상법개정연구 - ksla.orgksla.org/sinye_another6/1268354805-1.pdf- 1 - 상법개정연구 2006....

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상법개정연구

2006. 7. 22 증권법학회

제1장 회사법 체제의 정비

제1절 연구의 필요성

□ 기업의 설립․조직․운영․활동 등에 대한 규제법규가 상법을 비롯하여 증권거래법․독점규제법․외감법 등에 산재되어 있어 체계적인 정비가 필요함

ㅇ 특히 회사의 설립과 기관구성 및 기관간의 권한분배 등에 관한 기본법은 상

법임에도 불구하고, 일반적으로 상법의 특별법처럼 인식되고 있는 증권거래

법에 상장회사에 대한 특례규정이 26개조(189조 내지 193조)나 있음.

ㅇ 그러나 이러한 특례규정은 증권거래법의 고유영역에 속하지 않는 것이므로

증권거래법에서 분리하여 상법에 편입시키든지 아니면 양자를 통합하여 독

립된 단행법으로 제정하든지 등에 대한 보다 체계적인 연구․검토가 필요함 ㅇ [참고] : 상법과 증권거래법의 차이

구 분 상 법 증권거래법

목 적

회사의 설립, 기관구성,

기관간의 권한배분 등에

관한 기본법

- 거래법

- 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하

게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자

를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함

보호대상주주/ 채권자/ 거래상대

방

- 일반투자자 (공시 및 불공정거래 관련 제도)

- 경영권 (주식보유상황보고의무, 공개매수관련 제

도 등)

적용대상

유가증권주식/ 사채 주식/ 사채 외 기타 모든 유가증권

□ 증권거래법상의 특례규정 유형

ㅇ 상법규정의 적용을 배제하는 배타적 규정 : 감사의 선임에 있어서 특수관계

자의 지분을 합산하여 대주주의 의결권 3%로 제한하는 규정 등

ㅇ 상법규정과 선택적으로 적용되는 규정 : ① 회사편의를 위한 규정(주주총회

소집통지를 소집공고로 갈음하는 규정), ② 주주편의를 위한 규정(소수주주

권(보유기간요건의 추가 및 보유지분 요건의 완화)에 관한 규정 등)

제2절 상법과 증권거래법의 통합방안

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□ 제1안(상법으로의 완전 일원화) : 증권거래법상의 상법특례규정 이외의 나머

지 규정은 기본적으로 투자자보호를 위한 것이므로 상법에 이관하는 것은 바

람직하지 않고, 따라서 양 법제를 상법으로 완전 일원화 하는 것은 어려움

□ 제2안(독립된 특별법 제정) : 상법의 회사법 편과 증권거래법상의 특례규정을

통합하여 하나의 독립된 특별법을 제정하는 것인데, 이 경우에는 상법상의 회

사법 편에 있는 주식회사 이외의 회사들에 대한 별도의 법적 배려가 필요함.

또한 주식회사의 경우에도 소규모의 비상장회사를 어떻게 처리할 것인지 및

비상장회사의 경우에도 대규모회사가 있는 만큼 그에 대한 법적 취급을 어떻

게 할 것인지 등에 대한 심층적인 연구․검토가 필요함

□ 제3안(증권거래법상의 특례규정만 상법으로 통합) : 증권거래법상의 특례규정만

을 상법으로 이관시키는 방법인데, 구체적인 방법으로는 ① 상법 내 관련조문

하에 부기하는 방법, ② 상법 제3편 제4장(주식회사)의 말미에 두는 방법, ③

상법 제3편 제5장(유한회사)의 뒤에 두는 방법, ④ 상법 제3편에 제6장(상장

법인의 특례)을 신설하는 방법이 있음

□ 제4안(증권거래법상의 특례규정만 분리하여 특별법으로 제정) : 증권거래법상의

특례규정만 분리하여 별도의 독립된 특별법을 제정하는 방법인데, 참고로 일

본의 ‘주식회사의 감사 등에 관한 상법의 특례에 관한 법률’을 들 수 있음

□ 연구의 방향 : 제1단계는 제3안에 따라 연구하고(①과 ②의 방법을 병행함),

제2단계는 제2안에 따라 독립된 특별법 시안을 마련함(향후 연구과제)

제3절 주식의 소각 (증권거래법 제189조)

가. 현행 규정의 문제점

ㅇ 이익소각 방법의 차이

- 상법: 원시정관의 규정/ 정기주주총회의 특별결의

- 증권거래법: 주총 특별결의에 의해 정관에 정한 경우 이사회의 결의

ㅇ 주식매수 방법의 차이

- 상법: 제한 없음

- 증권거래법: 거래시장에서의 매수/ 공개매수

ㅇ 주식매수금액 제한의 차이

- 상법: 배당가능이익

- 증권거래법: 배당가능이익-[재평가적립금+기업합리화적립금+기타 금융

감독위원회가 정하는 적립금]

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나. 개선방안

□ 규정통합의 필요성 : 주식소각은 주식회사의 본질을 이루는 주식과 자본에 관계된

문제이므로 그에 관한 규정도 증권거래법이 아니라 기본법인 상법에 두어야 함

□ 이익소각의 방법 다원화 : ① 원시정관의 규정에 의한 주식소각, ② 주주총회

의 특별결의에 의한 주식소각(단 정기주주총회로 제한하는 것은 폐지하는 것

이 바람직함), ③ 정관변경을 통해 이익소각의 근거규정을 둔 경우에는 이사

회의 결의에 의한 주식소각

□ 주식매수의 방법 조정 : 주식소각에 따른 회사의 주식매수에 대해서는 모든 주

주들의 이해관계가 동일하므로, 상법에 의한 이익소각의 경우에도 주주평등의

원칙상 회사는 모든 주주에게 평등한 매도기회를 주어야 함

□ 주식매수금액제한의 조정 : 주식소각 매수금액에 있어서 상장회사와 비상장회

사 간에 차이를 둘 합리적인 이유가 없으므로 하나의 방식으로 통일해야 함

제4절 자기주식의 취득 (증권거래법 제189조의2)


ㅇ 규제대상의 차이 : 증권거래법이 상장법인을 규제대상으로 함으로써 자연스

럽게 상법은 비상장주식회사만을 규제대상으로 하게 됨.

ㅇ 규제방법의 차이 : 상법은 원칙적으로 자기주식취득을 불허하고, 증권거래

법은 원칙적으로 허용함으로써 상장 여부에 따라 규제방법이 달라짐.

나. 개선방안

ㅇ 제1안(개정시안) : 증권거래법상의 자기주식취득에 관한 규정을 상법으로

편입시켜 상법의 자기주식취득의 원칙적 불허용을 원칙으로 하되, 상장법인

에 대해 예외적 허용을 특칙으로 규정하는 방안

ㅇ 제2안 : 상법의 규정을 개정하여 자기주식취득을 일본의 경우처럼 일정한

규제 하에 원칙적으로 허용하는 방안

제5절 일반공모증자 (증권거래법 제189조의3)


ㅇ 증자는 회사의 지배구조 및 주식에 관한 규정이므로 상법에서 규정하는 것

이 바람직함.

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ㅇ 비상장법인의 경우에도 일반공모증자방식의 도입 필요성이 있음.

나. 개선방안

ㅇ 비상장법인의 경우에도 회사의 규모나 주주의 구성에 따라서는 신속한 자금

조달을 위하여 일반공모증자를 해도 그에 따른 특별한 문제가 없는 경우가

있으므로, 상법에도 일반공모증자제도를 도입한 후 회사와 주주가 선택할

수 있도록 하는 것도 입법론상으로는 검토할 만함.

제6절 주식매수선택권 (증권거래법 제189조의4)


ㅇ 1997년 개정증권거래법이 주식매수선택권을 먼저 규정하였으나, 1999년 개

정상법에서 주식매수선택권을 도입함에 따라 중복되는 부분으로 인해 증권

거래법의 규정의미가 퇴색하였음.

ㅇ 또한 부여대상에 대해 상법은 이사, 감사 또는 피용자라고 함에 비해 증권

거래법은 임원 및 직원이라고 규정함.

나. 개선방안

□ 규정통합의 필요성 : 주식매수선택권은 주식회사의 본질을 이루는 자본과 주식

에 관련되어 있을 뿐만 아니라 주식회사의 임원 및 주주들과도 관련되어 있으

므로 기본법인 상법에서 규정하여야 함.

□ 부여주체 : 모든 주식회사가 주식매수선택권을 부여할 수 있도록 하되, 상장법

인에 대한 특례규정을 마련함.

□ 부여대상 : 상법은 회사의 이사ㆍ감사 또는 피용자로 한정하고 있고 그 제외

대상 또한 일치하지만, 증권거래법에서는 일정한 요건을 만족하는 관계회사의

임ㆍ직원도 그 대상으로 하고 있으므로 이에 관한 특례규정이 필요함.

□ 행사 가액 : 상법과 증권거래법은 행사가액과 행사가격이라는 용어를 사용하고

있지만 그 의미가 다르지 않고, 기본법인 상법에 따르는 것이 옳기 때문에 행

사가액이라는 용어로 통일시킴.

□ 행사방법 : 상법과 증권거래법 모두 행사방법에 대해 규정하고 있지 않지만 증

권거래법 시행령에서 규정하고 있어 이를 상법의 시행령에 신설함.

□ 용어의 통일 : 증권거래법상 용어인 임원 및 직원을 상법상 용어인 이사ㆍ감사

또는 피용인으로 바꿈.

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제7절 주권상장법인 또는 코스닥상장법인과의 합병(증권거래법 제190조)


ㅇ 회사조직의 재편과 관련된 조항은 상법에 규정되는 것이 옳으며, 특히 주주

총회의 승인의 효력에 관한 내용이 증권거래법에 있는 것은 타당치 않음.

나. 개선방안

ㅇ 증권거래법에서 규정하고 있는 주주총회의 승인의 효력에 관한 규정인 제

190조를 상법 제522조 제1항의 단서로 삽입시킴.

제8절 합병 등(증권거래법 제190조의2)


ㅇ 합병에 관한 절차는 상법을 따르면서 증권거래법에서 상장법인이 포함된 합

병에서의 신고의무만을 규정하는 것은 상법체계를 혼란스럽게 만드는 것임.

나. 개선방안

ㅇ 증권거래법상 상장법인이 포함된 합병에서의 신고의무를 상법에 포함시킴.

제9절 주주의 주식매수청구권 (증권거래법 제191조)


ㅇ 주식회사의 본질인 주식에 관한 사항이므로 주주총회 및 이사회의 의결사항

에 반대하는 주주의 권리에 대해서는 상법에서 규정하는 것이 타당함.

나. 개선방안

ㅇ 주식매수청구권에 관한 규정을 상법으로 통합해야 함.

ㅇ 규정통합의 방법에는 주식회사편의 뒤에 주식매수청구권의 특칙을 신설하는

등 여러 가지가 있지만, 아래의 개정시안에서는 상장법인의 특례규정을 신

설하여 다른 규정에서 이를 준용하는 방법을 제시함.

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제10절 의결권 없는 주식의 특례 (증권거래법 제191조의2)


ㅇ 상법에서 정하고 있는 의결권 없는 주식의 발행한도를 주체에 따라 증권거

래법과 금융산업의구조개선에관한법률에서 확장시키고 있음

ㅇ 그러나 의결권 없는 주식의 발행은 주식회사의 본질인 주식의 일부분으로서

상법에서 규정하는 것이 타당함. 다만 금융산업의구조개선에관한법률은 금

융기관의 구조조정이라는 특수한 목적이 있는 것이기에 증권거래법상의 규

정만 상법에 편입시키는 것이 타당함.

나. 개선방안

□ 상법으로의 통합 : 증권거래법의 제191조의2 규정을 상법으로 편입시켜 상장

법인의 특례로 규정함.

□ 참고자료 : 일본의 개정전 상법에서는 다양한 제한이 있는 의결권제한주식의

발행을 규정하고, 그 총수를 발행주식의 1/2를 초과하지 못하도록 규정하였

음. 그러나 신회사법에서는 종류주식에서 의결권을 행사할 수 있는 사항을 정

관으로 정하도록 하고 있고, 제115조에서 공개회사인 경우에 한하여 의결권제

한주식의 총수를 제한하고 있음. 이를 반대해석을 하면 공개회사가 아닌 경우

(예 가족회사)에는 의결권제한주식총수에 제한이 없음.

제11절 주식배당의 특례 (증권거래법 제191조의3)


ㅇ 회사의 본질에 관련된 주식을 이익배당 대신하여 배당하는 것에 대한 규정

은 상법에 규정되는 것이 타당함.

나. 개선방안

ㅇ 증권거래법 제191조의3의 상법으로의 편재는 두 가지 방법이 있음.

1. 방법 1(개정시안) : 상법 제462조의3 규정을 제462조의4로 이동시키고,

제462조의3을 신설하여 상장법인의 특례로 하는 방법

2. 방법 2 : 상법 제462조의2 규정에 새로운 항을 신설하는 방법.

ㅇ 참고자료 : 일본에서는 무액면주식이 인정되어 무액면주식이 분할되면 주식

배당과 유사한 결과가 됨.

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제12절 신종사채의 발행 (증권거래법 제191조의4)


ㅇ 상법상 사채와 증권거래법상 신종사채로 이원화되어 있는 것을 일원화시킬

필요성이 있음.

나. 개선방안

□ 사채에 관한 규정을 일원화하는 방법에는 다음의 세 가지 방법이 있음.

1. 방법1(개정시안) : 상법에 ‘제5관 신종사채’를 신설하여 신종사채에 관한

규정인 증권거래법 제191조의4 규정을 그대로 편입시켜 신종사

채의 내용과 발행방법을 대통령령에 위임하는 방법.

2. 방법2 : 상법에 ‘제5관 신종사채’를 신설하여 이익참가부사채와 교환사

채의 내용과 발행방법을 규정하고, 기타사채에 관한 부분을 대통

령령에 위임하는 방법.

3. 방법3 : 상법 제3편 4장 8절 사채부분에 ‘제5관 이익참가부사채’와 ‘제6

관 교환사채’를 신설하여 증권거래법 시행령상의 사채의 내용과

발행방법을 상법에 규정하고, ‘제7관 신종사채’를 신설하여 신종

사채에 관한부분은 대통령령에 위임하는 방법

제13절 사채발행의 특례 (증권거래법 제191조의5)


ㅇ 회사가 발행하는 사채에 대해서 여러 곳에서 규정하는 것보다 한 곳에서 규

정하는 것이 적합한 방법임.

나. 개선방안

□ 상법 제470조의2를 신설하여 상장법인의 특례로써 규정함.

제14절 공공적 법인의 배당 등의 특례 (증권거래법 제191조의6)


ㅇ 공공적법인에 대해서는 여러 가지 법정책적 제한이 많음. 그러나 이익배당

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과 무상증자시의 특례는 공공적법인의 지배구조와는 연관이 적고, 오히려

주주의 이익과 연관이 많기 때문에 상법에서 규정하는 것이 타당함.

나. 개선방안

□ 상법에 증권거래법 제191조의6에 해당하는 규정을 신설함.

제15절 주주총회의 소집공고 (증권거래법 제191조의10)


ㅇ 기명주식을 가진 주주에 대한 소집통지의 차이

- 상법 : 전원에게 소집통지

- 증권거래법 : 전원에게 소집통지함. 그러나 소집공고의 예외 있음.

ㅇ 주주총회의 목적사항에 따른 통지 또는 공고의 기재내용의 차이

- 상법 : 통지 또는 공고의 내용에 관한 특별한 제한 없음

- 증권거래법 : 이사선임안건의 경우에는 후보자의 성명․약력․추천인 그 밖의 대통령령이 정하는 후보자에 관한 사항을 통지 또는 공고하여야 함.

ㅇ 일정한 사항의 비치 및 열람에 관한 사항

- 상법 : 특별한 제한 없음

- 증권거래법 : 상장법인은 일정한 사항을 통지 또는 공고해야 함.

나. 개선방안

ㅇ 주주총회의 소집 및 공고에 관련된 사항은 주식회사 내부에서의 기관운영에

관한 사항이므로 증권거래법이 아닌 기본법인 상법에 두어야 함.

ㅇ 그러나 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 1 이하의 기명주식을 가진 주

주에 대한 예외적인 소집공고의 경우에는 주의가 필요함. 왜냐하면 비상장

법인의 경우에는 오히려 이를 적용하기가 부적절할 수도 있기 때문임.

ㅇ 한편 주주총회의 안건이 이사의 선임에 관한 것인 때에는 회사의 상장 여부

를 불문하고 이사후보자의 성명․약력․추천인 그 밖의 대통령령이 정하는 후보자에 관한 사항을 통지 또는 공고하도록 해야 함.

제16절 감사의 선임 ․ 해임 등 (증권거래법 제191조의11)


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ㅇ 감사의 선임과 그 문제점

- 감사후보자의 인적사항 표시 : 감사의 성명과 같은 일정한 인적사항의 표

시에 관한 규정이 상법과 증권거래법에 전혀 없음.

- 감사의 선임결의와 임용계약 요부: 상법과 증권거래법에 규정 없음.

- 감사선임결의와 대주주의 의결권 행사 제한: 상법과 증권거래법상의 감사

선임결의에서의 대주주의 의결권 행사 제한은 다음과 같은 문제점을 내포

하고 있음. 즉 ① 증권거래법이 오로지 최대주주만을 적용대상으로 함으

로써 다른 대주주와의 역차별문제가 발생되고 있는 점, ② 대주주의 특수

관계인의 범위가 너무 광범위한 점, ③ 특수관계인규정상의 친족범위와

그 오류에 관한 문제 등이 있음.

- 감사선임결의의 요건 : 감사선임결의는 주주총회에 출석한 의결권의 과반

수와 발행주식총수의 4분의 1 이상이란 요건만 충족하면 성립됨(상법 제

368조 제1항). 그런데 상법과 증권거래법에 의해 감사의 선임결의에 있어

서는 대주주의 의결권이 일정한 한도로 제한되기 때문에 대주주들의 지분

이 큰 회사의 경우에는 발행주식총수의 4분의 1 이상이란 요건을 충족하

지 못하는 경우도 발생될 수 있어 이에 관한 제도적 보완도 있어야 함.

ㅇ 감사의 해임과 그 문제점: 상법은 감사의 해임에 관하여 이사의 해임에 관

한 제385조를 준용함으로 인해 대주주의 의결권 행사가 전혀 제한받지 않

고 있지만, 증권거래법은 상장법인의 최대주주와 그의 특수관계인이 소유하

고 있는 주식수를 합산하여 3%를 초과하는 주식에 대해서는 의결권을 행사

하지 못하도록 제한하고 있음.

나. 개선방안

□ 감사의 선임․해임․보수 및 감사보고서의 제출 등에 관련된 사항은 주식회사 내부에서의 기관구성 및 운영 등에 관련된 것이므로 거래법인 증권거래법이 아

니라 기본법인 상법에 관련규정을 두어야 함.

□ 감사의 선임과 개선방안

ㅇ 감사의 선임을 위한 주주총회 소집통지 또는 공고에는 대주주와의 특수관계

등과 같은 감사후보자의 인적사항을 의무적으로 표시하도록 해야 함.

ㅇ 감사의 선임에 관한 주주총회의 결의는 그 자체가 창설적 효력이 있는 것임

을 명문화해야 하고, 그 선임에 있어서는 회사의 상장 여부에 관계 없이 모

든 대주주의 의결권을 그의 특수관계인의 보유주식수와 합산하여 3%까지로

제한해야 함.

ㅇ 또한 증권거래법에 규정된 대주주의 특수관계인은 그 범위가 너무 광범위하

므로 현대의 시대적 상황에 맞게 합리적으로 축소해야 함.

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□ 감사의 해임과 개선방안

ㅇ 감사의 해임과 관련하여 증권거래법은 상장법인의 최대주주와 그의 특수관

계인이 소유하고 있는 주식수를 합산하여 3%를 초과하는 주식에 대해서는

의결권을 행사하지 못하도록 제한하고 있는데, 이는 대주주간의 또 다른 역

차별이므로 모든 대주주에 대해서 동일한 제한을 두어야 함.

제17절 감사의 자격 (증권거래법 제191조의12)


ㅇ 상법규정의 문제점: 상법은 감사의 자격에 대한 특별한 제한을 두고 있지

않음으로 인해 비적격자가 감사로 되는 현실적인 문제가 발생되고 있음.

ㅇ 증권거래법규정의 문제점: 증권거래법은 일정규모 이상의 주권상장법인 또

는 코스닥상장법인으로 하여금 1인 이상의 상근감사를 의무적으로 두도록

강제하면서 그 자격요건의 제한에 관한 규정도 아울러 두고 있지만, ① 최

근사업연도말의 자산총액이 1천억원 미만인 회사에 있어서의 감사에 관한

사항, ② 감사자격 제한의 소극성, ③ 상근감사의 자격제한에 관한 규정의

합리성 등에 문제점을 내포하고 있음.

나. 개선방안

ㅇ 주식회사의 감사의 자격에 관한 규정은 당연히 상법에 두어야 함.

ㅇ 감사는 주식회사의 경영감독기관이므로 경영에 관한 사항 전반을 폭 넓게

이해할 수 있는 적격한 자가 선임되어야 하고, 따라서 상법에 감사의 자격

에 관한 명문규정을 두되 일정규모 이상의 회사에 대해서는 반드시 1인 이

상의 상근감사를 두도록 의무화해야 할 것임. 다만 ① 의무적으로 1인 이상

의 상근감사를 두어야 하는 회사의 선정기준, ② 상근감사의 구체적인 자격

요건 등에 관한 문제를 해결해야 함.

제18절 소수주주권의 행사 (증권거래법 제191조의13)


ㅇ 소수주주권 행사요건의 차이

- 상법 : 지분요건만 규정

- 증권거래법 : ① 지분요건, ② 지분요건+보유기간 규정

ㅇ 의결권 있는 주식의 유무 : 상법과 증권거래법은 의결권 있는 주식만을 기준

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으로 하는 경우와 총발행주식을 기준으로 하는 경우 양자를 모두 규정하고 있음

ㅇ 상장법인 주주의 소수주주권 선택가능성 : 상법과 증권거래법의 관계를 어

떻게 보느냐에 따라 상장법인 주주의 소수주주권 선택가능성 여부가 결정

되는데, 이에 대해서는 견해의 대립이 있음.

나. 개선방안

ㅇ 회사의 운영에 관계된 소수주주권 관련규정은 기본법인 상법에 두어야 하

고, 그 중 대표소송제기권은 단독주주권으로 해야 함.

ㅇ 상법상의 소수주주권도 그 남용방지를 위해 상당기간 소수주주로서의 이해

관계가 정착된 자만이 행사할 수 있도록 해야 함.

ㅇ 소수주주권 행사의 기본요건인 지주율의 적정성에 대한 검토가 필요함.

ㅇ 현행 상법과 증권거래법상 소수주주권의 행사에 있어서 의결권 있는 주식을

전제로 하는 것과 발행주식총수를 전제로 하는 것이 혼재되어 있는데, 그러

한 구분의 의미가 명확하지 않으므로 이에 관한 명확한 기준정립이 필요함.

제19절 주주제안 (증권거래법 제191조의14)


ㅇ 행사요건의 차이

- 상법 : 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 3 이상

- 증권거래법 : 의결권 있는 발행주식총수의 1,000분의 10 이상(대통령령이

정하는 법인은 1,000분의 5 이상). 증권회사 특례규정 있음.

ㅇ 상장회사 이사회의 주주제안 거부사유의 불합리성

ㅇ 주주총회일 6주 전까지 주주제안을 하도록 한 의무규정의 불합리성

ㅇ 주주제안을 무시한 주주총회결의 효력에 관한 규정의 부재에 따른 문제

나. 개선방안

ㅇ 주주제안권은 주주의 기업경영에의 참여를 적극적으로 보장하기 위한 제도

이므로 기본법인 상법에 통일적인 규정을 두어야 하고, 주주제안권의 활성

화를 실질적으로 도모하기 위해서는 외국의 입법례처럼 지분요건 외에 주

식수요건이나 금액요건 등도 추가하는 것이 바람직함.

ㅇ 증권거래법에 규정된 이사회의 주주제안 거부사유가 매우 불합리하여 실질

적으로 주주제안권의 효용성을 상실시키고 있는 만큼 그 내용을 합리적으

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로 조정해야 하며, 주주제안을 무시한 이사회 결의의 효력에 관한 명문규정

을 상법에 두어야 함.

다. 외국의 사례

ㅇ 日本證券取引法은 6개월간 1% 또는 300주 이상 보유하는 것을 주주제안

의 자격 요건으로 규정하고, 일본 상법은 100분의 1로 규정하고 있다(제

232조의2).

제20절 액면미달발행에 대한 특례 (증권거래법 제191조의15)


ㅇ 액면미달 발행요건의 차이

- 상법 : 주주총회의 특별결의 + 법원의 인가

- 증권거래법 : 주주총회의 특별결의

ㅇ 상장회사에서 실제로 액면미달발행을 하는 예는 거의 없는데, 이는 회사의

신용에 부정적인 영향을 끼치고 그 절차가 번거롭기 때문임.

나. 개선방안

ㅇ 주식발행가격의 결정은 회사의 자금조성과 운영에 관한 기본적인 사항이므

로 상법에 통일적인 규정을 두어야 함.

ㅇ 액면미달발행의 예외적 허용 여부에 대한 근본적인 재검토가 필요함.

ㅇ 액면미달발행요건의 통일화에 관한 검토도 필요함.

제21절 사외이사의 선임 (증권거래법 제191조의16)


ㅇ 상법은 감사위원회의 구성원인 감사위원에 대해서 단지 일정한 자가 3분의

1 이상을 넘지 못한다고만 규정하고 있음. 즉 감사위원회 구성원의 3분의

2 이상을 사외이사로 구성하라는 의미임. 따라서 사외이사의 선임 등에 관

한 규정이 상법에 있어야 하지만, 현행 상법에는 이에 관한 규정이 없음.

ㅇ 한편 증권거래법은 사외이사의 선임에 관한 규정을 두고 있지만, 회사의 규

모에 따라 그 수에 차등을 두고 있는데 이런 차등이 합리적인지는 의문임.

나. 개선방안

- 13 -

ㅇ 이사회 또는 감사위원회의 구성원에 관한 사항은 회사의 조직구성과 기관운

영에 관한 사항이므로 상법에 통일적인 규정을 두어야 하고, 특히 감사위원

회의 주된 구성원이 되는 사외이사의 경우에는 그 선임에 관련된 규정을

상법에 두어야 함.

ㅇ 증권거래법상의 사외이사 선임에 관련된 규정을 상법에 들여옴에 있어서는

회사의 규모에 따른 인원 제한이 과연 합리적인지를 면밀히 검토하고 적절

한 기준을 정립해야 함.

제22절 감사위원회 (증권거래법 제191조의17)


ㅇ 감사위원회의 설치 여부

- 상법 : 정관에 의한 자율적 결정

- 증권거래법 : 일정 규모 이상의 상장법인 및 증권회사는 의무적으로 감사

위원회를 설치해야 함.

ㅇ 감사위원의 자격요건

- 상법 : 특별한 제한 없음. 다만 일정한 자가 구성원의 3분의 1을 넘을 수

없음(네가티브 방식).

- 증권거래법 : 일정한 제한 있음.

ㅇ 감사위원의 선임

- 상법 : 이사회에서 선임

- 증권거래법 : 이원화되어 있음(사외이사인 감사위원은 이사회가, 사외이사

아닌 감사위원은 주주총회가 선임함)

ㅇ 감사위원회의 구성

- 상법 : 일정한 자가 구성원의 3분의 1을 넘을 수 없음.

- 증권거래법 : 일정한 규모 이상의 상장법인 또는 증권회사에서는 ① 구성

원의 3분의 2 이상은 사외이사이어야 하고, ② 위원중 1인 이상은 반드시

대통령령이 정하는 회계 또는 재무전문가이어야 하며, ③ 감사위원회의

대표도 사외이사이어야 함.

ㅇ 감사위원회의 권한․의무․책임 : 감사의 권한․의무․책임에 관한 규정을 준용하고 있는데, 여러 가지 문제점을 내포하고 있음.

나. 개선방안

ㅇ 감사제도는 주식회사 경영감독기관의 구성 및 운영에 관련된 것이므로 상법

에 통일적인 규정을 두어야 하고, 상장/비상장 여부에 관계 없이 감사위원

- 14 -

회의 설치 여부에 관한 통일적인 지침이 필요함.

ㅇ 감사위원회의 구성방법과 그 구성원의 구체적인 자격요건에 관한 포지티브

방식의 명문화가 필요하고, 감사위원의 선임방법을 통일해야 함.

ㅇ 감사위원회의 권한․의무․책임에 대하여 감사의 권한․의무․책임에 관한 규정을 준용함으로써 발생되는 문제점과 각 관련규정 그 자체에 내포되어 있는 문

제점들을 해결해야 함.

제23절 집중투표에 관한 특례 (증권거래법 제191조의18)


ㅇ 도입 당시 opt-out 방식을 채택함으로써 도입의 실효성이 크게 반감되었고,

청구권자의 지분요건이 너무 높고 주주총회일을 기준으로 한 집중투표제의

청구기간이 너무 길어 역시 실효성을 반감시키고 있음.

ㅇ 집중투표제의 청구방법이 서면으로만 한정되어 있어 현대정보사회의 특성을

제대로 반영하지 못하고 있음.

나. 개선방안

ㅇ 집중투표제는 주식회사의 기관인 이사회를 구성하는 이사의 선임에 관한 사

항이므로 당연히 상법에 그 근거규정을 두어야 하고, 다른 소수주주권처럼

증권거래법에 규정된 청구권자의 자격요건을 보다 더 완화해야 함.

ㅇ 집중투표제의 의무화에 관한 재검토가 필요함.

ㅇ 지분요건의 공동구비성 여부와 유지기간 등에 관한 명문규정을 두어야 함.

ㅇ 집중투표제의 효과적인 운용을 위해서는 청구기간을 좀 더 단축해야 하고,

그 방식에 있어서도 전자문서도 가능하도록 해야 함.


ㅇ 자격요건 : 미국의 모범사업회사법(MBCA §7.28 (c))과 일본의 상법(제256

조의3 제1항)은 단독주주권으로 규정하고 있다.

ㅇ 청구시기

- 미국의 모범사회사법 § 7.08 : 48시간

- 일본상법 제256조의3 제2항 : 5일

- 15 -

제24절 주요주주 등 이해관계자와의 거래(증권거래법 제191조의19)


ㅇ 주요주주와 이사 및 감사와 회사와의 거래는 이익충돌의 가능성이 있는 것

으로서 자본충실의 원칙에 관계된 것인데도 불구하고 상법이 아닌 증권거

래법에 규정되어 있는 것은 타당하지 않음.

ㅇ 이사회의 거래승인을 요하지 않는 사항에 대한 보완이 필요함.

ㅇ 특수관계인의 범위가 명확하지 않음.

나. 개선방안

ㅇ 주요주주․이사․감사 등과 회사와의 거래에 관한 규정은 이익충돌의 가능성에 따른 회사의 재산을 침해할 가능성이 있는 것으로서 자본충실의 원칙과 관

계가 있으므로 이사의 자기거래규정과 같이 기본법인 상법에 두어야 함.

ㅇ 특수관계인의 범위를 명확히 하되, 그 구체적인 범위는 시대적 변화와 경제

적인 실질관계에 부합하도록 일정 범위로 한정해야 함.

ㅇ 일상적인 거래의 의미를 명확히 해야 하고, 이사회의 거래승인을 요하지 않

는 사항에 대한 보완이 필요함.

제25절 배당에 대한 특례(증권거래법 제192조의3)


ㅇ 현행 상법상의 중간배당제도는 일본의 1974년 개정상법 제293조의5를 본

받은 것인데, 우리나라는 연1회의 결산․배당체제가 굳어진지 오래되었고, 또한 주주들이 중간배당을 요구한 것도 아닌데 왜 이 제도를 시행하였는지

의문임. 그리고 2003년 개정증권거래법이 분기배당제도를 채택한 것에 대

해서도 같은 의문이 제기됨.

ㅇ 일반적으로 중간배당제도는 사업연도 중간에 직전결산기의 미처분이익을 재

원으로 하여 실시하는 이익분배이고, 당해 사업연도의 이익이 확정되기 전

에 회사재산을 사외로 유출시키는 것이며, 이사회의 결의만으로 가능하기

때문에 자본충실의 원칙을 해할 가능성이 매우 높음.

나. 개선방안

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ㅇ 일반적으로 이익배당이란 주주의 본질적 권리에 관한 사항이나 주주의 이기

심에 의해 배당이 강행되면 회사의 자본충실을 해하게 되고, 나아가 회사채

권자들의 이익을 침해할 가능성이 크기 때문에 그 실시요건이 엄격해야 함.

ㅇ 그리고 이러한 위험성은 중간배당제도와 분기배당제도의 경우에 더욱 큼.

따라서 현행법제상의 중간배당제도 및 분기배당제도는 법리적인 문제점 검

토 외에 실무적인 필요성이나 실시현황 등을 종합적으로 분석한 후 합리적

인 개선방안을 마련해야 됨.

ㅇ 한편 이익배당은 그 본질적인 속성이 주주의 권리에 관한 사항이고 회사채

권자의 보호에도 연관되는 것이므로 그에 관련된 각 규정은 기본법인 상법

에 두어야 함. 다만 증권거래법상의 분기배당제도의 경우에는 비상장회사에

대해서 적용하지 않는 것이 오히려 바람직하다고 봄.


ㅇ 일본 상법 제293조의5 제1항 : 영업연도를 1년으로 정한 회사는 정관으로

1 영업연도에 1회에 한해 영업연도 중의 일정한 날을 정하여 그 날의 주주

에게 이사회의 결의에 의해 금전을 분배할 수 있음을 정할 수 있음.

- 17 -

제2장 주식제도의 개선

제1절 트래킹주식제도의 도입

1. 현행 및 문제점

가. 현행

o 현행 상법 제344조 제1항에서 이익배당 및 잔여재산분배에 관해 내용이 다른

주식의 발행을 허용하고 있으므로 현행법 하에서도 트래킹주식의 발행이 가능

하다는 견해와 명문의 규정이 없는 이상이 불가능하다는 입장이 대립

나. 문제점

o 학설의 대립은 기업실무계의 입장에서는 트래킹주식의 발행에 상당한 법적리스

크를 감수하여야 함을 의미함.

- 복수의 사업부문을 가지고 있는 기업의 경우 기업전체의 시장가치(주식의 시가

총액)가 각 사업부문의 시장가치의 총액보다도 낮을 때, 업적이 양호한 사업부

문에 관해 그 실적과 연동하는 일종의 배당우선주의 한 형태로 트래킹주식를

발행하는 경우에는 유리하게 자금을 조달 가능. 또한 합병 등 기업결합시 당사

회사의 주주의 찬성을 이끌어 내는 수단으로도 활용이 가능. 경영자나 종업원

의 보수의 한 형태로도 이용될 수 있는 등 그 도입의 필요성은 큼

2. 개선방안

o 종류주식의 한 형태로 도입이 가능하도록 입법적으로 명확히 할 필요가 있음

3. 외국의 입법례

□ 미국은 1990년대 말에는 인터넷 붐과 주식시장의 활황에 힘입어 트래킹주식의

발행이 활발하였으나 최근에는 소강 상태임.

□ 독일의 경우 현행법상 트래킹주식의 발행이 허용된다고 보지만, 실제로는 장애

가 되는 요건(예컨대 종류주주총회의 특별결의, 이른바 가변적의결권제도의 불

인정 등) 때문에 이용되지 않음.

□ 이탈리아는 2003년 개정 이탈리아 민법(이하 민법이라고 함) 제2350조 제2항

에 의해 허용

- 18 -

□ 일본은 2001년 개정법에서 허용

4. 개정시안: 연구보고서 참조

□ 도입함(개정안(제344조 제2항 제1호)에 관해서는 후술 종류주식에서 언급)

제2절 종류주식의 다양화


□ 현행

o 종류주식의 발행은 회사측에 자금조달방법에 있어서 유연성을 제공하지만, 한

편으로 주주평등원칙의 예외가 되기 때문에 법정의 종류주식만 허용

o 우리나라에서 현재 발행할 수 있는 종류주식은 ①이익 또는 이자의 배당, ②잔

여재산의 분배 에 관해 내용이 다른 주식임(상법 제344조 제1항). 그러나 종류

주식으로서 현실적인 의미가 있는 것은 이익배당에 있어서 내용이 다른 주식,

즉 이익배당우선주에 국한

□ 문제점

o 종류주식의 발행에 대한 엄격한 제한으로 인하여 회사는 주식발행을 통해 원활

한 자금조달을 실현하는데 상당한 애로를 겪고 있음

- 자금조달의 원활화라는 관점에서 종류주식의 법정유형을 확대할 필요가 있으

며, 더불어 종류주주의 이익보호 측면에서 종류주주총회의 권한 강화도 필요

2. 의결권제한주식

가. 현행 및 문제점

o 의결권제한주식이란 주주총회에서 의결권을 행사할 수 있는 사항에 관해 내용

이 다른 주식을 말함. 예를 들면 어떤 종류의 주식에 대해 ①주주총회 결의사

항 전부에 관해 의결권을 갖거나(의결권보통주식), ②모든 결의사항에 관해 의

결권이 없거나(완전무의결권주식), 특정사안에 관해서만 의결권이 없는 것으로

할 수 있음. ②를 총칭하여 의결권제한주식이라고 함. 우리나라에서는 현재

인정되고 있지 않음

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나. 개선방안

o 의결권제한주식의 내용을 어떻게 구성하느냐에 따라 경영권에 영향을 미치지

아니하면서 필요한 자금을 효과적으로 조달할 수 있음. 또한 의결권제한주식은

자본다수결에 의하지 않는 형태로 경영권을 분배할 때(예컨대 지분비율은 6대4

이더라도 의결권비율은 1대1로 하는 경우) 매우 유용한 제도이며, 적대적 M&A

의 위협을 차단하면서 자금조달을 도모할 수 있음

다. 외국의 입법례

□ 미국

o 각주의 회사법에서 정관의 정함에 따라 발행.

o 뉴욕증권거래소 상장규정의 경우 상장회사의 보통주식의 주주 의결권은 보유주

식 수나 보유기간에 따라 의결권이 축소되거나 제한될 수 없다고 규정

□ 독일은 누적적 우선주에 한하여 무의결권주로 발행 가능

□ 이탈리아도 가능

□ 일본 2001년 상법개정에 의해 허용

3. 상환주식 및 전환주식제도의 개선


□ 상환주식

o 현행법은 상환주식의 상환권 및 전환주식의 전환권을 매우 제한적으로 인정.

- 상환주식은 이익배당우선주에 한하여 발행할 수 있으며, 이익으로만 상환할 수

있음(상법 제345조 제1항). 우선주 아닌 다른 종류주식의 상환을 인정하지 않

고, 회사에 의한 강제상환을 인정하지 않으므로 상환주식을 이용하여 자금조달

을 하는 경우 장기적으로 우선배당의 부담을 해소하기 어려움

- 주식의 종류가 트래킹주식, 의결권제한주식 등으로 다양화하는 경우에 현행법

으로는 이를 소멸할 수 있는 방법이 없음

□ 전환주식

o 전환주식의 전환권은 ‘주주’에게만 인정되고 있음(상법 제346조 제1항).

- 회사에 의한 전환권행사가 허용되지 않으므로 우선주식을 발행한 회사는 우선

배당의 부담을 해소하기 어려움.

- 기업공개 또는 기업구조개편 등의 경우 주식종류의 단순화, 주주관리비용의 절

- 20 -

감 등을 위하여 종류주식을 보통주식으로 전환할 필요가 있으나 현행법에서는

이것이 곤란함

- 회사가 적대적 M&A의 대상이 된 경우 무의결권우선주를 보통주로 전환할 수

있으면 효과적으로 경영권을 방어할 수 있으나 현행법 하에서는 이것이 불가능

나. 외국의 입법례

□ 미국

o 정관의 규정에 의해 발행 가능. 상환 또는 전환금액은 정관에서 정한 금액이거

나 지정된 공식 또는 외부의 자료나 상황에 따른 금액이어야 함.

- 특정 주식을 다른 종류의 주식이나 현금, 부채, 증권 또는 기타 재산으로 전환

할 수 있음. 상환 또는 전환재원에 대한 제한은 없으며 지급불능의 경우를 제

외하고는 자본준비금이나 자본으로 상환 가능.

□ 독일 주식법에는 상환주식에 관한 규정이 없음

□ 이탈리아는 민법 제2437조의6에 따라 주식회사는 상환주식을 발행할 수 있음.

□ 일본

o 신회사법의 제정을 계기로 상환주식과 전환주식의 개념은 폐지됨. 그 대신에

종류주식으로 ‘취득청구권부주식’1)과 ‘취득조항부주식’2)을 새로이 도입하고,

이에 더하여 회사가 주주로부터 주식을 취득함에 있어서 현금 이외에 사채, 다

른 종류주식, 신주예약권 기타 재산을 대가로 지급하는 것을 가능하게 함으로

써(이른바 대가의 다양화) 상환주식 및 전환주식과 동일한 효과를 얻음.

다. 개선방안

o 상환주식의 대상 및 이해관계의 대립

- 상환권과 전환권의 행사주체를 주주에 국한하지 아니하고, 회사측도 인정함으

로써 회사의 선택에 의해 예컨대 배당우선주의 경우에는 우선배당의 부담을 덜

수 있으며,

- 그 외에도 종류주식을 다양화하고 그에 대해 다양한 전환․상환옵션을 붙임으로써 적대적 M&A의 방어수단으로서도 활용이 가능

1) 취득청구권부주식이란 주주가 회사에 대해 자신이 보유한 주식을 취득해 줄 것을 청구할 수 있는 권리가 부착

된 주식을 말함(신회사법 제2조 제18호).

2) 취득조항부주식이란 회사가 일정한 사유가 발생한 것을 조건으로 당해 주식을 취득할 수 있는 권리가 부착된

주식을 말함(신회사법 제2조 제19호). 즉 회사에 대해 주식취득을 ‘주주’의 측에서 청구할 수 있는 것이 「취

득청구권부주식」이고, 일정한 사유의 발생을 조건으로 ‘회사’가 취득할 수 있는 것이 「취득조항부주식」임

- 21 -

라. 개정시안

o 회사측에 전환권과 상환권을 부여하는 방법에는 다음의 2가지 안이 있으나,

제2안을 취하기로 함

[제1안] 현행처럼 상환주식과 전환주식을 그대로 유지하고, 다만 상환권과 전환

권을 행사할 수 있는 주체를 주주 뿐만 아니라 회사도 할 수 있도록 하는 방법

[제2안] 일본의 신회사법처럼 상환주식과 전환주식의 개념을 폐지하고, 종류주식

으로서 주주가 회사에 대해 소유주식의 취득을 청구할 수 있는 주식(취득청구권부

주식)과 회사측이 일정한 조건하에 주주의 주식을 취득할 수 있는 권리(취득조항부

주식)가 부착된 주식의 개념을 도입하고, 그리고 주식취득의 대가를 다양화하여 결

과적으로 주주와 회사측이 모두 상환권과 전환권을 갖는 상환주식과 전환주식을 도

입하는 방법

4. 양도제한주식


o 양도제한주식이란 일본의 신회사법의 제정에 의해 새롭게 종류주식으로 도입

된 것으로서 「양도에 의한 주식취득에 관해 당해 주식회사의 승인을 요하는

주식」을 말함. 우리나라는 도입하고 있지 않음


o 일본의 신회사법에 의하면, 회사는 정관을 통해 발행주식의 전부 또는 일부를

양도제한주식으로 할 수 있음. 개정전에는 회사가 발행한 ‘모든 주식’을 양도제

한주식으로 하는 것을 전제로 하는 규정을 두고 있었으나, 신회사법에서는 정

관의 정함에 의해 주식의 종류별로 양도제한주식으로 발행 가능.

o 이에 따라 보통주식은 상장을 원하지만 우선주식은 비상장주식으로 하고자 하

는 경우라면 우선주식에 대해서는 양도제한주식으로 할 수 있음. 양도제한의

유무만으로도 하나의 종류주식을 구성하므로 예를 들면 보통주만 발행하고 있

는 회사의 경우에도 그 일부에 대해 양도제한주식으로 할 수 있음.

o 후술의 거부권부주식을 양도제한주식으로 하여 우호적인 제3자에게 발행하면

황금주와 같은 기능을 하게 됨

다. 개정시안: 연구보고서 참조

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5. 전부취득조항부종류주식


o 전부취득조항부종류주식이란 회사가 주주총회의 결의에 기하여 발행주식의 전

부를 취득할 수 있는 권리가 부착된 주식을 말하며 일본 신회사법상 도입됨.

회사측의 판단으로 주식을 취득한다는 점에서는 취득조항부주식과 같지만, 전

부취득조항부종류주식의 경우에는 주식의 취득은 주주총회의 결의로 한다는

점에서, 정관에서 정한 일정한 사유의 발생을 주식취득의 조건으로 하는 취득

조항부주식과는 다름. 우리나라의 경우에는 도입하고 있지 않음


o 일본의 신회사법에 의하면, 전부취득조항부종류주식은 원래 법적 도산처리절차

에 의하지 아니하고 주주의 다수결에 의해 발행주식 전부를 소각하는 것(100%

감자)을 염두에 두고 구상된 것이나, 이른바 대가의 다양화가 입법화되면서 그

용도도 확대되었음. 다만 한 종류의 주식만이 존재하는 경우에는 100%감자를

인정하지 않기 때문에 복수의 종류주식을 발행하고 있는 회사에 한해 인정됨

- 취득대가는 당연히 무상일 것이지만, 유상취득도 가능하며 이 때에는 현금

이외에도 다른 종류의 주식, 사채, 신주예약권, 신주예약권사채 기타 재산

을 대가로 할 수 있음. 동 주식을 발행을 위해서는 그 내용에 관해 정관으

로 정하여야 하는데, 이 때 정관규정은 특별결의에 의해 정하여야 하며, 이

결의에 반대하는 주주에게는 주식매수청구권이 인정됨. 취득결의시에는 종

류주주총회의 결의는 불필요함.

- 취득대가로 다른 종류의 주식이나 사채 등을 교부할 수 있기 때문에 취득대

가의 여하에 따라 특정종류주식전부를 사채 등으로 바꿀 수 있음. 이것이

바로 적대적 M&A에 대한 방어수단으로서 동주식이 주목을 받는 이유임.

다. 개선방안: 연구보고서 참조

6. 거부권부주식


□ 거부권부주식이란 주주총회나 이사회 결의사항 중 정관에서 정한 사항에 관해

거부권(동의권)이 있는 주식을 말함(신회사법 제108조 제1항 제8호).

o 거부권주식이 종류주식의 한 유형으로 도입될 경우 대표이사의 선임, 신주․사

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채의 발행, 중요자산의 양수도 등 법정결의사항이든 정관상의 결의사항이든

주주총회나 이사회결의사항이면 모두 거부권의 대상이 될 수 있으므로 주주

간의 계약사항은 정관으로 주주총회나 이사회의 결의사항으로 정하면 모두

거부권의 대상으로 할 수 있음. 합작회사나 벤처기업에서 활용 예상


□ 일본

o 수종의 주식을 발행한 회사의 경우 법령 또는 정관에서 주주총회 또는 이사

회의 결의사항으로 정하고 있는 사항 중 정관으로 정한 사항 전부 또는 일부

에 관해 주주총회나 이사회의 결의 외에 해당 종류주주총회의 결의를 요하는

것으로 정할 수 있음.

- 이 제도에 의해 회사는 주주총회나 이사회의 결의사항에 관해 정관을 통해

특정종류의 주식에게 거부권(동의권)을 부여할 수 있게 되며, 이 때의 특정

종류의 주식을 거부권부주식이라고 함

□ 미국 및 영국

o 종류주식의 하나로 거부권부주식은 인정하고 있지 않으나, 거부권을 본질로 하

는 이른바 황금주가 거부권부주식으로서 실질적인 기능을 수행하고 있음

□ 독일 : 불인정

다. 개선방안: 연구보고서 참조

7. Class Voting 주식


o Class Voting 주식이란 종류주주총회에서 선임할 수 있는 이사 및 감사의 수에

있어서 내용이 다른 주식을 말함. 동 주식이 도입되면 합작회사나 벤처기업 등

에서 이사나 감사의 선임에 관한 주주간의 계약을 효과적으로 이행할 수 있음

에도 우리나라에서는 도입되고 있지 않음


□ 일본

o 신회사법 제정 전에는 주식양도제한회사에 대해서만 인정되었으나, 신회사

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법에서는 새로운 회사형태의 도입으로 인하여 위원회설치회사 및 공개회사

를 제외한 회사에 한해 인정되는 제도로서 종류주주총회에서 선임할 수 있

는 이사 및 감사의 수에 있어서 내용이 다른 주식을 말함

- 이 주식이 발행되면 이사 및 감사의 선임은 각 종류주주총회 단위로 행하

여지며, 전체 주주총회는 개최되지 않음.

□ 미국에서도 각 주 회사법상 「Class Voting에 의한 이사선임」으로 인정

다. 개선방안: 구체적 개정시안은 연구보고서 참조

제3절 주식매수권(Warrant)제도의 도입


□ 주식매수권은 그 보유자가 회사에 대하여 신주발행 등을 요구할 수 있는 권리

라는 점에서 일종의 주식 Call옵션이라고 할 수 있고, 그 가치가 대상주식의

가치에 따라 변동된다는 점에서 파생상품(derivatives)에 속함

o 상법상 신주인수권부사채의 신주인수권(상법 제516조의2 제2항 제4호) 및

주식매입선택권(제340조의2)은 일종의 Call옵션이라는 점에서 주식매수권과

동일한 기능을 수행

- 반면 신주인수권부사채의 신주인수권은 반드시 사채와 결부되는 것으로서

독립적으로 발행될 수 없고 또 취득할 수 있는 주식도 회사가 발행하는 신

주로 제한됨. 그리고 주식매입선택권은 일정한 조건 하에 발행회사의 임직

원에 한하여 부여됨

2. 개선방안

□ 주식매수권의 도입의 효용

o ① 스톡옵션으로서의 사용이며, 그 사용범위도 확대될 것으로 예상. ② 주식

매수권을 유상으로 발행할 경우에는 회사의 다양한 자금조달수단으로 이용될

수 있음. ③ 신주매수권은 잠재적 주식이므로 이것을 제3자에게 배정하는 형

태로 사용할 경우에는 자본제휴나 안정주주확보의 수단으로도 이용될 수 있

음. ④ 주식매수권을 주주에게 지주비율에 따라 부여하는 경우에는 무상으로

부여할 수 있도록 하면 적대적 기업매수에 대한 방어수단으로 사용도 기대.


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□ 미국

o 주식매수권(warrant)은 주식매수를 위한 권리(right)나 옵션(option)과 같은

성질의 권리로서 그 발행조건, 발행가액 등은 이사회가 정할 수 있음.

o 주식매수권은 주식, 사채 등 다른 증권의 발행 또는 판매에 부수하여 발행될

수도 있고, 이와는 독립적인 권리로 발행될 수도 있음.

□ 독일

o 주식매수권은 신주인수권부사채의 신주인수권을 원칙적인 형태로 함. 사채와

무관한 주식매수권의 허용 여부 및 허용된다고 보는 경우 그것을 부여하는 방

법에 관해서는 다툼이 있음

□ 일본

o 신주예약권제도

- 신주예약권이란 권리자(신주예약권자)가 미리 정해진 기간(권리행사기간) 내

에 미리 정해진 가격(권리행사가격)으로 회사에 대해 신주의 발행을 청구할

수 있는 권리를 말함. 신주예약권자가 신주예약권을 행사하면 회사는 그 자

에 대해 신주를 발행하거나 이에 갈음하여 자기주식을 교부하여야 함. 신주

예약권자는 권리행사가액(주금)을 납입하면 주주가 되므로 신주예약권은 형

성권이며, 회사가 부여하는 당해회사 주식에 대한 일종의 콜옵션임

- 신주예약권의 행사는 통상은 유상으로 하지만, 무상도 가능. 2001년 개정

전에는 이사나 사용인에게 부여하는 스톡옵션 또는 사채에 부가(附加)하는

형태의 것(전환사채의 전환권, 신주인수권사채의 신주인수권)만 인정함. 개

정법에서는 누구에 대해서도 권리 자체만을 부여하는 것을 가능하게 하였

고, 유리발행이 아닌 한 이사회결의만으로 발행 가능.

- 그 결과 ① 무상으로 신주예약권을 이사나 사용인에게 부여할 경우에는 스

톡옵션과 동일하게 사용할 수 있으며(이는 우리나라의 스톡옵션과 동일),

② 자금력이 부족한 벤처기업의 경우 현금지급에 대신하여 신주예약권을 부

여할 수 있고, ③ 적대적 M&A에 대한 방어수단으로서 주주에게 교부해 두

는 것도 가능하게 되는 됨.

o 신주예약권 무상배정제도

- 신주예약권을 주주에게 무상으로 지분비율에 따라 배정(발행)할 수 있는 제

도를 말함. 그 결정은 원칙적으로 주주총회(이사회설치회사의 경우에는 이

사회)가 함. 이 제도의 도입으로 포이즌필의 이용이 용이하게 됨

- 주주배정방식에 의한 신주예약권의 무상배정

주주에게 신주예약권을 무상으로 발행하는 것은 통상적인 신주예약권의 발

행절차에 따라 주주배정방식으로도 가능하지만 절차가 번잡. 이에 반해 신

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주예약권무상배정제도에 의하면 발행결의만 하면 곧바로 발행결의에서 정한

효력발생일에 주주는 신주예약권자가 됨. 발행결정권한에 있어서도 주주배

정방식의 경우 이사회설치회사일지라도 원칙적으로 주주총회에서 결정하여

야 하나, 신주예약권무상배정제도의 경우에는 이사회가 결정

o 취득조항부신주예약권

- 취득조항부신주예약권이란 회사가 이미 발행된 신주예약권을 강제로 취득할

수 있는 조항이 부착된 신주예약권을 말함.

- 신주예약권의 취득시 지급하는 대가에 관해 현금 이외에도 주식, 사채, 다

른 신주예약권 기타 재산을 교부하는 것을 인정한 함으로써, 종래와 달리

회사는 사채로의 강제전환권이 회사에 있는 신주예약권을 발행할 수 있는

등 신주예약권의 활용도가 비약적으로 증가하였음

4. 개정시안: 연구보고서 참조

제4절 주식병합제도의 개선: 단원주제도


o 주식병합은 주권의 교부 등 많은 비용이 들 뿐만 아니라 주식으로 모아 매각․환가하여야 하는 “1주미만의 단수”도 많이 나오기 때문에 주가가 하락할 것

을 염려하여 공개회사는 주식병합을 꺼려하는 경향이 있음.


□ 일본

o 주식병합에 대신하는 제도로서 도입된 것이 일본의 단원주제도임

o 2001년 상법개정에서 종래의 단위주제도의 폐지와 함께 도입된 제도로서 일

정한 수의 주식을 「1단원」의 주식으로 하고, 1단원의 주식에 대해서는 1개

의 의결권을 부여하지만 단원미만 주식에 대해서는 의결권을 부여하지 않음

- 신회사법에서는 단주제도를 폐지하고 단원주제도로 1원화 함.

3. 개정시안 : 일본에서 특유한 제도로 도입 보류

- 27 -

제3장 기업지배구조의 개선

제1절 집행임원제도의 도입

1. 현황 및 문제점

⑴ 상법상 이사회의 구성원의 범위

ㅇ 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 이루어지는데,

상법상 이사회 구성원은 주주총회에서 선임된 이사들에 제한된다고 보아야 하

고, 실무적으로는 이사는 등기이사와 비등기이사로 구분되는 것이 일반적임.

ㅇ 이사회의 하부구조인 위원회제도(상법 제393조의2)를 채택하고 있는 회사의

경우 감사위원회가 감사를 대체하게 되고 그 결과 감사위원회 위원이 이사회

구성원인 자신에 대하여 감사를 하게 되는 자기감사의 문제가 발생하고 있음

⑵ 현행 임원의 법적 지위에 대한 검토

ㅇ 현재 사용되는 임원이라는 용어는 이사와 감사를 총칭하는 용어로 사용되기

도 하고 피용인 등으로 더 확대되어 사용되기도 하는데, 임원은 종래 업무담

당이사 등이 행하던 직무를 (등기)이사가 아닌 자에게 맡기기 위하여 이사의

지위와는 별개의 자격으로써 이사회로부터 선임하여 대표이사의 지휘 하에서

회사의 업무집행을 담당하는 자를 의미하는 것으로서 회사법상 이사의 직위와

는 구분이 된다고 보아야 할 것임.

ㅇ 증권거래법상 사외이사와 임원과의 관계에 대하여 본다면 일정한 규모의 회

사는 사외이사를 의무적으로 두어야 하는데, 이러한 경우 사외이사를 두는 것

을 최소화하기 위하여 이사의 수를 대폭 축소하고 회사의 정관 또는 내규에

의하여 또는 대표이사에 의하여 선임된 임원을 두고 있는 실정임.

- 이러한 임원의 지위는 과거 이사의 업무를 수행하면서도 상법상 이사의 지위

에 있지 않기 때문에 상법상 이사의 권한․의무 및 책임을 적용하기에 문제가 있으며, 이러한 집행임원에 대하여 주주총회에서 선임되지 않았기 때문에 상

법상 이사의 직무권한을 행사할 수 없다고 보고 있음


⑴ 미국의 경우

ㅇ 미국 회사법상 이사회의 운영방식은 회사의 규모에 따라서 상이한데, 중소

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규모 회사의 경우에는 이사회가 정책결정기능과 업무집행기능을 동시에 가지

면서 이사들이 업무집행을 담당하는 것이지만, 대규모의 공개회사의 경우에는

이사회와 집행임원의 이원적인 구조로 이루어져 있는 것이 일반적임

- 이사회는 회사의 기본적인 경영정책을 결정하고 집행임원(officer)들의 업무

집행을 감독하며, 업무집행은 집행임원들이 담당하는 체제이며, 이사회의 대

표는 이사회의장(chairman)이며, 최고경영자인 최고집행임원(CEO)의 지위와

는 별개인 것이 원칙임

ㅇ 미국 모범회사법(MBCA)에 의하면 정관에 다른 정함이 없는 한 회사권한은

이사회에 의하여 또는 그 수권에 의하여 행사되어야 하며, 회사의 구체적인

업무집행은 이사회의 지휘 아래 운영되어야 한다고 규정하고, 일정한 경우에

는 이사회가 집행임원의 업무집행에 대한 감독권한을 가짐을 명시하고 있음.

ㅇ 미국법조협회(ALI)의 회사지배구조원칙에 의하면 공개회사의 업무는 이사회

로부터 수권받은 주요 집행임원들을 중심으로 회사의 업무가 집행됨을 규정하고

있음. 즉 집행임원은 회사의 정관 등이 정하는 바에 의하여 이사회에 의하여

수권을 받으며 이사회가 위임하는 사항을 이사회의 감독 아래 집행하게 됨.

ㅇ 제도에 대한 비판

- 임원과 이사의 겸직이 허용되기 때문에 만일 최고집행임원(CEO)과 이사회

의 의장(chairman)이 동일인인 경우에는 이사회의 집행임원에 대한 업무집

행이 효과적으로 이루어지지 못하고, 그 결과 회계부정 등의 부작용이 일어

나면서 이사회의 내부통제의 문제점에 대한 비판이 제기되었음.

ㅇ 보완책

- 경영자로부터 독립된 사외이사를 일정한 비율 이상 선임하도록 하고, 이들

사외이사를 중심으로 하여 감사위원회, 지명위원회, 보수위원회 등을 구성

하여 이사회의 업무집행에 대한 감독기능을 강화하였는데, 이는 결국 이사

회의 중요한 기능은 회사의 업무집행을 직접적으로 행하는 것이 아니라 회

사의 업무집행에 대한 감독기능에 있다는 것을 말하는 것임.

- 이러한 개선에도 불구하고 2001년 이후 발생한 Enron, Worldcom등 일련의

회계부정사건이 일어났고, 이에 대하여 2002년 7월 Sarbanes-Oxley법을

제정하여 회계에 대한 임원의 책임을 엄격하게 함과 동시에 사외이사의 독

립성을 강화하고 감사위원회를 독립된 사외이사로 구성하도록 함으로써 이

사회의 감독기능을 한층 강화하였음.

⑵ 일본의 경우

ㅇ 위원회등설치회사 제도의 도입

- 일본에 있어서 주식회사의 기관지배구조는 대표이사, 이사회, 그리고 감사

로 구성되어 있었으나, 2002년 상법 개정으로 인하여 “위원회등설치회사”

- 29 -

에 대하여 미국의 집행임원제도를 받아들여 회사의 업무집행기관으로서 집

행역 및 대표집행역제도를 도입함.

- 자본금 5억엔 이상 또는 총자산 200억엔 이상인 대회사 및 정관에 의하여

외부감사인의 회계감사를 받는 회사로서 이사 3인 이상으로 구성되는 감사

위원회, 지명위원회, 보수위원회를 설치하는 회사에 있어서는 업무집행과

이에 대한 감독을 분리하여, 업무집행은 집행역과 대표집행역이 수행하고

이사회가 업무집행사항에 대한 결정권한을 집행역에게 대폭 위임할 수 있게

함과 동시에 집행역의 업무집행에 대한 이사회의 감독기능을 강화함.

ㅇ 집행역의 선임과 해임 및 임기

- 이사회의 의결에 의하며 이사도 집행역으로 선임될 수 있음

- 집행역의 임기는 취임 후 1년 이내의 최종 결산기에 관한 정기총회가 종결

한 후 최초로 개최되는 이사회의 종결시까지임

ㅇ 집행역의 의무 및 책임

- 선관주의의무와 충실의무를 부담하며 주주총회에서 주주가 요구하는 사항에

대하여 이사와 동일한 설명의무를 부담하고, 이사회와 각 위원회에 대하여

3개월에 1회 이상 그 직무의 집행상황을 보고할 의무가 있음

- 일본상법은 집행역제도를 두는 “위원회등설치회사”의 경우 집행역과 이사의

책임에 관하여 무과실책임을 규정하고 있는 일본상법 제266조를 준용하지

아니하고 그 임무의 해태에 한하여 회사에 대한 손해배상책임을 부담하도록

함으로써 그 책임을 경감하고 있음.

- 집행역의 회사와의 경업거래와 자기거래에 있어서는 이사회의 승인사항으로

하고, 집행역의 위법행위에 대한 주주의 유지청구권과 회사에 대한 집행역

의 손해배상책임에 대한 대표소송의 제기 가능

⑶ 독일의 경우

ㅇ 이사회와 감사회로 구분되어 전자는 회사의 업무집행을, 후자는 업무집행에

대한 감독을 그 주요 권한으로 하고 있다는 점에서, 감사회는 미국의 이사회

의 권한과 성격을 가지는 것으로 볼 수 있고, 이사회는 미국의 집행임원에 해

당하는 권한과 성격을 가진다고 할 수 있음.

ㅇ 이사회는 정관의 규정 기타 다른 정함이 없는 한 업무집행권과 재판상․재판외의 행위에 대한 대표권을 모든 이사가 공동으로만 행사할 수 있음.

3. 개선방안

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⑴ 집행임원(officer) 제도의 도입 필요성

ㅇ 이사회의 업무결정기능 및 감독기능과 업무집행기능의 분리

ㅇ 업무집행에 대한 결정은 이사회가 하고 경영진 즉 집행임원은 이에 기초하

여 업무를 집행하고, 이러한 업무집행에 대하여 이사회가 효과적인 감독을 수

행할 수 있는 근거를 마련하는 것이 필요함.

- 이는 소유와 경영의 분리가 주식회사의 본질적인 특성인 동시에 장점인 것

처럼, 주식회사의 업무집행에 있어서도 정책결정기능과 감독기능을 분리하

는 것을 동일한 연장선상에서 이해될 수 있으며 그러한 점은 주식회사의 특

성에 적합한 구조라고 할 수 있을 것임.

⑵ 집행임원제도의 도입방법

1) 이사회와 집행임원회의 분리

ㅇ 기존의 이사회와 분리된 집행임원제도를 도입한다면 필연적으로 이사회의

권한의 범위의 조정이 있어야 하기 때문에 상호간의 관계를 어떻게 설정할 것

인가의 문제를 검토하여야 함.

- 집행임원제도가 도입되면 기존의 이사회는 이사들로 이루어진 이사회와 집

행임원으로 구성된 집행임원회로 분리되어야 하고, 전자는 업무결정권과 감

독권을 후자는 업무집행권을 가지게 될 것임.

2) 최고집행임원(CEO)의 지위 창설

ㅇ 이사회가 업무결정기능과 감독기능만을 보유하게 된다면 기존에 대표이사가

가지던 회사대표권과 업무집행권은 더 이상 보유할 의의가 없음.

- 회사의 대표권은 업무집행권이 수반될 때 의미가 있는 것이므로, 업무집행

을 전담하는 집행임원제도가 창설된다면 기존 대표이사가 보유하고 있는 대

표권도 업무집행을 하는 자에게 이전되어야 함.

- 결국 집행임원제도가 도입되면 회사경영과 정책결정의 최종집행책임은 최고

집행임원에게 있을 것이므로, 현행 이사회의 권한조정과 더불어 현재 대표

이사가 가지는 회사대표권은 최고집행임원에게 이전되어야 할 것임.

3) 집행임원의 선임 및 해임

ㅇ 집행임원의 선임은 이사회의 의결로 이루어져야 할 것임.

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4) 집행임원의 의무와 책임

ㅇ 집행임원제도를 도입하는 경우 집행임원의 회사법상 의무와 책임을 이사와

동등하게 할 것인지의 문제가 검토되어야 하는데, 이를 위해서는 먼저 집행임

원과 회사와의 관계를 규명되어야 함.

ㅇ 책임은 보유한 권한에 따라서 정하여지는 것이므로 이사의 권한과 차별되는

권한을 지닌 집행임원의 책임도 차별적으로 이해되어야 함. 그러나 현실적으

로 어떠한 차별을 둘 것인가를 판단하는 것은 간단한 문제가 아니며 또한 반

드시 차별을 두어야만 할 절대적인 것은 아닐 것임. 왜냐하면 이사와 집행임

원은 주식회사의 효율적인 운영을 위하여 기능을 양분한 것이라고 보아야 하

고, 그렇다고 한다면 비록 권한의 내용은 다를지라도 이사와 동일한 책임을

부여할 수도 있는 것임.

5) 집행임원제도의 도입강제성 여부

ㅇ 집행임원제도를 도입한다고 모든 주식회사에 대하여 강제할 이유는 없음.

- 소규모의 회사에서 이사회도 존재하고 집행임원회도 존재한다는 것은 현실

적으로도 기대하기 어렵고 그렇게 되어야 필요성도 없음. 따라서 대규모회

사의 경우에 업무집행결정 및 감독기능을 이사회가 담당하고 업무집행과 회

사대표권은 최고집행임원 및 집행임원회가 담당하는 것이 효율적일 것임.

- 따라서 상법에서는 임의규정으로 두고, 일정 규모 이상의 상장회사에게 강

제할 필요가 있다면 증권거래법에서 별도의 도입규정을 두면 될 것임

제2절 감사 및 감사위원회간 선택적 운영제도의 개선 문제


⑴ 상법상 감사와 감사위원회 제도의 선택적 운영

ㅇ 상법상 감사는 필요적 상설기관이지만 이사회의 하부위원회인 감사위원회의

설치로 대체가 가능함

ㅇ 이사회와 감사제도와의 이원적인 체제에서 기능하는 감사와 이사회 중심의

일원적인 체제에서 기능하는 감사위원회를 동일한 법에서 선택적으로 채택할

수 있도록 규정하는 것이 타당한가에 대하여 의문이 있음.

⑵ 회사규모와 감사제도

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ㅇ 상법상 감사제도는 감사와 감사위원회 중에서 선택하도록 하고 있지만, 현

실적으로 회사규모에 따라서 선택이 되는 것이 일반적임.

- 즉 상법상 일반적인 주식회사의 경우에는 개별 감사제도를 채택

- 증권거래법에서는 최근 사업연도말 자산총액이 2조원 이상인 경우에는 감사

위원회제도의 채택을 강제하고 있음

2. 주요국의 사례

⑴ 미국식의 일원주의(one-tier system)

ㅇ 이사회가 회사의 중요한 경영정책이나 업무집행에 관한 기본사항만 결정하

고 업무집행은 이사회가 선임하는 집행임원이 담당하며, 집행임원의 업무집행

에 대하여 이사회 또는 이사회로부터 위임을 받은 하부위원회인 감사위원회가

감독하는 구조임. 즉 감사기능을 수행하는 기관을 별도로 두지 아니하고 이사

회의 하부위원회로 감사기구를 운영하는 체제임.

ㅇ 미국식의 일원적 구조 하에서는 이사회는 업무집행기관이 아니고 업무집행

에 대한 감독기관인데, 이사회 하부에 여러 위원회를 두는 것이 일반적임.

ㅇ 일원적 구조의 장점과 단점

- 장점은 업무집행기관과 감사기관이 이원화된 경우보다 정보교류․비용의 측면에서 효율적일 뿐만 아니라 밀접한 협력관계의 구축으로 회사의 경영정책

의 수립에 있어서 협의나 사전 조언의 형태로 상시적․예방적 감독이 가능하다는 것임.

- 단점은 업무집행과 감독이 동일한 기관에서 이루어짐으로 말미암아 감사기

구의 독립성이 약화되고 부당한 영향력으로부터 자유로울 수 없다는 것임.

⑵ 독일식의 이원주의(two-tier system)

ㅇ 업무집행과 감독기관이 완전히 분리되어 있는데, 전자는 이사로 구성된 이사

회가 후자는 이사를 선임․감독하는 감사회가 각각 독립된 기관으로서 운영됨. ㅇ 독일식 이원구조에서 이사회와 감사회는 그 인적 구성이나 권한분배 등의

면에서 독립성을 유지하고 있지만, 감사회가 이사에 대한 선임․해임권을 가진다는 점에서 실질적으로 감사회가 이사회의 상위에 있다고 보아야 할 것임.

ㅇ 이와 같은 독일식의 이원구조 하에서도 이사회에 의한 내부적 경영감독의

중요성이 강조됨에 따라서 1998년 개정된 독일주식법 제91조 제2항에서는

“이사회는 회사의 존속을 위협하는 상황들을 미리 알 수 있도록 적절한 조치

들, 특히 감시시스템을 강구하여야 한다”고 규정하였을 뿐 아니라, 미국식의

감사위원회를 두는 주식회사가 있고 국제적인 정합성을 택하는 등의 이유로

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미국식 감사위원회 제도가 지지를 얻어가고 있는 실정임.

⑶ 일본식의 병립식 구조

ㅇ 병립식구조는 이사회를 구성하는 이사와 이사의 직무집행을 감사하는 감사

가 모두 주주총회에서 선임되고, 두 기관이 병립․대등한 지위에 있다는 점이 특징인데, 즉 이사가 감사회에서 선임되고 감사회가 이사회의 상위의 지위에

위치하는 독일식과도 다르고, 독립된 별도의 감사기관이 없이 업무집행기관인

이사회의 하부조직으로서 감사위원회를 두고 있는 영미식과도 다름.

ㅇ 이러한 병립식 구조의 감사제도는 선임과 해임이 주주총회에서 이루어진다

는 점에서 독립성의 확보를 이루었고 따라서 객관적인 감사가 가능하다는 점

을 장점으로 들 수 있지만, 이사의 업무집행에 대한 감사의 감독활동을 실질

적․효과적으로 지원해 줄 조직과 체계가 뒷받침되지 않는다면 형식적․표면적 감사에 그칠 수 있다는 한계를 가지고 있음.

3. 개선방안

ㅇ 감사와 감사위원회로 이원화된 체제가 반드시 효율적인 감사를 위해서 필요

불가결한 것은 아닐 것인데, 현재의 이원화된 체제를 유지한다면, 외부감사인

의 역할을 강화하기 보다는 이사회로 감사기능을 일원화하고, 사외이사가 감

사위원회의 다수를 차지하도록 한다면 독립성 강화에도 도움이 될 수 있을 것

임

ㅇ 미국의 경우 감사위원회를 구성함에 있어서 경영을 담당하지 아니하는 사외

이사로 함으로써 독립적인 업무수행을 확보하고 있는데, 독일식 이원주의 하

에서 감사회는 미국식 일원주의 하에서의 이사회에 해당되고, 이사회는 집행

임원에 해당된다고 볼 수 있고, 따라서 실질적으로 양 제도는 기관 구성의 법

적 차이에도 불구하고 상호 접근하고 있다고 할 수 있음. 결국의 제도의 장단

점의 문제가 아니라 독일식의 순수한 이원적 구조로 가느냐 아니면 미국식의

변형된 모델로 가느냐의 선택의 문제가 된다고 할 수 있음.

ㅇ 미국 ALI원칙에서는 감사위원회 제도를 대규모 주식회사에 대해서는 강제하

고 있으나, 소규모 공개주식회사의 경우에는 그 설치를 권고하는 입장임.

- 이는 사외이사의 선임 및 유지가 비용문제와 결부되어 있기 때문이라고 볼

수 있으며, 결국 감사위원회의 업무수행의 독립성을 확보함으로써 제도적

성공을 거두기 위해서는 감사위원회를 구성하는 사외이사의 독립성이 관건

이라고 할 수 있음.

- 즉 현실적인 문제로서 사외이사가 경영진으로부터 독립하여 감독기능을 제

대로 수행할 수 있는가가 문제인데, 이에 대하여는 감사위원회의 구성에 있

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어서 경영진과 독립되어 있는 독립이사 내지 사외이사의 비율이 중요하다고

보는 견해도 있음

ㅇ 요컨대 소규모 주식회사의 경우에는 개별 감사제도를 채택할 수 있도록 하고,

일정규모 이상 주식회사에 대해서는 감사위원회제도 채택을 의무화하면서 사

외이사의 강제 등을 통하여 독립성을 강화하는 방향으로 개선되어야 할 것임.

- 즉 증권거래법상 자산총액이 2조원 이상인 상장회사의 경우에만 감사위원회

제도의 채택이 의무화되고 있는데, 의무화되는 회사의 규모를 하향조정할

필요가 있음.

- 소규모회사의 경우 개별 감사나 소수의 감사로 감사업무를 수행함에 있어서

큰 장애가 없다고 할 수 있는데, 그러나 대규모 회사의 경우에는 감사위원

회제도를 통하여 감사업무를 수행하는 것이 보다 효율적일 것임. 그럼에도

불구하고 개별감사를 둔다면 실질적으로 감사업무의 수행을 어렵게 하기 때

문에 주주의 이익보호를 위해서도 감사위원회제도를 강제하는 것이 필요함

제3절 감사선임 시 의결권제한제도의 개선


ㅇ 현행 상법상 감사를 선임하는 경우 대주주의 부당한 영향력의 행사를 방지

하기 위하여 의결권없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하

는 수의 주식을 가진 주주에 대하여 그 초과하는 주식에 관하여는 감사의 선

임에 관하여 의결권을 행사하지 못하도록 하고 있음

ㅇ 대주주 등은 특수관계인 등에게 주식을 분산함으로써 실질적으로 의결권제

한규정의 회피가 가능하여 의결권제한규정의 무력화하는 사례가 발생할 우려

가 있는데, 이러한 점을 우려하여 증권거래법상 상장회사에 있어서는 감사의

선임․해임 시에는 최대주주 또는 그 특수관계인의 의결권있는 주식을 합산하여 의결권제한을 가하고 있음

2. 주요국의 사례

ㅇ 미국과 일본의 경우 감사 선임시 의결권을 제한하는 규정이 없음.

3. 개선방안

ㅇ 현행 감사선임에 있어서 의결권을 제한하는 제도에 대하여 개선방안을 제시

되고 있는데, 2가지의 서로 상반된 입장이 개진되고 있는데, 즉 규제강화를

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하는 방향과 규제를 완화하는 방향이 그것임.

ㅇ 규제를 강화하는 방향의 입장은 전술한 바와 같이 대주주 등은 특수관계인

등에게 주식을 분산하여 상법상 감사선임에 있어서의 의결권 제한규정을 회피

하려는 것을 방지하기 위하여, 상법에서도 증권거래법의 규정과 같이 특수관

계인 지분을 포함하여 3% 이상 지분소유자에 대하여 감사 선임시 의결권을

제한하는 방향으로 개선하여야 한다고 보는 것임

ㅇ 규제를 완화하여야 한다고 보는 입장에서는, 감사 선임시 발행주식 총수의

3%를 초과하는 주식에 대하여 의결권을 제한하는 것은 적대적 M&A 등의 경

우에 경영권을 위협하려는 세력이 연합하여 감사를 선임하는 역효과가 발생할

가능성도 있으며, 이러한 규정은 역차별의 결과를 낳게 되므로 폐지할 필요성

이 있다고 보는 것임

제4절 감사기능의 실질적 강화를 위한 지원책 마련


ㅇ 주식회사에서 감사기능을 수행하는 것은 감사 또는 감사위원회 외에도, 주

주총회, 이사회, 소수주주, 검사인 등이 있으나, 그 중에서도 감사 또는 감사

위원회의 역할과 기능이 중요시되고 있음.

- 감사의 선임시에는 엄격한 자격제한 및 결의요건을 정하여 형식적으로 독립

성을 보장하고 있으나, 실질적으로 회사경영진이나 대주주의 영향으로부터

감사의 독립성을 확보하는 것은 담보하기 힘든 것이 사실임.

- 그리고 감사가 수인이 선임된 경우라고 하더라도 각자가 독립적인 기관이고

이사회의 경우처럼 회의체가 아니기 때문에 각 감사가 직접 모든 업무를 파

악한다는 것은 거의 불가능하며,

- 또한 사외이사가 필수적으로 선임되는 상장회사에 있어서, 감사위원회가 사

외이사로 구성되어 있는 경우 실제의 감사업무 수행과정에서 광범위한 회사

업무집행과정을 제대로 감사하는 것은 거의 힘들 것이고, 그 결과 회사업무

집행에 대한 철저한 감사가 이루어지지 못하고 있다는 문제점이 있음.

ㅇ 상법과 증권거래법에서는 감사의 자격이나 선․해임절차, 직무, 권한 등에 관하여 규정하고 있을 뿐, 감사업무를 어떠한 절차와 방법에 따라서 수행하여야

하는지에 관해서는 자세한 규정을 두고 있지 않음.

ㅇ 감사업무를 수행함에 있어서 감사대상이 복잡하거나 감사항목이 광범위한

경우에는 감사가 단독으로 감사업무를 행하는 것은 현실적으로 불가능하거나

매우 비효율적임. 따라서 이러한 경우에는 감사의 직속부서사원이나 회사내부

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의 감사부서를 활용하게 될 것인데, 전자의 경우에는 그 조직이 감사업무를

수행하기에 충분한 인력과 능력을 가지고 있는가 하는 것이 중요하며, 후자의

경우에는 회사내부감사부서가 대표이사 내지 이사의 지휘명령체계에 위치하는

한 그 영향력으로부터 자유로울 수 없으며 따라서 감사대상인 대표이사 내지

이사의 직무집행에 대한 감사를 제대로 수행할 것을 기대하기도 어렵기 때문

에 감사 및 감사위원회의 감사활동을 효율적으로 지원할 수 있는 조직을 설치

하거나 효율적인 감사체계를 마련하는 것이 요청되고 있음.

2. 개선방안

⑴ 기본 방향

ㅇ 감사는 이사의 직무집행 전반에 대하여 감사하는 것이므로 감사의 직무범위

는 매우 광범위하기 때문에 소수의 감사와 한정된 감사조직을 가지고 효과적

인 감사업무를 수행하는 것은 매우 어렵기 때문에 감사체제를 효과적으로 구

축․활용하는 것이 매우 중요함. ㅇ 상법의 경우 감사는 원칙적으로 1인 이상이면 족하기 때문에 감사를 반드시

복수로 선임할 필요는 없을 것이며, 따라서 대주주의 영향력이 강한 소규모기

업의 경우에는 굳이 감사를 복수로 선임할 필요가 없지만, 대규모 기업의 경

우에는 감사업무의 방대함과 복잡성 등을 고려한다면 감사를 복수로 선임하는

것을 고려하여야 할 것임.

ㅇ 복수의 감사제도를 도입함에 있어서 감사 간에 업무를 분담하고 상호협력

하에 감사업무를 수행하도록 하는 것도 생각할 수 있는 방법이지만, 이것은

각 감사가 각자가 수집한 정보를 공유하여야 하고 여전히 독립적으로 모든 분

야를 감사할 수 있다는 것을 전제로 하는 것이어야 하며 이러한 원칙에 반하

는 직무분담은 허용할 수 없을 것임.

ㅇ 감사가 행하는 업무의 특성상 감사뿐만 아니라 감사를 보좌하여 감사업무를

행하는 감사부서를 회사업무결정․집행기관인 이사회․대표이사․이사로부터의 그 독립성을 보장하는 것이 매우 중요하기 때문에, 감사부서의 인사 및 예산에

관한 권리는 대표이사 혹은 이사회가 아닌 감사 또는 감사위원회에 부여하도

록 하는 것이 바람직하다고 봄.

제

상법개정연구 - ksla.orgksla.org/sinye_another6/1268354805-1.pdf- 1 - 상법개정연구 2006....

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