het totaalwinstbeginsel versus het jaarwinstbeginsel
TRANSCRIPT
Naam : R.J. Telussa
Administratienummer : 48.69.42
Datum afstuderen : 1 juli 2014
14:00 uur
DZ 4
Examencommissie : Prof. dr. S.A. Stevens
Prof. dr. J.A.G. van der Geld
Masterscriptie Fiscale
Economie
Universiteit van
Tilburg
Fiscaal Instituut
Departement Fiscale
Economie
HET TOTAALWINSTBEGINSEL VERSUS HET
JAARWINSTBEGINSEL
2
Voorwoord
Voor u ligt mijn thesis ter afronding van mijn studie Fiscale Economie aan de Universiteit van
Tilburg.
Om eerlijk te zijn ging het schrijven van de scriptie niet zonder slag of stoot, maar kan ik
achteraf terugkijken op een leerzame en plezierige tijd in Tilburg. Sinds kort ben ik aan het
werk bij DRV, waar ik me hopelijk verder kan ontwikkelen tot fiscalist.
De laatste loodjes wegen het zwaarst. Ook ik heb dat persoonlijk ondervonden. Het schrijven
van de scriptie was een lastige opgave. Beginnen met een opzet te maken en vervolgens jezelf
er toe zetten om steeds verder te schrijven vond ik een lastig karwei. Ik moet ook toegeven dat
als ik er niet uit kwam, soms mijn heil zocht in ander werk. Op een gegeven moment kom je
tot het besef dat de scriptie echt af moet. Je begint je er steeds meer in te verdiepen, spart met
collega’s over onderwerpen en dan beginnen de puzzelstukjes steeds meer in elkaar te vallen.
Uiteindelijk ben ik dan ook tevreden met het resultaat dat voor u ligt. Meerdere mensen
hebben mij geholpen met het afronden van mijn scriptie en ik wil hen graag bedanken.
Allereerst veel dank aan mijn begeleider, de heer Stevens, voor de scherpe feedback op mijn
stuk. Het heeft me enorm geholpen om tot dit resultaat te komen.
Dan wil ik mijn ouders Sam en Sandra bedanken, omdat zij me op alle mogelijke manieren
hebben ondersteund om deze studie af te ronden. Verder wil ik mijn collega’s van DRV
bedanken, in het bijzonder Rick en Danny. Bedankt voor de discussies, de interesse, de
peptalks en de tijd voor als ik vragen had. Soms had ik echt even een schop onder m’n kont
nodig. Ik ben ook erg blij dat ik nu een deel van het fiscale team mag zijn.
R.J. Telussa, mei 2014
3
Inhoud
Voorwoord ................................................................................................................................. 2
Lijst van afkortingen .................................................................................................................. 5
Hoofdstuk 1 Inleiding ........................................................................................................... 6
1.1 Motivering voor de keuze van dit onderwerp ............................................................. 6
1.2 Totaalwinst en Jaarwinst ............................................................................................ 7
1.3 Voorbeelden ................................................................................................................ 8
1.4 Probleemstelling ......................................................................................................... 9
1.5 Afbakening en verantwoording van de opzet ........................................................... 10
1.5.1 Afbakening ......................................................................................................... 10
1.5.2 Verantwoording van de opzet ............................................................................ 10
Hoofdstuk 2 De totale winst ........................................................................................... 12
2.1 Inleiding ..................................................................................................................... 12
2.2 Geschiedenis van de totaalwinst ................................................................................ 13
2.3 Het totaalwinstwinstbeginsel .................................................................................... 14
2.3.1 Algemeen ........................................................................................................... 14
2.3.2 Fiscale openingsbalans en slotbalans ................................................................. 15
2.4 Objectieve vrijstelling ............................................................................................... 16
2.4.1 De deelnemingsvrijstelling ................................................................................. 17
2.4.2 Compartimentering ............................................................................................. 21
2.4.3 Liquidatieregeling .............................................................................................. 21
2.5 De landbouwvrijstelling ............................................................................................ 23
2.6 Het tonnageregime .................................................................................................... 24
2.7 Renteaftrekbeperkingen ............................................................................................. 26
2.7.1 Inleiding ............................................................................................................. 26
2.7.2 Artikel 10a Wet Vpb 1969 ................................................................................. 26
2.7.3 Artikel 10d (oud) Wet Vpb 1969 (thin capitalisationregeling) en artikel 13l
Wet Vpb 1969 ................................................................................................................... 27
4
Hoofdstuk 3 Het goed koopmansgebruik ....................................................................... 29
3.1 Inleiding ..................................................................................................................... 29
3.2 De geschiedenis van het goed koopmansgebruik ...................................................... 29
3.3 Goed koopmansgebruik ............................................................................................. 32
3.3.1 Feiten en omstandigheden voor of op eindbalansdatum .................................... 33
3.3.2 Na eindbalansdatum vergaarde kennis ............................................................... 34
3.4 De bestendige gedragslijn .......................................................................................... 34
3.4.1 Inleiding ............................................................................................................. 34
3.4.2 De systeemkeuze ................................................................................................ 35
Hoofdstuk 4 Confrontaties .................................................................................................. 39
4.1 Inleiding ..................................................................................................................... 39
4.2 Totaalwinst of jaarwinst, wat heeft voorrang? .......................................................... 39
4.3 Botsingen met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling ......................................... 42
4.3.1 Inleiding ............................................................................................................. 42
4.3.2 Aan- en verkoopkosten ....................................................................................... 42
4.3.3 Onzakelijke lening en de deelnemingsvrijstelling ............................................. 47
4.3.4 Compartimentering als gevolg van een wetswijziging ...................................... 50
4.3.5 Waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen ....................................... 59
4.4 Confrontaties met betrekking tot de landbouwvrijstelling ....................................... 70
4.4.1 Landbouwvrijstelling en activeren van gebruiksrechten .................................... 70
4.5 Botsingen in de renteaftrekbeperkingen ................................................................... 74
4.5.1 Inleiding ............................................................................................................. 74
4.5.2 Artikel 10a Wet Vpb 1969 en valutaresultaten .................................................. 74
4.5.3 Thincap-regeling ................................................................................................ 78
Hoofdstuk 5 Conclusies ....................................................................................................... 85
5.1 Conclusies .................................................................................................................. 85
5.2 Aanbevelingen ........................................................................................................... 89
Literatuurlijst ............................................................................................................................ 91
5
Lijst van afkortingen
A-G advocaat-generaal
art. artikel(en)
B. Beslissingen in belastingzaken (tot 1953)
blz. bladzijde
BNB Belasting in Belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak (Vanaf 1953)
BV besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BW Burgerlijk Wetboek
FM Fiscale monografie
Hof Gerechtshof
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
HR Hoge Raad der Nederlanden
IB Inkomstenbelasting
IFRS International Financial Reporting Standards
Kamerstukken II Kamerstukken Tweede Kamer
MvT Memorie van toelichting
NTFR Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht
NV naamloze vennootschap
NvW nota van wijziging
par. paragraaf
RJ Richtlijnen van Jaarverslaggeving
Stb. Staatsblad
TFO Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht
Vpb Vennootschapsbelasting
V-N Vakstudie Nieuws
Wet Vpb (’69) Wet op de vennootschapsbelasting 1969
WFR Weekblad voor fiscaal recht
Wet IB (’64) Wet Inkomstenbelasting 1964
Wet IB (’01) Wet Inkomstenbelasting 2001
6
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Motivering voor de keuze van dit onderwerp
Als ondernemer wordt de weg naar winst vaak gezocht. Maar wat is precies winst? Winst kun
je zien als het positieve verschil tussen opbrengsten en kosten. Specifieker gesteld kun je
winst omschrijven als het verschil tussen eindvermogen bij staking en het beginvermogen bij
aanvang van de onderneming, minus de kapitaalstortingen en vermeerderd met
privéonttrekkingen. Deze veranderingen hebben plaatsgevonden tijdens de duur van de
onderneming. In de fiscaliteit is er onder andere de totaalwinst en de jaarwinst.
Vooral in de wet vennootschapsbelasting en in de wet inkomstenbelasting vervullen beide
‘winsten’ een eigen rol.
Het onderwerp ‘winst’ interesseert me enorm en dat was een reden om hierover mijn
afstudeeronderzoek te doen. Doornebal schreef het artikel ‘Goed koopmansgebruik niet
normatief voor waardering vrijgestelde deelnemingen’ in het Weekblad fiscaal recht1. Uit het
artikel bleek dat het totaalwinstbeginsel met het jaarwinstbeginsel kan botsen. In welke
gevallen kunnen deze beginselen botsen? Wat voor gevolgen zouden deze botsingen kunnen
hebben voor de fiscaliteit? Deze vragen hebben mij er toe gezet om over ‘de totaalwinst en de
jaarwinst’ mijn onderzoek te gaan doen. Omdat deze botsingen onder andere kunnen
voorkomen bij objectieve vrijstellingen en objectieve renteaftrekbeperkingen, heb ik mijn
onderzoek hierop gebaseerd. Verder wilde ik onderzoeken wat voor invloed de wetgever en
de Hoge Raad hebben op deze botsingen en welk beginsel er voorrang heeft.
Het goed koopmansgebruik is als centrale norm gaan gelden voor het bepalen van de in een
jaar genoten winst (jaarwinst). Een letterlijke interpretatie van het begrip zou zijn dat de
jaarwinst moet worden bepaald zoals een ‘goede koopman’ zou handelen. Deze norm is
essentieel voor de jaarwinst en zal in mijn onderzoek daarom ook nader worden toegelicht.
1 J. Doornebal, ‘Goed Koopmansgebruik niet normatief voor waardering van vrijgestelde deelnemingen’, WFR
2012/961.
7
1.2 Totaalwinst en Jaarwinst
In deze paragraaf leg ik het verschil uit tussen de begrippen totaalwinst en jaarwinst.
In de fiscale winstbepaling vervullen deze twee begrippen een spilfunctie.2
Art. 3.8 Wet IB ‘01 omschrijft wat in de fiscaliteit als winst wordt beschouwd:
‘Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die,
onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming.’
Deze eerste spil wordt ook gezien als de ‘totale winst’, omdat het de winst is die uiteindelijk
tussen het begin en einde van de onderneming volledig in aanmerking wordt genomen en
waarover belasting moet worden betaald. Deze totale winst is gebaseerd op het zogenaamde
‘euro = euro stelsel’, zodat het winstbegrip van art. 3.8 IB ‘01 ook als volgt kan worden
omschreven: ‘Winst is wat gedurende het bestaan van de onderneming daaraan in euro’s of in
euro waarde meer wordt ontleend, dan er in is geïnvesteerd.’3 Dat betekent dat naast de reële
winst ook de inflatiecomponent in de belastingheffing wordt betrokken. Voor de totale winst
van NV’s of BV’s betekent dit dat de vermogensaanwas vanaf de oprichting van de
rechtspersoon tot aan het einde van de rechtspersoon met het saldo van het kapitaalverkeer is
(stortingen en terugbetalingen: formeel en informeel) met de aandeelhouders als zodanig, en
vermeerderd met de uitdelingen van winst aan aandeelhouders (formeel en verkapt).4 De
jaarwinst is het gedeelte van de totale winst dat aan een bepaald jaar kan worden toegerekend.
De jaarwinsten over de gehele looptijd bij elkaar opgeteld vormen de totale winst. Dit wordt
geïllustreerd aan de hand van de balanscontinuïteit. Het beginvermogen van een bepaald jaar
dient gelijk te zijn aan het ondernemingsvermogen aan het einde van het voorafgaande jaar.5
Dit zorgt er voor dat voordelen niet buiten de fiscale resultatenrekening aan het vermogen
worden toegevoegd, waardoor heffing van vennootschapsbelasting achterwege zou blijven.
De hoofdregel van de jaarwinstbepaling wordt beschreven in art. 3.25 Wet IB ‘01.
2 A.O. Lubbers & R. van Scharrenburg, ‘Confrontaties tussen totaalwinst en jaarwinst’, WFR 2007/1007.
3 D. Brull, J.W. Zwemmer & R.P.C. Cornelisse, FED fiscale brochure, ‘Goed koopmansgebruik’, Kluwer:
Deventer 2008, blz. 1. 4 Geschriften van de vereniging voor belastingwetenschap, ‘Verhouding tussen goed koopmansgebruik en
maatschappelijke aanvaardbare normen’, Kluwer: Deventer 1992, blz. 29. 5 D. Brull, J.W. Zwemmer & R.P.C. Cornelisse, FED fiscale brochure, ‘Goed koopmansgebruik’, Kluwer:
Deventer 2008, blz. 1.
8
Het volgende wordt in dit artikel bepaald:
‘De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met
inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke
uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed
koopmansgebruik dit rechtvaardigt.’
1.3 Voorbeelden
Aan de hand van twee voorbeelden zal ik kort aangeven waar botsingen (dreigen) te ontstaan
tussen het totaalwinstbeginsel en het jaarwinstbeginsel. Het probleem doet zich dan voor dat
de som van de jaarwinsten niet gelijk is aan de totaalwinst. Deze korte voorbeelden illustreren
botsingen tussen het totaalwinstbeginsel en het jaarwinstbeginsel, die ik verder zal behandelen
in deze thesis.
In het eerste voorbeeld is in een voorafgaand jaar een fout gemaakt die is doorverwerkt in de
(onherroepelijk) vaststaande eindbalans van het voorgaande jaar, die in beginsel hersteld zou
kunnen worden met de foutenleer. Er kan dan een botsing tussen het jaarwinstbeginsel en het
totaalwinstbeginsel ontstaan, doordat meer of minder totaalwinst wordt belast in het
hersteljaar, dan in het jaar een juiste wetsregel van toepassing zou zijn op het
vermogensbestanddeel. Het kan dan het geval zijn dat er geen beroep wordt gedaan op de
foutenleer om de fout te herstellen.
Het tweede voorbeeld geeft aan dat er door een objectieve vrijstelling een botsing kan
ontstaan tussen het totaalwinstbeginsel en het jaarwinstbeginsel. Wanneer een (regeling van
een) vrijstelling wordt geïntroduceerd of geschrapt, ondergaat de totaalwinst in de loop van de
tijd veranderingen. Bij de Wet Werken aan winst zijn een aantal wetswijzigingen ingevoerd
waarmee de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling wordt uitgebreid of ingeperkt. Door
deze wetswijziging kan het voorkomen dat de deelnemingsvrijstelling voor de
belastingplichtige wel of niet van toepassing is, waardoor er een sfeerovergang kan optreden.
Door deze sfeerovergang kan het totaalwinstbeginsel met het jaarwinstbeginsel botsen.
Dit voorbeeld wordt besproken in hoofdstuk 4.3.2. Verder behandel ik in deze scriptie ook
botsingen waarbij een vrijstelling al bestaat.
9
1.4 Probleemstelling
Wanneer er een botsing tussen het jaarwinstbeginsel en het totaalwinstbeginsel is, betekent dit
eenvoudig gezegd dat er een andere totaalwinst uitkomt. Met een andere totaalwinst wordt
een hogere of lagere totaalwinst bedoeld. Een botsing kan voorkomen wanneer een vrijstelling
geldt. Bij een objectieve vrijstelling worden (bepaalde) inkomens- of vermogensbestanddelen
buiten de heffing gelaten zodat daarover geen belasting wordt betaald. Een voorbeeld hiervan
is de deelnemingsvrijstelling, die alle voordelen uit hoofde van een deelneming in een
kwalificerende dochtermaatschappij vrij stelt bij het bepalen van de fiscale winst.6
De deelnemingsvrijstelling is geen keuzeregeling maar imperatief, wat wil zeggen dat
wanneer de belastingplichtige aan de voorwaarden voldoet van art. 13 Wet Vpb, de
deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Doordat de regeling imperatief is, kan deze
vrijstelling tot conflicten leiden. Een ander voorbeeld van een objectieve vrijstelling is de
landbouwvrijstelling. Ook bij de landbouwvrijstelling kan een botsing ontstaan tussen de
jaarwinst en totaalwinst.
Een botsing kan ook voorkomen door een aftrekkostenbeperking. Een voorbeeld hiervan is de
aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969. Deze beperking houdt kort gezegd in dat rente op
een schuld aan een verbonden lichaam in bepaalde situaties niet aftrekbaar is. Het activeren en
waarderen van sommige vermogensbestanddelen in relatie tot vrijstellingen en
aftrekbeperkingen kan een aantal complicaties opleveren tussen de totaalwinst en de
jaarwinst. Een andere aftrekkostenbeperking die wordt besproken is de thincap-regeling,
waarbij er geen rente in aftrek mag worden gebracht indien er met teveel vreemd vermogen is
gefinancierd.
Voor bovenstaande situaties zal ik onderzoeken in welke gevallen de jaarwinst en de
totaalwinst met elkaar botsen. Hierbij wil ik ook onderzoeken hoe de rechter en de wetgever
zijn omgegaan met deze botsingen.
Daarvoor hanteer ik de volgende probleemstelling(en):
Welke botsingen kunnen ontstaan bij de interactie tussen de totaalwinst en de jaarwinst?
En hoe zijn de Hoge Raad en de wetgever met deze botsingen omgegaan? Zijn deze
uitspraken en wetgeving in evenwicht met het totaalwinstbeginsel en jaarwinstbeginsel?
6 J.A.G. van der Geld, ‘De deelnemingsvrijstelling’, Kluwer: Deventer 2011, blz. 1.
10
Deze probleemstelling ga ik beantwoorden aan de hand van de volgende deelvragen:
- Wat wordt verstaan onder totaalwinst?
- Wat wordt verstaan onder jaarwinst?
- Welke botsingen kunnen voorkomen tussen de totaalwinst en jaarwinst?
- Welk beginsel, totaalwinstbeginsel of jaarwinstbeginsel, heeft voorrang?
- Hoe is de Hoge Raad omgegaan met de samenloop van de totaalwinst en de
jaarwinst?
- Hoe worden vrijgestelde vermogensbestanddelen gewaardeerd, indien sprake is van
een botsing tussen de totaalwinst en de jaarwinst?
- Hoe moet worden omgegaan met rente die onder renteaftrekbeperkingen vallen en
tevens op basis van ‘normale’ jaarwinstregels (goed koopmansgebruik) geactiveerd
moet worden?
1.5 Afbakening en verantwoording van de opzet
1.5.1 Afbakening
In dit onderzoek ga ik botsingen tussen het totaalwinstbeginsel en het jaarwinstbeginsel
onderzoeken. Deze botsingen kunnen als resultaat hebben dat een (deel van het)
vermogensbestanddeel anders wordt gewaardeerd. Er zal worden onderzocht welke botsingen
kunnen voorkomen bij waarderingen van activa in relatie tot vrijgestelde winsten, zoals bij de
deelnemingsvrijstelling en de landbouwvrijstelling. Daarnaast worden botsingen onderzocht
bij waardering (activering) van kosten in relatie tot beperkingen in de aftrek van kosten bij de
artikelen 10a en 10d (oud) Wet Vpb.
1.5.2 Verantwoording van de opzet
Om een basis te leggen om botsingen tussen de jaarwinst en de totaalwinst te onderzoeken zal
ik eerst de begrippen jaarwinst en totaalwinst uitwerken. In hoofdstuk 2 zal dieper in worden
gegaan op het totaalwinstbeginsel. Allereerst zal ik de geschiedenis van de totaalwinst
behandelen. Vervolgens worden de fiscale openingsbalans en slotbalans besproken en zal ik
in dit hoofdstuk de deelnemingsvrijstelling en de landbouwvrijstelling uitgebreid behandelen.
Tijdens de behandeling van de landbouwvrijstelling zal ik de samenhang tussen de
landbouwvrijstelling en het tonnageregime bespreken. Het tonnageregime wordt bepaald aan
de hand van een forfaitaire winstbepaling. Bij de landbouwvrijstelling wordt een deel van de
11
winst vrijgesteld. Het verschil tussen deze twee winstbepalingen zal ik onderzoeken.
Tot slot bespreek ik in dit hoofdstuk de renteaftrekbeperkingen van art. 10a Wet Vpb,
art. 10d(oud) Wet Vpb en art. 13l Wet Vpb.
In hoofdstuk 3 wordt het goed koopmansgebruik behandeld. Dat komt omdat de
jaarwinstbepaling hoofdzakelijk wordt bepaald volgens de regels van het goed
koopmansgebruik. Allereerst zal de geschiedenis van het goed koopmansgebruik aan de orde
komen. Verder wordt het begrip goed koopmansgebruik uiteengezet en wordt een uitstapje
naar IFRS (International Financial Reporting Standards) gemaakt. Het IFRS wordt besproken,
omdat er onderzocht gaat worden of het een vervangende bepaling is voor het waarderen van
vrijgestelde vermogensbestanddelen.
In hoofdstuk 4 worden de botsingen besproken met betrekking tot de objectieve vrijstellingen
en de aftrekkostenbeperkingen. Allereerst worden botsingen besproken waarin de
deelnemingsvrijstelling voorkomt. Om vervolgens een casus te schetsen die te maken heeft
met de landbouwvrijstelling. De botsingen met de kostenaftrekbeperkingen van art. 10a Wet
Vpb en de thincap-regeling (art. 10d (oud) Wet Vpb) worden daarna besproken. Hierbij zal ik
voor de confrontaties het fiscale probleem schetsen en daarover mijn eigen mening geven.
Tevens zal ik trachten een oplossing of meerdere oplossingen in kaart te brengen.
In hoofdstuk 5 zal ik de thesis afsluiten met een conclusie en aanbevelingen.
12
Hoofdstuk 2 De totale winst
2.1 Inleiding
Het winstbegrip van de inkomsten- en vennootschapsbelasting valt in twee onderdelen uiteen.
Enerzijds zijn er de bepalingen en regels die van toepassing zijn op de vaststelling van de
winst over de totale levensduur van de onderneming, anderzijds zijn er de bepalingen die van
toepassing zijn op de jaarwinst. In dit hoofdstuk wordt er dieper op de totale winst ingegaan.
Het berekenen van de waarde aan het begin en aan het einde van de onderneming zal in
beginsel geen problemen opleveren. Bij bestaande ondernemingen die belastingplichtig
worden is het over het algemeen wat lastiger om de totaalwinst vast te stellen.
Een vennootschap zal bij oprichting vermogensbestanddelen verwerven en bij het einde van
de onderneming zullen vermogensbestanddelen worden vervreemd. Wanneer het verschil
tussen het beginvermogen bij oprichting en het eindvermogen bij vervreemding wordt
berekend, resulteert dat in de totaalwinst. Bij de beperkt belastingplichtige lichamen zal
belastingplicht kunnen ontstaan en weer kunnen eindigen doordat bestaande activiteiten
overgaan van de onbelaste naar de belaste sfeer, of omgekeerd. Een vergelijkbaar begin en
einde van de belastingplicht doet zich voor bij onbeperkt belastingplichtige lichamen ingeval
van immigratie of emigratie.
De wet en jurisprudentie kennen een aantal inbreuken op het begrip totaalwinst dat aan de
heffing van de belasting ten grondslag ligt. Een voorbeeld hiervan zijn de objectieve
vrijstellingen, waaronder de deelnemingsvrijstelling valt. Door een objectieve vrijstelling
wordt feitelijk niet de gehele winst gedurende de levensduur van de onderneming belast.
Verder zijn er de geruisloze inbreng en de geruisloze terugkeer, de beperking van de
verliescompensatie in art. 20a Wet Vpb en de beperkte mogelijkheid tot navordering.
Niet al deze inbreuken op de totaalwinst zullen aan bod komen in deze thesis. Eerst zal de
geschiedenis van de totaalwinst worden besproken. Daarna zal de totaalwinst behandeld
worden met de fiscale openingsbalans en slotbalans. Vervolgens worden de volgende
objectieve vrijstellingen behandeld in dit hoofdstuk; de deelnemingsvrijstelling en de
landbouwvrijstelling. De landbouwvrijstelling wordt in dit hoofdstuk vergeleken met het
tonnageregime. Verder bespreek ik in dit hoofdstuk de renteaftrekbeperkingen van art. 10a
13
Wet Vpb, art. 10d (oud) Wet Vpb en art. 13l Wet Vpb. Deze aftrekbeperkingen worden
besproken, aangezien zij invloed kunnen hebben op de totaalwinst.
2.2 Geschiedenis van de totaalwinst
De totaalwinst vindt zijn oorsprong in de patentbelasting. De belastingheffing van de NV
werd met de patentbelasting ingevoerd bij de Ordonnantie op het klein zegel op de patenten
van 2 december 1805.7 De belasting werd geheven van de opbrengst bij elk bedrijf en beroep.
Naamloze vennootschappen werden belast naar de grootte van hun kapitaal. In de wet op het
Patentrecht van 21 mei 1819 kwam er een belangrijke wijziging voor de naamloze
vennootschappen. Hier werd de belasting niet meer geheven naar mate van het kapitaal, maar
werden deze vennootschappen belast over het bedrag wat ze aan uitdelingen hebben gedaan.
Dit systeem van de patentbelasting, waarbij de winst van lichamen wordt belast door middel
van een heffing op de uitdelingen, is achtereenvolgens overgenomen in de Wet op de
bedrijfsbelasting van 1893, de Wet op de Inkomstenbelasting van 1914 en ten slotte de Wet
op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 welke tot en met 1940 heeft gegolden.8
De winstbelasting van lichamen was nog steeds een uitdelingsbelasting, wat wil zeggen dat de
winst niet werd belast op het moment dat zij werd behaald, maar op het moment waarop zij
werd uitgedeeld.
Vanaf 1 januari 1941 is er een verandering doorgevoerd. Dit kwam doordat de patentbelasting
grote problemen opleverde. Winstuitdelingen werden namelijk aangemerkt als contractuele
prestaties, waardoor er geen belasting werd geheven op de uitdelingen zoals de wetgever had
beoogd. Hierom werd de heffing op uitdelingen verlaten en werd er naar gestreefd om
belasting rechtstreeks te heffen van de winsten. Uiteindelijk werd dit opgenomen in het
Besluit op Winstbelasting 1940, wat later werd vervangen door het Besluit op de
Vennootschapsbelasting 1942. Vanaf het Besluit op de Winstbelasting 1940 werd er
overgegaan op een winstbelasting. Nu werd de winst niet belast wanneer het werd uitgedeeld,
maar werd de winst belast op het moment dat het werd behaald. Evenals in het Besluit op de
Inkomstenbelasting 1941 schreef het Besluit op de Vennootschapsbelasting als
7 J.G. Verseput, ‘De totale winst in de vennootschapsbelasting’, FED fiscale brochures, Kluwer: Deventer 2004,
blz. 2. 8 J.G. Verseput, ‘De totale winst in de vennootschapsbelasting’, FED fiscale brochures, Kluwer: Deventer 2004,
blz. 3.
14
boekhoudkundige een vermogensvergelijking voor.9 Bij de Wet Belastingherziening 1950
verviel het voorschrift om de winst boekhoudkundig via vermogensvergelijking te
berekenen.10
En bij de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 werd het besluit vervangen.
De regeling die bij deze wet gold was nagenoeg hetzelfde als het besluit. Nu geldt nog steeds
deze vermogensvergelijking in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De bepaling van
de totaalwinst in de inkomstenbelasting is neergelegd in art. 3.8 Wet IB 2001. Dit is een
vergelijkbare bepaling met wat er in art. 7 Wet IB ‘64 (oud) was opgenomen.
2.3 Het totaalwinstwinstbeginsel
2.3.1 Algemeen
In het kader van de belastingheffing heeft het bedrag van de totaalwinst geen functie, omdat
op grond van de Wet IB ‘01 de inkomstenbelasting jaarlijks wordt berekend en niet bij
beëindiging van de onderneming.11
Het belastbare bedrag voor de vennootschapsbelasting
wordt gevormd door de in een jaar genoten belastbare winst, verminderd met de te verrekenen
verliezen. Deze winst zal ook door de vennootschap moeten zijn genoten, anders zal het ook
niet belast worden.
De wet IB ‘01 kent eenzelfde vereiste in art. 3.2:
‘Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de
belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen.’
Een van de kortste artikelen in de inkomstenbelasting is art. 3.8 Wet IB 2001. Echter de
reikwijdte van dit artikel is enorm, omdat het niet alleen geldt voor de inkomstenbelasting,
maar krachtens art. 8 Wet Vpb ook voor de vennootschapsbelasting. In art. 8 lid 1 Wet Vpb is
bepaald dat de winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de daar genoemde bepalingen
van de Wet IB 2001.
9 J.G. Verseput, ‘De totale winst in de vennootschapsbelasting’, FEDfiscale brochures, Kluwer: Deventer 2004,
blz. 4. 10
J.G. Verseput, ‘De totale winst in de vennootschapsbelasting’, FED fiscale brochures, Kluwer: Deventer 2004,
blz. 4. 11
A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieseries, Kluwer:
Deventer 2012, blz. 34.
15
‘Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder
welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.’
De berekening van de winst lijkt op het eerste gezicht gemakkelijk, aangezien alle voordelen
die verkregen worden uit de onderneming tot de winst behoren. Bij nader inzien blijkt dat
toch wat lastiger te zijn. Er moet constant getoetst worden of de door een lichaam behaalde
voor- en nadelen toerekenbaar zijn aan de ondernemingsuitoefening. Stortingen en
onttrekkingen vormen geen onderdeel van de totale winst omdat zij niet voortkomen uit de
ondernemingsuitoefening, maar uit de oorsprong van privédoeleinden. Dit kan door de
vermogensetikettering, waarbij de belastingplichtige binnen de grenzen van de redelijkheid
kan oordelen of een vermogensbestanddeel tot de winst behoort of tot het privévermogen.
De totaalwinst vormt ook de basis voor de jaarwinstberekening, want zonder totaalwinst is er
immers geen jaarwinst.
Het bedrag van de totaalwinst kan berekend worden door een winst- en verliesrekening over
de gehele duur van de onderneming. Bij de berekening van de totaalwinst wordt aan de hand
van een vermogensvergelijking het verschil genomen tussen het eindvermogen in de
slotbalans en het beginvermogen van de onderneming in de openingsbalans. Echter, niet alle
inkomsten en uitgaven beïnvloeden de winst. Kapitaalmutaties en winstuitdelingen hebben
geen invloed op het resultaat. Het verschil tussen het beginvermogen en eindvermogen wordt
gecorrigeerd met kapitaalstortingen en onttrekkingen die gedurende het jaar zijn gedaan.
2.3.2 Fiscale openingsbalans en slotbalans
De fiscale openingsbalans en fiscale slotbalans zijn cruciaal voor het berekenen van de winst.
Het kan worden gezien als het startpunt voor de berekening van de fiscale winstbepaling.
Deze balans dient als grondslag voor de bepaling van de winst die zal worden behaald
gedurende het tijdvak dat de onderneming voor rekening van de belastingplichtige wordt
gedreven.12
Welke activa en passiva moeten in deze balans worden opgenomen en tegen
welke waarde?
De hoofdregel is dat vermogensbestanddelen die in de balans zijn opgenomen, worden
gewaardeerd op het bedrag dat door de ondernemer is opgeofferd of had moeten worden
12
A.O. Lubbers, ‘Voorzieningen in de fiscale openingsbalans’, WFR 2001/1016.
16
opgeofferd voor de verkrijging krachtens een normale overeenkomst, waarbij de waarde langs
zuiver zakelijke weg was bepaald.13
Dit is op basis van een onder normale omstandigheden
gesloten overeenkomst, waarbij de waarde langs een geheel zakelijke weg is bepaald.14
Als resultaat van die waardering wordt het ondernemingsvermogen in de openingsbalans
opgenomen tegen de gezamenlijke waarde in het economische verkeer van de tot dat
vermogen behorende activa en passiva.15
Wanneer er onzakelijk is gehandeld, zal er niet
mogen worden uitgaan van het bedrag dat betaald is, maar moet de waarde in het economisch
verkeer worden genomen.16
Waarde in het economisch verkeer is het bedrag dat deze zaken
zouden hebben opgebracht als ze op dezelfde dag zijn verkocht op de vrije markt. De fiscale
openingsbalans is een vermogensbepalende balans, daardoor speelt het goed
koopmansgebruik bij de waardering van activa en passiva geen rol. Rondom een
sfeerwisseling van ‘onbelast’ naar ‘belast’ dienen zich afbakeningsproblemen aan die hun
weerslag kunnen hebben op de openingsbalans.
De slotbalans wordt aan het einde van het tijdvak opgemaakt waarin de onderneming als bron
van inkomen wordt gewaardeerd voor de belastingplichtige. Dit gebeurt wanneer de
onderneming zijn activiteiten staakt.
2.4 Objectieve vrijstelling
Een objectieve vrijstelling houdt in dat het subject wel in de belastingheffing wordt
betrokken, maar het object vrijgesteld is van belastingheffing. Met het object wordt in de
fiscaliteit meestal de winst bedoeld. Een voorbeeld van een objectieve vrijstelling is de
deelnemingsvrijstelling die alle voordelen, zowel positief als negatief, uit hoofde van haar
deelneming vrijstelt bij het bepalen van de fiscale winst. Naast de deelnemingsvrijstelling
kent de vennootschapsbelasting nog meer objectieve vrijstellingen, zoals de
landbouwvrijstelling, kwijtscheldingswinst vrijstelling en de bosbouwvrijstelling.
Een objectieve vrijstelling maakt inbreuk op het belastingobject, doordat bepaalde onderdelen
vrijgesteld worden van belastingheffing over de winst. Positieve en negatieve voordelen
13
HR 2 april 1947, B. 8335. 14
A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieseries, Kluwer:
Deventer 2012, blz. 36. 15
HR 21 november 1990, BNB 1991/90. 16
A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieseries, Kluwer:
Deventer 2012, Blz. 36.
17
kunnen alleen onder een vrijstelling vallen indien er wordt voldaan aan de voorwaarden die in
het betreffende wetsartikel zijn gesteld.
Het moment waarop een object van een vrijstelling naar een belastbaar object gaat, noemt
men een sfeerovergang. Een sfeerovergang kan plaatsvinden op twee manieren: als gevolg
van een verandering van de feiten en omstandigheden. Dit wordt ook wel de
feitencompartimentering genoemd. Een andere manier is door middel van een wetswijziging,
namelijk de regelcompartimentering. Dit kan leiden tot een sfeerovergang, waarbij het
vermogensbestanddeel in de periode voor de wetswijziging onder de vrijstelling valt en na de
wetswijziging niet meer. Compartimentering wordt in hoofdstuk 2.4.2 verder besproken.
2.4.1 De deelnemingsvrijstelling
2.4.1.1 Algemeen
In deze paragraaf bespreek ik de deelnemingsvrijstelling en de deelnemingsverrekening.
Zonder de deelnemingsvrijstelling zou de winst die al eerder is belast bij een
dochtermaatschappij, nog een keer worden belast bij de moedermaatschappij. De (hoofdregel
van de) deelnemingsvrijstelling stelt bij een kwalificerende moedermaatschappij alle
voordelen uit hoofde van haar deelneming in een kwalificerende dochtermaatschappij vrij bij
het bepalen van de fiscale winst. Op alle Vpb-plichtige lichamen, zowel binnenlands als
buitenlands, kan de deelnemingsvrijstelling of deelnemingsverrekening van toepassing zijn.
De belangrijkste rechtsgronden voor de deelnemingsvrijstelling zijn het ne-bis-in-idem-
beginsel en de verlengstukgedachte. Bij het ne-bis-in-idem-principe wordt gesteld dat
eenzelfde inkomensbestanddeel niet meerdere keren in dezelfde belasting kan worden
getroffen. De verlengstukgedachte gaat ervan uit dat de dochtermaatschappij een gedeeltelijke
voortzetting is van de moedermaatschappij, zodat de winst die de dochter behaalt moet
worden beschouwd als eigen winst van de moedermaatschappij. Zonder de deelnemings-
vrijstelling zou er dubbele belasting kunnen ontstaan binnen een concern.
2.4.1.2 5%-eis
Om onder de deelnemingsvrijstelling te vallen dient er aan een aantal voorwaarden te worden
voldaan. De 5%-eis is een fundamenteel element van de regeling. Voor NV’s en BV’s geldt
dat de moedermaatschappij in principe tenminste 5% van het nominaal geplaatst kapitaal van
de dochtermaatschappij dient te hebben.
18
Met de invoering van de Wet Werken aan winst heeft de wetgever deze harde grens ingesteld
om het onderscheid tussen ondernemen en beleggen forfaitair aan te geven.17
Bij belangen
van 5% of meer in de dochtermaatschappij is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Van
belangen van minder dan 5% wordt geacht dat zij als belegging worden gehouden. Op deze
belangen is de deelnemingsvrijstelling dan ook niet van toepassing. Vóór 1 januari 2007
bestond de 5%-eis eveneens, al was dit toen geen strikte eis. Als een belang van minder dan
5% gehouden werd, maar deze deelneming lag in de lijn der ondernemingsuitoefening of
diende het algemeen belang, kon alsnog de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn.18
Dit betekende dat de uitzonderingsmogelijkheid hierop, in de vorm van de deelneming door
gelijkstelling, is komen te vervallen. Dit werd ook wel ‘de oneigenlijke deelneming’
genoemd. Daarentegen kunnen belangen van meer dan 5% wel een belegging zijn, alleen
vallen deze belangen toch onder de deelnemingsvrijstelling vanwege de strikte grens. Dit past
niet bij de ratio van de deelnemingsvrijstelling.
Er zijn verschillende meningen over de 5%-eis. Van der Geld19
pleit ervoor dat de wetgever
de 5%-eis zou moeten schrappen, zodat de deelnemingsvrijstelling al van toepassing zou zijn
vanaf het bezit van één aandeel. Volgens Van der Geld is dat een fundamentele kwestie,
omdat de rechtsgrondslag van de deelnemingsvrijstelling dan zou veranderen van de
verlengstukgedachte naar de ne-bis-in-idem-gedachte. Het is zijns inziens onnodig om
deelnemingsvrijstelling te onthouden aan kleine aandelenpakketten.
Ik ben het met Van der Geld eens dat de 5%-eis moet worden geschrapt en dat de
deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn vanaf het moment dat de belastingplichtige
één aandeel heeft. Door het afschaffen van de 5%-eis komt de ratio van de
deelnemingsvrijstelling meer bij de ne-bis-in-idem-gedachte, omdat het anders kan resulteren
in dubbele heffing wanneer er niet aan de 5%-eis wordt voldaan. De ne-bis-in-idem-gedachte
zou dan maar een beperkte grondslag voor de deelnemingsvrijstelling zijn. Helaas heeft de
wetgever per 1 januari 2007 de oneigenlijke deelneming afgeschaft, waarbij een correctie
werd aangebracht op de 5%-eis voor gevallen waarvan sprake was van niet als belegging
gehouden participatie die kleiner waren dan 5% van het nominaal gestort kapitaal.
Echter, in het geval van de ne-bis-in-idem-gedachte zou naar mijn mening één aandeel al
17
Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 2 blz. 10. 18
Art. 13 lid 3, onderdeel b Wet Vpb 1969 (oud). 19
J.A.G. van der Geld, ‘De deelnemingsvrijstelling’, Kluwer: Deventer 2011, blz. 78.
19
voldoende moeten zijn om beroep te mogen doen op de deelnemingsvrijstelling, mits er aan
de andere voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling wordt voldaan.
2.4.1.3 Nonvoorraadeis
De tweede eis is de nonvoorraadeis. Sinds 2007 is de nonvoorraadeis van art. 13 lid 2 Wet
Vpb uit de wettekst verdwenen, maar de staatssecretaris is van mening dat dit vereiste nog
steeds geldt. De regel was ingevoerd ter bestrijding van de handel in
kasgeldvennootschappen. Het maakt volgens de staatssecretaris voor de handel in
kasgeldvennootschappen niet uit dat de regel is geschrapt, omdat die zijns inziens ook zonder
wettelijke nonvoorraadbepaling buiten de werkingssfeer van de deelnemingsvrijstelling kan
worden gehouden.20
De wetgever heeft de 5%-eis ingevoerd om niet telkens direct aan de
ratio van de deelnemingsvrijstelling (de verlengstukgedachte) te toetsen.
2.4.1.4 Beleggingsdeelnemingen
De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing ten aanzien van belastingplichtigen die als
beleggingsinstelling worden aangemerkt. Sinds 1 januari 2007 is er de regeling voor
laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Wanneer er sprake is van een laagbelaste
beleggingsdeelneming geldt er geen deelnemingsvrijstelling maar een
deelnemingsverrekening. Per 1 januari 2010 is de regeling voor de laagbelaste
beleggingsdeelnemingen gewijzigd. Op enkele kleine wijzigingen na, werd er nog een extra
mogelijkheid ingevoerd om onder de deelnemingsvrijstelling te vallen. Sindsdien kan men
onder de regeling uitkomen als aan ten minste één van een drietal toetsen wordt voldaan: aan
de bezittingentoets, de onderworpenheidstoets of de oogmerktoets.
Met de invoering van de wet zijn voor buitenlandse dochtermaatschappijen extra eisen
gesteld. Daarnaast zijn de niet-ter-beleggingseis en de onderworpenheidseis vervangen door
een nieuwe regeling die voor participaties in zowel binnenlandse als buitenlandse
dochtermaatschappijen geldt.21
Indien wordt voldaan aan een bezittingen- en/of een
onderworpenheidstoets, is alsnog geen sprake van een laagbelaste beleggingsdochter.
Indien de bezittingen bij een buitenlandse dochtermaatschappij doorgaans voor 50% of meer
20
De deelnemingsvrijstelling is gebaseerd op de verlengstukgedachte. Bij de handel in kasgeldvennootschappen
betreft het in wezen een handelsresultaat en gaat het de moedermaatschappij ook niet om de activiteiten van de
dochtermaatschappij, die immers feitelijk (geheel of nagenoeg geheel) afwezig zijn bij een kasgeldvennootschap. 21
J.A.G. van der Geld, ‘De deelnemingsvrijstelling’, Kluwer: Deventer 2011, blz. 63.
20
bestaan uit vrije beleggingen, is er sprake van een beleggingsdeelneming. Aan de
onderworpenheidstoets wordt voldaan als de buitenlandse effectieve belastingdruk minstens
10% is. Anders geldt, als er wel enige buitenlandse winstbelasting is geheven, een
verrekeningsstelsel, waarbij soms met forfaitaire verrekening wordt volstaan en in EU-landen
de werkelijk geheven belasting bij de dochter(s) en (achter)kleindochters kan worden
verrekend.
Per 1 januari 2010 is de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen aangepast.
De naam werd veranderd van laagbelaste beleggingsdeelnemingen naar niet-kwalificerende
beleggingsdeelnemingen en de belangrijkste verandering was dat er naast de bezittingentoets
en de onderworpenheidstoets nog een derde toets werd ingevoerd, namelijk de oogmerktoets.
Deze regeling werd ingevoerd vanwege de administratieve lasten die vooral de
bezittingentoets met zich meeneemt. Uit de praktijk bleek dat het opstellen van de
toerekeningsbalans ingewikkeld was en tot veel werk zou kunnen leiden. Wanneer de
moedermaatschappij de participatie in de dochtermaatschappij niet als belegging aanhoudt,
voldoet zij aan de oogmerktoets en hoeft niet meer de eisen van de bezittingentoets of
onderworpenheidstoets worden voldaan.
Het zou niet gerechtvaardigd zijn op basis van het totaalwinstbegrip de deelnemings-
vrijstelling toe te passen op de resultaten verkregen uit een beleggingsdeelneming, omdat deze
niet in de heffing wordt betrokken. Het totaalwinstbegrip grijpt aan bij de onderneming en
houdt in dat de gehele winst gedurende de levensduur van de onderneming in de
belastingheffing wordt betrokken. Als een vennootschap een kwalificerend belang van 5% of
meer houdt in een andere vennootschap, worden de voordelen op het niveau van de
dochtermaatschappij belast. Wanneer de dochter winsten uitkeert naar de moeder, worden
deze voordelen vrijgesteld. Echter de vraag is of het totaalwinstbegrip betrekking heeft op de
afzonderlijke vennootschappen of het concern. Wanneer er per vennootschap wordt gekeken,
dient de uitgestelde winst bij de moedermaatschappij nogmaals belast te worden. Naar mijn
mening zou, gezien het totaalwinstbegrip, er per concern gekeken moeten worden en niet per
vennootschap, omdat de voordelen in het concern worden vrijgesteld.
21
2.4.2 Compartimentering
Wanneer er een bepaalde tijd aan de voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling wordt
voldaan en op een zeker moment niet meer, kan er een sfeerovergang optreden. Er moet dan
gecompartimenteerd worden. Onder compartimentering wordt verstaan het – als het ware –
onderscheiden van compartimenten, waarbij het ene voordeel wordt belast en het andere
voordeel wordt vrijgesteld. Op een opgebouwde verkoopwinst van een participatie wordt na
een aantal jaar niet meer voldaan aan de voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling.
Het verkoopresultaat dat de moedermaatschappij behaalt, wat materieel is te herleiden totdat
de deelnemingsvrijstelling gold, acht de Hoge Raad de deelnemingsvrijstelling hierop van
toepassing.22
De Hoge Raad deelt de periode dat het bedrijf de participatie heeft in een belast
en een onbelast compartiment.
De Hoge Raad heeft wat betreft de deelnemingsvrijstelling beslist dat er gecompartimenteerd
moet worden bij verkoopresultaten. Bij de invoering van de wet ‘Werken aan winst’ heeft de
wetgever in veel gevallen niet gezorgd voor een expliciete overgangsregeling, maar
verondersteld dat de rechter dit doet vanuit de compartimenteringsgedachte.23
Zo ook op het
terrein van de deelnemingsvrijstelling. Van der Geld vindt dat de wetgever zelf voor een
overgangsrecht moet zorgen, indien hij dit graag wil.24
In het arrest HR 14 juni 2013, BNB
2013/177 heeft de Hoge Raad besloten dat er geen compartimentering is na wijziging van het
deelnemingsvrijstellingregime, bij gebrek aan daartoe strekkend overgangsrecht. In hoofdstuk
4.3.4 wordt de botsing verder besproken.
2.4.3 Liquidatieregeling
Verliezen op een deelneming vallen ook onder de deelnemingsvrijstelling. Dat betekent dat
deze verliezen niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst. Op dit uitgangspunt heeft de
wetgever één uitzondering gemaakt en dat is de liquidatieverliesregeling (art. 13d e.v. Wet
Vpb). Door de liquidatie van een deelneming gaan de onverrekende verliezen voorgoed
verloren. De wetgever heeft door middel van de liquidatieverliesregeling ingeval van
liquidatie verliesneming bij de moedermaatschappij mogelijk gemaakt.
22
Zie BNB 1986/305, BNB 1991/268, BNB 1995/250, BNB 1997/81, BNB 1997/101 en BNB 1997/256. 23
J.A.G. van der Geld, ‘De deelnemingsvrijstelling’, Kluwer: Deventer 2011, blz. 95. 24
J.A.G. van der Geld, ‘Hoofdzaken vennootschapsbelasting’, FED Fiscale studieserie, Kluwer: Deventer, 8e
druk 2012.
22
Directe verliesoverheveling was niet aan de orde. De wetgever heeft bepaald dat bij de
moedermaatschappij het positieve verschil tussen het voor de deelneming opgeofferde bedrag
en het totaal van de liquidatie-uitkeringen genomen moest worden.
Het opgeofferde bedrag is niet de boekwaarde van de deelneming, maar het extracomptabel
bij te houden bedrag dat de moeder geacht kan worden voor de aandelen in de
dochtermaatschappij te hebben opgeofferd.25
De wetgever heeft de fiscale boekwaarde niet
genomen omdat dan teveel subjectieve elementen mee zouden spelen. Op grond van
uitvoeringsmotieven is gekozen voor een systeem waarbij niet tot uitgangspunt wordt
genomen het bij de liquidatie van een dochtermaatschappij bij haar in totaal fiscaal nog te
verrekenen verlies, maar het door de moedermaatschappij zelfstandig te berekenen aftrekbare
liquidatieverlies op haar deelneming.26
Het zelfstandig te berekenen liquidatieverlies wordt
niet berekend door het nadelige verschil tussen de fiscale boekwaarde van de deelneming op
liquidatiemoment van de dochter en ontvangen liquidatie-uitkering.
Op het opgeofferde bedrag kunnen correcties worden toegepast. Dit kan door dat een aantal
correcties verhoogd of verlaagd worden. Het wordt verlaagd indien de moedermaatschappij
een deel van het bedrag dat in de koopsom is verwerkt geacht terug te ontvangen. Hierbij kan
gedacht worden aan meegekocht dividend. Daarnaast kan het opgeofferde bedrag ook naar
boven gecorrigeerd worden, indien de moedermaatschappij een extra bedrag heeft betaald
voor haar deelneming.
Een liquidatieverlies kan bij het lichaam waarin wordt deelgenomen niet meer worden
verrekend, terwijl bij het deelnemende lichaam dit verlies als een fiscaal deelnemingsverlies
evenmin in aanmerking zou worden genomen. Daarom is de liquidatieverliesregeling in de
wet opgenomen. Indien een verlies bij de dochtermaatschappij niet (meer) verrekenbaar is,
moet er ruimte bestaan om het verlies bij de moeder in aanmerking te nemen. Ik ben van
mening dat gezien het totaalwinstbeginsel terecht is dat de liquidatieregeling door de
wetgever is ingevoerd. Zo kunnen de verliezen van een deelneming alsnog genomen worden,
ondanks dat de deelneming is geliquideerd.
25
J.A.G. van der Geld, ‘De deelnemingsvrijstelling’, Kluwer: Deventer 2011, blz. 117. 26
MvT, Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 blz. 20.
23
2.5 De landbouwvrijstelling
Een andere objectieve winstvrijstelling is de landbouwvrijstelling. De landbouwvrijstelling is
te vinden in de inkomstenbelasting en kan via de schakelbepaling van art. 8 Wet Vpb van
toepassing zijn in de vennootschapsbelasting.
Het volgende is in art. 3.12, lid 1 Wet IB ‘01 bepaald:
‘Tot de winst behoren niet voordelen uit landbouwbedrijf ter zake van waardeveranderingen
van gronden - daaronder begrepen de ondergrond van gebouwen – voor zover de
waardeverandering van de grond is toe te rekenen aan de ontwikkeling van de waarde in het
economisch verkeer bij voortzetting van de aanwending van de grond in het kader van een
landbouwbedrijf, en niet is ontstaan in de uitoefening van het bedrijf.’
De landbouwvrijstelling bestaat feitelijk al zolang in Nederland belasting wordt geheven
volgens het reële stelsel, sinds het einde van de 19e eeuw.
27 De ratio voor de vrijstelling is
gelegen in een gelijke behandeling van verpachters en agrarisch ondernemers die ook
eigenaar zijn van hun landbouwgrond. Later is de vrijstelling ook wel gemotiveerd met het
voorkomen van belastingheffing over inflatiewinsten.
Vrijgesteld zijn ‘voordelen ter zake van waardeveranderingen’. Dit betekent dat zowel winst
als verlies onder de vrijstelling valt. De waardedaling van landbouwgrond is dus niet
aftrekbaar. Kosten die aan vrijgestelde waardeveranderingen kunnen worden toegerekend,
zijn in zoverre ook niet aftrekbaar. Vergeleken met de deelnemingsvrijstelling is de
landbouwvrijstelling een netto-vrijstelling.
Voorbeeld
Een belastingplichtige heeft 30 hectare aan cultuurgrond:
Huidige boekwaarde € 300.000,-
Taxatie huidige agrarische waarde € 1.500.000,-
Verschil € 1.200.000,-
Dit bedrag valt onder de landbouwvrijstelling en is niet belast.
27
S.F.J.J. Seegers en P.L.F. Schenk, ‘De landbouwvrijstelling’, FED Fiscale Brochures, Kluwer 2007.
24
In hoeverre zijn gemaakte kosten toe te rekenen aan waardeveranderingen van de
landbouwgrond? Kosten die rechtstreeks samenhangen met vrijgestelde waardeveranderingen
komen in het geheel niet in aftrek. Indien alle kosten niet rechtstreeks samenhangen met de
vrijgestelde waardeveranderingen, dan worden de kosten naar rato toegerekend.28
Alleen waardeveranderingen van gronden die geheel of nagenoeg geheel dienstbaar zijn aan
de uitoefening van een landbouwbedrijf, zijn vrijgesteld.29
De grond dient feitelijk te worden
aangewend ten behoeve van de landbouw in eigenlijke zin door de betreffende ondernemer.
De schulden die zijn aangegaan ter verwerving van de grond staan geheel buiten de
waardeverandering van de grond. De rente van deze schuld is dus normaal aftrekbaar.30
In hoofdstuk 4.4.1 wordt een botsing behandeld waarbij een stuk grond onder de
landbouwvrijstelling valt en een gebruiksrecht geactiveerd moet worden.
2.6 Het tonnageregime
Het tonnageregime wordt in het winstbepalingsstelsel anders bepaald ten opzichte van de
landbouwvrijstelling. Het tonnageregime is namelijk een bepaling die de winst forfaitair
behandelt. Deze winst ligt structureel lager dan er normaal zou worden belast en maakt
zodoende een inbreuk op de totaalwinstbepaling. Een belastingplichtige kan bij het
tonnageregime op verzoek onder voorwaarden haar winst uit zeescheepvaart bepalen aan de
hand van nettotonnage van de schepen waarmee de winst wordt behaald. Normaal gesproken
wordt de winst van een onderneming bepaald aan de hand van daadwerkelijke behaalde
resultaten. Het tonnageregime bestaat juist uit een forfaitaire wijze van winstberekening.
De belastingplichtige wordt gekwalificeerd voor het tonnageregime op basis van de
nettotonnage van het schip31
. Per dag dat het schip in het kader van zeescheepvaart wordt
geëxploiteerd, dient een bepaald bedrag als fiscale winst in aanmerking te worden genomen.32
De bepaling van de fiscale winst wordt bepaald aan de hand van schijven.
28
HR 25 november 2005, nr. 41 241, BNB 2006/127. Zie conclusie Advocaat-generaal Overgaauw. 29
HR 7 maart 1979, nr. 19 130, BNB 1980/229. 30
MvA, Kamerstukken II 1980/81, Stb. 1981, 387, p. 12. 31
De nettotonnage kan worden omschreven als de nuttige gebruikscapaciteit van een schip en blijkt uit de
Internationale Meetbrief van het betreffende schip. 32
M.R.A. Hofstee Holtrop, C.J. Roozen en R.M.M.P. Mendez, Het Nederlandse tonnageregime: kan het
voortvarender of gaat het voor de wind?, WFR 2007/1145.
25
HR 2 maart 2007, nr. 42.765, BNB 2007/192
In dit arrest heeft belanghebbende als beherend vennoot werkzaamheden verricht gedurende
de bouw van een schip. Hij had hiervoor een vergoeding verkregen van de werf waar het
schip was gebouwd. In geschil was of de vergoeding belast is volgens het tonnageregime.
Als dit niet het geval was, zou de vergoeding op de kostprijs van het schip kunnen worden
afgeboekt. De Hoge Raad besliste dat het deel van de vergoeding dat ziet op de
werkzaamheden van het aandeel van de andere vennoten in het schip niet valt onder het
tonnageregime, maar het deel van de vergoeding dat ziet op werkzaamheden ten behoeve van
belanghebbendes eigen aandeel in het schip wel onder het tonnageregime zou kunnen vallen.
Van belang was in het arrest of goed koopmansgebruik (wat uitgebreid wordt behandeld in
hoofdstuk 3) het toestaat dat de vergoeding in mindering kan worden gebracht op de
voortbrengingskosten die de beherend vennoot had gemaakt. De jaarwinst wordt namelijk
bepaald aan de hand van goed koopmansgebruik en zou dus gevolgen kunnen hebben voor
deze winst.
De Hoge Raad heeft in het arrest aangegeven dat wanneer de vergoeding deel uitmaakt van de
kostprijs van het schip het niet in strijd is met goed koopmansgebruik. Voor zover de
vergoeding evenredig is aan belanghebbendes aandeel in het schip, kan het in mindering
worden gebracht op zijn aandeel in de aanschaffingskosten van het schip. Voor het overige
moet de vergoeding tot de winst van de belanghebbende worden berekend.
Conclusie
Het tonnageregime vormt geen vrijstelling, maar maakt wel inbreuk op de reguliere
totaalwinstbepaling. De invulling van de Hoge Raad in BNB 2007/192 geeft aan dat goed
koopmansgebruik invloed kan uitoefenen op de omvang van de totaalwinst, doordat het
evenredige aandeel van de belanghebbende wel onder het tonnageregime kan vallen en het
overige onder de winst valt. In dit geval wordt niet uitgegaan van een zo zuiver mogelijke
bepaling van de totaalwinst. Naar mijn mening zou het goed koopmansgebruik geen invloed
moeten hebben op de omvang van de totaalwinst en zou de vergoeding niet geactiveerd
mogen worden.
26
2.7 Renteaftrekbeperkingen
2.7.1 Inleiding
Voor het antwoord op de vraag of de rente aftrekbaar is moet altijd eerst worden vastgesteld
of een geldverstrekking als kapitaal of als geldlening moet worden gekwalificeerd.
De hoofdregel voor de kwalificatie van een lening is dat de civielrechtelijke vorm het
uitgangspunt is. Fiscaal mag in beginsel de rente op de lening worden afgetrokken. Op deze
hoofdregel zijn drie uitzonderingen33
, als fiscaal de lening als verstrekt kapitaal gezien moet
worden. De vergoeding op de lening wordt fiscaal dan niet als aftrekbare rente aangemerkt,
maar als niet-aftrekbare winstuitdeling.
Wanneer een geldverstrekking die civielrechtelijk de vorm heeft van een geldlening en ook
fiscaal als lening wordt gezien, betekent dit nog niet dat de rente altijd volledig aftrekbaar is.
Als de crediteur en de debiteur gelieerd zijn met elkaar en de voorwaarden van de lening
wijken in zodanig mate af dat een onafhankelijke derde de lening niet overeen zou zijn
gekomen, wordt er een correctie aangebracht. Dit gebeurt op grond van art. 8b Wet Vpb.
Naast deze renteaftrekbeperkingen die zijn vastgesteld door de Hoge Raad zijn er in de
vennootschapsbelasting ook wettelijke renteaftrekbeperkingen. In deze thesis beperk ik me
vooral tot de renteaftrekbeperkingen van art. 10a Wet Vpb en art. 10d (oud) Wet Vpb en
maak een klein uitstapje naar art. 13l Wet Vpb.
2.7.2 Artikel 10a Wet Vpb 1969
Art. 10a Wet Vpb is gericht tegen grondslaguitholling binnen concernverband door een
kunstmatige, gecreëerde renteaftrek zonder dat de rentebaten effectief belast worden. In het
artikel sluit de wetgever aftrek van rentekosten uit in verband met leningen van verbonden
personen die verband houden met een aantal met name opgesomde rechtshandelingen.
Voor de toepassing van renteaftrekuitsluiting van art. 10a Wet Vpb wordt vereist dat het
schulden betreft die verband houden met opgesomde rechtshandelingen:
a een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of
verbonden persoon;
b een kapitaalstorting door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam;
33
De drie uitzonderingen zijn de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening.
27
c de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige of door een
met hem verbonden lichaam.
Met de opgesomde rechtshandelingen op zich is niets mis, maar wanneer de belastingplichtige
de combinatie met een groepslening met bijbehorende aftrek aangaat is de
renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb wel van toepassing.
De belastingplichtige kan beroep doen op de tegenbewijsregeling om onder de
renteaftrekbeperking van het artikel uit komen. Hierbij zal er aan de dubbele
zakelijkheidstoets moeten worden voldaan. Deze dubbele zakelijkheidstoets houdt in dat de
belastingplichtige aannemelijk moet maken dat zowel de schuld als de rente op de lening
zakelijk zijn. De aftrekbeperking geldt ook niet indien de rente bij de creditrice aan een naar
Nederlandse maatstaven redelijke heffing is onderworpen.
2.7.3 Artikel 10d (oud) Wet Vpb 1969 (thin capitalisationregeling) en artikel 13l Wet
Vpb 1969
De wetgever is er ook op tegen dat ondernemingen financieren met teveel vreemd vermogen.
Tot de invoering van art. 10d(oud) Wet Vpb in 2004 bevatte de vennootschapsbelasting geen
algemene regels voor de toegestane verhouding vreemd vermogen ten opzichte van eigen
vermogen. De regeling is alleen van toepassing indien de belastingplichtige deel uitmaakt van
een groep zoals in artikel 2:24 BW is omschreven. De thincap-regeling houdt in dat de
groepsrente niet in aftrek komt voor zover de belastingplichtige meer dan het drievoudige van
het fiscaal eigen vermogen extern heeft geleend. Om geen vreemde resultaten te krijgen was
bepaald dat het eigen vermogen minimaal € 1,- moet bedragen. De hoofdregel wordt bepaald
volgens de fiscale balans.
Per 1 januari 2013 is deze regeling afgeschaft. De afschaffing van de thincap-regeling is naar
mijn mening positief te noemen. De thincap-regeling heeft door zijn generieke kenmerk een
grote impact op de renteaftrek. Aan de andere kant is de regeling relatief eenvoudig. Dat kan
van de andere renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting niet gezegd worden.
In de plaats van de afgeschafte thincap-regeling is artikel 13l Wet Vpb in de wet opgenomen.
De nieuwe aftrekbeperking ziet op deelnemingsrente. Als de verwerving van een deelneming
28
met ‘teveel’ vreemd vermogen wordt gefinancierd, dan is de rente die is toe te rekenen aan het
teveel aan vreemd vermogen niet aftrekbaar. In dit artikel maakt het niet uit of er geleend
wordt van verbonden partijen of van derden. Deze aftrek heeft wel een minder groot bereik,
maar kan leiden tot grote fiscale nadelen.
Anders dan bij het oude artikel 10d Wet Vpb bestaat er geen alternatieve concerntoets,
waarbij de belastingplichtige een hoger bedrag aan rente mag aftrekken op basis van de
vreemd vermogen ratio in de commerciële, geconsolideerde jaarrekening van het concern als
geheel.
29
Hoofdstuk 3 Het goed koopmansgebruik
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staan de jaarwinst en het goed koopmansgebruik centraal. De jaarwinst is
naast de totaalwinst de andere spil in de winst. Het woord jaarwinst geeft de betekenis al aan;
de winst dat wordt berekend over een (boek)jaar. De jaarwinst wordt aan de hand van het
goed koopmansgebruik gewaardeerd. De hoofdregel van de jaarwinst is, zoals eerder is
aangegeven, neergelegd in art. 3.25 Wet IB ‘01:
‘De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met
inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke
uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed
koopmansgebruik dit rechtvaardigt.’
Voor de vennootschapsbelasting geldt, conform art. 8 Wet Vpb, hetzelfde voor de jaarwinst
als in de inkomstenbelasting. In de vennootschapsbelasting is het goed koopmansgebruik in
beginsel beslissend voor de berekening van de jaarwinst. Om deze reden zal in dit hoofdstuk
dieper worden ingegaan op het goed koopmansgebruik. Eerst zal de historie van het goed
koopmansgebruik worden behandeld. In deze paragraaf zal worden aangegeven hoe het goed
koopmansgebruik zich in de jaren heeft ontwikkeld. Vervolgens zal aangegeven worden wat
voor invloed de bedrijfseconomie heeft op het begrip. Belangrijke jurisprudentie zal worden
uitgelicht in dit hoofdstuk en hoe er tegen het goed koopmansgebruik wordt aangekeken in de
literatuur. Ten slotte wordt in dit hoofdstuk het IFRS wordt besproken. In hoofdstuk 4 wordt
namelijk onderzocht of het IFRS een vervangende bepaling is voor het waarderen van
vrijgestelde vermogensbestanddelen.
3.2 De geschiedenis van het goed koopmansgebruik
Om een beeld te krijgen van de jaarwinst en het goed koopmansgebruik is het nuttig om eerst
te kijken hoe het goed koopmansgebruik is ontstaan. Na de invoering van de Wet
Belastingherziening 1950 is goed koopmansgebruik als centrale norm gaan gelden voor de
30
winst die in een jaar is genoten. Maar in 1914 kwam als eerste het begrip goed
koopmansgebruik in de wetboeken. In art. 10 Wet IB 191434
stond het volgende:
‘(…) Van de onzuivere opbrengst van een bedrijf of beroep worden bovendien afgetrokken de
afschrijvingen op zaken, die voor de uitoefening van het bedrijf of beroep worden gebruikt, en
de afschrijvingen op schuldvorderingen, een en ander volgens goed koopmansgebruik. (…)’
Volgens art. 10 Wet IB 1914 had het goed koopmansgebruik alleen een rol bij afschrijvingen
binnen de onderneming en afschrijvingen op schuldvorderingen. Het begrip had niet meer dan
een leeg woord dat door de wetgever nauwelijks was toegelicht en waaraan eerst door de
rechter inhoud moest worden gegeven.35
Het begrip gaf wel reeds een richting aan. Een goede
koopman rekent zich niet rijker dan hij is. In het arrest van 12 mei 1920, B. 2456 verklaarde
de Hoge Raad dat er ruimte gelaten moest worden voor iedere winstberekening die volgens de
regels van degelijk en eerlijk koopmansschap wordt gebruikt.
De inhoud van het begrip goed koopmansgebruik is tot stand gekomen door ontwikkelingen
in de praktijk en uitspraken van de rechter, met name door de Hoge Raad. De wetgever heeft
hiertoe bewust ruimte gelaten.36
Pas in het besluit op de Winstbelasting 1940 werd bepaald
dat de activa en passiva moeten worden geschat overeenkomstig goed koopmansgebruik;
de winst werd door vermogensvergelijking bepaald.37
Vanaf 1941 gold dezelfde norm voor
ondernemers/natuurlijke personen. De overgang van een uitdelings- naar een winstbelasting
kan daarbij een rol hebben gespeeld. In het besluit op de Inkomstenbelasting 1941 ging de
boekhouding gepaard met een balans in plaats van dat een belastingplichtige voor zijn bedrijf
of zelfstandig beroep regelmatig boekhoudt en daarbij geregeld jaarlijkse afsluitingen
verricht.38
De winst die gedurende het bestaan van het bedrijf werd behaald, de totaalwinst,
dient in voorlopige moten te worden verdeeld. Deze moten vormen elk voor zich de winst
over een boekjaar, ook wel de jaarwinst. De jaarwinst werd door middel van een
vermogensvergelijking bepaald. De waardering van het begin- en eindvermogen geschiedde
volgens het goed koopmansgebruik.
34
Wet 19 december 1914, Stb. 563. 35
D. Brüll, ‘Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip’, Amsterdam 1964, blz. 31. 36
Geschriften van de vereniging voor belastingwetenschap, ‘Verhouding tussen goed koopmansgebruik en
maatschappelijke aanvaardbare normen’, Kluwer: Deventer 1992, blz. 30. 37
Art. 5, lid 2, besluit op de Winstbelasting 1940. 38
J.M. van der Heijden, ‘Winstrealisatie bij onderhanden werk volgens goed koopmansgebruik’, Kluwer:
Deventer 2007, blz. 83.
31
Zoals gezegd is in 1950 het goed koopmansgebruik als algemene norm gaan gelden. In 1950
kwam de Wet Belastingherziening, en daarmee is het verplichte stelsel van de
jaarwinstbepaling door middel van vermogensvergelijking uit het Besluit 1941 komen te
vervallen. Vanaf toen richtte de wetgever zich op de jaarwinstbepaling die werd bepaald
volgens het goed koopmansgebruik. Kamerlid Lucas deed in het kader van de Wet
Belastingherziening 1950 een voorstel om het nieuwe winstbegrip meer vorm in de wet te
geven. Dit wilde de toenmalige Kamerlid omdat het anders tot rechtsonzekerheid en
rechterlijke geschillen kon leiden. Aan de ideeën van Kamerlid Lucas werd geen gehoor
gegeven.
Na de invoering van Wet Belastingherziening 1950 is het regime voor de fiscale
jaarwinstbepaling niet ingrijpend gewijzigd. Zo bepaalde art. 9 wet IB 196439
het volgende:
‘De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met
inachtneming van een bestendige gedragslijn welk onafhankelijk is van de vermoedelijke
uitkomst en welke slechts gewijzigd kan worden indien goed koopmansgebruik dit
rechtvaardigt.’
Door de invoering van de wet IB 1964 zouden ondernemers meer vrijheid moeten hebben om
de jaarwinst te bepalen. De jaarwinstbepaling kan ‘slechts’ leiden tot een verschuiving in de
tijd binnen de totale winst.40
In art. 3.25 Wet IB ‘01 is vrijwel dezelfde tekst opgenomen als dat in art. 9 wet IB ‘64 staat.
‘De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met
inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke
uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed
koopmansgebruik dit rechtvaardigt.’
Dit is de huidige tekst die in de wettenbundels staat en gehanteerd wordt.
39
Wet van 18 december 1964, Stb. 519. 40
J.M. van der Heijden, ‘Winstrealisatie bij onderhanden werk volgens goed koopmansgebruik’, Kluwer:
Deventer 2007, blz. 84
32
3.3 Goed koopmansgebruik
In deze paragraaf wordt aandacht besteed aan het begrip goed koopmansgebruik. Zoals
gezegd is het begrip goed koopmansgebruik grotendeels overgelaten aan de Hoge Raad en
bepalen zij in het algemeen hoe het goed koopmansgebruik moet worden ingevuld. In een
rechtszaak waar het goed koopmansgebruik aan de orde is, probeert de Hoge Raad niet alleen
geschillen op te lossen maar is het tevens wetgever-plaatsvervanger. Bij het afdoen van een
goed koopmansgebruik-zaak formuleert de Hoge Raad in een aantal gevallen een algemene
regel die ook in andere gevallen toepassing kan vinden (rechtsregel).41
Er wordt meestal per
zaak bekeken hoe een rechtsregel wordt geformuleerd en bij het formuleren van de rechtsregel
laat de rechter ruimte voor gevallen die in de toekomst nog voor kunnen komen waar hij geen
invloed op heeft.
Het gezamenlijke bedrag van de tijdens de bestaansduur van de onderneming behaalde
voordelen moet worden toegerekend aan de afzonderlijke (kalender)jaren. Het goed
koopmansgebruik geeft regels voor de waardering van activa en passiva in de eindbalans van
een jaar. De gegeven regels moeten worden nageleefd als gevolg van de bestendige
gedragslijn die wettelijk is bepaald. Bij het waarderen worden de baten en lasten toegerekend
aan de jaren waarop zij betrekking hebben. Het goed koopmansgebruik houdt zich in de eerste
plaats bezig met de juiste toerekening van ontvangsten en uitgaven aan de jaren waarop zij
betrekking hebben. In de tweede plaats houdt goed koopmansgebruik zich bezig met de
toerekening van voordelen en nadelen die niet direct als ontvangsten respectievelijk uitgaven
kunnen worden beschouwd.42
Schematische weergave van de baten en lasten die volgens het goed koopmansgebruik
worden belast:
Baten:
- Aan het betreffende jaar toegerekende ontvangsten (opbrengsten).
- Overige in het betreffende jaar in aanmerking te nemen voordelen, te weten verplichte
of vrijwillige afwaarderingen van activa en verplichte of vrijwillige opwaarderingen
van passiva.
41
A.O. Lubbers & G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieserie, Kluwer:
Deventer 2012, blz. 75. 42
A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieserie, Kluwer:
Deventer 2012, blz. 78.
33
Lasten:
- Aan het betreffende jaar toegerekende uitgaven (kosten).
- Overige in het betreffende jaar in aanmerking te nemen nadelen, te weten verplichte of
vrijwillige opwaarderingen en passiva.
Toerekening van ontvangsten en uitgaven
De baten (realisatiebeginsel) en lasten (matchingbeginsel) van de onderneming moeten zo
goed mogelijk worden toegerekend aan de jaren waarop ze betrekking hebben. Uitgaven
moeten bij dit beginsel zoveel mogelijk worden toegerekend aan het jaar waarin de
opbrengsten ter zake waarvan de uitgaven zijn gedaan in aanmerking worden genomen.
Voordat de toerekening van uitgaven kan plaatsvinden, moeten de ontvangsten daarom zijn
toegerekend. De toerekening van ontvangsten geschiedt aan de hand van het
realisatiebeginsel. Daarnaast is er het voorzichtigheidsbeginsel: als het onzeker is of
opbrengsten waaraan de uitgaven worden toegerekend onzeker is. Indien het niet mogelijk is
om uitgaven toe te rekenen aan bepaalde opbrengsten, dan moeten de uitgaven op andere
wijze aan een jaar worden toegerekend. Dit kan door de uitgaven op grond van het
veroorzakingsbeginsel toe te rekenen aan het jaar waarin die uitgaven door de
bedrijfsuitoefening zijn opgeroepen.
3.3.1 Feiten en omstandigheden voor of op eindbalansdatum
De uit goed koopmansgebruik en de Wet IB 2001 voortvloeiende regels voor de waardering
van activa en passiva in de eindbalans van een jaar, worden toegepast op de relevante feiten
en omstandigheden per (eind)balansdatum. Met eventuele onzekere factoren moet door
middel van schatting rekening worden gehouden.43
In HR 17 december 2004, BNB 2005/95 is
bepaald bij een onzekere gebeurtenis alleen rekening gehouden mag worden indien er een
behoorlijke kans bestaat dat die gebeurtenissen zich zullen voordoen.44
Bij het waarderen van de activa en passiva in de eindbalans van een jaar dient te worden
uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zich voordoen in de periode tot en met
balansdatum. Met de feiten en omstandigheden die zich na de eindbalansdatum van een jaar
43
A.O. Lubbers, ‘Goed koopmansgebruik; een onderzoek naar de rol van wetgever en rechter bij de introductie
en ontwikkeling van goed koopmansgebruik’, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiele Uitgevers 2005, blz. 30. 44
HR 17 december 2004, nr. 40234, NTFR 2005/7, BNB 2005/95.
34
voordoen, mag in dat jaar bij de waardering van die activa en passiva geen rekening meer
worden gehouden.
3.3.2 Na eindbalansdatum vergaarde kennis
Er dient te worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zich in dat jaar hebben
voorgedaan bij het waarderen van de activa en passiva in de eindbalans, maar er mag rekening
worden gehouden met vergaarde kennis die behoort tot eerdere feiten en omstandigheden.
3.4 De bestendige gedragslijn
3.4.1 Inleiding
In het artikel 3.25 Wet IB ‘01 wordt aangegeven dat de jaarwinst wordt bepaald met
inachtneming van een ‘bestendige gedragslijn’. Alleen wat houdt deze bestendige gedragslijn
precies in?
De belastingplichtige zal een systeem moeten kiezen voor de gebeurtenissen in het bedrijf.
Hierbij zal er een stelsel moeten worden gekozen voor een juiste c.q. gewenste
winstbepaling.45
De belastingplichtige is vrij om de juiste winstberekeningsstelsel te hanteren,
mits het goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt. Dit zal betekenen dat de belastingplichtige
in goede en in slechte jaren een zelfde systeem zal moeten hanteren. Hij kan niet naar
willekeur een winstberekeningsstelsel wijzigen. Hoewel er geen verplichtingen voor de
ondernemer bestaan die de door hem gevolgde gedragslijnen omschrijven, dienen deze wel uit
zijn boekingen te kunnen worden afgeleid.46
Bepaalde regels zijn nodig om de fiscale jaarwinst te berekenen. Zij worden beheerst door een
samenspel van enerzijds dwingende voorschriften, anderzijds de door de recht ontwikkelde
normen van goed koopmansgebruik en in de derde plaats door al dan niet willekeurig toe te
passen faciliteiten.47
De ondernemer zal het liefst zo weinig mogelijk belasting willen betalen
en zal kiezen voor een stelsel waar zo weinig belasting over betaald moet worden. De
45
D. Brull, J.W. Zwemmer & R.P.C. Cornelisse, FED fiscale brochure, ‘Goed koopmansgebruik’, Kluwer:
Deventer 2008, blz. 7. 46
A.O Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieseries, Kluwer:
Deventer 2012, blz. 85. 47
D. Brull, J.W. Zwemmer & R.P.C. Cornelisse, FED fiscale brochure, ‘Goed koopmansgebruik’, Kluwer:
Deventer 2008, blz. 7.
35
ondernemer zou jaarlijks kunnen bekijken, welk stelsel volgens de fiscale winstberekeningen
het beste resultaat zal behalen. Ieder probleem kan namelijk ieder jaar opnieuw ter discussie
worden gesteld. Daarom heeft de Hoge Raad in het arrest HR 16 juni 1926, B. 3843 beslist
dat er een bestendige gedragslijn moet worden gevolgd bij het bepalen van de jaarwinst.
De ondernemer dient voor de waardering van zijn activa en passiva een stelsel te kiezen, dat
in overeenstemming is met het goed koopmansgebruik. Er kunnen volgens het arrest HR 14
juni 1978, BNB 1979/181 ook binnen een categorie activa en passiva verschillende
waarderingsstelsels worden toegepast. Zo kan bijvoorbeeld de categorie vaste activa
verschillende soorten waarderingsstelsels hebben. Het goed koopmansgebruik is de norm voor
de bestendige gedragslijn.
3.4.2 De systeemkeuze
Om de jaarwinst te bepalen zal er een keuze moeten worden gemaakt welk waarderingsstelsel
er zal worden gehanteerd. De keuze voor het volgen van een bepaald waarderingsstelsel ligt
bij de ondernemer. Het staat hem vrij op zijn aanvankelijk in de aangifte gedane keuze terug
te komen zolang die keuze nog geen onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad.48
Echter,
de keuze moet in overeenstemming zijn met goed koopmansgebruik. Alleen wanneer is een
waarderingsstelsel in overeenstemming met goed koopmansgebruik? In het arrest van 8 mei
1957, BNB 1957/208 oordeelde de Hoge Raad dat een waarderingsstelsel in
overeenstemming met goed koopmansgebruik is, indien dit is gegrond op het ter zake
geldende bedrijfseconomische inzicht. Bovendien mag het stelsel niet strijdig zijn met49
:
- De tekst van de belastingwet (bijvoorbeeld: afschrijving op basis van
vervangingswaarde van een onroerende zaak beneden de zogenaamde bodemwaarde is
in strijd met art. 3.30a Wet IB 2001).
- De algemene opzet van de belastingwet (bijvoorbeeld: winstneming op leveranties aan
buitenlandse dochterondernemingen mag niet worden uitgesteld totdat de geleverde
goederen door de dochterondernemingen aan derden zijn verkocht).
- Een beginsel van de belastingwet (bijvoorbeeld: in het jaarrekeningenrecht mag de
balanscontinuïteit worden doorbroken bij een stelselwijziging; in de fiscaliteit zou
hierdoor winst tussen wal en schip vallen of dubbel worden belast).
48
HR 4 mei 1983, nr. 21 669, BNB 1983/194 49
A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieserie, Kluwer:
Deventer 2012, blz. 83.
36
Daarnaast moet een afzonderlijke toets worden aangelegd waarbij gekeken moet worden of
het betreffende stelsel ook in overeenstemming is met – kort gezegd – de belastingwet.50
Zodra de aanslag onherroepelijk vaststaat, is de ondernemer aan zijn keuze gebonden. Wil de
ondernemer zijn keuze daarna alsnog vrijwillig wijzigen, is de ondernemer gebonden aan de
regels voor een vrijwillige stelselwijziging. Heeft de ondernemer gekozen voor een
waarderingsstelsel, wat in strijd is met het goedkoopmansgebruik, dan krijgt hij de
mogelijkheid om een waarderingsstelsel te kiezen dat wel in overeenstemming is met goed
koopmansgebruik.
3.4.2.1 Afhankelijkheid (verplicht)
Wanneer het gehanteerde waarderingsstelsel vanaf het begin dat er gewaardeerd moet worden
in strijd is met het goed koopmansgebruik, is de wijziging van het waarderingsstelsel
verplicht. Een stelselwijziging is ook verplicht wanneer het gehanteerde waarderingsstelsel in
strijd is met een wettelijke bepaling.
3.4.2.2 Vrijwillige stelselwijzigingen
De belastingplichtige mag het door hem gevolgde waarderingsstelsel wijzigen wanneer het in
overeenstemming is met het goed koopmansgebruik. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan
worden afgeleid dat stelselwijziging wordt toegestaan, tenzij:
- sprake is van willekeur; of
- de stelselwijziging is gericht op het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel.51
In het arrest van 14 januari 1970, BNB 1970/68 oordeelde de Hoge Raad dat de
stelselwijziging als zodanig wel afhankelijk kan zijn van de vermoedelijke uitkomst. Het oude
en nieuwe gehanteerde stelsel mogen dat niet zijn. Er is sprake van willekeur indien er zonder
aanwijsbare reden en wellicht herhaaldelijk van systeem wordt veranderd. Wanneer er sprake
is van deze omstandigheden mag de belastingplichtige niet vrijwillig van stelsel veranderen.
50
A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieserie, Kluwer:
Deventer 2012 blz. 83. 51
A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieserie, Kluwer:
Deventer 2012, blz. 87.
37
Het eenmaal gekozen stelsel mag slechts veranderd worden indien goed koopmansgebruik dit
rechtvaardigt. De Hoge Raad heeft dit zo vertaald dat wijzigingen van de gedragslijn niet
mogen worden gebruikt ten behoeve van een incidenteel fiscaal voordeel.
In het arrest 3 juni 1970, BNB 1970/176 werd de overgang naar het nieuwe stelsel niet
gerechtvaardigd door het goed koopmansgebruik. De wijziging van het waarderingssysteem
was slechts bedoeld voor de berekening van de fiscale winst van één jaar. Het incidentele
fiscale voordeel bestond in het arrest eruit dat op de progressief belaste jaarwinst in mindering
gebrachte waardevermindering van het actief bij de daarop volgende staking ging behoren tot
de overdrachtswinst. Deze werd onder de toenmalige fiscale regelgeving in de heffing
betrokken tegen een lager (proportioneel) tarief.
In het arrest van 12 januari 1972, BNB 1972/6352
was er de casus dat een architect door een
stelselwijziging belangrijke bedragen van de proportioneel belaste jaarwinst omzette in
stakingswinst. Het Hof kon zonder schending van enige rechtsregel de gevolgtrekking maken
dat de wijziging voor belanghebbende geen andere betekenis had dan die van het behalen van
een incidenteel fiscaal voordeel. Een wijziging door goed koopmansgebruik wordt niet
gerechtvaardigd, ook al zou de wijziging op zichzelf aanvaardbaar zijn.
De verplichte en vrijwillige stelselwijziging voltrekken zich langs dezelfde lijnen.53
Uit HR 24 oktober 1956, BNB 1956/335 volgt dat bij systeemveranderingen het beginsel van
de balanscontinuïteit voorop dient te staan. Dat zorgt er voor wanneer er winst of verlies is,
bij een stelselverandering de winst of het verlies in het desbetreffende jaar in aanmerking
moet worden genomen.
International Financial Reporting Standards
In Nederland is de invulling van het fiscale winstbegrip autonoom. De waarderingsregels
komen echter tot uitdrukking in de jurisprudentie van de Hoge Raad die richting geven aan de
fiscale winstbepaling. Naast de fiscale winstbepaling staat de commerciële bepaling.
De verhouding tussen deze twee bepalingen zijn regelmatig onderwerp van een discussie.
52
12 januari 1972, nr. 16 659, BNB 1972/63 met noot van G. Slot. 53
A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieserie, Deventer:
Kluwer 2012, blz. 88.
38
Dit komt mede door de invoering van IFRS. Vrijwel alle nationale accountantsorganisaties
hebben een protocol ondertekend waarin ze zich verbinden om ervoor te zorgen dat IFRS in
de nationale regelgeving wordt ingepast. IFRS wordt in Nederland als basis gebruikt voor de
Richtlijnen van de Jaarverslaggeving (RJ). Uitgangspunten van de RJ is dat een jaarrekening
een ‘getrouw’ beeld moet geven volgens ‘maatschappelijk aanvaardbare normen’.54
Het IFRS gaat bij het bepalen van het vermogen en het resultaat uit van de volgende
grondbeginselen:
Het toerekeningsbeginsel houdt in dat transacties en andere gebeurtenissen worden verwerkt
wanneer zij zich voordoen; en niet wanneer geldmiddelen worden ontvangen of betaald.
Transacties en andere gebeurtenissen worden in de administratie en jaarrekening toegerekend
aan de periode waarop ze betrekking hebben. Het toerekeningsbeginsel bestaat uit het
realisatieprincipe en het matchingprincipe.
Continuïteitsbeginsel is het tweede grondbeginsel waaraan de jaarrekening moet voldoen,
te weten het continuïteitsbeginsel. De jaarrekening wordt gewoonlijk opgesteld in de
veronderstelling dat de continuïteit van de onderneming gewaarborgd is en dat zij haar
activiteiten in de afzienbare toekomst zal voortzetten. Aangenomen wordt dat de onderneming
niet het voornemen heeft, noch in de noodzaak verkeert om te liquideren of de omvang van
haar activiteiten te beperken.
54
Belastingdienst: Rapport International Financial Reporting Standards 2004, pagina 5.
39
Hoofdstuk 4 Confrontaties
4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk onderzoek ik de botsingen tussen de totaalwinst en de jaarwinst. Deze
botsingen doen zich voor bij objectieve vrijstellingen en kostenaftrekbeperkingen. Bij de
objectieve vrijstelling beschrijf ik de botsingen in de landbouwvrijstelling en de
deelnemingsvrijstelling. Bij het waarderen (activeren) van de kostenaftrekbeperkingen beperk
ik me tot de botsingen die kunnen voorkomen in art. 10a Wet Vpb en art. 10d (oud) Wet Vpb.
De vraag of uitgaven geactiveerd moeten worden als onderdeel van de kostprijs van een
bedrijfsmiddel is er één die van belang is voor de jaarwinstbepaling, welke geregeerd wordt
door goed koopmansgebruik. De vraag of kosten (waaronder afschrijvingen) aftrekbaar zijn is
van belang voor de totaalwinstbepaling. Er is geen directe relatie tussen de aftrekbaarheid van
kosten en het bepalen van de te activeren kosten.
4.2 Totaalwinst of jaarwinst, wat heeft voorrang?
Wanneer de fiscale winst moet worden berekend, wordt zowel het totaalwinstbeginsel als
jaarwinstbeginsel toegepast. Het uitgangspunt van het totaalwinstbeginsel is de totale winst
die een ondernemer geniet gedurende het tijdvak waarin hij als belastingplichtige is
onderworpen. Uitgangspunt van het jaarwinstbeginsel is dat slechts die winst in aanmerking
wordt genomen die op dat jaar betrekking heeft. De balanscontinuïteit is belangrijk voor deze
beginselen. Balanscontinuïteit wil zeggen dat het ondernemingsvermogen aan het begin van
het jaar gelijk is aan het ondernemingsvermogen van het einde van het vorige jaar en dat dit
ook geldt voor de afzonderlijke balansposten. Dit zorgt dat de som van de jaarwinsten een
correcte totaalwinst oplevert.
Het kan voorkomen dat de jaarwinst in conflict raakt met de balanscontinuïteit. Dat doet zich
voornamelijk voor wanneer in de eindbalans een van het voorafgaande jaar een fout is
gemaakt. Deze problematiek wordt ook wel de foutenleer genoemd.
Aangezien de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting over het jaarlijkse inkomen
wordt geheven, moet de in een jaar genoten winst zoveel mogelijk op grond van de juiste voor
40
dat jaar ten dienste staande gegevens worden berekend.55
Een fout uit een eerder jaar mag
daarbij niet van invloed zijn op de berekening van de jaarwinst. Echter kan het dus
voorkomen dat er in het verleden een fout is gemaakt die via de balans doorwerkt naar de
huidige balans. Deze problematiek wordt ook de foutenleer genoemd.
De foutenleer kan aan de ene kant gekarakteriseerd worden als een oplossing wanneer een
conflict optreedt tussen de balanscontinuïteit en de jaarwinst. Anderzijds is de foutenleer
aangeduid als een methode, waarmee fouten in de winstsfeer kunnen worden hersteld.56
Een fout in de zin van de foutenleer is een onjuiste waardering op de fiscale winstbepalende
balans die niet meer kan worden gecorrigeerd door middel van een aanslag, een
navorderingsaanslag of het instellen van bezwaar of beroep.
De Hoge Raad heeft rangorde regels gecreëerd voor de situatie dat jaarwinst en
balanscontinuïteit niet overeenkomen met elkaar en zodoende de fout kunnen corrigeren.
Deze nieuwe rangorde kent drie regels57
:
I: De balanscontinuïteitregel
Op basis van deze regel dient de beginbalans van het oudste nog openstaande jaar gelijk te
zijn aan de eindbalans van het laatst vastgestelde jaar. Aldus wordt voorkomen dat een deel
van de winst hetzij onbelast blijft, hetzij dubbel wordt belast.
II: De correctieregel
Van de balanscontinuïteitregel dient te worden afgeweken indien in genoemde eindbalans een
fout is gemaakt. Bij het berekenen van de winst van het oudste nog openstaande jaar geldt als
beginbalans dan niet de onjuiste eindbalans van het laatst vastgestelde jaar, maar dat er wordt
uitgegaan van de gecorrigeerde balans.
III: De terugkeerregel
Bij deze regel wordt er teruggekeerd naar de balanscontinuïteitregel – waardoor als
beginbalans van het oudste nog openstaande jaar toch wordt uitgegaan van de onjuiste
55
S.J. Visbeek & A.O. Lubbers, ‘De ontwikkeling van de foutenleer in de afgelopen tien jaren’, WFR
2012/1149, par. 2. 56
A.O. Lubbers, ‘foutenleer’, Kluwer: Deventer 2000, blz. 79. 57
A.O. Lubbers, ‘foutenleer’, Kluwer: Deventer 2000, blz. 77. Lubbers heeft deze drie regels een naam gegeven
uit praktisch oogpunt.
41
eindbalans van het laatst vastgestelde jaar – als door toepassing van de correctieregel een
toestand ontstaat waarbij zonder mogelijkheid van herstel een deel van de winst hetzij
onbelast blijft, hetzij dubbel belast wordt. De terugkeerregel leidt ertoe dat in dat jaar een
positieve of negatieve waardesprong tot uitdrukking wordt gebracht. De winst van het oudste
nog openstaande jaar wordt hierdoor onjuist berekend en door deze regel wordt recht gedaan
aan het totaalwinstbeginsel.
Deze drie regels kunnen worden aangeduid als de foutenleer. Aldus is de foutenleer een
rangorderegeling, waarbij een in het kader van de berekening van de winst van het oudste nog
openstaande jaar opgetreden conflict tussen het totaalwinstbeginsel en het jaarwinstbeginsel
wordt opgelost ten gunste van het eerstgenoemde beginsel.58
In het arrest van 18 april 1999, BNB 1999/283 heeft de Hoge Raad een verplichte
toepassingsvolgorde bevestigd. Er wordt eerst geprobeerd de fout te herstellen in het jaar
waarin de fout is gemaakt. Zodoende wordt zowel het totaalwinstbeginsel als het
jaarwinstbeginsel gevolgd. Wanneer de fout niet of niet volledig hersteld kan worden, komt
de foutenleer aan bod in het oudste nog openstaande jaar aan bod.
In BNB 2009/130 heeft de Hoge Raad beslist dat de foutenleer ertoe strekt te voorkomen dat
een stuk bedrijfswinst dat in strijd is met de totaalwinst dubbel onbelast of dubbel belast
wordt verkregen, ingeval het eindvermogen van het voorafgaande jaar niet naar de
voorschriften van de wet en overeenkomstig goed koopmansgebruik is vastgesteld.59
Hier besliste de Hoge Raad in het voordeel van een juiste hantering van het goed
koopmansgebruik. In die zaak had de belastingplichtige een vordering moeten opnemen met
daartegenover een post informeel kapitaal. Doordat de belastingplichtige dit niet had
opgenomen, ontstond er een totaalwinstfout. De belastingplichtige kreeg een aantal jaren een
betaling op die vordering en heeft hij niet kunnen afboeken, omdat deze niet in de balans
stond opgenomen. Indien de totaalwinst correct werd berekend, zou in dit geval de jaarwinst
onjuist worden berekend omdat er een verlies in aanmerking wordt genomen dat geen relatie
met dat jaar heeft. De Hoge Raad besliste in dit arrest dat de jaarwinst correct moest worden
hersteld.
58
A.O. Lubbers, ‘foutenleer’, Kluwer: Deventer 2000, blz. 77. 59
HR 13 maart 2009, nr. 44072, BNB 2009/130.
42
Met de foutenleer kunnen ook afschrijvingsfouten worden gecorrigeerd. Bijvoorbeeld
wanneer in het verleden ten onrechte een activering van een bedrijfsmiddel achterwege is
gebleven.60
Hier besliste de Hoge Raad dat de foutenleer dient om een dergelijke fout in de
vaststelling van de totale winst te corrigeren. Dit dient in een zodanig geval te gebeuren door
het vermogensbestanddeel in het oudste openstaande jaar naar het privévermogen over te
brengen voor de kostprijs van het vermogensbestanddeel.
Conclusie
Niet alle fouten waarbij een conflict optreedt tussen het totaalwinstbeginsel en het
jaarwinstbeginsel kunnen worden opgelost met de foutenleer. Dat zal in de volgende
paragrafen duidelijk worden. Naar mijn mening kan uit de foutenleer worden afgeleid dat de
Hoge Raad het totaalwinstbeginsel voorrang geeft, zoals in BNB 1999/283. Daarin werd
bepaald dat eerst de fout moet worden hersteld in het jaar waarin het heeft plaatsgevonden.
Alleen in BNB 2009/130 heeft de Hoge Raad naar mijn mening foutief geoordeeld en de
jaarwinst voorrang gegeven ten opzichte van de totaalwinst.
4.3 Botsingen met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling
4.3.1 Inleiding
In deze paragraaf bespreek ik botsingen tussen de totaalwinst en de jaarwinst waar de
deelnemingsvrijstelling in voorkomt. Eerst wordt de botsing besproken hoe aan- en
verkoopkosten worden behandeld. Vervolgens bespreek ik wat voor invloed de
deelnemingsvrijstelling heeft indien er een onzakelijke lening is tussen een deelneming en de
belastingplichtige. Het nieuwe compartimenteren komt aan de orde en ten slotte komt de
waarderingsproblematiek van een deelneming aan bod.
4.3.2 Aan- en verkoopkosten
De deelnemingsvrijstelling is een beperkte bruto-vrijstelling: uitgekeerde dividenden en
vermogenswinsten vallen onder de vrijstelling, maar de kosten die samenhangen met het bezit
van de deelneming zijn aftrekbaar.61
Kosten die samenhangen zijn bijvoorbeeld de beheers-
en de financieringskosten.
60
HR 25 juli 2000, nr. 34251, BNB 2001/3. 61
R.J. de Vries, ‘Aan- en verkoopkosten in relatie tot deelnemingen’, WFR 2009/85.
43
De winst die behaald wordt door de dochtermaatschappij is belast en de gemaakte kosten bij
de dochter worden van de winst afgetrokken. Bij de moedermaatschappij is de uitgedeelde
winst vrijgesteld op grond van de ne-bis-in-idem-gedachte. Dit is gezien het
totaalwinstbeginsel een juiste gedachte. De kosten ter zake van de aan- of verkoop van de
deelneming vallen onder de deelnemingsvrijstelling en zijn daarom niet aftrekbaar.
In het arrest van HR 8 juni 1927, B 4069 formuleerde de Hoge Raad het volgende:
‘dat (…) de afschrijving op zaken, die voor de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt,
zich behoort te regelen naar het der uitgaven, die ter verwerving van die zaken zijn gedaan;
dat tot die uitgaven niet alleen moet worden gerekend, de prijs, die voor den aankoop is
besteed, maar daartoe ook behooren de kosten die op den aankoop zijn gevallen en die,
gezamenlijk met de koopsom het bedrag uitmaken, dat uit het bedrijf ter verkrijging van de
bedoelde zaken is moeten worden beschikbaar gesteld; dat dan ook dit gezamenlijk bedrag als
regel grondslag voor de afschrijving behoort te zijn.’
Dat wil zeggen dat de uitgaven die verband houden met de aankoop van een bedrijfsmiddel
tot de kostprijs van dat bedrijfsmiddel moet worden gerekend en niet in één keer ten laste van
de winst mag worden gebracht. Deze uitspraak van de Hoge Raad heeft negatieve
consequenties voor de aankoop van een deelneming die onder de deelnemingsvrijstelling valt.
De ‘deelneming’ wordt anders behandeld in de heffing, vergeleken met andere
bedrijfsmiddelen vanwege de deelnemingsvrijstelling. Het betekende dat de aankoopkosten
van de deelneming niet in aftrek kwamen, omdat deze kosten ook onder de vrijstelling vielen.
Dit, terwijl bij andere bedrijfsmiddelen de aankoopkosten wel afgeschreven mochten worden.
In het algemeen was de regel namelijk dat de verwervingskosten van een bedrijfsmiddel niet
in mindering konden worden gebracht op de fiscale winst in het jaar waarin zij zijn gemaakt,
maar moesten worden geactiveerd. Zij zouden, zoals de Hoge Raad heeft bepaald, via
afschrijving op de kostprijs ten laste van het resultaat moeten worden gebracht62
. Echter, voor
het bedrijfsmiddel ‘deelneming’ lag het anders. Ten aanzien van aankoopkosten in verband
met de deelneming besliste de Hoge Raad in eerste instantie dat deze geactiveerd dienden te
worden bij de aankoopkosten van de deelneming.63
Gevolg van de activering was dat de
kosten opgingen in de balanspost ‘deelneming’ en de tijd dat de deelneming wordt
62
HR 8 juni 1927, B. 4069. 63
HR 8 juli 1996, nr. 31 496, BNB 1996/368.
44
aangehouden vervolgens in de onbelaste deelnemingssfeer zou slijten. Op deze manier zouden
de kosten niet meer in aftrek komen.
De aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten is in de loop der tijd aan verandering
onderhevig geweest. In eerste instantie waren de aankoopkosten van een deelneming
onderdeel van de kostprijs van de deelneming en dienden deze geactiveerd te worden.
HR 24 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262 (Aankoopkosten-arrest)
In 2002 maakte de Hoge Raad in het zogenoemde aankoopkosten arrest een uitzondering op
deze regel van het goed koopmansgebruik. Ook aankoopkosten van een deelneming behoren
in beginsel in aftrek te komen bij de moedermaatschappij. De bijzondere aard van het
bedrijfsmiddel deelneming staat in de weg dit te doen via de afschrijving van de kostprijs. Dit
komt doordat de deelnemingsvrijstelling op deze kosten van toepassing is. Zoals volgt uit het
arrest was de reden voor deze uitzondering erin gelegen dat de aftrek van de aankoopkosten in
overeenstemming was met de strekking van de deelnemingsvrijstelling. Zo kon er worden
voorkomen dat in een deelnemingsverhouding winsten en verliezen meer dan eenmaal in de
heffing werden betrokken. De strekking van de deelnemingsvrijstelling brengt mee dat bij het
belasten van de winst rekening wordt gehouden met tegenover de (bruto)winst staande kosten
die verband houden met de deelneming.
In het aankoopkosten-arrest oordeelde de Hoge Raad dat de aankoopkosten van een
binnenlandse deelneming in beginsel in aftrek komen in het jaar waarin die kosten zijn
gemaakt. Deze uitspraak was in lijn met de strekking van de deelnemingsvrijstelling:
het voorkomen dat de winst van de dochtermaatschappij niet tweemaal in de heffing wordt
genomen. De Hoge Raad maakte het mogelijk ook in het verleden gemaakte aankoopkosten in
aanmerking te nemen. Dit zou voor de fiscus een serieuze budgettaire bedreiging vormen.
De advocaat-generaal betoogde in de conclusie van het arrest dat de aankoopkosten van de
deelneming moeten worden bezien in het licht van het onderscheid tussen totaalwinst en
jaarwinst. Er zal geactiveerd moeten worden indien de binnenlandse deelnemingsvrijstelling
een bruto-vrijstelling voor de totaalwinst vormt.
45
Reactie staatssecretaris en wetgever op HR 24 mei, BNB 2002/262
De staatssecretaris reageerde in een brief aan de Tweede Kamer dat die wetgeving ging
voorbereiden, waardoor met terugwerkende kracht de kosten ter zake van de verwerving van
binnenlandse deelnemingen niet in aftrek mochten worden gebracht, maar dienden te worden
geactiveerd bij de kostprijs van de desbetreffende deelneming. Dit deed de staatssecretaris
vooral om budgettaire tegenvallers te voorkomen.
Per 1 februari 2005 is daarom een aftrekverbod voor verwervingskosten van een deelneming
in de Wet Vpb opgenomen. Dit aftrekverbod is opgenomen in art. 13, lid 1, eerste volzin
(oud), Wet Vpb. Dit gold tot de uitspraak van het Bosal-arrest. Het Hof van Justitie bepaalde
in dit arrest dat deelnemingskosten alleen in aftrek werden toegestaan voor zover deze kosten
middellijk dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst, werd in strijd
geacht met het EU-recht. Door dit arrest werden zowel binnenlandse als buitenlandse kosten
van een deelneming in mindering gebracht op de fiscale winst. De bruto
deelnemingsvoordelen zijn objectief vrijgesteld en alle deelnemingskosten waren aftrekbaar.
Toen per 1 januari 2007 de Wet Werken aan winst werd ingevoerd, bleef art. 13, lid 1 Wet
Vpb onveranderd. In dit artikellid staat:
‘Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een
deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die
deelneming (deelnemingsvrijstelling).
De aan- en verkoopkosten blijven bij het vaststellen van de fiscale winst buiten aanmerking.
Daartegenover staat dat de uitgaven die verband houden met het bezit van een deelneming
(lees: de financierings- en beheerskosten) wel in aftrek kunnen worden gebracht. Volgens
Lubbers en Van Scharrenburg64
is het terecht dat de Hoge Raad in het aankooparrest voorrang
aan het totaalwinstbeginsel gaf en bestaande regels van het goed koopmansgebruik naast zich
neerlegde. Zij stellen vast dat de onverkorte toepassing van de regels van goed
koopmansgebruik kan leiden tot verstorende effecten met betrekking tot die vrijstellingen of
aftrekbeperkingen. Lubbers en Van Scharrenburg hebben naar mijn mening gelijk dat het
totaalwinstbeginsel moet worden gevolgd. De aan- en verkoopkosten zouden mijns inziens
64
A.O. Lubbers en R. van Scharrenburg, ‘Confrontaties tussen de totaalwinst en jaarwinst’, WFR 2007/1007.
46
aftrekbaar moeten zijn bij de moedermaatschappij. Door de werking van de jaarwinstregels
zijn de kosten niet aftrekbaar.
Wordt de belastingplichtige op het gebied van aankoopkosten benadeeld door invoering van
de deelnemingsvrijstelling? Wanneer de deelnemingsvrijstelling op de voordelen of op de
kosten van toepassing is, betekent dit niet dat de aan- en verkoopkosten ook onder de
deelnemingsvrijstelling vallen. De winst wordt maar een keer belast, wat zou betekenen dat de
aan- en verkoopkosten ook in aanmerking mogen komen. Het niet mogen aftrekken van de
kosten is daarom naar mijn mening onterecht gezien het totaalwinstbeginsel. Op grond van dit
beginsel zouden de kosten die zijn gemaakt dan ook bij de moeder in aftrek mogen komen,
omdat de deelneming als een verlengstuk wordt gezien van de moeder.
De uitspraak van het arrest HR 8 juni 1927, B 4069 gaat niet op voor het activeren van de
kosten van een deelneming. Hier is te zien dat het totaalwinstbeginsel in beginsel moet wijken
voor de regels van het goed koopmansgebruik. De wetgever heeft hier een stokje voor
gestoken en heeft wettelijk bepaald dat aankoopkosten voor een deelneming dus mogen
worden geactiveerd. Verkoopkosten kunnen niet geactiveerd worden, waardoor er toch wel
enige tegenstrijdigheid heerst.
De beheerskosten zijn kosten om de continuïteit van de deelneming te onderhouden. Kosten
die samenhangen met het bezit van een deelneming mogen ten laste van de winst worden
gebracht. Naar mijn mening is dat terecht, gezien de totaalwinstgedachte, omdat deze kosten
niet onder de ‘voordelen’ van een deelneming vallen.
Conclusie
De aftrekuitsluiting staat op gespannen voet met het totaalwinstbeginsel. Als gevolg van de
aftrekbeperking van de verkoopkosten van een deelneming komen daadwerkelijk gemaakte
kosten naar mijn mening nergens in aftrek. Hoewel ook de aankoopkosten niet direct in aftrek
kunnen komen, maar moeten worden geactiveerd waardoor het opgeofferd bedrag van een
deelneming wordt verhoogd, kunnen deze aankoopkosten alleen door middel van de
liquidatieverliesregeling in aftrek komen. Hoe verhoudt dit zich tot het totaalwinstbeginsel?
Naar mijn mening is het in de huidige wetgeving wel het geval dat het niet aftrekbaar zijn van
aan- en verkoopkosten juist is, indien het wordt geactiveerd onder de kostprijs van de
47
deelneming. Gezien het totaalwinstbeginsel zouden de aankoop- en verkoopkosten in aftrek
moeten komen en zou de deelnemingsvrijstelling een bruto-vrijstelling moeten worden.
4.3.3 Onzakelijke lening en de deelnemingsvrijstelling
In de volgende botsing is de vraag hoe de rente moet worden gewaardeerd wanneer er sprake
is van een onzakelijke lening die wordt afgewaardeerd en de deelnemingsvrijstelling van
toepassing is.
Een onzakelijke lening lijkt fiscaal het karakter van lening dus pas te verliezen als die wordt
prijsgegeven of omgezet in (informeel) kapitaal en de juridische terugbetalingsverplichting
aan de lening komt te ontvallen.65
Eerdere jurisprudentie wijzen uit dat wanneer een
waardedaling van een onzakelijke lening omlaag bij de crediteur (nog) niet in aftrek komt,
renteaftrek ook niet in aftrek komt als de lening wordt prijsgegeven of wordt omgezet in
kapitaal.
Voor een crediteur zou dit betekenen dat zolang de deelneming nog niet is geliquideerd, aftrek
niet aan de orde is, ook niet als de toestand van de deelneming op een eerder moment uitwijst
dat de lening nooit zal worden afgelost (en de terugbetalingsverplichting materieel kansloos is
geworden). In het volgende arrest wordt het probleem geschetst of de deelnemingsvrijstelling
van toepassing is voor de rente indien een onzakelijke lening is afgewaardeerd.
HR 15 maart 2013, 11/02248, BNB 2013/149
In dit arrest heeft een moeder een ongezekerde, renteloze, direct opeisbare vordering op een
dochtermaatschappij overgenomen. De financiële situatie van de dochtermaatschappij
verslechterde, waardoor de moeder de vorderingen wilde afwaarderen ten laste van haar
winst. De inspecteur bepaalde dat er sprake was van onzakelijke leningen en heeft de
afwaardering gecorrigeerd en rente geïmputeerd.
65
HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149, met noot van W.F.E.M. Egelie.
48
Is deze vordering aan te merken als een onzakelijke lening? De Hoge Raad stelde dat van
belang is of een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou
zijn geweest onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden een lening te verstrekken.66
Indien binnen concernverband een renteloze lening wordt verstrekt, moet de winst van de
crediteur en debiteur zodanig worden aangepast dat er rekening wordt gehouden met een
zakelijke rente.
De onzakelijkheid strekt zich in beginsel ook uit tot de vordering ter zake van schuldig
gebleven rente op een onzakelijke lening. Op een onzakelijke lening kan niet aftrekbaar
worden afgewaardeerd of voorzien als het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich
realiseert. Wel kan het aldus niet-aftrekbare verlies worden opgeteld bij het opgeofferd bedrag
van de deelneming ingeval van een onzakelijke lening omlaag (aan een dochter).
Het debiteurenrisico dient bij de winstberekening dus buiten beschouwing te blijven, vanwege
de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.
Ingeval van een renteloze onzakelijke lening, zal in beginsel rente-imputatie moeten
plaatsvinden. Dit zal echter niet meer zijn dan het bedrag dat ingeval van een rentedragende
lening in aanmerking zou moeten worden genomen, zijnde de rente dat in een jaar
verschuldigd is.
Indien de niet afgesproken rente niet wordt betaald omdat het is vrijgesteld, raakt men in een
vicieuze cirkel. Zo heeft namelijk de uitspraak van het Zweedse grootmoederarrest67
ingeval
van de renteloosheid de lening geen waarde. De hoogte van de rente is geen voorwaarde of
omstandigheid waaronder een lening is verstrekt, maar de ‘prijs’ van de onder bepaalde
voorwaarden en omstandigheden verstrekte lening (ervan uitgaande dat die prijs te bepalen is,
want anders is sprake van een onzakelijke lening).
Volgens de Hoge Raad is het een lening tot de renteloze vordering wordt afgewaardeerd of
kwijtgescholden en is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op de rente. De Hoge
Raad maakte duidelijk dat indien het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd
gebleven rente overgaat naar de onbelaste sfeer, een juiste vaststelling van de totaalwinst
vergt dat, zodra de rente vervalt, de waarde in het economische verkeer van de desbetreffende
66
HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37. 67
HR 31 mei 1978, nr. 18 230, BNB 1978/252.
49
rentevordering wordt bepaald. De bij een renteloze lening te imputeren rente mag niet verder
worden gegaan dan de aldus bij een rentedragende lening in aanmerking te nemen rente.
Dit voorschrift strekt er toe zo veel mogelijk gelijkheid te realiseren tussen een renteloze
lening en een lening waarbij een zakelijke rente zou zijn overeengekomen.68
Egelie heeft in een beschouwing69
afgevraagd hoe de afwaardering van een onzakelijke lening
omlaag fiscaal moet worden geduid als zich overigens geen andere feiten hebben voorgedaan,
zoals het prijsgeven of omzetten van de lening in (informeel) kapitaal of de liquidatie van de
deelneming of de debiteur.
Egelie onderscheidde dat in de volgende drie mogelijkheden:
1: het bedrag van de correctie impliceert een storting van informeel kapitaal in de
deelneming/debiteur (zodra het verlies wordt genomen, als vaststaat of zo goed als zeker is
dat de lening zal worden afgelost, dan wel bij kwijtschelding, omzetting of liquidatie);
2: de afwaardering van de lening kwalificeert als een negatief voordeel uit deelneming;
3: de afwaardering blijft bij de winstberekening simpelweg buiten aanmerking omdat het
debiteurenrisico volgens HR BNB 2012/37 is gelegen in de kapitaalsfeer.
A-G Wattel kwam met een vierde mogelijkheid. De moeder accepteert het onzakelijke
debiteurenrisico als aandeelhoudster. Daarom is de realisering een onderdeel van haar
kostprijs van de deelneming. De afwaardering is nog niet definitief, waardoor het verlies dat
geleden wordt, niet onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen en al helemaal niet gezien kan
worden als informele kapitaalinbreng geboekt bij de dochter. Het wordt bijgehouden als
onderdeel van het opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb.
De Hoge Raad is van mening dat het debiteurenrisico met betrekking tot de verschuldigd
gebleven rente overgaat naar de onbelaste sfeer, een juiste totaalwinst moet worden
vastgesteld zodra de rente vervalt. Volgens de Hoge Raad moet de rentevordering dan worden
bepaald op waarde in het economisch verkeer. De foutenleer kan er niet alsnog toe leiden dat
ten laste van de winst wordt afgewaardeerd dan wel voorzien, nu de gevolgen van het
onzakelijke handelen de totaalwinst juist niet behoren te beïnvloeden.
68
HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149 r.o. 3.5.2. 69
HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149, met noot van W.F.E.M. Egelie.
50
Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel
mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Daarom valt ook
het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening
in de kapitaalsfeer. Van een risico is pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is
geworden. Het debiteurenrisico gaat over naar de onbelaste sfeer, zodat om een juiste
totaalwinst te berekenen de vervallen rente moet worden gewaardeerd op de waarde die op dat
moment aan de vordering in het economisch verkeer moet worden toegerekend.
In de praktijk zal het vaststellen van de waarde in het economische verkeer lastig worden. Bij
het vervallen van elk termijn moet worden bepaald of de lening niet meer betaald zal worden.
Wanneer de lening niet meer betaald kan worden zal dit zal er toe leiden dat de waarde van de
rente nihil is. Aan de deelnemingsvrijstelling wordt dan ook niet meer toegekomen.
Conclusie
Het probleem is dat de Hoge Raad heeft beslist dat een onzakelijke lening geen kapitaal is
indien er wordt afgewaardeerd of kwijtgescholden. Het wordt dan nog steeds behandeld als
een lening. Uit het arrest kan opgemaakt worden dat de rente wordt betaald, dan wel schuldig
wordt gebleven (of geïmputeerd). Aan het einde van elk rentetijdvak zou de waarde van de
rente moet worden vastgesteld. Deze waarde is in het waarde economisch verkeer. De vraag is
of een imputatie van de rente terecht is en tegen welke waarde de rente gewaardeerd moet
worden. Is de deelnemingsvrijstelling dan alsnog van toepassing?
Naar mijn mening is in beginsel de deelnemingsvrijstelling van toepassing, in een geval als
onderhavige. Echter, als op waarde economisch verkeer gewaardeerd moet worden, kan dat in
de praktijk lastig worden. Na elk rentetermijn moet namelijk beoordeeld worden of de lening
niet meer kan worden opgewaardeerd. Indien dit niet meer zou kunnen, zal de waarde nihil
zijn en zal de lening in de kapitaalsfeer vallen. De deelnemingsvrijstelling kan dan mijns
inziens niet meer van toepassing zijn.
4.3.4 Compartimentering als gevolg van een wetswijziging
Bij het introduceren of schrappen van vrijstellingen en aftrekposten ondergaat de totaalwinst
in de loop van de tijd veranderingen. Het goed koopmansgebruik dat enige vrijheid biedt ter
zake van de toerekening van ontvangsten kan bij dit soort veranderingen in de totaalwinst
51
leiden tot een ongelijke behandeling. De vraag is hoe het goed koopmansgebruik enige
vrijheid kan bieden bij vermogensbestanddelen die onder de deelnemingsvrijstelling vallen.
Heeft dit (in)direct gevolgen voor berekeningen van de totaalwinst of jaarwinst?
In de volgende casus bestaat een spanningsveld tussen het totaalwinstbeginsel en
jaarwinstbeginsel. Bij de Wet Werken aan winst zijn een aantal wetswijzigingen ingevoerd
waarmee de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling wordt uitgebreid of ingeperkt. Wanneer
er sprake is van een sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging, zal het uitgangspunt zijn
dat er gecompartimenteerd moet worden. Zoals eerder vermeld, volgde uit het arrest HR 14
juni 2013, 11/04538, BNB 2013/177 dat, indien de wetgever bij wijziging van een
wetsbepaling geen overgangsbepaling opneemt, moet worden uitgegaan van onmiddellijke
werking van de gewijzigde bepaling. De Hoge Raad sluit dus niet aan bij het tijdvak van
veroorzaking of aangroei van voordelen, maar sluit aan bij het tijdstip van realisatie van de
voordelen.
In de Memorie van toelichting is het volgende opgemerkt over compartimentering in de
deelnemingsvrijstelling70
:
‘Een sfeerovergang kan een gevolg zijn van een wetswijziging waarmee de reikwijdte van de
deelnemingsvrijstelling wordt uitgebreid of ingeperkt. Een sfeerovergang kan ook een gevolg
zijn van een wijziging in de feiten en omstandigheden (bijvoorbeeld indien een aandeelhouder
een deel van zijn aandelenpakket vervreemdt), waardoor het overblijvende belang kleiner
wordt dan 5% en niet langer als deelneming wordt gekwalificeerd. Zowel bij een
sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging, als bij een sfeerovergang als gevolg van een
wijziging in de feiten of omstandigheden is het uitgangspunt dat de resultaten die met het
desbetreffende aandelenbelang worden behaald, worden gecompartimenteerd.’
Voorbeelden
In dit voorbeeld geldt bij aankoop van de aandelen de deelnemingsvrijstelling niet.
De aankoopprijs is 200.000 en de aandelen stijgen de komende jaren flink in waarde.
70
MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3 blz. 16
52
Vervolgens treedt een sfeerovergang op door een wetswijziging, waardoor de
deelnemingsvrijstelling vanaf dat moment wel van toepassing is.
De deelneming kent het volgende waardeverloop:
Voorbeeld 1:
2006: 1 januari 200.000 31 januari 600.000 meerwaarde van 400.000
(deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing).
2007: 1 januari 600.000 31 januari 400.000 daling van 200.000
(deelnemingsvrijstelling is wel van toepassing).
De compartimenteringsleer in de deelnemingsvrijstelling betreft dus de toerekening van
waardeveranderingen van deelnemingen aan belaste en onbelaste periodes. Het is erop gericht
om de juiste totaalwinst in aanmerking te nemen. In dit voorbeeld zou het onwenselijk zijn dat
bij verkoop van de deelneming 400.000 in de heffing wordt betrokken, terwijl er maar in
principe 200.000 wordt gerealiseerd eind 2007. Bij verkoop in 2008 zouden de aandelen
400.000 in waarde zijn gestegen, echter volgens de hoofdregel zou deze 200.000 onbelast
zijn, omdat de winst wordt behaald in een periode waarin de deelnemingsvrijstelling geldt.
Een ander voorbeeld van een waardeverloop van een deelneming:
Voorbeeld 2:
2006: 1 januari 200.000 31 januari 100.000 verlaging van 100.000
(deelnemingsvrijstelling niet van toepassing)
2007: 1 januari 100.000 31 januari 500.000 meerwaarde van 400.000
(deelnemingsvrijstelling is wel van toepassing)
Ondanks dat de wetgever bereid was om de compartimenteringsleer wettelijk vast te leggen,
heeft hij er uiteindelijk toch van afgezien.
De Hoge Raad heeft de visie in de Memorie van toelichting van de wetgever niet gevolgd
wanneer door wetswijziging de deelnemingsvrijstelling zou gaan gelden in het geval dat
regelcompartimentering van toepassing zou zijn. Deze uitspraak van het niet
compartimenteren van voordelen zou leiden tot een budgettair verlies van ongeveer € 200
53
miljoen euro.71
De belastingplichtige zou een voordeel kunnen behalen door een beroep te
doen op de Memorie van toelichting waarin gesteld kan worden dat moet worden
gecompartimenteerd bij een sfeerovergang, of wanneer het in zijn voordeel is de uitspraak72
van de Hoge Raad volgen.
Wat zouden de gevolgen zijn van het arrest BNB 2013/199 voor de situatie in voorbeeld 1?
In het eerste voorbeeld zou bij verkoop in 2008 indien de hoofdregel moest worden toegepast
bij compartimentering 400.000 euro worden belast, omdat de dochter niet onder de
deelnemingsvrijstelling valt. De waardedaling in het jaar 2007 valt onder de
deelnemingsvrijstelling. Nu de uitspraak van de Hoge Raad heeft plaatsgevonden, valt hieruit
op te maken dat geacht wordt niet te compartimenteren. In 2008 wordt de 400.000 dan
vrijgesteld en wordt door toepassing van de deelnemingsvrijstelling alle voordelen niet belast.
In voorbeeld 2 zou volgens de hoofdregel van compartimentering het verlies in aftrek kunnen
worden gebracht, omdat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de 100.000 en de
400.000 wat na de sfeerovergang wordt bepaald valt onder de deelnemingsvrijstelling.
Volgens het arrest zou de 100.000 dan ook onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Echter,
indien de belastingplichtige zich beroept op de Memorie van toelichting kan hij de 100.000 in
aftrek brengen en kan de meerwaarde onder de deelnemingsvrijstelling vallen.
De belastingplichtige kan kiezen op welke regeling hij zich beroept: de uitspraak van de Hoge
Raad of de Memorie van toelichting.
Wetsvoorstel invoering van een compartimenteringsreserve:
De staatssecretaris wil voorkomen dat belastingplichtigen moeten kiezen tussen de uitspraak
van de Hoge Raad en het zich beroepen op de Memorie van toelichting. Hij wil dan ook een
wetsvoorstel introduceren om compartimentering wettelijk te regelen. Hij geeft aan dat er een
meer algemene wettelijke verankering van de compartimentering komt en dat het niet alleen
voor de wetswijziging van de deelnemingsvrijstelling per 2007 bedoeld is.
Na een sfeerovergang kunnen aandelen overgaan van de belaste naar de onbelaste sfeer
(deelnemingsvrijstelling) of vice versa. Op grond van onderhavig wetsvoorstel dient een
71
HR 14 juni 2013, rolnr. 11/04538, V-N 2013/29.19. 72
HR 14 juni 2013, rolnr. 11/04538, V-N 2013/29.19.
54
compartimenteringsreserve te worden gevormd indien de belastingplichtige aandelen houdt
waarbij een sfeerovergang zich voordoet. Ingeval de sfeerovergang van belast naar onbelast
plaatsvindt, wordt er een belaste compartimenteringsreserve gevormd. Vindt de sfeerovergang
van onbelast naar belast plaats, dan wordt er een onbelaste compartimenteringsreserve
gevormd. De reserve vormt het bedrag ter grootte van het verschil tussen de waarde in het
economisch verkeer van de aandelen ten tijde van de sfeerovergang en de boekwaarde.
De voordelen worden in de heffing betrokken, zodra deze zijn gerealiseerd. Daarbij wordt
uitgegaan van de waarde van de aandelen op het tijdstip van de sfeerovergang.
Wanneer na de sfeerovergang op de aandelen een voordeel wordt gerealiseerd, wordt het
voordeel in de heffing begrepen ingeval dit is toe te rekenen aan de belaste periode. Ingeval
een voordeel kan worden toegerekend aan de onbelaste periode wordt het voordeel
vrijgesteld. Voor zover een voordeel is toe te rekenen aan de belaste periode en ook
daadwerkelijk in de heffing is betrokken, wordt de belaste compartimenteringsreserve met
eenzelfde bedrag verminderd.
Op basis van in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen overgangsrecht wordt voorkomen
dat belastingplichtigen onmiddellijk een compartimenteringsreserve moeten vormen. In het
geval zij aandelen hebben waarop zich voor 14 juni 2013, de uitspraak van de Hoge Raad, een
sfeerovergang heeft voorgedaan. Voor de op 14 juni 2013 reeds aanwezige stille reserves kan
via het voorgestelde art. 34b lid 1 Wet Vpb gewacht worden met het vormen van een reserve
tot er na die datum een voordeel is gerealiseerd. Uit de toelichting is niet duidelijk waarom er
niet direct een compartimenteringsreserve gevormd hoeft te worden. De reserve van vorming
heeft nog geen invloed gehad op de belastingheffing, waardoor het slechts gaat om een
administratieve verwerking. Er moet hoe dan ook een reserve worden gevormd. Wanneer er
een sfeerovergang in het verleden heeft plaatsgevonden, is een compartimenteringsreserve dus
verplicht. De belastingplichtige kan opdracht geven voor een historisch onderzoek naar
sfeerovergangen die voor 2013 hebben plaatsgevonden. Hij kan daar belang bij hebben indien
de deelneming van de belaste sfeer naar de onbelaste sfeer overgaat. Er zal dan een onbelaste
compartimenteringsreserve gevormd moeten worden in het geval de belastingplichtige alsnog
de boekwaarde van zijn belang wil vermeerderen met het bedrag van de onbelaste
compartimenteringsreserve.
55
Voorbeeld belaste compartimenteringsreserve
Een belang van een deelneming is voor € 400.000 verkregen en staat ook te boek voor €
400.000. Op deze deelneming is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Op een zeker
moment treedt er een wetswijziging op en is de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing.
De aandelen zijn direct voorafgaande aan de sfeerovergang € 600.000 waard. Op het tijdstip
van de sfeerovergang wordt er een compartimenteringsreserve van € 200.000 gevormd.
Ingeval de aandelen na de sfeerovergang worden verkocht voor € 900.000, zal de
compartimenteringsreserve belast vrijvallen voor € 200.000 en zal de € 300.000, doordat de
deelnemingsvrijstelling van toepassing is, onbelast kunnen worden genoten. Wanneer de
aandelen niet voor € 800.000 worden vervreemd, maar voor € 300.000, zal de
compartimenteringsreserve belast vrijvallen met € 200.000 en wordt een niet-aftrekbaar
verlies van € 300.000 geleden.
Indien sprake is van een onbelaste compartimenteringsreserve zal deze bij vervreemding van
de aandelen eveneens geheel of gedeeltelijk vrijvallen. In dat geval zal dat leiden tot een
onbelaste vrijval.
Onder de nieuwe regeling zou een negatief waardeverschil op het tijdstip van overgang naar
de vrijgestelde deelnemingssfeer systematisch moeten leiden tot een claim op de fiscus. De
latere opwaardering is op grond van het goed koopmansgebruik vrijgesteld en heeft geen
effect op de compartimenteringsreserve.73
Dit zou betekenen dat deze regeling pas een
aftrekpost vormt bij vervreemding. Directe verliesneming bij sfeerovergang is dus niet
mogelijk.
Voorbeeld onbelaste compartimenteringsreserve
Een belang waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is verkregen voor € 200.000.
Voor dit bedrag staat het belang ook te boek. Op een zeker moment geldt een wetswijziging
waarop een sfeerovergang volgt en de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Op het
tijdstip direct voorafgaande aan de sfeerovergang bedraagt de waarde € 300.000. Voor een
bedrag ter hoogte van € 100.000 wordt een onbelaste compartimenteringsreserve gevormd.
Een paar jaar later wordt het pakket verkocht voor € 600.000. In deze situatie zal de onbelaste
compartimenteringsreserve van € 100.000 onbelast vrijvallen. Vervolgens zal € 300.000 in de
73
W.R. Kooiman en M.H.C Ruijschop, ‘Het nieuwe compartimenteren’, WFR 2013/1182.
56
heffing worden betrokken.
Indien het pakket voor € 250.000 wordt verkocht, zal de onbelaste compartimenteringsreserve
vrijvallen en realiseert de belastingplichtige een aftrekbaar verlies van € 50.000. Volgens de
jaarwinstregels zou de belastingplichtige na de verplichte onbelaste afwaardering zijn belang
weer moeten opwaarderen met de in die periode opgetreden waardestijging van € 50.000. De
nieuwe regeling lijkt door de verplichte afwaardering op het tijdstip van overgang mee te
brengen dat de waardestijging in de belaste periode tot de oorspronkelijke hogere boekwaarde
wordt belast als deze zich voordoet. Dit kan worden voorkomen door te bepalen dat de
verkrijgingsprijs van de deelneming wordt veranderd naar de boekwaarde van het tijdstip
direct na de sfeerovergang.
HR 22-11-2013, nr. 13/0281874
In het arrest viel een oneigenlijke deelneming onder de deelnemingsvrijstelling tot de Wet
Werken aan winst in 2007 daar een eind aan maakte. Belanghebbende had in 2004 een belang
van 4,7% verworven in de vennootschap voor € 35 miljoen. De deelneming had eind 2006 een
waarde van € 38 miljoen. Er gold een overgangsrecht van 3 jaar, waarbij de waarde op dat
moment 14 miljoen euro was. In 2010 verkocht belanghebbende de deelneming voor € 22
miljoen.
De inspecteur ging bij het verkoop van de deelneming uit van een verkoopwinst van € 8
miljoen (22 miljoen -/- 14 miljoen). Belanghebbende ging echter uit van een aftrekbaar verlies
van € 16 miljoen (38 miljoen -/- 22 miljoen), subsidiair € 13 miljoen (35 miljoen -/- 22
miljoen).
De staatssecretaris was van mening dat na de uitspraak van HR 14 juni 2013, BNB 2013/177
niet wordt gecompartimenteerd. A-G Wattel meent dat een wetswijziging zonder temporele
toerekening van posterieure deelnemingsresultaten niet wordt gecompartimenteerd, maar dat
moet worden uitgegaan van onmiddellijke werking. Volgens de A-G resteerde twee vragen:
tot welk tijdstip liep de vrijstelling? En op welke waarde moet het belang op dat
afloopmoment gesteld worden? De A-G is van mening dat het vrijstellingsregime eind 2009
74
HR 22 november 2013, 13/02818, V-N 2014/9.14: Verlies op voormalig gelijkgestelde deelneming valt
volgens A-G niet onder deelnemingsvrijstelling.
57
afliep, hetgeen niet wordt gecompartimenteerd en zodoende tot een aftrekbaar verlies leidt.
Belanghebbende mocht een verlies nemen van € 13 miljoen.
Totaalwinstbeginsel
Met betrekking tot de totaalwinst heeft de uitspraak van de Hoge Raad consequenties. Door te
bepalen dat bij een sfeerovergang door wetswijziging de hoofdregel moet gelden, ontstaat een
foute totaalwinst. De compartimenteringsleer van de Hoge Raad was er op gericht om over de
correcte totaalwinst te heffen. Hierbij gaat het om aandelenpakketten die van het ene
belastingregime door een (wets)wijziging in een ander belastingregime vallen. Het
totaalwinstbeginsel wordt door de uitspraak van HR 14 juni 2013 geschonden, door
compartimentering in een situatie als in de casus niet toe te passen, terwijl het wetsvoorstel
het totaalwinstbeginsel wel volgt. Ingeval het wetsvoorstel wordt doorgevoerd, wordt over de
juiste totaalwinst geheven, dat bij juiste toepassing van wet en regelgeving verschuldigd is.
Legaliteitsbeginsel
Het totaalwinstbeginsel wordt door de uitspraak van de Hoge Raad geschonden. Is het gezien
het legaliteitsbeginsel terecht dat de Hoge Raad heeft beslist dat indien geen
overgangsbepaling is opgenomen, er moet worden uitgegaan van de hoofdregel van
onmiddellijke werking van de gewijzigde bepaling? In dit opzicht is compartimentering na
wetswijziging niet vergelijkbaar met het compartimenteren na wijziging van omstandigheden.
Bij wijziging van omstandigheden is het aan de rechters om te oordelen over de geldende wet
die moet toegepast worden op de veranderde omstandigheid. Bij compartimentering na
wetswijziging gaat het om een (zonder overgangsrecht) afgeschafte wet of aangepaste wet
waarbij de rechter bepaalt hoe de afgeschafte of aangepaste wet blijft gelden. Dit druist in
tegen het legaliteitsbeginsel. Op deze manier neemt de rechter de plaats in van de wetgever,
wat niet de bedoeling is. De regering wenste zelf een compartimenteringswet te ontwerpen die
onmiddellijke werking heeft, echter dit vonden ze te lastig.
Ondanks dat de wetgever in beginsel geen overgangswetgeving had ingevoerd, is het in strijd
met het legaliteitsbeginsel dat de rechter wetgeving wilde ontwerpen in BNB 2013/177. Naar
mijn mening is het terecht dat de wetgever na BNB 2013/177 (uiteindelijk) wel
compartimentering in de wet wil vastleggen, indien sprake is van een wetswijziging dat leidt
58
tot een sfeerovergang. Hierbij wordt de juiste belasting alsnog over het belastbare bedrag
geheven, of is het vrijgesteld.
Rechtszekerheidsbeginsel
Op basis van het voorgestelde overgangsrecht wordt voorkomen dat belastingplichtigen
onmiddellijk een compartimenteringsreserve moeten vormen. Omdat de reserve op het
moment van vorming nog geen invloed heeft op de belastingheffing, gaat het slechts om de
administratieve werking. Er moet wel een reserve worden gevormd als er in het verleden een
sfeerovergang heeft plaatsgevonden.75
Dit is naar mijn mening onterecht. Er zou vanaf het
invoeren van de nieuwe wet pas een compartimenteringsreserve gevormd moeten worden
voor de sfeerovergangen die vanaf dat moment ontstaan. De wetgever heeft alle recht om een
wet te wijzigen, maar zou ingeval van het verplicht vormen van een
compartimenteringsreserve de belastingplichtige benadelen wanneer de wet wordt ingevoerd.
Op basis van het rechtszekerheidsbeginsel zou vanaf de invoering van de nieuwe wet
verplicht een reserve moeten worden gevormd indien een sfeerovergang plaatsvindt, en niet
bij een sfeerovergang die in het verleden al heeft plaatsgevonden.
Conclusie
Compartimentering is erop gericht een juiste totaalwinst in aanmerking te nemen. Hierbij
wordt recht gedaan aan het feit dat het waardeverloop van het aandelenpakket zowel een deel
van de tijd onder de deelnemingsvrijstelling is gevallen als een deel van de tijd in de belaste
sfeer valt. Ondanks dat de wetgever compartimentering lange tijd niet wettelijk heeft willen
vastleggen, heeft de wetgever na het arrest BNB 2013/177 zich toch over het onderwerp
willen buigen. In dit arrest gaf de Hoge Raad de voorkeur aan een juiste bepaling van de
jaarwinst wanneer gecompartimenteerd zou moeten worden na een wetswijziging. De
wetgever probeert dit te herstellen door compartimentering wettelijk vast te leggen en zo tot
een juiste totaalwinst te komen. Naar mijn mening zou dit gezien het legaliteitsbeginsel
terecht zijn. Gezien het rechtszekerheidsbeginsel zou vanaf de invoering van de nieuwe wet
een compartimenteringsreserve ingevoerd moeten worden en niet met terugwerkende kracht.
75
Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een
compartimenteringsreserve (Wet compartimenteringsreserve), blz. 4.
59
4.3.5 Waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen
4.3.5.1 Waardering van deelnemingen
Het waarderen van bedrijfsmiddelen is niet altijd even gemakkelijk. Bedrijfsmiddelen worden
over het algemeen gewaardeerd op historische kostprijs, zijnde de totale aanschaffings- en/of
voortbrengingskosten. Aanschaffingskosten zijn die kosten, die samen met de koopsom het
bedrag vormen dat uit de onderneming ter zake van de verkrijging van het bedrijfsmiddel
beschikbaar moet worden gesteld.76
In beginsel worden bedrijfsmiddelen op basis van hun
historische kostprijs afgeschreven, als gevolg waarvan de kostprijs wordt toegerekend aan de
jaren waarin het bedrijfsmiddel nut afwerpt voor de onderneming.77
Een deelneming vormt niet per definitie een bedrijfsmiddel.78
Het is de vraag of voor een
deelneming die geen bedrijfsmiddel vormt, andere waarderingsregels gelden dan voor een
deelneming die wel een bedrijfsmiddel is. Als hoofdregel kan voor de waardering van
deelneming gelden: waardering op kostprijs of lagere bedrijfswaarde.79
De Hoge Raad heeft dit geoordeeld toen de annaalbezitseis nog gold. De anaalbezitseis hield
in dat gedurende het eerste jaar de deelneming werd gehouden, de deelnemingsvrijstelling niet
van toepassing was. Deze eis is in 1990 afgeschaft. Wanneer niet aan de annaalbezitseis werd
voldaan, gold de deelnemingsvrijstelling niet. Door afschaffing van de annaalbezitseis, kan
men beargumenteren dat de waardering van deelnemingen niet meer wordt geregeerd door de
regels van het goed koopmansgebruik.
Hierop volgend wordt de relatie tussen de deelnemingsvrijstelling onderzocht in combinatie
met de egalisatiereserve, de (oude) thincap-regeling en de vervanger art. 13l Wet Vpb. Eerst
wordt de egalisatiereserve behandeld aan de hand van een casus een cijfervoorbeeld.
Vervolgens wordt besproken wat er in de literatuur wordt geschreven of goed
koopmansgebruik algemeen geldend is ingeval van vrijgestelde vermogensbestanddelen en
hoe deze moeten worden gewaardeerd.
76
HR 20 oktober 1971, nr. 16 587, BNB 1971/236. 77
Art. 8 lid 1, Wet Vpb 1969 jo. Art. 3.30 Wet IB 2001. 78
HR 10 februari 1965, nr. 15 319, BNB 1965/81. 79
HR 10 maart 1943, B. 7621; en HR 1 december 1971, nr. 16 621, BNB 1972/16.
60
4.3.5.2 Egalisatiereserve en deelnemingsvrijstelling
De deelnemingsvrijstelling geldt niet alleen voor de inkomsten uit een deelneming, maar ook
voor de (gerealiseerde) waardemutaties van een dergelijke deelneming. Het zal in de praktijk
ook zelden tot geschillen komen, omdat het hoger of lager waarderen van een vrijgestelde
deelneming niet tot een hoger of lager belastbaar bedrag leidt. Het kan voorkomen dat de
boekwaarde van een vrijgestelde deelneming op de fiscale balans een secundair effect heeft
op een andere fiscale regeling. Dit heeft dan toch enige gevolgen voor de verschuldigde
vennootschapsbelasting.
De vraag is of goed koopmansgebruik bij de waardering van onder de deelnemingsvrijstelling
vallende deelnemingen een rol speelt, omdat de uitkomst van deze waardering de fiscale winst
van de moedermaatschappij toch niet kan beïnvloeden.
Het volgende arrest heeft betrekking op de egalisatiereserve en de waardering van een
vrijgestelde deelneming. Stel dat vennootschap B een deelneming is van vennootschap A en
allebei de vennootschappen zijn verzekeringsmaatschappijen. Hoe moet de deelneming
worden gewaardeerd wanneer die is vrijgesteld?
HR 14 juni 1978, nr. 18 405, BNB 1979/181
Een verzekeringsmaatschappij N.V. bracht in dit arrest een tot dat tijdstip als eenmanszaak
uitgeoefende verzekeringsmaatschappij geruisloos in. Alle aandelen behoorden tot de
verzekeringsmaatschappij N.V., die moest worden gewaardeerd op intrinsieke waarde in
verband met een dotatie aan de egalisatiereserve. Een verzekeringsmaatschappij mag, onder
bepaalde voorwaarden, hun naar goed koopmanschap gewaardeerde jaarwinst onbelast
reserveren. Dit kan op grond van art. 7 Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001.
De wetgever heeft deze reserve in het leven geroepen, zodat verzekeraars in slechte jaren een
buffer hebben. Eén van de voorwaarden is dat evenveel winst commercieel als fiscaal wordt
gereserveerd.
De verzekeringsmaatschappij had er behoefte aan de gereserveerde winst geheel of
gedeeltelijk te laten verdwijnen, maar toch de egalisatiereserve in stand te houden.
61
Verzekeringsmaatschappij A had een manier gevonden om dit te realiseren. Dit gebeurde via
opwaardering van de deelneming om de egalisatiereserve te verhogen.
Verzekeringsmaatschappij A waardeerde de deelneming van historische kostprijs naar
intrinsieke waarde. Zo kon de verzekeringsmaatschappij fiscaal gezien de egalisatiereserve
alsnog verhogen, doordat de intrinsieke waarde van de deelneming op de balans hoger was.
De aldus getoonde winst werd zodoende door de egalisatiereserve vrijgesteld van
belastingheffing.
In het arrest was het geschil of het goed koopmansgebruik toestaat dat er een ander
waarderingsstelsel gebruikt wordt. Het Hof achtte dat een deelneming niet boven de kostprijs
mag worden gewaardeerd, omdat geen sprake is van een als belegging aangehouden
deelneming. Volgens het Hof was sprake van een deelneming die een als duurzaam bedoeld
concernverband tussen de ondernemingen van belanghebbende en N.V. A deed ontstaan, en
dat onder omstandigheden waardering boven de kostprijs in strijd moet worden geacht met het
goed koopmansgebruik. In cassatie heeft de Hoge Raad echter anders geoordeeld. Goed
koopmansgebruik staat toe om voor verschillende bedrijfsmiddelen verschillende stelsels van
waardering te kiezen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de bestendige gedragslijn het
waarderen van een deelneming boven de kostprijs toestaat en zij niet strekt tot het behalen van
een incidenteel fiscaal voordeel. Reeds in verband met de vrijstelling van art. 13 Wet Vpb
1969 verzet goed koopmansgebruik zich er niet tegen een deelneming als de onderhavige
boven kostprijs te waarderen.
Het Hof had als standpunt dat wat betreft de eenmanszaak, de verzekeringsmaatschappij N.V.
wenst over te gaan naar een ander stelsel van waardering met betrekking tot bedoelde
deelneming; dat onder deze omstandigheden een stelsel de mogelijkheid van waardering van
een deelneming boven kostprijs in strijd met goed koopmansgebruik moet worden
geoordeeld. De deelneming is volgens het Hof geen beleggingsdeelneming, maar een
deelneming welke als een duurzaam bedoeld concernverband deed bestaan tussen de
verzekeringsmaatschappij N.V. en de deelneming.
De jaarlijkse dotatie is onder meer afhankelijk van de grootte van de beschikbare, over het
jaar genoten winst. De Hoge Raad had geoordeeld dat de toegepaste waardering van de
deelneming niet slechts gevolgen had voor het desbetreffende jaar, maar ook voor de
volgende jaren. Vandaar dat er geen sprake was van een incidenteel fiscaal voordeel.
62
Daarnaast was de uitspraak van de Hoge Raad volgens Slot80
opvallend omdat waardering
boven de kostprijs in overeenstemming was met het goed koopmansgebruik.
Slot merkt in zijn noot81
in het arrest op dat het fiscale goed koopmansgebruik zich hierdoor
wel ver verwijdert van hetgeen commercieel aanvaardbaar is. De verzekeringsmaatschappij
wilde de gereserveerde winst laten verdwijnen en compenseerde dit door opwaardering van
een deelneming, zodat de fiscaal getoonde winst is vrijgesteld van belastingheffing. De
volgens dit arrest bestaande mogelijkheid winst fiscaal te reserveren en toch – let op de
commerciële winstbepaling – uit te delen, is naar zijn mening strijdig met de strekking van de
egalisatiereserve voor verzekeraars.
Daarnaast blijft volgens Slot het waarderen van een deelneming boven de kostprijs een
manoeuvre die moeilijk in het kader van goed koopmansgebruik kan worden geplaatst. Een
van de hoofdfuncties van de winstbepalende balans is voor de uitkering vatbare winst vast te
stellen. Een belastingplichtige die daaronder belangrijke niet-gerealiseerde winst laat vallen,
handelt zijns inziens niet volgens de bestendige gedragslijn. Belanghebbende deed dat
commercieel niet doordat zij de opwaardering neutraliseerde door een even grote reservering.
Zij bracht het standpunt van de bedrijfseconomie naar voren, zonder het met enig bewijs te
onderbouwen. Slot is het eens met het Hof dat de ondernemer onredelijk handelde.
De Hoge Raad overwoog dat goed koopmansgebruik zich er geenszins tegen verzette een
deelneming boven de kostprijs te waarderen. Dit is in strijd met het ten grondslag liggende
voorzichtigheidsbeginsel. Tot dit oordeel zou de Hoge Raad niet zijn gekomen, indien de
deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Volgens het goed koopmansgebruik mogen
niet-gerealiseerde winsten ook nog niet in aanmerking komen.
Daarnaast lijkt op dit punt de band tussen fiscaal goed koopmansgebruik en commerciële of
bedrijfseconomische gezichtspunten praktisch te worden doorgesneden. Fiscaal wordt goed
koopmansgebruik gehanteerd en volgens Slot is dit niet de bedoeling. De door de hogere
waardering gecreëerde winst zou namelijk commercieel niet uitdeelbaar horen te zijn, omdat
deze winst zou moeten dienen als vermogen ter dekking van de fiscale egalisatiereserve.
80
HR 14 juni 1978, nr. 18 405, BNB 1979/181 met noot van G. Slot. 81
HR 14 juni 1978, nr. 18 405, BNB 1979/181 met noot van G. Slot.
63
In het arrest had het lichaam deze gecreëerde winst commercieel ten gunste van de vrije
reserves geboekt.
In het volgende voorbeeld wordt de casus cijfermatig uitgewerkt.
Moeder houdt in het jaar 2008 alle aandelen van een dochtervennootschap. Op het
aandelenbelang is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Zij waardeert de deelneming op
kostprijs. In het jaar 2010 vermeldt de belastingplichtige (moeder) op de fiscale eindbalans
een bedrag van € 340.000. Dat wordt als volgt berekend:
Aandelen kapitaal € 15.000
Algemene reserve € 250.000
Egalisatiereserve € 100.000
Winstsaldo € 25.000
--------------
€ 390.000
Latente belasting82
€ 40.000
-------------
De waarde van de deelneming € 340.000
In een aanvullende aangifte in 2010 voerde de belastingplichtige een stelselwijziging in.
Volgens de eerder ingediende aangifte van 2008, is het vermogen naar € 600.000
gewaardeerd. De belastingplichtige neemt de deelneming op voor haar intrinsieke waarde van
€ 340.000. Tegelijkertijd worden de winstreserves verhoogd met € 325.000, dat het verschil is
tussen de kostprijs van € 15.000 en de onder de activa opgenomen waarde van € 340.000. Ten
laste van de winst over het jaar 2005 doteert de belastingplichtige € 75.000 aan een
egalisatiereserve.
Het gaat er nu om dat de belastingplichtige van mening was dat goed koopmansgebruik
toestond de aandelen A per 31 december 2008 te waarderen op hun reële/intrinsieke waarde
van € 340.000. Anders zou het gewaardeerd moeten worden op kostprijs of lagere
bedrijfswaarde.
82
De latente belasting over de egalisatiereserve is in dit voorbeeld gesteld op 50%.
64
In de praktijk doet zich de vraag voor of de gewone jaarwinstregels (goed koopmansgebruik
en de bestendige gedragslijn) van toepassing zijn op de waardering van vrijgestelde activa.
Moet de belastingplichtige zich aan de regels van het goed koopmansgebruik houden, of mag
hij naar eigen inzicht waarderen?
Op grond van het arrest speelt het goed koopmansgebruik geen rol bij de waardering van
deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Indien goed
koopmansgebruik wel van toepassing zou zijn, kan men zich afvragen of de niet aftrekbare-
aankoopkosten fiscaal geactiveerd mogen worden.
Goed koopmansgebruik staat het dus toe om voor verschillende bedrijfsmiddelen,
verschillende stelsels van waardering te kiezen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de
bestendige gedragslijn het waarderen van een deelneming boven de kostprijs toestaat en niet
strekt tot het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel. Zolang het in niet in strijd is met
het goed koopmansgebruik, mag naar mijn mening de kostprijs gewaardeerd boven de
intrinsieke waarde. Echter wordt het lastig om een deelneming waarbij de
deelnemingsvrijstelling van toepassing is, te waarderen tegen nettovermogenswaarde.
In de literatuur zijn er verschillende meningen over of het goed koopmansgebruik wel
algemeen geldend is ingeval de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
4.3.5.3 Literatuur
Voor wat betreft de verhouding tussen objectief vrijgestelde bestanddelen van de winst en
goed koopmansgebruik is een tweetal situaties denkbaar.83
De eerste situatie is wanneer een bestandsdeel dat niet tot de winst behoort en zodoende geen
onderdeel van de totaalwinst is, automatisch ook niet aan het goed koopmansgebruik toekomt.
Wanneer namelijk een bestandsdeel niet tot de totaalwinst wordt gerekend, wordt ook niet aan
de jaarwinstbepaling toegekomen. Hoe moet de deelneming dan worden gewaardeerd?
De tweede situatie kan zijn dat met betrekking tot vrijgestelde bestanddelen van de winst, het
goed koopmansgebruik van toepassing is. Bij deze situatie kan de vraag gesteld worden of het
83
R.P.C. Cornelisse, ‘Deelnemingsvrijstelling en goed koopmansgebruik’, Vriendenbundel Jaap Zwemmer,
SDU: Amersfoort 2006, blz. 58.
65
feit dat het winstbestanddeel vrijgesteld is nog invloed heeft op de specifieke invulling van
goed koopmansgebruik bij de waardering van een deelneming.
Cornelisse betoogt dat uit het arrest kan worden afgeleid dat de waardering van een
deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, geregeerd wordt door het
goed koopmansgebruik indien het toegepaste waarderingsstelsel indirect invloed heeft op
andere artikelen die de jaarwinstbepaling kunnen beïnvloeden.84
Dit is op basis van de
wetsystematiek van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Cornelisse geeft aan dat met
behulp van een groot aantal winstartikelen uit de Wet IB 2001 het object van de heffing zowel
voor de totaalwinst als de jaarwinst wordt gedefinieerd. Hiermee impliceert hij dat de
deelnemingsvrijstelling van toepassing is, nadat de jaarwinst is bepaald. De
deelnemingsvrijstelling vindt pas toepassing nadat op de voet van art. 8 lid 1 Wet Vpb de
jaarwinst van de belastingplichtige is bepaald. Er is dus een verschil tussen deze
objectvrijstellingen vindt Cornelisse. De landbouwvrijstelling heeft in tegenstelling tot de
deelnemingsvrijstelling direct invloed op de totaalwinst, omdat die niet eerst moet worden
gewaardeerd op grond van de regels van goed koopmansgebruik. Daarnaast brengt dit met
zich mee dat een belastingplichtige een grote mate van vrijheid heeft bij de keuze van de
waarderingsmaatstaf voor de waardering van de door hem gehouden deelnemingen.
Lubbers en Van Scharrenburg onderscheiden dezelfde twee mogelijke benaderingen voor de
waardering van vrijgestelde activa en passiva als Cornelisse.85
Zij volgen bovendien dezelfde
visie als Cornelisse. Goed koopmansgebruik is ook van toepassing bij waarderingen van
deelneming die onder de deelnemingsvrijstelling vallen en interpreteren uit de bewoordingen
van de Hoge Raad dat de belastingplichtige bij de waardering van een deelneming een
ruimere vrijheid toekomt dan wanneer het om een ‘normaal’ bedrijfsmiddel gaat.
Doornebal is het niet eens met de argumenten die door Lubbers, Van Scharrenburg en
Cornelisse zijn aangedragen voor het bepalen van vrijgestelde deelnemingen. Volgens hem
gaan die argumenten voorbij aan het feit dat de aard en functie van het goed koopmansgebruik
beperkt is tot het bepalen van de jaarwinst en de beginselen86
pas aan de orde kunnen komen
84
R.P.C. Cornelisse, ‘Deelnemingsvrijstelling en goed koopmansgebruik’, Vriendenbundel Jaap Zwemmer,
SDU: Amersfoort 2006, blz. 62. 85
A.O Lubbers & R. van Scharrenburg, ‘Confrontaties tussen totaalwinst en jaarwinst’, WFR 2007/1007. 86
Beginselen van goed koopmansgebruik zijn: realisatiebeginsel, het matchingbeginsel en
voorzichtigheidsbeginsel.
66
nadat de omvang van de totaalwinst is vastgesteld.87
Doornebal geeft aan dat goed
koopmansgebruik geen rol kan spelen bij de waardering van vermogensbestanddelen waarvan
de waardeontwikkeling de fiscale winst niet kan beïnvloeden, bijvoorbeeld als gevolg van de
deelnemingsvrijstelling. Hij was van mening dat Cornelisse het in de eerste situatie correct
heeft omschreven. Als een bestandsdeel niet tot de totaalwinst wordt gerekend, is de
jaarwinstbepaling daarop ook niet van toepassing. Verder lijkt het Doornebal weinig
overtuigend om de systematiek van een wet enkel en alleen af te leiden uit de volgorde van de
wetten in Wet op de vennootschapsbelasting, zoals Cornelisse een beroep doet op de
systematiek van de Wet op de vennootschapsbelasting.
4.3.5.4 Hoe moeten vrijgestelde deelnemingen worden gewaardeerd?
Tijdens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet Werken aan winst is bevestigd dat
een deelneming volgens de regels van goed koopmansgebruik dient te worden gewaardeerd.
De methode om volgens het goed koopmansgebruik vrijgestelde deelnemingen te waarderen
is in de praktijk vaak op historische kostprijs of lagere beurs- of bedrijfswaarde. Daarnaast
kan een deelneming ook op intrinsieke waarde/netto vermogenswaarde gewaardeerd worden,
zoals de Hoge Raad in BNB 1978/181 heeft beslist mits er geen sprake is van een
stelselwijziging die is gericht op het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel.
Goed koopmansgebruik kan zodoende leiden tot versoepeling van de invulling van het
waarderen bij deelnemingen. Aangezien er geen vaste waarderingsregels zijn voor
vrijgestelde deelnemingen, kan het de belastingplichtige meer vrijheid bieden bij het
waarderen van deelnemingen, in tegenstelling tot andere vermogensbestanddelen.
In het kader van de toepassing van het jaarrekeningenrecht kan worden opgemerkt dat
ingevolge van art. 2:389 BW een deelneming waarin de rechtspersoon invloed van betekenis
uitoefent, dient te worden gewaardeerd op nettovermogenswaarde.88
Grondslagen van de
deelnemende rechtspersoon worden toegepast bij de bepaling van de waarde van de
deelneming, de activa, passiva en het resultaat van de deelneming. In dat kader wordt geen
rekening gehouden met de goodwill, wat het verschil is tussen de verkrijgingsprijs en de
eerste waardering van de deelneming ingevolge van de nettovermogenswaarde. Indien deze
87
J. Doornebal, ‘Goed koopmansgebruik niet normatief voor waardering van vrijgestelde deelnemingen’, WFR
2012/961. 88
R.P.C. Cornelisse, ‘Deelnemingsvrijstelling en goed koopmansgebruik’, Vriendenbundel Jaap Zwemmer,
SDU: Amersfoort 2006, blz. 64.
67
methode niet gehanteerd kan worden, dient de deelneming te worden gewaardeerd op actuele
waarde of verkrijgingsprijs.
Voor het bepalen van de fiscale jaarwinst mag de bedrijfseconomische benadering als
uitgangspunt genomen worden, mits het in overeenstemming is met de beginselen van goed
koopmansgebruik en de wet. Ondanks dat het goed koopmansgebruik een autonoom fiscaal
begrip is, liggen er grote overeenkomsten ten grondslag tussen de beginselen van goed
koopmansgebruik en het jaarrekeningenrecht89
. Voor het bepalen van de fiscale jaarwinst kan
ook IFRS of het Nederlands jaarrekeningenrecht als uitgangspunt worden genomen.
4.3.5.5 Jaarwinstregels gelden niet bij vrijgestelde deelnemingen
Stel, er wordt opgemerkt dat er geen plaats is voor het goed koopmansgebruik. Wat is dan het
alternatief als het gaat om de waardering van vrijgestelde activa? In deze thesis is dit beperkt
tot vrijgestelde deelnemingen. Welk regels gelden dan? Is de belastingplichtige vrij om
dergelijke deelnemingen naar willekeur te waarderen, of moet worden aangenomen dat in
zulke situaties afzonderlijke waarderingsregels gelden op grond waarvan een
belastingplichtige een grotere vrijheid toekomt dan hij zou hebben gehad indien goed
koopmansgebruik van toepassing zou zijn?
Lubbers en Van Scharrenberg zijn van mening90
dat er geen beter alternatief is en dat de
waardering van vrijgestelde deelnemingen eenvoudig moet blijven. Zij geven de voorkeur om
aansluiting te zoeken bij de ‘normale regels’ van goed koopmansgebruik. Daarbij maakt het
naar hun mening geen verschil of het uitstralingseffect van de vrijgestelde deelneming slechts
invloed heeft op de verdeling van de totaalwinst over de verschillende jaren dan wel of die
waarderingswijze de totaalwinst als zodanig beïnvloedt.
Volgens Doornebal moet voor het waarderen van de deelnemingen op fiscale balans als
richtlijn een wijze worden genomen die de economische realiteit weerspiegelt.91
Hij is van
mening dat wanneer men de economische realiteit weerspiegelt, een vrijgestelde deelneming
op waarde in het economisch verkeer gewaardeerd kan worden. De waarderingsmaatstaf is
89
Titel 9, Boek 2 BW. 90
A.O. Lubbers en R. van Scharrenberg, ‘Confrontaties tussen de totaalwinst en jaarwinst’, WFR 2007/1009. 91
J. Doornebal, ‘Goed koopmansgebruik niet normatief voor waardering van vrijgestelde deelnemingen’, WFR
2012/961.
68
dan welke prijs naar verwachting bij verkoop van de deelneming in de markt kan worden
gerealiseerd.
Doornebal is net als Cornelisse van mening dat de regels van het jaarrekeningenrecht een
andere weerspiegeling is voor de economische realiteit als richtlijn, wanneer het gaat om
vrijgestelde deelneming te waarderen. Het jaarrekeningenrecht is er zodanig op gericht dat
een verantwoord oordeel kan worden gevormd over (onder andere) de omvang en
samenstelling van het vermogen van de rechtspersoon die de jaarrekening heeft opgesteld (art.
2:362 BW).
Vrijgestelde deelnemingen kunnen als volgt worden gewaardeerd op de fiscale balans:
- In gevallen waarin de moedermaatschappij invloed van betekenis uitoefent op het
zakelijke en financiële beleid van de deelneming: op basis van de
nettovermogenswaarde, tenzij dit niet mogelijk is (art. 2:384 lid 1-3 BW);
- in gevallen waarin de moedermaatschappij geen invloed van betekenis uitoefent op het
zakelijke en financiële beleid van de deelneming: op basis van hetzij de
verkrijgingsprijs, hetzij de actuele waarde (art. 2:389 lid 1 BW).
Van belang is dat bij waardering van een deelneming op de waarde in het economische
verkeer ook de zelf gevormde goodwill in de waarde van de deelneming tot uitdrukking wordt
gebracht.
Wanneer er volgens de jaarrekeningregels wordt gewaardeerd op nettovermogenswaarde en
de moedermaatschappij invloed uitoefent, dan wel de moedermaatschappij geen invloed
uitoefent en er wordt gewaardeerd op verkrijgingsprijs, wordt de zelfgevormde goodwill niet
tot uitdrukking gebracht omdat dat fiscaal niet is toegestaan. Dit betekent dat goedlopende
deelnemingen die op waarde in het economische verkeer tot uitdrukking worden gebracht
beter op de balans staan dan wanneer de regels volgens het jaarrekeningenrecht worden
toegepast.
Op grond van het IFRS kunnen deelnemingen waarop invloed van betekenis wordt
uitgeoefend in de enkelvoudige jaarrekening worden gewaardeerd tegen kostprijs of reële
waarde, ingevolge IAS 27. Deelnemingen waarop geen invloed van betekenis wordt
uitgeoefend, worden gewaardeerd tegen de reële waarde waarbij de wijzigingen in de reële
69
waarde in het vermogen of het resultaat worden verantwoord. De zelfgevormde goodwill
wordt opgenomen binnen de post deelnemingen.
Naar mijn mening is voor het bepalen van de fiscale jaarwinst, het jaarrekeningenrecht en
IFRS een goed alternatief om tot de bedrijfseconomische benadering te komen van het goed
koopmansgebruik. Vrijgestelde deelnemingen kunnen mijns inziens ook op grond van waarde
economische verkeer en de regels van jaarrekeningenrecht worden gewaardeerd, zoals
Doornebal en Cornelisse pleiten.
Hoewel ik vind dat een vrijgestelde deelneming op waarde economisch verkeer kan worden
gewaardeerd, ben ik het eens met Lubbers en Van Scharrenberg. Het waarderen van
vrijgestelde deelnemingen sluiten aan bij de normale regels van het goed koopmansgebruik.
Doornebal is van mening dat indien het goed koopmansgebruik niet algemeen geldend is, er
als richtlijn een weerspiegeling van de economische realiteit genomen moet worden. Daarbij
stelt hij vast dat hiervoor waarde economisch verkeer genomen kan worden en de regels van
het jaarrekeningenrecht. Dit zou volgens mij een oplossing zijn, al zou elk jaar het waarderen
op waarde economisch verkeer administratieve lasten opleveren. Vaststelling van waarde in
het economisch verkeer zal het, buiten het feit dat het praktisch lastig wordt om een
waardering te maken, naar mijn mening tevens ondenkbaar zijn dat het goodwill betrouwbaar
vastgesteld wordt vastgesteld.
Het jaarrekeningenrecht zou ook een alternatief zijn, indien de regels van goed
koopmansgebruik niet van toepassing zijn op de waardering van een deelneming. Echter biedt
het complicaties wanneer de deelneming wordt gewaardeerd op nettovermogenswaarde.
Een oplossing92
voor het fiscaal waarderen van een deelneming op nettovermogenswaarde
zou kunnen zijn dat art. 2:389 BW niet buiten werking wordt gesteld bij een jaarrekening op
fiscale grondslagen. Naast de waardering is dan tevens de verwerking van wettelijke reserves
en goodwill geregeld. Zo kan gekozen worden om deelnemingen te waarden op kostprijs of
lagere bedrijfswaarde en blijft daardoor aansluiting met het vermogen en resultaat in de
aangifte vennootschapsbelasting.
92
Corne Kimenai en Henk Verhoek, Accountant, nr. 4, april 2011, blz. 46.
70
Conclusie
Door het behalen van een voordeel bij vermogensbestanddelen die van belastingheffing zijn
vrijgesteld, is het de vraag of de jaarwinstregels gelden bij deze vrijgestelde
vermogensbestanddelen. Het beste kan naar mijn mening aangesloten worden bij de normale
regels van het goed koopmansgebruik en dat het goed koopmansgebruik algemeen geldend is
ingeval de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op een deelneming. Indien dit niet het
geval zou, zijn is er ruimte om een alternatief te gebruiken.
4.4 Confrontaties met betrekking tot de landbouwvrijstelling
4.4.1 Landbouwvrijstelling en activeren van gebruiksrechten
De volgende botsing gaat over de landbouwvrijstelling en de activering van het gebruiksrecht.
Een belastingplichtige had een stuk grond verkocht onder voorbehoud van een gebruiksrecht.
De winst die de belastingplichtige had gemaakt met de verkoop van het stuk grond viel onder
de landbouwvrijstelling, op grond van artikel 3.12 Wet IB 2001. Het gebruiksrecht had de
belastingplichtige niet aangegeven. De belastingplichtige had in zijn aangifte wel het bedrag
tussen de ontvangen koopsom en de boekwaarde van de grond aangegeven. Hier was de vraag
of de belastingplichtige het gebruiksrecht via de foutenleer alsnog op de beginbalans mag
activeren voor de waarde waarvoor het gebruiksrecht is aangekocht. Dan zou de
belastingplichtige een inhaalafschrijving mogen toepassen die ten laste van de winst komt. Dit
geschil kwam in het volgende arrest voor.
HR 3 maart 2006, nr. 41 368, BNB 2006/245
In het arrest heeft een belastingplichtige in 1997 een perceel landbouwgrond verkocht en heeft
zich een tijdelijk gebruiksrecht van de landbouwgrond voorbehouden. De waarde is in 1997
niet geactiveerd van de landbouwgrond. De waarde van het gebruiksrecht is dus tijdens
verkoop ook niet onder de landbouwvrijstelling gerekend. De waarde van het gebruiksrecht
wordt genoten, gedurende de jaren dat de belastingplichtige het gebruiksrecht heeft. Het genot
valt wel onder de landbouwvrijstelling. Het in de jaren 1997, 1998 en 1999 niet in aanmerking
nemen van dat voordeel vormt geen fout conform de foutenleer, stelt de inspecteur.
71
De Hoge Raad heeft in het arrest geoordeeld dat de belastingplichtige het gebruiksrecht had
moeten activeren, gedurende de jaren waarin hij het genot heeft gehad. Herstel van activering
en inhaal van afschrijvingen op basis van de foutenleer dienden alsnog plaats te vinden in het
jaar 2000. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat er geen strijd is met goed koopmansgebruik
wanneer een belastingplichtige het opgeofferde bedrag voor het gebruiksrecht als
aanschaffingskosten van dat recht opneemt in zijn balans en daarop gaat afschrijven binnen
het kader van de wet. Dit betekent dat het voordeel wat verkregen wordt van gebruiksrecht
niet tot de verkoopwinst wordt gerekend, maar dat de belastingplichtige als winststelsel neemt
dat winstneming wordt uitgesteld tot de jaren waarin dat gebruiksrecht winst genereert binnen
de onderneming. De belastingplichtige had ook de optie ten tijde van de vervreemding winst
te nemen ter zake van het gebruiksrecht.
Verschillende totaalwinsten
Door het gebruik van deze mogelijkheid zou de landbouwvrijstelling niet gelden. Deze twee
winststelsels zijn beiden in overeenstemming met goed koopmansgebruik. De twee
verschillende waarderingsmethodes leiden echter wel tot een andere totaalwinst.
In deze zaak loopt de gebruiksrechten voor de jaarwinstbepaling, toepassing van de foutenleer
en de werking van de landbouwvrijstelling door elkaar heen. Lubbers had in zijn noot93
het
volgende vereenvoudigde cijfervoorbeeld van het arrest gebruikt.
Belanghebbende heeft de grond aangekocht voor 100. In 1997 is de waarde in het economisch
verkeer van die grond 160. Belanghebbende wilde nog gebruik maken van deze grond en dit
gebruiksrecht kostte hem 30.
Zonder toepassing van de landbouwvrijstelling:
Bank 160
Aan grond 100
Aan winst 60
Gebruiksrecht 30
Aan bank 30
93
HR 3 maart 2006, nr. 41 368, BNB 2006/245, met noot van A.O. Lubbers.
72
Stel het gebruiksrecht geldt voor 3 jaar. Dan is de totaalwinst 30, zijnde 60 (boekwinst van de
grond) minus 30 (het gebruiksrecht voor 3 jaar). Er hoeft in dat geval niet te worden
gehandeld alsof de grond volledig wordt gekocht (met als gevolg volledige winstneming) en
er vervolgens een gebruiksrecht wordt aangeschaft. Er zou een beroep kunnen gedaan worden
op wat de Hoge Raad in het arrest heeft bepaald.94
Het gebruiksrecht verschijnt dan ook niet
voor de werkelijke waarde in de balans.
Bank 130
Aan grond 90
Aan winst 40
Hierbij wordt uitgegaan dat bij de aankoop van de grond een bedrag van 10 kon worden
aangemerkt als de kostprijs van het gebruiksrecht. Op deze kostprijs mag worden
afgeschreven. Zodoende wordt in aanmerking genomen winst van 40 in de loop van de 3 jaren
verminderd met 10, zodat ook hier de totaalwinst 30 bedraagt. Wanneer dit wordt toegestaan,
wordt de totaalwinst volgens Lubbers op een onjuist bedrag vastgesteld.
In het volgende geval heeft belanghebbende een bedrag van 30 als gebruiksrecht opgenomen.
Wanneer dat wordt toegestaan, wordt de ‘totaalwinst’ op een onjuist bedrag vastgesteld
volgens Lubbers. De boekwinst van 30 wordt verrekend met 30 van de totale afschrijving van
het gebruiksrecht en heeft dus 0 als uitkomst.
Voor deze boekingswijze zou het volgende gelden:
Bank 130
Aan grond 100
Aan winst 30
Met toepassing van de landbouwvrijstelling:
Het kan zijn dat verschillende boekingsmethoden tot verschillende totaalwinstresultaten
94
In het arrest HR 6 november 1996, nr. 31 050, BNB 1997/74 (conclusie A-G Overgaauw) heeft de Hoge Raad
geoordeeld dat indien de belastingplichtige grond verkoopt, maar zich een gebruiksrecht voorbehoudt, hij niet
gehouden is winst te nemen op dat gebruiksrecht.
73
leiden wanneer ook de landbouwvrijstelling van toepassing is. In de volgende tabel ziet u het
verschil bij de verschillende boekingmethodes, wat kan leiden tot een verschillende
totaalwinst.
Boekingswijze ver- Boekwinst bij land- Winst na toepassing Winst bij Winst bij aanhouden Winst bij aanhouden
kooptransactie bouwvrijstelling van het gebruiksrecht Verkoop van gebruiksrecht van gebruiksrecht
I
60
0
0 -30
-30
II
40
0
20 -10
-10
III
30
0
30 0
0
Deze tabel wijst erop dat verschillende boekingen die in overeenstemming zijn met goed
koopmansgebruik tot een verschillende totaalwinst kunnen leiden. Lubbers merkt terecht op
dat gelijke gebeurtenissen, onafhankelijk van hun boekingswijze, tot dezelfde totaalwinst
moeten leiden. Er is in dit geval geen toepassing van de foutenleer, want er is geen fout
gemaakt.
Volgens de conclusie95
wil A-G Overgaauw dat er wordt gekozen voor één boekingsvariant.
Er wordt in de eindbalans het gebruiksrecht opgenomen voor de waarde dat recht zou hebben
gehad bij een juiste wetstoepassing. In overeenstemming met de jurisprudentie van de
foutenleer zou er dan een inhaalafschrijving in aanmerking moeten worden genomen. De
Hoge Raad had volgens Lubbers de boekingsvrijheid die het goed koopmansgebruik bood,
moeten inperken.
Conclusie
Ik ben het eens met Lubbers dat de Hoge Raad in het arrest van HR 3 maart, BNB 2006/245
niet goed heeft geoordeeld. De uitspraak van de Hoge Raad resulteerde erin dat verschillende
boekingsmethodes tot verschillende totaalwinsten kon leiden. Mijns inziens zou de Hoge
Raad ten aanzien van het gebruiksrecht één boekingsmethode moeten aanwijzen indien sprake
is van een botsing in het geval als onderhavige. Om op deze manier tot een ‘correcte’
jaarwinst te komen en niet de mogelijkheid bestaat dat verschillende totaalwinsten kunnen
ontstaan door in feite hetzelfde geval.
95
HR 3 maart 2006, nr. 41 368, BNB 2006/245, met conclusie van A-G Overgaauw.
74
4.5 Botsingen in de renteaftrekbeperkingen
4.5.1 Inleiding
Bij het opstellen van de renteaftrekbeperkingen is over het algemeen beoogd dat alleen
bepaalde onwenselijke vormen van renteaftrek tegengegaan die niet of onvoldoende kunnen
worden bestreden met behulp van fraus legis en richtige heffing. Deze wettelijke bepalingen
zijn zo gericht om mogelijke overkill te voorkomen. De wettelijke renteaftrekbeperkingen
worden pas toegepast wanneer de geldverstrekking is gekwalificeerd als een geldlening en
nadat is beoordeeld of een lening en de daarover verschuldigde rente zakelijk is.
Als eerst wordt een botsing besproken tussen de renteaftrekbeperkingen van art. 10a Wet Vpb
1969 en valutaresultaten. Daarna wordt ingegaan op valutaresultaten en de thincap-regeling.
Verder komt aan bod of de kosten geactiveerd mogen worden. De vraag is of de waardering
(activering) van renteaftrekbeperkingen botst met het totaalwinst- en jaarwinstbeginsel.
4.5.2 Artikel 10a Wet Vpb 1969 en valutaresultaten
4.5.2.1 Valutaresultaten en art. 10a Wet Vpb 1969
Het artikel 10a Wet Vpb is ingevoerd om uitholling van de Nederlandse grondslag tegen te
gaan tussen verbonden lichamen. Een probleem tussen de totaalwinst en jaarwinst kan
optreden bij de behandeling van valutawinsten waarop de aftrekbeperking van art. 10a Wet
Vpb van toepassing is. Dit zou niet moet leiden tot objectvrijstelling. Ingeval van
valutaresultaten biedt de wettekst van desbetreffende artikel ruimte voor verschillende
inzichten.
De wetgever heeft met betrekking tot valutaresultaten op 10a-leningen ervoor gekozen het
werkelijk gerealiseerde valutaresultaat van aftrek uit te sluiten en niet het bedrag dat nodig is
om het vooraf te berekenen valutarisico af te dekken. Dat heeft tot gevolg dat een niet te
voorzien bedrag in de uitsluiting van de aftrek wordt betrokken. Dit betekent dat art. 10a lid 2
Wet Vpb zowel betrekking heeft op valutawinsten als valutaverliezen.
Het totaal van de jaarwinst is in beginsel gelijk aan de totaalwinst. Indien de eliminatie wordt
beperkt tot het bedrag van de onder artikel 10a lid 2 Wet Vpb vallende negatieve posten van
75
dat jaar, een gedeelte van (een uiteindelijk niet geleden) valutaverlies dan wel niet geleden
valutaverliezen onder de werking van artikel 10a vallen.
HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, V-N 29.12.
In dit arrest van de Hoge Raad is een dergelijk probleem ter discussie gekomen over de
kostenaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969. Belanghebbende had met haar
Belgische moeder D NV een 10a-lening afgesloten. Vervolgens had belanghebbende, X BV,
dit bedrag doorgeleend aan haar dochter E BV. In het jaar 2004 heeft X BV rente over de 10a-
lening moeten betalen en zijn er op deze lening valutawinsten gekomen. X BV meent dat
zowel de rentelasten als valutawinsten vrijgesteld moeten worden onder artikel 10a Wet Vpb.
De inspecteur ging in beroep tegen de rechtbank, omdat de rechtbank X BV in het gelijk
stelde. De inspecteur stelde dat art. 10a Wet Vpb is ingevoerd om uitholling van de
Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan, het alleen betrekking heeft op negatieve
posten, winst verlagende posten en dat het artikel geen objectvrijstelling inhoudt. De
inspecteur was ook van mening dat valutaresultaten en rente niet gesaldeerd konden worden,
omdat dit er toe kan leiden dat 10a-rente toch in aftrek zou komen. De valutawinsten konden
wel met oude valutawinsten worden verrekend.
De Hoge Raad beargumenteerde dat uit de tekst van de wet volgt dat er sprake is van
saldering, rente kosten en valutaresultaten, dus ook van valutawinsten. De belastingplichtige
heeft daarnaast het oogmerk van ontgaan van belasting niet gehad omdat het resultaat van
tevoren niet bekend is. Er kan namelijk geen invloed op de achteraf gerealiseerde
valutaresultaten worden uitgeoefend. Verder geeft de Hoge Raad aan dat artikel 10a Wet Vpb
ziet op de totaalwinst. In beginsel dient de som van de jaarwinsten gelijk te zijn aan de
totaalwinst. Bij toepassing van artikel 10a Wet Vpb kan dat alleen worden bereikt door een
positief saldo vrij te stellen. De Hoge Raad overweegt dat niet kan worden aangenomen dat de
wetgever heeft beoogd valutawinsten niet mede onder de aftrekbeperking te brengen.
De Hoge Raad is tot de conclusie gekomen dat valutawinsten op leningen die onder artikel
10a vallen dienen te worden gesaldeerd met de renten en kosten en met het eventueel geleden
valutaverliezen op dergelijke leningen. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat indien het
bedrag van de valutawinsten hoger is dan het gezamenlijk bedrag aan renten, kosten en
valutaresultaten, het resterende gedeelte niet wordt belast. Dit betekent dat alle renten, kosten
en valutaresultaten (zowel positief als negatief) op art. 10a Wet Vpb vrijgesteld zijn.
76
Cijfermatige uitwerking van de casus
Een Nederlands concern heeft interesse in een bedrijfsmiddel. Een bedrag van 450.000 dollar
wordt als artikel 10a Wet Vpb 1969 ingeleend van een 100% buitenlandse
moedervennootschap tegen een wisselkoers EUR/USD van 1,20 resulterende in een schuld
van 375.000 euro. Eind van het jaar zet de moedervennootschap haar vordering om in agio op
de aandelen van het Nederlandse concern. Op dat moment was de koersverhouding EUR/USD
1,25 wat resulteerde in een kapitaalstorting van 360.000 euro. Het Nederlandse concern
behaalt een valutawinst van 15.000 euro (375.000 – 360.000). De valutawinst wordt dan
aangemerkt als een valutaresultaat in de zin van artikel 10a Wet Vbp, tweede lid en deze
winst in de aangifte wordt gesaldeerd met de op de lening betaalde rente. Het resterende
positieve saldo wordt dan buiten de heffing gelaten.
De staatssecretaris was het hier niet mee eens. Op grond van art. 10a Wet Vpb worden
valutawinsten niet buiten de heffing gelaten of verrekend met renten, kosten en
valutaverliezen, omdat daardoor materieel alsnog rente in aftrek wordt toegelaten.
De beslissing dat de Hoge Raad valutawinsten op art. 10a-leningen niet belast en niet in aftrek
kan laten brengen is gezien het totaalwinstbeginsel in beginsel terecht. Elsweier en van Strien
vinden het opmerkelijk hoe valutawinsten worden behandeld.96
Door de beslissing van de
Hoge Raad kan het voor belastingplichtige aantrekkelijk zijn dat een lening juist wel onder
artikel 10a Wet Vpb valt, namelijk op het moment dat valutawinsten op die lening groter zijn
dan het saldo van renten, kosten en valutaverliezen. Reinoud en De Wit sluiten aan bij een
redelijke wetstoepassing. Zij zijn van mening97
dat art. 10a Wet Vpb de renten en kosten van
aftrek uitsluit. Voorts heeft het artikel volgens hun betrekking op zowel positieve als
negatieve resultaten ter zake van 10a-schulden.
Valutaresultaten zijn volgens Reinoud en De Wit niet aftrekbaar en eventuele valutawinsten
zijn niet-belastbaar. Ondanks dat valutaresultaten niet beïnvloedbaar zijn, moet de
belastingplichtige met een valutawinst de rente niet kunnen verrekenen. De aftrekbeperking is
96
F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘Valutawinsten en renteaftrekbeperkingen; de gevolgen van HR 24 februari
2012’, WFR 2012/628. 97
H. Reinoud en R. de Wit, ‘(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden?’, WFR
2009/1010.
77
er op gericht om uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan. Wanneer de
valutawinst hoger is dan de verrekende verliezen, wordt ook de rente verrekend.
De Hoge Raad gaat een stap verder. Is er uiteindelijk per saldo sprake van een positief
resultaat, dan is het resultaat niet belast. Vanuit de ratio van het artikel en de totaalwinst is het
voorwerp van de aftrekbeperking niet beperkt tot het bedrag van de valutawinsten dat gelijk is
aan het gezamenlijk bedrag van renten, kosten en valutaverliezen. Het vrijgestelde
valutaresultaat geldt niet alleen voor een besmette lening waarvoor geen tegenbewijs kan
worden geleverd. Het kan ook gelden voor besmette leningen waarvoor dat wel zou kunnen.
De belastingplichtige is vrij om aannemelijk te maken dat er geen besmette lening ten
grondslag ligt. Hier kan de belastingplichtige zijn voordeel mee doen.
Het volgende voorbeeld verduidelijkt hoe de belastingplichtige een voordeel kan verkrijgen
met een lening van een verbonden lichaam en de belastingplichtige stort kapitaal in een
deelneming. De rente op de betreffende lening is 100 en jaarlijks daalt de munteenheid, zodat
een valutawinst ontstaat van 50.
Jaar Valutawinst Rente Art. 10a Gevolg
1
50
100
n.v.t. door
tegenbewijs
Valutawinst niet
belast, geen
realisatie. Rente
aftrekbaar
2
50
100
n.v.t. door
tegenbewijs
Valutawinst niet
belast, geen
realisatie. Rente
aftrekbaar
3
180 (realisatie)
100
Wel van toepassing
door afzien van
tegenbewijsregeling
Valutawinst niet
belast vanwege
10a. Rente
aftrekbaar
78
Belastingplichtige toont in jaar 1 de zakelijkheid van schuld en rechtshandeling aan, zodat
artikel 10a Wet Vpb geen toepassing heeft en de rente aftrekbaar is. In jaar 3 zorgt de
belastingplichtige dat 10a Wet Vpb wel van toepassing is door af te zien van de
tegenbewijsregeling. De valutawinst van 180 is onbelast en de rente van 100 wordt niet in
aftrek genomen. Naar mijn mening zou hier een inhaalregeling ingevoerd kunnen worden, om
deze keuze mogelijkheid tegen te gaan. Dit zou kunnen door de winstrealisatie met het
verschil in rente te verrekenen.
Conclusie
Naar mijn mening heeft de Hoge Raad juist geoordeeld dat het totaalwinstbeginsel gevolgd
moet worden. Om tot een juiste totaalwinst te komen, wordt een potentieel positief
valutaresultaat in een besmette geldlening nu zonder belastingheffing gerealiseerd.
Een inhaalregeling zou ingevoerd kunnen worden zodat de belastingplichtige niet kan
inspelen op valutaresultaten.
4.5.3 Thincap-regeling
4.5.3.1 Thincapatalisation (art. 10d Wet Vpb) en valutaresultaten
Met de invoering van artikel 10d (oud) Wet op de vennootschapsbelasting 1969, ook wel de
thincap-regeling, is geprobeerd om overmatige financiering met vreemd vermogen tegen te
gaan. Wanneer er in het concern te veel vreemd vermogen aanwezig is, geldt er een
aftrekverbod van de rente. Werden valutaresultaten ook als kosten genomen deze
renteaftrekbeperking?
Het volgende staat in artikel 10d lid 1 (oud) Wet Vpb 1969:
‘Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen,
komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake
van geldleningen – kosten van geldleningen daaronder begrepen – dat evenredig is aan de
verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen’.
Zowel rente als kosten van een geldlening zijn niet aftrekbaar onder art. 10d Wet Vpb.
Of valutaresultaten onder de ‘kosten van geldleningen’ vallen, had de Hoge Raad nog niet
over geoordeeld.
79
In de parlementaire geschiedenis staat niets over valutaresultaten in art. 10d Wet Vpb.
De toelichting bij de nota van wijziging geeft geen verklaring voor het ontbreken van het
woord valutaresultaten in art. 10d Wet Vpb.98
Tijdens de parlementaire behandeling van het
artikel is wel gezegd dat onder het begrip ‘kosten’ in art. 10d Wet Vpb ook kosten vallen die
gemaakt zijn om het risico van valutaveranderingen of renterisico’s af te dekken.99
Onder artikel 10d (oud) Wet Vpb vallen renten en kosten van geldleningen, maar
valutaresultaten zullen hieronder niet vallen. Het kan voor de belanghebbende aantrekkelijker
zijn om een lening in een sterke valuta met een relatief lage rente af te sluiten, dan een lening
in een relatief zwakke valuta met een hoge rente.100
Sluit belanghebbende namelijk een
geldlening af die een zwakke buitenlandse valuta heeft, dan zal de hoge rente niet aftrekbaar
zijn. De koerswinst valt wel in de winst, wat extra nadelig zou zijn.
Ingeval van voortbrengingskosten van een activum kunnen renteaftrekbeperkingen van
toepassing zijn op rentekosten die op grond van goed koopmansgebruik moeten worden
geactiveerd. Door activering gaan de rentekosten op in de kostprijs van het activum, waarna
ze terugkeren in de vorm van afschrijvingskosten. Met betrekking tot financieringskosten van
een zelf voortgebracht bedrijfsmiddel, vaak aangeduid als ‘bouwrente’, is door de Hoge Raad
beslist dat activering verplicht is.101
In HR 3 maart 1982, nr. 20 734, BNB 1982/169 is beslist dat rentekosten van onderhanden
werk niet hoeft te worden geactiveerd.
Lubbers en Van Scharrenburg zijn van mening dat het activeren van niet-aftrekbare
rentekosten niet zou mogen leiden tot de conclusie dat de niet-aftrekbare rente alsnog via
afschrijving ten laste van de winst wordt gebracht. Op grond van de verhouding tussen de
totaalwinst en jaarwinst kan dat indien een voordeel of nadeel dat geen deel uitmaakt van de
totaalwinst ook niet worden toegerekend aan de jaarwinst. Een renteaftrekbeperking ziet op de
vaststelling van de totaalwinst, zodat het niet kan zijn dat via een afschrijving alsnog de
totaalwinst wordt beïnvloed.
98
NvW, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 16. 99
NvW, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 16. 100
L. Koot, ‘Valutaresultaten en afdekkingsinstrumenten onder art. 10a en 10d Wet Vpb 1969’, WFR
2011/1346. 101
HR 2 april 1969, nr. 16 101, BNB 1969/108 en HR 24 januari 1990, nr. 25 356, BNB 1990/103.
80
Vanaf 1 januari 2007 is het waarderingsvoorschrift voor onderhanden werk ex art 3.29 IB
2001 ingevoerd. Naar de mening van de schrijvers van Vakstudie-nieuws is er voor activering
van rentekosten geen ruimte meer omdat onderhanden werk dient te worden gewaardeerd op
een gedeelte van de overeengekomen vergoeding, waarbij alle kosten in principe ten laste van
de winst kunnen worden gebracht, tenzij een renteaftrekbeperking zich daartegen verzet.
Conclusie
Op grond van het totaalwinstbeginsel zou naar mijn mening ook valutaresultaten
meegenomen moeten worden in de thincap-regeling. Een valutaverlies levert wel een
aftrekpost, ondanks dat het niet aftrek van minder rente oplevert. Het is naar mijn mening niet
in lijn met het doel van artikel 10d (oud) Wet Vpb om valutaresultaten te negeren in de
aftrekbeperking. Dit geldt ook voor de bouwrente.
4.5.3.2 Thincap-regeling en het activeren van rente
Het begrip ‘rente’ in de thincap-regeling (art. 10d (oud) Wet Vpb) vervult twee functies.102
In de eerste plaats fungeert het rentebegrip als afbakening van de term ‘geldleningen’ in de
zin van art. 10d ten opzichte van de overeenkomst van geldlening in civielrechtelijke zin.
In art. 10d lid 7 Wet Vpb wordt onder een geldlening verstaan, een lening waarop rente
aftrekbaar is. Wanneer er dus een vergoeding niet als rente wordt vergoed, is er ook niet
sprake van een geldlening in de zin van art. 10d Wet Vpb. Het begrip ‘rente’ helpt in de
tweede plaats op grond van art. 10d niet-aftrekbare kosten af te bakenen. Niet aftrekbaar is de
rente terzake van art. 10d Wet Vpb geldleningen.
De aftrekbaarheid van rente betreffende de financiering van onderhanden werk is behandeld
in de zaak Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 februari, nr. AWB 11/2628, VN
2013/29.2.1.
In het arrest was een deel van het werk gefinancierd met een lening bij een verbonden
persoon. Op grond van art. 10d Wet Vpb gaf de belastingplichtige € 100.000 aan niet
aftrekbare rente op. De belastingplichtige stelt dat door de activering geen sprake is van in
aftrek gebrachte rente en dat art. 10d Wet Vpb niet van toepassing is. De verklaring van de
belastingplichtige was dat de lening ter financiering van onderhanden werk niet kwalificeert
102
D.J. Prinsen, ‘Commentaar artikel 10d Wet Vpb 1969 Thincap-regeling’, NTFR.
81
als een geldlening, omdat de activering van de rente op die lening ertoe leidt dat die rente niet
in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst. De correctie van artikel 10d Wet
Vpb is daarom niet van toepassing.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat art. 10d Wet Vpb niet van toepassing is op het bedrag aan
rente dat als onderhanden werk is geactiveerd. Door de activering is de rente namelijk niet ten
laste van de winst gebracht. De rechtbank is van oordeel dat volgens het totaalwinstbeginsel,
artikel 10d Wet Vpb in het geval van activering van betaalde rente eerst aan de orde komt bij
realisatie van het project indien en voor zover in dat jaar aan de overige voorwaarden wordt
voldaan. In dat jaar wordt de tot dan toe geactiveerde rente immers pas ten laste van de winst
gebracht.
De Hoge Raad heeft beslist dat bij het financieren van een bedrijfsmiddel tijdens de periode
van voortbrenging de rente geactiveerd moet worden. In de praktijk wordt deze rente vaak
aangeduid als ‘bouwrente’. Vanaf 1 januari 2007 werd het waarderingsvoorschrift van art.
3.29b Wet IB 2001 ingevoerd. Hierdoor werd bepaald dat onderhanden werk diende te
worden gewaardeerd op het gedeelte van de overeengekomen vergoeding voor het
aangenomen werk, dat is toe te rekenen aan dat onderhanden werk. Dit betekende voor de
rentekosten dat deze in principe direct ten laste van de winst moeten worden gebracht.
Lubbers en Van Scharrenburg zijn van mening dat het activeren van niet-aftrekbare kosten
niet zou mogen leiden tot de conclusie dat de niet-aftrekbare lening alsnog via afschrijving ten
laste van de winst zou worden gebracht.103
Een voordeel of nadeel wat niet tot de totaalwinst
behoort zou op deze manier ook niet via afschrijvingen die in overeenstemming zijn met goed
koopmansgebruik de totaalwinst moeten beïnvloeden.
Conclusie
In beginsel ben ik het eens met de rechtbank dat het bedrag aan rente als onderhanden werk is
geactiveerd niet van toepassing is. De rechtbank zou verder op de vraag moeten
beantwoorden of de geactiveerde rente nog als 10d-rente kan gelden, in het boekjaar wanneer
het werk is gerealiseerd. Dit is naar mijn mening niet het geval. Er moet naar mijns inziens
besloten worden dat in gevallen van 10d rente, bij onderhanden werk er geen rente mag
worden geactiveerd. Er zal voorbij moeten worden gegaan aan goed koopmansgebruik, om zo
103
A.O. Lubbers en R. van Scharrenburg, ‘Confrontaties tussen de totaalwinst en de jaarwinst’, WFR 2007/6374,
blz. 1012-1013.
82
tot een juiste totaalwinst te komen. In het geval van ‘bouwrente’ zou voor zover de niet-
aftrekbare rentekosten valt onder de thincap-regeling ook niet geactiveerd mogen worden.
4.5.3.3 Thincap-regeling en de waardering van deelnemingen
Het karakter van de deelnemingsvrijstelling als objectvrijstelling brengt met zich mee dat een
belastingplichtige grote mate van vrijheid heeft bij de keuze van de waarderingsmethode voor
de waardering van de door hem gehouden deelnemingen.
Vanaf 2004 kon de waardering van vrijgestelde deelnemingen op de fiscale balans ook
invloed hebben bij moedermaatschappijen waar de thincap-regeling (art. 10d (oud) Wet Vpb
1969) gold. Een hogere waardering van een (vrijgestelde) deelneming leidde immers tot een
hoger fiscaal eigen vermogen van de moedermaatschappij. De thincap-regeling was ingevoerd
om er voor te zorgen dat niet teveel met vreemd vermogen werd gefinancierd. Het maximale
bedrag wat een belastingplichtige met vreemd vermogen mocht aantrekken was het
drievoudige van het fiscaal eigen vermogen. Indien het vreemd vermogen boven deze
verhouding104
ging, werd de renteaftrek beperkt. In dat geval kan de belastingplichtige een
door hem gehouden deelneming onbelast opwaarderen om het gevaar dat er een te veel aan
vreemd vermogen is, af te wenden. Per 1 januari 2013 is deze thincap-regeling afgeschaft.
In het volgende voorbeeld komt tot uitdrukking hoe een vrijgestelde deelneming van invloed
kan zijn op de thincap-regeling.
Voorbeeld:
Balans
Deelnemingen €20.000
Fiscaal eigen
vermogen €20.000
104
Tenzij een concerntoets van toepassing kan zijn. Deze vermogensverhouding van een groep is ingevolge
artikel 10d lid 6 (oud) Wet Vpb gelijk aan het gemiddeld vreemd vermogen gedeeld door het gemiddeld eigen
vermogen, volgens de geconsolideerde jaarrekening van de groep. Het vreemd vermogen en het eigen vermogen
van de belastingplichtige en die van de groep worden voor de concerntoets bepaald aan de hand van de
jaarrekening casu quo de geconsolideerde jaarrekening van de groep.
83
In de bovenstaande balans wordt de vrijgestelde deelneming gewaardeerd op basis van de
verkrijgingsprijs.
Wanneer de belastingplichtige overgaat naar de nettovermogenswaarde ziet de balans er als
volgt uit.
Balans
Deelnemingen €360.000
Fiscaal eigen
vermogen €360.000
Winst- en verliesrekening
Resultaat
deelneming
€340.000
Fiscaal zijn er geen directe gevolgen, want het resultaat valt onder de deelnemingsvrijstelling.
Echter voor de thincap-regeling zou het wel directe gevolgen kunnen hebben. Aangezien de
belastingplichtige door de opwaardering van het eigen vermogen in plaats van € 60.000 aan
vreemd vermogen, € 1.080.000 aan vreemd vermogen mag aantrekken.
Conclusie
Door het behalen van een voordeel bij vermogensbestanddelen die van belastingheffing zijn
vrijgesteld is het de vraag of de jaarwinstregels gelden bij deze vrijgestelde
vermogensbestanddelen. Naar mijn mening geldt bij vaststelling van in dit geval de
deelneming, de normale jaarwinstregels. Deze discussie is ook gevoerd in paragraaf 4.3.5.
De totaalwinst blijft hetzelfde wanneer de jaarwinstregels normaal worden toegepast. Dat er
door deze opwaardering de thincap-regeling wordt omzeild, is naar mijn mening niet in strijd
84
met de wet. Het kan dus zijn dat het goed koopmansgebruik niet normatief is en de
deelneming wordt gewaardeerd naar de alternatieve regels van paragraaf 4.3.5 (volgens
waarde in het economische verkeer of volgens de regels van het jaarrekeningenrecht).
Dan is bij een goedlopende deelneming de waarde hoger wanneer er op waarde in het
economisch verkeer wordt gewaardeerd dan wanneer de waarderingsregels volgens het
jaarrekeningrecht worden gevolgd. Dit zal dan gunstig zijn voor de aftrekbeperking van 10d
Wet Vpb.
De aftrekbeperking 13l Wet Vpb 1969
Sinds 1 januari 2013 is dus in plaats van de thincap-regeling art. 13l Wet Vpb ingevoerd.
Dit artikel moet excessieve aftrek van deelnemingsrente voorkomen. De rekenregel om
excessieve rente tegen te gaan is: Deelnemingsschuld = Verkrijgingsprijs deelneming -/-
fiscaal eigen vermogen (lid 2 en3). Wanneer het eigen vermogen groter wordt, wordt de
deelnemingsschuld aanzienlijk kleiner. Anders zou het anders waarderen van de
verkrijgingsprijs ook invloed hebben op dit artikel 13l Wet Vpb.
In art. 13 lid 4 Wet Vpb 1969 is bepaald dat:
‘Voor zover de belastingplichtige een deelneming anders waardeert dan op verkrijgingsprijs,
wordt voor de bepaling van de deelnemingsschuld ingevolge het derde lid de boekwaarde van
het eigen vermogen verminderd met het bedrag van de boekwaarde van die deelneming
verminderd met de verkrijgingsprijs van die deelneming.’
Hiermee lijkt het probleem wat ontstond bij het (oude) art. 10d Wet Vpb te zijn opgelost.
Het anders waarderen van een vrijgestelde deelneming kan geen invloed hebben op de
omvang van de deelnemingsschuld. Het maakt voor artikel 13l Wet Vpb dus niet uit wanneer
de kostprijs van een deelneming hoger wordt gewaardeerd.
85
Hoofdstuk 5 Conclusies
5.1 Conclusies
De totaalwinst en jaarwinst kunnen bij vrijstellingen en negatieve voordelen (kosten) die niet
aftrekbaar zijn in botsing met elkaar komen.
In mijn onderzoek stond de volgende vraag centraal:
Welke botsingen kunnen ontstaan bij de interactie tussen de totaalwinst en de jaarwinst?
En hoe zijn de Hoge Raad en de wetgever met deze botsingen omgegaan? Zijn deze
uitspraken en wetgeving in evenwicht met het totaalwinstbeginsel en jaarwinstbeginsel?
De probleemstelling heb ik beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen:
- Wat wordt verstaan onder totaalwinst?
- Wat wordt verstaan onder jaarwinst?
- Welk beginsel, totaalwinstbeginsel of jaarwinstbeginsel, heeft voorrang?
- Welke botsingen kunnen voorkomen tussen de totaalwinst en jaarwinst?
- Hoe is de Hoge Raad omgegaan met de samenloop van de totaalwinst en de
jaarwinst?
- Hoe worden vrijgestelde vermogensbestanddelen gewaardeerd, indien sprake is van
een botsing tussen de totaalwinst en de jaarwinst?
- Hoe moet worden omgegaan met rente die onder renteaftrekbeperkingen vallen en
tevens op basis van ‘normale’ jaarwinstregels (goed koopmansgebruik) geactiveerd
moet worden?
De totaalwinst is het verschil tussen het beginvermogen bij oprichting en het eindvermogen
bij vervreemding. De wet en jurisprudentie kennen een aantal inbreuken op het begrip totale
winst dat aan de heffing van de belasting ten grondslag ligt. De in het kalenderjaar genoten
winst (jaarwinst) wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik. De invulling van het begrip
is grotendeels overgelaten aan de Hoge Raad. Slechts een klein deel staat gecodificeerd in de
wet.
In drie regels heeft de Hoge Raad neergelegd dat het totaalwinstbeginsel boven het
jaarwinstbeginsel prevaleert. De balanscontinuïteitregel, correctieregel en de terugkeerregel.
86
Hierin stelt de Hoge Raad dat naleving van het totaalwinstbeginsel ertoe leidt dat een deel
van de in aanmerking te nemen winst in een onjuist jaar wordt belast. Deze drie regels kunnen
worden aangeduid als de foutenleer. De foutenleer is dus een volgens de Hoge Raad bepaalde
rangorderegeling.
In deze thesis is naar voren gekomen dat deze drie foutenleerregels in bepaalde gevallen geen
oplossing bieden voor een botsing tussen de jaarwinst en de totaalwinst. Aan de hand van een
aantal casus heb ik botsingen tussen de totaalwinst en jaarwinst weergegeven. De volgende
casus die zijn behandeld zouden moeten leiden tot een beeld hoe de Hoge Raad en de
wetgever hebben geoordeeld.
Aankoopkosten en verkoopkosten
De aftrekuitsluiting van aan- en verkoopkosten van een deelneming staat op gespannen voet
met het totaalwinstbeginsel. In het arrest BNB 2002/262 bepaalde de Hoge Raad dat de
jaarwinstbepaling ondergeschikt gemaakt werd aan een zo zuiver mogelijke bepaling van de
totaalwinst. De wetgever greep in en bepaalde dat aankoopkosten niet in aftrek mochten
komen, maar geactiveerd moesten worden. Doordat verkoopkosten niet in aftrek mogen
worden gebracht, komen de daadwerkelijke kosten nergens in aftrek. Hierdoor werd een zo
zuiver mogelijke bepaling van de totaalwinst teniet gedaan door de wetgever wegens
budgettaire redenen. De aankoopkosten mogen nog wel geactiveerd worden, wat eventueel
zou kunnen leiden dat deze kosten in aftrek kunnen komen indien de deelneming wordt
geliquideerd, wat het totaalwinstbeginsel nog enigszins ten goede komt.
Onzakelijke lening
Indien een renteloze vordering is afgewaardeerd door de moeder en de
deelnemingsvrijstelling is van toepassing, is het volgende probleem dat de Hoge Raad heeft
beslist dat een onzakelijke lening geen kapitaal is wanneer er wordt afgewaardeerd of
kwijtgescholden. Het moet dan nog steeds gezien worden als een lening. Uit het arrest105
kan
opgemaakt worden dat de rente wordt betaald dan wel schuldig wordt gebleven (of moet
worden geïmputeerd). Aan het einde van elk rentetijdvak zou de waarde van de rente
vastgesteld moeten worden. De waarde die gehanteerd moet worden is waarde economisch
verkeer.
105
HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149.
87
Naar mijn mening zou in beginsel de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn, nadat de
rente is gewaardeerd op waarde economisch verkeer. Zo is de rentevordering alsnog
vrijgesteld in een concern waarbij de lening is afgewaardeerd. Echter, als op waarde
economisch verkeer gewaardeerd moet worden kan dat in de praktijk lastig worden. Na elk
rentetermijn moet namelijk beoordeeld worden of de lening niet meer opgewaardeerd kan
worden. Indien dit niet meer is, zal de waarde nihil zijn en zal de lening in de kapitaalsfeer
vallen. De deelnemingsvrijstelling zal dan vervolgens niet meer van toepassing zijn.
Waardering vrijgestelde vermogensbestanddelen
Normale jaarwinstregels106
zouden naar mijn mening ook toegepast moeten worden bij
vermogensbestanddelen die van belastingheffing zijn vrijgesteld. De aard en functie van goed
koopmansgebruik en de invulling van het begrip door de rechter is naar mijn mening ook
normatief voor de waardering van vrijgestelde deelnemingen. De waarde van dergelijke
deelnemingen beïnvloedt de omvang van de totaalwinst echter niet. De totaalwinst wordt
gevolgd en het hanteren van de regels van goed koopmansgebruik is naar mijn mening een
juiste methode voor het waarderen van de deelneming. Het waarderen boven de kostprijs
waardoor het eigen vermogen wordt vergroot kan geen gevolgen meer hebben voor de
thincap-regeling, aangezien deze regeling is afgeschaft. Voor het vervangende artikel 13l Wet
Vpb 1969 heeft een waardering boven de kostprijs geen consequenties.
Landbouwvrijstelling en gebruiksrecht
In het arrest van HR 3 maart 2006, BNB 2006/245 heeft de Hoge Raad naar mijn mening fout
geoordeeld. De uitspraak van de Hoge Raad resulteerde erin dat verschillende
boekingsmethodes tot verschillende totaalwinsten kon leiden, wanneer een gebruiksrecht
geactiveerd zou moeten worden indien de landbouwvrijstelling op het actief van toepassing
was. Naar mijn mening zou de Hoge Raad ten aanzien van het gebruiksrecht één
boekingsmethode moeten aanwijzen wanneer sprake is van een botsing tussen de totaalwinst
en jaarwinst. Zo wordt voorkomen dat niet de mogelijkheid bestaat dat er verschillende
totaalwinsten kunnen ontstaan door verschillende boekingsmethodes die gerechtvaardigd
worden door het goed koopmansgebruik. Het is in feite hetzelfde geval.
106
Bestaande uit voorzichtigheidsbeginsel,veroorzakingsbeginsel en realisatiebeginsel.
88
Art. 10a Wet Vpb en valutaresultaten
Ten aanzien van de renteaftrekbeperking art. 10a Wet Vpb en valutaresultaten zou mijns
inziens valutaresultaten alleen met elkaar verrekend mogen worden. Zo wordt er voldaan aan
een juiste totaalwinst en zal de activeringsregel niet van toepassing zijn indien de rente valt
onder art. 10a Wet Vpb 1969. Hier wordt weer voorbij gegaan aan de jaarwinstregels van het
goed koopmansgebruik. De Hoge Raad of de wetgever zou hiervoor een uitzondering moeten
maken ingeval valutaresultaten op art. 10a-leningen van toepassing zijn, zodat de rente niet
alsnog via afschrijvingen van invloed kunnen zijn op de totaalwinst.
Activeren van (bouw)rente en de thincap-regeling
Naar mijn mening kan worden gesteld dat de activeringsregel van goed koopmansgebruik er
niet toe mag leiden dat niet aftrekbare rente, die valt onder art. 10a Wet Vpb 1969 alsnog via
afschrijvingen ten laste van de winst kan worden gebracht. De maatregel om renteaftrek te
beperken wordt anders teniet gedaan. Rechtbank Zeeland-Noord-Brabant107
heeft daarom
terecht geoordeeld dat artikel 10d (oud) Wet Vpb niet van toepassing is dat wanneer een
rentebedrag is geactiveerd en sprake is van onderhanden werk. De rechtbank zou verder nog
moeten oordelen of de geactiveerde rente geldt in het boekjaar wanneer het werk is
gerealiseerd. Dit is naar mijn mening niet het geval. De jaarwinstregels zouden namelijk in dit
geval niet mogen gelden indien sprake is van 10d-rente om te activeren en er ook geen
renteaftrek is. Zo wordt er voldaan aan een juiste totaalwinst en zal de activeringsregel niet
van toepassing zijn indien de (bouw)rente valt onder art. 10d Wet Vpb 1969. De Hoge Raad
zou kunnen stellen dat de rentekosten niet geactiveerd mogen worden bij onderhanden werk
en de thincap-regeling van toepassing is. Hierdoor kunnen deze kosten niet alsnog via
afschrijvingen ten laste van de winst worden gebracht.
Algemene conclusie
In dit onderzoek heb ik botsingen behandeld tussen de jaarwinst en de totaalwinst, waarbij
objectieve vrijstellingen en renteaftrekbeperkingen van invloed waren. Zo heb ik de
vrijstellingen onderzocht waarbij de deelnemingsvrijstelling gold en de landbouwvrijstelling.
Vanuit het perspectief van de renteaftrekbeperkingen zijn de botsingen tussen de jaarwinst en
totaalwinst behandeld waar de artikelen 10a Wet Vpb 1969 en 10d (oud) Wet Vpb 1969 van
invloed waren. Daar waar het totaalwinstbeginsel met het jaarwinstbeginsel om voorrang
107
Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 februari 2013, nr. AWB 11/2628, V-N 2013/29.2.1.
89
strijdt, heeft de Hoge Raad bepaald in de foutenleer dat het totaalwinstbeginsel voorrang heeft
op de jaarwinst. Uit dit onderzoek is gebleken dat de wetgever en de Hoge Raad kunnen
afwijken van deze voorrangsregel in situaties waarbij renteaftrekbeperkingen en objectieve
vrijstellingen van toepassing zijn en voorrang toekent aan het totaalwinstbeginsel. Het goed
koopmansgebruik is een dynamisch begrip. Wat nu onder goed koopmansgebruik valt, kan
over een paar jaar geen goed koopmansgebruik meer zijn. Het is voor het bepalen van de
jaarwinst naar mijn mening goed een open karakter te hebben, zoals het goed
koopmansgebruik. De wetgeving verandert met de jaren. Doordat de jaarwinstregels open
normen zijn, kan de Hoge Raad door juiste verandering van de jaarwinstregels op deze
veranderingen inspelen. Verder moet naar mijn mening het totaalwinstbeginsel wel leidend
zijn voor het bepalen van de winst en daarvan zouden de wetgever en de Hoge Raad zich
bewust moeten zijn. Dat er recht wordt gedaan aan het rechtszekerheidsbeginsel. Er zou
daarom naar mijn mening een eenduidige koers uitgestippeld moeten worden met betrekking
tot de wisselwerking tussen de totaalwinstbepaling en de jaarwinstbepaling. Zo weet de
belastingplichtige waar hij aan toe is. Echter, de wetgever zal ook het budgettaire aspect als
wegingsfactor meenemen, waardoor niet in alle gevallen recht wordt gedaan aan het
totaalwinstbeginsel.
5.2 Aanbevelingen
De invloed van de jaarwinstregels dient naar mijn mening op een paar punten veranderd te
worden met betrekking tot objectieve vrijstellingen en renteaftrekbeperkingen. In de eerste
plaats is dit aan de orde bij wetswijzigingen met betrekking tot het introduceren of afschaffen
van vrijstellingen. Een voorbeeld is compartimentering, waarbij de Hoge Raad heeft
geoordeeld in het arrest BNB 2013/177. Dit druiste tegen het totaalwinstbeginsel in.
De wetgever heeft hier juist geoordeeld door compartimentering alsnog op te willen nemen in
de wet. Met deze wetgeving wordt het totaalwinstbeginsel toch gevolgd indien een
sfeerovergang bij wetswijziging plaatsvindt. Het voorgestelde overgangsrecht zou naar mijn
mening wel aangepast moeten worden. Onbeperkte materiële terugwerkende kracht zou niet
moeten kunnen, gezien de rechtszekerheid van de belastingplichtige. De nieuwe regeling zou
moeten worden beperkt tot sfeerovergangen die zich na invoering van de regeling hebben
voorgedaan. Zo wordt op grond van het rechtszekerheidsbeginsel de rechten van de
belastingplichtige niet geschaad.
90
Ten aanzien van het waarderen van deelnemingen die gewaardeerd worden op
nettovermogenswaarde, zou een oplossing kunnen zijn dat art. 2:389 BW niet buiten werking
wordt gesteld bij een jaarrekening op fiscale grondslagen. Naast de waardering is dan tevens
de verwerking van wettelijke reserves en goodwill geregeld. Zo kan gekozen worden om
deelnemingen te waarderen op kostprijs of lagere bedrijfswaarde en blijft daardoor aansluiting
met het vermogen en resultaat in de aangifte vennootschapsbelasting.
Er kunnen verschillende totaalwinsten voortvloeien, doordat goed koopmansgebruik toestaat
dat verschillende boekingsmethodes mogen worden gebruikt om het gebruiksrecht te
activeren, indien de landbouwvrijstelling van toepassing is. Dit vloeide voort uit het arrest
BNB 2006/245. De invloed van de jaarwinstregels moet naar mijn mening bij deze botsing
worden aangepast door de wetgever, of had in het geval van het arrest aangepast moeten
worden dat er één boekingsmethode zou moeten zijn. Datzelfde geldt mijns inziens voor het
tonnageregime, waarbij de Hoge Raad in het arrest BNB 2007/192 bepaalde dat goed
koopmansgebruik invloed kan uitoefenen op de omvang van de totaalwinst. Wat mij betreft
maakt dit duidelijk dat de Hoge Raad nog geen duidelijke lijn heeft getrokken met betrekking
tot de wisselwerking tussen de totaalwinstbepaling en jaarwinstbepaling.
91
Literatuurlijst
Boeken:
- A.O. Lubbers, ‘Goed koopmansgebruik; een onderzoek naar de rol van wetgever en rechter
bij de introductie en ontwikkeling van goed koopmansgebruik’, Amersfoort: SDU Fiscale &
Financiële Uitgevers 2005
- A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, Deventer: Kluwer
2012
- J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, ‘Afgewaardeerde vorderingen’, Deventer: Kluwer
2007
- J.M. van der Heijden RA, ‘Winstrealisatie bij onderhanden werk volgens goed
koopmansgebruik’, Deventer: Kluwer 2006
- J.A.G. van der Geld, ‘De deelnemingsvrijstelling’, Deventer: Kluwer 2011
- J.A.G. van der Geld, ‘Hoofdzaken vennootschapsbelasting’, FED Fiscale studieserie nr. 31,
Kluwer: Deventer, 8e druk 2012.
- D. Brüll, J.W. Zwemmer & R.P.C. Cornelisse, ‘Goed koopmansgebruik’, Deventer: Kluwer
2008
- Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, ‘Verhouding tussen goed
koopmansgebruik en maatschappelijk aanvaardbare normen’, Deventer: Kluwer 1992
- Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap No. 245, ‘Maatschappelijke
ondernemingen’, Kluwer: Deventer 2011.
- J.G. Verseput, ‘De totale winst in de vennootschapsbelasting’, Fed fiscale brochures,
Deventer: Kluwer 2004
- A.O. Lubbers, ‘Foutenleer’, Deventer: Kluwer 2000
- R.T.E. van Dijk, ‘Compartimentering in en om de deelnemingsvrijstelling’, Stichting Moret
Fonds 1990
- S.F.J.J. Seegers en P.L.F. Schenk, ‘De landbouwvrijstelling’, FED fiscale brochures, Kluwer:
Deventer 2007
- O.C.R. Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek’, Fiscale monografieën nr. 113, Deventer:
Kluwer 2008.
- R.P.C. Cornelisse, ‘De deelnemingsvrijstelling en goed koopmansgebruik’, Vriendenbundel
Jaap Zwemmer, SDU: Amersfoort 2006
- Raad voor de Jaarverslaggeving, Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, jaareditie 2012.
92
Artikelen:
- J.A.G. van der Geld, ‘Goed koopmansgebruik en risicobeheersinstrumenten’, TFO 2003/151
- W.C.M. Martens en F.P.J. Snel, ‘De wetgever “halveert” de brutovrijstelling ofwel het
activeren van aankoopkosten van deelnemingen’, WFR 2004/1729
- E.M.A. van der Linden en J.M.A. Schmitz, ‘Terug naar het afzonderlijke winststelsel: een
reactie op het artikel van H.P.W. Snijders’, WFR 2005/860
- A.O. Lubbers & R. van Scharrenburg, ‘Confrontaties tussen totaalwinst en jaarwinst’, WFR
2007/1007
- R.J. de Vries, ‘Aan- en verkoopkosten in relatie tot deelnemingen’, WFR 2009/85
- H. Reinoud en R. de Wit, ‘(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-
schulden?’, WFR 2009/1010
- L. Kloot, ‘Valutaresultaten en afdekkingsinstrumenten onder art. 10a en 10d Wet Vpb 1969’,
WFR 2011/1346
- F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘Valutawinsten en renteaftrekbeperkingen; de gevolgen van HR
24 februari 2012’, WFR 2012/628
- J. Doornebal, ‘Goed koopmansgebruik niet normatief voor waardering van vrijgestelde
deelnemingen’, WFR 2012/961
- S.J. Visbeek & A.O. Lubbers, ‘De ontwikkeling van de foutenleer in de afgelopen 10 jaren’,
WFR 2012/1149
- J.H.M. Arts, ‘Wat is zakelijk?’, WFR 2013/996
- W.R. Kooiman & M.H.C. Ruijschop, Het nieuwe compartimenteren, WFR 2013/1282
Arresten HR:
- HR 8 juni 1927, B. 4069
- HR 10 maart 1943, B. 7621
- HR 12 april 1947, B. 8335
- HR 17 maart 1954, nr. 11 676, BNB 1955/140
- HR 2 maart 1955, nr. 12 147, BNB 1955/132
- HR 10 februari 1965, nr. 15 319, BNB 1965/81
- HR 2 april 1969, nr. 16 101, BNB 1969/108
- HR 20 oktober 1970, nr. 16 587, BNB 1971/236
- HR 1 december 1971, nr. 16 621, BNB 1972/16
- HR 31 mei 1978, nr. 18 230, BNB 1978/252
- HR 14 juni 1978, nr. 18 405, BNB 1979/181
- HR 7 maar 1979, nr. 19 130, BNB 1980/229
- HR 12 april 1989, nr. 24 935, BNB 1989/157
93
- HR 21 november 1990, nr. 26 197, BNB 1991/90
- HR 8 juli 1996, nr. 31 496, BNB 1996/368
- HR 6 november 1996, nr. 31 050, BNB 1997/74
- HR 18 april 1999, nr. 34 589, BNB 1999/283
- HR 24 mei 2002, nr. 27 021, BNB 2002/262
- HR 25 november 2005, nr. 41 241, BNB 2006/127
- HR 3 maart 2006, nr. 41 368, BNB 2006/245
- HR 10 september 2010, nr. 09/04515, BNB 2010/297
- HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37
- HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, V-N 29.12
- HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, V-N 2013/29.19
- HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149
- HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177
- HR 22 november 2013, nr. 13/02818, V-N 2014/9.14
Kamerstukken:
- Kamerstukken II 1959/60, 60 000, nr. 3
- Kamerstukken II 1980/81, 11 932, nr. 5
- Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8
- Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 34
- Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 2
- Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3