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ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE

LA LIBERTAD ECONÓMICA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1980

ALUMNO: JUAN GARCIA AGUILERA

PROFESORA GUÍA: SRA. MARY SÁNCHEZ PALMA

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

2006

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INTRODUCCIÓN.

A pesar de los distintos tipos de regímenes totalitarios de que ha sido

objeto nuestra civilización, la libertad natural del hombre es uno de sus pilares

fundamentales, y así se ha consagrado en lo básico y esencial por la generalidad de los

ordenamientos jurídicos.

En forma general y tradicional, a través de la historia, siempre que nos

referimos a la “libertad” asociamos el concepto a la idea de libertad política, es decir,

aquella que tiene que ver con consagrar y reconocer a los ciudadanos ciertos derechos de

tipo político o de participación en la vida y gobierno de la sociedad, tales como el derecho a

voto, elegir gobernantes y a ser elegido, desplazarse o movilizarse dentro del país sin

ningún tipo de impedimentos, tener ciertas garantías en el caso de detención policial,

etcétera.

Lamentablemente, el concepto de libertad económica siempre fue estimado

como algo “supuesto”, siendo testimonio de ello el hecho de que Cartas Fundamentales

nacionales del siglo XIX apenas sí se referían a esta garantía, y luego de la irrupción de las

teorías económicas keynesianas a comienzos del siglo XX, como algo que podía fácilmente

ser ignorado por el Poder Ejecutivo, por ser ella la encargada de dirigir la política financiera

y económica del país.

Estas teorías económicas no tomaron en consideración el hecho de que la

libertad es una sola, única e indivisible, y que no es posible separar al ser humano y sus

atributos en celdas aisladas.

Por estas consideraciones, y por el hecho de que en nuestro país la garantía

del libre desenvolvimiento de actividades económicas ha sido más o menos

sistemáticamente vulnerada en años anteriores, como lo demuestra el abundante número de

resguardos de que goza, y al hecho de que no existe una doctrina actualizada en esta

materia, es que me he decidido a emprender este trabajo. Para ello, lo he dividido en tres

capítulos:

El primero destinado al Orden Público Económico, como concepto

indispensable para comprender a cabalidad la libertad económica, sin que se pretenda

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extenderse más allá de lo estrictamente necesario, por la extensión de esta materia, lo que

no se encuentra dentro de las pretensiones de este trabajo

El segundo capítulo está destinado al análisis de la libertad económica en

todos sus ámbitos, y el tercero y último capítulo es reservado a los resguardos

constitucionales y legales especialmente en la concurrencia entre la Protección y el Amparo

económico, la Protección y otras acciones y, específicamente, en la concurrencia entre la

Protección y la reconsideración administrativa. Finalmente, se hará una breve referencia a

los otros medios ordinarios de tutela de la garantía en cuestión, principalmente la acción de

nulidad de los actos administrativos y las distintas acciones que establecen diversas leyes

especiales, como la legislación antimonopolios, la Ley General de Bancos o la Ley

Orgánica Constitucional del Banco Central, para terminar con unas conclusiones en las que

espero resumir apretadamente los resultados de esta investigación.

Hay que tener presente, que si bien la ley 20.050 promulgada con fecha 26

de agosto de 2005, modificó la Constitución en gran parte de su articulado, estas

modificaciones no tienen mayor relevancia en consideración a los objetivos y temas

tratados en este trabajo.

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CAPITULO I

EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO.

I DIFICULTADES QUE PRESENTA EL CONCEPTO.

Todos los autores que se refieren al Orden Público coinciden en que se

trata de un concepto “vago”, “elástico”, “en blanco”, “indeterminado”, e “impreciso”, cuya

correcta conceptualización ha sido considerada de extrema dificultad.

No obstante es necesario hacer un esfuerzo para tratar de averiguar en

definitiva qué es “el Orden Público”.

Como ya lo he señalado anteriormente, no se pretende al final de este

capítulo arribar a una conceptualización acabada y definitiva acerca del tema, sino tan sólo

a una definición práctica del concepto, labor no del todo fácil.

Para comenzar, es conveniente señalar que el concepto de “Orden Público”

es uno de aquellos que la doctrina denomina “conceptos jurídicos indeterminados”, ya que

no tiene un significado jurídico acotado o exacto, como ocurre con nociones tales como

“ley”, “sentencia”, o “compraventa”.

La importancia de acotar o determinar estos conceptos indeterminados,

dice relación con la libertad que poseen los ciudadanos frente a la Administración, ya que

su indeterminación siguen hasta la fecha siendo utilizadas para coartar y cercenar los

derechos de los ciudadanos.

La noción de Orden Público se ha utilizado muchas veces como una mera

excusa para fallar en contra de los derechos y libertades públicas. Efectivamente, las

interpretaciones diferentes crecen a medida que aumenta el grado de incertidumbre e

indeterminación de un concepto, de ahí la importancia de de fijar a lo menos un concepto

más o menos acotado.

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II FORMACION DEL CONCEPTO.

1. Concepto de “orden”.

Etimológicamente, “orden deriva del latín ‘ordo’ y este a su vez, del griego

‘ortos’. El verbo latino ‘ordiri’ tenía su mejor aplicación en la tejeduría, significando urdir,

agregar o enfilar. El griego ‘ortos’ significa recto y correcto. Por eso, orden quiere decir

disposición correcta de unidades de un conjunto. Lo recto supone una dirección o meta; y

cuando está configurado en unos límites precisos, da lo correcto. Orden, pues, es régimen

de conexión en las estructuras, corrección en ellas.” 1

De lo anterior se desprende que una de las cosas que caracterizan a

cualquier orden es su pluralidad de objetos o entes ordenados, no es concebible un orden en

que exista una sola cosa.

En cualquier orden concreto puede distinguirse un aspecto material y otro

formal. El aspecto material tiene que ver con los elementos que se ordenan, las cosas o

actividades que son objeto del orden. Y el aspecto formal dice relación con el principio que

informa al orden, el elemento aglutinador de las cosas o actividades ordenadas y que les da

su estructura.

Siendo así las cosas resulta que en cualquier sociedad en que exista

Derecho, claramente existirá un “orden”. El derecho supone una relación entre al menos

dos sujetos y supone, además, ciertos principios ordenadores: la Justicia, la Seguridad, la

Paz social y el Bien Común.

El aspecto material de dicho orden estará representado por las normas que

formen parte de él, y así, a manera de ejemplo, tendremos a los reglamentos que se dictan

para dar cumplimiento a las leyes, y éstas a su turno a la Constitución, que es “el principio

ordenador” de todo el ordenamiento jurídico. En el caso que una ley no cumpliera con los

mandatos contenidos en ella, nos encontraríamos claramente ante un “des-orden” que

implicaría el desaparecimiento, (Inconstitucionalidad), de la norma contraria a la Carta

Fundamental para que de ese modo el orden pueda ser restablecido.

1 Cruz Cruz, J.: voz “Orden”. En “Gran Enciclopedia Rialp”, t. XVII. Ediciones Rialp, Madrid, 1973, pág. 376.

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2. Concepto de “público”.

Lo “público” es una especie o especificación del género “social”, e implica

a la totalidad o a la mayoría del pueblo, en contraposición a “privado”, que es aquello

parcial, lo que no es el todo, es decir, lo relativo a tan solo una parte o a una minoría de la

población. Por lo anterior, el concepto de “Orden Público” excluye a todos aquellos otros

órdenes que no tengan una relevancia social, política o jurídica, y alude a la comunidad en

general, entendida no como “Estado”, sino como conjunto de personas que deben llevar una

coexistencia pacífica y civilizada.

Para San Agustín, orden es “disposición de las cosas iguales y desiguales

que concede a cada una el sitio que le corresponde”2, y Santo Tomás agrega que, “es la

finalidad perseguida la que sirve de canon o guía, de ratio, a la distribución de las cosas. Y

tal finalidad es en cada grupo particular el objetivo perseguido en común; y en la sociedad

globalmente considerada el hecho mismo de la convivencia pacífica, como base para todos

los fines de la vida. El orden social, pues, no viene a ser otra cosa que convivencia pacífica

y regularizada armonía entre los hombres y sus conductas.” 3

Dentro del género “Orden social” se encuentra el “Orden Público’, esto es,

“el orden que afecta al público en general, (a cada uno de los ciudadanos), que procede en

su formulación y garantización de una instancia pública, y que es comunicado socialmente

con publicidad.”4

2.1 Expresiones de “Orden Público”.

a) Orden Público de policía: En un lenguaje común, cuando se hace referencia al término

“Orden Público”, se piensa en el problema de los disturbios o manifestaciones que,

efectuadas en lugares públicos, alteran la tranquilidad y la paz ciudadana. Se trata en

definitiva de aquello que los Carabineros cuidan en las calles. Es a este Orden Público al

que parece referirse el Diccionario de la Real Academia Española cuando lo define como

2 San Agustín.: voz “Orden”, acepción “orden social”. En “Gran Enciclopedia Rial”, t. XVII. Ediciones Rialp, Madrid, 1973, pág. 379. 3 Ibidem. 4 Puy Muñoz, F: voz “Orden”, acepción en “Filosofía del Derecho”. Ibidem.

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aquella “situación y estado de legalidad normal, en que las autoridades ejercen sus

atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protesta.”5

Del mismo modo, la jurisprudencia ha señalado que hay que considerar

como Orden Público “la situación y estado de legitimidad normal y de armonía dentro del

conjunto social, que permite el respeto y garantía de los derechos esenciales del

ciudadano.”6

Mucho cuidado debe tenerse con la aplicación de las nociones anteriores,

puesto que ellas bajo la exigencia de mantener la “normalidad”, pueden constituirse en

meras excusas para coartar o impedir el disfrute de libertades públicas y, en el fondo, hacer

que la noción que estudiamos se haga sinónima de represión política y social.

En nuestra legislación positiva, el Orden Público de policía se encuentra

tutelado básicamente en la ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado, la cual en su Título

III, “Delitos contra el Orden Público”, artículo 6, se encarga de establecer algunas

conductas que son penadas criminalmente como contrarias a este orden.

b) Orden Público Clásico: Clásicamente, la expresión “Orden Público” alude a la idea de

valoraciones, instituciones o intereses fundamentales de la sociedad, que a los particulares

no les es permitido modificar o derogar mediante convenios privados, por tratarse

justamente de cosas que se hallan en la base, en la médula de la vida de la comunidad, y

que por lo tanto, de ser cambiada, el orden de esa comunidad, la manera que se tiene de

hacer las cosas dentro de ella, también se vería muy brusca y violentamente afectada.

Doctrinariamente, se ha dicho que el Orden Público es “el arreglo de las

instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la

constitución, a la organización y al movimiento del cuerpo social, así como las reglas que

fijan el estado y capacidad de las personas. En este sentido, Orden Público es sinónimo de

orden social.”7 También que se trata del “conjunto de condiciones fundamentales de vida

social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la

5 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Voz “Orden”, acepción “Orden Público”. Edit. Espasa Calpe, Madrid, 1992. 6 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 11 de Agosto de 1953, publicada en “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, t. L, secc 4°, pág. 114. 7 Claro Solar, Luis, cit. por Streeter Prieto, Jorge, en “El Orden Público económico.” Materiales de trabajo, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1985, pág. 10.

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organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su

caso, por la aplicación de normas extranjeras.”8

Tal como ocurre con el Orden Público de policía, hay que ser cuidadoso al

aplicar este criterio correctivo de la legalidad vigente, puesto que él siempre va a dar

entrada a una valoración eminentemente subjetiva efectuada por el juez y, en tal sentido,

puede servir tanto para subsanar deficiencias del ordenamiento jurídico o rectificar

resultados inadecuados derivados de su aplicación, como también para abrir paso a la

improvisación, a la parcialidad o a la arbitrariedad.

c) Orden Público del Estado: Desde este sentido, la expresión “Orden Público” es

sinónimo de “Derecho Público”, y alude especialmente a las materias que son objeto de la

parte orgánica de la Constitución, por un lado, y del Derecho Administrativo, de otro, vale

decir, a todo lo referente a la organización del Estado y estructuración del poder, esto es,

definición de los poderes públicos y distribución de facultades, poderes y competencias,

(parte orgánica de la Constitución); y a todo lo relativo a la reglamentación de la

Administración Pública, y a la definición de cómo se organiza, como actúa y como

responde, (Derecho Administrativo).

Los orígenes de este significado de la expresión pueden encontrarse en

algunos textos romanos, según los cuales la expresión “ius publicum” se asocia a la idea de

lo que interesa al Estado romano y a su organización, gobierno y administración.

En consecuencia, estas reglas al referirse a un orden esencialmente

imperativo, los actos o convenciones privadas no pueden dejar sin efecto ninguna de sus

normas.

Sabido es que nuestro Código Civil sanciona con nulidad absoluta al acto o

contrato que contravenga al Derecho Público chileno, ya que adolece de objeto ilícito.9

d) Orden Público Económico: El concepto de Orden Público en este sentido ha sido

asociado al conjunto de normas imperativas que regulan la economía de un país.

8 Smith, Juan Carlos: voz “Orden público”. En “Enciclopedia Jurídica OMEBA”, t. XXI. Edit. Ancalo, Buenos Aires, s.a., pág. 56. 9 Art. 1462 del Código Civil.

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Desde esta perspectiva del término es que se han producido las mayores

divergencias en cuanto a su contenido y definición, ya que va variando a medida de que nos

encontremos frente a una economía liberal o una centralmente planificada.

Como conclusión se puede señalar que El Orden Público es uno solo, ya

que los distintos sentidos de la expresión “Orden Público” no difieren, en lo básico, de lo

que es el concepto de orden en su sentido filosófico, puesto que de allí derivan y surgen.

Por otra parte, los órdenes también tienen en común el hecho de ser

colectivos, referidos al pueblo en general, no considerados como individuos aislados, sino

como comunidad políticamente organizada, para una convivencia pacífica.

3. El Orden Público Económico.

3.1 Evolución histórica: A partir de 1914 y con el inicio de la Primera Guerra Mundial, el

esfuerzo de los países y de sus economías se orientan a la producción bélica y a la finalidad

esencial de conservarse como naciones.

A lo anterior debemos agregar el desastre financiero de la Bolsa de Valores

de New York, que marca el inicio de lo que la historia ha llamado “La Gran Depresión”.

A consecuencia de la depresión económica, muchos se convencieron que el

capitalismo era un sistema inestable destinado a sufrir crisis cada vez más graves, por lo

que el Estado tenía que desempeñar un papel más activo y por lo tanto intervenir para

compensar la inestabilidad provocada por la actividad privada incontrolada.

Chile no fue ajeno a este problema y así encontramos que a contar del año

1932 se dictan una serie de normas jurídicas destinadas a restringir la libertad de que en

general gozaban las personas en materia económica y ser aplicables de manera inmediata

en el tiempo. Ejemplo de estas normas pueden mencionarse: La ley N° 5017, de 19 de Abril

de 1932, sobre Control de Cambios, la ley N° 5125, de 19 de Mayo de 1932, sobre

Determinación de Precios, el Decreto-Ley N° 138, de 29 de Julio de 1932, sobre Comercio

Exterior, y el Decreto-Ley N° 281, de 10 de Agosto de 1932, sobre Cuotas de Producción.

Como puede apreciarse, el nacimiento a la vida del Derecho de este nuevo

concepto se debió la necesidad de dar una respuesta por parte del sistema jurídico a las

condiciones económicas que prevalecían en la década de los 30, y que obligó a tomar

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medidas a la autoridad para contrarrestarlas. En síntesis, el concepto de Orden Público

Económico primero fue sólo un concepto nacido de situaciones de emergencia, en nada

relacionadas con instituciones o principios permanentes de la sociedad. En este sentido, las

primeras normas de Orden Público Económico de alguna manera tienen mucha analogía

con las normas del Orden Público de policía, pero, sin embargo, y como se verá, poco a

poco y principalmente por las ideas económicas keynesianas esgrimidas para dar solución a

la crisis, y luego como ideas económicas permanentes, hicieron que el concepto de Orden

Público Económico fuera convirtiéndose en una noción como la conocemos hoy, con

matices, pues, para algunos, dicho orden deberá ser un orden liberal, para otros, un orden

centralizado, y aún para algunos, un orden de naturaleza mixta.

3.2 Orden Público Económico y Sistema Económico: Las normas jurídicas en una

sociedad cumplen la función de ordenarla normativamente, esto es, moldearla teniendo en

consideración los valores fundamentales a los cuales el Derecho está ordenado: Seguridad,

Justicia, Paz y Bien Común.

Esta es la finalidad que persiguen las distintas ramas del derecho, así por

ejemplo, el Derecho Privado prefiere antes que nada la libertad de contratación y la libre

circulación de los bienes, mientras que el Derecho Público opta por el establecimiento de

un orden jerarquizado y subordinado, debido al imperio del principio de juridicidad.

En lo económico, el Derecho también trata de ordenar u organizar esta

determinada realidad social, con el objetivo fundamental de lograr idénticas finalidades y

esto lo logra estableciendo un determinado “Orden Público Económico”, consistente con el

sistema económico que la realidad social determine. Así, si el sistema económico de la

sociedad de que se trate es uno de mercado capitalista, el Derecho deberá consagrar

determinadas instituciones jurídico-económicas que tiendan al logro de la finalidad básica

de cualquier sistema económico, su equilibrio. Lo mismo ocurre si se trata de una economía

planificada o en una economía mixta. De este modo, a cada uno de los distintos sistemas

económicos señalados corresponderá un Orden Público Económico diferente:

a) La economía de mercado capitalista: El capitalismo, tiene como móvil dominante la

búsqueda del interés propio, lo que se traduce en la persecución de las utilidades, el ánimo

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de lucro, es decir, la maximización de los beneficios por parte de los agentes económicos

privados a través de las orientaciones que les dan los precios del mercado, el cual opera de

manera libre y espontánea, sin ningún tipo de trabas.

En consecuencia, las instituciones jurídico-económicas que encontramos

en tal régimen son las siguientes:

1) La Propiedad Privada: Este sistema se basa en el principio de apropiación privada de

los medios de producción. Hay una separación entre la propiedad de los medios de

producción y el trabajo de ejecución. Sin embargo, esta función que cumple la propiedad

privada en el sistema capitalista, consistente en separar o deslindar la responsabilidad y en

definitiva el riesgo que cabe a los dueños de las empresas del que corresponde a los

trabajadores de las mismas.

2) La Autonomía Privada: Este segundo pilar en que descansa un sistema económico de

mercado se encuentra estrechamente relacionado con el anterior, es la autonomía de las

personas que participan en el proceso económico, la posibilidad de que ellas puedan

desarrollar y perseguir sus propios objetivos, sin ninguna intervención externa que les

imponga metas o finalidades.

3) El Principio de Juridicidad: Esta institución cobra importancia en el sentido de que

todas las actuaciones del Estado en materia económica deben estar estrictamente acotadas.

En decir, se debe tratar de evitar que alguien, conscientemente, se preocupe de organizar la

economía bajo el pretexto de lograr el bien común.

La manera de lograr que el Estado se entrometa lo menos posible en la

esfera económica privada de los individuos es precisamente exigiéndole para cualquier

actuación en dicha materia el requisito de una ley.

De lo expuesto, puede concluirse que el Orden Público Económico de un

sistema económico capitalista tiende a consagrar y proteger las instituciones antes

mencionadas a través de diversas figuras, tales como el principio de “libre circulación de

los bienes”, por un lado; y por el otro se intentará preservar en el mercado una “libre

competencia”, para que dentro del mismo a las personas les sea posible ejecutar su

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autonomía. Y en lo que dice relación con el principio de juridicidad, se declararán nulas y

de ningún valor las actuaciones del Estado en materia económica que no cuenten con el

respaldo de una ley.

b) La economía planificada colectivista: En este tipo de economías el motor de la

actividad económica no es la búsqueda de la ganancia individual sino el estímulo de un

servicio prestado a la comunidad. En otras palabras, se trata de que los individuos se

pongan al servicio de la colectividad, tanto en su persona como en cuanto a sus bienes, la

cual es representada por el Estado, quien es el encargado de dar satisfacción a las

necesidades que se originen.

El mecanismo que se utiliza es el mismo que en el régimen de economía

capitalista de mercado servía para garantizar la autonomía de los individuos: la propiedad.

Adicionalmente a ello, también debe contemplarse un sistema de dirección

que permita organizar la propiedad como mecanismo del control, lo que se consigue

básicamente sobre la base de una ley-programa y de un sistema contractual, los llamados

“contratos económicos” del sistema Socialista.

Los distintos institutos jurídico-económicos que encontramos en la

economía planificada colectivista son los siguientes:

1) La Propiedad Estatal de los Medios de Producción: En este tipo de régimen

económico la propiedad ha sido sustraída de los agentes económicos individuales y ha sido

radicada en el Estado como representante de la sociedad. El fundamento de esta atribución

es el convencimiento de que se cree saber hacia donde camina la historia y, por lo tanto, las

personas no pueden ni deben ser autónomas y determinar por sí mismas su vida económica,

sino que deben estar subordinadas al Estado.

Lo anterior no significa que no exista propiedad privada, ya que esta sí

existe, pero ella está limitada sólo a los bienes de uso y consumo personal.

2) La Planificación Centralizada: Se trata de la segunda columna sobre la cual reposa el

régimen económico de una economía colectivista. La planificación de la actividad

económica se hace necesaria al ser el Estado el único dueño de todos los medios de

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producción. Será el Estado el que de manera autoritaria determinará qué necesidades serán

satisfechas y de qué modo lo serán.

Ahora bien, como las decisiones de tipo económico a nivel de los agentes

individuales han sido suprimidas, la función básica que cumple un plan es entonces la

sustitución del mecanismo de mercado. En estas economías ya no son los precios el

dispositivo mediante el cual se adapta la producción a las necesidades, sino las órdenes

definidas por el plan.

Cabe hacer notar que desde el punto de vista jurídico este plan no es otra

cosa que una ley. En otras palabras, es el Derecho el que dota de fuerza obligatoria al plan.

De este modo al combinarse la vinculatoriedad del plan con la eficacia económica que

otorga la propiedad estatal de los medios de producción, son logrados los objetivos del

Estado socialista.

3) Los Contratos económicamente necesarios: Son éstos la tercera base sobre la cual se

asienta una economía socialista. Efectivamente, ningún sistema económico de intercambio,

y una economía socialista lo es, podría funcionar de manera eficiente si no se dispone de

los medios o herramientas jurídicas a través de las cuales materializar estos intercambios.

Ahora bien, estos “contratos” se diferencian bastante de lo que nosotros en

nuestro sistema jurídico conocemos por tal, ya que ellos no encuentran su fundamento o

causa eficiente en la voluntad o autonomía de quien se obliga, sino que por el contrario,

encuentran su fuente en el plan, en una tarea encomendada por el ente planificador.

Sin embargo, dicha tarea posee ciertos matices que la diferencian de las

órdenes detalladas que generalmente encontramos en un plan, más bien, tratase aquí de

permitirles a los encargados de las empresas negociar diversas alternativas con el objeto de

llevar a cabo la labor encargada.

De este modo, la carga burocrática que supone una planificación

demasiado detallada se aligera, entrando a jugar mayores elementos voluntarios que

permiten cumplir con las directrices de programación de manera mas eficiente.

Concluyendo, en el régimen autoritario, el Orden Público, está en la

obediencia a la ley de planificación y al sistema de contratos económicos que la

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implementan, así como en el respeto a la propiedad estatal de los medios de producción

como factor eficiente de control social.

c) La economía mixta: Se ha definido sintéticamente a este tipo de sistemas como una

economía en la cual el mercado y el gobierno comparten las decisiones de qué debería

producirse, cómo y para quién.

Evidentemente, se trata del sistema económico “real” por antonomasia,

pues los dos sistemas anteriores constituyen más bien los dos extremos entre los cuales se

ubica la economía que analizaremos ahora.

En ella encontramos en grados diversos de mixtura tanto elementos

públicos como privados, pasando por una gama de modelos que van desde el llamado

“socialismo de mercado” hasta la “economía social de mercado” de orígenes alemanes,

incluyendo también las llamadas experiencias “dirigistas”, hasta las meramente

“intervencionistas”.

Como se comprenderá, tratase en todos estos ejemplos tan solo de

diferencias de matiz, en que el acento se coloca ya sea en los poderes y capacidad del

Estado para manejar la economía y contribuir así al bien común, ya sea en las aptitudes y

creatividad de los individuos para el logro del mismo fin. Pero el elemento similar siempre

será la coexistencia en la economía de decisiones tanto de mercado como estatales.

Con todo, el problema común que se presenta a los regímenes económicos

que se corresponden con este tipo de sistemas, sean más o menos controlados por el Estado,

es que usualmente presentarán disposiciones que van a responder a móviles dominantes de

la actividad económica, contradictorios o contrapuestos entre sí. Es decir, por un lado

existirán reglas que responderán al sistema económico de mercado, con base en el interés

propio y la autonomía como medio de lograr el bien de la comunidad, y por otro también

encontraremos normas que responderán más bien al sistema económico colectivista, con

acento en el logro del beneficio de la colectividad y mayor confianza en la subordinación

que en la autonomía de los agentes económicos. Por lo anterior es que los problemas

interpretativos a que dan lugar los preceptos que podríamos encontrar en tales regímenes

son, manifiestamente, más arduos.

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Debido a lo expuesto es que en las páginas siguientes se tratará de

conceptualizar este Orden Público y revelar algunas dificultades que presenta el concepto.

3.3 Dificultades que presenta el concepto y contenidos del Orden Público Económico:

Quien primero llamó la atención sobre la idea de existir una organización

de la sociedad en el ámbito económico, tan obligatoria como la que existe en el ámbito

político, fue Ripert, en 1935. Esta idea a poco andar del tiempo también llegó a Chile,

comenzándose a discutir acerca del concepto en cuestión para que finalmente a mediados

de los años ‘40 surgiera la primera definición en nuestro país que intenta caracterizar el

instituto en estudio. Así, se dijo que se trataba de “el conjunto de medidas y reglas legales

que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en

armonía con los intereses de la sociedad.”10

A modo de advertencia, y para hacer justicia acerca de la definición en

comento, debe recordarse que ella fue formulada bajo el imperio de la Constitución del “25,

en pleno apogeo de las tesis económicas keynesianas intervencionistas, e inmerso dentro de

una cultura legal que no consideraba a la Constitución como norma jurídica con valor

normativo propio y directamente vinculante para todos.

La definición transcrita es estimada como la típica exponente de las

nociones funcionales de Orden Público Económico, sin embargo, y a pesar del análisis

critico realizado, parece mas bien que, al colocarse como soporte de ella el hecho que la

organización y distribución debe hacerse en armonía con los intereses de la sociedad, se

introduce un elemento material en la misma, a pesar de todo lo ambiguo que pudiere

resultar dicha referencia.

La definición anterior coloca de relevancia el hecho de que dentro de la

cultura legal de la época se respiraba dirigismo, por así decirlo, lo cual no es extraño

teniendo en cuenta los sucesos que acaecieron en materia económica a fines de la década de

los ‘20 y durante gran parte de los ‘30; y por otro con el objetivo de emplearlas como

contrapunto de las definiciones llamadas “materiales”, las cuales se caracterizan ya no

porque coloquen el acento en las funciones que cumplen las normas, esto es, dirigir,

10 Definición de don Raúl Varela, citado por Streeter, en “El Orden Público Económico”, cit., pág. 31.

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fomentar o proteger y, en definitiva, organizar la economía, sino en el contenido que ellas

presenten, haciendo hincapié la mayoría en que estamos en presencia de un orden que es

una especificación del Orden Público clásico o del Derecho Civil.

La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución señaló que el Orden

Público Económico comprende las “normas fundamentales destinadas a regular la acción

del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el

desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan a la consecución del bien común.” 11

Parece acertado también, llegados a este punto, efectuar un somero análisis

de la noción entregada por la Comisión de Estudios, ya que puede estimarse formar parte de

la “historia fidedigna del establecimiento de la Constitución”, por lo que posee

extraordinario valor para desentrañar el “núcleo” o “zona de luz” del concepto en estudio:

Tratase de “normas fundamentales”, o sea no se trata de cualquier tipo de normas. No toda

norma, por el hecho de referirse a la actividad económica de las personas, conforma el

Orden Público Económico, sino que son sólo cierto tipo de ellas, aquellas referidas a lo

estimado esencial, central o primordial en lo relativo a “lo económico”.

Por otro lado, al hablar de “normas fundamentales”, la Comisión también

se refería a que no cualquier regla, de cualquier jerarquía, pudiese formar parte del Orden

Público Económico, sino que tan solo pensaba evidentemente en las reglas constitucionales

por un lado, que son las que establecerán los criterios básicos con arreglo a los cuales la

sociedad ordena su convivencia en común; y las legales, que son las que desarrollan a las

anteriores.

En fin, en lo que dice relación con el régimen económico del poder

público, si se piensa que lo que preside la actividad del Estado en esta materia es el

principio de Juridicidad, fácil es concluir que toda actuación de éste en materia económica,

sea como empresario o como Fisco, requerirá necesariamente del respaldo de una ley. De

este modo, el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o

participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado lo autoriza, por un lado; y por el

otro el proyecto de Ley de Presupuestos deberá ser presentado por el Presidente de la

República al Congreso Nacional a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en

que debe empezar a regir. (Art. 64 Constitución Política). 11 En “Antecedentes de la Constitución de 1980. Proposiciones e ideas precisas.” Reproducido en “Revista Chilena de Derecho”, vol. VIII N° 1, 1981, pág. 160.

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Lo anterior cobra sentido si se atiende al hecho de que la ley es definida

por la misma Constitución como “toda ... norma de carácter general y obligatorio que

estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”12 , esto es, que ordene,

establezca o determine los cimientos fundamentales, cardinales o primordiales de un

sistema de Derecho. A ello apunta la expresión “normas fundamentales” que utiliza la

Comisión.

La Comisión de Estudios señala en segundo lugar que estas normas

fundamentales tienen un cierto propósito o finalidad, una cierta razón de ser, cual es

“regular la acción del Estado en la economía y preservar la iniciativa creadora del hombre

necesaria para el desarrollo del país.” En otras palabras, por un lado, estas normas

fundamentales tendrán por objeto medir, ajustar, ordenar, sujetar a reglas el actuar o

intervención del Estado en la economía; y por otro amparar, defender o proteger del riesgo

que significa esta misma intervención a las facultades inventivas o emprendedoras de las

personas en materia económica. En los términos de la propia Comisión: “...un Estado que

interviene más allá de aquellas funciones que le son propias o que por razones de interés

general o de seguridad deben serle confiadas, puede asfixiar la libertad del hombre y su

iniciativa creadora”. Por ello, mediante estas normas, se trata de “evitar el mal que significa

la proliferación de las empresas [estatales]” y consagrar “el principio de la iniciativa

particular en el campo económico, como medio preferente que tiene una comunidad de

progresar, desarrollarse, y preceptuar en forma más explicita el carácter subsidiario del

Estado”.

Finalmente, el tercer componente que presenta la noción elaborada por la

Comisión es que “ellas [las normas, las reglas fundamentales o esenciales de que se habló

antes] conduzcan a la consecución del bien común”, esto es, las normas a que alude la

definición transcrita deben llevar o provocar como efecto la obtención o el logro del bien

común, descrito por nuestra Carta Fundamental como “las condiciones sociales que

permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor

realización espiritual y material posible.”13

Quizás este sea el punto más débil del concepto que nos entrega la

Comisión de Estudios, y paradójicamente, también el más luminoso, puesto que, al mismo 12 Art. 60 N° 20 de la Constitución Política. 13 Ibidem, Art. 1° inc. 4°.

21

tiempo que nos dice cual es el propósito o finalidad última del Orden Público Económico,

siendo ese su gran mérito, lo circunscribe a una noción tan importante, pero al mismo

tiempo tan indeterminada, como lo es la de bien común, sin entrar a definir otros elementos

que pudieren ayudar a concretar dicha idea. En otras palabras, es cierto que el bien común

es la meta básica y esencial del Estado; también es cierto que la Constitución nos entrega

una cierta imagen acerca de lo que es el mismo. Sin embargo, tratándose de situaciones

concretas a resolver por el juez o intérprete, puede ser tarea extraordinariamente difícil,

ardua y complicada el hacer operativa una noción como esta, dado que muchas veces

resultará extremadamente dificultoso discernir en un caso específico cuales son estas

condiciones sociales.

Lo que hace la Comisión en esta definición entonces, es entregarnos un

cierto criterio, un cierto patrón mediante el cual se medirán estas normas fundamentales.

Esto es lo que la hace una definición material, el contenido de tales normas deberá ser

acorde o conforme al Bien Común, pasando a tener una importancia secundaria la función

que cumplan en la economía. Posteriormente a este intento, y estando ya en vigor la Carta

Fundamental del año ‘80, la doctrina elaboró otro ensayo de definición, que ha gozado de

popularidad en la jurisprudencia y entre los mismos autores. Así, se dijo que se trataba de

“el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y

facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional

formulados en la Constitución.”14

Según la definición anterior, se trata de un “conjunto de principios y

normas jurídicas”. Para el profesor Cea, “el concepto en estudio no es sólo de índole

constitucional ni se agota en la Ley Fundamental... [sino que] comprende el conjunto de

principios, normas y medidas jurídicas, en sus diversas jerarquías y especies, dirigido a

organizar y regular ese aspecto de la convivencia humana, incluyendo la dirección,

promoción y control de él, tanto como la penalidad de las transgresiones.”

Este es uno de sus puntos débiles, puesto que ve inmerso en el concepto en

estudio no solamente normas fundamentales, sino que también “medidas jurídicas”. Si

entendemos bien, estas “medidas”, se traducirán en la dictación de simples actos

administrativos que regirán la actividad económica de los particulares y conformarán, el

14 Cea Egaña, José Luis: “Tratado de la Constitución de 1980”, Editorial Jurídica de Chile, 1988, pág. 158.

22

Orden Público Económico, lo que es claramente contrario a los principios del Estado de

Derecho.

El profesor Cea posteriormente matiza su opinión, y afirma que una de las

características de tal orden “yace en la habilitación que la carta Fundamental otorga sólo al

legislador para regular el libre ejercicio tales garantías [se refiere a las garantías del art. 19

N° 21, 22, 23 y 24] pudiendo, aunque sin afectar la esencia de éstas, limitarlas o

restringirlas nunca suprimirlas.”15 De sus palabras se entiende un reconocimiento implícito

de que el Orden Público Económico no lo conforman todo tipo de reglas legales, sino sólo

aquellas que se encuentran en la Constitución y en las leyes que la desarrollan.

En segundo lugar, estas normas y principios tienen una finalidad o

dirección, la cual es organizar la economía de un país y facultar a la autoridad para

regularla; o sea, conforman el sistema económico, y dotan de poderes al Estado para

reglarlo. La autoridad no sólo encauza la realidad social en lo relativo a lo económico, sino

que trata de reemplazar el orden natural que se da dentro de la sociedad por un orden

deliberadamente querido. En definitiva, organizar la actividad económica

Las ideas a que alude la definición de Orden Público Económico del

profesor Cea son, en cierta medida, criticables, puesto que tal concepto no necesariamente

estará constituido siempre por normas que organizan la actividad económica, ya que el

concepto de “organización” parece solamente una noción “de la naturaleza” del Orden

Público Económico, y no de su “esencia”, ya que dicha organización y la regulación que

ella supone puede ser escasa, irrelevante o incluso no existir en ciertas áreas, y por el

contrario, pasar a ser un elemento clave en otras, todo ello dependiendo del flexible

movimiento del principio de Subsidiariedad.

Por último, se señala que estas normas y principios que organizan y

regulan, deben ser dictadas por la autoridad en armonía con los valores de la sociedad

nacional formulados en la Constitución.

Esta parte de la definición es la más valiosa e importante a fin de obtener

una adecuada comprensión del fenómeno analizado, puesto que se le da al juez o interprete

una cierta guía, un cierto canon.

15 Cea Egaña, José Luis: “Notas sobre Orden Público Económico”. En “Gaceta Jurídica”, N° 135, Septiembre de 1991, pág. 18.

23

En cuanto a la naturaleza del concepto, Cea señala que “se incurre en un

error cuando se identifica el Orden Público Económico con la locución tradicionalmente

usada en el Derecho Privado.”16 Este aspecto también es criticable, puesto que el concepto

de Orden Público Económico es una especificación o concretización del género “Orden

Público”, es decir, alude a cuestiones consideradas centrales, básicas para la vida de la

comunidad, pero en lo relativo a su aspecto económico. El profesor Cea recoge tal idea al

asociar el concepto en cuestión a los valores de la sociedad plasmados en la Constitución,

pero omite incluir los demás aspectos de naturaleza económica que encontramos al interior

de una colectividad y que también forman parte de este Orden. Estos aspectos deberán

ajustarse a los valores que consagra la Constitución, pero tales aspectos no se agotan en la

misma, sino que por el contrario, ellos atraviesan transversal y verticalmente a toda la

sociedad, y miran a la fisonomía que tenga la misma en lo que respecta a sus hechos y

acciones en materia de producción y cambio.

En resumen, no puede desvincularse del concepto de “Orden Público

Económico” del concepto de “Orden Público”, ya que en definitiva él deriva o es una rama

de éste y no se diferencia, básicamente, del Concepto matriz de “Orden” en su sentido

filosófico.

Con respecto a los objetivos del Orden Público Económico, el profesor Cea

señala que “a través del Orden Público Económico se busca el desarrollo de la comunidad

nacional, su bienestar con seguridad a la vez que la justicia individual, protectiva y social”,

observando acertadamente que “la realización práctica de los objetivos referidos provoca

conflictos entre la aspiración a la libertad y la aspiración a la distribución justa de los

bienes, siendo éste el fundamento del litigio político-social entre el liberalismo y el

socialismo de todos los matices”, agregando posteriormente que tales objetivos “emanan de

la axiología que sobre el hombre, la comunidad y el Estado ha sido plasmada en la

Constitución”, siendo de la opinión que “una sociedad libre y justa se sitúa necesariamente

a distancia del colectivismo y del liberalismo, al reconocer y aplicar como criterio axial la

subsidiariedad. Ella conduce al bien común mediante la capacidad creadora del hombre

socialmente organizado, teniendo el Estado que protegerla y estimularla, pero también

fiscalizarla para que sea respetada, castigando las transgresiones. Es decir, la iniciativa

16 Cea Egaña, José Luis, “Tratado de la Constitución”, op. cit. pág. 159.

24

personal y de los grupos racionalmente ejercida según la definición valorativa fijada en la

Constitución, es enteramente compatible con y conducente al progreso general.” Termina el

autor anotando que “… con tales objetivos, corresponde a la autoridad dirigir y regular el

proceso económico nacional a la vez que redistribuir el producto mediante la

transformación de los tributos, cotizaciones y gravámenes en bienes y servicios sociales.

Dentro de la mencionada función directiva y regulatoria, es permitido a la autoridad

orientar la economía nacional hacia los objetivos definidos, superar las crisis o recesiones

con medidas coyunturales, implementar políticas estructurales que lleven a la

modernización y realizar inversiones no rentables, pero que son la condición necesaria para

el aumento de la productividad del país...”17

Tales consideraciones, no siendo del todo incorrectas, esconden una falla:

El énfasis que se coloca en las facetas de “dirección” y “regulación” del Estado en la

economía, puesto que, como ya se dijo, tales aspectos son simples “elementos de la

naturaleza” del Orden Público Económico, pudiendo ser centrales en algunas áreas, y

desaparecer o ser irrisorios en otras. Expresado de manera distinta, la “organización” de la

actividad económica puede ser algo absolutamente esencial en ciertos mercados, como

también puede ser algo completamente innecesario en otros, siendo suficiente tan sólo la

“ordenación espontánea” que se da dentro de los mismos. En tal sentido, al colocar el

énfasis en aquellos aspectos, adscribe al Orden Público Económico a sistemas

intervencionistas, dejando fuera su vigencia en sistemas más liberales. El autor segrega de

la definición del Orden Público Económico ciertos aspectos naturales de la economía, en su

perspectiva social, pero posteriormente salva su omisión al incorporarlos en su contenido.

Por esta vía, que no deja de envolver una contradicción entre la definición y el contenido,

se llega más a un inventario de estos últimos que a una buena conceptualización.

De la forma reseñada, y por medio de un análisis, hemos llegado al término

de la revisión de los principales esfuerzos que se han intentado para definir el objeto de este

estudio.

Sólo resta hacer un breve repaso a través de los contenidos que se le han

ido adjudicando a lo largo del tiempo, cuestión que afortunadamente es asunto

relativamente pacífico en la doctrina.

17 Ibidem, págs. 162 a 164.

25

Así, desde el plano de la teoría, se han señalado como elementos

típicamente pertenecientes al Orden Público Económico el rol del Estado en la economía,

su actividad empresarial y el régimen de propiedad estatal, el principio de subsidiariedad

como medio de definir o delimitar lo anterior; la coordinación económica entre agentes

económicos privados y sector público, la relación de grado que debe existir entre materias y

normas, las garantías constitucionales, el régimen de la empresa y la intervención del

Estado en la actividad económica, todo lo que se refiere a materias de tributación, la

responsabilidad funcionaria, los eventos de emergencia económica, el principio de

fiscalización, el hecho de que el Orden Público Económico permita la alternatividad de

políticas económicas y, finalmente, como medio de resguardar todos estos principios, la

existencia de una jurisdicción económica de recursos que hagan posible reclamar

protección ante los Tribunales.

Amplia es la gama de contenidos que se le adjudican al Orden Público

Económico. Algunos claramente forman parte de él, otros son más discutibles. En todo

caso, si centramos nuestra atención en los aspectos fundamentales que se hallan

constitucionalizados, este contenido heterogéneo se reduce a lo que la Comisión de

Estudios de la Nueva Constitución estimó relevante. Al efecto ella indicó que “muchas de

estas normas dicen relación con el principio de subsidiariedad del Estado, que hemos

considerado con detenimiento al tratar de las bases esenciales de la institucionalidad,

algunas estarán insertas en las garantías constitucionales, como la libre iniciativa para

desarrollar cualquier actividad económica y la igualdad en el trato que las personas deben

recibir de parte del Estado y sus organismos, el derecho a la propiedad para adquirir

cualquier clase de bienes, el derecho de propiedad en sus diversas especies, el derecho al

trabajo, y otras se consagrarán en el capítulo relativo a las materias propias de ley,

especialmente aquellas que dicen relación con el gasto público y el endeudamiento del

Estado y sus organismos y empresas. Finalmente, un capítulo especial dará jerarquía

constitucional al Banco Central de Chile, como órgano autónomo, encargado de la fijación

y manejo de la política monetaria y cambiaria, que tanta trascendencia tiene para el

desarrollo del país.”18

18 Comisión de Estudios de la Nueva Constitución: “Proposiciones e ideas precisas”. En “Revista Chilena de Derecho”, cit., pág. 160.

26

Finalmente, se debe consignar que el profesor Cea revisa los contenidos

del Orden Público Económico a propósito de sus principios. De este modo, llega a las

siguientes conclusiones:19

En lo que respecta al principio de libertad, son expresiones de él el derecho

a desarrollar cualquier actividad económica (art. 19 N° 21), la libertad para adquirir toda

clase de bienes (art. 19 N° 23), y el derecho de propiedad (art. 19 N° 24).

En lo que dice relación con el principio de subsidiariedad, manifestaciones

del mismo son la consagración de la adecuada autonomía de los grupos intermedios (art.

1°), la posibilidad de que el Estado y sus organismos desarrollen actividades empresariales

o participen en las mismas sólo si una ley de quórum calificado lo autoriza (art. 19 N° 21

inc. 2°), y el hecho de que la posibilidad de establecer limitaciones o requisitos aplicables a

la adquisición del dominio de algunos bienes sólo sea admisible mediante una ley de la

misma jerarquía, y cuando así lo exija el interés nacional (art. 19 N° 23 inc. 2°). Hace notar

también que en materia de dominio minero, la Constitución se aparta de este principio, al

establecerse el llamado “dominio patrimonial” del Estado sobre las minas (art. 19 N° 24

inc. 6°).

En lo que dice relación a la igualdad de derechos y oportunidades, que el

profesor Cea asocia básicamente al deber del Estado de asegurar el derecho de las personas

a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1° inc. 5°).

Relacionado con lo anterior, se encuentra el principio de no discriminación

arbitraria, que encuentra su raíz en la garantía de igualdad ante la ley (art. 19 N° 2) y tiene

sus aplicaciones en la prohibición de discriminar arbitrariamente en materia económica que

afecta al Estado y sus organismos (19 N° 22 inc. 1°); el permiso concedido sólo a la ley

para autorizar determinados beneficios o establecer ciertos gravámenes que afecten a algún

sector, actividad o zona geográfica, siempre y cuando ello no sea arbitrariamente

discriminatorio (art. 19 N° 22 inc. 2°); la igual repartición de los tributos en proporción a

las rentas o en la proporción o forma que fije la ley, prohibiéndose absolutamente el que se

pudieren establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos (art. 19 N° 20);

la exigencia de que si el Estado desarrolla actividades empresariales, debe someterse a la

legislación común aplicable a los particulares (art. 19 N° 21 inc. 2°); y la prohibición de

19 Cea, op. cit., págs. 167 a 179.

27

discriminar que pesa sobre el Banco Central, al no poder adoptar ningún acuerdo que

signifique directa o indirectamente el establecimiento de normas o requisitos diferentes o

discriminatorios relativos a personas, instituciones o entidades que efectúen operaciones de

igual naturaleza (art. 98 inc. final de la Constitución).

Por otro lado nos encontramos con el de Bien Común, siendo los demás

principios meramente instrumentales para la consecución del bien aludido. El se expresa en

materia económica en las normas que establecen las limitaciones y obligaciones que

derivan de la función social de la propiedad; y en las reglas que consagran requisiciones de

bienes y el establecimiento de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad en algunos

estados de excepción (art. 41 N° 1, 5 y 8 de la Constitución).

Otro principio del Orden Público Económico es el de la racionalidad de la

política económica, siendo representativo del mismo las reglas que otorgan al legislador la

competencia para autorizar al Estado, sus organismos y las Municipalidades para contratar

empréstitos (art. 60 N° 7 de la Constitución), y para la celebración de cualquier clase de

operaciones que puedan comprometer de algún modo el crédito o la responsabilidad

financiera de los mismos (art. 60 N° 8 de la Constitución); la misma habilitación se da al

legislador cuando se trata de fijar las normas que faculten a las empresas del Estado y a

aquellas en que tenga participación para contratar empréstitos, los que en ningún caso

pueden hacerse con el Estado, sus organismos o empresas; asimismo, se deja a la iniciativa

exclusiva del Presidente de la República todo lo que tiene que ver con la administración

presupuestaria y financiera del Estado (art. 60 N° 14 en relación con los arts. 62 y 64 de la

Constitución); finalmente, también apunta a salvaguardar este principio el hecho de que el

Banco Central sólo puede operar con instituciones financieras, y de ningún modo puede

otorgarles su garantía, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o

empresas, tampoco puede financiarse ningún gasto público con créditos del Banco Central,

sin perjuicio de que en caso de guerra externa o peligro de ella pueda obtener, otorgar o

financiar créditos al mismo o a entidades públicas o privadas, cuestión que califica el

Consejo de seguridad Nacional (art. 98 incs. 1°, 2° y 3°).

Otro principio es el de planificación, asociado al Fondo Nacional de

Desarrollo Regional (arts. 100, 102, 104 y 110), la cual parece evidente debe ser meramente

indicativa para el sector privado.

28

Un octavo principio del Orden Público Económico se aplica en lo que

guarda relación con la legislación presupuestaria, (muy vinculado con el principio de la

racionalidad de la política económica), al preceptuarse que la estimación de los

rendimientos de los recursos que hace la Ley de Presupuestos corresponde sólo al

Presidente de la República, previo informe de los organismos técnicos que lo asesoren. Y si

la fuente de recursos dada por el Congreso es insuficiente para financiar cualquier nuevo

gasto que se apruebe, el Presidente de la República, al momento de promulgar la ley y

previo informe favorable del servicio o institución mediante el cual se recaude el nuevo

ingreso, refrendado por la Contraloría, deberá reducir proporcionalmente todos los gastos,

cualquiera sea la naturaleza de los mismos (art. 64 de la Constitución).

Finalmente, se encuentra el principio de legalidad del gasto público y

discrecionalidad administrativa, principio que el profesor Cea induce a partir de la

interpretación sistemática de todas las disposiciones citadas.

3.4 Funciones del Orden Público Económico.

a) Dirigir la economía: Esta función consiste en señalar o indicar a la sociedad cuáles son

los propósitos, las grandes metas económicas hacia las cuales se debe aspirar, y a

determinar los principales medios o instrumentos de que disponen los sujetos económicos

para ello.

Encontramos ejemplos básicamente en todo lo que son las regulaciones

bancarias y cambiarias y, en general, todas aquellas normas que dicen relación con la

política económica del Estado; por su parte, las normas del segundo tipo son aquellas que

tienden a tutelar la libre y limpia competencia, de manera tal que la formación de los

precios se efectúe solamente atendiendo a las fuerzas de la oferta y la demanda y no debido

a intervenciones monopólicas o de sujetos con poder de mercado, por un lado; y por otro

que los consumidores o demandantes de bienes o servicios tengan cabal conocimiento de lo

que están adquiriendo, estableciéndose a tal efecto deberes de información con tal propósito

y proscribiéndose del mercado la publicidad engañosa y la publicidad comparativa.

29

b) Protección del contratante débil: Las reglas de Orden Público Económico tienen por

finalidad proteger los contratos que celebren ciertos grupos de personas estimadas

socialmente más débiles.

Exponentes típicos de tales normas son aquellas que se refieren al ámbito

laboral, en donde se parte de la base de la debilidad del trabajador frente al empleador, y las

relativas a la tutela del consumidor. Y aun más, inclusive en el ámbito civil encontramos

tales normas, como las reglas relativas a los incapaces y también las que tienden a proteger

a los arrendatarios en los contratos de arrendamiento.

c) Fomentar actividades económicas: La finalidad básica de estas normas es el fomento,

el incentivo o aliciente a ciertas y determinadas actividades económicas, que se estiman

necesarias, por lo que los poderes públicos entregan a los particulares franquicias o

beneficios para mejorar el atractivo de estas conductas y su rentabilidad, para de esta

manera obtener fines que se estiman socialmente deseables por el Estado.

Algunos autores incluyen dentro de esta categoría las normas de Orden

Público Económico que tienden hacia el desincentivo de una determinada actividad, pero

que al constituirse sobre normas que presentan una alternativa, no pueden calzar entre las

con fines de dirección, que tienen carácter imperativo puro.

La mayoría, en tanto, piensa que las normas de Orden Público Económico

de fomento como las de fomento-desincentivo pueden subsumirse en definitiva dentro del

Orden Público Económico de dirección, puesto que tal función no se entiende

necesariamente como expresión de reglas puramente imperativas, sino que, también cabe

en la función de dirección aquellas disposiciones que, no siendo imperativas, intentan

solamente encauzar o guiar el proceso económico hacía alguna dirección deseada por la

autoridad.

4. Concepto jurisprudencial.

La jurisprudencia nacional no ha sido innovadora en lo relativo a este

tópico, contentándose con hacer referencia a lo que al respecto señalan algunos autores

nacionales. Así, con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitución Política,

30

los Tribunales tomaron el concepto propuesto por el profesor Raúl Varela quien, entendía al

Orden Público Económico como “el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la

economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los

intereses de la sociedad”, definición que fue tomada al pie de la letra por la Corte de

Apelaciones de la Serena en fallo de fecha 13 de Marzo de 1954.20

Con mucha posteridad, ya durante la vigencia de la Constitución del año

‘80, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 30 de Marzo de 1983, confirmado por

la Corte Suprema el 10 de Mayo del mismo año, adoptó la noción propuesta por el profesor

Cea para quien, el Orden Público Económico consiste en “el conjunto de principios y

normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para

regularla, en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la

Constitución”21, convirtiéndose ella prácticamente en la definición “oficial” de nuestra

jurisprudencia.

III CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO.

1. Cuestiones Previas.

Definido lo que es el Orden Público Económico, conviene referirse al otro

concepto en donde se inscribe la libertad de iniciativa económica privada, y también el

Orden Público Económico, cual es, el de “Constitución económica”, concepto este muy

relacionado con aquel, puesto que en ella se positivizan las normas más importantes que lo

conforman.

Este tema es relativamente nuevo en la dogmática jurídica, y básicamente

es creación de la doctrina alemana. En sus orígenes este concepto tuvo un contenido

puramente económico, y desarrollado ampliamente por economistas como Gustav

Schmoller y Werner Sombart.

Con posterioridad se definió su sentido jurídico y se incorporó al universo

de la dogmática jurídica. 20 Publicado en “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, t. LX, secc. IV, pág. 123. 21 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, t. LXXXI N° 2, secc. V, págs. 71-72.

31

La idea de “Constitución económica” fue desarrollada en el siglo pasado

ya que, con anterioridad, no se estimaba necesario que la Constitución Política se refiriera a

este tipo de materias. Esto no se debía a que se creyera que estos eran temas irrelevantes o

sin importancia, sino porque se pensaba que las libertades económicas se encontraban

dentro de las libertades políticas de los individuos, por lo que no tenía sentido extenderse

más allá de esta materia.

Sin embargo, sin lugar a dudas es posible afirmar que el constitucionalismo

clásico fue también un constitucionalismo implícitamente económico y transformador

radical de las estructuras económicas, sobre la base de la construcción de un Estado de

Derecho que eliminara la arbitrariedad y disciplinara el ejercicio de los poderes públicos.

Fue la Primera Guerra Mundial y el advenimiento de la gran crisis

económica del año ‘29 lo que obliga a los Estados a replantearse los temas económicos,

para introducir elementos al interior del sistema económico que lo organicen, con el fin de

obtener determinadas metas que eran consideradas necesarias por los gobiernos de la época.

En el ámbito jurídico ello se tradujo en que el orden económico y social pasara a

convertirse en lo principal de las estructuras constitucionales de los nuevos Estados. De

estos hechos históricas nace el concepto de “Constitución económica” como una realidad

sustantiva e ideológica opuesta o concurrente con la idea tradicional de Constitución, que

por exigencias convencionales pasa a llamarse “Constitución Política”.

Fue la célebre Constitución de Weimar de 1919, el primer texto positivo

que plasmó estas ideas, y es considerada por la mayoría de los autores como iniciadora del

llamado “constitucionalismo social”. Con posterioridad, en otros países también comienzan

recogerse estas ideas, como la experiencia autoritaria de constitucionalismo económico

aparecida en la Italia fascista, que se plasmó en la Carta del Trabajo de 1927, llamada

también “Constitución fascista del trabajo”, la experiencia socialista-marxista de la antigua

U.R.S.S. y de las llamadas “democracias populares”; y las auténticas “revoluciones en la

sombra” vividas por países como Estados Unidos o Inglaterra, países en los cuales, si bien

es cierto que formalmente sus Constituciones no fueron cambiadas, si vivieron un proceso

que implicó en la práctica una verdadera reforma a su Constitución material.

Estos fueron los orígenes del constitucionalismo económico, para llegar a

nuestros días en que prevalece uno de inspiración democrática y social, que ha dado origen

32

a la expresión “Estado social y democrático de Derecho”, llamado también “Estado de

Bienestar” por la Sociología o “Estado de economía mixta” por la Economía.

Para precisar lo que debemos entender por “Constitución económica” se

han ofrecido diversas definiciones, las cuales coinciden básicamente en lo mismo: se trata

de la ordenación jurídica fundamental de la economía de un país. En un sentido amplio, se

la ha definido como “el conjunto de principios jurídicos que determinan la organización o

el funcionamiento del proceso económico de un modo fundamental y estable”, y en un

sentido estricto como la “determinación de la Constitución sobre la ordenación de la vida

económica”. Más precisa es la definición de Sánchez Calero, quien afirma que “se califica

con el término de constitución económica a la fijación en las normas fundamentales de un

país de un régimen económico concreto, régimen que puede estar expresamente definido o

bien deducirse de las propias normas.”22

Muchas dudas se han planteado respecto a la necesidad de que una

determinada Constitución, (necesariamente), deba pronunciarse acerca de la economía. La

doctrina casi en forma unánime está por una respuesta afirmativa. En los párrafos siguientes

se analizará la relación existente entre la Constitución y la economía.

2. CONSTITUCIÓN Y ECONOMÍA.

2.1 La Constitución debe consagrar el marco básico en donde se desarrollará la

actividad económica.

Todas las Constituciones contemporáneas deben contener principios que

manifiesten cuál será la posición del Estado ante el orden económico.

En la doctrina es común hablar de la existencia de una Constitución

económica al interior de la Constitución Política, pasando a formar un verdadero

subsistema dentro del sistema constitucional. Los motivos por los cuales el

constitucionalismo contemporáneo evolucionó hacia estas ideas están dados básicamente

por tres órdenes de consideraciones:

22 Sánchez Calero, Fernando: “Instituciones de Derecho Mercantil”. 11° ed. Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid 1985, pág. 23.

33

En primer lugar, El intervencionismo estatal, que tuvo su origen en el

estallido de la primera Guerra Mundial y el advenimiento de la Gran Depresión del año ‘29.

En segundo lugar, la toma de conciencia por parte de la doctrina Jurídico-

pública de que toda Constitución, aún una de corte clásico, consiste en la expresión

ideológica, jurídicamente organizada en una estructura social, y que por lo tanto al no

configurarla formalmente se incurre en una suerte de “hipocresía constitucional” que debía

ser corregida.

Relacionado con lo anterior se encuentra la tesis de que la idea misma de

“Constitución política” parece exigir casi de manera imperativa el pronunciamiento acerca

del tipo de orden económico sobre el cual se organiza la sociedad.

Las bases económicas pertenecen a la Carta Fundamental, al menos en tres

diferentes planos: a) En cuanto definición del sistema económico, la Constitución deberá

enfrentar el tema de las potestades conferidas al Estado para efectuar regulaciones o

planificaciones en materia económica, o bien le impondrá excepcionales prohibiciones; b)

En cuanto definición de la relación Estado-individuo en la economía, la Constitución

deberá definir el ámbito legítimo de actuación del Estado en la vida empresarial económica,

permitiéndole o vedándole el ejercicio de potestades, y finalmente c) En cuanto definición

de garantías constitucionales, y si la opción del sistema económico ha sido autorizar total o

parcialmente a particulares para ejercer actividades económicas, la Carta deberá consagrar

esta facultad a nivel constitucional.

La incorporación de las bases económicas es exigida imperiosamente por

un criterio constitucional riguroso.

Si bien es cierto hay consenso en torno a estas ideas, no lo hay en lo

relativo al detalle y precisión con la cual deben ser recogidas por el articulado de la Ley

Fundamental. Una crítica frecuente a las normas que componen la Constitución económica,

se basa precisamente en la ambigüedad e indeterminación que presentarían, características

que son precisamente puestas de relevancia por otros juristas que destacan que ese mismo

hecho les permite a los diversos partidos políticos colocar en vigor sus respectivos

programas sin necesidad de tener que recurrir a un cambio de la Constitución para ello.

Como fuere, pocos están dispuestos a discutir en que la Constitución no

debe plasmar una imagen fija del orden económico-social a alcanzar, sino que debe

34

limitarse a configurar un marco amplio de principios a modo de un programa a desarrollar

progresivamente por los poderes públicos, bajo el impulso de los partidos políticos y la

presión de las fuerzas socio-económicas, en torno a la convicción de que a través de la

extensión y participación en el poder político, la comunidad podrá hacer frente a la

satisfacción de sus necesidades colectivas.

Los autores en general están de acuerdo en hablar más bien del carácter

flexible y elástico de las disposiciones de las diversas Constituciones antes que de su

ambigüedad. Inclusive en nuestro país, se hace hincapié en que no se trata de adscribirse a

una interpretación “liberal” o “intervencionista” de nuestra Carta Magna, sino tan sólo de

ajustarse a los parámetros que nos da la misma, basados fundamentalmente en el principio

de subsidiaridad y en la libertad de las personas en todos los ámbitos, incluido el

económico, como consecuencia de la primacía de estas últimas por sobre el Estado.

2.2 Constitución y régimen económico.

a) Precisiones.

Común es entre la doctrina, discutir sobre el hecho de que la Constitución

deba o no establecer un determinado “modelo económico”, o bien, discutir acerca de si la

Constitución consagra o no un “sistema económico determinado”, y si se contesta

afirmativamente, dedicarse a estudiar este supuesto “sistema económico

constitucionalizado”. Para continuar, es preciso determinar estos conceptos.

Se debe comenzar por las expresiones “modelo” y “política” económica.

Respecto a esta última expresión, la generalidad de los autores está de acuerdo en excluirla

del ámbito propio de una Constitución, puesto que por “política económica” usualmente se

entiende a aquel conjunto de medidas que implementa la autoridad económica de un país

tendientes a alcanzar ciertos objetivos o a modificar ciertas situaciones, a través de algunas

variables llamadas instrumentos. Los objetivos o metas a alcanzar están relacionadas con el

control de distintas variables, y por ello suele hablarse de política monetaria, cambiaria,

fiscal, etc., todas las cuales son sólo diferentes facetas de la política económica.

Iguales juicios pueden emitirse con respecto al término “modelo

económico”, que puede definirse como una construcción teórica que empleando las

35

matemáticas intenta representar lo esencial de las relaciones económicas del mundo real

constituyendo una abstracción simplificada de la realidad. Trátase tan solo de un cuadro,

una especie de mapa que la ciencia económica nos proporciona con el fin de entender de

una mejor manera los datos relevantes y hacer predicciones válidas de conducta. Obvio

resulta entonces que establecer un “modelo económico” no parece propio de una

Constitución, y sin embargo infinidad de autores avalan la utilización de tal expresión. Con

todo, más comprensible parece tal error si entendemos la palabra “modelo” en su sentido

natural y obvio, como sinónima de “esquema”, “pauta” o “molde” al cual ajustarse, puesto

que precisamente tal pauta o molde estará dado por el Texto Fundamental.

La utilización de tal vocablo no parece correcta, ya que alienta confusiones

y se encuentra demasiado cargado de connotaciones económicas como para describir la

realidad que estudiamos.

No ocurre lo mismo con los términos “sistema” y “régimen” económico.

Por “sistema económico” entendemos a aquel conjunto coherente de instituciones jurídicas

y sociales en el seno de las cuales son puestos en práctica para asegurar la realización del

equilibrio económico, ciertos medios técnicos, organizados en función de ciertos móviles

dominantes. De esta noción cabe precisar que un sistema económico abarca no sólo los

cuadros jurídicos en donde la actividad económica es desarrollada, sino que también

incluye los cuadros geográficos, las formas de la actividad económica, los procedimientos o

medios técnicos empleados, sus formas de organización y un determinado “móvil

dominante”, esto es, un elemento relacionado con la sicología de las personas, con una

manera de concebir a los seres humanos y a la sociedad, que es el que anima a los agentes

económicos que interactúan en su interior.

El término “sistema económico” es un concepto muy amplio, que abarca el

sistema legal de una comunidad. Luego, a la pregunta de si la Constitución establece o no

un sistema económico determinado se responde con la negativa, puesto que no parece estar

dentro de las fuerzas o posibilidades de una Constitución el normar o reglamentar todo lo

que comprende. En otros términos, más bien el Texto Fundamental es una parte del sistema

económico antes que un instaurador del mismo, y a lo sumo puede entrar a definir sólo sus

bases o cimientos más importantes. Así, en el caso de la Constitución chilena se establecen

sólo las bases del sistema económico capitalista, caracterizado básicamente, como es

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sabido, por el reconocimiento generalizado de la propiedad privada, y especialmente por la

propiedad privada sobre los medios de producción.

Establecido ya el concepto de “sistema económico” y resuelta la

interrogante acerca de si la Constitución consagra uno o no, lícito resulta preguntarse

entonces en definitiva qué es lo que hace. Para ello es especialmente útil la noción de

“régimen económico”, que se define como el conjunto de reglas legales que en el seno de

un sistema económico dado, rigen las actividades económicas de los hombres, es decir, sus

hechos y acciones en materia de producción y de cambio.

Finalmente, necesario es analizar entonces cual es el tipo de régimen

económico por el que opta el Constituyente de 1980.

b) El Régimen económico en nuestra Constitución.

Se señaló anteriormente que el Constituyente se pronuncia, aunque no de

forma explícita, por un régimen económico determinado, dando así origen a una

Constitución económica, contenida al interior de nuestra Constitución Política a manera de

subsistema de la misma. En virtud de ello, necesario es averiguar cual podría ser tal

régimen.

Una primera opción sería sostener que la Constitución implanta un régimen

económico dirigista. Se desestima tal posibilidad ya que un régimen de esa naturaleza

cuenta entre sus características principales el acudir a la planificación imperativa para

sectores más o menos extensos de su economía, el colocar diversos tipos de obstáculos a la

creación de nuevas empresas y el hecho de asumir el Estado en muchos casos la tarea de

proveer de bienes y/o Servicios a la población a través de empresas públicas, fenómeno

conocido con el nombre de “capitalismo de Estado”, cuestiones todas que claramente no se

condicen con el espíritu que anima a nuestro Texto Constitucional.

Una segunda posibilidad, es el régimen liberal, ya que dentro de los

principios que subyacen a nuestro régimen económico constitucional encontramos por

cierto el de libertad en todos los ámbitos, principio también enarbolado por los regímenes

económicos liberales, y que fue la base del capitalismo del siglo XIX.

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Entre las características que conforman al régimen económico liberal están,

en relación al sub-régimen de las personas, la libre elección de profesiones, el libre

ejercicio de la profesión elegida y la libre determinación de las condiciones de trabajo,

subyaciendo a tales características dos importantes principios, que ciertamente podemos

encontrar en el articulado de nuestra Carta Magna: el principio de libre competencia,

(expresión del cual es el artículo 19 N° 21), y el de libertad de trabajo, (consagrado

expresamente por el N° 16 del mismo artículo).

En cuanto al sub-régimen de los bienes, él también es coincidente con lo

que se contempla en nuestro Carta Fundamental, puesto que precisamente uno de los pilares

sobre los cuales se asienta el régimen económico liberal es el principio de apropiación

privada de los medios de producción, derecho amplia y eficazmente protegido por los

numerales 23 y 24 del artículo 19, por lo que en este ámbito también existen variadas

similitudes.

A pesar de todo lo anterior, no puede sostenerse que el régimen económico

chileno sea un régimen económico liberal: El reconocimiento explícito de derechos de

índole social, como el derecho a la seguridad social (19 N° 18), a la educación (19 N° 10) y

a la protección de la salud (19 N° 9); el hecho mismo de que la libertad de trabajo que se

consagra no pueda en ningún caso entenderse en el sentido de que el constituyente ha

querido hacer imperar el principio de la autonomía de la voluntad en materia laboral, de

manera que esta disposición significara que los empleadores puedan contratar libremente y

establecer con plena libertad las modalidades del contrato de trabajo. El reconocimiento de

la función social de la propiedad; la consagración como deber del Estado el de “promover

la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las

personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”, (artículo 1°), y la

sanción implícita aunque inequívoca del principio de subsidiariedad como eje de la relación

Estado-particulares, hacen que lejos de un mero “Estado-gendarme”, al modo preconizado

por el siglo XIX, preocupado tan solo de hacer respetar las reglas y de no asumir una

actitud activa en relación a la corrección y funcionamiento eficaz del mecanismo de

mercado, mecanismo en el cual por cierto se inscriben las dos instituciones más arriba

mencionadas como base del régimen económico liberal, esto es, la propiedad privada y la

libre competencia.

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Por estas razones no podemos llegar a otra conclusión que no sea que el

régimen económico chileno no es, un régimen económico liberal, aunque en su interior

nuestra Carta Fundamental contenga algunos de los postulados que dan forma a tal

conjunto de normas.

Para responder a la pregunta de cuál es el tipo de régimen económico que

existe en la Constitución, es necesario ir a su génesis. En dicha época, se sostuvo en

diferentes textos que la opción elegida para lograr el desarrollo económico de nuestro país

sería la de la economía social de mercado. Esta afirmación tenía su fundamento en la

concepción general sobre el bien común sustentada por el Gobierno de esa época, y en las

particularidades del orden económico que se encontraba vigente.

Muchas de aquellas ideas pasaron a formar parte del texto constitucional

definitivo. De esta manera, la concepción que sobre el bien común que sostenía la Junta de

Gobierno en su Declaración de Principios pasó a integrar el artículo 1° inciso 4° de la

actual Constitución y la inclusión entre los derechos constitucionales de algunos de los

llamados “derechos económico-sociales” al lado del claro y explícito reconocimiento de

derechos de impronta netamente liberal, llevó a parte de la doctrina a estimar que el

régimen económico elegido por el Constituyente era el de economía social de mercado.

Para plasmar estas ideas en la Carta Fundamental se comenzó por señalar

que la concepción sobre el bien común que consagra la Constitución se aleja por igual tanto

de las ideas sustentadas por el colectivismo como de las propagadas por el liberalismo,

teniendo como fundamento básicamente la concepción cristiana acerca del mismo. Es por

este motivo que el régimen económico que impone la Carta por idéntico motivo toma

distancia de ambas concepciones, a pesar de observarse algunos puntos de contacto, sobre

todo con el liberalismo.

Lo señalado en los párrafos anteriores cobra sentido al comparar dos de las

características atribuidas a la economía social de mercado con lo que señalan algunos

artículos de nuestro Código Fundamental. Así, se dice que lo que da su fisonomía a

régimen económico es el hecho de que el Estado sólo debe intervenir para suavizar los

reajustes que se generan a largo plazo. Un ejemplo de ello, son las dificultades creadas a la

industria del carbón por la aparición del petróleo y la electricidad; y por otro lado se

sostiene que exige la conexión , por medio de una política general pensada, con campos de

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acción limítrofes de la economía, como son el campo de acción social, de la política del

suelo, de la educación, etc., queriendo decir con aquello en definitiva que sobre la base de

un orden económico de mercado puede desarrollarse un sistema de protección social amplio

y completo.

Estas características se encuentran en la Constitución del ‘80 en varios

artículos. El artículo l°, sobre el que debe interpretarse el resto del articulado, señala que al

ser la finalidad del Estado el promover el Bien Común, este debe contribuir, ayudar,

colaborar, cooperar, a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada una de

las personas que integran la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material

posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la misma Carta reconoce, o sea, la

colaboración que le es exigible al Estado se dirige a fundar, a establecer, a instituir

determinadas condiciones sociales, y entre ellas, claramente están las condiciones

económicas que, por cierto, son “condiciones sociales”, que les permitan a las personas

realizarse tanto como les sea posible, sea en el ámbito material, sea en el espiritual.

Aparte de l