erhvervsjuridisk institut & forfattere: institut for...
TRANSCRIPT
Erhvervsjuridisk Institut & Forfattere: Institut for Marketing og Statistik Morten Bruun Hansen Lars Heiko Matzen Bachelorafhandling HA(jur.) i skat Vejledere: Hanne Kirk Deichmann Michael Rode
Brands som en vedvarende
konkurrencefordel – juridiske og økonomiske aspekter
Handelshøjskolen, Århus Universitet 2010
1
Indholdsfortegnelse
Indholdsfortegnelse ................................................................................................................................ 1
1 Indledning ........................................................................................................................................ 3
1.1 Problemformulering ................................................................................................................ 4
1.2 Afgrænsning ............................................................................................................................ 5
1.3 Begrebsafklaring ...................................................................................................................... 6
1.4 Økonomisk metode & struktur................................................................................................ 6
1.5 Juridisk metode & struktur ...................................................................................................... 7
1.6 Afhandlingens struktur ............................................................................................................ 8
2 Definition af et brand ...................................................................................................................... 9
2.1 Den traditionelle definition ..................................................................................................... 9
2.2 Brand som flerdimensionalt begreb ...................................................................................... 10
2.3 Brand versus produkt ............................................................................................................ 11
2.4 Brandets funktioner - forbrugerperspektiv ........................................................................... 13
2.5 Brand som ressource - virksomhedsperspektiv .................................................................... 14
3 Konkurrencefordele ...................................................................................................................... 16
3.1 The resource based view ....................................................................................................... 16
4 Test af brands som vedvarende konkurrencefordel ..................................................................... 18
4.1 Er ressourcen værdifuld? ...................................................................................................... 18
4.1.1 Brand-awareness ............................................................................................................. 20
4.1.2 Brand image og associationer ......................................................................................... 21
4.2 Er ressourcen svær at kopiere? ............................................................................................. 22
4.2.1 Physical uniqueness ......................................................................................................... 22
4.2.2 Path dependency ............................................................................................................. 23
4.2.3 Causal ambiguity .............................................................................................................. 24
4.2.4 Economic deterrence ....................................................................................................... 25
4.2.5 Delkonklusion .................................................................................................................. 26
4.3 Kan ressourcen vedligeholdes? ............................................................................................. 27
4.4 Kan ressourcen substitueres? ............................................................................................... 30
4.5 Er ressourcen konkurrenternes overlegen? .......................................................................... 31
4.6 Hvem kontrollerer ressourcen?............................................................................................. 33
5 Juridisk-del ..................................................................................................................................... 36
6 Retsgrundlaget for beskyttelse af forretningskendetegn ............................................................. 36
6.1 Markedsføringsretten ........................................................................................................... 36
6.2 Varemærkeretten .................................................................................................................. 37
7 Stiftelse af varemærkeretten ........................................................................................................ 39
8 Varemærkeretlige krav til kendetegn ........................................................................................... 40
8.1 Grafisk gengivelse .................................................................................................................. 40
8.2 Særprægskrav ........................................................................................................................ 41
8.3 Undtagelsesbestemmelserne ................................................................................................ 43
9 Beskyttelsens indhold og omfang ................................................................................................. 44
9.1 VML § 4, stk. 1, nr. 1 .............................................................................................................. 45
9.2 VML § 4, stk. 1, nr. 2 .............................................................................................................. 45
9.3 Forvekslingsbedømmelsen .................................................................................................... 46
2
9.3.1 Mærkelighed.................................................................................................................... 46
9.3.2 Varelighed ........................................................................................................................ 47
10 Beskyttelse af varemærkets egenværdi .................................................................................... 47
10.1 Brug af varemærket som ikke-oprindelseskendetegn .......................................................... 49
10.2 Velkendte varemærker .......................................................................................................... 51
10.2.1 Velkendt her i landet ....................................................................................................... 52
10.2.2 Utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg/renommé ............................................. 53
10.2.3 Skade varemærkets særpræg/renomme ........................................................................ 53
10.2.4 Beskyttelse af egenværdi eller oprindelsesfunktion? ..................................................... 54
11 Beskyttelsens varighed og degeneration .................................................................................. 59
12 Retshåndhævelse i praksis ........................................................................................................ 61
12.1 Fogedforbud .......................................................................................................................... 61
12.2 Straf ....................................................................................................................................... 62
12.3 Erstatning .............................................................................................................................. 62
13 Konklusion ................................................................................................................................. 63
14 Perspektivering .......................................................................................................................... 65
15 Summary ................................................................................................................................... 66
16 Litteraturliste ............................................................................................................................. 69
16.1 Bøger ..................................................................................................................................... 69
16.2 Artikler ................................................................................................................................... 69
16.3 Afgørelser .............................................................................................................................. 70
16.4 Love, bekendtgørelser og betænkninger .............................................................................. 70
3
1 Indledning
”More and more firms have come to the realization that one their most valuable assets
is the brand names associated with their products or services.”1
Markedet og forbrugernes adfærd har ændret sig i takt med stigende globalisering og
internationalisering. Før 1960’erne var virksomhederne typisk meget produktfokuserede, og
adgangen til forbrugerne var af mindre betydning. Markedet var kendetegnet ved få
produktudbydere, og forbrugerne var afhængige af udbuddet af få alternative produkter.
Situationen i dag er lige omvendt; flere brancher er karakteriseret ved intensiv konkurrence og
et voldsomt udbud af potentielt substituerende produkter, som medfører en hård kamp om
forbrugernes opmærksomhed.
Hvor der tidligere kun var få produkter, forbrugeren kunne vælge imellem til at opfylde et
bestemt behov, vil situationen i dag typisk være den modsatte. Forbrugerne er ikke længere
afhængige af en bestemt producent, til at få opfyldt deres behov, men kan vælge det
alternativ, der passer dem bedst. Denne tilstand stiller store krav til at være en
konkurrencedygtig produktudbyder, idet en potentiel forbruger på markedet vil handle med
den producent, der tilbyder den største værdi for forbrugeren.2
Et marked, der er karakteriseret ved stor konkurrence og produktlighed, kræver derfor, at
producenterne udvikler kompetencer og ressourcer, der tilfører forbrugerne en merværdi, og
dermed formår at differentiere deres produkter fra konkurrenternes. Overordnet set kan
virksomheden øge produktets værdi igennem dets features, kvalitet, pris, design, service mv..3
I takt med at produktionsteknikker udvikles og forfines, bliver der dog færre produktmæssige
forskelle, og i dag er der således ofte kun få produkter, der er unikke i deres funktion. Fri
adgang til produktionsapparater og spredning af teknologi, gør det muligt, at der kan
produceres god kvalitet til lav pris. Kvalitet og pris er derfor i dag ikke længere helt så
effektive differentieringsfaktorer, som de var tidligere. Virksomhederne er således ofte
nødsaget til, at differentiere produktet på andre parametre for at tiltrække forbrugerne.4
Det er netop i denne sammenhæng, at virksomhedernes brands bliver til en afgørende og
værdifuld ressource i konkurrencen. Brands kan tilføre produktet mere uhåndgribelige
1 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 2 2 Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 161 3 For uddybning se Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 361f 4 Aaker: ”Building Strong Brands” (1996) s. 96
4
dimensioner. Brandet ”Volvo” fremkalder således hos mange forbrugere en fornemmelse af
sikkerhed og tryghed, og formår derved at differentiere virksomhedens produkter fra
konkurrenternes. For nogle brands kan man endda gå så langt som til at sige, at det fysiske
produkt træder i baggrunden og i virkeligheden bliver til et biprodukt. Granmar udtrykker det
således:
“As advertising and marketing has proved to be winning formulas in the struggle for
market shares, it has become customary in many industries to shift the focus from
competition on the merits of goods and services (products), to a trade mark centred
competition.” 5
Grundlaget for denne form for differentiering er genkendelighed. Denne genkendelighed
skabes i praksis ved, at virksomheder markedsfører deres produkter under et bestemt
forretningskendetegn, typisk et varemærke. Varemærket siges da i så fald at indikere brandet
overfor forbrugerne og kan dermed betragtes som det bærende fundament for brand-
værdierne.6 Den varemærkeretlige beskyttelse bliver i denne sammenhæng af afgørende
betydning for den enkelte virksomhed, fordi den beskytter de unikke attributter af det
pågældende brand og sikrer at virksomheden trygt kan investere i sit brand og høste de
fordele brandet skaber.
1.1 Problemformulering
Afhandlingen er tværfaglig og vil derfor indeholde en juridisk og en økonomisk del, hvilket
samtidig bidrager til en grundigere gennemgang af nedenstående problemstilling. Som det
fremgår af de indledende citater og ovenstående redegørelse, er brands blevet en vigtig
ressource i virksomheders differentieringsstrategi. Brands bærer ofte kommercielle interesser
af betydelig størrelse. Virksomheder har derfor større fokus på at inddrage denne ressource i
deres strategiske planlægning, med henblik på at skabe vedvarende konkurrencefordele, der
sikrer virksomhedens eksistens i det konkurrenceprægede marked. Der findes da også flere
eksempler på store brands, der over flere årtier har formået at bibeholde en stærk position i
forbrugernes bevidsthed, og derved skabt vedvarende konkurrencefordele for virksomheden.
Men hvad er det mere præcist, der kendetegner en ressource, der er egnet til at skabe
vedvarende konkurrencefordele, og hvordan kan et brand i givet fald være en sådan
ressource? Disse spørgsmål ønskes besvaret i den økonomiske del af afhandlingen.
5 Granmar: “Some Reflections upon Branding and Trade Marks” (2006) s. 103 6 Bently: ”Trade Marks and Brands – An Interdisciplinary Critique” (2008) s. 81
5
Som nævnt, vil varemærket være det bærende fundament for brand-værdierne. Svaret på
andet led af ovenstående spørgsmål vil derfor i høj grad afhænge af, i hvor vidt omfang
virksomheden kan beskytte deres varemærke, og hvilke muligheder rettighedshaveren har for
at håndhæve sine rettigheder. Varemærkers betydning har igennem tiden ændret sig, fra blot
at være et oprindelseskendetegn, til at være et kommercielt aktiv med selvstændig værdi.7 Det
er derfor interessant at belyse, hvorvidt lovgivningen har taget højde for denne udvikling, dvs.
i hvilken grad varemærkeloven beskytter varemærket som kommercielt aktiv. Disse
problemstillinger vil blive behandlet i den juridiske del af afhandlingen.
1.2 Afgrænsning
Afhandlingen afgrænses ved, at problemstillingen primært belyses på baggrund af national ret
og der vil dermed ikke blive taget stilling til de internationale aftaler og konventioner på
området, som eksempelvis Pariserkonventionen, Nice-arrangementet osv.. EF-Domstolens
afgørelser vil dog blive inddraget i opgaven grundet den høje grad af harmonisering af
varemærkeretten.
Afhandlingens juridiske del har kun til formål, at beskrive og analysere gældende ret for
forretningskendetegn, der anvendes i Danmark. I de tilfælde, hvor der inddrages retspraksis
fra udlandet, ønskes der ikke foretaget en egentlig komparativ analyse af udenlandsk og dansk
7 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 402
Afhandlingen har derfor til formål at besvare følgende spørgsmål:
• Kan et brand være en ressource, der er egnet til at skabe en vedvarende
konkurrencefordel for virksomheden?
Til dette spørgsmål knyttes yderligere følgende underspørgsmål som dels er med til at skabe
fundamentet for besvarelsen af det ovenstående spørgsmål, og dels i sig selv udgør relevante
problemstillinger i den relevante kontekst. Underspørgsmålene er:
• Hvad kendetegner en ressource, der er egnet til at skabe en vedvarende
konkurrencefordel?
• Hvordan og i hvilket omfang kan brandindehaveren beskytte sin ressource overfor
konkurrenterne?
• Hvad er denne beskyttelse udtryk for?
• Hvordan kan indehaveren håndhæve sine rettigheder?
6
ret, men blot at give et fingerpeg om hvorledes tilsvarende problemstillinger håndteres i
udlandet, for derved at kunne give et mere detaljeret og omfattende billede af
problemstillingen.
Der vil ikke blive taget stilling til en eventuel ophavsretlig eller designretlig beskyttelse af
virksomhedernes forretningskendetegn. Derudover synes det i henhold til afhandlingens
problemformulering ikke for relevant at gå i dybden med de forskellige
registreringsprocedurer for varemærker. I relation til den økonomiske del af afhandlingen vil
der udelukkende blive set på brandet, som en ressource, der skaber vedvarende
konkurrencefordele. Brand-equity teorien inddrages kun i det omfang dette synes relevant i
forhold til problemstillingen, og det er dermed ikke hensigten at give en udfyldende
redegørelse for denne teori.
1.3 Begrebsafklaring
De to overordnede begreber i afhandlingen og problemformuleringen, brands samt
varemærker, defineres og belyses i henholdsvis afsnit 2 samt 8, mens deres indbyrdes
sammenhæng kort forklares her.
Et varemærke er den juridiske betegnelse for en virksomheds forretningskendetegn, der kan
bestå i alle arter af tegn, der kan adskille en virksomheds varer fra andre virksomheders, og
som kan gengives grafisk. Et brand er en økonomisk betegnelse for et markedsføringsmæssigt
værktøj, der omfatter, men ikke er begrænset til, et varemærke eller som Light udtrykker det:
”A trademark identifies a product, a service, a corporation. A brand identifies a
promise. It is more than a trademark. It is a trustmark of enormous value.” 8
Varemærket kan betragtes som brandets visuelle identitet9, dvs. dens ydre fremtrædelsesform,
som giver forbrugerne mulighed for at identificere brandet.
1.4 Økonomisk metode & struktur
Som nævnt er formålet i den økonomiske del af afhandlingen at belyse hvad der kendetegner
en ressource, der egnet til at skabe en vedvarende konkurrencefordel, samt at analysere om et
brand kan være en sådan ressource. Fokuspunktet for denne afhandling er virksomhedernes
brands og der vil derfor i afhandlingens afsnit 2 blive præsenteret en række definitioner af
dette, hvilket har til formål at give en bedre forståelse for hvad begrebet i dag dækker over. I
denne sammenhæng vil brandets funktioner fra et forbruger- og virksomhedsperspektiv blive
8 Light, L. (1995). I: Uggla: “Managing the brand-association base” (2000) s. 16 9 Bently: ”Trade Marks and Brands – An Interdisciplinary Critique” (2008) s. 215
7
belyst. På denne måde skabes der et fundament, der vil være udgangspunkt for den senere
analyse af brandets egnethed til at skabe en vedvarende konkurrencefordel.
Med udgangspunkt i den ressourcebaserede teori om hvordan virksomheder skaber
vedvarende konkurrencefordele og teoretikerne Barney og Montgommery, vil der i
afhandlingens afsnit 3 blive gjort rede for hvad der kendetegner en vedvarende
konkurrencefordel. Ud fra denne teoretiske redegørelse vil der herefter blive opstillet en
model, der efter den ressourcebaserede teori kan anvendes til at vurdere om en given
ressource er egnet til at skabe en vedvarende konkurrencefordel.
I afhandlingens afsnit 4 vil denne model blive benyttet til at vurdere, om et brand kan udgøre
en sådan ressource. I denne sammenhæng bliver der derudover inddraget relevante dele af
Kevin L. Kellers og David A. Aakers teorier om hvordan man skaber og styrker brandets
værdi, herunder customer-based brand equity teorien.
1.5 Juridisk metode & struktur
Formålet med den juridiske del af afhandlingen er som nævnt, at undersøge både i hvilket
omfang virksomheder, kan beskytte deres brands mod konkurrenterne og hvad denne
beskyttelse er udtryk for. Derudover ønskes der undersøgt hvordan virksomhederne kan
håndhæve deres rettigheder. Dette vil tage form af en retsdogmatisk undersøgelse. Ved
retsdogmatisk metode forstås den anvendelse af de tilstedeværende retskilder, som
domstolene og enhver anden, der er blevet forelagt et juridisk problem, følger.10
Undersøgelsen af ovenstående problemstilling vil tage udgangspunkt i de retskilder, der
vedrører beskyttelsen af virksomhedernes forretningskendetegn, navnlig markedsføringsloven
og varemærkeloven. Derudover vil der blive inddraget enkelte bestemmelser i retsplejeloven.
For at fastslå gældende ret på området vil der blive inddraget afgørelser fra Sø‐ og
Handelsretten, Højesteret og EF‐domstolen. EF-domstolens praksis inddrages, da
varemærkeloven er et harmoniseret område indenfor EF, og dansk ret derfor skal fortolkes i
overensstemmelse med EF-domstolens praksis.
I afsnit 6 vil der således blive givet en overordnet præsentation af det retsgrundlag, der
regulerer virksomhedernes forretningskendetegn, for derefter i afsnit 7 og 8 med
udgangspunkt i dette retsgrundlag, at foretage en nærmere undersøgelse af hvordan
beskyttelsen kan etableres, samt hvilke krav virksomhedernes forretningskendetegn skal
opfylde for at kunne nyde beskyttelse. Herefter ønskes der i afhandlingens afsnit 9 og 10 at
10 Tvarnø: “Retskilder & Retsteorier” (2008) s. 31
8
undersøge beskyttelsens nærmere indhold, dvs. i hvilket omfang virksomhederne kan beskytte
deres ressource mod konkurrenterne, samt hvad denne beskyttelse egentlig er udtryk for.
Afsnit 12 vil runde af på ovenstående ved at analysere hvordan virksomhederne kan
håndhæve de foregående beskrevne rettigheder.
1.6 Afhandlingens struktur
9
2 Definition af et brand
Spørgsmålet, hvad er et brand, synes at være et af de spørgsmål, der aldrig finder et entydigt
svar. Begrebet blev oprindeligt hentet fra landbruget, hvor betegnelsen dækkede over
landmændenes brandmærkning af deres køer, så de kunne skelnes fra hinanden og knyttes
retmæssigt til deres ejere.11
Over tiden har betegnelsen dækket over flere forskellige definitioner som eksempelvis et
registreret varemærke, et differentieringsparameter, en personificering af en virksomhed og
dens produkter, en uhåndgribelig, fysisk ikke-eksisterende størrelse, osv., og der synes derfor
at eksistere en vis uklarhed om begrebets indhold. For at kunne vurdere om et brand kan være
en ressource, der er egnet til at skabe en vedvarende konkurrencefordel er det dog nødvendigt
at opstille en nærmere definition af begrebet. Til dette formål vil der i det følgende blive
foretaget en kort analyse af begrebets historiske udvikling for at afdække hvad begrebet
dækker over, samt en nærmere beskrivelse af brandets funktioner for virksomheden og
forbrugerne.
2.1 Den traditionelle definition
Den traditionelle definition af et brand stammer fra The American Marketing Association, der
i 1960’erne definerede et brand som:
”a name, term, sign, symbol, or design, or a combination of them intended to identify
the goods and services of one seller or group of sellers and to differentiate them from
those of competition.”12
Ifølge denne definition er et brand et mærke eller varemærke, som har til hensigt at
identificere virksomhedens produkter og differentiere dem fra konkurrenternes. Definitionen
afspejler den historiske kontekst, den blev skabt i, hvor et brand blev betragtet som en
information, der kunne overføres til relativt passive forbrugere. Over tiden blev der dog stillet
spørgsmålstegn ved, om et brand kan anses som en konstant information, der udsendes til
passive forbrugere eller om det mere er en subjektiv fortolkning hos iagttageren. Flere
teoretiker påpeger således i denne sammenhæng, at virksomheden ikke længere er ene om at
11 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 2 12 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 2
10
definere brandet og går endda så vidt, at det i sidste ende alene er forbrugerne, der igennem
deres kendskab, skaber brandet.13
Ud fra denne tankegang er det derfor i dag for simpelt at sige, at et brand blot er de fysiske
elementer, produktet er pakket ind i. Ifølge Bjerre må begrebet opfattes langt bredere end den
traditionelle definition foreskriver, alene i kraft af at den tager udgangspunkt i producenternes
verdensbillede, mens det i dag er forbrugerne, der sætter dagsordenen.14
2.2 Brand som flerdimensionalt begreb
Nyere definitioner fokuserer derfor mere på, hvordan brandet opfattes og fungerer for
forbrugeren. Glenn Jacobsen har således en bredere tilgang til begrebet brand, hvor det er
forbrugerne der bestemmer en del af brandets betydning:
”Brandet er en sammensat størrelse, som rummer både et fysisk udtryk i selve
produktet, en juridisk beskyttelse af virksomhedens respektive brandets identitet i det
registrerede varemærke samt den følelsesmæssige og etiske dimension i mærkevaren,
der til syvende og sidst alene eksisterer i kundens bevidsthed.”15
Et brand er herefter en størrelse, som har mange facetter, der både består af fysiske og ikke-
fysiske komponenter. Dette illustreres fint af David A. Aakers visuelle fremstilling af et
brand, som inkluderer både brandets fysiske fremtrædning i form af produktet samt brandets
mere uhåndgribelige karakteristika, såsom dets personlighed, emotionelle og selv-
aktualiserende fordele, der udelukkende eksisterer i forbrugernes bevidsthed.
13 Bjerre: ”Mærkevaren” (1993) s. 19 14 Bjerre: ”Mærkevaren” (1993) s. 18 15 Jacobsen: “Branding i et nyt perspektiv” (2003) s. 19
11
En tilsvarende tilgang findes hos Mogens Bjerre, der også er af den opfattelse at den
traditionelle definition beskriver et varemærke og ikke et brand. Bjerre (1993) bruger i sin
beskrivelse af brands begrebet mærkevare som synonym for et brand og påpeger ligesom
Jacobsen, at en del af brandets betydning udelukkende bestemmes af forbrugerne (ifølge
”foretrækker”):
”En mærkevare er et produkt, forbrugerne har kendskab til og foretrækker på grund
af en oplevet sikkerhed for opnåelse af merværdi.”16
Fælles for Bjerre, Aaker og Jacobsen er at de inkluderer det fysiske produkt i
branddefinitionen. I denne sammenhæng er det dog vigtigt at kunne adskille et produkt fra et
brand.
2.3 Brand versus produkt
Produktbegrebet omfatter alle varer og ydelser, som kan opfylde et behov, krav eller ønske på
markedet. Et brand er mere end et produkt, idet et brand kan differentiere et produkt fra
tilsvarende produkter, der opfylder samme behov hos forbrugeren.17
Brandet kan differentiere produktet på forskellige niveauer. Differentieringen kan være
produktrelateret, dvs. at brandet repræsenterer mere håndgribelige egenskaber ved produktet.
16 Bjerre: ”Mærkevaren” (1993) s. 18 17 Aaker: ”Strategic Market Management” (2008) s. 4
12
Eksempler på dette er brands, der fremhæver produktets pris, kvalitet eller funktion.
Derudover kan differentieringen ske igennem mere uhåndgribelige egenskaber af produktet.
Brandet kan således repræsentere en bestemt livsstil eller image, som differentierer produktet
fra konkurrenternes.18
Brandet Harley Davidson repræsenterer maskulinitet og frihed, og er
således et klassisk eksempel på et brand, der differentierer sig igennem mere uhåndgribelige
egenskaber.
Som allerede nævnt, medfører udviklingen af produktionsteknikker, at der inden for nogle
brancher bliver færre produktmæssige forskelle. Dette kan gøre det vanskeligt, at foretage en
effektiv produktrelaterede differentiering. Endvidere kan tekniske produktfordele, medmindre
de er beskyttet ved patent eller anden måde, hurtigt imiteres af konkurrenterne og dermed
skifte karakter fra fordele til forudsætninger. Differentiering igennem mere uhåndgribelige
egenskaber af produktet, er derfor ofte et mere attraktivt alternativ.19
Herefter er der et produkt i ethvert brand, men ethvert produkt er ikke nødvendigvis et brand.
Et brand er således et produkt, men et med yderligere dimensioner, der differentierer det fra
tilsvarende produkter, der er designet til at opfylde det samme behov hos forbrugeren.20
Opsummerende kan det siges, at det ser ud til at der er relativ enighed blandt teoretikerne om
at den traditionelle definition af et brand ikke længere er dækkende. Der må anlægges et
bredere perspektiv, der både inddrager brandets fysiske og visuelle komponenter (produktet
og varemærket) og dets uhåndgribelige dimensioner, der alene eksisterer i forbrugerens
bevidsthed.
Ud fra ovenstående kunne en mere moderne definition af begrebet ”brand” derfor være:
Et brand er en sammensat størrelse, som rummer både et fysisk udtryk i selve produktet, et
visuelt udtryk i mærket, samt en mere uhåndgribelig dimension som udgøres af forbrugernes
reaktioner på, fortolkning af eller associationer til det samlede produkt/mærke.
Med det samlede produkt menes her alle forbrugernes kontaktpunkter med produktet og
mærket, såsom kontakt til virksomheden, dens medarbejdere, after-sale service osv.. Det er
denne definition, der vil være udgangspunkt for den resterende del af afhandlingen.
Foregående afsnit har belyst brands fra et mere generelt perspektiv, for at give et overordnet
indtryk af, hvordan begrebet har udviklet sig over tiden og hvad begrebet efter teorien i dag
18 Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 278 19 Aaker: ”Strategic Market Management” (2008) s. 5 20 Aaker: ”Strategic Market Management” (2008) s. 4
13
dækker over. Som det fremgik af Bjerres definition af et brand, er ordet merværdi af
væsentlig betydning i relation til brands. Det ligger implicit i ordet at produktet relativt er
bedre end andre produkter på markedet. Den relative merværdi, forbrugeren opnår ved købet
af et specifikt produkt, kan være begrundet i mange faktorer og i samspillet mellem dem.
Dette vil blive beskrevet nærmere i det følgende.
2.4 Brandets funktioner - forbrugerperspektiv
Ifølge Keller kan et brand udfylde flere forskellige funktioner, der skaber værdi for
forbrugeren.21
En af de vigtigste egenskaber ved et brand, set fra forbrugerens perspektiv, er
muligheden for at identificere producenten eller produktets oprindelse. Herved sættes
forbrugeren i stand til at identificere, hvilken producent der skal holdes ansvarlig for
produkter, der ikke lever op til forbrugerens forventninger.
Derudover har forbrugerne ofte, igennem tidligere erfaringer med brandet og virksomhedens
markedsføring af dette, opbygget kendskab og en række forventninger til brandet. Disse
forventninger kan omhandle alt, fra god kvalitet, høj teknologisk standard eller lav pris, til
sex-appeal, popularitet eller frihedsfølelse. Kendskab til brands kan minimere forbrugerens
behov, for at søge yderligere information til at træffe et produktvalg, og derved minimere
forbrugernes søgeomkostninger.22
Brandets funktion som indikator for kvalitet og andre egenskaber, hjælper også med til, at
minimere forbrugernes risiko for fejlkøb.23
Dette har især betydning i købssituationer med
”low product involvement24
”, samt for produkter, hvor man ikke umiddelbart kan vurdere
produktets egenskaber, som eksempelvis en livsforsikring.
Derudover kan et brand som allerede påpeget differentiere et produkt igennem mere
uhåndgribelige egenskaber, eksempelvis igennem en bestemt livsstil, eller et særligt image
som brandet repræsenterer. Forbrugerne køber i så fald ikke kun et generisk produkt, men
også de bagvedliggende associationer. En person, der køber en Harley Davidson motorcykel,
ønsker således ikke kun at dække et funktionelt behov ved at købe produktet/brandet.
Forbrugeren vælger netop dette brand, fordi det repræsenterer nogle associationer, som
forbrugeren vil identificere sig med, som eksempelvis maskulinitet og frihed. Forbrugerne har
altså, igennem brugen af brands, mulighed for at vise omverdenen hvordan de gerne vil ses og
21 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 7 22 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 7 23 Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 277 24 For uddybning, se afsnit 4.1.1
14
hvor de ser sig selv. Brandet bliver her et symbol for forbrugeren, som bekræfter ham eller
hende i sin identitet, både udad- og indadtil.
Der er i alle tre tilfælde tale om, at brandet udfylder en reduktionsfunktion forstået på
den måde, at informationerne minimerer forbrugerens søgeomkostninger, usikkerhed
vedrørende kvalitet og den sociale og psykologiske risiko ved at købe produktet. Overordnet
set kan det derfor siges, at jo mere brandet reducerer informationsbehovet, usikkerhed ved
købet, og evt. optimerer den psykologiske gevinst ved købet, jo større ”værdi” vil brandet
have for forbrugeren. Værdien er således et udtryk for, at forbrugeren nyttemaksimerer ved at
minimere brugen af ressourcer på evaluering.
2.5 Brand som ressource - virksomhedsperspektiv
Et brand kan også udføre flere værdifulde funktioner for virksomheden. På det operationelle
plan forenkler et brand, gennem dets identifikationsfunktion, virksomhedens lager- og
regnskabsopgørelser.25
Som påpeget ovenfor, kan et brand også støtte virksomhedens
konkurrencemæssige differentiering, ved at tilføre det brandede produkt yderligere
dimensioner, der skaber merværdi i forbrugernes bevidsthed. Brandet bliver her til et
værdifuldt kommunikationsmiddel for virksomheden, der kan influere på forbrugernes
købsbeslutning.26
Anderledes udtrykt, kan brands betragtes som bindeleddet mellem
virksomheden og dens nuværende og potentielle forbrugere.
Det er værdien, som brandet har i forbrugernes bevidsthed, der gør det til en vigtig ressource
for virksomheden. Med andre ord er brandet først en fordel for virksomheden, når
forbrugerne kan drage fordele af at købe eller forbruge det. Det er derfor afgørende, at
virksomheden tydeligt kommunikerer til forbrugerne, hvad brandet står for, og hvilken værdi
det kan tilføre dem. Brands kan skabe konkurrencefordele gennem selve
produktets egenskaber og funktioner. Dette vil ofte kræve, at virksomheden har fokus på
løbende innovation, for at opnå og fastholde en lederposition. Konkurrencefordele kan også
skabes gennem ikke-produktrelaterede fordele, og denne type lederskab skyldes typisk, at
virksomheden har formået at skabe et relevant og tiltalende image i forbrugernes bevidsthed.
Et brand kan dog kun fungere som et effektivt værktøj i virksomhedens differentierings- og
markedsføringsstrategi, såfremt virksomheden har kontrol over brand-navnet, idet værdien, i
25 Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 277 26 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 9
15
form af renommé og image, ellers kunne tage skade ved misbrug af tredjemand.27
Selve
brand-navnet kan være juridisk beskyttet, såfremt det opfylder de specifikke krav i
lovgivningen.28
Denne beskyttelse er af afgørende betydning for den enkelte virksomhed,
fordi den sikrer, at der trygt kan investeres i brandet, og høste de fordele der derved skabes.
Har virksomheden gennem en målrettet markedsføring formået at skabe et stærkt brand, der
nyder bredt kendskab og positive associationer blandt forbrugerne, kan dette ifølge Keller
medføre følgende fordele for virksomheden29
:
Set fra virksomhedens perspektiv, repræsenterer brandet således en værdifuld ejendomsret,
som kan påvirke forbrugernes købeadfærd, styrke virksomhedens position på markedet, samt
forbedre virksomhedens vækstmuligheder, og dermed sikre dens fremtidige indtjening.30
I de foregående afsnit blev det afklaret, hvad begrebet ”brand” dækker over, samt hvordan et
brand kan skabe værdi for forbrugerne og virksomheden. I det følgende vil der blive gjort
rede for, hvad der kendetegner en ressource, der er egnet til at skabe en vedvarende
konkurrencefordel. Dermed skabes det nødvendige fundament for at kunne svare på
afhandlingens overordnede problemstilling – om et brand kan være en ressource, der er egnet
til at skabe vedvarende konkurrencefordele.
27 Se således også afsnit 4.6 28 Se herom i afsnit 8 29 For en nærmere uddybning af de enkelte fordele se Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 53-68 30 Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 277-278
Større kundeloyalitet
Tid til at forsvare sig mod trusler fra konkurrencen
Kan kræve price premium
Større kommunikationseffektivitet
Mindre elastisk forbrugerreaktion overfor prisforhøjelser og mere elastisk overfor prissænkelser
Forbrugerne bliver modtagelige overfor brand-extensions
Lettere at blive optaget i detailkædens sortiment (større distributionskraft)
Licensmuligheder
16
3 Konkurrencefordele
Skabelsen af vedvarende konkurrencefordele er et centralt element i en virksomheds
strategiske planlægning, der skal give virksomheden fordele overfor dens aktuelle og
potentielle konkurrenter, og derved sikre dets fremtidige eksistens på markedet.31
En
virksomhed kan dog bestå af mange ressourcer og kompetencer, og det er derfor en
udfordring for ledelsen at vurdere, hvilke af disse der kan være en strategisk værdifuld
ressource, og dermed egnet til at skabe en vedvarende konkurrencefordel.
Op igennem tiden har der været flere forskellige analyseværktøjer til at vurdere, hvordan
virksomheder kan opnå en fordel i forhold til konkurrenterne. Teorierne kan placeres i to
yderpunkter, den interne og den eksterne analyse: Efter den interne analyse (eksempelvis The
value chain32
), skal ledelsen kigge indad i virksomheden, for at finde frem til, hvilke
specifikke kernekompetencer den besidder. Dette kan være ressourcer, som eksempelvis
effektivt produktionsanlæg, veluddannede medarbejdere, eller lave produktionsomkostninger.
Den eksterne analyse (eksempelvis Porter’s five-forces33
) anlægger derimod et udadvendt
perspektiv, for at finde frem til hvilke markedskræfter, og dermed hvilke udfordringer, der
ligger i markedet. Dette kan være konkurrenternes styrker, kundernes krav til produkter,
lovgivning eller lignende eksterne faktorer.
For at vurdere, om en ressource kan skabe en vedvarende konkurrencefordel, kan den dog
ikke kun evalueres ud fra én af disse teorier. En ressource der, efter en intern analyse,
vurderes til at være værdifuld, kan efter en konkret sammenligning med konkurrenterne, vise
sig at være værdiløs, såfremt konkurrenterne performer bedre på det pågældende område,
eller forbrugerne ikke efterspørger den. En ren ekstern analyse vil ikke afdække, om
virksomheden også kan levere, hvad analysen finder frem til at markedet efterspørger. En
ressources succes vil derfor i høj grad afhænge af både interne og eksterne faktorer. En
tilgang, der inddrager begge perspektiver er ”The Resource based View of the firm” (herefter
RBV).
3.1 The resource based view
RBV-tilgangen sammenkæder styrkerne fra både de interne analyser af virksomheden (hvad
den gør godt), og de eksterne analyser af markedet (hvad markedet kræver), til at vurdere, om
31 Aaker: ”Strategic Market Management” (2008) s. 120 32 Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 75 33 Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 334f
17
en virksomheds ressource er egnet til at skabe en vedvarende konkurrencefordel.34
RBV erstatter derfor ikke de tidligere analyseværktøjer, men kombinerer blot disse. Den
grundlæggende antagelse bag RBV-tilgangen er, at hver enkelt virksomhed består af et sæt
fysiske og uhåndgribelige ressourcer, og at ingen virksomheder er ens.35
Det er disse, der
bestemmer hvor effektiv virksomheden er og dermed dens konkurrencemæssige position.
Ressourcernes værdi bestemmes ifølge RBV af tre fundamentale markedskræfter: demand
(lever den op til forbrugernes behov, og er den konkurrencemæssig overlegen?), scarcity (er
den nemt at kopiere eller substituere, og kan den vedligeholdes?), og appropriability (hvem
fanger værdien?).36
For at en ressource kan kvalificeres som vedvarende konkurrencefordel,
skal den dermed kunne modstå nogle eksterne markedstests.
Teoretikerne Barney og Montgomery har med udgangspunkt i RBV udledt nogle kriterier der
kendetegner en ressource, der egnet til at skabe en vedvarende konkurrencefordel. Ifølge
Barney er en konkurrencemæssig fordel kendetegnet ved, at være heterogen og immobil. For
at en ressource kan siges at være disse, og dermed en kilde til en vedvarende
konkurrencefordel, skal den have 4 egenskaber: Den skal være værdifuld, sjælden, ikke-
kopierbar og ikke-substituerbar.37
Disse kendetegn, med undtagelse af ”Valuable”-kriteriet,
genfindes også i 5-trins testen udledt af Montgomery m.fl. i artiklen "Competing on
Resources”.
5-trins testen indeholder følgende punkter:
1. Test of inimitability: Er ressourcen nem at kopiere?
2. Test of durability: Hvor hurtigt deprecierer ressourcen?
3. Test of appropriability: Hvem "fanger" den værdi som ressourcen skaber?
4. Test of substitutability: Kan ressourcen blive erstattet af en anden ressource?
5. Test of competitive superiority: Er ressourcen konkurrenternes overlegen?
34 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 143 35 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 142 36 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 144 37 Barney: ”Firm Resources and Sustained Competitive Advantage” (1991) s. 210-211
18
Ved at kombinere Montgomerys 5-trins test med Barneys kriterium ”valuable”, kan der
opstilles følgende 6-trins test.
Ifølge RBV vil en ressource, der opfylder ovenstående kriterier, være egnet til at skabe en
vedvarende konkurrencefordel for virksomheden. 6-trins testen vil derfor i det følgende blive
anvendt til at vurdere, om og under hvilke omstændigheder, et brand kan opfylde disse
kriterier.
4 Test af brands som vedvarende konkurrencefordel
4.1 Er ressourcen værdifuld?
En ressource er ifølge Barney værdifuld, såfremt den giver virksomheden mulighed for, at
opdage og udføre strategier, der forbedrer dens effektivitet, og dermed position på markedet.38
For at den kan være værdifuld for virksomheden, må den samtidig opfattes som værdifuld af
forbrugerne, da det i sidste ende er dem, der sikrer virksomhedens eksistens. Hermed menes,
at kompetencen skal opfattes af forbrugerne som en fordel, idet den ellers ikke vil påvirke
38 Barney: ”Firm Resources and Sustained Competitive Advantage” (1991) s. 211
19
dem til, at vælge virksomhedens produkter frem for konkurrenternes.39
Det vil således ikke
være en konkurrencefordel for virksomheden, at differentiere sig over for konkurrenterne ved
at levere eksempelvis en god after-sale service, hvis denne ikke efterspørges af forbrugerne.
I afsnit 2.4 og 2.5 blev det vist hvordan et brand kan skabe værdi for forbrugerne hhv.
virksomheden. I det følgende ønskes denne problemstilling udbygget ved at se på brandets
værdi fra en mere teoretisk synsvinkel. Som beskrevet i indledningen, er der flere bud på,
hvordan et brand skal defineres og derfor er der naturligvis også mange bud på, hvordan
brandværdien skal defineres. Generelt kan brandværdien dog opfattes som den merværdi
brandet tilfører produktet.40
Den kan komme til udtryk igennem forbrugernes reaktioner
overfor brandet eller de priser og markedsandele brandet kommanderer for virksomheden.
Men hvordan opstår denne merværdi?
En udbredt tilgang, der forsøger at afklare ovenstående spørgsmål, er customer based brand
equity teorien. Som navnet allerede antyder, beskrives brandets værdi her ud fra forbrugernes
perspektiv, hvilket er hensigtsmæssigt, taget i betragtning at det i sidste ende alene er
forbrugerne der afgør et brands succes. Ifølge Keller defineres customer based brand equity
som den (mer)værdi, en kunde tillægger en vare, hvis brandet er kendt i forhold til, hvis det er
ukendt (dvs. den effekt forbrugernes viden om brandet, har på deres reaktion overfor det
brandede produkt41
). Et brand har således positiv customer based brand equity, såfremt
forbrugerne reagerer mere favorabelt overfor et produkt, hvis brandet oplyses. Det er derfor
forbrugernes viden om brandet, der skaber dets reelle værdi. Denne viden kan ifølge Keller
opdeles i ”brand awareness” og ”brand image”.42
39 Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 317 40 Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 278 41 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 45 42 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 48
Brandværdi Brand viden
Awareness
Image
20
4.1.1 Brand-awareness
Ved brand awareness, eller på dansk brandkendskab, forstås styrken af et brands
tilstedeværelse i en forbrugers hukommelse.43
Brand awareness kan opdeles i ”brand
recognition”, dvs. forbrugernes evne til at genkende brandet, og brand recall, som dækker
over forbrugernes evne til at fremkalde brandet, i forbindelse med en bestemt produktkategori
eller købesituation.44
Betydningen af brand recognition og recall vil i høj grad afhænge af,
hvor forbrugerne foretager deres produktvalg.45
Træffes produktvalget uden for butikken, vil
styrken af brand-recall være afgørende for, om virksomhedens produkt vil blive inddraget i
beslutningsprocessen, hvorimod brand recognition vil være afgørende i de situationer, hvor
produktvalget træffes i selve butikken, hvor brandet er fysisk tilstede.
I nogle situationer vil brand awareness i sig selv skabe værdi for forbrugerne, og dermed være
tilstrækkeligt til at resultere i mere favorable forbruger reaktioner.46
Brand awareness kan
have stor betydning i relation til førstegangsindkøb. Det vil sige situationer, hvor forbrugeren
vil prøve en ny produkttype eller varegruppe, hvor kunden således ikke har nogen foregående
erfaring på området. I disse situationer har det vist sig, at forbrugerne tenderer til at vælge de
brands, de er mest familiære (aware) med, idet disse giver dem en følelse af sikkerhed, og
dermed mindsker risikoen for fejlkøb.47
Noget tilsvarende gælder for købesituationer med
”low product involvement”, hvor forbrugeren bruger begrænset tid og ressourcer til at træffe
produktvalget.48
Brand awareness er dog også en nødvendig forudsætning for at kunne skabe et brand image.
Ved brand image forstås her forbrugernes opfattelse af, og associationer til brandet.49
Det er
oplagt, at forbrugeren skal være bekendt med brandet, før virksomheden kan få tilknyttet
ønskværdige associationer til dette. Desto større kendskab forbrugerne har til brandet, desto
nemmere vil det også være, at få tilknyttet associationer i forbrugernes hukommelse, eller
som Keller udtrykker det:
”A necessary condition for the creation of a brand image is that a brand node has
been established in memory, and the nature of that brand node should affect how
easily different kinds of information can become attached to the brand in memory.”50
43 Aaker: ”Building Strong Brands” (1996) s. 10 44 Aaker ”Building Strong Brands” (1996) s. 10f, samt Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 88 45 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 88 46 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 50 47 Aaker: ”Building Strong Brands” (1996) s. 11 48 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 92 49 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 93 50 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 92
21
4.1.2 Brand image og associationer
Brand awareness er en nødvendig og, i nogle situationer, tilstrækkelig faktor til at skabe
brandværdi. Omvendt er det ofte ikke tilstrækkeligt at brandet er kendt - det skal også være
kendt for noget godt. Der skal derfor helst knyttes et positivt image til kendskabet. Dette
gælder især i ”high product involvement” købesituationer, hvor forbrugerne er villige til, og
har evnen til, at sammenligne forskellige produkter, der kan opfylde deres behov.51
I disse
situationer vil forbrugerne evaluere de forskellige produkter på andre parametre end blot
familiariteten. Det gælder her for virksomheden om, at øge forbrugernes opfattede værdi af
det pågældende brand, for derved at opnå mere favorable reaktioner. Associationerne der
skaber merværdien i forbrugernes bevidsthed, kan fungerer på flere forskellige niveauer.
Keller klassificerer de mulige brandassociationer i 3 kategorier; egenskaber (attributes),
fordele (benefits) og attituder.52
Ved egenskaberne skelnes der imellem produktrelaterede egenskaber (produktets fysiske
karakteristika og funktion) og ikke-produktrelaterede egenskaber (pris, indpakning mv.). Som
nævnt ovenfor, er der dog en høj grad af produktlighed i det moderne samfund, og det vil
dermed ofte være svært at differentiere sig på disse parametre. Associationer der knytter sig
til forbrugernes fordele ved at købe og bruge det pågældende produkt vil derfor ofte være
nødvendige for en effektiv differentiering.
Fordele, er de værdier, som forbrugeren mener, at produktets egenskaber kan give dem.
Fordele kan underopdeles i funktionelle, erfaringsmæssige eller symbolske fordele. De
funktionelle vedrører de produktrelaterede attributter, mens de erfaringsmæssige svarer til,
hvordan det føles at bruge produktet. Eksempelvis vil forbrugere af økologisk brandede
produkter ofte føle sig sunde når de køber og indtager disse. De symbolske fordele relaterer
sig mere til de selvaktualiserende egenskaber forbundet med brugen af produktet, som f. eks.
forbrugerens behov for at udtrykke hvem han/hun er eller behovet for at blive accepteret
socialt. Brand attitude er et samlet udtryk for, hvordan forbrugeren vurderer de føromtalte
egenskaber og fordele ved brandet.
De forskellige typer af brand-associationer, der skaber brand image kan dermed være
produktrelaterede og ikke-produktrelaterede egenskaber; funktionelle, følelsesmæssige og
symbolske fordele, og den samlede generelle brand attitude. Opfatter forbrugerne de
51 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 93 52 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 93
22
forskellige associationer som fordelagtige, vil dette styrke det brandede produkts opfattede
værdi, og således øge sandsynligheden for en mere favorabel forbrugerreaktion.
Sammenfattende må det derfor konkluderes, at brandets værdi skabes igennem forbrugernes
viden om brandet, i form af brand awareness og brand image. Som det blev vist i afsnit 2.5,
vil forbrugernes kendskab til og positive opfattelse af brandet have forskellige værdifulde
konsekvenser for virksomheden, såsom øget forbrugerloyalitet, price premium mv.. Det er
disse fordele, der i sidste ende gør brandet til en værdifuld ressource for virksomheden.
4.2 Er ressourcen svær at kopiere?
En værdiskabende ressource der er svær at kopiere, vil virke konkurrencehæmmende, og
dermed sikre at den profit der generes, på sigt kan fastholdes af virksomheden.53
Kan
ressourcen derimod nemt efterlignes af konkurrenterne, vil dens profitstrøm kun være
midlertidig. På lang sigt vil enhver værdifuld ressource dog kunne efterlignes af
konkurrenterne, men virksomheden kan udskyde dette tidspunkt, ved at opbygge deres
strategier omkring ressourcer, der opfylder mindst ét af følgende fire karakteristika.54
4.2.1 Physical uniqueness
En ressource, der er fysisk enestående, kan per definition ikke kopieres. Ressourcen kan i sig
selv være fysisk enestående, som eksempelvis en ejendom med en særlig beliggenhed, eller
den kan være juridisk beskyttet, og dermed i praksis være enestående på grund af de hertil
knyttede rettigheder. Dette kan for eksempel være en opfindelse, der er patentretligt beskyttet,
og dermed fysisk enestående.
Selve brandets ydre fremtrædelsesform, uanset om det er i form af et navn, symbol, tegn osv.,
vil som udgangspunkt ikke være fysisk enestående. Konkurrenterne vil uden problemer kunne
designe et identisk symbol eller kendetegn. Brand-kendetegnets funktion som indikator for
produktets oprindelse, vil dog ikke være særligt effektivt, såfremt andre aktører på markedet
frit kunne bruge et identisk kendetegn. En sådan situation ville medføre vildledning hos
forbrugerne, der ikke længere ville være i stand til at henføre de enkelte produkter til bestemte
producenter. Lovgiverne har derfor valgt at tildele virksomheders forretningskendetegn
juridisk beskyttelse. Denne vil i et vist omfang indebære en eneret til erhvervsmæssig brug af
53 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 144 54 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 144
23
det pågældende kendetegn.55
I medfør af eneretten, vil selve brandets ydre kendetegn derfor
kunne betragtes som fysisk enestående, idet konkurrenterne er hindret i at kopiere dem.
Brandets indre kendetegn (image) vil ikke være omfattet af den juridiske beskyttelse, og
dermed som udgangspunkt ikke være enestående. Det står således konkurrenterne frit for, at
positionere deres brands på en tilsvarende måde, med henblik på at kopiere brandets image.
Konkurrenten kan eksempelvis foretage en reklamekampagne, der har til hensigt at skabe de
samme associationer og værdier, der forbindes med det brand, de forsøger at kopiere.
Mulighederne for dette vil dog i høj grad være afhængigt af de kilder, der har skabt brandets
indre kendetegn. Brandet Microsoft var tidligere et illustrativt eksempel til dette. Brandets
værdi, og de tilknyttede associationer, skyldtes i høj grad virksomhedens karismatiske
formand Bill Gates, og var dermed svær at genskabe for konkurrenterne. Brandets indre
kendetegn vil således kunne betragtes som enestående i det omfang de bygger på andre fysisk
enestående ressourcer i virksomheden.
4.2.2 Path dependency
Andre ressourcer kan være svære at efterligne, fordi virksomhederne har opbygget dem over
tid. Konkurrenterne har ikke mulighed for at gå ud på markedet og tilegne sig en tilsvarende
ressource, men må selv opbygge en sådan over en længere periode.56
Virksomheder som ejer
en værdiskabende ressource med stor path dependency, vil have en konkurrencefordel, og
dermed nyde godt af den i perioden frem til, at konkurrenterne over tid har investeret og
tilegnet sig en tilsvarende ressource. Ved kontinuerligt at videreudvikle ressourcen, kan ejeren
gøre den til et ”mål i bevægelse” for konkurrenterne, og dermed bevare fordelen i en længere
periode.57
En ressource som typisk vil have stor path dependency, er hemmeligholdte,
teknologiske landvindinger, som skyldes store investeringer i R&D i virksomheden. Selvom
konkurrenten ansætter store mængder videnskabsfolk i forsøget på at kopiere teknologien, vil
det sjældent være muligt at parallelisere forskningen effektivt, på grund af flaskehalse i
processen.58
Det vil derfor være svært at kopiere teknologien hurtigt og effektivt, uanset hvor
store beløb der tildeles forskningen.
Barney skriver, at en virksomheds positive omdømme, som må siges at være indeholdt i
virksomhedens brand, vil være opbygget over tid, hvilket gør den path dependent, og derved
55 Se herom under afsnit 9-10 56 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 144 57 Aaker: ”Strategic Market Management” (2008) s. 121 58 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 144
24
svær at kopiere på kort sigt. Forbrugernes kendskab og holdning til brandet vil ofte være
opbygget som resultat af mangeårige markedsføring, brug af produktet, word-of-mouth mv..59
Store brand-navne som eksempelvis LEGO og DISNEY, har igennem en vedvarende
markedsføring og stadig produkt- og serviceudvikling over tid, formået at opbygge et stærkt
image og positivt renommé for deres brands, og derved skabt en høj kundeloyalitet. Det er
blandt andet denne kundeloyalitet, der gør brandet til en værdifuld ressource for
virksomheden. Selvom en konkurrent vil kunne kopiere LEGOs forretningskoncept, vil det
være svært at kopiere LEGOs kendskab og renommé i forbrugernes bevidsthed, og den
kundeloyalitet som brandet besidder. Disse værdier er opbygget over tid, og vil således ikke
kunne kopieres på kort sigt. En konkurrent må i stedet selv investere i sit brand og
markedsføre dette, for på denne måde at skabe kendskab, samt at få forbundet de ønskværdige
associationer med det.
4.2.3 Causal ambiguity
Ved konkurrenterne ikke, hvad en ressource egentligt består af, eller hvordan man kan
genskabe den, så siges der at foreligge causal ambiguity og ressourcen vil dermed være svært
at kopiere.60
Sådanne ressourcer vil typisk være meget komplekse og af organisatorisk
karakter, som eksempelvis en særlig virksomhedskultur.
Brandassociationerne skabes som udgangspunkt igennem alle interaktioner, forbrugeren har
med brandet. Dette kan være igennem reklamekampagner, forbrugernes erfaringer med
produkterne, virksomhedens adfærd i samfundet, forbrugerkontakt med virksomhedens
medarbejdere, word-to-mouth mv..61
Skabelsen af et brand image er således altid en
igangværende proces, der sker på mange forskellige niveauer og igennem mange forskellige
kilder. En konkurrent vil kunne gennemskue, hvad der udgør brandets image, men have svært
ved nøjagtigt af få klarlagt, hvordan det kan kopieres, fordi det skabes igennem et så
komplekst netværk af sammenspillende faktorer. I denne sammenhæng påpeger Barney, at en
virksomheds positive omdømme ofte består af uformelle sociale relationer mellem
virksomheden og forbrugerne, og at disse typisk er socialt komplekse og dermed svære at
kopiere.62
59 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 51 60 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 145 61 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 51 62 Barney: ”Firm Resources and Sustained Competitive Advantage” (1991) s. 221
25
En yderligere kilde til causal ambiguity kan være, at virksomheden over tid har formået at
internalisere brandet som en del af dens kultur og værdigrundlag, der gennemsyrer hele
organisationen. Dette kan eksempelvis ske igennem speciel medarbejdertræning, der sætter
medarbejderne i stand til at repræsentere brandets værdier, eller en effektiv intern
kommunikation, der sikrer, at alle dele af virksomheden altid er up-to-date med, hvilke
værdier der skal kommunikeres ud til forbrugerne. Disse interne virksomhedsstrukturer, der er
med til at skabe og sikre brandets værdi, vil ofte være svære for konkurrenterne at få klarlagt,
og dermed en potentiel kilde til causal ambiguity. Selvom konkurrenterne kan gennemskue
kausaliteten mellem eksempelvis virksomhedens særlige kultur og det stærke brand image, vil
det ofte være en uoverstigelig opgave at kopiere en sådan ressource.
Et illustrativt eksempel på et succesfuldt brand, hvis værdi i høj grad er skabt igennem
virksomhedens særlige kultur, er The Body Shop. Alle dele af virksomheden er bygget op
omkring et fokus på menneske- og dyrerettigheder samt miljøet, som udgør brandets særlige
kultur.63
Denne kultur og særlige ånd, understøttes igennem virksomhedens
medarbejdertræning, der skaber en stærk dedikation blandt medarbejderne overfor brandet.
Derudover anvender virksomheden kun miljø- og dyrevenlige komponenter i deres produkter,
og er meget engageret indenfor samfundsmæssige problemstillinger og fair-trade
organisationer. Idet alle dele af virksomheden støtter op om disse værdier, virker de
troværdige overfor forbrugerne (hvilket skaber loyalitet).64
Da brandets værdi i høj grad er
baseret på den interne struktur og kultur i virksomheden, vil en konkurrent være nødsaget til
at kopiere hele virksomhedens forretningskoncept, og tillige skabe en tilsvarende dedikation, i
hele organisationen. Men idet denne dedikation skyldes så mange forskellige tiltag indenfor
virksomheden, vil det være svært at gennemskue hvordan dette skal gøres.
4.2.4 Economic deterrence
Economic deterrence opstår, hvis en virksomhed foretager store investeringer i et aktiv, og
dette gør det ufordelagtigt for konkurrenterne, at investere i en tilsvarende ressource, grundet i
begrænset markedspotentiale. Konkurrenterne vil eventuelt godt kunne kopiere ressourcen,
men vælger ikke at gøre det, fordi det anses for urentabelt. Dette vil ofte være aktiver, der er
sensitive over for størrelse, eller som er markedsspecifikke.65
63 Kunde: ”Corporate Religion” (2002) s. 151 64 Kunde: ”Corporate Religion” (2002) s. 150 65 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 145
26
Markedetspotentiale kan være begrænset, fordi der er tale om et marked, der kun kan bære én
af den type aktiver, som eksempelvis specielle produktionsanlæg der kun er rentable, såfremt
de kan servicere hele markedet.66
En virksomhed, der investerer i en sådan ressource, vil
automatisk skabe en konkurrencebarriere for potentielle indtrædere, idet det ikke vil kunne
betale sig for disse at investere i en tilsvarende ressource.
Som udgangspunkt omhandler dette kriterium fysiske aktiver, men også immaterielle aktiver
kan skabe sådanne adgangsbarrierer. Et marked, der består af stærkt etablerede brands, vil alt
andet lige være mindre attraktivt for potentielle konkurrenter, idet disse brands gør det
sværere at konkurrere effektivt. Det vil som udgangspunkt kræve mange ressourcer, at få
eksisterende forbrugere til at skifte fra allerede etablerede brands, som tilfredsstiller deres
behov, og som de endda er loyale over for.67
De store investeringer ved at komme ind på et
sådant marked, vil mindske markedets profitpotentiale set fra indtræderens perspektiv, og
dermed gøre det mindre attraktivt.
Brands, der har en tilfreds og loyal forbrugerbase, kan således skabe adgangsbarrierer for
potentielle konkurrenter. Såfremt konkurrenterne anser det for urentabelt at investere i en
tilsvarende ressource, vil brandet være karakteriseret ved economic deterrence. Dette vil være
tilfældet, hvis omkostningerne i forbindelse med at få forbrugerne til at skifte brands
overstiger markedets profitpotentiale.
4.2.5 Delkonklusion
Ud fra ovenstående kan det konkluderes, at der er flere forskellige årsager til, hvorfor brands
kan være svære at kopiere. Brandets ydre kendetegn vil typisk være juridisk beskyttet, og
dermed være sikret imod kopiering fra konkurrenterne. De indre kendetegn vil som
udgangspunkt ikke være enestående. De skabes dog gennem et komplekst netværk af
samspillene faktorer over en længere periode, og netop denne kompleksitet og tidsfaktor
medfører, at det vil være svært at kopiere dem, og umuligt at gøre det på kort sigt. Dette
skyldes, at konkurrenterne ofte ikke vil være klar over, præcis hvordan de er opstået. Selvom
en konkurrent tager sig den nødvendige tid til at opbygge et konkurrencedygtigt brand, vil
dette typisk være forbundet med store udgifter, hvilket gør det mindre attraktivt at forsøge at
kopiere det. Et brand kan således efter vores vurdering leve op til kravet om at være en svært
kopierbar ressource.
66 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 145 67 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 160
27
4.3 Kan ressourcen vedligeholdes?
For at en ressource kan være egnet til at skabe en vedvarende konkurrencefordel, er det ikke
kun en forudsætning, at ressourcen ikke nemt kan kopieres af konkurrenterne, men også at
den ikke deprecierer hurtigt. Dette fremgår af selve ordet vedvarende konkurrencefordel. Jo
langsommere en ressource deprecierer, jo længere vil den generere en profit for
virksomheden, og desto mere værdifuld vil den være.68
En ressources levetid afhænger i høj grad af det marked den bliver brugt i. Mens nogle
markeder er stabile over længere tid, er et stigende antal karakteriseret ved meget dynamiske
og ustabile forhold. Dette medfører, at mange værdifulde ressourcer hurtigt mister deres
værdi, og dermed ikke vil være egnede til at skabe en vedvarende konkurrencefordel.69
Det er
derfor vigtigt, at virksomheder plejer deres ressourcer og investerer i dem på en sådan måde,
så ressourcen deprecierer så langsomt som muligt.
Et koncept, der i teorien hyppigt anvendes til at beskrive en ressources udvikling over tid, er
Product Life Cycle konceptet70
(herefter PLC). Ifølge PLC vil et produkt gennemløbe fire
forskellige faser, mens det er på markedet: Introduktion, vækst, modning og nedgang.
Oprindeligt blev PLC kurven udviklet til at beskrive produkters livscyklus, men konceptet
kan også anvendes til, at analysere brands udvikling over tid.71
I så fald vil BLC-kurve (Brand
Life Cycle) være et mere retvisende begreb.
Ressourcens udvikling over tid fremstilles typisk som et S-formet kurveforløb, der inddeler
dets levetid i de ovenfor nævnte faser.
68 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 145 69 Ibid 70 Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 318f 71 Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 319
28
S-kurven er det mest almindelige forløb, men markedsforhold, såsom skiftende
forbrugeradfærd og -præferencer, statslig regulering, samt konkurrenternes strategier, spiller
en stor rolle i forhold til et brands udvikling over tid.72
BLC-kurvens forløb, og de enkelte
fasers varighed, vil derfor i høj grad afhænge af markedsudviklingen og virksomhedens
bestræbelser for at vedligeholde brandets værdi over tid. Idet det antages, at også brands kan
deprecierer, må det være virksomhedens mål, at udskyde og forsinke denne udvikling så
meget som muligt, for at styrke brandet som vedvarende konkurrencefordel. Bjerre (1993)
skriver, at en række af de mest kendte brands i USA i 1990 var de samme som i 1925.73
Det
giver en indikation af, at BLC-kurvens forløb kan strække sig over en lang tidsperiode og at
nedgangsfasen ikke nødvendigvis vil indtræde. Dette er vist igennem den stiplede linje i
ovenstående graf.
Men hvordan kan virksomheden vedligeholde brandets værdi og dermed undgå
nedgangsfasen? I afsnitt 4.1 blev det vist, at værdien skabes igennem forbrugernes kendskab
og associationer til brandet. Det må derfor være virksomhedens mål, at styrke disse to faktorer
– dvs. holde brandet relevant i forbrugernes bevidsthed og skabe associationer, som stemmer
overens med forbrugernes behov og præferencer. Disse ændrer sig dog typisk i forbindelse
med trends og samfundsudviklingen, og det vil derfor ofte være nødvendigt at tilpasse
associationerne i takt med markedsændringerne. Det vil sige, at opdatere brandets
positionering, for at holde det relevant i forbrugernes bevidsthed. Et eksempel på en
virksomhed, der forsøger at følge med tidens miljøbesparende trends, er DSB, der i al
kommunikation med offentligheden, lægger stor vægt på de CO2-besparelser, brugen af DSB
medfører.
En anden måde hvorpå virksomheden kan udvikle deres brands på, er igennem brand-
extensions, hvor nye produkter lanceres under det allerede eksisterende brand på aktuelle eller
nye markeder.74
Virgin er et eksempel på et brand, som befinder sig i konstant bevægelse, og
som ikke er hæmmet af at skulle holde sig indenfor bestemte brancher. Et brand som
vedvarende konkurrencefordel synes derfor at forudsætte en vis fleksibilitet og dynamik, eller
som Jacobsen udtrykker det:
72 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 501 73 Bjerre: ”Mærkevaren” (1993) s. 212 74 Jacobsen: “Branding i et nyt perspektiv” (2003) s. 50
29
”Et stillestående brand er rent faktisk den hurtigste måde at falde tilbage på.[...] Det
eneste konstante for det stærke brand er forandringen, idet det befinder sig i konstant
bevægelse, er på forkant med konkurrenterne[…]”75
Opbygning af brandet som en unik ressource er derfor ikke nogen statisk fase. Der kræves
ofte en konstant vitalisering af brandet, dvs. genopfriske brandet og holde det relevant i
forbrugernes erindring. Virksomhederne skal dog være forsigtige med, at repositionere deres
brand, og få tilknyttet nye associationer til brandets image. En skiftende identitet kan medføre
forvirring blandt forbrugerne om, hvad brandet egentlig står for, eller ligefrem fremmedgøre
den eksisterende kundekreds, der føler sig ”forladt” af virksomheden.76
Denne problematik
oplevede Volvo i slutning af 90’erne, hvor virksomhedens salg stagnerede på grund af
brandets repositionering fra fokus på sikkerhed, til fokus på sjov kørsel og hastighed.77
Tilsvarende kan virksomhedens bestræbelser for at udvide brandet til nye markeder medføre
en risiko for at udvande dets særpræg (såkaldt overeksponering), hvis de pågældende brand-
extensions ikke er naturlige for brandet – dvs. hvis disse ikke er i overensstemmelse med
brandets identitet. Dette kan også have alvorlige konsekvenser for den juridiske beskyttelse af
brandets ydre kendetegn, hvilket nærmere behandles i afsnit 11.
Vedligeholdelse af brandværdien får særligt stor betydning når virksomheden benytter sig af
muligheden for at licensere deres brand til tredjemand. I disse tilfælde må virksomheden
kontrollere og sikre, at licenstageren lever op til brandets identitet, for at undgå at brandet
lider skade. Ønsker virksomheden at udvide brandet til nye forretningsområder eller tilpasse
brandassociationerne til markedspræferencerne, er det derfor nødvendigt at være opmærksom
på, om de nye forretningsområder og associationer er forenelige med brandets kerneværdier.
Vedligeholdelse af brandværdi kræver derfor, at virksomheden kan omstille sig efter
markedsudviklingen, men samtidig bibeholder stærke kerneværdier, således at forbrugerne
ved hvad brandet står for.
Udviklingen indenfor markedet, samfundet og forbrugerpræferencerne, vil således have stor
indflydelse på, hvor hurtigt et brand deprecierer i værdi. Som det blev vist, kan
virksomhederne forsinke denne proces ved at investere i brandet, både med henblik på at
vedligeholde og øge brandets relevans i forbrugerens bevidsthed, samt at positionere det i
overensstemmelse med forbrugernes skiftende præferencer. Kontinuerlig investering i brandet
75 Jacobsen: “Branding i et nyt perspektiv” (2003) 76 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 515 77 Kotler: ”Marketing Management” (2009) s. 294
30
er derfor essentielt, hvis virksomheden ønsker at benytte det som vedvarende
konkurrencefordel.
4.4 Kan ressourcen substitueres?
Virksomheder har, siden introduktionen af Porter’s klassiske teori om de ”5-forces”, været
beskæftiget med at analysere markedet for potentielt substituerende produkter.78
Hvor
Michael Porter fokuserede på potentielt substituerende produkter, der kunne opfylde samme
behov, fokuserer ressource-tilgangen på, om de bagvedliggende ressourcer, der gør det muligt
for virksomheden at opfylde et bestemt behov hos forbrugeren, kan substitueres. Et effektivt
produktionsanlæg, der sætter virksomheden i stand til at levere billige produkter til
forbrugerne, kan eksempelvis substitueres igennem en konkurrents veludviklede
distributionskanal, der ikke kun sætter konkurrenten i stand til at matche virksomhedens lave
pris, men samtidig også til at tilbyde en hurtigere levering. Virksomhederne skal derfor altid
være opmærksomme på, om konkurrenterne besidder substituerende ressourcer, der kan
opfylde det samme behov hos kunden på en mere effektiv måde. Er en ressource
substituerbar, kan konkurrenterne implementere den samme succesfulde strategi på baggrund
af substitutten, og ressourcen vil dermed ikke være egnet til at skabe en vedvarende
konkurrencefordel for virksomheden.
For at kunne vurdere, om konkurrenterne kan besidde substituerende ressourcer, må man tage
udgangspunkt i de funktioner, brandet udfylder for forbrugeren. Spørgsmålet vil i så fald
være, om konkurrenterne besidder ressourcer, der kan opfylde de samme funktioner som
brandet. Som nævnt i afsnit 2.4, vil brandet overordnet udfylde tre funktioner for forbrugerne.
For det første, kan forbrugerne igennem brandet identificere producenten. Denne funktion kan
ikke umiddelbart opfyldes igennem andre ressourcer. For det andet, kan brandet fungere som
et signal om kvalitet, og hjælper dermed forbrugeren med at mindske risikoen for fejlkøb.
Denne funktion kan potentielt substitueres igennem andre ressourcer. En konkurrent kan
eksempelvis stille en tilfredshedsgaranti, hvor forbrugerens risiko for fejlkøb mindskes ved at
han kan få pengene tilbage, hvis han ikke er tilfreds.79
Der kan dog stilles spørgsmålstegn ved,
om den psykologiske kontrakt, som et brand er, kan substitueres af garantier.80
Det må
antages, at det er mere fordelagtigt for forbrugerne, at de på forhånd forventer, at det købte er
tilfredsstillende, end at man kan bytte det, hvis man ikke er tilfreds. Endeligt kan brandet
78 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 146 79 Barney: ”Firm Resources and Sustained Competitive Advantage” (1991) s. 221 80 Barney: ”Firm Resources and Sustained Competitive Advantage” (1991) s. 221
31
opfylde forbrugernes højereliggende sociale behov, ved at støtte forbrugeren i sin identitet,
både overfor sig selv og andre. Denne funktion vil heller ikke umiddelbart kunne erstattes af
andre ressourcer indenfor en virksomhed. Det vil derfor som udgangspunkt kun være andre
brands, der kan substituere et eksisterende brand.
Det antages i denne afhandling, at en forbruger er et rationelt væsen, der vil handle med den
producent, der tilbyder den største værdi for forbrugeren. Måden der kan ske substituering
indenfor brands på, er således ved, at konkurrenterne formår at skabe større merværdi for
forbrugerne, i forhold til et allerede eksisterende brand. Dette kan enten ske ved at øge selve
produktets funktionelle egenskaber, eller ved at øge brandets emotionelle og
selvaktualiserende fordele for forbrugerne. Et konkurrerende brand kan eksempelvis overgå et
eksisterende brand, ved at benytte en ny teknologi, der øger de funktionelle fordele for deres
produkter, eller ved at positionere brandet bedre efter forbrugernes emotionelle eller
selvaktualiserende behov. Det er derfor vigtigt kontinuerligt at analysere forbrugernes behov,
og positionere sig efter disse, for at komme konkurrenterne i forkøbet, og derved hindre
substituering.81
Derudover må virksomheden altid være up-to-date med den teknologiske
udvikling, for at sikre, at der ikke kommer produkter på markedet, der kan underminere
brandets produkter. Et illustrativt eksempel på dette er Xerox, der grundet teknologisk
overlegenhed kontrollerede markedet for kopimaskiner i 1960’erne. Imens Xerox hvilede på
laurbærrene og ikke fulgte den teknologiske udvikling, overtog Canon markedet for
kopimaskiner og fortrængte Xerox som markedsleder.82
Brands med et stærkt image, der især relaterer sig til forbrugernes emotionelle og
selvaktualiserende behov, vil dog typisk over tid have opbygget en loyal forbrugerbase (se
således afsnit 4.2.2), hvilket giver virksomheden ekstra tid til at reagere på konkurrenternes
tiltag83
, og dermed vanskeliggøre substitutionen.
4.5 Er ressourcen konkurrenternes overlegen?
Det følger af selve begrebet konkurrencefordel, at virksomhedens evne på det pågældende
område, skal være bedre end konkurrenternes. En virksomheds evne til at levere ”god
kvalitet”, vil eksempelvis ikke være en konkurrencefordel, hvis konkurrenterne kan levere en
tilsvarende eller bedre kvalitet. Vurderingen af en virksomheds kernekompetencer og
81 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 109 82 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 147 83 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 54
32
ressourcer sker ofte ud fra et rent internt perspektiv, hvor virksomheden definerer deres
kernekompetencer som de aktiviteter de, relativt set, udfører bedst i forhold til virksomhedens
øvrige aktiviteter.84
Før en kernekompetence eller ressource kan skabe en vedvarende
konkurrencefordel, bør denne vurdering dog også ske på baggrund af en ekstern vurdering af,
hvad virksomheden gør bedre end sine konkurrenter.85
En sådan sammenligning forudsætter
selvfølgelig, at kernekompetencen i et vist omfang er målbar og det er derfor vigtigt, at
virksomheden ikke definerer deres kernekompetencer for bredt, men derimod inddeler
kompetencerne i underkategorier indtil den er målbar. Kun ved at se på et så specifikt niveau,
kan virksomheden identificere kilden til virksomhedens værdiskabelse, og analysere om den
er konkurrenternes overlegen.86
En virksomheds evner indenfor marketing vil eksempelvis være for bredt til at kunne udgøre
en målbar kernekompetence, og vil derfor ikke kunne sammenlignes effektivt med
konkurrenternes. Denne kompetence kan i stedet underopdeles i effektivt brand management,
som igen kan deles op i produktlanceringer mv..87
En metode til at sammenligne brands kan
derfor være, at se på, hvor stor en andel af de enkelte brands produktlanceringer, der er
succesfulde.
Som allerede påpeget tidligere, synes der at eksistere en vis uklarhed om, hvordan et brand
skal defineres og det er derfor ikke overraskende, at der også findes talrige modeller til at
måle et brands værdi. En tilgang til at måle brandværdien på, er ved at analysere de kilder
(brand awareness og associationer), der skaber værdien. Denne metode er dog meget
kvalitativ, og gør sammenligning imellem forskellige brands svær. En anden, mere
kvantitativ, metode er, at måle på de konsekvenser brandværdien medfører.88
Som nævnt
under afsnit 2.5, består disse konsekvenser eksempelvis af øget kundeloyalitet, villighed til at
betale en price premium mv.. Ved at måle brandværdiens konsekvenser, kan virksomhederne
få et klarere billede af brandets styrke, hvilket gør sammenligninger med andre brands mere
præcise, og dermed brugbare. De brands der kvantitativt formår at skabe den største price
premium osv., må således anses for at være konkurrenternes overlegne, og dermed egnede til
at skabe en vedvarende konkurrencefordel. Virksomhederne kan forsøge at øge disse
konsekvenser, og dermed brandets overlegenhed, ved at påvirke de faktorer der skaber dem
(brand image/associationer og brand awareness).
84 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 146 85 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 146 86 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 146 87 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 146 88 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 344
33
Brandkendskabet kan eksempelvis styrkes igennem lancering af nye produkter under det
samme brand-mærke (brand extensions) på eksisterende eller nye markeder. Derudover kan
virksomheden styrke brandet, ved hele tiden at være på forkant med den teknologiske
udvikling. Dette betyder dog samtidig, at virksomheden skal besidde andre ressourcer
(produktudvikling, distributionskanaler mv.), som kan understøtte og udbygge brandets værdi.
Eksempelvis har Disney gennem en kontinuerlig lancering af nye produkter, og gennem en
stærk dedikation til at udnytte sine brands på nye forretningsområder (hoteller,
forlystelsesparker, legetøj osv.), formået at fastholde og udbygge brandets værdi og dermed
deres stærke position på markedet. Det er således ikke nok at have et stærkt brand.
Ressourcen skal kombineres med andre interne ressourcer, for at kunne håndtere og udnytte
markedets udvikling.89
4.6 Hvem kontrollerer ressourcen?
Denne test vurderer, i hvilket omfang en ressource er bundet til virksomheden. Er ressourcen
ikke under virksomhedens kontrol, vil der kunne opstå vanskeligheder med at fange den værdi
ressourcen skaber.90
Består en virksomheds ressource eksempelvis af en gruppe
kernemedarbejdere, der udviser særlige egenskaber, vil der altid være en risiko for, at
medarbejderne vælger at sige op. Ønsker man at bruge ressourcen som grundlag for en
langsigtet strategi, er det derfor vigtigt at virksomheden sikrer sig, at de kontrollerer den i
størst mulig grad, og således har mulighed for at fange den skabte værdi.
På baggrund af branddefinitionen i afsnit 2.3, kan vurderingen af kontrolkriteriet både
relateres til brandets ydre og indre kendetegn. Det har længe været antaget, at det er
virksomhederne, der igennem deres forskellige markedsføringsmæssige tiltag, skaber brandets
identitet og betydning (de indre kendetegn). Det er den samme betragtning, som Aaker er inde
på, når han påpeger, at virksomheder må opbygge brandets identitet og kommunikere det ud,
for at kunne tilbyde forbrugerne de forskellige fordele og løfter.91
Bag denne afsender-
orienterede antagelse ligger implicit, at forbrugerne er passive informationsmodtagere. Med
udgangspunkt i de anførte branddefinitioner i afsnit 2.3, må det dog konstateres, at
forbrugerne i tiltagende grad må betragtes som værende med til at skabe brandets betydning,
eller som Buhl udtrykker det:
89 Bjerre: ”Mærkevaren” (1993) s. 214 90 Montgomery: ”Competing on Resources” (2006) s. 145 91 Aaker: ”Strategic Market Management” (2008) s. 168f
34
”Forbrugerne er ikke passive objekter for en internalisering af et brand eller et sæt
brandværdier, men er både kreative og restriktive i forhold til brandet.” 92
Forbrugerne kan derfor ikke længere kun ses som passive forbrugere, men bør i stigende grad
betragtes som medproducenter af brandets betydningsdannelse. Pointen er her, at brandets
betydning reelt ikke eksisterer, før forbrugerne har fortolket og taget stilling til det, da det er
forbrugernes fortolkning og oplevelse af brandet, der udgør dets betydning. Et eksempel på
forbrugernes indflydelse på brandets betydningsdannelse er Dr. Martens fodtøj. Brandet blev
oprindeligt introduceret på det britiske marked som et par støvler til arbejderklassen. Efter
lanceringen var det dog i stedet andre grupper der tog støvlerne til sig (skinheads, punk- og
grungekulturen) hvilket medførte, at brandet fik et helt andet image end tiltænkt, samt at den
oprindelige målgruppe afviste brandet.93
Ud fra ovenstående kan man derfor stille spørgsmålstegn ved i hvor vidt omfang
virksomheden rent faktisk har kontrol over brandets indre kendetegn. Buhl påpeger dog i
denne sammenhæng, at virksomheden stadig kan øve indflydelse over brandet.94
Forbrugernes
fortolkning af og associationer til brandet skabes som nævnt, igennem alle interaktioner
forbrugerne har med brandet og virksomheden kan således prøve i højst muligt grad at
kontrollere disse kontaktpunkter. Herigennem kan virksomheden sikre en konsistent
eksponering af brandet overfor forbrugerne, hvilket alt andet lige vil øge sandsynligheden for,
at forbrugerne forstår og accepterer den betydning som virksomheden ønsker at formidle.
En interessant problemstilling i denne sammenhæng er virksomhedernes stigende brug af
”celebrity endorsers” til at promovere deres brand. Her er problemet, at virksomhederne ofte
ikke har tilstrækkelig kontrol over disses handlinger, og det kan derfor ende med at skade
brandet i stedet.95
Et aktuelt eksempel på dette er Nikes brug af Tiger Woods som ”celebrity
endorser”, hvor den meget negative publicity Tiger Woods har oplevet, sandsynligvis har
skadet Nikes image.
Mindst lige så vigtigt som kontrollen over de indre kendetegn er virksomhedens kontrol over
brandets ydre kendetegn. Brandets ydre fremtrædelsesform i form af et navn, symbol eller
lignende tegn, er virksomhedens berøringsflade med potentielle forbrugere og er samtidigt det
bærende fundament for brandets bagvedliggende associationer og værdier.96
Det er derfor
92 Buhl: ”Det lærende brand” (2005) s. 20 93 Wipperfürth: “Brand Hijack” (2005) s. 17-20 94 Buhl: ”Det lærende brand” (2005) s. 22-23 95 Keller: ”Strategic Brand Management” (1998) s. 299 96 Bently: ”Trade Marks and Brands – An Interdisciplinary Critique” (2008) s. 81
35
essentielt for virksomhederne, at de kan kontrollere brandets ydre fremtrædelsesform i så høj
grad som muligt, for at hindre at brand-mærket bruges i andre sammenhænge, der kunne
skade dets værdi, eksempelvis i forbindelse med produkter af ringe kvalitet. Derudover vil
kontrollen over brand-mærket hindre, at konkurrenterne kan snylte på brand-mærkets
renommé og dermed sikre at brandets værdi tilfalder virksomheden og ikke konkurrenterne.
Men hvordan kan virksomheden beskytte brandets ydre kendetegn, og hvor vidt rækker denne
beskyttelse? Svaret på disse spørgsmål er essentielt i forhold til at vurdere, i hvilket omfang et
brand kan udgøre en vedvarende konkurrencefordel, og vil derfor i det følgende blive
analyseret nærmere.
36
5 Juridisk-del
Som det fremgik af den økonomiske del, bærer virksomhedernes forretningskendetegn i dag
ofte kommercielle interesser af betragtelig størrelsesorden. Beskyttelsen af disse er dermed af
særligt stor betydning for den enkelte virksomhed. Ved forrentningskendetegn forstås i denne
sammenhæng ethvert kommercielt individualiserings- og differentieringsmiddel, der – via sin
symbolfunktion – kan tjene som bindeled mellem en erhvervsvirksomhed og dens
kundekreds.97
Et brands ydre kendetegn falder således ind under definitionen.98
6 Retsgrundlaget for beskyttelse af forretningskendetegn
Den juridiske regulering af virksomheders forrentningskendetegn har sine rødder i gammel
immaterial- og konkurrenceret. Varemærkeretten er en af de ældste immaterielle rettigheder,
og den første egentlige varemærkelov kan dateres tilbage til 1880.99
Ud over varemærkeloven findes der en række andre retsforskrifter, der giver beskyttelse til
forretningskendetegn. De vigtigste retsforskrifter findes i markedsføringsloven, navneloven
og virksomhedslovgivningen. Grundet afhandlingens omfang, vil kun markedsføringsloven i
det følgende blive gennemgået.100
6.1 Markedsføringsretten
Markedsføringsloven (kort MFL) er en del af konkurrenceretten, og kan betragtes som de
erhvervsdrivendes færdselslov. MFL indeholder to bestemmelser med særlig relevans for
nærværende afhandling: § 1 og § 18.
MFL § 1 indeholder lovens generalklausul, der påbyder erhvervsdrivende at agere i forhold til
god markedsføringsskik, når de udbyder deres varer og tjenesteydelser på markedet. MFL §
18 er en særlig bestemmelse, der vedrører virksomheders forretningskendetegn.
MFL § 18 betegnes ofte som ”kendetegnsrettens generalklausul”, og omfatter alle de
forretningskendetegn, der kan differentiere en virksomhed eller virksomhedens varer. Den
kan karakteriseres som en opsamlingsbestemmelse, der tager hånd om de situationer, der ikke
97 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 374 98 Se således afsnit 2.5 99 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 368 100 En redegørelse for beskyttelsen efter navneloven og virksomhedslovgivningen findes i Schovsbo: ”Immaterialret” (2008)
s. 374f
37
falder ind under varemærkeloven. Bestemmelsen har således ikke nogen selvstændig
betydning i de situationer, hvor et kendetegn er beskyttet som et varemærke. I disse tilfælde
fører princippet om lex specialis til, at varemærkeloven i stedet bør finde anvendelse.
Bestemmelsen vil derfor primært være relevant i de situationer, hvor kendetegnet ikke kan
beskyttes som varemærke f.eks. fordi det ikke kan opfylde kravet om grafisk gengivelse.101
Bestemmelsen kan dog også være relevant som subsidiær påstand, såfremt udstrækningen af
den varemærkeretlige beskyttelse er tvivlsom.
Ifølge MFL § 18, må erhvervsdrivende ikke benytte forretningskendetegn og lignende, der
ikke tilkommer dem. Derudover må erhvervsdrivende ikke benytte egne kendetegn på en
sådan måde, at de er egnet til at fremkalde forveksling med andres. Bestemmelsen er ikke
reduceret til blot rene forretningskendetegn jf. formuleringen ”forretningskendetegn og lign.”
En erhvervsdrivende må således ikke gøre brug af konkurrentens virksomhedsnavn, skilt,
uniform mv. som kan medføre, at andre forveksler den erhvervsdrivendes virksomhed med
andre virksomheder.
Vurderingen af om der foreligger forvekslelige kendetegn er en helhedsbedømmelse, der
inddrager kriterier som kendetegnsammenfald/sammenfald i varer, tjenesteydelser og
branche.102
Beskyttelsen forudsætter ligesom i varemærkeretten, at kendetegnet har særpræg,
dvs. at det skal kunne adskille rettighedshaverens varer, ydelser, virksomhed fra tredjemand
og at det ikke må være deskriptivt. Kravene til dokumentation for særpræg er dog efter
retspraksis lempelige.103
Reglen beskytter herefter virksomheders forretningskendetegn mod to ting: Uberettiget brug
af andre erhvervsdrivende, og brug af forvekslelige kendetegn. Beskyttelsen er snævrere end
den varemærkeretlige, og dækker kun det lokalområde, hvor kendetegnet er taget i brug.104
6.2 Varemærkeretten
Varemærkeretten er en lovbestemt eneret til at benytte et bestemt tegn i forbindelse med
udøvelsen af erhvervsvirksomhed. Inden for EU er der sket en stærk harmonisering af den
europæiske varemærkeret, og der er dermed overensstemmelse mellem den danske
varemærkelov105
og EU-retskilderne for området. Den nugældende varemærkelov er baseret
101 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 375 102 Borcher: “Markedsføringsloven” (2006) s. 410 103 Borcher: “Markedsføringsloven” (2006) s. 397 104 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 375 105 LBK 782//30.08.2001, herefter benævnt VML
38
på Rådets Første Direktiv af 21.12.1988106
om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes
lovgivning om varemærker. Sanktionsbestemmelserne er baseret på EF-direktivet
2004/48/EF107
, om håndhævelse af immaterielle rettigheder. Udover reguleringen i EU-regi,
findes der også en række andre internationale aftaler på området. Disse er ikke opgavens
fokus, og vil derfor ikke blive gennemgået.108
En nærmere definition af varemærkeretten kan findes i dommen C206-01, Arsenal v. Reed:
”[det er] varemærkets afgørende funktion at garantere den identiske oprindelse af varen eller
tjenesteydelsen, der er omfattet af varemærket, overfor forbrugeren eller den endelige bruger,
som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen
fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse”.109
Varemærkerettens primære
funktion er således at sikre redelig konkurrence på markedet, ved at beskytte varemærkets
funktion som oprindelseskendetegn, og dermed bindeleddet mellem virksomheden og
forbrugerne. Det centrale virkemiddel i så henseende, er eneretten, der indebærer et forbud
mod uhjemlet benyttelse af virksomhedens forretningskendetegn. Kunne en
erhvervsdrivendes oprindelseskendetegn frit benyttes af andre erhvervsdrivende, ville det
medføre en vildfarelse hos forbrugerne, idet disse vil kunne forveksle varerne. Dette ville
også skade den oprindelige erhvervsdrivendes markedsandele, samt omdømme i de tilfælde,
hvor konkurrenternes varer var af ringere kvalitet. En stærk og sikker varemærkeret er således
både i forbrugernes og virksomhedernes interesse.110
Opsummerende kan det derfor siges, at beskyttelsen af brands ydre kendetegn primært skal
søges indenfor markedsføringsloven og varemærkeloven. I relation til at vurdere, om et brand
kan være egnet til at skabe en vedvarende konkurrencefordel, er det dog særligt
varemærkeretten, der er interessant at belyse, idet denne giver den mest omfattende
beskyttelse af virksomhedernes forretningskendetegn. Men hvilke kendetegn kan beskyttes
som et varemærke, og hvordan kan virksomheden etablere denne beskyttelse? Svaret på dette
vil være afgørende for, hvornår og om virksomheden kan kontrollere brandets ydre
kendetegn.
106 89/104/EØF, herefter benævnt VM-direktivet 107 Herefter benævnt retshåndhævelsesdirektivet 108 For yderligere information om disse, se Wallberg: ”Varemærkeret” (2008) s. 58f 109 Fundet via Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 34-35. 110 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 15
39
7 Stiftelse af varemærkeretten
Retten til et varemærke, som opfylder betingelserne om grafisk gengivelse og fornødent
særpræg (se straks nedenfor), kan stiftes enten ved ibrugtagning eller registrering.
Ibrugtagning, også kaldet førstebrugerprincippet, vil blot sige, at virksomheden benytter
varemærket i forbindelse med salg, markedsføring eller anden erhvervsmæssig aktivitet.111
Herved opnås den juridiske eneret til brug af mærket indenfor det land, hvor varemærket blev
taget i brug, og der gives samtidig mulighed for, at indehaveren kan gøre indsigelser mod
krænkende ansøgninger indenfor EF-registreringssystemet.
Den anden måde, hvorpå en virksomhed kan opnå beskyttelsen på, er registrering på enten
nationalt eller internationalt plan (via EF-registrering eller gennem WIPO). Når nu
registrering både er tidskrævende og forbundet med udgifter, er det nærliggende at tro, at
ibrugtagningsmetoden er det oplagte valg for en virksomhed, der ønsker at opnå beskyttelsen.
Registrering medfører dog en række fordele i forhold til ibrugtagning. Eksempelvis vil
ejerskabet over mærket og datoen for dets opståen være utvivlsom (hvilket i praksis gør det
nemmere for indehaveren at håndhæve sin ret). Derudover kan der opnås en tidligere
beskyttelse, idet der ikke stilles krav om aktuel benyttelse af varemærket på
registreringstidspunktet.112
Registrering medfører også styrket beskyttelse i de lande, der ikke
har samme tradition for ibrugtagning som initiator for beskyttelse af varemærker. For selvom
EF-direktivet giver mulighed for indsigelser på baggrund af ibrugtagne varemærker i alle
deltagende lande, så er det primært i Skandinavien, at der er tradition for brugen af dem.
Håndtering af varemærkeretten på større markeder og på tværs af landegrænserne, gør det
praktisk vanskeligt at tage vidtgående hensyn til ikke-registrerede rettigheder.113
Endvidere
begrænses varemærkeretten ved ibrugtagning til den type af varer, som varemærket anvendes
for, mens man ved registrering af sit varemærke har mulighed for at udvide beskyttelsen til
også at omfatte typer af varer, som man ikke aktuelt markedsfører, men som man påtænker at
markedsføre i fremtiden.114
Fremtidens varemærkeret må derfor hovedsageligt antages at
blive baseret på registrering som skaber af beskyttelsen.115
Uanset om virksomheden har registreret dets varemærke eller ej, vil det således kunne nyde
beskyttelse og dermed være under virksomhedens kontrol. Som det dog blev vist medfører
111 Der stilles ikke nærmere krav til brugens intensitet eller tidsmæssige udstrækning (Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s.
394) 112 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 392 113 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 389 114 Registreringen ophæves dog, hvis indehaveren ikke inden 5 år fra registreringsprocedurens afslutning har gjort reel brug
af varemærket for de varer, for hvilket det er registreret, jf. VML § 25 115 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 389
40
registreringen en række fordele, herunder især muligheden for at udvide beskyttelsen til at
omfatte varer, som ikke aktuelt markedsføres af virksomheden. Som nævnt i den økonomiske
del af afhandlingen, er en af fordelene ved at have et stærkt brand, at virksomheden har
nemmere ved at komme ind på nye markeder og lancere nye produkter, idet brandet allerede
nyder bredt kendskab blandt forbrugerne, hvilket alt andet lige vil mindske virksomhedens
markedsføringsomkostninger. Stiftelse af varemærkeret igennem registrering vil dermed give
virksomheden mulighed for at beskytte deres varemærker på de potentielle markeder, de
påtænker at gå ind på i fremtiden, hvilket vil være en klar fordel for virksomheden. Som
allerede antydet indtræder beskyttelsen dog først på det tidspunkt hvor kendetegnet opfylder
lovens nærmere krav til beskyttelsen. Disse vil derfor blive gennemgået i det følgende.
8 Varemærkeretlige krav til kendetegn
Kravene for, at kunne opnå varemærkeretlig beskyttelse af et forretningskendetegn, fremgår
af VML § 2, der lyder:
”Et varemærke kan bestå af alle arter tegn, der er egnet til at adskille en virksomheds
varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders, og som kan gengives grafisk,
[...]”
Det kræves altså, at kendetegnet kan gengives grafisk, samt at det er egnet til at adskille, dvs.
at det har fornødent særpræg, før det kan anerkendes som et varemærke i varemærkelovens
forstand. Selvom et kendetegn opfylder disse krav, kan det dog alligevel være udelukket fra
den varemærkeretlige beskyttelse, såfremt det er omfattet af undtagelsesbestemmelserne i
VML § 2, stk. 2 og VML § 14.
8.1 Grafisk gengivelse
Kravet om grafisk gengivelse fremgår af VML § 2, stk. 1, og indebærer, jf.
lovbemærkningerne, at det skal være egnet til gengivelse på papir.116
Det er uden videre klart,
at de fleste traditionelle varemærker (ordmærker og figurmærker) opfylder dette krav. Også
utraditionelle kendetegn som farver, lyde og dufte, kan opfylde kravet om grafisk gengivelse,
og dermed nyde beskyttelse. I sag C-273/00, Sieckmann, har EF-Domstolen i denne
sammenhæng fastslået, at ”et tegn, som ikke i sig selv kan opfattes visuelt, kan udgøre et
116 Wallberg: ”Varemærkeret” (2008) s. 74
41
varemærke, såfremt tegnet kan gengives grafisk, særligt ved brug af figurer, linjer eller
skrifttegn, og gengivelsen er klar og præcis, kan stå alene, er let tilgængelig, forståelig,
bestandig og objektiv”.117
Det er derfor ikke kun visuelle kendetegn der kan opnå beskyttelse,
men der stilles strengere krav til de mere utraditionelle kendetegn. Består brandets kendetegn
således af mere utraditionelle kendetegn, som en bestemt farve eller en lyd, vil disse også
kunne nyde beskyttelse og dermed være under virksomhedens kontrol.118
Varemærkerettens
anvendelsesområde synes derfor som udgangspunkt meget omfattende, men indskrænkes
væsentligt af kravet om særpræg.
8.2 Særprægskrav
Kravet om særpræg indgår implicit i definitionen af et varemærke i VML § 1, der bestemmer,
at der
”[...] ved et varemærke forstås særlige kendetegn for varer eller tjenesteydelser, som
benyttes eller agtes benyttet i en erhvervsvirksomhed” (egen fremhævning).
For varemærker der stiftes ved ibrugtagning, fremgår særprægskravet direkte af VML § 3, stk.
3, mens det for varemærker der stiftes ved registrering fremgår af VML § 13. På baggrund af
de ovenfor nævnte bestemmelser, kan særprægskravet opdeles i to komponenter:
Adskillelsesevne og ikke-deskriptivitet.
1) Adskillelsesevne
Kravet om adskillelsesevne indebærer, at varemærket skal have distinktivitet i forhold til
andre varemærker. Det vil sige, at varemærket skal være egnet til at adskille varer og
tjenesteydelser fra hinanden.119
Dette krav er en nødvendig forudsætning for opfyldelsen af
varemærkets grundlæggende funktion som oprindelseskendetegn. Hermed menes, at
varemærket skal sætte forbrugerne i stand til, at identificere producenten af de mærkede varer
og ydelser. Dette kan som nævnt i afsnit 2.4 minimere forbrugerens behov for at søge
yderligere information til at træffe et produktvalg, og derved minimere forbrugernes
søgeomkostninger.
2) Ikke-deskriptivitet
117 jf. sag C‐273/00, præmis 55, ”Ralf Sieckmann mod Deutsches Patent und Markenamt” ved EF‐domstolen. 118 Som nævnt under afsnit 6.1 vil de kendetegn, der ikke opfylder kravet om grafisk gengivelse, alligevel kunne nyde en
smal beskyttelse efter MFL § 18. 119 Karnøe: ”Immaterialret – indhold, værdiansættelse og skat” (2008) s. 194
42
Varemærkets funktion som oprindelseskendetegn forudsætter samtidigt, at varemærket ikke er
beskrivende, idet dette, fra forbrugernes perspektiv, ville vanskeliggøre varemærkets
adskillelsesfunktion. I kravet om, at varemærket ikke må være deskriptivt, ligger at
betegnelser som blot beskriver en egenskab ved varen eller opfattes som synonym for varen,
ikke kan registreres, jf. VML § 13, stk. 2.120
Eksempelvis vil en frugthandler ikke kunne opnå
varemærkeretlig beskyttelse på navnet Æblehandleren. Et varemærke anses dog kun som
værende beskrivende, såfremt det er beskrivende for den pågældende varegruppe. Diesel har
derfor kunne opnå varemærkeretlig beskyttelse af deres tøj, ligesom Apple har det indenfor
musikafspillere, computere mv..
Hvorvidt et tegn har særpræg beror på en helhedsvurdering, som skal foretages i relation til
den tilsigtede omsætningskreds.121
I denne sammenhæng kræves det ikke, at forbrugerne ved
præcis hvilken virksomhed, mærket henviser til, men tegnet skal tjene til at angive
oprindelsen og skal opfattes som sådan.122
Begrundelsen for særprægskravet er, at
erhvervsdrivende ikke skal kunne monopolisere sprogets almindelige ord og begreber. En
yderligere grund er, at det ville have drastiske konkurrencemæssige konsekvenser, hvis en
enkelt virksomhed kunne opnå eneret til en deskriptiv betegnelse indenfor virksomhedens
branche.123
Ifølge VML § 13, stk. 3 og § 3, stk. 3, kan deskriptive eller ikke-distinkte varemærker
alligevel beskyttes, såfremt de igennem indarbejdelse har opnået tilstrækkeligt særpræg.
Herved menes, at et tegn der ikke umiddelbart besidder det nødvendige særpræg, igennem en
intensiv erhvervsmæssig benyttelse, kan udvikle sig til et for den pågældende virksomhed
særegent og dermed distinktivt tegn124
. Vurderingen af, om et tegn har opnået særpræg
igennem indarbejdelse beror på, om den sædvanlige afsætningskreds opfatter begrebet som et
kendetegn for mærkeindehaverens virksomhed.125
Søndagsavisen er et illustrativt eksempel på
et mærke, der oprindeligt ikke var egnet som kendetegn på grund af dets beskrivende
beskaffenhed, men som gennem indarbejdelse har opnået det nødvendige særpræg og dermed
har kunnet blive registreret som varemærke. Sammenfattende kan det altså siges, at særpræg
betegner en egenskab ved et tegn, og denne egenskab kan enten være iboende eller erhvervet
120 Møgelvang-Hansen: ”Markedsføringsretten” (2007) kapitel 9 121 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 411 122 Se til illustration T‐79/00 af 27.1.2002, hvor registrering af LITE for fødevarer nægtes med den begrundelse at ordet er
beskrivende for lavt kalorieindhold. 123 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 413 124 Wallberg: ”Varemærkeret” (2008) s. 91 125 Karnøe: ”Immaterialret – indhold, værdiansættelse og skat” (2008) s. 216
43
gennem indarbejdning.126
Indarbejdelse er dog både tidskrævende og omkostningstungt,
hvorfor virksomheden bør vælge et kendetegn, der umiddelbart opfylder særprægskravet.
8.3 Undtagelsesbestemmelserne
Det almindelige princip om, at alle tegn der opfylder kravet om grafisk gengivelse og
særpræg, kan beskyttes som varemærker, begrænses af undtagelsesbestemmelsen i VML § 2,
stk. 2. Ifølge bestemmelsen er det ikke muligt at opnå beskyttelse af tegn, der
”udelukkende består af enten en udformning, som følger af varens egen karakter, en
udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, eller en
udformning, hvorved varen får en væsentlig værdi.”
Begrundelsen for denne indskrænkning er, at man ellers ville kunne opnå (tidsubegrænset)
varemærkeretlig beskyttelse af elementer, der burde håndteres af de andre immaterielle
discipliner, som eksempelvis patent- eller designretten.127
Både Sø- og Handelsretten i
Danmark, Højesteret i Sverige og Norge, samt OHIMs indsigelsesafdeling underkendte
således LEGOs ønske om at få LEGO klodsen registreret som varemærke.128
En præcis
afgrænsning af bestemmelsens anvendelsesområde er vanskelig, men den nyere retspraksis fra
EF-Domstolen giver anledning til at tro, at den skal fortolkes bredere end tidligere antaget.129
Generelt kan det dog siges, at man ikke kan opnå varemærkebeskyttelse til varens
udformning, hvis udformningen har et andet formål end at tjene som kendetegn.
Derudover opstiller VML § 14 en række yderligere begrænsninger til, hvad der kan opnå
varemærkestatus. Således kan varemærker der strider imod lov, den offentlige orden eller
sædelig, mærker der er egnede til at vildlede, eller varemærker der ikke respekterer
tredjemands navn, firma eller andre immaterialretligheder, ikke opnå beskyttelse.
Virksomheder skal derfor være opmærksomme på disse begrænsninger inden de investerer i
et mærke, der senere viser sig ikke at kunne beskyttes.
I det foregående blev kravene til opnåelse af varemærkeretlig beskyttelse, samt undtagelserne
til denne, gennemgået. Formålet med dette var at vise, at virksomhederne skal udvise stor
omhu ved valg af brandets ydre kendetegn. Kontrollen over brandets ydre kendetegn
forudsætter således, at kendetegnet skal kunne gengives grafisk, ikke må være beskrivende for
126 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 411 127 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 417 128 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 420 129 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 419
44
den pågældende varekategori, have fornødent særpræg, samt ikke må være omfattet af
undtagelsesbestemmelserne. Er dette ikke tilfældet vil kendetegnet stå stil fri benyttelse for
omverdenen og dermed, ifølge kriteriet om ”appropriability”, ikke være egnet til at skabe en
vedvarende konkurrencefordel for virksomheden.
En ting er at konstatere, at virksomhederne kan beskytte deres ressource. Afgørende i relation
til vores problemstilling vil dog være, hvor vidt denne beskyttelse strækker sig - med andre
ord, hvor effektiv kontrollen over ressourcen er. I det følgende vil der derfor blive foretaget en
nærmere analyse af beskyttelsens omfang og afgrænsning.
9 Beskyttelsens indhold og omfang
Beskyttelsesomfanget af varemærker er nærmere defineret i VML § 4, stk. 1, der lyder:
”Indehaveren af en varemærkeret kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke, at
gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis
1) tegnet er identisk med varemærket, og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke
tegnet er taget i brug, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilket
varemærket er beskyttet
2) tegnet er identisk med eller ligner varemærket, og varerne eller tjenesteydelserne er
af samme eller lignende art, såfremt der er risiko for forveksling, herunder at det
antages, at der er en forbindelse med varemærket.”
Bestemmelsen udtrykker den varemærkeretlige hovedregel, hvorefter varemærkebeskyttelsen
afgrænses til forvekslelige tegn. Formålet hermed er at beskytte den oprindelige producent i
mod, at køberne forveksler varerne, fordi en anden producents varer påføres samme eller et
lignende mærke. Herved beskyttes varemærkets primære funktion som oprindelseskendetegn.
Varemærkeindehaveren har ikke kun mulighed for at nedlægge forbud mod andre
varemærker. Som det fremgår af bestemmelsen, er det ”tegn” man kan nedlægge forbud imod,
hvilket omfatter mere end blot varemærker, heriblandt navnlig virksomhedsnavne,
personnavne, domænenavne og butiksfacader.130
Ifølge bestemmelsen anses sådanne tegn for
forvekslelige, når de enten er identiske (nr. 1) eller lignende (nr. 2), og når de vedrører
identiske eller lignende varer. Risikoen for forveksling beror således på såvel mærkelighed
som varelighed.131
130 Wallberg: ”Varemærkeret” (2008) s. 96 131 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000) s. 31
45
9.1 VML § 4, stk. 1, nr. 1
Første led i bestemmelsen dækker over de situationer, hvor der foreligger identitet mellem
både tegnene og varetypen. I de situationer, hvor tegnet er identisk med varemærket, og
anvendes erhvervsmæssigt på varer af samme art, vil der uden videre være en
forvekslingsrisiko, og dermed en krænkelse af varemærkeretten. Efter bestemmelsens ordlyd
skal varemærkets indehaver end ikke godtgøre forvekslingsrisikoen, da den i tilfælde af
identitet mellem mærkerne vil være oplagt.132
I sag C-291/00 fastslog EF-Domstolen, at
vurdering af identitet mellem mærker er en helhedsbedømmelse og begrebet identitet skal
fortolkes bredt. Det gælder dog, at ”et tegn er identisk med varemærket, såfremt tegnet uden
ændring eller tilføjelse reproducerer alle de bestanddele, der udgør varemærket, eller såfremt
tegnet, når det betragtes i sin helhed, udviser forskelle, der er så ubetydelige, at de kan blive
overset af en gennemsnitsforbruger”.133
Der kræves således ikke 100 % lighed, men blot at
eventuelle forskelle er af ubetydelig karakter for gennemsnitsforbrugeren. Der stilles dog
stadig høje krav til lighedsgraden, hvilket medfører, at anvendelsesområdet for VML § 4, stk.
1, nr. 1 er begrænset. I situationer, hvor der ikke foreligger identitet mellem mærkerne og
sammenfald i varetypen, vil varemærket i stedet kunne beskyttes efter VML § 4, stk. 1, nr. 2.
9.2 VML § 4, stk. 1, nr. 2
Som nævnt beskytter varemærkeretten som udgangspunkt imod forvekslelige kendetegn.
Forvekslelige tegn foreligger ikke kun i de tilfælde, hvor der er tale om identitet mellem
tegnene eller varerne, men også i de situationer, hvor der blot foreligger en vis lighedsgrad. I
så fald kan varemærkeindehaveren forbyde andre at gøre brug af et sådant tegn, såfremt der er
risiko for forveksling, herunder at der antages, at der er en forbindelse med varemærket. Der
er her således ikke tale om forveksling i snæver forstand, men i stedet at den blotte antagelse
om forbindelse imellem varemærkerne ”kan give anledning til andre misforståelser, f.eks. at
B’s varer forhandles efter licens fra mærkeindehaveren A, eller at A garanterer eller
godkender B’s varer, eller at en særlig tilknytning eller anden kommerciel forbindelse består
parterne imellem”.134
Dette kaldes forbindelseslæren.
Ved vurderingen af, hvorvidt to varemærker skal anses for forvekslelige, skal der foretages en
helhedsbedømmelse af samtlige momenter vedrørende mærkerne. I denne bedømmelse indgår
momenter som mærkernes særpræg, indarbejdelse, praktisk benyttelse, lighed i skrift og tale,
132 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 435 133 jf. sag C‐291/00 ”LTJ Diffusion SA mod Sadas Vertbaudet SA”, præmis 54 134 Uddrag fra side 107 af betænkning 199/1958 til VML
46
varernes beskaffenhed, køberkredsens art osv.. Helhedsbedømmelsen får et skønsmæssigt
præg, men de vigtigste momenter i bedømmelsen er mærkelighed og varelighed.135
En
vurdering af varemærkers beskyttelsesomfang, kræver således en nærmere afgrænsning af
begreberne mærke- og varelighed.
9.3 Forvekslingsbedømmelsen
9.3.1 Mærkelighed
Ved mærkelighed forstås, at varemærkerne er identiske eller ligner hinanden. Denne
vurdering kræver en sammenligning af de konfliktende varemærker. I denne sammenligning
kan der lægges vægt på mærkernes udseende (synsbillede), udtalelse (lydbillede) og
meningsindhold (forestillingsbillede). Retspraksis på området gør det dog klart, at vægten
ikke lægges på et af disse momenter, men at der i stedet skal foretages en helhedsvurdering
der omfatter alle momenter vedrørende mærkerne. Denne vurdering skal foretages fra den
relevante køberkreds’ perspektiv, og afhænger af, om forretningskendetegnene i den
almindelige kundekreds let lader sig forveksle.136
En vigtig pointe er, at køberkredsen normalt
ikke vil se de to mærker på samme tid. Forbrugeren vil derfor sjældent i købesituationen have
mulighed for at foretage en direkte sammenligning af de to mærker, og derfor skal graden af
mærkelighed også bedømmes på denne baggrund. Dette kaldes princippet om det udviskede
erindringsbillede.137
Varemærkets styrke, forbrugernes beskaffenhed, samt varens art er
yderligere momenter der, efter retspraksis, indgår i mærkelighedsvurderingen.138
Kan den
relevante forbrugerkreds eksempelvis karakteriseres som eksperter på området, eller har
varemærket relativt lav adskillelsesevne (”svagt varemærke”), indsnævres
lighedsbedømmelsen, og der skal således mere til, før der statueres krænkelse. Generelt kan
det siges, at jo større særpræg og jo bedre indarbejdet et varemærke er, desto stærkere en
beskyttelse vil varemærket nyde.139
Dette beror på den opfattelse, at forbrugerne umiddelbart
vil genkende det særprægede mærke, og at efterligninger uden videre opleves som
retstridigt.140
135 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 436 136 Møgelvang-Hansen: ”Markedsføringsretten” (2007) s. 335 137 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 439 138 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 440 139 jf. sag C‐425/98 ”Marca Mode CV mod Adidas AG og Adidas Benelux BV”, præmis 38‐42 140 Wallberg: ”Varemærkeret” (2008) s. 104
47
9.3.2 Varelighed
Det andet moment i forvekslingsbedømmelsen er, som nævnt, vareligheden. Varelighed er
udtryk for, at varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art som dem, der er
omfattet af varemærkeretten. Hvad der konkret skal forstås ved ”varer af lignende art”, er dog
hverken i praksis eller i teorien fast defineret. I teorien påpeges det dog gennemgående, at
varelighed kun foreligger i de tilfælde, hvor der er tale om konkurrerende eller substituerende
varer.141
Derudover fremgår det af varemærkelovens betænkning, side 109f, samt sag C-
39/97, Canon, at der ved vurdering af varelighed, skal tages hensyn til varens art,
sammensætning, anvendelsesområde og formål, samt om de retter sig til de samme brugere.
Som eksempler på ”varer af lignende art” kan nævnes farvestoffer og syntetiske farvestoffer,
samt barbersæbe og barbercreme.142
I teori og i praksis antages der dog at være en vis indre sammenhæng mellem de to oven for
nævnte hovedmomenter, således at kravene til mærkelighed er mindre, hvis varerne er af
samme art. Omvendt stilles der ikke så høje krav til vareligheden, hvis mærkerne er identiske
eller meget lig hinanden. Denne sammenhæng kaldes produktreglen.143
10 Beskyttelse af varemærkets egenværdi
Ovenfor blev det vist, at virksomhederne kan beskytte deres varemærker mod forvekslelige
tegn, og at varemærker kun anses som forvekslelige, når de angår varer af samme eller
lignende art (den traditionelle forvekslingsbedømmelse). Intentionen bag denne beskyttelse
er, at sikre varemærkets funktion som oprindelseskendetegn. Virksomhedens kontrol over
varemærket er dermed som udgangspunkt begrænset til den direkte konkurrencesfære. Ud fra
den økonomiske del af afhandlingen, kan det imidlertid konkluderes, at varemærkets funktion
i det konkurrenceprægede marked ikke længere er begrænset til at være en angivelse af
produkters oprindelse. Et varemærke, grundet dets tilknyttede brandværdier144
, kan være i
stand til at tilføre det fysiske produkt mere uhåndgribelige dimensioner i forbrugernes
bevidsthed, og bliver dermed mere et differentieringsredskab end en oprindelsesangivelse.
Varemærket anses i så fald som et bindeled til et brand, og et symbol på brandets image. Det
kan derfor siges, at varemærkets karakter har ændret sig fra hovedsageligt at være en
oprindelsesangivelse, mod i højere grad at være et kommercielt symbol med selvstændig
141 Møgelvang-Hansen: ”Markedsføringsretten” (2007) s. 342 samt Wallberg: ”Varemærkeret” (2008) s. 100 142 VML Bet. 199/1958, s. 109. 143 For domspraksis på området, se præmis 17 i C-39/97, Canon 144 Det kendskab og de positive associationer, forbrugerne knytter til mærket
48
værdi – dvs. at varemærket er genstand for en selvstændig efterspørgsel uafhængigt af
produktet.145
Kendte varemærker for f.eks. legetøj (POKÉMON, BARBIE, BRATZ, DIDL)
anvendes således på alle tænkelige produkter, børn bruger i deres dagligdag (tøj, tasker,
håndklæder, skriveredskaber mv.) uden at videregive den mindste information om det
bagvedliggende produkt. Denne praksis kaldes for varemærke-merchandising.146
Taget varemærkets selvstændige værdi i betragtning, må beskyttelsen mod forvekslelige tegn,
der alene udstrækker sig til varer af samme eller lignende art, anses for at være utilstrækkeligt
for varemærkeindehaveren. Dette skyldes, at en sådan beskyttelse ikke tager hensyn til de
muligheder, som stærkere varemærker kan have. Som det blev vist kan sådanne varemærker,
grundet deres allerede eksisterende kendskab og accept blandt forbrugerne, tilføre værdi på
tværs af en række varer og tjenesteydelser, og hjælper dermed virksomhederne til at komme
ind på nye markeder (diversificere sig). Dette gør det dog samtidig attraktiv for andre, at
snylte på varemærkets tilknyttede værdi, ved at udbyde artsfremmede varer med lignende
eller identiske tegn. Konkurrenterne kan derved lukrere på varemærkets værdi, uden at have
bidraget til dennes opståen. Man kan derfor hævde, at sådanne varemærker bør være beskyttet
mod tegn, som ikke nødvendigvis forvirrer forbrugerne om varens oprindelse, men som
desuagtet kan reducere eller udvande varemærkets værdi. Lignende eller identiske tegn på
artsfremmede varer, vil eksempelvis reducere mulighederne for, at anvende det oprindelige
varemærke inden for de pågældende varegrupper, og dermed mindske dets værdi. Derudover
vil andres brug af et identisk eller lignende tegn på artsfremmede varer, kunne skade det
oprindelige varemærkes værdi, ved at udvande dets særpræg og renommé, eksempelvis ved at
anvende tegnet på en måde, der ikke er i overensstemmelse med det image, ejeren har opnået
for varer forsynet med det oprindelige varemærke, eller ved at påføre tegnet på varer af ringe
kvalitet.
Grundet ovenstående vil det derfor være interessant at undersøge, i hvorvidt lovgivningen har
taget højde for varemærkets ændrede karakter, dvs. i hvilken grad varemærkeloven beskytter
varemærkets tilknyttede brandværdier, og dermed giver virksomheden en mere effektiv
kontrol over varemærket, der rækker udover den traditionelle forvekslingsbedømmelse og
varemærkets oprindelsesfunktion. Lovgivningen og retspraksis viser en tendens til at beskytte
varemærker egenværdi på to nøgleområder: Beskyttelse af velkendte varemærker (VML § 4,
stk. 2) og beskyttelse imod brug af varemærker som ikke-oprindelseskendtegn.
145 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000) s. 29 146 Møgelvang-Hansen: ”Markedsføringsretten” (2007) afsnit 8.1.2.
49
10.1 Brug af varemærket som ikke-oprindelseskendetegn
Den varemærkeretlige eneret omfatter som udgangspunkt kun den erhvervsmæssige brug af
mærket som et kendetegn, dvs. som et tegn til at adskille egne produkter eller tjenesteydelser
fra en anden virksomheds.147
I sag C – 63/97, BMW v. Deenik, udtalte Domstolen således, at
anvendelsen af VM-direktivets artikel 5 (VML § 4) ”afhaenger af, hvorvidt varemaerket
bruges for at betegne, at de paagaeldende varer eller tjenesteydelser hidroerer fra en bestemt
virksomhed, dvs. som varemaerke” .148
Tredjemands brug af varemærket som andet end
oprindelseskendetegn, såsom i informationssammenhænge eller som udsmykning, falder
dermed som udgangspunkt uden for varemærkeindehaverens eneret.149
Dette synes også at
være i overensstemmelse med det ovenfor beskrevne princip om beskyttelsen af varemærkets
oprindelsesfunktion, idet der i disse tilfælde som udgangspunkt ikke vil foreligge nogen risiko
for forveksling af varernes oprindelse. Domstolen synes dog i nyere retspraksis også at yde
beskyttelse mod brug af varemærket, som andet end oprindelsesangivelse, hvilket kan tolkes
som en beskyttelse, der rækker udover varemærkets oprindelsesfunktion og dermed en
anerkendelse af varemærkets tilknyttede brandværdier.150
I sag C-206/01, Arsenal v. Reed, solgte sagsøgte Reed souvenirs og beklædningsgenstande,
såsom halstørklæder og T-shirts, dekoreret med Arsenals varemærke. Reed mente, at Arsenals
varemærke blev påsat varerne som et tegn på opbakning, loyalitet og tilslutning og ikke til at
angive varernes oprindelse. Derudover havde Reed et skilt hængene foran boden, hvorpå det
blev tydeliggjort, at varerne ikke var officielle. Spørgsmålet var herefter, om et sådant brug
faldt ind under varemærkeindehaverens eneret. I realiteten blev Domstolen således spurgt, om
varemærkeindehaveren kunne opnå en beskyttelse, der gik ud over varemærkets rolle som en
oprindelsesangivelse, ved at kunne forbyde brug af tegn, som kunne underminere
varemærkets værdi.151
Hvis udgangspunktet tages i den ældre BMW-afgørelse, nævnt
ovenfor, skal dette spørgsmål besvares afvisende. I Arsenal v. Reed valgte Domstolen dog at
bryde med sin tidligere praksis, ved at udtale, at brug af varemærket som ikke-
oprindelseskendetegn, såsom Reeds brug af Arsenals varemærke som tegn på loyalitet, kan
udgøre en varemærkekrænkelse. Samtidig konstaterede Domstolen dog også, at en sådan
anvendelse kun vil være en krænkelse, hvis det påvirker varemærkets funktioner, navnlig dets
væsentligste funktion, at optræde som en oprindelsesgaranti for forbrugeren.152
EF-Domstolen
147 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 428 148 Jf. sag C – 63/97, BMW v. Deenik, præmis 38 149 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 429 150 Bently: ”Trade Marks and Brands – An Interdisciplinary Critique” (2008) s. 86 151 Bently: ”Trade Marks and Brands – An Interdisciplinary Critique” (2008) s. 86 152 Jf.sag C-206/01, Arsenal v. Reed, præmis 51
50
konkluderede, at brugen af tegnet var af en sådan art, at det skabte et indtryk af, at der forelå
en faktisk erhvervsmæssig forbindelse mellem de pågældende varer og varemærkets
indehaver og dermed påvirkede varemærkets oprindelsesfunktion.153
Afgørelsen kan derfor
ikke tages som udtryk for en beskyttelse, der rækker ud over varemærkets
oprindelsesfunktion. Domstolen henviste dog talrige gange i afgørelsen til varemærkets
funktioner (bemærk flertalsformen)154
, og det kan derfor ikke udelukkes, at Domstolen, på et
andet sæt af omstændigheder, ville have været villige til at anerkende andre
beskyttelsesværdige betydninger for et varemærke. Denne antagelse underbygges af
generaladvokatens forslag til afgørelsen, som direkte anerkender varemærkets funktion som
udtryk for kvalitet, for omdømme eller et ry, producenten eller tjenesteyderen har, ligesom det
kan bruges i reklameøjemed for at informere og overbevise forbrugerne.155
Ifølge
generaladvokatens opfattelse burde eneretten efter VML § 4, stk. 1, omfatte ethvert brug som
må antages at være vildledende med hensyn til varernes oprindelse, ophavsmand, kvalitet
eller omdømme.156
En lignende problemstilling blev behandlet i den senere sag C-48/05, Opel v. Autec. Autec
AG fremstillede fjernstyrede legetøjsbiler, som blev markedsført under varemærket
CARTRONIC. Heriblandt fremstillede Autec en Opel Astra, der bar Opel-logoet på sin
kølergrill ligesom de originale køretøjer. Dette havde til hensigt at gøre legetøjsbilerne så
realistiske og naturtro som muligt. Opel sagsøgte Autec med påstand om, at også en sådan
brug af varemærket udgjorde en krænkelse af deres rettigheder. På baggrund af Arsenal
afgørelsen argumenterede Autec for, at Opel-logoets funktion som oprindelsesangivelse var
upåvirket, da anvendelsen af varemærket CARTRONIC i offentlighedens øjne gjorde det
klart, at legetøjsbilerne ikke kom fra producenten af de originale køretøjer. I sin vurdering af
sagen gentog Domstolen sit udsagn fra Arsenal afgørelsen om, at den varemærkeretlige eneret
var begrænset til de tilfælde, hvor tredjemands brug af varemærket påvirkede varemærkets
funktioner. Domstolen udtalte herefter, at såfremt den relevante køberkreds ikke opfattede
varerne påført Opel logoet, at hidrøre fra Opel eller en virksomhed, der er økonomisk
forbundet med denne, vil den omhandlede brug ikke påvirke varemærkets
oprindelsesfunktion.157
Domstolen tilføjede dog i denne sammenhæng i præmis 25:
153 Jf. sag C-206/01, Arsenal v. Reed, præmis 56 154 Jf. sag C-206/01, Arsenal v. Reed, præmis 42, 51 og 54 155 Jf. generaladvokatens forslag til afgørelsen, sag C-206/01, Arsenal v. Reed, præmis 43 156 Jf. generaladvokatens forslag til afgørelsen, sag C-206/01, Arsenal v. Reed, præmis 49 157 Jf. sag C-48/05, Opel v. Autec, præmis 24
51
“ I øvrigt har Adam Opel tilsyneladende ikke gjort gældende, at brugen gør indgreb i
andre af varemærkets funktioner end dets væsentligste funktion”.
Dermed synes det ikke udelukket, at Domstolen ville have statueret krænkelse, såfremt Opel
havde gjort gældende at den ikke-varemærkeretlige brug havde påvirket varemærkets andre
funktioner. Et eksempel på dette kunne være, at Autecs brug af Opels varemærke, havde
skadet Opels muligheder for at licensere produktionen af legetøjsbiler samt andet
merchandise. Varemærkeindehaveren synes således på baggrund af VML § 4, stk. 1, at kunne
forhindre brug af tegn, der er identiske eller ligner varemærket, selv om brugen ikke gør
indgreb i varemærkets væsentligste funktion, såfremt det gør indgreb eller kan gøre indgreb i
en af varemærkets øvrige funktioner, herunder funktionen bestående i at garantere varens eller
tjenesteydelsens kvalitet eller kommunikations- og reklamefunktioner.158
Ud fra ovenstående kan det dermed konkluderes, at BMW-afgørelsen ikke længere er udtryk
for gældende ret. Domstolen har i Arsenal- og Opel-dommene fastslået, at også brug af
varemærker som ikke-oprindelseskendetegn er omfattet af varemærkeindehaverens eneret
efter VML § 4, stk. 1, såfremt en sådan brug kan påvirke varemærkets funktioner. Hermed
har Domstolen anerkendt, at et varemærke kan have andre funktioner end blot
oprindelsesfunktionen, og at disse funktioner kan tage skade også igennem brug af et
varemærke som ikke-oprindelsesangivelse. Omfanget af denne beskyttelse er dog endnu uvis.
Domstolens anerkendelse af varemærkets funktioner, samt ovenfor nævnte citat fra Opel-
dommen, peger dog i retning mod en bredere beskyttelse, hvilket er en lovende udvikling for
varemærkeindehavere. En yderligere tendens til at beskytte varemærket udover dets
oprindelsesfunktion, findes indenfor beskyttelsen af velkendte varemærker.
10.2 Velkendte varemærker
Beskyttelsen af velkendte varemærker har hjemmel i VML § 4, stk. 2. Bestemmelsen fik sin
nuværende form i forbindelse med implementeringen af varemærkedirektivet i 1991, og er en
udvidet udgave af den tidligere beskyttelse af velkendte varemærker (§ 6, stk. 2, litra a i VML
fra 1958). Formålet med ændringen var, at udvide begrebet ”kendte mærker” således at
bestemmelsen fik et bredere anvendelsesområde.159
1991 lovændringen vedrørte ifølge
bemærkningerne til loven alene bekendthedsgraden af mærker, som kan opnå beskyttelse efter
158 Denne antagelse underbygges yderligere i sag C-487/07, L’Oréal SA m.fl. v Bellure NV m.fl. 159 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 450
52
bestemmelsen.160
Da det alene var kravene for at opnå status som ”velkendt varemærke”, der
blev ændret i 1991 loven, har tidligere retspraksis på alle andre områder stadig
præjudikatsværdi.
Baggrunden for bestemmelsen er, at velkendte mærker har et klart behov for en beskyttelse,
der rækker ud over den direkte konkurrencesfære. Dette skyldes, at deres bekendthedskvalitet
frister til illoyal udnyttelse også for artsfremmede varer, og at en sådan kan være til stor skade
for mærkeindehaveren.161
På baggrund af dette har man valgt at tildele velkendte varemærker
en bredere beskyttelse, der rækker udover identiske eller lignende varer. VML § 4, stk. 2
lyder:
”Uanset begrænsningen i stk. 1 til varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende
art. kan varemærkeindehaveren dog forbyde brugen også for varer eller
tjenesteydelser af anden art., hvis varemærket er velkendt her i landet, og brugen ville
medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé eller skade
særpræget eller renommeet”
Bestemmelsen efterlader imidlertid en række ubesvarede spørgsmål. Hvornår er et varemærke
velkendt her i landet? Hvad udgør en utilbørlig udnyttelse, og hvornår er en anvendelse af et
velkendt varemærke skadelig?
10.2.1 Velkendt her i landet
Den udvidede beskyttelse efter § 4, stk. 2, forudsætter at varemærket kan karakteriseres som
velkendt her i landet. Denne vurdering er vanskelig at foretage. EF-Domstolen har i sag C-
375/97, General Motors mod Yplon, givet vejledning til, hvornår dette er tilfældet. Her
præciserede Domstolen, at varemærket skal være kendt af en betydelig del af den relevante
offentlighed, samt at der er tale om en helhedsvurdering, der inddrager faktorer som
varemærkets markedsandel, den geografiske udstrækning, varigheden af brugen af
varemærket, og størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme
varemærket. Det er imidlertid klart, at varemærket skal have en bekendthedskvalitet, der
rækker ud over den sædvanlige, hvilket vil sige at hovedparten, eller en bred kreds af de
relevante aftagere, her i landet uden videre er fortrolige med mærket.162
Den relevante del af
offentligheden fastsættes i relation til de varer og tjenesteydelser, der markedsføres under det
160 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000) s. 42 161 Schønning: ”Grundlæggende Immaterialret” (2009) s. 185 og Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 449 162 Wallberg: ”Varemærkeret” (2008) s. 122
53
velkendte varemærke.163
Det kan således være den brede befolkning eller en mere specifik del
af offentligheden.
10.2.2 Utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg/renommé
Utilbørlig udnyttelse af varemærkets renommé omfatter de situationer, hvor tredjemand
uretmæssigt tilegner sig en andens velkendte varemærke eller et mærke, der ligner dette.164
Utilbørligheden opstår ved at tredjemand får del i varemærkets goodwill uden at have
bidraget til denne. I sag C-487/07, L’Oréal SA m.fl. v Bellure NV m.fl., udtrykte Domstolen
dette på følgende måde:
”Hvad angår begrebet »utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé«,
der ligeledes betegnes som »snyltning« eller »free-riding«, er dette begreb ikke knyttet
til den skade, som varemærket påføres, men til den fordel, som tredjemand opnår ved
brugen af det identiske eller lignende tegn. Begrebet omfatter særligt det tilfælde, hvor
der, som følge af en overførsel af varemærkets image eller af egenskaber, der
udspringer af dette, til de varer, der er omfattet af det identiske eller lignende tegn,
foreligger en klar udnyttelse i kølvandet på det renommerede varemærke.”165
Udtrykket at drage ”utilbørlig fordel” af et varemærkes særpræg eller renommé omfatter
således de tilfælde, hvor der foreligger en klar udnyttelse af og snyltning på et velkendt
varemærke eller et forsøg på at drage fordel af dets renommé. Vurderingen af en utilbørlig
udnyttelse er objektiv i den forstand, at der ikke stilles krav om ond tro hos krænkeren.
10.2.3 Skade varemærkets særpræg/renomme
Uretmæssigt brug af identiske eller lignende tegn vil på sigt kunne skade varemærket, ved at
udvande dets særpræg og renommé. Varemærkets særpræg (adskillelsesevne) lider skade, når
varemærkets evne til at identificere de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret,
svækkes, idet tredjemands brug af et identisk eller lignende tegn medfører en opløsning af
varemærkets identitet og af dets bekendthed i offentlighedens bevidsthed. Varemærket vil da
ikke længere i samme grad være i stand til at fremkalde de produkter i forbrugernes
bevidsthed, for hvilket det oprindeligt blev brugt.
163 Jf. sag C-375/97, General Motors Corporation mod Yplon SA, præmis 24 164 Wallberg: ”Varemærkeret” (2008) s. 123 165 Jf. sag C-487/07, L’Oréal SA m.fl. v Bellure NV m.fl., præmis 41
54
Skade på varemærkets renommé opstår, når de varer eller tjenesteydelser, som det identiske
eller lignende tegn anvendes for, kan have en sådan indflydelse på kundekredsen, at
varemærkets tiltrækningskraft herved bliver formindsket. Risikoen for denne skade vil
navnlig kunne opstå, når tredjemands varer eller tjenesteydelser har et kendetegn eller en
egenskab, der vil kunne have en negativ indflydelse på varemærkets image. Udvanding af et
velkendt varemærkes renommé kan eksemplificeres ved, at en barnevognsproducent anvender
det velkendte bilmærke Rolls Royce på barnevogne. I så fald vil der ikke umiddelbart være
nogen risiko for forveksling blandt forbrugerne, men benyttelsen kan dog slå tilbage på det
oprindelige varemærke og mindske dets tiltrækningskraft i form af eksklusivitet, elegance og
optimal kvalitet.166
10.2.4 Beskyttelse af egenværdi eller oprindelsesfunktion?
Det interessante ved beskyttelsen af velkendte varemærker er, at bestemmelsen ikke synes til
at være begrænset til tilfælde, hvor der foreligger risiko for forveksling af varens oprindelse.
Bestemmelsens ordlyd (”varer eller tjenesteydelser af anden art”) lader til, at
forvekslingsbedømmelsen er helt fraværende, sådan at disse varemærker beskyttes helt
uafhængigt af vareartslighed. Bestemmelsen fremstår således efter dens formulering, som
løsrevet fra tanken om, at varemærkekrænkelse nødvendigvis indebærer en eller anden form
for forveksling.167
Grundet den fraværende forvekslingsbedømmelse i bestemmelsens ordlyd,
må den juridiske beskyttelse, der ydes for velkendte varemærker, antages at være udtryk for
en beskyttelse, der strækker sig udover oprindelsesfunktionen. Det er varemærkets særpræg
og renommé, der er centralt i bestemmelsen. Det må derfor antages, at det, der ønskes
beskyttet, er varemærkets egenværdi (brandværdi, eller i lovens terminologi benævnt
renommé).
En ting er, hvad man kan udlede af bestemmelsens ordlyd, en anden hvordan den fortolkes og
håndhæves i praksis. I teorien peger man i denne sammenhæng på, at dette er særligt
træffende for VML § 4, stk. 2.168
For at forstå bestemmelsens nærmere indhold, og dermed
hvorvidt bestemmelsen beskytter varemærkets egenværdi, er det derfor hensigtsmæssigt, at
foretage en nærmere analyse af retspraksis på området. Analysen vil tage sit udgangspunkt i
de to teoretiske begrundelser for den udvidede beskyttelse af velkendte varemærker: Den
udvidede forvekslingslære og udvandingslæren.
166 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 449 167 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000), s. 40 168 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000)
55
10.2.4.1 Den udvidede forvekslingslære (Kodak-doktrinen)
Den udvidede beskyttelse af velkendte varemærker kan efter teorien baseres på en udvidet
forvekslingslære. Princippet om den udvidede forvekslingslære kaldes også Kodak-doktrinen,
og har sin oprindelse i den engelske afgørelse fra 1898, ”Eastman vs. Griffiths Cycle
Corporation”. I afgørelsen blev det afgjort, at det allerede dengang velkendte kameramærke
Kodak, kunne forbyde en cykelproducent at benytte varemærket for cykler. Som
udgangspunkt kunne dette opfattes som en beskyttelse af varemærkets goodwill, idet det ikke
umiddelbart er sandsynligt, at forbrugerne vil forveksle producenterne af to så forskellige
varekategorier. Domstolen fastslog dog, at der, under hensyn til Kodaks høje
bekendthedsgrad, alligevel kunne opstå forvekslingsrisiko blandt forbrugerne, idet kameraer
og cykler dengang ofte blev solgt i samme forretninger, samt at kameraer ofte blev benyttet i
forbindelse med cykelture.169
Forbrugerne kunne derfor forledes til at tro, at der var en
erhvervsmæssig sammenhæng imellem producenterne. Hermed fastholdt domstolen
varemærkets traditionelle funktion som den primære begrundelse for den udvidede
beskyttelse. Domstolen antog således, at varemærkets bekendthedskvalitet kunne skabe
forveksling uanset manglende vareartslighed. For så vidt angår de ikke-velkendte mærker vil
man imidlertid lægge til grund at almenheden ikke vildledes i så henseende såfremt mærket
ikke anvendes for varer af samme eller lignende art.170
Kodak-afgørelsen er derfor ikke udtryk
for en decideret beskyttelse af et varemærkes goodwill, men i stedet en udvidelse af den
traditionelle forvekslingslære, som herefter beskytter de velkendte varemærkers
oprindelsesfunktions på tværs af varearter.171
I litteraturen omtales VML § 4, stk. 2 ofte som
Kodak-reglen, hvilket indikerer bestemmelsens tilknytning til den udvidede forvekslingslære.
I retspraksis er der da også talrige eksempler på domme, hvor domstolen begrunder den
udvidede beskyttelse for velkendte varemærker i den udvidede forvekslingslære.
I U 2007/1896 H, Fisherman’s Friend, kunne indehaveren af varemærket Fishermans Friend
for halspastiller, i medfør af VML § 4, stk. 2, forhindre brug af Fisherman for vodkashots.
Højesterets lagde i begrundelse for dette resultat vægt på, at ”[...] det var blevet almindeligt,
at såkaldte vodka shots mærke- og smagsmæssigt knyttede an til et bestemt bolsje, en bestemt
halspastil eller lignende, og da Fisherman måtte anses for det dominerende element i
varemærket Fisherman’s Friend, måtte det endvidere antages, at forbrugerne i vidt omfang
ville sætte [...] Fisherman vodka shot i forbindelse med halspastillen Fisherman’s Friend”.
169 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000) s. 37 170 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000) s. 37 171 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000) s. 37
56
Begrundelsen for den udvidede beskyttelse var således, at der forelå forvekslingsrisiko blandt
forbrugerne, fordi det var blevet almindeligt at spiritus varer ofte knytter an til bolsjer, og at
det er denne forvekslingsrisiko der medfører varemærkekrænkelsen. Det synes dermed ikke
udelukket, at varemærket kan anvendes på andre varearter end alkoholiske drikke.
En anden afgørelse hvor der kan findes træk fra den udvidede forvekslingslære, er U
1997.795 SH, After Eight. Sø- og Handelsretten skulle i denne sag tage stilling til, hvorvidt
After Eight mærket, der er kendt for chokolade, var til hinder for registrering af et tilsvarende
navn for et danseorkester. Retten fandt, at dette var tilfældet, hvilket blev begrundet med den
nære forbindelse mellem vareklasserne, hvilket kunne medfører risiko for forveksling blandt
forbrugerne.172
Også her lagde domstolen således vægt på vareartsligehedskriteriet og
begrundede den udvidede beskyttelse i denne.
I SHD 2.4.93173
, fastslog Sø- og Handelsretten, at brugen af Mumms verdenskendte
champagnemærke (Cordon Rouge/Cordon Vert) for andre alkoholiske drikke, ville medføre
en utilbørlig udnyttelse af varemærkets renommé og særpræg. Sø- og Handelsrettens
begrundelse synes at bero på den opfattelse, at når mærket anvendes på andre alkoholiske
drikke end champagne, er der en forvekslingsrisiko, og det er denne forvekslingsrisiko, der
medfører den utilbørlige udnyttelse af varemærkets særpræg og renommé.174
Ud fra ovenstående domme kan det konkluderes, at vareartslighedskriteriet, og dermed
forvekslingsrisikoen spiller en ikke uvæsentlig rolle i forbindelse med beskyttelsen af
velkendte varemærker i VML § 4, stk. 2. En sådan beskyttelse er ikke udtryk for en
beskyttelse af varemærkets egenværdi, men blot en udvidet beskyttelse af dets egenskab som
oprindelsesangivelse.
10.2.4.2 Udvandingslæren
Udvandingslæren er den anden begrundelse for den udvidede beskyttelse af velkendte
varemærker, og kan henføres til den tyske Odol afgørelse fra 1924.175
Indehaveren af det
velkendte varemærke Odol, som var registreret for mundvand, kunne hindre en andens
registrering af mærket indenfor stålvarer, da en sådan brug ansås for illoyal. Domstolen var af
den opfattelse, at selve ordet Odol fremkaldte associationer om høj kvalitet i forbrugernes
172 Domstolen udtalte at ”Forbindelsen mellem varearterne for hvilke After Eight er registreret, og tjenesteydelserne i klasse
41 er ikke så fjern at sagsøgeren af den grund ikke kan gøre krav på beskyttelse efter den nævnte bestemmelse.” 173 Refereret i NIR 95/657 174 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000) s. 43 175 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 449
57
bevidsthed, og stålproducentens brug af navnet måtte derfor anses som en utilbørlig
udnyttelse af varemærkets renommé. Udvandingslæren bortser således helt fra
forvekslingsrisikoen, der er knyttet til vareartslighed, og fokuserer alene på varemærkets
egenværdi. Det er i så fald varemærkeindehaverens interesse i, at andre ikke lukrerer på
varemærkets egenværdi, der tilgodeses.176
En vurdering af VML § 4, stk. 2’s ordlyd, kunne
derfor lede til den antagelse, at den er et barn af udvandingslæren. Uagtet den ovenfor
beskrevne tilknytning mellem VML § 4, stk. 2, og den udvidede forvekslingslære, findes der i
forskellige afgørelser elementer af udvandingslæren.
I U 1991.697 H, fandtes varemærket Coca Line, der blev anvendt for støvler, sko og tøfler, at
krænke det velkendte varemærket Coca-Cola, der er kendt for læskedrikke. Begrundelsen for
dette var, at Coca Line ”sprogligt og indholdsmæssigt [er] så nært forbundet med [Coca-
Colas] varemærke og markedsføring, at det er egnet til at give det urigtige indtryk, at [Coca
Lines] produkter hidrører fra [Coca-Cola], og til at forringe værdien af [Coca-Colas]
varemærke”. På trods af, at der i afgørelsen var tale om varer af meget fremmed art, inddrog
Højesteret ikke vareartslighedskriteriet, men fastslog dog, at der var forvekslingsrisiko med
hensyn til varerne kommercielle oprindelse. Mere interessant er det dog at bemærke, at
domstolen i sin formulering anerkender en direkte beskyttelse af varemærkets værdi, hvilket
må være et udtryk for inddragelsen af udvandingslæren.
En anden afgørelse, hvor elementer fra udvandingslæren tydeligt kommer til udtryk, er U
1981.1024 SH, Shit og Chanel. Varemærkeindehaveren af det berømte parfumemærke
Chanel, kunne, i medfør af den daværende VML § 6, stk. 2, litra a, forbyde den danske
rockgruppe Shit og Chanel brugen af sit varemærke som del af navnet. Domstolen
argumenterede for dette med, at bandets benyttelse af Chanels varemærke ”[indebar] en
utilbørlig udnyttelse af varemærkets værdi (goodwill), [hvilket har] krænket sagsøgerens
varemærkeret”. Det specielle ved denne afgørelse er, at domstolen slet ikke tager stilling til
forvekslingsrisiko, men i stedet udelukkende bruger udvandingslæren som argument for
sagens udfald. I afgørelsen indrømmes således en egentlig beskyttelse af varemærke-
goodwill, uafhængigt af varemærkets traditionelle funktion.177
Tilsvarende fastslog Sø- og Handelsretten i sag U 2007.1941 SH, at PR Chokolades
figurmærke for chokolade, der i høj grad lignede Rolls Royces velkendte figurmærke for biler
og flymotorer, indebar en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg og renommé. På trods
176 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000) s. 37 177 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000) s. 44
58
af, at der var tale om meget forskellige varekategorier, undlod Sø- og Handelsretten at
inddrage vareartslighedskriteriet, og begrundede sagens udfald alene i udvandingslæren.
På baggrund af den gennemgåede retspraksis må det konkluderes, at vareartslighed ofte vil
have central betydning ved fastlæggelsen af beskyttelsens udstrækning for velkendte
varemærker. Dette kan tolkes som udtryk for bestemmelsens tilknytning til den udvidede
forvekslingslære. At dette er tilfældet virker umiddelbart besynderligt, bestemmelsens
formulering taget i betragtning, idet den tilsyneladende giver beskyttelse af varemærkets
egenværdi uafhængigt af forvekslingsrisiko. Når domstolene alligevel har valgt at inddrage
forvekslingsrisikoen som et moment i deres begrundelse, skyldes dette efter vores opfattelse,
at varemærkebeskyttelsens omfang altid skal findes på baggrund af en helhedsvurdering af,
om der foreligger utilbørlig udnyttelse eller skadevirkning af varemærket. I denne vurdering
kan domstolene inddrage mange forskellige hensyn, herunder både den udvidede
forvekslingslære og udvandingslæren. At forvekslingsrisikoen næsten altid bliver inddraget i
domstolens begrundelse skyldes givetvis, at den næsten altid er relevant i forbindelse med en
praktisk helhedsbedømmelse af, om et varemærke er blevet krænket.
Det er i relation til nærværende afhandling vigtigt at pointere, at jo mere vægt domstolene
lægger på udvandingslæren, desto bredere beskyttelse kan varemærkeindehaveren opnå,
hvilket vil styrke brandets potentiale for at udgøre en vedvarende konkurrencefordel.
Anvender en anden end varemærkeindehaveren eksempelvis det velkendte varemærke
”Microsoft” som motiv på toiletpapir, ville en argumentation på baggrund af den udvidede
forvekslingslære om at den pågældende brug krævede rettighedshavrens tilladelse ikke være
overbevisende. Der vil da næppe være mange, der ville tro at der måtte foreligge en
kommerciel forbindelse mellem computerspecialisten og toiletpapirproducenten. Med
udgangspunkt i udvandingslæren kunne man derimod med større overbevisning argumentere
for, at toiletproducenten lukrerer på det renommé, der er knyttet til ”Microsoft”-mærket.
Som det blev vist i U 1981.1024 SH (Shit og Chanel) og sag U 2007.1941 SH (Rolls Royce)
er VML § 4, stk. 2 rummelig nok til at beskytte varemærkets egenværdi, helt uafhængigt af
vareartslighedskriteriet. Et vigtigt moment ved de ovenfor nævnte afgørelser er dog, at begge
angik særdeles velkendte varemærker (de såkaldte verdensmærker).
Varemærkekommissionen påpeger i denne sammenhæng, at beskyttelse uafhængigt af
vareartslighed, kun kan komme på tale for et stærkt begrænset antal mærker med et særligt
renommé.178
Det vil dermed sige, at jo mere velkendt et varemærke er, desto bredere
178 Wallberg: ”Varemærkeret” (2008) s. 121
59
beskyttelse vil det nyde. Afgørelser om varemærker med lavere bekendthedsgrad, må således
stadig antages at inddrage den udvidede forvekslingslære, herunder vareartslighedskriteriet.
Udtrykket ”varer og tjenesteydelser af anden art”, skal derfor fortolkes med stor forsigtighed.
Konklusionen er, at domstolene til trods for formuleringen af VML § 4, stk. 2, har fastholdt
varemærkets traditionelle funktion som den primære begrundelse for varemærkebeskyttelsen
af velkendte varemærker. Dermed ikke være sagt, at der ikke kan statueres krænkelse
udelukkende på baggrund af en utilbørlig udnyttelse af varemærkets egenværdi, jf. U
1981.1024 SH. Bestemmelsen yder således, i hvert fald for de meget velkendte mærker,
stadig en tilstrækkelig beskyttelse, der er helt løsrevet fra varemærkets oprindelsesfunktion og
som udelukkende fokuserer på varemærkets egenværdi. Beskyttelsen af de såkaldte
verdensmærker er dermed fulgt med samfundsudviklingen imod brands med stadig større
vigtighed og værdi. Hvad angår de velkendte varemærker, som ikke er egentlige
verdensmærker, må beskyttelsen begrundet i den udvidede forvekslingsbedømmelse anses for
at være utilstrækkeligt. Den udvidede forvekslingslære afspejler ikke de ændringer der med
tiden er sket i varemærkets funktioner, og er utilstrækkelig til at begrunde beskyttelse af
varemærker med egenværdi.179
Som det blev vist i afsnit 10.2.3 kan der også i tilfælde, hvor
der ikke umiddelbart foreligger forvekslingsrisiko om varens kommercielle oprindelse, være
tale om en forringelse af varemærkets særpræg og renommé, hvilket disse varemærker på
baggrund af den gennemgåede retspraksis ikke synes at være beskyttet imod.
11 Beskyttelsens varighed og degeneration
Varemærker der er stiftet ved registrering nyder beskyttelse i en periode på 10 år, men kan
derefter mod et mindre gebyr forlænges uden tidsbegrænsning jf. VML § 26. For varemærker
der er stiftet ved ibrugtagning, gælder varemærkeretten så længe mærket er i brug jf. VML §
3, stk. 1, nr. 2. Ophører man med at benytte sit forretningskendetegn, falder retten bort, dvs. at
andre kan tage forretningskendetegnet i anvendelse. Varemærkeretten kan derfor i princippet
karakteriseres som evigtvarende, hvilket er en vigtig pointe i relation til vurdering af, hvorvidt
et brand kan udgøre en vedvarende konkurrencefordel. Ville varemærket kun nyde en
tidsbegrænset beskyttelse, kunne konkurrenterne tilegne sig ressourcen efter periodens udløb,
hvilket ville tidsbegrænse konkurrencefordelen.
179 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000) s. 52
60
Der kan dog også foreligge andre forhold, der medfører at beskyttelsen bortfalder. Disse er
beskrevet i VML § 25 (brugspligt) og § 28 (registreringens ophør/degeneration), hvor særligt
degenerationsreglen i VML § 28, stk. 2, nr. 2 er interessant i forhold til brands.
”En registrering kan ligeledes ophæves, hvis varemærket som følge af indehaverens
virksomhed eller passivitet, er blevet til en almindelig betegnelse indenfor branchen
for den vare eller tjenesteydelse, som varemærket er registreret for [...]”
Som vist under afsnit 4.3 og 4.5, er virksomhederne interesserede i at øge brandkendskabet
blandt forbrugerne, idet dette vil styrke brandets værdi og dermed de konkurrencefordele
brandet kan skabe. Er kendskabet til brandet blevet udbredt i en sådan grad og med en sådan
succes, at forbrugerne ikke anser det som et forretningskendetegn for virksomheden, men i
stedet som en betegnelsen for den pågældende vareart, siges der at have indtruffet
degeneration. Varemærket vil i så fald have mistet sin adskillelsesfunktion/særpræg, og kan
derfor ikke længere beskyttes efter varemærkeloven. Efter bestemmelsen indtræder
rettighedsfortabelsen dog kun, hvis degenerationen skyldes ”indehaverens virksomhed eller
passivitet”. Indehaveren skal således aktivt prøve at modvirke en eventuel degeneration, og
rettighedstabet indtræder kun, hvis der kan lægges ham noget til last i så henseende.180
Rettighedshaveren kan blandt andet forsøge at imødegå degeneration ved, at protestere hver
gang varemærket anvendes af andre som almindelig varebetegnelse, og ved tydeligt at angive,
at der er tale om et registreret varemærke, ved f.eks. at anvende (reg.VM) eller ® efter
varemærket. Derudover bør varemærkeindehaveren benytte en særlig skrifttype for sit
varemærke.181
Et klassisk eksempel på et varemærke, der ikke kunne opretholde beskyttelsen pga.
degeneration, er grammophone (U23/315H). Et aktuelt eksempel på et andet varemærke, der
er i risiko for at degenerere, er Google, der efterhånden er blevet et synonym for at søge
information på internettet. Google forsøger at imødegå denne degeneration ved kontinuerligt
at ændre på navnets udformning og præsentation på deres hjemmeside, samt ved altid at
skrive ™ efter mærket.
Sammenfattende kan det siges, at varemærkeindehaveren på den ene side skal opretholde en
høj bekendthedsgrad og på den anden side skal sørge for, at varemærket fortsat opleves og
benyttes som et varemærke. Dette er nødvendigt for at opretholde beskyttelsen, og dermed for
at et brand kan fungere som vedvarende konkurrencefordel.
180 Wallberg: ”Varemærkeret” (2008) s. 278 181 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 480
61
12 Retshåndhævelse i praksis
Den varemærkeretlige beskyttelses omfang blev beskrevet ovenfor. Beskyttelsens
udstrækning vil dog kun være af værdi for virksomheden, såfremt denne også kan håndhæves
effektivt. En kort redegørelse for sanktionsmulighederne er derfor hensigtsmæssig; dette vil
ske i det følgende afsnit.
Foreligger der en varemærkeretlig krænkelse i henhold til VML § 4, har den krænkede en
række reaktionsmuligheder, navnlig at få nedlagt fogedforbud og kræve erstatning.
Sanktionsbestemmelserne blev ændret ved implementering af retshåndhævelsesdirektivet, og
er nu i stor udstrækning harmoniseret indenfor EU.
12.1 Fogedforbud
Varemærkeretten er en forbudsret, og en af konsekvenserne af dette er, at rettighedshavere
kan få fogeden til at nedlægge forbud mod retskrænkelser. Reguleringen af området sker efter
retsplejelovens182
almindelige regler, og selve gennemtvingelsen af fogedforbuddet sker med
hjemmel i RPL § 645 og § 651. Betingelserne for nedlæggelse af fogedforbud fremgår af RPL
§ 642-644. Efter denne skal varemærkeindehaveren godtgøre eller sandsynliggøre, at
1) tredjemands brug af et tegn strider mod varemærkeindehaverens eneret
2) at tredjemand vil udføre den krænkende handling, som forbuddet ønskes nedlagt imod
3) samt til sidst, at et tilsvarende resultat ikke ville kunne opnås via en almindelig retssag
Til trods for disse krav, tages sagsøgerens påstand ofte til følge.183
Modvægten til dette er, at
fogedretten efter RPL § 644 kan bestemme, at varemærkeindehaveren skal stille en ofte
betydelig sikkerhed, før der kan nedlægges forbud.184
Denne skal kunne dække den skade og
ulempe, sagsøgte måtte have lidt, i tilfælde af at fogedforbuddet var uretmæssigt. Uagtet
dette, er forbudsreglerne varemærkeindehaverens vigtigste sanktionsmulighed, idet de giver
rettighedshaveren mulighed for at få stoppet yderligere krænkelser her og nu.
Længerevarende krænkelser kan ødelægge forholdet til kundekredsen og dermed påføre
virksomheden uoprettelige tab.185
Fogedforbuddet giver varemærkeindehaveren en hurtig
retshjælp, der effektivt kan begrænse omfanget af den skade, der kan opstå ved tredjemands
uretmæssige brug af varemærket.
182 Herefter benævnt RPL 183 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 524 184 I Ranitidin sagen, Frederiksbergs Fogedretskendelse af 30/10-1987, skulle der eksempelvis stilles 60 mio. kr i sikkerhed. 185 Wallberg: ”Varemærkeret” (2008) s. 313
62
12.2 Straf
Ifølge VML § 42, kan forsætlig krænkelse af varemærkeretten straffes med bøde. Derudover
kan der under særligt skærpende omstændigheder, herunder navnlig hvis der ved overtrædelse
tilsigtes en betydelig og åbenbart retsstridig vinding, straffes med fængsel i indtil 1 år.
Sanktionen er normalt bøde, men frihedsstraf kan dog få betydning i de tilfælde hvor der er
tale om professionel kriminalitet, typisk decideret piratkopiering, hvor varer i stor stil
markedsføres under anvendelse af falske varemærker.186
12.3 Erstatning
Med hjemmel i VML § 43, stk. 1-3, kan varemærkeindehaveren kræve erstatning af den, som
forsætligt eller uagtsomt, krænker indehaverens eneret. Erstatning omfatter et rimeligt
vederlag for udnyttelsen, erstatning for yderligere skader, samt en godtgørelse for ikke-
økonomisk skade. Ifølge lovbemærkningerne til VML § 43, skal ”rimeligt vederlag” forstås
som svarende til den licensafgift, varemærkeindehaveren ville kunne have forlangt. For at
opnå erstatning for yderligere skader, skal de almindelige betingelser for erstatning være
opfyldt (dvs. culpøs handling, årsagsadækvans og kausalitet). Ved udmåling af erstatningens
størrelse, skal der tages hensyn til varemærkeindehaverens tabte fortjeneste, krænkerens
uberettigede fortjeneste, markedsforstyrrelser samt udgifterne til konstatering af krænkelse.187
Det er dog en vigtig pointe, at erstatningens størrelse aldrig kan overstige
varemærkeindehaverens tab. Grundet i, at det ofte er endog meget svært at opgøre tabets
størrelse, da der normalt vil være en lang række andre faktorer end blot selve
varemærkekrænkelsen, der kan have haft indflydelse på varemærkets salg og indtjening,
bliver erstatningernes størrelse normalt opmålt skønsmæssigt af domstolene.188
Dette er nok
en af begrundelserne for, at domstolene er forsigtige med at tildele store erstatninger for
immaterielle krænkelser, og der har således længe været konsensus i fagteoretiske kredse om,
at de idømte straffe og tilkendte erstatninger er af for beskeden størrelse.189
Der kan derfor
stilles spørgsmålstegn ved, om erstatningernes størrelse har den tilstrækkelige afskrækkende
virkning som foreskrevet i retshåndhævelsesdirektivets artikel 3. Taget varemærkers stigende
betydning og ofte betydelige økonomiske værdi i betragtning, vil det i hvert fald fra
varemærkeindehaverens perspektiv være ønskværdigt med en mindre tilbageholdende tilgang
186 Wallberg: ”Varemærkeret” (2008) s. 315 187 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 535 188 Jf. f.eks. U2001/747 H, Tripp Trapp, fundet via Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 534 189 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 517
63
til udmåling af erstatning. En sådan vil alt andet lige gøre det mindre attraktivt for tredjemand
at snylte på varemærkets værdi.
13 Konklusion
På grund af den stigende varelighed og øgede konkurrence på markedet, er brands blevet til et
centralt moment i virksomhedernes indbyrdes konkurrence. Dette har medført et øget fokus
på at inddrage ressourcen i virksomhedens strategiske planlægning, der skal skabe den
nødvendige differentiering overfor konkurrenterne og dermed sikre virksomhedens eksistens
på markedet. Grundet denne udvikling valgte vi at undersøge, om og under hvilke
forudsætninger, et brand kan være en ressource, der er egnet til at skabe en vedvarende
konkurrencefordel.
Analysen tog sit udgangspunkt i den ressourcebaserede teori, der kombinerer interne analyser
af virksomheden og eksterne analyser af markedskræfterne, for at analysere hvad der skaber
og styrker konkurrencemæssige fordele. Med udgangspunkt i de heraf udledte kriterier, har vi
opstillet en model, der blev anvendt til at vurdere ovenstående problemstilling.
Analysen har påvist, at et brand vil kunne opfylde modellens seks kriterier, og dermed være et
egnet fundament for en langsigtet strategi, som skaber og styrker konkurrencefordele.
Veldefinerede brands kan gennem produktrelaterede eller emotionelle egenskaber skabe en
merværdi i forbrugernes bevidsthed, og derved opnå en mere favorabel forbrugerreaktion
overfor virksomhedens produkter. Udover denne, kan et brand bidrage til opbygningen af
vedvarende kunderelationer og kundeloyalitet. Brandet som differentieringsfaktor kan skabe
så stærke forbrugerpræferencer, at virksomheder på tilsyneladende konkurrenceprægede
markeder, nærmest opererer under samme betingelser som under monopoler. Dette giver
virksomheden mulighed for at forlange en pris for deres produkter, der ligger over
markedspris, hvilket styrker deres position.
Som det blev vist, er disse fordele et resultat af forbrugernes viden om brandet, i form af
tilknyttede associationer og kendskab. Denne viden vil typisk være skabt over en længere
periode og gennem et komplekst netværk af samspillene faktorer, hvilket alt andet lige gør det
sværere for potentielle konkurrenter at kopiere ressourcen. Grundet ofte ustabile markeder,
der er karakteriseret ved hurtig teknologisk udvikling, skiftende forbrugerpræferencer og
voldsom konkurrence, vil brandets værdi dog ikke være evigtvarende. For at
konkurrencefordelen kan være vedvarende, kræves en kontinuerlig opdatering og
64
vedligeholdelse af de tilknyttede værdier og associationer, brandet repræsenterer. Den
intensive konkurrence medfører samtidigt, at virksomhedens ressourcer er udsat for konstant
risiko for substituering. For at imødegå disse trusler, er det nødvendigt, at virksomheden
fortsat investerer i deres brand og understøtter det gennem andre ressourcer i virksomheden.
Herved kan de bevare og videreudvikle de konkurrencemæssige fordele og sikre, at brandet
forbliver konkurrenternes overlegent.
Endeligt skal virksomheden kontrollere ressourcen i størst muligt omfang. For brands tildeles
denne kontrol af den juridiske beskyttelse som VML og MFL yder, og denne kan opnås både
ved registrering og ibrugtagning af varemærket, såfremt det kan gengives grafisk og har den
nødvendige adskillelsesevne. Herved sættes virksomheden i stand til at fange den værdi
varemærket skaber, og hjælper samtidig med at beskytte ressourcen mod uretmæssig brug fra
tredjemand.
I relation til beskyttelsesomfanget har domstolene forladt det traditionelle udgangspunkt
hvorefter eneretten efter VML var begrænset til forvekslelige tegn som kan skade
varemærkets oprindelsesfunktion. I nyere retspraksis anerkendes varemærkets ændrede
karakter fra hovedsageligt at have været en oprindelsesangivelse, til i højere grad at være et
kommercielt symbol med selvstændig værdi. Eneretten omfatter herefter ethvert brug af
lignende eller identiske tegn, der kan skade varemærkets funktioner. Herved indrømmes en
bredere beskyttelse end loven umiddelbart giver anledning til at forvente, der strækker sig
udover varemærkets oprindelsesfunktion til også at omfatte varemærkets egenværdi. Dette
giver virksomheden en meget omfattende og generel beskyttelse indenfor den direkte
konkurrencesfære, hvilket er i god overensstemmelse med varemærkers stigende økonomiske
værdi.
Udviklingen imod en direkte beskyttelse af varemærkets egenværdi synes også at være
afspejlet i den ”nye” VML § 4, stk. 2, vedrørende beskyttelsesomfanget for de velkendte
varemærker. Efter bestemmelsens ordlyd, indrømmes disse varemærker en direkte beskyttelse
af deres egenværdi uafhængigt af forvekslingsrisikoen, og dermed varemærkets
oprindelsesfunktion. Til trods for dette, har domstolene i praksis fastholdt
oprindelsesfunktionen som den primære begrundelse for den udvidede beskyttelse, og
indrømmer kun for de såkaldte verdensmærker en direkte beskyttelse af varemærkets
egenværdi, helt uafhængigt af forvekslingsbedømmelsen.
65
Herefter kan det siges, at beskyttelsen indenfor den direkte konkurrencesfære er bredere end
loven påbyder, idet den også omfatter varemærkets egenværdi. Hvorimod beskyttelsen
udenfor den direkte konkurrencesfære blev fortolket snævrere end loven umiddelbart lægger
op til. Uagtet den differentierede beskyttelse som ydes varemærker udenfor den direkte
konkurrencesfære, må det konkluderes, at brands nyder en meget omfattende beskyttelse efter
VML, samt at denne, relativt set, er fulgt med samfundsudviklingen. Vi må derfor
konkludere, at brands både fra et økonomisk og juridisk perspektiv kan fungere som
vedvarende konkurrencefordel.
14 Perspektivering
I det ovenstående blev der ud fra varemærkeindehavernes perspektiv argumenteret for, at en
udvidet beskyttelse af varemærker anses for ønskværdigt, grundet varemærkets ændrede
karakter og stigende økonomiske betydning. Selvom udvidelsen af den retlige beskyttelse
klart skaber fordele for varemærkeindehaverne, bør man dog også tage højde for en eventuel
negativ indvirkning på forbrugerne og andre aktører på markedet, der følger af den udvidede
beskyttelse – dvs. overveje om en sådan udvikling er gavnligt for samfundet som helhed.
For det første kan man spørge sig, om det i det hele taget er ønskværdigt, at beskytte
varemærkers renommé. Set fra et økonomisk perspektiv, ønsker virksomhederne at opbygge
et godt renommé (goodwill) på mindst mulige omkostninger, og den ofte bedste måde at opnå
denne kombination er igennem sofistikeret markedsføring, snarere end at producere produkter
af høj kvalitet.190
Varemærkets renommé er således ikke nødvendigvis udtryk for en høj
kvalitet af de mærkede produkter, men kan være et resultat af virksomhedens investeringer i
reklamekampagner, der kan give forbrugerne et misvisende billede af produkterne.191
Beskyttelsen af varemærkets renommé indebærer en beskyttelse af de investeringer i blandt
andet markedsføringen, og spørgsmålet må i så fald være om investeringer i sådanne ikke-
informative (vildledende) reklamekampagner er fuldt ud beskyttelsesværdige.192
For det andet kan den udvidede beskyttelse også medføre uhensigtsmæssige konsekvenser for
andre aktører på markedet. Den varemærkeretlige eneret opfattes generelt som et lovligt
monopol. Udøvelsen af eneretten kan resultere i overpriser og konstituere dominerende
190 Bently: ”Trade Marks and Brands – An Interdisciplinary Critique” (2008) s. 270 191 Kur: “Kända märkens skydd mot renommésnyltning – på väg mot en ny dimension inom varumärkesskyddet?” (1988) s.
149 192 Riis: ”Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi” (2000) s. 53
66
stillinger på markedet, som til en vis grad kan lægge begrænsninger på den frie
konkurrence.193
Varemærkets egenværdi, i form af forbrugerpræferencer og loyalitet,
repræsenterer en effektiv adgangsbarriere for nye virksomheder, grundet de associerede
markedsføringsomkostninger ved at komme ind på markedet. En udvidet beskyttelse af
eneretten vil alt andet lige styrke disse negative konsekvenser, hvilket ikke synes at være i
overensstemmelse med varemærkesystemets overordnede formål – at opnå en effektiv og
redelig konkurrence i det indre marked.194
En yderligere overvejelse man burde tage i betragtning, er at mængden af mulige varemærker
ikke er uendelig. Ved at udvide eneretten for de velkendte varemærker til principielt at
omfatte alle varekategorier, fratages andre virksomheder muligheden for at anvende lignende
eller identiske tegn, som de ellers ikke ville være udelukket fra at tage i anvendelse.
Sammenholdes den udvidede beskyttelse med den generelle stigning i internationale
varemærkeansøgninger195
er det ikke usandsynligt, at varemærkesystemet i fremtiden vil
støde på uheldige kapacitetsproblemer.
Taget ovenstående overvejelser i betragtning, må der fra et samfundsmæssigt perspektiv
således foretages en konkret afbalancering af forholdet mellem samfundet og
rettighedshaverne, og det synes dermed ikke længere så overraskende, at domstolene har
anlagt en lidt mere tilbageholdende fortolkning af VML § 4, stk. 2. På trods af dette synes det
dog uhensigtsmæssigt, at der eksisterer så store uoverensstemmelser imellem bestemmelsens
ordlyd og brugen af den i retspraksis. Man kunne overveje om risikoen for forveksling ikke
burde nævnes i bestemmelsen, når nu den så ofte er det væsentligste kriterie i bedømmelsen.
15 Summary
Increasing globalization and internationalization of the marketplace has changed the
importance and meaning of brands. Brands have changed from being just the designation of
origin, into also containing their own values and associations. As the number of suppliers of
goods have grown exponentially, using brands to distinguish your goods from those of other
sellers has also become much more important. The rise of outsourcing the actual production
to Asia has enabled low-cost products with acceptable quality to be produced by all. Price and
quality are therefore no longer efficient as the sole source of differentiating your goods from
193 Granmar: “Some Reflections upon Branding and Trade Marks” (2006) s. 106 194 se præamblen til varemærkedirektivet 195 Schovsbo: ”Immaterialret” (2008) s. 370 & 401
67
your competitors’. To compete it has become necessary to add intangible dimensions to the
product, which can be done through branding of the product, thereby attaching any number of
associations to the product. Considering the economic importance of brands, and the costs
associated with creating them, it is no wonder that they are often an essential part of business
planning. It is therefore of utmost importance, that a company knows how and under what
circumstances a brand can be used as a long-term source of profit so they can build their
strategy around it. Montgomery and Barney have developed two models that describe a set of
requirements that a resource has to live up to in order to be useful as a sustainable competitive
advantage. In this thesis we have combined them into one model, and then used that model to
test whether a brand can live up to the requirements, and thereby be useable as a competitive
advantage. The model tests the resource on the following criteria:
1) Is the resource valuable?
2) Is it hard to copy?
3) How durable is it?
4) Who controls it?
5) Can it be substituted?
6) Is it superior to the competitors’?
We conclude that brands are viable as a source of sustainable competitive advantages because
they are made from a set of complex and intangible factors, which makes them hard to copy
for competitors. They will not automatically be able to do this though – as detailed under
point 3, 5 and 6 the brand owner will have to continually keep updated with progress in
technology and make sure the entire organization works towards the same goal to support the
brand.
A brand would be of little value if it was not protectable under the law. In the second part of
the thesis we examine the protection they are given by markedsføringsloven and
varemærkeloven. Varemærkeloven is the primary law on the subject, but it has certain
requirements attached as well before your brand will be covered by its rules. First is the
requirement that your mark can be reproduced graphically, and second is that it must be non-
descriptive and possess distinguishability. Varemærkeloven grants all trademarks protection
against competitors using them on similar products. This protects the trademark as indicator
of the products origin. As your products fame grows this protection will grow, eventually also
encompassing completely unlike products, which is a protection of the brands internal value
This thesis concludes that brands can be used as a SCA as long as the owner keeps the
criterias in the test in mind while creating and sustaining the brand. The judicial protection is
68
more than sufficient for worldmarks, the best known category of trademarks. As for the lesser
known trademarks, they are given a lesser protection by the law. Though recent court rulings
seem to have expended the protection for those brands, and overall the conclusion is that all
brands are given adequate protection by the law.
69
16 Litteraturliste
16.1 Bøger
Aaker, DA 1996, Building Strong Brands, 1. udgave, The Free Press
Aaker, DA 2008, Strategic Market Management, 1. udgave, John Wiley & Sons, Inc
Andersen, NM et al. 2006, Retshåndhævelse af Immaterialrettigheder, Jurist- og
Økonomomforbundets Forlag
Bently, L et al. 2008, Trade Marks and Brands – An Interdisciplinary Critique, 1.
oplag, Cambridge University Press
Bjerre, M 1993, Mærkevaren, 1. udgave, Schultz
Borcher, E & Bøggild, F 2006, Markedsføringsloven, 2. udgave, 1. oplag, Forlaget
Thomson
Buhl 2005, Det lærende brand - Idérig branding til idésultne forbrugere, Børsens Forlag A/S
Jacobsen, Glenn 2003, Branding i et nyt perspektiv, Handelshøjskolens Forlag
Karnøe, L et al. 2008, Immaterialret – indhold, værdiansættelse og skat, 1. udgave, 1.
oplag, Forlaget Thomson A/S
Keller, KL 1998, Strategic Brand Management – Building, Measuring, and Managing
Brand Equity, 1. Udgave, Prentice Hall
Kotler, P & Keller, KL 2009, Marketing Management, 13. udgaven
Kunde, J 2002, Corporate Religion, Børsens Forlag
Mollerup, P 2008, Brandbook, 1. udgave, 1. oplag, Børsens Forlag
Møgelvang-Hansen, P et al. 2007, Markedsføringsretten, 1. udgave, 1. oplag, Ex Tuto
Publishing
Schovsbo, J & Rosenmeier, M 2008, Immaterialret, 1. udgave, 1. oplag, Jurist- og
Økonomforbundets Forlag
Schønning, P et al. 2009, Grundlæggende Immaterialret, 2. udgave, Gjellerup
Tvarnø, CD 2008, Retskilder & Retsteorier, 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets
Forlag
Uggla, H 2000, Managing the brand-association base, Stockholm University
Wallberg, Knud 2008, Varemærkeret, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag
Wipperfürth, A 2005, Brand Hijack, Penguin Books Ltd.
16.2 Artikler
Barney, JB 1991, Firm Resources and Sustained Competitive Advantage, Journal of
Management 17 s. 99-120
Brdarski, S 2007, In the aftermath of Opel v. Autec – Is the requirement of trade mark
use relevant or not?, NIR 1/2007 s. 255-269
Granmar, C 2006, Some Reflections upon Branding and Trade Marks, NIR 2/2006 s.
103-120
70
Kur, A 1988, Kända märkens skydd mot renommésnyltning – på väg mot en ny
dimension inom varumärkesskyddet?, NIR 2/1988 s. 134ff
Montgomery, CA & Collis, DJ 2008, Competing on Resources, Best of Harvard
Business Review July-August 2006 s. 140-150
Riis, T 2000, Forretningskendetegn og varemærker med egenværdi, NIR 1/2000, s.
18f
16.3 Afgørelser
1898, Eastman vs. Griffiths Cycle Corporation (engelsk dom)
1924, Odol-afgørelsen (tysk dom)
C – 63/97, BMW v. Deenik
C-206/01, Arsenal v. Reed
C-273/00, Sieckmann
C-291/00, S.A. LTJ Diffusion v S.A. Sadas Vertbaudet
C-375/97, General Motors mod Yplon
C-39/97, Canon
C-408/01, Adidas-Salomon AG v Fitnessworld Trading Ltd
C-425/98, Marca Mode CV mod Adidas AG og Adidas Benelux BV
C-48/05, Opel v. Autec
C-487/07, L’Oréal SA m.fl. v Bellure NV m.fl.
T-79/00 af 27.1.2002, LITE
U2001/747 H, Tripp Trapp
16.4 Love, bekendtgørelser og betænkninger
• Lovbekendtgørelse nr. 782 af 30/08/2001 (varemærkeloven)
• Lovbekendtgørelse nr. 1389 af 21/12/2005 (markedsføringsloven)
• Lovbekendtgørelse nr. 1261 af 13/10/2007 (retsplejeloven)
• Betænkning nr. 199/1958 til varemærkeloven