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EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y LIQUIDACIONES FINALES.

Curso teórico ‐ práctico

Eduardo O. Schiel

A) PARTE TEÓRICA1

1. INTRODUCCIÓN

El contrato de trabajo de una u otra manera se extingue en algún momento. La Ley procura que el mismo se extinga cuando el trabajador esté en condiciones de jubilarse, salvo que operen otras causales de finalización las cuales están previstas en la Ley (artículo 91 de la L.C.T.).

Las formas de extinción se clasifican de dos maneras:

a) Por el origen de la voluntad: La cual puede ser 1) del trabajador, 2) del empleador, de 3) ambas partes o 4) ajena a las partes

b) Por su efecto jurídico: En este aspecto pueden ser 1) Indemnizables, 2) no indemnizables, 3) parcialmente indemnizables, 4) indemnizadas en forma agravada y 5) susceptible de declaración judicial de nulidad

En el presente curso procuraremos tratar los aspectos más relevantes de las diferentes formas de extinción previstas en la legislación.

1 Para ampliar sobre los temas del presente curso ver:

• Orozco, Néstor y Grenabuena Silvia; �Administración y Liquidación de Sueldos y Jornales�, Aplicación Tributaria S.A., Buenos Aires, 2013.

• Schiel, Eduardo Omar; �Curso de Derecho Laboral�, 2da. Edición, Aplicación Tributaria, Buenos Aires, 2014.

• Schiel, Eduardo Omar; �Guía práctica de remuneraciones, liquidaciones finales e indemnizaciones laborales�, 7ma. Edición, Aplicación Tributaria, Buenos Aires, 2015.

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2. CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Las causales de extinción, pueden variar por el origen de la voluntad y por sus consecuencias jurídicas. Estas causales están previstas en la Ley. A saber:

CAUSA NORMA VOLUNTAD DE CONSECUENCIA Renuncia Art. 240 L.C.T. Trabajador No indemnizable Voluntad concurrente de las partes

Art. 241 L.C.T. Ambos No indemnizable

Abandono de trabajo

Art. 244 L.C.T. Trabajador No indemnizable

Justa Causa Art. 242 L.C.T. Empleador No indemnizable Despido indirecto

Art. 242 L.C.T. Trabajador Indemnizable

Fuerza Mayor/falta de trabajo

Art. 247 L.C.T. Empleador Parcialmente indemnizable

Muerte del trabajador

Art. 248 L.C.T. Ajeno a las partes Parcialmente indemnizable

Muerte del empleador

Art. 249 L.C.T. Ajeno a las partes Parcialmente indemnizable

Vencimiento de contrato a plazo fijo (menor a 1 año) o eventual

Art. 250 L.C.T. Ambos No indemnizable

Vencimiento de contrato a plazo fijo ( mayor a 1 año)

Art. 250 L.C.T. Ambos Parcialmente indemnizable

Ruptura anticipada del contrato eventual o plazo fijo

Art. 95 L.C.T. Empleador Agravada

Quiebra del empleador

Art. 251 L.C.T. Ajeno a las partes Parcialmente indemnizable

Jubilación del trabajador

Art. 252 L.C.T. Ajeno a las partes No indemnizable

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Incapacidad o inhabilidad no culposa del trabajador

Art. 254 L.C.T. Ajeno a las partes Parcialmente indemnizable

Incapacidad o inhabilidad culposa del trabajador

Art. 254 L.C.T. Ajeno a las partes No indemnizable

Declaración de incapacidad permanente del trabajador

Art. 212 L.C.T. Ajena a las partes Indemnizable

Vencimiento de plazo de reserva de puesto

Art. 211 L.C.T. Generalmente empleador

No indemnizable

Rescisión al vencimiento de la licencia por maternidad

Art. 183 inciso �a� L.C.T.

Trabajadora Parcialmente indemnizable

Despido del representante gremial

Art. 48 y 52 Ley 23.551

Empleador Agravada ó susceptible de declaración judicial de nulidad

Despido de la mujer en períodos de tutela

Art. 178, 181 y 182 L.C.T.

Empleador Agravada

Despido por otras causales de discriminación

Ley 23.592 y jurisprudencia

Empleador Susceptible de declaración judicial de nulidad

3. CAUSALES NO INDEMNIZABLES

Según la clasificación señalada en el punto anterior, entre las causales no indemnizables podemos mencionar:

• Renuncia

• Voluntad concurrente de las partes

• Despido con justa causa

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• Abandono de trabajo

• Jubilación del trabajador

• Incapacidad e inhabilidad culposa

• Vencimiento de plazo de la reserva de puesto estando el trabajador enfermo

• Vencimiento de contrato a plazo fijo o eventual

Los motivos de este tipo de ruptura no dan derecho a indemnización alguna (a excepción de vacaciones no gozadas y su S.A.C. proporcional como veremos más adelante) a favor del trabajador.

3.1 Renuncia

El artículo 240 de la L.C.T. dice:

�La extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo. Los despachos telegráficos serán expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita, requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación de su identidad. Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad administrativa ésta dará inmediata comunicación de la misma al empleador, siendo ello suficiente a los fines del artículo 235 de esta ley.� El título de este artículo dice �Forma�, que sumado a lo establecido en el mismo resulta claro que el legislador ha impuesto que este acto jurídico sea para su validez mediante una instrumentación específica. Para que la renuncia resulte válida, la regla es que se debe efectuar por despacho telegráfico, y como excepción ante la autoridad administrativa del trabajo. La jurisprudencia admite también la renuncia mediante escritura pública, lo que nos resulta acertado.

La renuncia consiste en el acto jurídico por el cual el trabajador comunica a su empleador la voluntad de extinguir el contrato de trabajo. Como acto jurídico es unilateral, formal y recepticio (surte efectos desde que el empleador toma conocimiento fehaciente) que no requiere aceptación por parte del empleador. El mismo es irrevocable salvo acuerdo de partes. Por otro lado, en caso que las partes, decidan realizar un nuevo contrato de trabajo, al momento de la reincorporación el trabajador conserva la antigüedad a todos los efectos del primer contrato (artículo 18 de la L.C.T.).

El trabajador si no preavisa con una antelación de 15 días se genera automáticamente un crédito a favor del empleador de ese plazo de remuneraciones. El empleador no puede retenerlo de la liquidación final que resulte dado el carácter alimentario del salario.

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3.2 Mutuo acuerdo o Voluntad concurrente de las partes

Esta forma de extinción del contrato de trabajo se presenta cuando las partes, mediante formalidades previstas en la Ley, acuerdan poner fin al contrato de trabajo. El artículo 241 establece que:

�Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente. Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.�

Se puede producir entonces de dos maneras: De manera expresa o de manera tácita como excepción.

La primera, es también un acto jurídico que requiere de la formalidad que la Ley dispone (por las mismas razones que la renuncia) que exige la presencia del trabajador sin poder realizarse por un mandatario en su nombre y representación, y bilateral. Las formas admitidas son dos: 1) mediante escritura pública ó 2) ante autoridad judicial o administrativa del trabajo2. Las partes pueden (y generalmente así se da), establecer las cláusulas que estimen. Entre ellas pueden establecerse el pago de sumas graciables que, pueden perfectamente estar a cuenta de futuros reclamos y en su caso, imputarlos con los créditos que surjan.

El mutuo acuerdo tácito previsto en la parte final del artículo 241 exige que el comportamiento concluyente y recíproco de las partes, se traduzca inequívocamente el abandono de la relación. Al no explicar nada más debió ser la jurisprudencia quien trató de circunscribir esta cuestión:

�No obstante el carácter restrictivo con que debe interpretarse la directiva contemplada en el Art. 241 "in fine" de la LCT, si entre la última fecha de prestación de servicios y la intimación para aclarar la situación laboral, transcurrió un lapso de más de 4 meses, es razonable concluir que efectivamente el animus evidenciado con el actuar reciproco de las partes diáfanamente traduce una intención de no continuar con la relación (Art. 241 3er. párrafo). Ello es así, pues resulta fuera de toda lógica que un trabajador que necesita su salario para subsistir, espere más de cuatro meses sin trabajar ni interpelar a su empleadora en defensa de sus derechos presuntamente conculcados."3

2 En este último caso no requiere homologación 3 CANAT, Sala IV, "Letanu Alfredo Raul c/Club Atletico Fenix y otros s/ despido" ‐ 12/12/2008

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Los presupuestos básicos para que exista ruptura por mutuo acuerdo tácito son:

• Incumplimiento de los débitos laborales de ambas partes por un plazo de, por lo menos dos meses

• Que dicho incumplimiento no se sustente en alguna causal formal demostrable

• Falta de intimación de cualquier parte a la otra para que cumpla con sus obligaciones

3.3 Despido con Justa causa

El artículo 242 de la L.C.T. establece:

�Art. 242. �Justa causa.

Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.�

Según el artículo 242 de la L.C.T. cualquiera de las partes puede denunciar el contrato de trabajo ante el incumplimiento grave de la otra. Dado que en este punto estamos hablando de extinciones no indemnizables, la trataremos desde el punto de vista de la ruptura que efectúe el empleador.

La justa causa de despido se trata del acto jurídico unilateral que pone fin al contrato de trabajo debido al incumplimiento grave por parte del trabajador que impide la continuidad del vínculo. Este incumplimiento debe ser grave, pero que, ante el requerimiento del trabajador, debe ser confirmado, en forma prudencial por el juez que intervenga. Estas causales pueden obedecer a múltiples incumplimientos tales como ausencias injustificadas reiteradas, riñas, insultos a superiores y compañeros, amenazas, hurtos, robos, pérdida de confianza, competencia desleal, negligencias graves, etcétera.

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Este artículo tiene sus correlatos con los artículos 10 de la L.C.T., que impone ante la duda resolver la continuidad del contrato, y el 67 (proporcionalidad de las medidas disciplinarias).

3.4 Abandono de trabajo

El abandono de trabajo es una causal de extinción que surge de la voluntad del trabajador, pero que debe ser declarada por el empleador previa intimación a que se reanude tareas (constitución en mora) . El artículo 244 de la L.C.T. establece que:

�El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.� Requiere en consecuencia de los siguientes elementos:

• Ausencia del trabajador por un plazo razonable, el que en la práctica es de 2 días consecutivos de ausencia

• Falta de aviso por parte del trabajador • Intimación previa por parte del empleador mediante despacho telegráfico, por un

plazo razonable, donde estimamos que es prudente dos días hábiles • Se configura tácitamente cuando el trabajador guarda silencio ante la intimación

efectuada por el empleador

Ante la falta de uno de estos elementos el abandono de trabajo, como figura extintiva, es improcedente.

3.5 Jubilación del trabajador

Es indispensable, en la extinción por esta causa, que el trabajador reúna los requisitos que la Ley prevé, los cuales surgen de su edad y el tiempo de servicios, ya sea en forma independiente como autónoma. Los requisitos para acceder a los beneficios jubilatorios conforme la Ley 24.241 son los siguientes:

• Hombres: 65 años de edad y 30 años de servicios con aportes

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• Mujeres: 60 años de edad y 30 años de servicios con aportes4

Una mujer de 60 años puede rechazar la intimación efectuada por el empleador, ya que si bien a los 60 sesenta años la mujer puede estar en condiciones de obtener el beneficio, cierto es también que la opción establecida por el artículo 19 de la Ley 24.241, es precisamente para que mantenga su puesto de trabajo, y ejerza su derecho a trabajar al igual que el hombre. Suponer que el empleador puede romper el vínculo laboral amparándose en el artículo 252 de L.C.T., sin abonar indemnización alguna, y que la mujer deba iniciar una nueva relación laboral si desea seguir prestando servicios hasta los 65 años de edad (con el mismo u otro empleador) tornaría materialmente imposible la operatividad de la opción que concede el artículo 19 de la Ley 24.241. Es, en consecuencia, una facultad de la mujer quien decide si continua laborando o no, en la que el empleador no puede ejercer ninguna influencia.

El artículo 252 de la L.C.T. establece:

�De la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador

Art. 252. ‐Intimación. Plazo de mantenimiento de la relación. Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año. Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales. La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.� De la lectura de este artículo se desprende que:

4 Aunque según el artículo 19 in fine de la Ley 24.241, se le permite a las mujeres continuar trabajando hasta cumplir los 65 años de edad. �A los fines de la aplicación del artículo 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y sus modificatorias, las mujeres podrán optar por continuar su actividad laboral hasta los SESENTA Y CINCO (65) años de edad. (Texto según Dec. 1306/2000 B.O.: 03/01/2001)�

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• El trabajador debe reunir los requisitos (de edad y tiempo de servicio) • La intimación debe ser realizada fehacientemente por el empleador • El plazo de mantenimiento de la relación laboral es de un año • El empleador debe extender �los certificados de servicios y demás documentación

necesaria� • La extinción de la relación laboral por jubilación es NO indemnizable (salvo

excepciones que trataremos en el presente) El empleador sólo puede efectuar esta intimación cuando el trabajador tenga derecho a percibir íntegramente la Prestación Básica Universal (P.B.U.). De no ser así éste podrá rechazar la intimación efectuada. No se puede efectuar esta intimación cuando el trabajador pueda acceder a otro tipo de beneficios tales como la invalidez o la edad avanzada. Esta postura se funda en el artículo 5 del Decreto 679/95 el cual establece que: �El empleador podrá hacer uso de la facultad otorgada por el artículo 252 del régimen de contrato de trabajo cuando el trabajador reuniese los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal, salvo en el supuesto previsto por el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley 24.241.� El plazo de preaviso de cese de la relación laboral es de un año, y comienza a regir desde que el empleador cumpla con dos aspectos:

• Intimación fehaciente

• Ponga a disposición la certificación de servicios para que el trabajador inicie el trámite correspondiente.

Es por ello que si efectúa la intimación (cuando el trabajador cumpla con los requisitos arriba mencionados) pero no pone a disposición los certificados de rigor el plazo de un año no se comienza computar. La documentación que se debe poner a disposición es el formulario ANSES p.s. 6.2 debidamente cumplimentado y gestionado ante AFIP. Cuando el empleador no tuviera certeza de que el trabajador está en condiciones de obtener el beneficio debe abstenerse de realizar la intimación. La extinción del contrato de trabajo no genera derecho en el trabajador de indemnizaciones por despido y preaviso. Se pueden presentar dos circunstancias: O que el trabajador obtenga el beneficio antes del transcurso del año o que dicho plazo transcurra sin que el trabajador obtenga el beneficio estando éste en condiciones de acceder al beneficio. Lo que ocurra primero es lo que pondrá fin a la relación laboral. Además el artículo 253 de la L.C.T. en este supuesto prevé que �En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la

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legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el artículo 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el artículo 247. En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese. (Párrafo incorporado por Art. 7 de la Ley N° 24.347 B.O. 29/6/1994)� 3.6 Incapacidad e inhabilidad culposa

La relación laboral puede celebrarse para cumplir una tarea que requiere de una habilitación especial, como por ejemplo Ingenieros, médicos, profesionales en higiene y seguridad, pilotos, choferes, foguista y demás. Cuando por un hecho, la autoridad administrativa o judicial competente resuelve la inhabilitación para el ejercicio de esa tarea, opera una imposibilidad de ejecución de la prestación ajena al empleador. En este caso el empleador podría reasignarlo a otras funciones o extinguir el contrato. Si opta por lo segundo el contrato de trabajo se resuelve sin indemnización. Los requisitos son 1) que el objeto del contrato sea la prestación de una tarea que requiere habilitación especial 2) que el trabajador, pierda la habilitación, 3) que dicha pérdida sea derivada de un dolo o culpa e inexcusable del trabajador. El artículo 254 de la L.C.T. dispone que �Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte.�

4. CAUSALES PARCIALMENTE INDEMNIZABLES Se da también que la ruptura del contrato de trabajo deviene de circunstancias, ajenas o no a la voluntad de las partes, que no ofrecen la antijuricidad del despido sin causa pero donde la Ley impone ciertas protecciones al trabajador. Se trata de las causales parcialmente indemnizables. Ellas son:

• Fuerza mayor o falta de trabajo • Muerte del trabajador • Muerte del empleador • Vencimiento del contrato a plazo fijo superior a un año • Quiebra o concurso del empleador • Incapacidad o inhabilidad no culposa del trabajador • Renuncia al vencimiento de la licencia por maternidad

4.1 Fuerza mayor o falta de trabajo El artículo 247 de la L.C.T. dice:

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�En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley. En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.� Al igual que en el caso de las suspensiones se debe promover el correspondiente procedimiento de crisis de empresa (P.P.C.E.) según lo normado por los artículo 98 al 105 de la L.N.E. Agotado el mismo (con o sin acuerdo) se cumple con un requisito formal que es sólo uno de los presupuestos de validez para poder despedir por esta causa. En definitiva el P.P.C.E., que es de naturaleza administrativa, aún con acuerdo con el sindicato y homologación ministerial. No implica la validez de los despidos por fuerza mayor o falta de trabajo que se dispongan: Si el empleador no realiza el procedimiento los despidos invocando esta causa son inválidos, y si realiza el procedimiento no es garantía de validez, y pueden ser revisados en forma individual o plurindividual, y en ella instancia declararse su invalidez. Los presupuestos de validez de los despidos por falta de trabajo o fuerza mayor son:

• Que exista la causal • Que la misma sea permanente y grave • Que no le sea imputable al empleador • Que por su gravedad se obste la continuidad del contrato de trabajo sin que se

pueda suplir por suspensiones • En caso de falta de trabajo no se puede invocar causales que correspondan al

riesgo empresario • Que se haya cumplido y agotado el P.P.C.E. • Que se respete el orden de antigüedad y cargas de familia • Que se comunique en forma clara y fehaciente a cada trabajador afectado

Cumplidos con todos y cada uno de estos requisitos el empleador que disponga el despido deberá pagar el 50% de la indemnización por despido sin causa. Corresponde en este caso abonar la indemnización sustitutiva de preaviso ya que el artículo 247 de la L.C.T. no exime de esa indemnización. 4.2 Muerte del trabajador El artículo 248 de la L.C.T. establece que:

�Art. 248. �Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios.

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En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el artículo 38 del Decreto‐ley 18.037/69 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento.

Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento.

Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los causa‐habientes del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, según el caso, y de cualquier otro beneficio que por las leyes, convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o contratos de previsión, le fuesen concedidos a los mismos en razón del fallecimiento del trabajador.�

La muerte del trabajador opera como causal de extinción automática. En este caso la norma designa como acreedores a las personas enumeradas en el artículo 38 de la Ley 18.037, pero habiendo sido ésta derogada por el artículo 168 de la Ley 24.241, se entiende mayoritariamente, que los beneficiarios son los mencionados en el artículo 53 de la Ley 24.241. A saber: �a) La viuda b) El viudo c) La conviviente d) El conviviente e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad. La limitación a la edad establecida en el inciso e) no rige si los derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho (18) años de edad. Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante. En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes. el o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.�

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La Ley trata de establecer un monto a favor de las personas con las cuales el trabajador tenía deberes alimentarios, que a nuestro criterio no tiene un carácter de indemnización en el sentido literal del término ya que no se origina por el hecho de una conducta antijurídica. Se trata de un beneficio que la Ley pone en cabeza del empleador para atender una contingencia social y que por ello tiene una naturaleza jurídica vinculada a los principios de la seguridad social. Por ello ante la muerte del trabajador tenemos:

• El beneficio previsto por el artículo 248 de la L.C.T. cuyos beneficiarios son exclusivamente las personas enunciadas en el artículo 53 de la Ley 24.241

• La liquidación final que tiene naturaleza de crédito y por ello los acreedores son los sucesores universales y legatarios, que pueden coincidir con los mencionados en el punto anterior.

En caso de duda acerca de los beneficiarios el empleador se libera de la obligación mediante el pago por consignación. No se requiere más que acreditar el vínculo ante el empleador mediante una declaratoria de herederos.5

Es acumulable con otras prestaciones reconocidas tales como seguro de vida obligatorio (Dto. 1567/74), indemnización por accidente de trabajo si el fallecimiento se hubiere originado por este motivo, seguros de convenios y/o mutuales, otros créditos laborales (por ejemplo diferencias salariales etcétera). 4.3 Muerte del empleador La muerte del empleador puede operar como causal automática de extinción o no, dependiendo de las circunstancias de cada caso. En el caso de muerte del trabajador siempre opera la extinción, en cambio en el caso de la muerte del empleador no siempre es así. Si se da la extinción el trabajador tiene derecho a un monto adicional a la liquidación final. El artículo 249 de la L.C.T. prevé �Se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus condiciones personales o legales, actividad profesional y otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir. En este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 247 de esta ley.�.

5 CNAT, Fallo Plenario n 280 �Kaufman, José c/Frigorífico y Matadero Argentino S.A.�, 12/08/1992

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La presencia física del empleador debe ser elemental para la ejecución de la actividad como ser en el caso de un médico con su consultorio particular con respecto a su asistente, un plomero con respecto a su trabajador, un contador con respecto a su liquidador de sueldo, un abogado con respecto a su empleado, etcétera. El deudor es la sucesión, y los recursos deberán surgir del patrimonio del causante. Nunca puede operar en el caso de una persona jurídica regular ya que ésta no se extingue por la muerte de su titular. 4.4 Quiebra del empleador El artículo 251 de la L.C.T. nos dice que �Si la quiebra del empleador motivara la la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el artículo 247. En cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a los previstos en el artículo 245. La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores.(Artículo sustituido por art. 294 de la Ley N° 24.522 B.O. 9/8/1995)�. La quiebra produce la suspensión por el término de 60 días, pero no directamente la extinción. Vencido dicho plazo, si se decide la no continuación de la empresa el contrato recién allí se disuelve a la fecha de la declaración de la quiebra (artículo 196 Ley 24.522). En cambio si se resuelve la continuidad, es el Síndico de la quiebra quien debe resolver, en un plazo de diez días quienes cesan y quienes continúan. Si se resuelve la continuidad de algún contrato de trabajo, y luego la disolución del mismo, esta ruptura no se puede reputar dentro del marco de la quiebra. Entendemos que si decide la continuación, y el síndico no se pronuncia en este plazo de diez días se entiende tácitamente que ha optado por que continúen todos los contratos de trabajo y los despidos posteriores no se vincularán con la quiebra. �una vez resuelta la continuación de la actividad de la fallida�es necesario asegurar la rentabilidad de la explotación, lo que implica, en la mayoría de los casos, la reestructuración de la plantilla de trabajadores.�6 A los trabajadores cuyos contratos se extingan por la decisión del Síndico, se les genera derecho indemnizatorio, el cual varía según la imputabilidad que se efectúe al empleador con relación a la quiebra. Si la misma no le resulta imputable a éste, el trabajador tiene derecho, dentro de la tramitación judicial de quiebra, a percibir la indemnización parcial que equivale al 50%. Si en cambio se entiende que la misma es imputable al empleador el

6 Barbieri, Carlos P. óp. cit, página 424

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monto de la indemnización será equivalente al 100%. Dicha imputación debe ser resuelta por el juez de la quiebra (artículo 294 L.C.Q.), pero se debe tener en cuenta que la carga de la prueba la tiene siempre el empleador. Es decir que la no imputabilidad la debe probar el empleador. En ningún caso corresponde el preaviso. 4.5 Incapacidad o inhabilidad no culposa del trabajador Conforme lo dispuesto por el artículo 254 de la L.C.T. transcripto en el punto 3.6 de este capítulo, cuando la ruptura del contrato de trabajo se resuelve por incapacidad sobreviniente del trabajador se debe aplicar lo dispuesto por el artículo 212 de la L.C.T. Por otro lado, el 2° párrafo dice que �tratándose de un trabajador que con habilitación especial�será acreedor de la indemnización prevista en el artículo 247�. Si el empleador contrató a un chofer de camiones y pierde la habilitación por un tema de salud, corresponde media indemnización. No obstante, en el fallo plenario 302 se dispuso que �Es aplicable lo dispuesto en la parte primera del artículo 254 de la L.C.T. a los casos de pérdida de habilitación especial contemplado en el segundo supuesto del mismo artículo, cuando tal inhabilitación se origina en enfermedad o disminución psicofísica contraída sin dolo o culpa grave del mismo trabajador�7.

5. CAUSALES INDEMNIZABLES 5.1 Introducción El artículo 14 bis de la C.N. dispone que la Ley deberá garantizar al trabajador �protección� contra el despido arbitrario. Entendemos que se desprende de este imperativo dos consideraciones: 1) Que el despido incausado es una conducta antijurídica y 2) que la protección se materializa mediante el pago de una indemnización razonable. La primera impone la imposibilidad de despido salvo justa causa, mientras que la segunda dispone la posibilidad de despido mediante el pago de una indemnización justa y razonable. Nuestra Constitución, no la Ley, ha dispuesto un sistema de estabilidad relativa, cuyo monto indemnizatorio se establezca por la Ley. La L.C.T. en su artículo 245 nos dice:

�Art. 245. �Indemnización por antigüedad o despido.

En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base 7 CNAT, Fallo Plenario n° 302, �Juárez, Luis c/Expreso Quilmes S.A.�, 03/05/2002

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la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.�

(Artículo sustituido por art. 5° de la Ley N° 25.877 B.O. 19/3/2004)

5.2 El artículo 245 de L.C.T. y el despido sin justa causa De este artículo surge que el despido incausado se debe analizar desde dos perspectivas. Por un lado desde el análisis del acto y por el otro con relación a la indemnización. Podemos decir que el despido sin causa es un acto jurídico unilateral, antijurídico, recepticio, irrevocable y lícito. Con respecto a la indemnización podemos decir que es tarifada, cuya cuantía está determinada por dos variables que son la antigüedad del trabajador y su remuneración, que ese valor tiene un techo y a la vez tiene un piso. 5.2.1 Características de la indemnización: 5.2.1.1. Indemnización tarifada Su monto, está determinado en la Ley, y ante un despido sin causa, el empleador deberá abonar el monto que resulte del cálculo de ella. No puede abonar menos dado que si lo hace viola el orden público laboral, pero tampoco puede imputar en indemnización por despido un monto superior al que la Ley dispone, y no por motivos laborales sino que tributarios, dado que la indemnización por despido está exenta del impuesto a las

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ganancias, si paga más de lo dispuesto en la norma puede estar incumpliendo con su deber de agente de retención, y por ello exponerse a sanciones tributarias. Si al trabajador le corresponden $ 100.000 de indemnización por despido y registra $ 120.000, los 20.000 de excedente los está sacando de la órbita del impuesto. En consecuencia estos $ 20.000 son gratificación, o pago por error y los debe incluir en el cálculo del impuesto. 5.2.1.2 Antigüedad y remuneración: El valor tarifado surge de multiplicar dos valores relacionados con estos la antigüedad del trabajador y su remuneración. La antigüedad se considera por años de servicios y fracción mayor de 3 meses. Es decir que si el trabajador registra una antigüedad de 5 años 3 meses y 1 día el primer multiplicador es el número �6�. La segunda variable es la remuneración en la que se debe tomar la 1) �mejor remuneración mensual�, 2) �normal y habitual� y 3)�devengada�. A raíz de esta determinación han surgida diferentes posturas. Con respecto a la remuneración mensual: Se discute si ingresan en este concepto remuneraciones cuya frecuencia de pago sea superior al mes como por ejemplo los �bonus� anuales, y si se debe considerar aquellas remuneraciones que no sean normales y habituales. La Ley 25.877 al reformar este artículo sustituyó la expresión �percibida� por la expresión �devengada�, por lo que se generó un debate con respecto a la incidencia del S.A.C. Así por ejemplo si el trabajador percibe una remuneración mensual de $ 36.000, devenga una remuneración de $ 39.000 (36.000 / 12 + 36.000), y en consecuencia el segundo multiplicador no es �36.000� sino que es �39.000�. En Fallo Plenario se resolvió que: 1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario.‐ 2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.".8 Como se puede observar, este fallo plenario se sustentó en que la indemnización del artículo 245 de la L.C.T. debe tomar como referencia los ingresos mensuales regulares. 5.2.3 Tiene un techo

8 CNAT, Fallo Plenario N° 302, �Tulosai, Alberto c/Banco Central de la República Argentina s/Ley 25.561�, 19/11/2009

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La indemnización prevista en el artículo 245 de la L.C.T. no puede superar �3 veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador�. Vale decir que si la mejor remuneración del trabajador fuera de $ 35.000 y el tope de C.C.T fuera de $ 28.000 el segundo multiplicador es $ 28.000. Este valor promedio por cada actividad lo calcula y publica el M.T.E.S.S. Es de aplicación también al personal excluido de convenio, y en este caso si el establecimiento aplica más de un convenio se debe tomar el mejor convenio, es decir aquel que tenga el de valor más alto. Está postura de imponer un tope se instituyó con la redacción del artículo 245 de la L.C.T. según la reforma de la Ley 24.013. Este criterio fue ratificado por la CSJN, en el que se entendió que �Dada la significación de tal cifra no es posible atribuir al resarcimiento el carácter de absurdo o arbitrario ni tampoco que comporte la desnaturalización del derecho que se pretende asegurar o que se traduzca en la pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio por lo que, en la especie, no se verifica lesión a la propiedad tutelada en el art. 17 de la Ley Fundamental.�9

Siete años más tarde la CSJN cambió radicalmente de posición:

�El hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.� Con esta línea de consideraciones la CSJN estableció que media inconstitucionalidad de la norma cuando la base salarial prevista en el primer párrafo del citado artículo 245 de la L.C.T., vale decir, en el supuesto de que "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor, pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos.� Así, estableció la Corte que �corresponderá aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable. Dicho de otra manera y con arreglo a las aludidas circunstancias de la causa, la base salarial para el cálculo de la indemnización del actor, asciende a $ 7.370.�10

9 CSJN, �Villarreal c/Roemers s/cobro de salarios�, 10/12/1997 10 CSJN, �Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A.� 14/07/2004

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Tengamos presente que el actor percibía $ 11.000 y que el tope de convenio era de $ 1040,31. Este criterio tuvo enorme influencia en la gran mayoría de los tribunales del país. Así pues, con este criterio, la base de cálculo del multiplicador sueldo será el valor medio entre la mejor remuneración, el tope de convenio, y el 33% de la mejor remuneración. Se pueden presentar tres situaciones:

1) Que la mejor remuneración sea superior al tope de convenio, y que a su vez el 67% de esa remuneración exceda también el valor de convenio, donde el multiplicador a tomar sea el 67% de la remuneración (como se dio en el caso Vizzoti).

2) Que la mejor remuneración sea superior al tope de convenio, pero que su 66% calculado resulte inferior a dicho tope, donde en ese caso debemos tomar el tope de convenio.

3) Que la mejor remuneración sea inferior al tope de convenio, y en ese caso debemos tomar la mejor remuneración.

Ejemplo:

CASO 1 CASO 2 CASO 3 MEJOR REMUNERACIÓN

$ 150.000 $ 120.000 $ 90.000 (valor a tomar)

66% DE LA MEJOR REMUNERACIÓN

$ 100.000 (valor a tomar)

$ 80.000 $ 60.000

TOPE DE CONVENIO COLECTIVO X 3

$ 80.000 $ 95.000 (valor a tomar)

$ 100.000

Se observa claramente que entre los tres valores siempre se debe tomar el valor intermedio. Desde esta perspectiva si el trabajador registra una antigüedad de 10 años el monto de la indemnización por despido sin causa sería la siguiente en cada uno de los casos expuestos:

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Caso 1: $ 100.000 x 10 años de antigüedad = $ 1.000.000 Caso 2: $ 95.000 x 10 años de antigüedad = $ 950.000 Caso 3: $ 90.000 x 10 años de antigüedad = $ 900.000 5.2.4 Tiene un piso La indemnización por despido prevista en el artículo tiene un piso. Es decir un monto cuya cuantía no se puede reducir. Dicho monto según el artículo 245 de la L.C.T. actual es de un sueldo. Anteriormente el piso era de dos sueldos y creemos que es el valor mínimo que se debe restablecer. El piso de un sueldo solo tiene aplicación práctica en los casos de muy poca antigüedad y con sueldo muy alto. Así pues si el trabajador tiene una antigüedad de 6 meses, un sueldo asignado de $ 50.000 y el tope de C.C.T es de $ 10.000 su indemnización por despido sin causa sería, según el criterio de Vizzoti, de 50.000 x 0.66 = $ 33.000, pero dado el piso de un sueldo impuesto en la norma su indemnización será de $ 50.000, es decir de un sueldo. 5.2.5 Características del acto del despido 5.2.5.1 Es Unilateral El despido es un acto jurídico con todos sus elementos (voluntario, lícito, productor de efectos jurídicos, con objeto, sujeto, y forma, ‐artículo 944 C.C.‐), y unilateral dado que �basta con la voluntad para formarlo de una sola persona� (artículo 946 C.C.). Así pues, el empleador tiene la facultad de disponerlo o no, y si lo hace produce efectos jurídicos, y en este caso obligaciones para la parte empleadora que las debe cumplir en base al principio de buena fe (artículo 63 de la L.C.T.). 5.2.5.2 Es Antijurídico El acto del despido, si bien es lícito, no deja de ser antijurídico dado que afecta derechos subjetivos del trabajador. Ante ello el legislador, siguiendo la orden constitucional, dispuso que ante tal conducta se le corresponda una reparación razonable: Su indemnización. En definitiva, si hay reparación como efecto propio, se le antecede una antijuricidad. 5.2.5.3 Es Lícito Más allá de la Antijuricidad, siendo el despido un acto jurídico es de por sí lícito. Su licitud proviene de su naturaleza como acto jurídico. Es lícito por ser acto jurídico y no al revés. Así, por ejemplo, si el comprador paga una seña al celebrar una compraventa y el

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vendedor luego de recibirla decide unilateralmente arrepentirse, tal retractación tiene un efecto jurídico: la seña doblada. La Ley no prohíbe el arrepentimiento, sino que impone un resarcimiento al que se arrepiente (art. 1202 C.C.). Este arrepentimiento es antijurídico, por ello se impone una sanción, pero no por ello es ilícito. En el despido incausado se da una situación similar, el empleador que despide sin causa debe indemnizar. El acto es lícito, por ello, la Autoridad de Aplicación no le impone sanción administrativa alguna. 5.2.5.4 Es Recepticio Vale decir que surte efectos a partir de que el trabajador toma conocimiento 5.2.2.5 Es Irrevocable El despido no puede ser revocado salvo acuerdo de partes En síntesis:

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Con respecto al despido sin justa causa debemos tener en cuenta que si el empleador no abona la indemnización, el trabajador puede reclamar su pago invocando el artículo 2 de la Ley 25.323. En este caso, y sólo si intimó bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales invocando el agravamiento de esta norma en forma expresa (requisito excluyente), en sede judicial la indemnización analizada en este punto, se incrementa en un 50% más.

Según el artículo 255 bis de la L.C.T. �El pago de las remuneraciones e indemnizaciones que correspondieren por la extinción del contrato de trabajo, cualquiera sea su causa, se efectuará dentro de los plazos previstos en el artículo 128 computados desde la fecha de extinción de la relación laboral�. En la gran mayoría de los casos los trabajadores son jornales o mensuales por lo que vence al cuarto día hábil.

Otro aspecto a tener en cuenta es lo que ocurre cuando el empleador despide a un trabajador, lo indemniza correctamente, luego lo reincorpora y posteriormente lo vuelve a indemnizar. En el segundo contrato mantiene la antigüedad a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios, pero al extinguirse el segundo contrato sin justa causa el empleador debe deducir lo abonado en la primera indemnización (no el preaviso), actualizarlo y luego restarlo al nuevo cálculo (artículo 255 de la L.C.T.). Se deducen no sólo la indemnización del artículo 245, sino que además incluye las indemnizaciones por fuerza mayor, falta de trabajo, despido indirecto, vencimiento de contrato a plazo fijo, quiebra, reingreso de trabajador jubilado, e incapacidad e inhabilidad del trabajador. Decimos que la antigüedad a efectos indemnizatorios se mantiene por que el cálculo se debe realizar por el plazo de los dos contratos y luego restar lo pagado en el primero.

Así por ejemplo si un trabajador (supongamos que a valores constantes) trabajo como empleado administrativo 5 años en el primer contrato y su remuneración fue de $ 4.000, su primer indemnización será de $ 20.000 (5 años x $ 4.000), a los diez años es nuevamente incorporado como gerente administrativo y su remuneración es $ 15.000, siendo despedido 3 años después (nos olvidamos del tope de C.C.T. a efectos didácticos), percibirá como indemnización en el segundo despido un valor que se calculará de la siguiente manera: $ 15.000 x (5 años del primer contrato+ 3 años del segundo) � $ 20.000 de la primer indemnización = $ 100.000. Observemos que si el cálculo se efectuaría sólo sobre el segundo contrato su valor será de $ 15.000 x 3 años = $ 45.000.

Qué ocurre a la inversa? el primer contrato fue con una categoría más alta que el segundo y lo pagado en la primera indemnización supera lo que corresponde al segundo período. Ejemplo: Si el primer período fue de 5 años y su remuneración era de $ 15.000 y en el segundo contrato su antigüedad fue de dos años y su remuneración de $ 4.000. En este caso la cuenta, según la literalidad del artículo 255, es la siguiente: En el primer período debió ser $ 15.000 x 5 = $ 75.000, mientras que en el segundo debió ser $ 4.000 x (5 + 2) � $ 75.000 = menos 47.000. No concebimos que en este caso la indemnización sea negativa,

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o en su defecto resulte cero. Entendemos que se debe indemnizar sólo por el segundo contrato e ignorar lo abonado en el anterior, es decir $ 4.000 x 2 = $ 8.000.

5.3 El despido indirecto

Así como hemos hecho referencia que entre las causales no indemnizables, tenemos el despido con justa causa por motivos imputables al trabajador, puede ocurrir que el que incurra en incumplimientos graves sea el empleador, y en ese caso es el trabajador el que tiene derecho a extinguir el contrato considerándose despedido. Se aplica el mismo artículo 242 de la L.C.T. que, como vimos, regula el despido con justa causa. Ante el incumplimiento que habilite el despido podemos efectuar una suerte de clasificación entre causales que requieren una exhortación previa, por un lado y por el otro causales que otorgan el derecho a considerarse despedido sin tal exhortación. Y esta clasificación que nos permitimos efectuar encuentra sustento en el artículo 10 y 63 de la L.C.T.

Casos que requieren intimación previa: Así por ejemplo ante casos de ejercicio abusivo de �ius variandi�, no pago de salarios, no registración laboral (o defectuosa), no ingreso de aportes retenidos a la seguridad social, negativa de trabajo, y todo otro incumplimiento susceptible de rectificación, requiere inexorablemente la intimación fehaciente previa.

Casos que no requieren intimación previa: En otros casos la injuria es de tal gravedad, que el daño es irreparable, aún ante la solicitud de perdón. Son los casos de calumnias, injurias, insultos, agresiones físicas, etcétera, en los cuales el trabajador puede sentirse subjetivamente perjudicado y en consecuencia habilitado, sin intimación previa, a rescindir el contrato de trabajo por �despido indirecto�.

El efecto jurídico del despido indirecto es, en cuanto a sus efectos, asimilable al despido sin causa. El trabajador tiene derecho a perseguir judicialmente las indemnizaciones por despido, preaviso no gozado, integración mes de despido, y también, según las circunstancias del caso, la prevista en el artículo 2 de la Ley 25.323 (si efectuó la intimación al respecto).

Tanto la justa causa de despido, como en el caso del despido indirecto, ante el juicio promovido por el trabajador, quien invoca la causa debe probarla.

5.4 El deber de otorgar preaviso

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El preaviso consiste en una obligación recíproca que tiene por objeto mitigar el efecto negativo de la ruptura intempestiva del vínculo. Este deber se dispone tanto al empleador al despedir como al trabajador al renunciar.

Se encuentra previsto entre los artículos 231 al 239 de la L.C.T. y fue reformado por la Ley 25.877. El artículo 231 impone en consecuencia plazos de preaviso diferentes para el caso de renuncia y para el caso de despido sin causa: En el caso de la renuncia el plazo es de quince días, mientras que en el caso de despido será de un mes, si el trabajador cuenta con una antigüedad inferior a 5 años, y de dos meses, cuando su antigüedad supere dicho plazo. En el caso despido durante el período de prueba el plazo es 15 días.

El artículo 232, establece, que en caso de omisión u otorgamiento de modo insuficiente del preaviso, la parte incumplidora deberá indemnizar a la otra con un monto equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos indicados. En este sentido se ha sostenido jurisprudencialmente que en el caso de remuneraciones variables el importe debe incluir el promedio de éstas de los últimos seis meses. A su vez, también sobre base jurisprudencial, se le debe adicionar la parte proporcional del S.A.C., es decir la doceava parte. Al ser una indemnización es no remunerativa a efectos laborales y previsionales, aunque sí está alcanzada por el impuesto a las ganancias de 4° categoría.

La doctrina y la jurisprudencia entienden que el empleador no puede, dado el carácter alimentario del salario y por lo dispuesto en el artículo 133 de la L.C.T. retener de la liquidación final este importe, lo que implica que el empleador para perseguir este crédito debe intimarlo previamente, e iniciar una acción. Atento ello, en la práctica, es muy raro que se genere este tipo de juicios. Lo cierto es que en la mayoría de los casos la renuncia intempestiva, sin el preaviso de ley, redunda en claros perjuicios al empleador.

La notificación del preaviso surge (a diferencia de cómo era en un primer momento), a partir del día siguiente de la notificación. Se prevé en el artículo 233 de la L.C.T. que cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido. Este instituto, llamado �integración mes de despido�, es una indemnización y por ello no remunerativo a los efectos laborales y previsionales, pero, al igual que el preaviso, la jurisprudencia le reconoce la adición del promedio de remuneraciones variables de los últimos 6 meses, si las hubiere, y su proporcional de S.A.C. No corresponde cuando el despido se produzca durante el período de prueba.

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También vale la pena mencionar que corresponde al trabajador la indemnización sustitutiva de preaviso y su integración en caso de despido indirecto (artículo 246 L.C.T.) La notificación del preaviso se debe probar por escrito.

En caso de preaviso otorgado, el trabajador tiene derecho a una licencia diaria remunerada de dos horas por día o, a su opción, no gozar de la misma para acumularlas en una jornada íntegra. El trabajador puede, no obstante, una vez comunicado el despido, extinguir el vínculo en el plazo de preaviso, pero en este caso perderá el derecho a la indemnización sustitutiva. El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentra suspendida por alguna causa con derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecerá de efectos, salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que cesara la causa de suspensión de la prestación de servicios. Si la suspensión del contrato de trabajo o de la prestación del servicio fuese sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron (artículos 236 al 239 de L.C.T.).

6. CAUSALES AGRAVADAS

Así como ante el despido sin que medie justa causa, dada la antijuricidad de la medida, la ley impone una indemnización, en otros casos esta antijuricidad es más grave y la Ley impone en consecuencia una indemnización aún mayor. Es el caso del despido de la mujer en los supuestos previstos en los artículos 178, 180 y 182 de la L.C.T. (a los que remitimos) y los casos de despido de representantes gremiales, regulados por los artículos 48 y 52 de la L.A.S.

7. CAUSALES SUCPETIBLES DE DECLARACIÓN DE NULIDAD Uno de los principios del Derecho Laboral es el de no discriminación. Un tema que ha generado mucho debate es el vinculado al efecto jurídico del despido en caso de discriminación. Claro está que el despido motivado por discriminaciones arbitrarias debe tener una consecuencia más gravosa que el simple despido sin causa. Pero cuanto más gravosa? Al respecto tenemos dos posturas:

1) Nulidad del despido: La que sostiene que en caso de despido por discriminación se debe proceder a sentenciar la nulidad del despido lo que implica la reincorporación del trabajador y el pago de los salarios caídos desde el despido.

2) Agravamiento del despido: Esta postura sostiene que se debe agravar el despido con la misma indemnización prevista en otros casos de discriminación que ya están

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previstas en la Ley. Por ejemplo, la protección a la mujer en caso de maternidad o matrimonio (178 y 182 L.C.T.), o el caso del representante gremial en la empresa (art. 40, 41, 48, y 52 Ley 23.551) prevén un recargo indemnizatorio de un año de remuneraciones (además de antigüedad, preaviso, integración, etcétera).

En definitiva la disyuntiva es indemnizar en forma agravada o reincorporar.

La C.S.J.N.11 en un fallo dividido (4 por la mayoría y 3 por la minoría) entendió que cuando el despido obedece a causales de discriminación se debe ir por la primera postura, es decir por la nulidad del despido. Fundamenta este fallo en el artículo 16 de la CN, el Convenio O.I.T. nº 111, y la Ley 23.592, entre otras normas.

11 C.S.J.N. �Álvarez contra Cencosud� (29/12/2010)

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B) PARTE PRÁCTICA:

1. INTRODUCCIÓN

Las causas del cese de la relación laboral, como mencionáramos están identificadas en nuestro ordenamiento jurídico, como también sus implicancias y consecuencias. Derivado de esto ante cada causa del cese las consecuencias jurídicas resultan ser diferentes.

En la presente parte nos proponemos brindarle al lector una guía práctica que le permita ubicarse en cada situación para la correcta aplicación de las diferentes liquidaciones finales que se deban practicar, así como también saber identificar cómo y cuándo se deben calcular los diferentes conceptos (preaviso no gozado, S.A.C. proporcional, vacaciones no gozadas, etcétera) propios de este tipo de situaciones.

Más allá de esta calificación conceptual, es cierto que habrá formas determinadas que en su momento se aplican por una de las partes, y que la justicia podrá entender lo distinto ante la solicitud de la otra. Por ejemplo, un trabajador que es despedido por una supuesta justa causa y que la justicia entendió lo contrario, haciendo que dicho despido se transforme en uno sin justa causa, o un vencimiento de contrato que la justicia entiende que no se cumplió con lo preceptuado por el artículo 90 de la L.C.T. y lo consideró en consecuencia en un despido sin justa causa, etcétera.

El objeto de esta clasificación, es la implicancia jurídica y no las controversias que en cada caso se puedan presentar. Por otro lado, es importante destacar que muchas de estas formar están subsumidas por muchas causas. Por ejemplo, la justa causa de despido como el despido indirecto puede originarse por diversos motivos12.

A continuación, y modo de guía, detallamos los conceptos que se deben liquidar y abonar en cada una de las formas de ruptura de la relación laboral.

12 Un despido con justa causa por pérdida de confianza, reiteradas ausencias injustificadas, riñas, etcétera. De igual modo un despido indirecto se puede originar por un uso abusivo del Jus variandi, falta de pago de salarios, etcétera.

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Rem devengadas S.A.C. vacaciones no S.A.C. Vacaciones indemnizacón indemnizacón Preaviso S.A.C. S/ Integración S.A.C. S/ Integen el mes proporcional gozadas y sac no gozadas art. 245 LCT art. 247 LCT Preaviso mes despido mes despido

RENUNCIA X X X XVOLUNTAD CONCURRENTES DE LAS PARTES X X X XJUSTA CAUSA X X X XABANDONO DE TRABAJO X X X XDESPIDO SIN JUSTA CAUSA X X X X X X X X XDESPIDO INDIRECTO X X X X X X X X XFUERZA MAYOR O FALTA DE TRABAJO X X X X X X X X XMUERTE DEL TRABAJADOR X X X X XMUERTE DEL EMPLEADOR X X X X XVENCIMIENTO DE PLAZO X X X X X (1)QUIEBRA O CONCURSO DEL EMPLEADOR X X X X X (2) X (2)JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR X X X XINCAPACIDAD O INHABILIDAD DEL TRABAJADOR X X X X X (3)VENCIMIENTO DE PLAZO DE RESERVA PUESTO X X X XDECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE X X X X X (4) X (4) X XDEL TRABAJADORRESCISIÓN AL VENCIMIENTO DE LA LICENCIA X X X X X (5)POR MATERNIDAD

TIPO DE CONCEPTO Remunerativo Remunerativo No remune No remune No remune No remune No remune No remune No remune No remuneGANANCIAS 4ª CATEGORÍA Gravado Gravado Gravado Gravado Excento Excento Gravado Gravado Gravado Gravado

(1) Si el contrato a plazo fuera supeior a un año(2) Según la responsabilidad del empleador en la quiebra, la cual será determinada por el Juez que entienda en la misma(3) Sólo en el caso que dicha inhabilidad no provenga de su dolo o culpa(4) Las alternativas que ofrece el artículo 212 de la L.C.T. Pueden dar derecho, según la situación allí prevista de las indemnizaciones del art. 247 o en su defecto las del artículo 245. Entendemos que es procedente el preaviso en los casos del segundo y tercer párrafo del art. 212(5) Esta indemnización es equivalente al 25 % de la establecida en el artículo 245 de la L.C.T.

RUPTURA DEL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTOS A LIQUIDAR SEGÚN LA CAUSA EXTINCIÓN

En los siguientes puntos se detallan como se calculan cada uno de estos institutos.

2. LAS VACACIONES NO GOZADAS

2.1 INTRODUCCIÓN

Según el artículo 150 de la L.C.T. se dispone que

�Art. 150. �Licencia ordinaria.

El trabajador gozará de un período mínimo y continuado de descanso anual remunerado por los siguientes plazos:

a) De catorce (14) días corridos cuando la antigüedad en el empleo no exceda de cinco (5) años.

b) De veintiún (21) días corridos cuando siendo la antigüedad mayor de cinco (5) años no exceda de diez (10).

c) De veintiocho (28) días corridos cuando la antigüedad siendo mayor de diez (10) años no exceda de veinte (20).

d) De treinta y cinco (35) días corridos cuando la antigüedad exceda de veinte (20) años.

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Para determinar la extensión de las vacaciones atendiendo a la antigüedad en el empleo, se computará como tal aquélla que tendría el trabajador al 31 de diciembre del año que correspondan las mismas.�

Uno de los conceptos que se deben aplicar para todas las causas de la extinción de la relación laboral es el de indemnización por vacaciones no gozadas. El artículo 156 de la L.C.T. establece:

�Art. 156. �Indemnización. Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada.

Si la extinción del contrato de trabajo se produjera por muerte del trabajador, los causa‐habientes del mismo tendrán derecho a percibir la indemnización prevista en el presente artículo.�

Se debe tener presente que la pauta que establece el artículo 153 de la L.C.T. dispone que cuando el trabajador no llegue a totalizar el tiempo mínimo trabajado que fija el artículo 151 (haber prestado servicios durante la mitad, como mínimo, de los días hábiles) gozará de un período de descanso anual en función de un día por cada veinte trabajados. Al utilizar la expresión �gozará�, esta regla de �uno cada veinte� no corresponde aplicarla a efectos del cálculo de vacaciones no gozadas. En conclusión la regla de �uno cada veinte� es a efectos del goce efectivo y no se aplica para el cálculo de vacaciones no gozadas. A fin del cálculo de vacaciones no gozadas siempre se debe aplicar la proporción al tiempo trabajado en el año, tal como lo dispone el artículo 156 arriba transcripto.

2.2 FÓRMULA DE LIQUIDACIÓN

La forma de liquidación de este concepto varía según se trate de trabajadores jornalizados o mensualizados. El artículo 155 de la L.C.T. establece de manera relativamente clara como se debe efectuar dicho cálculo.

�Art. 155. �Retribución.

El trabajador percibirá retribución durante el período de vacaciones, la que se determinará de la siguiente manera:

a) Tratándose de trabajos remunerados con sueldo mensual, dividiendo por veinticinco (25) el importe del sueldo que perciba en el momento de su otorgamiento.

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b) Si la remuneración se hubiere fijado por día o por hora, se abonará por cada día de vacación el importe que le hubiere correspondido percibir al trabajador en la jornada anterior a la fecha en que comience en el goce de las mismas, tomando a tal efecto la remuneración que deba abonarse conforme a las normas legales o convencionales o a lo pactado, si fuere mayor. Si la jornada habitual fuere superior a la de ocho (8) horas, se tomará como jornada la real, en tanto no exceda de nueve (9) horas. Cuando la jornada tomada en consideración sea, por razones circunstanciales, inferior a la habitual del trabajador la remuneración se calculará como si la misma coincidiera con la legal. Si el trabajador remunerado por día o por hora hubiere percibido además remuneraciones accesorias, tales como por horas complementarias, se estará a lo que prevén los incisos siguientes:

c) En caso de salario a destajo, comisiones individuales o colectivas, porcentajes u otras formas variables, de acuerdo al promedio de los sueldos devengados durante el año que corresponda al otorgamiento de las vacaciones o, a opción del trabajador, durante los últimos seis (6) meses de prestación de servicios.

d) Se entenderá integrando la remuneración del trabajador todo lo que éste perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias.

La retribución correspondiente al período de vacaciones deberá ser satisfecha a la iniciación del mismo.�

En el caso de trabajadores mensualizados la fórmula es la siguiente:

(SUELDO/25xDIAS DE VACACIONES) + (PRV13 DIARIO x DIAS VACACIONES)

Mientras que en los trabajadores jornalizados se liquida de la siguiente forma:

(VALOR HORA x DÍAS DE VACACIONES x CANTIDAD DE HORAS DIARIAS)

+

(PRV HORARIO x DÍAS DE VACACIONES x CANTIDAD DE HORAS DIARIAS)

2.3 CÁLCULO DE LOS DÍAS Y HORAS A LIQUIDAR

13 P.R.V: Promedio de Remuneraciones Variables, para su modalidad de cálculo ver Orozco/Grenabuena y/o Schiel, ob. cit.

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Con respecto a los días a liquidar su cálculo es indistinto tanto para jornalizados como para mensualizados. Las horas a liquidar son propias de los trabajadores remunerados en forma horaria.

El cálculo de los días se debe realizar de la siguiente manera:

DIAS TRABAJADOS x DÍAS QUE CORRESPONDEN SEGÚN LA ANTIGUEDAD

360

Con respecto a las horas a liquidar es un tema que puede ser objeto de algunas posiciones encontradas. En el caso de un trabajador jornalizado que presta servicios de lunes a viernes nueve horas, que totaliza 45 (cuarenta y cinco) semanales, y si tomamos, lo literalmente expuesto en el artículo 155 inciso b) arriba transcripto, nos encontramos con que la base horaria por día es precisamente 9 (nueve), mientras que en un trabajador de 8 (ocho) horas diarias y 48 (cuarenta y ocho) horas semanales (y también tomando literalmente lo expuesto en la norma citada) nos encontramos con que la base horaria por día es de 8 (ocho). Este detalle provoca que un trabajador con menor carga horaria semanal perciba más que otro con una carga mayor.

2.4 EJEMPLO PRÁCTICO

2.4.1 Trabajador mensualizado

Fecha ingreso: 01/11/2013 Fecha egreso: 30/11/2015 Remuneración mensual: $ 15.000 Promedio variables mensual: $ 4.000 Días que corresponden por año completo: 14

(330 días trabajados en el año x 14 / 360) x (15000/25 + 4000 / 25)

12.83333 x (600 + 160) = $ 9.750,33

2.4.2 Trabajador jornalizado Fecha ingreso: 01/11/2008 Fecha egreso: 30/11/2015

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Jornal básico: $ 50.00 por hora Promedio variables horario: $ 15.00 por hora Horario: Lunes a sábado de 6.00 a 14.00 horas Base horaria por día: ocho (8) horas Días que corresponden por año completo: 21

(330 días x 21 / 360) x (50.00 +15.00) x 8 horas diarias

19.25 días x $ 65.00 hora x 8 horas = $ 10.010

A estos valores se le debe adicionar el S.A.C por vacaciones no gozadas, cuyo valor se obtiene dividiendo el resultado obtenido por 12 (doce). Según el ejemplo anterior sería:

$ 10.010 / 12 = $ 834,16

Las vacaciones no gozadas y su correspondiente S.A.C., debido a su carácter indemnizatorio es un rubro de tipo no remunerativo, vale decir que por sobre los mismos no se efectúan ni aportes ni contribuciones.

3. SUELDO ANUAL COMPLENTARIO (S.A.C.)

3.1 INTRODUCCIÓN

El S.A.C. está regulado por los artículos 121 al 123 de la L.C.T., la Ley 23.041, y su Decreto reglamentario Nº 1.078/84. Es precisamente este Decreto el que hace referencia a la proporcionalidad de su cálculo, tanto para los ingresos como para los egresos (que es lo que nos interesa de este análisis). En su artículo 2 establece que �En todos los casos la proporcionalidad...se efectuará sobre la base del cincuenta por ciento (50%) de la mayor remuneración mensual nominal devengada por todo concepto en el semestre que se considere�.

Por otro lado el artículo, 121 de la L.C.T. define al S.A.C. como �la doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el artículo 103 de esta Ley, percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario�.

En definitiva entendemos que en el caso de que se deba liquidar el S.A.C. de manera proporcional se debe tener en cuenta dos consideraciones básicas:

33

! Se debe hacer sobre la base del 50% de la mejor remuneración devengada en el semestre de que se trate y

! Nunca debe ser inferior a la doceava parte de la suma de todas las remuneraciones devengadas en ese período.

En otro orden se pueden presentar dos situaciones (salvo que el egreso coincida con el 30/06 o el 31/12) que merecen ser diferenciadas, y que modificarán la metodología de cálculo:

! Que el trabajador SI haya trabajado un mes calendario completo

! Que el trabajador NO haya trabajado un mes calendario completo

3.2 EJEMPLO PRÁCTICO

3.2.1 Caso 1 (Con mes calendario completo)

Fecha de ingreso: 15/03/2009 Fecha de egreso: 14/04/2016 Remuneraciones devengadas: Enero 16: $ 12.000 Febrero 16: $ 13.500 Marzo 16: $ 14.000 Abril 16: $ 6.500 Total: $ 46.000

Fórmula: Mejor Remuneración/2 x 104 días / 180 días

$ 14.000 / 2 x 104 días / 180 días = $ 4.044,44

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3.2.2 Caso 2 (Sin mes calendario completo)

Ingreso: 28/01/2016 Egreso: 14/02/2016 Remuneraciones devengadas: Enero 16: $ 1333.33 Febrero 16: $ 4666.67 Total: $ 6000.00

Doceava parte: (6000/12) = $ 500.00

Si en este caso, donde no hubo MES CALENDARIO COMPLETO TRABAJADO, como en el caso anterior, y practicáramos esa fórmula nos encontraríamos con que el 50% de la mejor remuneración devengada sobre los días trabajados será inferior a la doceava parte del total de remuneraciones del período. A saber:

4666.67 x 18 / 360 = $ 233.50

Al ser $ 233.50 inferior a la doceava parte de las remuneraciones del semestre se debe abonar en este caso $ 500.00.

En definitiva para el cálculo del S.A.C. proporcional se pueden presentar una de dos alternativas: O que el trabajador haya laborado uno o más meses calendarios completos (donde utilizaríamos el criterio del primer caso), o que no haya prestado servicios completando un mes calendario completo (practicaríamos en tal situación la alternativa planteada en el caso dos).

Si el trabajador laboró el semestre completo se debe tomar la mejor remuneración devengada y dividirla por doce. En resumen:

SEMESTRE COMPLETO MEJOR REMUNERACIÓN DEVENGADA

2LIQUIDACIÓN

DELSUELDO ANUAL MEJOR REMUNERACIÓN DÍAS TRABAJADOS

COMPLEMENTARIO DEVENGADA DEL EN EL SEMESTRE1) CON MES CALENDARIO SEMESTRE X

COMPLETO2 180

SEMESTRE INCOMPLETO

2) SIN MES CALENDARIO SUMA DEL TOTAL DE REMUNERACIONES DEVENGADASCOMPLETO

12

35

4. LA RUPTURA DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN QUE MEDIE JUSTA CAUSA (ART. 245 L.C.T.)

4.1 INTRODUCCIÓN

Una de las formas habituales del cese de la relación laboral es el despido sin justa causa. Ante este tipo de eventos nos debemos atener a lo dispuesto por los artículos 231 al 239 y al artículo 245 de la L.C.T. que a continuación transcribimos:

Del preaviso

Art. 231. �Plazos.

El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente:

a) por el trabajador, de QUINCE (15) días;

b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior.

(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.877 B.O. 19/3/2004)

Art. 232. �Indemnización substitutiva.

La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización substitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el artículo 231.

Art. 233. �Comienzo del plazo. Integración de la indemnización con los salarios del mes del despido.

Los plazos del artículo 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso.

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Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido.

La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba establecido en el artículo 92 bis.

(Artículo sustituido por art. 4° de la Ley N° 25.877 B.O. 19/3/2004)

Art. 234. �Retractación.

El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes.

Art. 235. �Prueba.

La notificación del preaviso deberá probarse por escrito.

Art. 236. �Extinción. Renuncia al plazo faltante. Eximición de la obligación de prestar servicios.

Cuando el preaviso hubiera sido otorgado por el empleador, el trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo, sin derecho a la remuneración por el período faltante del preaviso, pero conservará el derecho a percibir la indemnización que le corresponda en virtud del despido. Esta manifestación deberá hacerse en la forma prevista en el artículo 240.

El empleador podrá relevar al trabajador de la obligación de prestar servicios durante el plazo de preaviso abonándole el importe de los salarios correspondientes.

Art. 237. �Licencia diaria.

Salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 236, durante el plazo del preaviso el trabajador tendrá derecho, sin reducción de su salario, a gozar de una licencia de dos horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las dos primeras o las dos últimas de la jornada. El trabajador podrá igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o más jornadas íntegras.

Art. 238. �Obligaciones de las partes.

Durante el transcurso del preaviso subsistirán las obligaciones emergentes del contrato de trabajo.

Art. 239. �Eficacia.

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El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentra suspendida por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecerá de efectos, salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que cesara la causa de suspensión de la prestación de servicios.

Cuando la notificación se efectúe durante una suspensión de la prestación de servicios que no devengue salarios en favor del trabajador, el preaviso será válido pero a partir de la notificación del mismo y hasta el fin de su plazo se devengarán las remuneraciones pertinentes.

Si la suspensión del contrato de trabajo o de la prestación del servicio fuese sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron. 4.2 EL PREAVISO, SU CÁLCULO

Si bien el preaviso puede darse de dos formas (gozado o no gozado), lo más habitual es que, ante el despido sin causa, no se goce y en consecuencia, se deba practicar al respecto, el correspondiente cálculo indemnizatorio. A los fines de nuestro análisis nos interesa cuál es la forma de cálculo en que este instituto debe ser liquidado, es por ello que nos detendremos en este aspecto, más que en las implicancias jurídicas del preaviso gozado.

Más allá de lo establecido en los artículos 231 y 232 de la L.C.T., que arriba hemos transcripto, quedan algunos vacíos legales, que la jurisprudencia ha procurado evacuar y que deben ser considerados para efectuar el cálculo correspondiente. A saber:

�Cuando el trabajador es retribuido con rubros variables no hay modo de determinar exactamente cuánto habría ganado durante el preaviso no otorgado, por lo que resulta equitativo tomar el promedio del semestre. Si en ese lapso existe un mes de retribución mayor que los demás, no existen motivos para suponer que el dependiente ganaría la misma suma durante el preaviso, pero tampoco los hay para pensar que ganaría una inferior, lo que precisamente, torna procedente la aplicación del promedio mencionado (en sentido análogo sent. 42670 del 15/02/1982 "Duprat de Esker, Nora C/ EUDEBA S/ despido")�.14

14 CNTRAB SALA III SENT. 73020 del 06/12/1996 "RAMOS, Humberto C/ MURCHINSON SA ESTIBAJES Y CARGAS Y OTROS s/ despido"

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� Al calcularse la indemnización sustitutiva del preaviso, debe tenerse en cuenta la incidencia de la equivalencia del aguinaldo, pues de otra manera no se cumpliría con lo dispuesto por el art 232 de la LCT. Dicha norma establece que "la parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art 232". Si se hubiese otorgado el preaviso la actora hubiese percibido la remuneración y el SAC correspondiente a la misma. Y así lo ha interpretado la jurisprudencia, desde antiguo�. 15

� No corresponde el cálculo de vacaciones proporcionales sobre el preaviso, dado que ello significaría admitir su cómputo sobre un lapso no laborado�. 16

Con estas consideraciones queda claro que para el cálculo de preaviso se debe tener en cuenta que:

! En el caso de Remuneraciones Variables se debe hacer el cálculo del promedio de los últimos seis meses17 y adicionárselo al sueldo fijo.

! Al importe que resulte, debe calculársele el S.A.C. correspondiente, y que será equivalente a la doceava parte del preaviso.

! Por otro lado al ser un rubro indemnizatorio ambos conceptos (preaviso y S.A.C. sobre preaviso) son no remunerativos, es decir no pasibles a que sobre ellos se calculo aporte o retención con destino a los subsistemas de la seguridad social.

4.2.3 Ejemplo práctico Ingreso: 01/08/2009 Egreso: 30/04/2016 Antigüedad: 6 años y 9 meses = dos períodos mensuales de preaviso Remuneraciones:

15 CNTRAB SALA IV SENT. 77863 del 24/02/1997 "LEYES, Eudoro C/ MOLINOS RIO DE LA PLATA SA S/ accidente" 16 CNTRAB SAKA II, 24/06/1987, VANEGAS, Pedro C/EMPRESA TANDILENSE S.A.C.I.F.I. y OS, LINEA 152 17 Ver Capítulo 2, Schiel Eduardo O. �Guía práctica de remuneraciones��

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Período Fijo Variable

11/2015 $ 10.000 $ 2.000 12/2015 $ 10.000 $ 2.400 01/2016 $ 10.000 $ 3.000 02/2016 $ 10.000 $ 3.000 03/2016 $ 10.000 $ 1.200 04/2016 $ 10.600 $ 1.000

Promedio Variables (2000+2400+3000+3000+1200+1000)/6 meses = $ 2100 Preaviso: $ 10.000 x 2 = $ 20.000 P.R.V. preaviso: $ 2.100 x 2 = $ 4.200 S.A.C. s/preaviso: (20000+4200) / 12 = $ 2.016,67 4.3 INTEGRACIÓN MES DE DESPIDO SU CÁLCULO

Con la sanción de la Ley 25.877 que reformó el artículo 233 de la L.C.T. se deben integrar los días faltantes. Aquí aparece nuevamente la duda sobre qué ocurre en los casos en que las remuneraciones del trabajador estén conformadas por remuneraciones variables. Este artículo, que arriba hemos transcripto, establece que el importe será equivalente a �una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que se produjera el despido�.

La jurisprudencia ha entendido que se debe utilizar idéntico criterio con el preaviso, razón por la cual corresponde, no sólo el cálculo y la liquidación del P.R.V., sino que también el S.A.C correspondiente.

�Integración. Aplicación. Casos: El artículo 233 de la ley de contrato de trabajo (t.o.) que debe ser examinado en su relación con el artículo 231 del ordenamiento citado, ha consagrado una antigua y constante jurisprudencia, elaborada durante la vigencia del artículo 157, inciso 2), de la ley 11729, que afirmaba para el caso de despido directo el pago de los "días faltantes" como parte integrante de la indemnización sustitutiva del preaviso, de ahí su naturaleza distinta de los haberes remunerativos del trabajo efectivamente prestado (CNTrab. ‐ en pleno ‐ 25/6/56 ‐ LL ‐ T. 83 ‐ pág. 459; A. y S. ‐ 1957 ‐ T. IV ‐ pág. 193; Krotoschin: "Tratado práctico de derecho del trabajo" ‐ Ed. De palma ‐ 1962 ‐ T. 2‐I ‐ pág. 575). Tales antecedentes son los que reconoce el segundo párrafo del aludido artículo 233, en cuanto dispone que: "Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el

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último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que el despido se produjera"18.

4.4 INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD, SU APLICACIÓN SEGÚN EL CRITERIO DE LA C.S.J.N.

A la luz de la postura de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la causa Visotti c/A.M.S.A., como indicamos en la parte teórica del presente curso, nos encontramos con que el criterio que surge de la lectura literal del artículo 245, no es ya como éste lo establece. El nuevo criterio impuesto establece que se deben seguir con el siguiente criterio. A saber:

! Tomar la mejor remuneración normal y habitual del último año y multiplicarla por �N� períodos.

! Tomar el Tope establecido que surge de las tres veces del promedio de todas las categorías de convenio y multiplicarlos por �N� períodos, según lo establece el artículo 245 de L.C.T.

! Tomar el 67 % de la mejor remuneración normal y multiplicarla por �N� períodos. ! Abonar y liquidar el valor del medio, ya que el multiplicador nunca puede ser

inferior al 67% de la mejor remuneración normal y habitual del último año. Por otro lado recordamos que con el nuevo texto del artículo 245 de L.C.T. según la Ley 25.877, ya no coexisten más dos métodos según la fecha de ingreso. 4.4.1. Ejemplo práctico A efectos de clarificar las consideraciones arriba detallada mostraremos tres casos que permitan comprender con claridad este tema. Datos Generales Ingreso: 15/03/2008 Egreso: 30/06/2015 Períodos: 7 (siete) Caso 1 : (tomando la mejor remuneración del último año) 18 Cairo, M. A. c/Somisa, SC. BS. AS. 27/09/1977

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Mejor Remuneración: $ 100.000 Tope de C.C.T.: 180.000 Base Remunerativa: $ 100.000 $ 180.000 Valor medio $ 100.000 x 7 períodos = $ 700.000 $ 67.00019 Caso 2: (tomando el tope de C.C.T)

Mejor Remuneración: $ 20.000 Tope de C.C.T.: 18.000 $ 20.000 $ 18.000 Valor medio $ 18.000 x 7 períodos = $ 126.000 $ 13.400 Caso 3: (tomando el 67% de la mejor remuneración del último año) Mejor Remuneración: $ 50.000 Tope de C.C.T.: 30.000 $ 50.000 $ 30.000 Valor medio $ 33.500 x 7 períodos = $ 234.500 $ 33.500

C) LIQUIDACIÓN FINAL POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA. Caso práctico

19 El tercer valor en cada uno de los casos responde al 67% de la mejor remuneración. En el primer caso es $ 1.000 x 0.67 = $ 670.

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MODELO DE LIQUIDACIÓN FINAL

INGRESO 04/02/2002EGRESO 20/05/2016ANTIGÜEDAD 14 AÑOS, 3 MESES , 16 DÍASPERIODOS 15SUELDO BÁSICO MENSUAL 28.000$ MEJOR REMUNERACION DEVENGADA 65.000$ PROMEDIO CCT X 3 30.000$ P.R.V. DIARIO 1.180$ VIAJANTE DE COMERCIO LEY 14.546. COMISIONES FIJADAS AL 1 % SOBRE VENTAS

CONCEPTO BASE CALC VALOR UNI REF REMUNERATIVO NO REMUNERATIVO RETENCIONESSUELDO 1 28.000,00$ AUSENCIAS POR EGRESO 10 28000 / 30 2 -9.333,33$ COMISIONES 1026582,3 1% 3 10.265,82$ INDEMNIZACIÓN POR ANTIG 15 65000 X 0,67 4 653.250,00$

PREAVISO 2 28000 5 56.000,00$ P.R..V. PREAVISO 50 DÍAS 1180 6 59.000,00$ SAC SOBRE PREAVISO 115000,00 8,33% 7 9.583,33$ INDEMNIZACION CLIENTELA 653250 25% 8 163.312,50$ INTEGRACION MES DESPIDO 10 28000 / 30 9 9.333,33$ P.R.V. S/ INTEGRACION 7 1180 10 8.260,00$ SAC S/INTEGRACIÓN 17593,33 8,33% 11 1.466,11$ SAC PROPORCIONAL 140 DÍAS 32500 12 25.277,78$ VACA NO GOZADAS 10,88 1120 13 12.185,60$ PRV VAC NO GOZADAS 10,88 1180 14 12.838,40$ SAC VAC. NO GOZADAS 25024,00 8,33% 15 2.085,33$

JUBILACIÓN 54210,27 11% 16 5.963,13$ OBRA SOCIAL 54210,27 3% 17 1.626,31$ LEY 19,032 INSSJP 54210,27 3% 18 1.626,31$

TOTAL 54.210,27$ 987.314,61$ 9.215,75$ NETO 1.032.309,13$

Cálculo:

1) Es el sueldo asignado al trabajador: $ 28.000 2) Ausencias por egreso: Al haber sido de baja el día 20/05/2016, se le deben

descontar 10 días (del 21 de mayo inclusive al 30 de mayo inclusive, considerando el criterio comercial de 30 días fijos por mes). Cada día se calcula sobre la base de sueldo sobre treinta días (28000 / 30 = 933.33): $ 933.33 x 10 días = $ 9333.33 (al ser descuenta se consigna en negativo)

3) Comisiones del mes: Comisiones hipotéticas establecidas a las que se les calcula el uno por ciento

4) Indemnización por antigüedad: En este caso se debe aplicar el criterio del caso �Visotti c/AMSA, dado que el promedio de C.C.T., hipotéticamente establecido ($ 30.000) excede a la mejor remuneración mencionada (65.000), y se lo multiplica por la cantidad de períodos (15 en este caso, ya que se superan los 14 años y tres meses). A saber: Mejor remuneración x 0.67 x años de servicio. 65000 x 0.67 x 15 = 653.250

5) Preaviso no gozado sobre remuneraciones fijas: $ 28.000 x 2 meses de preaviso dado que su antigüedad supera los cinco años.

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6) Preaviso sobre remuneraciones variables: $ 1.180 de P.R.V. diario multiplicado por 50 días hipotéticos efectivos en dos meses (dado que su antigüedad supera los cinco años). Aclaramos que 50 días es el número de días que se estima debió haber efectivamente trabajado durante los dos meses de preaviso no gozado.

7) S.A.C. sobre preaviso: (Preaviso s/ remuneraciones fijas + preaviso s/rem. Variables) / 12: (56.000+59.000) / 12 = 9.583,33

8) Indemnización por clientela: La Ley 14.546 establece que todo viajante con una antigüedad superior al año en el puesto debe percibir este concepto que es el equivalente al 25 % de la indemnización prevista en el art. 245 de la L.C.T. $ 653.250 x 0.25 = $ 163.212,50

9) Integración mes de despido: Restando 10 días para completar el mes se le integran a razón de sueldo / 30: $ 28.000 / 30 días mensuales x 10 días restantes = $ 9.333,33

10) Integración sobre PRV: Se integra el P.R.V. diario ($1.180 en este caso según consigna) multiplicado por la cantidad de días hipotéticos de trabajo efectivo (si restaban diez días corridos, 7 serían según calendario los que hubiera trabajado efectivamente): $ 1.180 x 7 días hipotéticos = 8260.00

11) S.A.C. sobre integración: Puntos 9 y 10 dividido 12: (9.333,33 + 8260 ) / 12 = 1.466,11

12) S.A.C. Proporcional: 140 días (30 días de enero + 30 de febrero + 30 de marzo + 30 de abril + 20 de mayo = 140 días) / 180 días ideales del semestre multiplicado por la mejor remuneración ($ 65.000) dividido 2: 140 / 180 x 32.500 = 25.277,78

13) Vacaciones no gozadas por remuneraciones fijas: Días que corresponden por antigüedad = 28 días Días trabajados en el año: 140 días

Días que corresponden liquidar: 28 x 140 / 360 = 10.88

Valor del día: $ 28.000 / 25 = $ 1.120

Cálculo: $ 1.120 x 10.88 días = $ 12.185,60

14) Vacaciones no gozadas por remuneraciones variables: 10.88 días x $ 1.180 P.R.V. diario = $ 12.838,40

15) S.A.C. sobre vacaciones no gozadas: Puntos 13 y 14 dividido 12: (12.185,60+12.838,40) / 12 = $ 2.085,33

16) Retención jubilatoria del 11% del total de remuneraciones: 54.210,27 x 11% 17) Retención de obra social del 3 % del total de remuneraciones: 54.210,27 x 3% 18) Retención de Ley 19.032 del 3 % del total de remuneraciones: 54.210,27 x 3% 19) Neto: Remunerativo + No remunerativo � retenciones:

$ 54.210,27 + $ 987.314,61 ‐ $ 9.215,75 = $ 1.032.309,13