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１．本稿の目的

　オープンソースソフトウェア（Open Source Software，以下OSS）は一般的にはライセンスによって，ソースコードの閲覧，改変，使用，頒布等が不特定多数の者によって自由に可能とされているソフトウェアであるとされている1。OSSが近年急激に意義を増すに至り2，従来ソフトウェアの権利を規律してきた知的財産権法との関係が問題となる場面が生じている。OSSは，その源流であるフリーソフトウェアの出現時においては，フリーソフトウェア運動提唱者であるRichard Stallmann3の問題意識の影響を強く受けて，排他的権利としての性格を有する知的財産権法との敵対的関係，すなわちソフトウェアの排他的権利化を阻止する意図が強調される場面が多かった4。しかし，OSSはプログラムであるという点で，著作権法の保護対象たる著作物（著作10条１項）に該当する。著作権法が「文化の発展」（１条）を目的として，OSSを支援し積極的な保護を付与する可能性も考えられる。また何よりも，OSSライセンスは，ライセンス違反行為に対し著作権を行使するという構成をとっている点で，著作権法の存在を前提に成立している。OSSにこのように著作権による権利保護を及ぼすにあたっては，不特定多数による利用に対して開かれることを保障しようとするOSSの趣旨と，排他的性質を基本的特徴とする著作権法による保護の関係が問われることとな

る。だが従来，日本ではOSSと著作権法の関係については，裁判例が存在せず，学説においてもさほど盛んに議論されているとはいえない状況にある5。本稿は，直近の米国CAFC判決（Ro�bert Jacobsen v. Matthew Katzer and Kamind Associates, Inc 13. Aug. 2008）及び世界最初にオープンソースの契約としての有効性を判断したミュンヘン第１地裁判例の検討を通じて，この問題への日本法への示唆を得ることを目的とするものである。

２．OSS（又はフリーソフトウェア）の定義と沿革6

　OSSは各ライセンスによって使用態様を規定されているものであるため，各ライセンスとの関係が問題となる。　オープンソースモデルの考え方は，フリーソフトウェア運動に遡るとされる。これは，1983年，Richard M. Stallman氏が開始した運動で，プログラムの⑴実行，⑵修正，⑶再配布，⑷修正版配布の４つの自由を唱える「自由なソフトウェア」の条件を掲げて，GNU General Public license（GPL）を提唱し，Free Software Foun�dation（FSF）を設立した。　この背景には，1980年改正米国著作権法101条に「コンピュータプログラム」の定義規定が設けられ7，プログラムが著作権の対象とされたこと，加えて商用ベンダがソースコードを非公開にするようになったことが挙げられる。組織内部において開発され，技術の流出を恐れてソースコードを非公開にされたソフトウェアに

研究ノート

オープンソースソフトウェアの著作権 法による保護

志賀典之*

* 早稲田大学大学院法学研究科博士後期課程

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ついて，権利者以外の者はソースコードの閲覧・修正もできず，完成品であるソフトウェアを製品として利用するだけになる（クローズド・モデル）。　Stallmann氏はこのような権利化がソフトウェア技術の発展をむしろ阻害すると主張し，

「自由なソフトウェア」の実現のため，排他的性質の解消のための方策としてGNU（General Public License，一般公衆使用許諾）を導入した。排他的性質の解消は，単純に（米国）著作権法における著作権を放棄し，パブリックドメイン化するという方法では，著作物がフリー下に配布された先でクローズドな商業ソフトに転用されてしまうため，貫徹されない。そこで，GNU（General Public Licence，一般公衆使用許諾）は次のように規定し，この問題の解決を図った。─著作者は対象ソフトウエアの著作権を保持した状態で，プログラムのソースコードの入手者に複製，改変，頒布を認めるかわりに，改変部分のソースコードを公開し，同一条件で誰でも使えるようにすることを義務付ける

（Copyleftの概念）。これに違反した者が複製，改変，頒布すれば著作権侵害となる8，とする。　1997年ごろ，Stallman氏の提唱する「フリーソフトウェア」について，「Free」という語が

「自由」を意味することによる政治的色彩による敬遠及び「無料」と誤解9されることによる非商業的傾向による企業の敬遠を喚起することが指摘され，従来の「フリーソフトウェア」を

「オープンソースソフトウェア」と呼称を改め，普及を図るEric Raymond氏らによって「オープンソース運動」が開始され，推進団体Open Source Initiative（OSI）が設立されるに至った10。しかしオープンソース提唱後もGNU GPLは依然としてそのライセンスとして使用され，オープンソースモデルの代表的ライセンスの位置を占めている。GPL，各国の著作権法との関係や，公開すべきソースコードの範囲については問題点が指摘されている。　GPLは生じた難点を克服すべく，２度に亘って全面改訂が施され，現在v3が登場している。

３．判例１　2008年８月CAFC判決11

３−１　事実３−１−１　概略

　上訴人（原審原告）Jacobsenは，コンピュータのプログラムコードに対する著作権を有しており，Artistic License12と称するライセンスのもとで，当該コードをウェブページから無償で公衆にダウンロード可能にしていた。被上訴人

（原審被告）Mattew Katzer及びKamind Asso�ciates社（以下総じてKatzer/Kamind13）は，鉄道模型会社及び愛好家を対象とする商用ソフトウェア製品を開発している。Jacobsenは，Kat�zer/KamindがJacobsenのウェブサイトから特定の素材を複製し，それらをKatzer/Kamindのソフトウェアの素材に，Artistic Licenseを遵守することなく組み込んだとして，原審に著作権侵害訴訟を提起し，仮差止命令preliminary in�junctionを求めたが，拒絶されたため，CAFCに控訴した。３−１−２　詳細

　カリフォルニア大学バークレー校物理学教授である上訴人はJava Modell Railroad Interface

（JMRI）と称するOSSグループを運営管理していた。多くの参加者の集合的成果によって，JMRIはDecoderProと呼ばれるアプリケーションを創作した。これにより，鉄道模型ユーザーが，デコーダチップをプログラムして，PCを使って鉄道模型を操作することができる14。De�coderProファイルは，無料でSource Fourgeと称するオープンソース・インキュベータサイトからダウンロード及び使用可能となっている。原告はJMRIのサイトをSourceForgeに置いている。ダウンロード可能なファイルは著作権に関する注意書きを含んでおり，ユーザーに「複製用COPYING」ファイルを参照させるが，このファイルはArtictic Lisenceを画面前方に画然と表示するものである15。　 被 告Katzer/Kamindは，Decoder Comman�derと称する，原告製品と競合するソフトウェ

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ア製品を販売していた。この製品も，デコーダチップをプログラムするために用いられるものである。主張によれば，Decoder Commanderの開発期間，Katzler/Kamindの前任者または従業者の一人が，デコーダ定義ファイルをDeco�derProからダウンロードし，これらのファイルの一部分を，Decoder Commander Softwareの一部として使用した。DecorderProの定義ファイルを使用したこのDecoder Commander Soft�wareのファイルは，Artistic Licenseの条項に従ったものではなかった。特に，Decorder Commander Softwareには①著作者の氏名，②JMRIの著作権に関する注意書き，③COPYINGファイルへの言及，④SourceForge又はJMRIが当該定義ファイルのオリジナルなソースであるという表記，⑤オリジナルのソースコードからの改変箇所に関する記述はいずれも存在しなかった。また，Decorder Commander softwareは，DecorderProの フ ァ イ ル の 様 々 な コ ンピュータファイルを，オリジナルJMRIファイルまたは標準版が取得できる場所に関する情報を表示することなく改変していた。３−１−３�　原審　カリフォルニア州北地区連

邦地裁　地裁は当該オープンソースArtistic Licenseが，有効な範囲が限定されない非独占的ライセンスであり，ユーザが頒布に際し文書を掲載するという条件は，ライセンスの有効範囲を限定するものではないとし，主張された被告のライセンス条件違反は，当該非独占的ライセンスの違反を構成する可能性はあったとはいえ，著作権侵害を生じるものではなく，著作権侵害の責任を生じないとして，仮差止命令を認めなかった。

３−２　判旨３−２−１�　オープンソースライセンスの意義

と性質　CAFC判決はまず，オープンソースライセンス，パブリックライセンス，Creative Commonsを名指しし，その意義と性質を一般的に位置づ

け，WikipediaやFire Fox Webブラウザ，MITの全学授業支援システムなどの具体例を挙げ，その顕著な成果を認める。　「『オープンソース』と呼ばれるパブリックライセンスは，協同で行うプロジェクトを創造し，一定の成果を公衆（Public）に捧げることを望むアーティスト，著作者，教育者，ソフトウェア開発者，科学者によって広く利用されている。」16

　「オープンソースソフトウェア・プロジェクトは，世界のコンピュータプログラマをソフトウェアコードの観察・改変・改良へといざなう。そのような協同作業を通じて，プログラムは，著作権者がその作業のすべてを独立して行う場合よりも速く安いコストで作成され，デバッグが可能となることが多い。著作権者は，この共同的な成果を考慮して，川下でのユーザの保護とコードをアクセス可能にすることの維持を条件として，ユーザにソフトウェアコードを複製，改変，頒布することを許可する。ユーザがライセンスと情報の帰属に関して再言明を行うことを要請されることにより，再頒布されたコンピュータコードの受取人は，著作権者の身元identityを知ることができ，また，オリジナルの著作権者によって認められたライセンスの範囲を知ることができるのである。本件のArtistic Licenseは，コンピュータコードに加えられた変更が記録された結果，川下のユーザにコンピュータコードのどの部分がオリジナルかを知らしめることを要求している」17。　続いて，オープンソースモデルにおける著作権者の利益を次のように定義する。　「伝統的に，著作権者は著作権の存在する素材を販売して対価を得てきた。しかしながら，オープンソースライセンスに金銭取引手段が存在しないことが，経済的な動機が存在しないことを意味するものではない。パブリックライセンスのもとでの，著作権の存在する成果物の創作及び頒布には，伝統的なライセンスのロイヤリティをはるかに上回る，経済的利益を含む十分な利益が存在している。例えば，プログラム

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の創作者は，ある無料のパーツを供給することによって，自らのプログラムの市場シェアを生み出す。同様に，あるプログラマ又は企業が，オープンソースプロジェクトを培うことによってその国内外での名声（reputation）を増大させる可能性もある。製品の改良が，著作権者さえ知らないある専門家によって，すばやく，無償で行われる可能性もある」として，パブリックライセンスにおける経済的動機を，利益が直接生じない場合にも認めた第11巡回区裁判所のランハム法に関する先例（Planetary Mortion Inc. v. Techsplosion, Inc 11th Cir 2001）18を引用する。プログラムの創作者は「報酬（value）をパブリックライセンス下での頒布から得ている。なぜなら，彼はエンドユーザから送られる提案にもとづいて自身のソフトウェアを改良することが可能であったから。……本件ソフトウェアが改良されれば，より多くのエンドユーザが彼のソフトウェアを利用し，これにより職業における知名度は高まり，ソフトウェアがさらに改良される可能性が増すと考えることは妥当である。」３−２−２　争点

　Jacobsenが，そのWebサイトで頒布された特定の素材の著作権者であるということ，及びKatzer/Kamind がDecoder Pro ソフトウェアの一部を複製，改変（modify）し，Decoder Commanderの一部として頒布していたことについて，両当事者間に争いはなかった。　争点の中心となったのは，Artistic Licenseの条項が，著作権ライセンス条件か，単なる契約か，という点である。一般的に，「著作権を有する素材の使用につき非独占的著作権ライセンスを付与している著作権者は，そのライセンシーを著作権侵害で訴える権利を放棄しており」，契約違反でのみ訴えることができる。しかし，ライセンスが範囲を限定したものであり，ライセンシーの行為がその範囲を逸脱したものであった場合には，ライセンサーは著作権侵害訴訟を提起しうる19」　「したがって，上訴人主張によれば違反が行

われているArtistic Licenseの条項が契約かつ著作権ライセンス条件でもあれば，条項は著作権ライセンスの範囲を制限しえ，著作権法が適用されうる。しかし，これに対して各条項が単なる契約にすぎなければ，契約法が適用されうる。……地裁は，Artistic Licenseの制限が契約か，ライセンスの範囲を確定する条件かを，文言上述べていない。だが，その分析が，当該ライセンス制限を著作権ライセンスの条件としてではなく，契約として扱っていることは明白である」と述べた。　これに関するJacobsenの控訴の主張は，「ライセンスの各条項は，著作権ライセンスの範囲を定義しており，その制限を越えてなされるいかなる利用も著作権侵害である」とするものであった。対して，Katzer/Kamindは，「これらの条項はライセンスの範囲を限定するものではなく，素材の使用に関して契約上の条項を供する契約法上の単なる契約であり，それらの違反は損害に関して賠償されるものでもなく，差止による救済の原因でもない」と主張した。CAFCは，このKatzer/Kamindの主張の前提には，「Jacobsenがそのコンピュータコードを無償で公衆に利用可能としたため，Jacobsenの著作権が，Katzer/Kamindに何ら経済的権利を与えるものでないこと」があるとした。「この前提から，Katzer/Kamindは著作権法が非経済的権利 を 請 求 原 因 と し て 認 め て い な い こ と を Gilliam判決（1976）20にもとづいて主張している。」21（下線筆者）。３−２−３�　Artistic�Licenseについての判断

（判決III部分）　Artistic Licenseは表紙で，「この文書の目的は，Packageの複製が認められる条件Conditionを記述することである」と記載し，Artistic Li�censeは，複製，改変，頒布する権利が，条件に適った場合に（provided that）認められるとしている。「provided that」は，Artistic Licenseの準拠法であるカリフォルニア州契約法において，条件の典型的な文言であると認められる22

としたうえで，原審が，Artistic Licenseは，

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ユーザが「いかなる方法であれ素材を改変する」ことを認めていると解釈し，Artistic Licen�seにおける「〜の場合はprovided that」という限定を認めなかった点を不当であるとして次のように指摘した。　「地裁はArtistic Licenseの解釈の際，著作権の存する成果物を，ダウンロードした者が改変し頒布する権利を規定するライセンスの中に，明白な制限が存在するとは考えなかった。著作権者はArtistic License中に改変及び頒布する権利に関して明らかに各条項を記載し，ダウンロード者が他の取り決めを求めて交渉することを望む場合，直接のコンタクトに応じている。これらの制限事項は，経済的利益を含むオープンソースライセンスの協同の客体を完全なものとするに必要であり，かつ，明確なものである。さらに，地裁はオリジナルからの改変が，新たな［ファイル］名と，その改変がオリジナルと異なる点をすべて記載した別のページを付してすべて明示されねばならないという要求のような他の制限事項に関して判断しなかった」とし，続いて著作権ライセンスの性質について，　「オープンソースライセンスを用いる著作権者は，著作権を有する素材につき，改変と頒布を支配する権利を有する。第２巡回区控訴裁判所はGilliam v. ABC事件（1976）で，「無許諾の編集がされたことの立証があった場合は，その著作物の侵害があったと認定するものであり，それは，著作権者から許諾されたライセンスを逸脱した他の使用を利用してしまった場合と何ら異なることはない」23としている。著作権ライセンスは独占的権利を支えるものであり，金銭的損害だけがこの権利を支持し，実現するものではない。 額面金額として表示された料金としてではなく，当該オープンソースの公開及び変更時の説明要求に応じて，法的判断には厳密な理由の選考が求められる」　「本件では，JMRIの著作権の存する素材をダウンロードしたユーザは，改変と頒布を行うことにつき，Artistic Licenseの制限事項に従うという「条件でprovided that」許諾が得られる。

著作権者は，他の改変を禁止する権利を保持しつつ，特定の改変を行う権利を，ユーザに認めることができる。Artistic Lisenceは，他の一般的な著作権ライセンスと同様，頒布されるいかなる複製物も，著作権の注意書きと複製COPY�INGファイルを同梱することを要求している。ライセンシーが適切な著作権の注意書きをそのライセンシーが発行するすべての複製物に添付せねばならないという（又は暗示された場合もありうるが）条件があれば，ライセンサーの許諾なくそのような注意書きを外して行った発行を侵害行為として訴えることができる」。　「著作権の存する素材を，著作権に関する注意書き及びオリジナルファイルからの改変の記録を付さずに改変し，頒布する行為は，Artistic Lisenceの範囲外にある。もしダウンロード者がCOPYINGファイルに記されたこの条件に同意しなければ，著作権者と他の取り決めをなすように指示される。Katzer/Kamindはそのような他の取り決めを何らしていなかった。Artistic Licenseの文言は明白に，パブリックライセンスの適用において問題となっている経済的権利を保護する条件を定めている。これらの条件は，ダウンロード可能なソフトウェアパッケージに含まれるコンピュータプログラム及びファイルを改変する権利を付与する。その帰属と改変に関する明確な要求事項は，直接オープンソース・インキュベーションページにアクセスを促し，川下のユーザーにプロジェクトを周知させる。これは著作権法が促進しようとする著作権者の明白な経済的目標である。この情報の管理された拡散によって，著作権者は創作的協力者を獲得できるのである。川下のユーザによって行われた変更が，著作権者及びその他の者によって可視的であることを要求することによって，著作権者はそのソフトウェアの使用状況について知ることができ，将来のソフトウェアリリースを発展させるために他人の知識を得ることができるのである」24

　以上から，CAFCは，Artistic Licenseに記載された条件は単なる契約ではなく著作権ライセ

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ンス条件であると判断し，これにより，もしライセンス条件に従わなかった場合，これに関して著作権侵害が成立すると判示した。　CAFCは，原審判決を取り消し，事実審レベルでの証拠が十分ではないとして，地裁に差し戻した。

３−３　本判決の評価　CAFC判決が出てまだ半年程度のため，時事的には大々的に取り上げられたものの25，筆者が収集した限りでは本件を踏まえた論考，本件の評価はいまださほど多くないように思われる26。　まず，OSSのライセンスについて法的判断が下された判決はこれまで世界的にさほど多くなく，重要な意義を有する。OSSライセンスはさまざまな種類こそあれ，基本構造としては条件付著作権ライセンスの形式をとっているため，OSSライセンスと著作権との関係について規定したという点において，本判決は画期的であった27。　さらに，ライセンス条件を課する著作権ライセンスが遵守されない場合に，著作権侵害訴訟が可能であり，著作権侵害の救済手段が法的に有効であることが示されたことにより，これらのライセンスにもとづいて頒布する者に予測可能性を与えることになり，法的位置づけの不明確さから，一度紛争が生じた際の不安から導入を躊躇していた者が導入に踏み切ることにより，商業利用への加速化が進むことも指摘される。　しかし，すでにいくつかの問題点が提起されてもいる28。列挙すれば，このライセンスが契約contractでもあるのかについて，明言してはいないことから，従来common low圏で盛んに行われてきたGPLが契約たりうるかという議論への回答が十分になされていないという点。本件がライセンスという法的ツールの法的効果に対する判断か，それとも，さらなる法律的，立法論的な諸環境の背景があってこそなされた判断かにつき疑問が残るという指摘。本件は英米法圏におけるライセンスに関する事例であった

が，ライセンスが「あたかも契約として扱われる」大陸法圏においてはこの考え方は直接受容されないのではないかとして，異なった受容が想定される可能性が指摘されている。　実務への重大な影響としては，著作権侵害訴訟となると，困難な具体的損害の立証を行わずとも，504条ｂに規定される法廷損害賠償を主張しうることが指摘される。さらに弁護士費用を含めた訴訟費用の回復を505条に基づいて要求しうる。同時に，この判決によれば，ライセンス規定の法的位置づけにつき，ライセンサーの選択した概念に強く依存することも指摘されるとしている。たとえばArtictic License2.0（Arti�stic Licenseのヴァージョンアップとして，オープンソースイニシアティヴによって更新された標準ライセンス）は序文でconditionではなくtermの語を用いているが，これは，元来のArti�が，これは，元来のArti�これは，元来のArti�stic Licenseの文言からの逸脱ゆえにもはやこのライセンス規定は条件でなく単なる契約上の義務にすぎない，という議論の余地を与えないために，早急に撤回されるべきであるという説も述べられている29。　従来，米国での議論では，GPLをはじめとするパブリックライセンスを著作権ライセンスと解することを肯定的に捉える立場は，学説として広く見られるところであったが，依然として最近でもGPLの契約性を否定する見解が提示されており，2006年ごろの状況においてもコンセンサスに至っていない状況があるとされる30。否定的見解としては，GPLは直接著作権ライセンスに適用可能な法律文書として作成されたといえないことから，契約としての成立要件の不完全性を指摘する学説が存在する。また，Shawn W. Potterは，自由な複製・改変・再頒布を何人に対しても許諾することを制約として課している点が，過度に反競争的であって公序に反し，いわゆるcopyright misuseを構成しうる（米国では著作権濫用法理の適用には，独占禁止法違反の立証は不要）ことから，当該ライセンス契約が無効になる可能性を指摘する。ソースコードの提供や無償性という内容が強行

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規定に反すると指摘するが，「従来の商用ライセンスにおける制約に比べればごくわずかなものにすぎない，ということを根拠としてcopy�right misuseを構成するとは考えにくいと結論づけている」31。

３−４　日本法に対する示唆３−４−１　モラル・ライツとの関係

　判決は，著作者名の表示及び著作物の改変に関して，モラル・ライツとの相違点を強調しつつ述べている。本判決は，著作権法が財産権的利益を保護する法であることを前提としつつも，請求の原因として直接の金銭取引手段を要しないことを，商標法の判例（Planetary Mortion Inc. v. Techsplosion, Inc 11th Cir 2001）のみに依拠し述べていること，「金銭的対価を通例とする伝統的な著作物」に対して本件の無償配布の特殊性を強調している点からみれば，著作権法に関する先例のない判断であると推察される。この判断が米国における経済的収益を中心とするコピーライト・アプローチを修正する方策であるのか，あるいは財産権中心主義的コピーライト・アプローチにそのような考え方が原初的に含まれていることを示そうとした判決なのかの見極めについては，モラル・ライツに関する米国判例法の旧来の態度が関係する。　米国判例をみると，モラル・ライツに関する判例としてGilliam事件（1976）が，大陸法圏の著作者人格権に言及しつつも，アーティストの作品の不実表示については，著作権法による救済ではなく，判例は古くから著作権法以外の理論により救済を与えてきたとしている。アーティストが経済的に依拠している作品が不実表示，歪曲されることになれば，経済的なインセンティヴを与える前提が成り立たなくなることを認め，その救済のために著作権法ではなくランハム法を適用した判例である。このような状況を踏まえて，ベルヌ条約加盟当時の保護の論争では，米国の法は著作者人格権と実質的に同等の保護を与えているという結論がなされている。併せて考慮すべき背景には，1990年に視覚

アーティスト権利法（VARA）が成立し，視覚アート著作物の著作者に氏名表示と同一性保持の権利が認められたが，その適用対象から「電子的情報サービス」が明示的に除外されており

（101），およそプログラムは保護対象に含まれていないこともある。　Jacobsen CAFC判決は脚注５で次のようにモラル・ライツとの関係について述べている。　「オープンソースライセンスにおける制限事項と単なる「著者の氏名表示author attributi�on」との区別は容易である。著作権法は，著作権を有する素材に対する名声creditについての著作者の権利を自動的には保護しない」。Gil�liam判決参照（米国著作権法は，現に記されているように，モラル・ライツを認めておらず，また，その侵害に対して何かの訴えを起こせるようにはなっていない。なぜなら，著作権法は著作者の人格的権利よりも，経済的権利を守るように作られているからである）。そのような権利が特定のライセンスによって保護されるかどうかは，ライセンスの文言次第である」としている。　一方で，判決理由本文はこの「自動的に保護しない」名声reputationの獲得を，経済的な利益を含む「本質的なsubstiantial」利益の一つとして例示している（本稿６頁）。　これを併せ考えると，Jacobsen判決はオープンソースにおいて「名声」が生じることは認め，

「名声」は著作権法が直接保護対象として規定していないけれども，ライセンスを通じて保護に値する利益であると認めることを示したものであると読み取れる。「経済的利益」を目的としているとされた当該ライセンス制限事項規定における「著者名の表示」と，VARAが保護対象とする「氏名表示権」との区別は意識的に示されており，著作権法が財産権的権利を保護するものであるという大前提を揺るがせずに保護を与える体裁となってはいる。　ところで，このライセンス事項において経済的権利とされている「著者名の表示」は，大陸法及び日本法との比較の観点からは，従来わが

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国を含む大陸法圏において著作者人格権の範疇に属するとされる氏名表示・同一性保持権が実際に機能する部分までをも含む可能性がある

（特にドイツ著作権法11条など32）。名声（声望Reputation）は，従来大陸法圏では著作者の人格に関するものとして位置づけられ，ベルヌ条約ではreputationの語が６条の２（著作者人格権）にのみ用いられている。日本法においては113条６項に導入されている名声概念を，日本法も含め著作者人格権を法制度に採用している諸国においては，著作者人格権の規定をパブリックライセンスに関する利用許諾において，積極的に利用する可能性を示唆しているとも考えられる。この点で，「財産的利益と対立する著作者人格権」33という立場とは別の立場が，現在でもなお有効な局面が存在することが示唆されうるとも考えられる。　ただ，我が国の著作権法においては，著作人格権のみならず著作財産権の行使についても直接的な経済的（金銭的）利益は不要であることも考えられる。３−４−２　競争法に関する問題

　米国におけるCopyright Misuse該当可能性が学説において示唆されていたことから，日本において反競争的行為に該当する可能性について若干の検討を試みる。公正取引委員会「特許・ノウハウライセンス契約に関する独占禁止法上の指針」（2000）は，特許法等による「権利の行使」と認められるような行為であっても，

「当該行為が発明を奨励すること等を目的とする技術保護制度の趣旨を逸脱し，又は同制度の目的に反すると認められる場合には，特許法等による「権利の行使と認められる行為」とは評価できず，独占禁止法が適用される」34としており，かかる行為の一類型として「非係争義務」35

が挙げられている。非係争事項は原則として不公正な取引方法には該当しないが，一定の場合に不公正な競争行為に該当し，違法となるいわゆる「灰色条項」とされる。　オープンソースライセンス契約は，ユーザに複製，自由な改変，再拡布を義務付ける点で，

特にオープンソースオリジナルプログラムの二次的著作物，改変物を創作したライセンシーによる著作権の行使を制限するが，これが，ライセンサーの有力な地位の強化，ライセンシーの研究開発意欲の減退，新技術開発の阻害を及ぼすおそれのある場合に該当するかが問題となる。

「ソフトウェアライセンス契約に関する独占禁止法上の考え方」（2002）36は，「改変の成果に係る権利・ノウハウの譲渡，独占的な利用の許諾」の事例について，「ライセンサーに譲渡する義務又は独占的な利用を許諾する義務を課す」場合には，「ライセンシーの取得した知識，経験や改良発明等を，ライセンシーが自ら使用する又は第三者にライセンスすることが制限されることによって」，ライセンシーの研究開発意欲の減退，新技術開発の阻害を及ぼすおそれ等を招来するとしている。オープンソースライセンス契約は，主体に関して参加者の差別を禁止し参加に制限を加えないことを基本としており，ライセンサーへの譲渡義務又は独占的利用許諾を規定するものではないため，この態様には該当しないであろう。とはいえ，契約の当事者の市場における地位，具体的運用態様により変化する可能性が考えられる。特に商用化の進展によりライセンサーが営利主体として市場における地位を獲得した場合には，「研究開発意欲の減退の高い蓋然性」適用の可能性が考えられる37。かかる非係争条項問題については，直近に重要審決が存在したこともあり，今しばらく議論の集積を待つ必要があると思われる。３−４−３�　オープンソース形成プロセスにお

ける著作者性　日本法は，共同著作物を「複数の者が共同して創作したものであって，各人の寄与を分離して個別的に利用することができないもの」と規定する（２条１項12号）。　Jacobsen事件では改変部分の明示要求事項が存在した結果，著作者と著作物性に関して争いが生じていないが，このように「協同的プロジェクト」の成果としてプログラムを完成させる場合では，一旦共同著作物の創作的関与を

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巡って争いが生じた場合，訴訟当事者たる共同著作者の認定をめぐる困難が予想される。この点に関し，以下ドイツのミュンヘン地裁判決が一定の示唆を与える。　さしあたり，日本法では，著作権法117条２項により，共同著作物であるオープンソースの開発者が単独で，OSSライセンス違反を理由とした著作権侵害に基づく差止請求を行うことは可能である。差止請求権の行使が共同著作者の合意が不要で単独で承認されることは，GPLを現実に実効性あるものとし，法的安定性を与えるために有効であると考えられる。

４　判例２　独ミュンヘン第1地裁2004年判決38

　以下取り上げる最初の判決を含め，ドイツでは2008年までにGPLに関して地裁で４つの判決が出されており39，OSSライセンスに好意的な傾向が認められる。

４−１　事実　原告はオープンソースプロジェクトnetfilter�iptablesのプログラム開発者であり，当該プロジェクト内で，netfilter�iptablesという名称のGNU/LinuxOS等向けファイアウォールを開発していた。このプロジェクトはインターネットプラットフォームを通じてファイアウォールをダウンロード可能な状態にしていた。これはGNU/GPLのもとで不特定多数の者に利用可能とされているフリーソフトウェアである。　被告は，オランダ国籍会社の子会社である。ルーターに用いられるファームウェアを，ウェブサイトを通じてオブジェクトコード形式で広告，販売しており，その中にはソフトウェアnetfilter/iptablesがオブジェクトコードの状態で含まれていた。このウェブサイトでは，このファームウェアがGPLのもとで作成されたという表示も，GPLのライセンス文言に関する表示もなされていなかった。netfilter/iptablesのソースコードもまた，ここでは一般に公開され

ていなかった。　原告の主張によれば，被告はドイツ著作権法97条１項（不作為請求権），69ｃ条１〜４項（同意を要する行為）に基づき，ソフトウェアnet�filter/iptablesの使用を中止する義務を負う。原告は，被告ウェブサイトを通じたプログラムの使用の同意，その複製及び頒布に関しては，著作権法に定める使用権が必要であり，被告がGPLのライセンス規定を遵守していないので，被告はGPLを根拠とした使用権を有することはできないと主張した。原告の主張によると，GPL ４条に定められるとおり，ライセンスに基づくすべての使用権は，GPLの２条及び３条違反を根拠として消滅するものであり，被告が，GPLの適用もライセンス規定も表示することなく，また，ソースコードを利用可能にすることなくソフトウェアを公開していたことについて，被告は原告の著作権を侵害するとした。

４−２　理由　2004年４月２日，ミュンヘン第１地裁は申請通り被告にnetfilter/iptablesの使用を禁じる仮処分を下し，これは2004年５月19日のミュンヘン第１地裁により口頭弁論にもとづき確認され，仮処分は認められた。　裁判所は，原告が当該ソフトウェアの共同著作者であると認め，著作権法97条（不作為請求権），69ｃ（同意を要する行為），８Ⅱ（共同著作者），15条（利用権）に基づく請求をなしうるとした。裁判所は著作権法97条に基づく請求権が，被告が使用権者でなかったことから生じるとした。判決はまず，GPLの条件は著作権及び著作権法上の法的地位を放棄するものとは考えられず，逆に，ユーザーは，ソフトウェアのさらなる発展と拡布というアイデアを確かなものとし，実現するために，著作権を自由に行使することができるとした。そして，GPLライセンス条件をドイツ民法典305条以下に規定される普通取引約款Allgemeine Geschäftsbedingun�genであるとした。　裁判所はまず，BGB305Ⅱに基づく普通取引

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約款が，原告と被告の間における契約関係において有効に生じたことに疑いはないとする。

「インターネットのサイトでは約款が表示されており，さらにこの約款へは一般にアクセス可能とされていた。ドイツ語の翻訳が公的なものでなくとも，コンピュータ業界において英語は広く普及した専門語であるという状況を顧慮すれば，少なくとも，著作者と営利ソフトウェア企業が問題となっている場合には公式の約款が英語のみであることを理由として有効性が否定されることはない」　続いて裁判所は，２条に規定された行為類型の違反を行った場合に自動的に権利が返還されると定めるGPL4条は，利用者の契約相手方を不当に不利に扱っているとはいえないと判断した。　裁判所は，「条項に規定される自動的返還をドイツ法で法的に有効にする法律構成について，学説では，ライセンシーが契約義務を遵守しなかった場合に，自動的な権利の返還を予定する解除条件付物権的同意を単に承認することが提案されている。これは，物権的な法律行為に原則として条件が認められていないわけではないことにより説明される。裁判所は著作権法31条Ｉ２文に関しては，この構成に賛同するものである」40

　原則として，解除条件は少なからざる事例で著作権法31条の規定の迂回に用いられる恐れが存在するが，著作権法31条に基づいて著作権法上の使用権の解除条件付きの権利許与が原則として否定されるということにはならず，31条の迂回か否かという問題は，契約全体に基づいて判断されるべきであるとし，そこで問われるべきは，解除条件が権利及びソフトウェアに所収され（さらに翻案され）た個々の著作物の流通性について，どのような効果を有しうるかという問題とした。使用権の物権的設定の制限についての重要な観点は，特に何重にもわたる取引の連鎖において権利の流通性を維持することであり，ゆえに，何らかの行為義務に対するあらゆる違反が，無許諾者によるソフトウェア複製

及び／又は譲渡になるわけではなく，この恐れは当該契約の構成に関しては限られたものであるとした。　条件の規定が，著作物の流通性を「オープンソースソフトウェア」であることによって制約しうるという点も指摘されたが，頒布者が複製物の作成の時点で例えば権利の返還ゆえにもはや権限を有しなくなった場合には，消尽原則には該当せず，ユーザーは無許諾者から複製物を取得することになるとはいえ，第三者がGPLの承認の際に，いかなる時でも必要な使用権を著作者から直接取得しうるので，この観点は無視して差し支えなく，権利返還の帰結は，純粋な債務法上の制限の場合と似て，主に著作者の契約相手方に該当し，権利の流通性はほとんど損なわれえなず，「さらに，侵害の際にも侵害者はいつでも約款の受け入れと遵守によって権利を再取得することができるということも考慮されうる。それゆえ，この自動的な損失は，侵害者にとって特に酷というものではない」こと，　第三者はソフトウェアの使用権を無許諾者から得ていたことにかかわらずいつでも取得しうるので，権利と著作物の流通性はこの条件によって，ごく僅かに損なわれているにすぎないこと，さらに返還の結果は契約違反者に帰せられることから，裁判所は，GPL ４条は31条Ⅰ項２文の規定を迂回するものではないと判断した。　続いて，裁判所はライセンシーは単に，無償で利用に供され，場合によっては翻案されたソフトウェアを譲渡し，第三者にもまたそのソフトウェアを利用できるようにする義務を負うだけであるから，GPL ２条，３条は約款として認められるとし，オープンソースソフトウェアの基本原理は，いずれにしても立法者によって著作権法32条３項３文の規定41に明白に認められていると判示した。　以上を主な理由として，本案判決までGPL違反のソフトウェアが頒布されることを甘受することは，原告には求められないとして，処分は肯定されうるとした。

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４−３　評価　Till Kreutzer氏はMMR 2008 Heft10の評釈で，「原告にとって，権利の主張の際に，原告が裁判所によって，８条１項に基づくソフトウェアの共同著作者と判断されたことは不利にはならなかった。裁判官は原告を単独で訴訟追行可能であるとした。実体法的な根拠として，８条２項３文前半が示される42。その際，原告は不作為請求のみを主張したため，給付はすべての共同著作者について必要とされるという８条２項第３分後段の制限は有効ではなかった。８条２項３文前段は，その際，フリーソフトウェアライセンスに基づく請求権の主張に関して，卓越した意義を有する。特にフリーソフトウェア開発の領域において，世界的に拡散したデータのネットワークを通じてのみコミュニケーションする開発コミュニティは珍しいものではなく，むしろ通常のものである」。もし不作為請求訴訟に共同著作者全員の参加が必要であるとすれば，「たとえば，GNU/Linuxオペレーティングシステムのすべての開発者が，不可欠な紛争当事者とみられ，共同で訴訟を行うことが想定されうる。このようなことは実際には不可能である。８条２項第２文前段は，ドイツ著作権法にとって，バザール形式において生じる著作物に対する不作為請求が訴訟においても主張されうるために，重大な前提を作り出したのである」43。として，ドイツ著作権法の共同著作者に関する規定のオープンソースソフトウェアに関する意義に言及する。　地裁はGPL普通一般取引約款であると認め，著作権法31条１項２文に基づきライセンシーが契約義務を遵守しなかった場合に，解除条件による使用権（ドイツ著作権法31条）の自動的返還 と い う 学 説（Metzger, Open Source Soft�ware und deutsches Urheberrecht GRUR Int. 1999 Heft 10）を採用し，GPLの契約としての有効性を認めている。

５　小括

　２つの判例においてオープンソース紛争の諸外国における例を見た。すでに米国及びドイツの判例において，OSSモデルは著作権に敵対的なものとしてはとらえられていないと見ることもできよう。特に，OSSライセンスの付与を著作権の放棄とする見解はもはや見られないと考えられる。残された問題の中心は個々の著作権規定，支分権及び著作者，契約法規定との関係であり，各国の状況はかなり異なっている状況が見られる。関係をめぐる解釈次第では，OSSライセンスの帰結につき各国ごとに差異が生じることが予想される。特に，従来，著作権ライセンスが著作権の経済的利益の実現に用いられていたところ，オープンソースのライセンスが直接経済的利益を生じるとは必ずしも言えないことについて，従来財産権的コピーライト法制を採用してきた米国CAFCのとった態度は，経済的利益の存在を根拠とすることを貫徹する点で特徴的であり，ドイツ法や，我が国のライセンス契約実務においては相異なった取り扱いも生じよう。この点は別稿にて引き続き検討する。

注

1 Open Source Initiative（http://opensource.org/）の定義によれば，次の10要件を満たすものをさす。（http://opensource.org/）①自由な再頒布（Free Redistribution）②ソース・コードの公開（Source Code）③改変・派生版の作成を認めること（Derived Works）④開発者のソース・コードの同一性保持（Integrity of The Author‘s Source Code）⑤個人・団体に対するラ イ セ ン ス の 差 別 禁 止（No Discrimination Against Persons or Groups）⑥領域に対する差別 禁 止（No Discrimination Against Fields of Endeavor）⑦ライセンスの分配（Distribution of License） ⑧ライセンスは特定製品に特有のものであってはならない （License Must Not Be Specific to a Product） ⑨ライセンスは他のソフトウェアを制限してはならない. （License Must Not Restrict Other Software） ⑩ライセ

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ンスは技術中立的でなければならない（Licen�se Must Be Technology�Neutral）。

2 Creative Commons License下には，すでに１億の著作物が存在するとされている。GPLのドキュメント用ライセンスGeneral Free Ducu�ment Licence（GDFL）によって保護されるWikipediaは，約900万の記事を250以上の言語で有している（後掲注11 Jacobson v. Katzer CAFC判決による）。

3 Richard Mattew Stallman（1953−）米国のプログラマー。フリーソフトライセンスの祖GPLを策定し，コピーレフトCopyleftを概念化した。フリーソフトウェア財団（FSF）を設立。

4 R.ストールマン，長尾高弘ほか訳『フリーソフトウェアと自由な社会』（アスキー，2003）参照。

5 OSSに関する問題提起や言及は頻繁に行われているが，内容につき論じられたものは未ださほど多くないように見受けられる。現状でOSSと知的財産権につき最も詳細に論じられた文献としては，平嶋竜太「GPL（General Public Li�cense）」高林龍，小川憲久ほか『ビジネス法務大系Ⅰ　ライセンス契約』311頁，同「ソフトウェア関連発明と知的財産法」『知財年報2006』，SOFTIC研究会 『オープンソースソフトウエアの現状と今後の課題について』（2003），小川憲久「オープンソース・ソフトウェアの法的課題」法とコンピュータ22号（2004）特に67�97頁「法的問題の整理」。GPLに関しては，鎌田真理雄「オープンソースに関する法的諸問題

（GPLを中心として）」知財ぷりずむ43巻４号（2006），岡村久道『オープンソースソフトウェアのライセンス─GPLv.3を中心に─』コピライト2008年３月号。

6 本節のみ2006年11月28日に行った報告を改訂した。

7 §101difinitions: A “computer program” is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result.

8 経済産業省商務情報政策局情報経済課SOF�TIC研究会 『オープンソースソフトウエアの現状と今後の課題について』59頁。

9 フリーソフトウェア財団FSF（http://www.fsf.org/）

10 これに対して，Stallman＝FSF側から，ユーザが持つ自由の権利を想起させないとする再批判がなされている。GNUによるフリーソフト

ウェアの定義は次のように注意を喚起している。「フリーソフトウェアが問題とするのは価格ではなく自由である。この概念を理解するには，無料のFreeビールではなく，自由な言論Free Speechを想起すること」

11 Jacobsen v. Katzer 2008 U.S. App. LEXIS 17161 (Fed. Cir.2008）判決文は以下でも入手可能。http://www.cafc.uscourts.gov/opini�ons/08�1001.pdf

以下判決文の訳語の選定は，原則として山本＝増田訳，アメリカ著作権法（著作権情報センター）及びシュワルツ著，高林龍監修，安藤和宏＝今村哲也訳『アメリカ著作権法とその実務』（雄松堂出版，2004）に依拠した。

12 Open Source Initiativeサ イ ト 内 のhttp://www.opensource.org/licenses/artistic�license.php参照。

13 Katzerは，KamindのCEOである。14 模型車両をデジタル信号で制御するコント

ローラーであるDCC （Digital Command Cont�roller）を設置し，これをPCと接続する。PCに本件におけるJMRIなどの制御用ソフトをインストールすることで，模型車両の制御が可能となる。

15 Artistic Licenseはユーザに次のような条件で本ソフトウェアの複製，改変，頒布を認めている。

「ユーザが，いつ，どのようにそのファイルを変更したのかを記述した目立った注意書きを，変更された各ファイルに記載するという条件，及び，以下の少なくとも１つを行うという条件。

ａ ）ユーザによる改変部分をパブリックドメイン（斜体の箇所大文字）とする場合，または，そうでなくても，例えば次のようにして自由に利用できるようにする場合。

　ア 　上記改変をUsenetもしくは同様のメディアに投稿すること

　イ 　ftp.uu.netのような著名なアーカイヴサイトに置くこと

　ウ 　著作権者がユーザによる改変を含むことを認めること

ｂ ）改変されたパッケージを，そのユーザの企業又は組織内でのみ利用する場合

ｃ ）非標準的な実行ファイルに改名し，名前が標準的な実行ファイルと抵触しない場合で，標準ヴァージョンとの相違点を明確に記載した個別のマニュアルページを提供す

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ること。 ｄ ）その他の頒布に関する協定を著作権者と

結んでいる場合」16 LEXIS 17161，pdf版Full Text, p.3.17 Ibid.18 商標に関する事件。商標権者はGPLのもとで

ソフトウェアを頒布していた。インターネットを通じて商標を付したソフトウェアの頒布は，その販売が行われない場合であっても，ソフトウェア名に関する商標権を認めるに足りるとされた。上記引用箇所の直前には次のようにある。「特定の標章のもとでソフトウェアを開発・頒布して当該ソフトウェアのパブリックドメイン化を阻止する行動をとることにより，商標権者はそのソフトウェアの帰属の権利ow�nership rightsを保持しようとし，当該ソフトウェアが，同様の又は関連するソフトウェアを頒布する可能性のある他の開発者から識別可能となるよう努力していた。競争行為が，直接の金銭的利益を要求することにより助長されることまでは要求されない」（p.9）。

19 この問題につきシュワルツ，前掲書341頁は述べる。「民事上の救済手段─ライセンシーによる権利付与の条件違反がときどき，著作権法違反ではなく，単なる契約covenant違反であると解釈されることは，注目に値する。かかる状況の下での唯一の救済は，契約違反に対する訴訟の提起であり，ここで特定される救済手段

［著作権侵害の民事上の救済手段：筆者補足］を利用することはできない。」また「著作権法のもとに生じたのか，契約法のもとに生じたのか」ゴーマン＝ギンズバーグ，詳解340頁以下参照。

20 「米国著作権法は，モラル・ライツを認めず，その侵害を請求の原因とは認めていない。なぜなら，著作権法は著作者の人格的な権利よりも，経済的な権利を守るように作られているからである」このGilliam事件では，著作物の同一性を毀損するような広汎かつ無許可の改変につき翻案権侵害（106条２項），氏名を伴う切除され た 著 作 物 の 公 開 に つ き ラ ン ハ ム 法 違 反USC1125(a)が判示された。シュワルツ・実務225頁，ゴーマン＝ギンズバーグ・詳解558頁参照。

21 Lexis 17161, p.4 “Katzler/Kaminds argues that copyright law does not recognize a cause of action for non�economic rights“

22 Diepenbrock v. Luiz, 1911

23 ゴーマン＝ギンズバーグ・詳解556頁。24 LEXIS 17161, p.725 “Ruling Is a Victory for Supporters of Free

Software” New York Times, 8/13など。26 ここでは判決の評釈として，Fitzgerald, Bri�

an F. and Olwan, Rami (2008） The legality of free and open source software licences: the case of Jacobsen v. Katzer, in Perry, Mark and Fitz�gerald, Brian F., Eds. Knowledge Policy for the 21st Century. Irwin Law.を特に参照した。

27 Fitzgerald ibid28 Fitzgerald, ibid29 Julia Fitzner, „CAFC:Urteil zur Durchsetz�

barkeit von Open�Source�Lizenzen“MMR 2008 Heft 12 XV f.

30 平嶋・前掲「GPL」328頁。31 Shawn W. Potter. 2000 Opening Up to Open

Source.6 Rich J.K. & Tech. 24.及び平嶋・前掲「GPL」331頁脚注28頁参照。

32 「第11条：著作権は，著作者を，その著作物に対するその精神的かつ個人的な関係において，及びその著作物の使用において保護する。著作権は，同時に，著作物の使用に対し相当なる報酬を確保することに寄与する」（本山雅弘訳，CRIC，2007）

33 中山信弘『著作権法』391頁（有斐閣，2007）は，「デジタル時代においても著作権は重要であるが，他方，情報化時代においては著作権の経済的価値が増大しており，著作者人格権の要請と経済財としての要請が相反する場合も少なくない」と述べる。

34 「指針」（2002）４頁。35 指針17頁。「特許ライセンス契約において，ラ

イセンサーがライセンシーに対して，ライセンシーが所有し，又は取得することとなる全部又は一部の特許権等をライセンサー又はライセンサーの指定する者に対して行使しない義務（ライセンシーが所有し，又は取得することとなる全部又は一部の特許権等をライセンサー又はライセンサーの指定する者に対してライセンスをする義務を含む。）を課すことは，ライセンサーが特許製品若しくは当該特許に係る技術の分野における有力な地位を強化することにつながること，又はライセンシーの特許権等の行使が制限されることによってライセンシーの研究開発の意欲を損ない，新たな技術の開発を阻害することにより，市場における競争秩序に悪影響を及ぼすおそれがある場合には，不公正な取引方

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法に該当し，違法となる（一般指定第13 項（拘束条件付取引）に該当）」「専ら公正な競争秩序維持の見地に立ち，被審人の行為の態様，競争関係の実態及び市場の状況等を総合考慮して，当該行為の競争に及ぼす量的又は質的な影響を個別に判断して公正な競争を阻害するおそれがあるか否かの観点から検討する」。例えば，マイクロソフト非係争条項に関する平成20年９月16日審決）被審人の行為は，「OEM業者の保有する特許権を極めて広い範囲で，極めて長期間にわたり，事実上，一方的かつ無償で，被審人らに利用させることを可能とさせるという意味において被審人とOEM業者の間で均衡を欠いたものである」とする（101頁）。

36 著作権法と独禁法委員会「著作権法と独占禁止法に関する調査研究」（CRIC，2006）77頁以下参照

37 2007年策定のGPLv.3第11条は，ソフトウェア特許につき，「一対一の取引や協定に基づき，あるいは関連して，GPLソフトの一部ユーザに対してソフトウェア特許のライセンスを与えた場合に，そのライセンスの対象者がユーザ全員へと自動的に拡張されるとしている」岡村前掲１）17頁。この規定が設けられた趣旨は，かかる 合 意 が ノ ベ ル 社 とMicrosoft間 で 結 ば れ，Linuxユーザー間に不公平感を与えたことを踏まえたものである（岡村久道・前掲注３））。米国ではオープンソースが反競争的か，技術開発に阻害をもたらしたかに関していくつか判例があるが，阻害は認められていない。

38 LG München, Urteil vom 19.5.2004 �21 O 6123/04 (GPL�Verstoß），GRUR�RR 2004 Heft12，MMR 2004 Heft 10

39 LG München, Urteil vom 19.5.2004 �21 O 6123/04 (GPL�Verstoß），LG Frankfurt a.M.:Urteil vom 06.09.2006 �2�06 O 224/06, LG Berlin, Beschluss vom 21.02.2006 � 16 O 134/06, LG München I, Urteil vom 12.07.2007 � 7 O 5245/07 は現在OLG Münchenに控訴されている。ここで援用された学説は，Metzer/Jaeger, GRUR int. 1999. 839 ff. ; Omsels, in FS Hertin ; Pla·, GRUR 2002, 670 ff.

40 第31条　使用権の許与……「使用権は，単純使用権又は排他的使用権として，地域的，時間的，又は内容的に制約を付して許与することができる」。（本山雅弘訳，著作権情報センター，2007） こ こ で 援 用 さ れ た 学 説 は，Metzer/Jaeger, GRUR int. 1999. 839 ff. ; Omsels, in FS

Hertin; Pla·, GRUR 2002, 670 ff.41 ドイツ著作権法第32条　相当なる報酬……⑶

契約の相手方は，前２項に反する合意で著作者の不利益となるものを援用することはできない。前２項の規定は，それらの規定が別途の手段によって潜脱される 場合にも，適用するものとする。ただし，著作者が他人に対して単純使用権を無償で許与することは，これを妨げることができない。（本山訳・前掲注40）

42 「各共同著作者は，共同著作権の侵害を根拠として，請求権を行使することができる。ただし，各共同著作者が求めることのできる給付は，すべての共同著作者に対する給付にかぎられる」。（本山訳・前掲注40）

43 MMR 2008 Heft10. S.696