hpros.dk v/ h.p. rosenmeier...lyd, så dommen tilfører næppe retsområdet noget nyt. også det nye...

hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier

Kommentarer til

afgørelser om offentlige kontrakter

fra EU-domstolen og Retten i Første Instans

fra og med 2016 med korte resuméer

af afgørelserne

© hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier

Kopiering af dette hæfte til andet end personligt brug er en overtrædelse af ophavsretslovens § 12


2

Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor en samling af materiale-samlingens kommentarer til de afgørelser om offentlige kontrakter fra EU-domstolen og Retten i Første Instans fra og med 2016, der er medta-get i materialesamlingen. Hver kommentar indledes med et kort resumé af afgørelsen, men i kommentarerne og de korte resuméer henvises jævnligt til det »fulde re-sumé«. Sådanne henvisninger sigter det fulde resumé, der gennem et link er anbragt ved materialesamlingens henvisning til hver afgørelse, og som er samlet i materialesamlingens samling af resuméer af danske rets-afgørelser. Kommentarerne (og også de korte resuméer) kan indeholde forælde-de henvisninger. Fra og med ca. april 2018 er der gennemført en ændret opstilling af re-suméerne og kommentarerne. Sondringen mellem korte og supplerende resuméer er samtidig opgivet, og der anvendes herefter kun »resuméer«. .

Kommentarer med korte resuméer til afgørelser fra EU-domstolen og Retten i Første Instans om offentlige kontrakter fra 2016 og fremefter

3

Indholdsfortegnelse

EU-domstolens dom af 14. januar 2016, sag C-234/14, Ostas celtnieks ................. 5

EU-domstolens dom af 28. januar 2016, sag C-50/14, CASTA mfl. ........................ 5

Retten i Første Instans' dom af 28. januar 2016, sag T-570/13, Agriconsulting Europe SA mod Kommissionen ...................................................... 6

EU-domstolens dom af 5. april 2016, sag C-689/13, PFE ......................................... 7

EU-domstolens dom af 7. april 2016, sag C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz ........................................................................................................................... 8

Retten i Første Instans' dom af 27. april 2016, sag T-463/14, Österreichische Post AG mod Kommissionen ...................................................................................... 9

EU-domstolens dom af 24. maj 2016, sag C-396/14, MT Højgaard og Züblin ............................................................................................................................. 9

EU-domstolens dom af 2. juni 2016, sag C-410/14, Falk Pharma .......................... 10

EU-domstolens dom af 2. juni 2016, sag C-27/15, Pizzo ........................................ 11

EU-domstolens dom af 7. juli 2016, sag C-46/15, Ambisig .................................... 12

EU-domstolens dom af 14. juli 2016, sag C-6/15, TNS Dimarso ........................... 14

EU-domstolens dom af 14. juli 2016, sag C-406/14, Wroclaw - Miasto na prawach powiatu ........................................................................................................ 16

EU-domstolens dom af 7. september 2016, sag C-549/14, Finn Frogne ............... 17

EU-domstolens dom af 8. september 2016, sag C-225/15, Politanò ...................... 18

EU-domstolens dom af 15. september 2016, sagerne C-439/14 og C-488/14, Star Storage .................................................................................................................. 19

EU-domstolens dom af 6. oktober 2016, sag C-318/15, Tecnoedi Costruzioni ................................................................................................................... 20

EU-domstolens dom af 27. oktober 2016, sag C-292/15, Hörmann Reisen .......... 20

EU-domstolens dom af 10. november 2016, sag C-199/15, Ciclat ......................... 22

EU-domstolens dom af 8. december 2016, sag C-553/15, Undis Servizi .............. 23

EU-domstolens dom af 14. december 2016, sag C-171/15, Connexxion Taxi Services ......................................................................................................................... 24

EU-domstolens dom af 21. december 2016, sag C-355/15, Technische Gebäudebetreuung og Caverion Österreich ............................................................ 25

EU-domstolens dom af 5. april 2017, sag C-298/15, Borta ..................................... 26

EU-domstolens dom af 5. april 2017, sag C-391/15, Marina del Mediterráneo ............................................................................................................... 26

Retten i Første Instans' kendelse af 21. april 2015, sag T-158/17 R, Post Telecom mod EIB ........................................................................................................ 28

EU-domstolens dom af 4. maj 2017, sag C-387/14, Esaprojekt .............................. 29

EU-domstolens dom af 11. maj 2017, sag C-131/16, Archus og Gama ................. 31


4

EU-domstolens dom af 8. juni 2017, sag C-296/15, Medisanus ............................. 34

Retten i Første Instans' dom af 4. juli 2017, sag T-392/15, European Dynamics Luxembourg SA mfl. mod ERA ............................................................. 34

EU- domstolens dom af 13. juli 2017, sag C-701/15, Malpensa Logistica Europa .......................................................................................................................... 36

EU-domstolens dom af 13. juli 2017, sag C-76/16, Ingsteel og Metrostav ........... 37

EU-domstolens dom af 14. september 2017, sag C-223/16, Casertana Costruzioni ................................................................................................................... 38

Retten i Første Instans' kendelse af 26. september 2017, sag T-579/17 R, Wall Street Systems UK Ltd mod Den Europæiske Centralbank (ECB) ............. 41

EU-domstolens dom af 5. oktober 2017, sag C-567/15, LitSpecMet ..................... 42

EU-domstolens dom af 19. oktober 2017, sag C-198/16 P, Agriconsulting Europe mod Kommissionen ...................................................................................... 44

EU-domstolens dom af 6. december 2017, sag C-408/16, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere ............................................. 44

EU-domstolens dom af 20. december 2017, sag C-677/15 P, EUIPO mod European Dynamics Luxembourg mfl. .................................................................... 45

EU-domstolens dom af 20. december 2017, sag C-178/16, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani og RTI Mantovani e Guerrato ............................. 45

EU-domstolens dom af 8. februar 2018, sag C-144/17, Lloyd's of London .......... 47

EU-domstolens dom af 28. februar 2018, sag C-523/16, M.A.T.I., og sag C-536/16, DUMESGR ...................................................................................................... 48

EU-domstolens dom af 1. marts 2018, sag C-9/17, Tirkkonen .............................. 48

EU-domstolens dom af 20. marts 2018, sag C-187/16, Kommissionen mod Østrig ............................................................................................................................ 50

EU-domstolens dom af 19. april 2018, sag C-16/17, Oftalma Hospital ................ 52

EU-domstolens dom af 19. april 2018, sag C-152/17, Consorzio Italian Management Catania Multiservizi ........................................................................... 52

EU-domstolens dom af 3. maj 2018, sag C-376/16 P, Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) mod European Dynamics Luxembourg SA mfl. ................................................................................ 53

EU-domstolens dom af 17. maj 2018, sag C-531/16, Specializuotas autotransportas............................................................................................................ 54

Retten i Første Instans' dom af 28. juni 2018, sag T-211/17, Amplexor Luxembourg Sàrl mod Kommissionen .................................................................... 58

EU-domstolens dom af 12. juli 2018, sag C-14/17, VAR og ATM ......................... 61

EU-domstolens dom af 7. august 2018, sag C-300/17, Hochtief ............................ 65

EU-domstolens dom af 20. september 2018, sag C-546/16, Montte ...................... 68

EU-domstolens dom af 20. september 2018, sag C-518/17, Rudigier ................... 71

EU-domstolens dom af 18. oktober 2018, sag C-606/17, IBA Molecular Italy ............................................................................................................................... 72

EU-domstolens dom af 24. oktober 2018, sag C-124/17, Vossloh Laeis ............... 73


5

EU-domstolens dom af 25. oktober 2018, sag C-260/17, Anodiki Services EPE ................................................................................................................................ 78

EU-domstolens dom af 25. oktober 2018, sag C-413/17, Roche Lietuva .............. 79

EU-domstolens dom af 28. november 2018, sag C-328/17, Amt Azienda Transporti e Mobilità m.fl. ......................................................................................... 80

EU-domstolens dom af 19. december 2018, sag C-216/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust og Coopservice .............................. 83

Korte resuméer med kommentarer EU-domstolens dom af 14. januar 2016, sag C-234/14, Ostas celtnieks Angår en forelæggelse fra en lettisk ankeinstans vedrørende et lettisk udbud af et anlægsarbejde, hvor der var stillet følgende krav: Hvis den valgte tilbudsgiver påberåbte sig andre enheders økonomiske formåen, skulle tilbudsgiveren før kontraktindgåelsen etablere et nærmere angivet samarbejde med de andre en-heder, eventuelt i form af indgåelse af et interessentskab. EU-domstolen udtalte: Artikel 47, stk. 2, og 48, stk. 3, i udbudsdirektivet 2004/18 er til hinder for et krav om, at en tilbudsgiver, der påberåber sig andre enheders formåen, inden tildelingsbeslutningen skal indgå en samarbejdsaftale med disse enheder eller oprette et interessentskab med dem. Herved henvist til, at de to bestemmelser ikke udelukker, at tilbudsgiveren på anden måde beviser forbindelsen mellem tilbudsgiveren og de enheder, hvis formåen tilbudsgiveren påberåber sig. Trods formuleringen sigter EU-domstolens udtalelse tydeligvis ikke alene til tilbudsgivere, men til alle økonomiske aktører, dvs. også ansøgere om prækvali-fikation. Kommentar Artikel 47, stk. 2, og 48, stk. 3, i udbudsdirektivet 2004/18 angår de øko-nomiske aktørers ret til at støtte sig på andre enheders formåen. Det om-handlede lettiske krav synes direkte i strid med de to bestemmelsers ord-lyd, så dommen tilfører næppe retsområdet noget nyt. Også det nye udbudsdirektiv 2014/24 indeholder regler om de øko-nomiske aktørers adgang til at støtte sig på andre enheders formåen. Dis-se regler står i det nye direktivs artikel 63, der er implementeret ved ud-budslovens § 144. Der er visse forskelle i forhold til de to omtalte be-stemmelser i det gamle udbudsdirektiv, men det synes ret klart, at et krav som det omhandlede lettiske krav heller ikke kan stilles under det nye udbudsdirektiv. EU-domstolens dom af 28. januar 2016, sag C-50/14, CASTA mfl. Sygetransporter i i Italien omfang udføres i vidt omfang af private velgørende organisationer mod det offentliges refusion af udgifterne. Disse organisationer karakteriseres i sagen som frivillige, hvilket efter det foreliggende sigter til, at meget arbejde i dem er ulønnet.


6

Sagen var forelagt af en italiensk forvaltningsdomstol med nogle spørgsmål, der sigtede til følgende: Om det er i overensstemmelse med EU-retten om offent-lige kontrakter at overlade udførelsen af sygetransporter til organisationer som de omtalte uden udbud EU-domstolens udtalelser kan stærkt sammentrængt sammenfattes således: 1) Traktatens regler om fri etableringsret og fri udveksling af tjenesteydelser er ikke til hinder for at overdrage udførelsen af sygetransporter til frivillige or-ganisationer, for så vidt som organisationerne faktisk bidrager til et socialt for-mål og til formålene om solidaritet og budgetmæssig effektivitet. Der tages hen-syn til sådanne formål i EU-retten. 2) Der er ikke pligt til at indhente tilbud fra flere frivillige organisationer. 3) Hvis organisationerne har ret til at udføre visse kommercielle aktiviteter, tilkommer det medlemsstaten at fastsætte grænserne herfor med henblik på at sikre, at de kommercielle aktiviteter er marginale og understøtter organisatio-nernes frivillige virksomhed. Kommentar Så vidt ses angår dommen samme problematik som EU-domstolens dom af 11. december 2014 i sag C-113/13, som EU-domstolen også henviser til flere gange i den aktuelle dom. 2014-dommen er i denne materialesam-ling benævnt San Lorenzo og Crocce Verde Cogema, men omtales i den aktuelle dom som Azienda sanitaria locale n. 5 »Spezzino«. Ligesom med hensyn til 2014-dommen må kunne siges følgende: Dommen indeholder en lang række forskellige udtalelser om forskellige spørgsmål. Det skønnes imidlertid, at dommen ikke har nogen egentlig interesse set fra en dansk synsvinkel, da den har reference til de særlige italienske forhold. Derfor ingen yderligere kommentar. Retten i Første Instans' dom af 28. januar 2016, sag T-570/13, Agriconsulting Europe SA mod Kommissionen Sagen var anlagt af en forbigået tilbudsgiver ved et udbud fra Kommissionen og angik et erstatningskrav mod udbyderen og et krav om aktindsigt. Kravene var begrundet med, at udbyderen ifølge tilbudsgiveren havde begået en række fejl ved tilbudsvurderingen. Udbyderen blev imidlertid frifundet. Dommen er medtaget, fordi den indeholder en række generelle udtalelser om EU-institutionernes erstatningsansvar for overtrædelse af udbudsreglerne. Disse udtalelser synes at være bygget op over følgende regel i finansforordnin-gen: En udbyder kan vælge ikke at indgå den udbudte kontrakt eller at annulle-re udbuddet, uden at ansøgere om prækvalifikation eller tilbudsgivere kan gøre krav på nogen form for godtgørelse. De nævnte udtalelser i dommen kan tilsyneladende sammenfattes således: Som følge af den omtalte regel kan en forbigået tilbudsgiver aldrig få erstat-ning til dækning af mistet fortjeneste ved ikke at have fået kontrakten. Som følge af reglen kan en forbigået tilbudsgiver principielt heller ikke få erstatning til dækning af forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud, men kan dog få en sådan erstatning, hvis udbyderens overtrædelse af udbudsreglerne har påvirket til-budsgiverens chancer for at få kontrakten. Finansforordningen, der indeholder forskellige regler om EU-institutionernes udbud, er nu forordning 966/2012. Den finansforordning, som dommen henviser til, er den tidligere finansforordning 1605/2002. Den omtalte regel er den tidlige-re finansforordnings artikel 101, der er videreført reelt enslydende som artikel 114 i den gældende finansforordning. Bl.a. som følge af dommen er der i materialesamlingen indlagt links til de to finansforordninger og også til den tilknyttede gennemførelsesforordning


7

2342/2002 (findes under menupunktet »EU-regler og tærskelværdier« i midterste spalte på materialesamlingens forside). Kommentar Rettens afgørelser om de udbudsregler, der gælder for EU-institutio-nerne, foreligger normalt kun på processproget og fransk. Dommen her er imidlertid oversat til adskillige andre sprog, herunder dansk, hvilket vel skal ses som udtryk for, at Retten vurderer dommen som principiel. Det principielle i dommen synes være endvidere at være dens gene-relle tilkendegivelser om EU-institutionernes erstatningsansvar for over-trædelse af udbudsreglerne. Disse tilkendegivelser er sammenfattet i det korte resumé ovenfor. De kan imidlertid ikke have betydning for danske forhold, da den danske tilgang til udbydernes erstatningsansvar er helt anderledes. På den anden side er det fundet rigtigt at medtage dommen i materialesamlingen. Om ikke andet kan dommen ses som (endnu) en il-lustration af, at Rettens praksis ikke uden videre kan overføres på natio-nal udbudsret. I øvrigt synes de omtalte tilkendegivelser i dommen ikke at være ud-tryk for noget nyt, da de kan genfindes i forskellige tidligere domme, som dommen også henviser til. Men dommen skal nok ses som en mar-kant opsamling af hele emnet. EU-domstolens dom af 5. april 2016, sag C-689/13, PFE Fremsat forskellige udtalelser som svar på en forelæggelse fra en afdeling i den højeste italienske forvaltningsdomstol. Udtalelserne er tungt formulerede og umiddelbart svært forståelige, men det skønnes forsvarligt at gengive dem såle-des sammentrængt og til dels helt omformuleret: 1) Om tilfælde, hvor en forbigået tilbudsgiver klager over tildelingsbeslut-ningen for en offentlig kontrakt, og hvor den valgte tilbudsgiver påstår klagen afvist med begrundelse, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt: En be-stemmelse i national ret om, at der skal tages stilling til den valgte tilbudsgivers afvisningspåstand først, er i strid med 1. kontroldirektiv. 2) Traktatens artikel 267 (om EU-domstolens kompetence m.m.) er til hinder for en bestemmelse i national ret, hvorefter en afdeling i en national domstol, der er sidste instans, i visse tilfælde ikke kan forelægge en sag for EU-domstolen, men i stedet skal henvise sagen til den nationale domstols plenarfor-samling. 3) Hvis en afdeling i en national domstol modtager et svar fra EU-domstolen på et spørgsmål om fortolkning af EU-retten, eller hvis der allerede foreligger et entydigt svar fra EU-domstolen på spørgsmålet, er det afdelingen selv, der skal gøre alt, hvad der er nødvendigt for at gennemføre den pågældende fortolkning af EU-retten. Kommentar EU-domstolen har tydeligvis vurderet sagen som principiel. Dommen er således afsagt af EU-domstolens store afdeling med 15 dommere, og ge-neraladvokaten har stillet flere forslag til afgørelse. Det fremgår, at det principielle er de udtalelser, der er nævnt i punkt 2 og 3 i det korte resu-mé. Ikke yderligere kommentar, da dommen har reference til italienske processuelle regler og ikke har betydning for danske forhold.


8

EU-domstolens dom af 7. april 2016, sag C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz Angår et polsk udbud efter udbudsdirektivet 2004/18 af bl.a. vintervedligehol-delse af gader. Omfatter en række forskellige forhold, og EU-domstolens udta-lelser kan ikke gengives kort. Se oplistningen af dem i det fulde resumé. Kernen i dommen kan imidlertid sammenfattes sådan: Udbyderen var be-rettiget til at afvise et tilbud, fordi tilbudsgiveren støttede en krævet erfaring på en anden virksomheds erfaring, og fordi denne erfaring kun ville gøre sig til-strækkeligt gældende, hvis den anden virksomhed udførte arbejdet selv. Efter det foreliggende var dette imidlertid ikke realistisk som følge af den anden virk-somheds geografiske placering. Reglerne om andre enheders teknisk/faglige formåen i direktivets artikel 48 medførte herefter ikke pligt for udbyderen til at tage tilbuddet i betragtning. Kommentar Det kunne være interessant at opstille følgende tankeeksperiment: En nordsjællandsk kommune har i medfør af udbudsdirektivet 2004/18 udbudt vintervedligeholdelse af veje ved brug af en særlig me-tode, og det er et krav, at tilbudsgiverne har erfaring med denne metode. Blandt tilbudsgiverne er en lokal entreprenør. Denne tilbudsgiver har ik-ke erfaring med metoden, men støtter sig på erfaringerne hos en entre-prenør på Nordvestfyn. Den fynske entreprenør tilsiger at ville give til-budsgiveren råd om anvendelse af metoden og at uddanne tilbudsgive-rens medarbejdere. Udbyderen vurderer det imidlertid sådan, at den fynske entreprenørs erfaringer med metoden kun er noget værd, hvis den fynske entreprenør udfører arbejdet selv, og at dette ikke er realistisk som følge af den fynske entreprenørs geografiske placering. Udbyderen afviser derfor tilbuddet, hvorefter tilbudsgiveren klager til Klagenævnet for Udbud over afvisningen. Det var tilsyneladende en lignende situation, der forelå i sagen, og det virker for så vidt slående, at sagen i det hele taget blev forelagt for EU-domstolen. Ud fra en almindelig formålsfortolkning forekommer det op-lagt, at reglerne om andre enheders teknisk/faglige formåen i direktivets artikel 48 ikke kan medføre pligt for udbyderen til at tage tilbuddet i ek-semplet i betragtning, og det er utænkeligt, at Klagenævnet for Udbud ville forelægge et sådant tilfælde for EU-domstolen i stedet for at gribe om nælden selv. Som også nævnt i en tidligere kommentar kan nogle af EU-domstolens domme om offentlige kontrakter faktisk give anledning til spekulationer om, hvordan visse nationale klagesystemer egentlig fungerer. Ikke yderligere kommentar, da dommen taler for sig selv, og da den nok navnlig må skulle ses en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. I øvrigt vil en situation som i sagen være dækket af ar-tikel 63, stk. 1, i det nye udbudsdirektiv 2014/24 (udbudslovens § 144, stk. 3), hvorefter en økonomisk aktør ved bl.a. tjenesteydelser kun kan basere sig på en anden enheds faglige erfaring m.m., hvis den anden en-hed selv skal udføre arbejdet.


9

Retten i Første Instans' dom af 27. april 2016, sag T-463/14, Österreichische Post AG mod Kommissionen Angår klage fra det østrigske postvæsen over, at Kommissionen i medfør af arti-kel 30, stk. 5, i forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17 havde truffet afgørelse om, at kontrakter om en række af postvæsnets aktiviteter var omfattet af direk-tivet. Konstateret, at Kommissionen havde udøvet et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til en af aktiviteterne, og Kommissionens afgørelse om denne aktivitet annulleret. I øvrigt blev Kommissionen frifundet. Kommentar Det skønnes, at denne dom ikke har nogen generel udbudsretlig interes-se. Dommen har derimod utvivlsomt interesse for aktører inden for postområdet. Interesserede henvises til at nærlæse dommen. EU-domstolens dom af 24. maj 2016, sag C-396/14, MT Højgaard og Züblin Udtalt følgende om tilfælde, hvor to økonomiske aktører er indgået i en sam-menslutning, der er prækvalificeret til at afgive tilbud ved et udbud efter forsy-ningsvirksomhedsdirektivet 2004/17: Direktivet er ikke til hinder for, at ordregi-veren efter sammenslutningens opløsning tillader den ene af de to aktører at gi-ve tilbud i eget navn ved et udbud med forhandling, under forudsætning af, at denne aktør selvstændigt opfylder de fastsatte krav, og at aktørens fortsatte del-tagelse i udbudsproceduren ikke medfører forringelse af de andre tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling. Udtalelsen er et svar på et spørgsmål fra Klagenævnet for Udbud, stillet i klagenævnets kendelse af 18. august 2014 i samme sag. Spørgsmålet var foran-lediget af en klage over, at udbyderen i sagen havde tilladt den ene af deltagerne i et prækvalificeret interessentskab at indtræde som tilbudsgiver i stedet for in-teressentskabet, fordi den anden deltager var gået konkurs. EU-domstolen konstaterede (på ny), at Klagenævnet for Udbud er en ret, der kan stille præjudicielle spørgsmål til EU-domstolen i medfør af artikel 267 i trak-taten om Den Europæiske Unions funktionsmåde. Spørgsmålet var rejst af den danske regering som følge af, at EU-domstolen i en dom fra 2014 har fastslået, at det danske Teleklagenævnet ikke er en ret, der kan stille spørgsmål til EU-domstolen. Kommentar 1) Dommen er afsagt af EU-domstolens store afdeling og må vel kunne ses som en principiel tilkendegivelse om følgende: EU-retten er ikke til hinder for en udbyders accept af, at der før til-budsafgivelsen ved et EU-udbud sker visse ændringer i identiteten for en økonomisk aktør, der er prækvalificeret til at afgive tilbud ved udbud-det, fx som her, at et prækvalificeret konsortium afløses af en deltager i konsortiet. Det er dog en forudsætning, at der ikke herved sker en for-ringelse af de andre tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling. Desu-den er det (naturligvis) en forudsætning, at aktøren også efter ændringen af identiteten opfylder de fastsatte betingelser for prækvalificering. Efter sin formulering angår tilkendegivelsen kun udbud med for-handling under det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv 2004/17. Tilkendegivelsen må vel imidlertid kunne ses som udtryk for et generelt


10

udbudsretligt princip. Det er i hvert fald svært at få øje på nogen grund til andet. 2) Udbudslovens § 147 indeholder forskellige regler om tilladelige ændringer af identiteten hos ansøgere om prækvalifikation og tilbudsgi-vere, og bestemmelsens stk. 1, nr. 2, angår netop en situation som i sagen. I forarbejderne til § 147 udtales, at hvis EU-domstolen i sagen her måtte fastslå en anden retstilstand end den, der er angivet i § 147, vil EU-domstolens udtalelse skulle lægges til grund. Så vidt ses kan § 147 imid-lertid opretholdes uændret efter dommen. 3) Dommens betydning for den konkrete sag for klagenævnet: Som det fremgår af det fulde resumé, tilkendegiver dommen, at kla-genævnet skal efterprøve betydningen af nogle nærmere angivne om-stændigheder i sagen. Det er ikke muligt på det foreliggende grundlag at udtale sig om, hvad denne efterprøvelse kan ventes at føre til – om end dommen efter kommentatorens fornemmelse nærmest synes at lægge op til, at den ene interessentskabsdeltagers indtræden som tilbudsgiver i den konkrete sag ikke var acceptabel. 4) Ved dom af 8. november 1999 i sag C-275/98, Unitron Scandinavia og 3-S, fastslog EU-domstolen, at Klagenævnet for Udbud er en ret, der kan stille spørgsmål til EU-domstolen, og som også nævnt i det korte re-sumé fastslog EU-domstolen på ny dette i den aktuelle dom. EU-domstolens begrundelse herfor står i dommens præmis 24-31 og går reelt ud på en redegørelse for de relevante forskelle mellem Klagenævnet for Udbud og Teleklagenævnet, der ikke kan stille spørgsmål til EU-dom-stolen. Interesserede henvises til de nævnte præmisser. EU-domstolens dom af 2. juni 2016, sag C-410/14, Falk Pharma Angår en tysk ordregivende myndigheds fastsættelse af en ordning om levering i en periode af lægemidler med et bestemt aktivt stof til substitution for dyrere lægeordinerede lægemidler med samme aktive stof. Ordningen gik nærmere ud på følgende: Alle interesserede leverandører kunne tilslutte sig ordningen i dens løbetid, og der ville blive indgået aftaler om leveringen med de tilsluttede leve-randører. Aftalerne ville blive indgået på vilkår, der var fastsat af ordregiveren, og leverandørerne skulle give en rabat, der var fastsat af ordregiveren. Tilsyneladende skulle de lægemidler, der var omfattet af aftalerne, leveres til apotekerne, således at det var apoteket og/eller patienten, der skulle træffe val-get af lægemiddel i det enkelte tilfælde. På grundlag af nogle spørgsmål fra en forelæggende tysk domstol fastslog EU-domstolen, at en ordning som den omtalte ikke er en offentlig kontrakt som omhandlet i udbudsdirektivet 2004/18. Herved henvist til, at ordningen ikke går ud på at vælge mellem leverandører, og at valg af et tilbud er et element, der sy-nes uløseligt forbundet med direktivets regulering af offentlige kontrakter og dermed med begrebet offentlig kontrakt. Også henvist til, at ordningen adskiller sig fra en rammeaftale ved at være permanent tilgængelig for alle interesserede leverandører i hele ordningens levetid. Yderligere udtalt, at hvis en ordning som den omtalte har klar grænseover-skridende interesse, er den undergivet almindelige traktatprincipper, herunder pligt til en passende offentliggørelse. Det tilkom den forelæggende domstol at vurdere, om ordningen i sagen opfyldte disse betingelser. Kommentar


11

1) Afgørelsen om, at en ordning som den i sagen ikke er en offentlig kon-trakt som omhandlet i udbudsdirektivet 2004/18, dvs. at en sådan ord-ning ikke er omfattet af direktivet: Det ville utvivlsomt ikke have gjort nogen forskel, hvis afgørelsen havde angået det nugældende udbudsdirektiv – allerede fordi EU-domstolen som nævnt i det fulde resumé bl.a. henviste til en bestemmel-se i dette direktiv. I øvrigt er der vel ikke behov for nogen egentlig kom-mentar, da afgørelsen taler for sig selv, men følgende kunne måske be-mærkes: Afgørelsen er tydeligvis centreret om, at ordningen ikke gik ud på at vælge mellem tilbudsgivere. EU-domstolen fandt det derimod øjensynligt uden betydning, om en sådan ordning måtte indebære et element af konkurrence mellem de tilsluttede leverandører. Man kunne faktisk godt forestille sig et sådant konkurrenceelement, og man kunne måske umid-delbart synes, at udbudsreglerne først og fremmest netop må sigte til si-tuationer med et muligt konkurrenceelement. Oplysningerne i dommen giver imidlertid ikke mulighed for at komme nærmere ind på spørgsmå-let her. I øvrigt fører sagen vel tanken hen på en praksis, som flere danske re-gioner vist tidligere har haft, hvorefter alle interesserede vognmænd fik tildelt rammeaftaler for visse kørsler. Klagenævnet for Udbud tog af-stand fra en sådan praksis i kendelse af 3. september 2015, Flex Cap mfl. mod Nordjyllands Trafikselskab (påstand 4 i sagen, der angik det tidlige-re forsyningsvirksomhedsdirektiv 2004/17). Der skal ikke her forsøges et bud på, om den aktuelle dom kunne have haft betydning for den pågæl-dende afgørelse fra klagenævnet. 2) Udtalelsen om, at der er pligt til en passende offentlighed m.m., hvis en ordning som i sagen har klar grænseoverskridende interesse: Det synes umiddelbart svært at få øje på den store realitet i denne ud-talelse. En ordning som i sagen kan vel kun gennemføres efter en eller anden form for forudgående offentliggørelse. Som det fremgår af det fulde resumé, havde ordregiveren i sagen da tydeligvis også opfyldt be-tingelsen om en passende offentlighed, endda ved en bekendtgørelse i EU-Tidende. EU-domstolens dom af 2. juni 2016, sag C-27/15, Pizzo Dommen går ud på at besvare to spørgsmål fra en italiensk domstol i forbindel-se med et italiensk udbud i 2012. Besvarelsen kan gengives sådan her: Svar 1: Artikel 47 og 48 i udbudsdirektivet 2004/18 er ikke til hinder for en national lovgivning, der tillader en økonomisk aktør at basere sig på andre aktø-rers formåen. Svar 2: Det er i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtig-hed, hvis en betingelse for at deltage i et udbud ikke fremgår udtrykkeligt af udbudsdokumenterne eller national lov, men alene af en fortolkning af national lov. I et sådant tilfælde er principperne om ligebehandling og proportionalitet og de ordregivende myndigheders forpligtelse til strengt at følge de kriterier, som de selv har fastsat, ikke til hinder for, at der gives en økonomisk aktør frist til at opfylde betingelsen. Kommentar


12

Svar 1 er vel en selvfølgelighed. Det spørgsmål, som svaret er en besva-relse af, blev tilsyneladende blot stillet, fordi den forelæggende domstol var i tvivl med hensyn til, om en bestemmelse i det nye udbudsdirektiv havde betydning for sagen. Svar 1 er udtryk for, at denne bestemmelse ikke havde betydning. Se nærmere det fulde resumé. Svar 2 må i sin kerne ses som udtryk for følgende ret oplagte forhold: Der må ikke i forbindelse med et udbud være krav, som indenlandske tilbudsgivere har lettere ved at identificere end udenlandske tilbudsgive-re. I øvrigt må svar 2 siges at have reference til nogle særlige italienske forhold. Se ligeledes det fulde resumé. EU-domstolens dom af 7. juli 2016, sag C-46/15, Ambisig Angår artikel 48, stk. 2, litra a, ii, tredje led, i udbudsdirektivet 2004/18, der sam-mentrængt kan gengives sådan: En økonomisk aktørs referenceydelse for en pri-vat kunde med hensyn til varekøb (»leveringer«) eller tjenesteydelser skal godt-gøres ved en attestation fra kunden eller, hvis dette ikke er muligt, ved en erklæ-ring fra den økonomiske aktør selv. Sagen var forelagt af en portugisisk domstol med nogle spørgsmål på baggrund af, at den nævnte direktivbestemmelse ikke var implementeret i portugisisk ret. EU-domstolens svar på den forelæggende domstols spørgsmål kan sammen-trængt og til dels omformuleret gengives således: Svar 1: Borgerne kan støtte ret på den nævnte direktivbestemmelse, selvom den ikke er gennemført i national lovgivning, hvis den ordregivende myndig-hed er et offentligt organ eller et organ, der ved en retsakt udstedt af en offentlig myndighed har fået til opgave at levere en offentlig tjenesteydelse under den of-fentlige myndigheds tilsyn og med henblik herpå har fået tillagt særlige beføjel-ser ud over, hvad der følger af reglerne om forholdet mellem borgerne. EU-domstolens begrundelse for svar 1 refereres ikke, se herved punkt 1 i kommentaren nedenfor. Svar 2: Den nævnte direktivbestemmelse er ikke til hinder for en bestem-melse fra en ordregivende myndighed om, at en økonomisk aktør kan doku-mentere udførelsen af en referenceydelse for en privat kunde ved sin egen er-klæring, hvis aktøren godtgør, at det ikke er muligt eller meget vanskeligt at indhente en erklæring fra kunden. EU-domstolens begrundelse for svar 2 er indeholdt i dommens præmis 29-42. Det skønnes, at det centrale er præmis 40-42, og at disse præmisser kan sam-menfattes således: Det ville som følge af direktivets formål pålægge den økono-miske aktør en urimelig byrde i forhold til det nødvendige at stille krav om, at aktøren skal godtgøre, at det ikke er muligt at indhente en attestation fra den private kunde. Derimod er det i overensstemmelse med proportionalitetsprin-cippet at give den økonomiske aktør mulighed for at godtgøre, at der foreligger betydelige vanskeligheder ved at indhente en sådan attestation, fx manglende vilje hos den private kunde til at udstede attestationen. Svar 3: Den nævnte direktivbestemmelse er derimod til hinder for et krav om, at den private kundes underskrift skal være attesteret af en notar, advokat eller anden kompetent myndighed. Begrundelsen for svar 3 står i dommens præmis 46-55. Det skønnes, at det centrale er præmis 51-55, og at disse præmisser kan sammenfattes således: Et krav om attestering fra en tredjemand vil være en formalitet, der i strid med di-rektivets formål kan indskrænke og begrænse deltagelsen af navnlig udenland-ske økonomiske aktørers adgang til offentlige kontrakter. Kommentar


13

Kommentaren er udbygget og ændret lidt den 12. juli 2016 på baggrund af en henvendelse fra en bruger. 1) Svar 1 angår det generelle EU-retlige spørgsmål om forholdet mel-lem EU-retten og national ret. Efter kommentatorens umiddelbare vur-dering er svaret ikke udtryk for noget nyt. Emnet forholdet mellem EU-retten og national ret er interessant nok i sig selv. Dette emne falder imidlertid uden for materialesamlingens rammer og skal derfor ikke omtales nærmere her. En ny artikel af Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø i Ugeskrift for Retsvæsen 2016 B s. 269 beskæftiger sig i øvrigt netop med emnet. 2) Svar 2 er udtryk for en udvidende fortolkning af den omtalte be-stemmelse i udbudsdirektivet 2004/18 i forhold til bestemmelsens ordlyd. Efter den udvidende fortolkning fritages en økonomisk aktør for at frem-lægge attestation fra en privat kunde om en referenceydelse om varekøb eller en tjenesteydelse, ikke alene hvis det er umuligt at indhente attesta-tionen, sådan som det er angivet i bestemmelsen, men også hvis det kun er meget vanskeligt (og aktøren godtgør dette). Hverken det nye udbudsdirektiv eller udbudsloven indeholder en re-gel svarende til den omtalte bestemmelse i udbudsdirektivet 2004/18. Det ser derfor ud til, at svar 2 ikke har nogen relevans for det nye udbudsdi-rektiv og dermed heller ikke for udbudsloven.

Dommen forudsætter ret tydeligt, at den omtalte bestemmelse i udbudsdirek-tivet 2004/18 skal forstås således: En økonomisk aktørs udførelse af en referenceydelse for en privat kunde om varekøb eller en tjenesteydelse skal være attesteret af kunden (med den angivne undtagelse), for at ordregiveren må tage referencen i betragtning. Denne forståelse af bestemmelsen synes forudsat i svar 2 og begrundelsen for dette svar og fremgår herunder ret klart af dommens præmis 34. Den forelæggende portugisiske domstol forstod tilsyneladende også bestemmelsen således. I dansk udbudspraksis er bestemmelsen vist derimod traditionelt blot blevet forstået sådan, at ordregiveren kan stille krav om en attestation fra kunden, men også kan vælge ikke at gøre det. Der skønnes ikke at være behov for en nærmere beskæftigelse med disse spørgsmål, allerede fordi det nye udbudsdirektiv 2014/24 som nævnt ikke indeholder en tilsvarende bestemmelse – hvilket generaladvokaten også påpegede, jf. punkt 75 i generaladvokatens forslag til afgørelse. Se dog herved punkt 4 nedenfor.

3) Svar 3 har næppe særlig interesse for danske forhold, allerede fordi der ikke i Danmark er tradition for at kræve underskrifter attesteret af notar etc. Men et krav herom har altså ikke været tilladt i sammenhæn-gen under udbudsdirektivet 2004/18. EU-domstolens begrundelse for svar 3 peger desuden i retning af, at noget tilsvarende også må gælde under det nye udbudsdirektiv og dermed under udbudsloven, i det om-fang det måtte blive aktuelt. 4) Det findes rigtigt at skitsere følgende problematik: Som nævnt angik den omtalte bestemmelse i udbudsdirektivet 2004/18 kundeattestation for referenceydelser om varer og tjenesteydel-


14

ser, og som ligeledes nævnt indeholder hverken det nye udbudsdirektiv eller udbudsloven en tilsvarende regel. Med hensyn til bygge- og anlægsarbejder indeholder udbudsloven derimod en regel om kundeattestationer for referencearbejder, dvs. lo-vens § 155, stk. 1, nr. 1, der bygger på en angivelse i det nye udbudsdi-rektivs bilag XII, del II, litra a, i. Denne angivelse svarer til dels til artikel 48, stk. 2, litra a, i, i udbudsdirektivet 2004/18. Det kunne måske tænkes at være en konsekvens af dommen, at ud-byderen af et bygge- og anlægsarbejde skal indhente attestationer for re-ferencearbejder som omhandlet i udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 1, jf. det, der er anført i småtrykket under punkt 2 ovenfor. Efter kommentatorens opfattelse er det imidlertid ikke nødvendigt at forstå dommen således. En nærmere argumentation herfor ville falde uden for rammerne af denne kommentar. Det skal blot bemærkes, at udbudslovens § 155 efter sin formulering ret tydeligt går ud på, at en udbyder af et bygge- og an-lægsarbejde kan, men ikke skal, forlange de kundeattestationer, der nævnes i bestemmelsens stk. 1, nr. 1. EU-domstolens dom af 14. juli 2016, sag C-6/15, TNS Dimarso Angår et belgisk udbud af en tjenesteydelse efter udbudsdirektivet 2004/18 med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Som svar på nogle spørgsmål fra en belgisk domstol tilkendegivet følgende (stærkt sammentrængt gengivet): Ved udbud af en tjenesteydelse efter udbudsdirektivet 2004/18 med tilde-lingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud har udbyderen ikke pligt til at oplyse bedømmelsesmetoden ved tilbudsvurderingen på forhånd. Bedøm-melsesmetoden må imidlertid ikke føre til ændring af underkriterierne til tilde-lingskriteriet eller deres vægtning. NB! Bemærk de sproglige faldgruber, der omtales i begyndelsen af det fulde resumé. Kommentar Kommentarens punkt 3 og nogle konsekvensændringer er indsat 26. juli 2016. Kommentarens punkt 4 er indsat den 4. august 2016. 1) Dommens tilkendegivelse angår kun direkte udbud af tjenesteydel-ser efter udbudsdirektivet 2004/18 med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Tilkendegivelsen må imidlertid antages at gæl-de for EU-udbud generelt, formentlig uanset tildelingskriteriet, men i hvert fald for udbud med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordel-agtige tilbud, i det nye udbudsdirektiv og udbudsloven kaldet bedste forhold mellem pris og kvalitet. Det er i hvert fald svært at se nogen grund til andet. Så vidt ses er dommens tilkendegivelse efter sit indhold udtryk for, at EU-retten ikke stiller krav om forhåndsoplysning af bedømmelsesmeto-den. Dommen skal vel derimod ikke forstås sådan, at et krav herom ikke må stilles i national ret. Dansk ret har netop fastsat et sådant krav i ud-budslovens § 160, hvorefter evalueringsmetoden skal beskrives i ud-budsmaterialet. Det må imidlertid være op til Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen at vurdere, om udbudslovens § 160 kan opretholdes efter dommen, se herved punkt 3 nedenfor.


15

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens websted www.bedreudbud.dk indeholder henvisning til en udtalelse af marts 2016 fra Kommissionen, hvorefter evalueringsmetoden skal oplyses på forhånd. Udtalelsen kan findes gennem linket »Se alle nyheder og arrangementer« ret langt nede på siden. Efter dommen må Kommissionens udtalelse imidlertid være uden betydning. 2) Klagenævnet for Udbuds praksis med hensyn til forhåndsoplys-ning af evalueringsmodeller under udbudsdirektivet 2004/18 er omtalt i kommentaren til klagenævnets kendelse af 5. juli 2016, Lekolar mod KomUdbud. I denne praksis har klagenævnet reelt gjort op med den problematik, der var den centrale i sagen her. Forholdet mellem dommen og den omtalte praksis hos klagenævnet skal ikke omtales nærmere, da det er uden betydning for fremtiden, i hvert fald med hensyn til udbud omfattet af udbudsloven. Som også nævnt i kommentaren til kendelsen af 5. juli 2016: Det relevante spørgs-mål i sammenhængen er, hvad der nærmere ligger i udbudslovens § 160, og det er dette, der skal fastlægges i klagenævnets fremtidige praksis. Som refereret i det fulde resumé indeholder dommen i en præmis en udtalelse om, at bedømmelsesmetoden principielt skal fastsættes før til-buddenes åbning. Det virker lidt uklart, hvad der helt bestemt ligger i denne udtalelse, men spørgsmålet skal ikke omtales nærmere, da det som følge af udbudslovens § 160 er uden relevans for udbud omfattet af udbudsloven. Da evalueringsmetoden efter § 160 skal oplyses på for-hånd, må den nødvendigvis skulle være fastsat før tilbuddenes åbning. Se i øvrigt punkt 4 nedenfor om anskaffelser omfattet af udbudslovens afsnit III og IV. 3) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens websted www.bedreudbud.dk indeholder under »Nyheder og arrangementer« nogle bemærkninger af 21. juli 2016 om dommen. Det centrale i disse bemærkninger går ud på følgende: I modsætning til, hvad styrelsen tid-ligere har antaget, kan udbudslovens § 160 som følge af dommen ikke anvendes analogt på licitationer efter tilbudsloven. Bemærkningerne omtaler derimod ikke spørgsmålet, om dommen skal medføre ændringer i udbudslovens § 160 som sådan. Dette må være udtryk for, at dommen efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfat-telse ikke skal føre til sådanne ændringer. 4) Tilføjet 4. august 2016: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort endnu en udta-lelse i anledning af dommen. Udtalelsen kan p.t. ses umiddelbart på sty-relsens websted www.kfst.dk under Offentlig konkurrence/Udbud/Få svar om udbud. I fremtiden vil udtalelsen tilsyneladende kunne findes ved at indtaste ordet evalueringsmetoden i rubrikken »Søg i svar om ud-bud«. Udtalelsen har overskriften »Er der pligt til at offentliggøre evalue-ringsmetoden i udbudsmaterialet i forbindelse med indkøb efter udbuds-lovens afsnit III og IV?«. (Dvs. anskaffelser under light-regimet hen-


16

holdsvis med klar grænseoverskridende interesse). Udtalelsen kan lidt sammentrængt gengives sådan: Ved dommen her er konstateret, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ikke medfører pligt til at offentliggøre evaluerings-metoden i udbudsmaterialet, og der er herefter ikke en sådan pligt ved anskaffelser omfattet af udbudslovens afsnit III og IV. Evalueringsmeto-den skal dog fastsættes før tilbuddenes åbning, medmindre ordregiveren kan bevise, at dette ikke har været muligt. EU-domstolens dom af 14. juli 2016, sag C-406/14, Wroclaw - Miasto na prawach powiatu Angår en klausul ved et polsk udbud af et bygge- og anlægsarbejde efter ud-budsdirektivet 2004/18 om, at mindst 25 % af arbejdet skulle udføres af den valgte tilbudsgiver med egne midler, dvs. ikke af underentreprenører. På grundlag af en forelæggelse fra en polsk domstol udtalte EU-domstolen, at udbudsdirektivet 2004/18 er til hinder for en sådan klausul. EU-domstolen fremsatte herved bl.a. nogle udtalelser, der må kunne gen-gives således: Hvis en udbyder i medfør af direktivets artikel 25 har stillet krav om oplysning om, hvor stor en del af kontrakten der vil blive givet i underen-treprise, og hvilke underleverandører der foreslås, er udbyderen berettiget til at forbyde anvendelse af underentreprenører, der skal udføre væsentlige dele af kontrakten, hvis udbyderen ikke har haft mulighed for at efterprøve deres for-måen i tilbuds- og udvælgelsesfasen. Klausulen i sagen gik imidlertid videre, da den angik en abstrakt procentdel af arbejdet uafhængigt af muligheden for at ef-terprøve eventuelle underentreprenørers formåen og uden nogen angivelse af den særlige karakter af de berørte opgaver. Dommen omfatter også et spørgsmål om forståelsen af nogle regler om EU-støtte. Dommens udtalelser om dette spørgsmål refereres ikke. Kommentar De udbudsretlige regler om underentreprenører ved bygge- og anlægs-arbejder synes ret komplicerede og uoverskuelige, og der er formentlig behov for en samlet analyse af emnet. Det nedenstående er på ingen må-de en sådan analyse, men er blot udtryk for nogle spredte overvejelser i anledning af dommen. Kommentatoren beklager, at han ikke er i stand til at komme emnekredsen nærmere i denne kommentar. I det følgende omtales tilbudsgivere og ansøgere om prækvalifikation under ét med betegnelsen aktør. 1) Udbudsdirektivet 2004/18 har altså været til hinder for et krav om, at højst en vis procentdel af et udbudt bygge- og anlægsarbejde må udfø-res af underentreprenører. Dette gælder vel også under det nye udbuds-direktiv/udbudsloven. 2) Hvis en aktør ved et udbud af et bygge- og anlægsarbejde baserer sin tekniske og faglige formåen på en underentreprenørs formåen, falder underentreprenøren ind under reglerne om andre enheder, som en aktør baserer denne formåen på, jf. bl.a. udbudslovens § 144. Dommens udta-lelser synes nærmest kun at sigte til sådanne underentreprenører, og dommen skal formentlig forstås på baggrund heraf. Men der kan vel også tænkes tilfælde, hvor en aktør, der vil anvende en underentreprenør, ikke skal anses for at basere sig på underentrepre-nørens formåen. Som eksempel kunne nævnes et stort og højt kvalificeret


17

byggefirma, der af rationaliseringsgrunde ikke har egne håndværkere ansat, og som i stedet indgår kontrakter med skiftende håndværksvirk-somheder fra byggeri til byggeri. Dommen ses imidlertid ikke at komme ind på spørgsmålet. 3) Som det fremgår, skal udbyderen af en bygge- og anlægskontrakt efter dommen have mulighed for at efterprøve visse underentreprenø-rers formåen. EU-domstolen har udtalt sig noget lignende i relation til det tidligere tjenesteydelsesdirektiv 1992/50 i dom af 18. marts 2004 i sag C-314/01, Siemens og Arge, som EU-domstolen også henviste til i dom-men her. Dette giver da også sig selv med hensyn til underentreprenører, som en aktør baserer sin tekniske og faglige formåen på. Derimod forekom-mer det uklart, om og i hvilket omfang det ligeledes måtte gælde for an-dre underentreprenører (hvis der eksisterer sådanne, jf. herved punkt 2 ovenfor). Udbudsloven indeholder i § 177 nogle regler om underleverandører. Disse regler synes ikke at kaste lys over emnet. EU-domstolens dom af 7. september 2016, sag C-549/14, Finn Frogne Angår en forelæggelse fra den danske Højesteret i samme sag som Klagenævnet for Udbuds kendelse af 3. november 2011, Finn Frogne mod Rigspolitiet. Klage-nævnets kendelse blev opretholdt ved Østre Landsrets dom af 20. december 2013, og Højesterets forelæggelse for EU-domstolen er sket under en anke af denne dom. Sagen angår en ordregivende myndigheds indgåelse af en kontrakt med en leverandør om ændring af en oprindelig kontrakt om en it-ydelse. Den oprinde-lige kontrakt var indgået efter et udbud i henhold til udbudsdirektivet 2004/18, hvorimod ændringskontrakten blev indgået uden udbud. Ændringskontrakten havde karakter af en forligsmæssig løsning i anledning af problemer med gen-nemførelsen af den oprindelige kontrakt. Før ændringskontrakten havde ordre-giveren indrykket en profylakse-bekendtgørelse om den i EU-Tidende. I de om-talte afgørelser godkendte klagenævnet og landsretten, at en del af ændrings-kontrakten var indgået uden udbud, men fandt, at en anden del af den havde været udbudspligtig. EU-domstolen udtalte: Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivet 2004/18 er til hinder for væsentlige ændringer i en udbudspligtig kontrakt uden nyt udbud, også selvom en sådan ændring er en forligsmæssig løsning med par-ternes afkald på krav mod hinanden for at undgå en retstvist med et uvist ud-fald. Det forholder sig kun anderledes, hvis udbudsmaterialet for den oprindelige kontrakt indeholder bestemmelse om muligheden for at tilpasse visse betingel-ser, herunder væsentlige betingelser, i den oprindelige kontrakt. EU-domstolen tilføjede, at domstolens udtalelser ikke berørte de potentielle følger af profylakse-bekendtgørelsen i sagen. Kommentar 1) Efter kommentatorens vurdering ville det ikke have gjort nogen for-skel, hvis sagen havde haft relation til det nye udbudsdirektiv 2014/24. Dette skal ikke uddybes nærmere her.


18

2) Det centrale i dommen må være den udtalelse fra EU-domstolen, der er gengivet i fjerde afsnit af det korte resumé. Lidt omformuleret går denne udtalelse ud på følgende: Princippet om, at en væsentlig ændring af en udbudspligtig kontrakt kræver nyt udbud, gælder også, selvom ændringen er en forligsmæssig løsning mellem ordregiveren og leveran-døren med det formål at undgå en retstvist i anledning af, at der er op-stået problemer ved gennemførelsen af den oprindelige kontrakt. Sagen verserer stadig for Højesteret og er derfor ikke afgjort endnu. Kontraktændringen i sagen var imidlertid oplagt væsentlig og var også blevet karakteriseret sådan af Østre Landsret. Se nærmere det fulde re-sumé om, hvad ændringen gik ud på. Det må derfor være en følge af dommen, at klagenævnets og landsrettens afgørelser i sagen ikke kan op-retholdes, i det omfang disse afgørelser gik ud på at godkende ændrin-gen – og at afgørelserne skal opretholdes, i det omfang de gik ud på ikke at godkende den. Som nævnt tog EU-domstolen ikke stilling til betydningen af profy-lakse-bekendtgørelsen i sagen, og det bliver interessant at se Højesterets stilling til dette spørgsmål. 3) EU-domstolens udtalelse om, at det forholder sig anderledes, hvis udbudsmaterialet for den oprindelige kontrakt indeholder bestemmelse om muligheden for at tilpasse visse betingelser, også væsentlige betin-gelser, dvs. hvis en ændring i en kontrakt har hjemmel i udbudsbetingel-serne ved udbuddet af kontrakten: Kommentatoren må tilstå, at denne udtalelse efter hans umiddelbare vurdering ikke synes at indeholde nogen egentlig realitet i sammenhæn-gen. Det er i hvert fald svært at se, hvordan ændringer som dem, der er tale om, skulle kunne beskrives på forhånd, altså ændringer i form af en forligsmæssig løsning som følge af problemer med at gennemføre en ud-budt kontrakt. Det forekommer også fuldstændig urealistisk at forestille sig, at ændringen i den konkrete sag kunne være beskrevet i udbudsbe-tingelserne for den oprindelige kontrakt. I øvrigt må der under alle omstændigheder være en grænse for, hvor omfattende ændringer der kan varsles ved et udbud, hvis det ikke skal blive for uklart, hvad udbuddet går ud på. En sådan grænse ville klart have været overskredet i sagen. Jf. herved udbudslovens § 179, der byg-ger på artikel 72 i det nye udbudsdirektiv, og hvorefter ændringer, som er forudset i udbudsmaterialet, ikke må ændre kontraktens overordnede karakter. EU-domstolen er måske verdens mest betydningsfulde domstol og er med rette omgærdet af en vældig respekt. Kommentatoren vover imid-lertid følgende bemærkning: Ind imellem kan man få en fornemmelse af, at EU-domstolen kommer til at afgive nogle udtalelser, der ikke burde være afgivet, fordi domstolen kender for lidt til det emne, der er tale om. EU-domstolens dom af 8. september 2016, sag C-225/15, Politanò Sagen angår en italiensk straffesag mod en maltesisk virksomhed i anledning af, at virksomheden havde drevet bookmakervirksomhed i Italien uden en krævet koncession. Virksomheden havde tidligere søgt om koncession, men fik ikke en koncession, fordi den ikke opfyldte nogle krav til økonomisk formåen.


19

I forbindelse med straffesagen gjorde virksomheden under en selvstændig retssag gældende, at de omtalte krav til økonomisk formåen var i strid med for-skellige bestemmelser i traktaten om den Europæiske Unions funktionsmåde (traktaten). Den domstol, som retssagen var anlagt ved, forelagde sagen for EU-domstolen med nogle spørgsmål, herunder om de omtalte krav var i overens-stemmelse med reglen om dokumentation for økonomisk og finansiel formåen i artikel 47 i udbudsdirektivet 2004/18. EU-domstolens svar på spørgsmålene kan gengives således: 1) Der var tale om en koncession om tjenesteydelser, hvorfor udbudsdirekti-vet 2004/18 ikke fandt anvendelse, jf. direktivets artikel 17. 2) De omtalte krav var ikke i strid med traktatens artikel 49 (om fri etable-ringsret), hvis de opfyldte de betingelser om forholdsmæssighed, der er fastsat i EU-domstolens praksis, hvilket det tilkom den forelæggende domstol at efter-prøve. Kommentar At koncessioner om tjenesteydelser ikke er omfattet af udbudsdirektivet 2004/18, følger direkte af direktivets artikel 17. Bortset herfra angår dommen ikke et udbudsretligt spørgsmål. Dommen er derfor kun medtaget i materialesamlingen for god ordens skyld. Det fremgår i øvrigt af generaladvokatens forslag til afgørelse, at forelæggelsen for EU-domstolen indgår som et led i en lang række fore-læggelser om den italienske lovgivning om hasardspil. EU-domstolens dom af 15. september 2016, sagerne C-439/14 og C-488/14, Star Storage Det er ikke nemt at forstå, hvad denne dom drejer sig om, men det følgende er formentlig nogenlunde dækkende. Sagen angår nogle rumænske regler, der ved forelæggelsen for EU-dom-stolen gik ud på følgende: Ved klager over offentlige kontrakter skulle klageren til ordregiveren betale et beløb, der i den danske version af dommen kaldes en opfyldelsesgaranti. Opfyldelsesgarantien skulle tilbagebetales, hvis klageren fik medhold, men med visse undtagelser ellers ikke. Opfyldelsesgarantiens størrel-se var afhængig af kontraktens værdi, men opfyldelsesgarantien kunne maksi-malt udgøre, hvad der svarede til 25.000 euro ved klager over kontrakter om va-rekøb og tjenesteydelser og 100.000 euro ved klager over kontrakter om bygge- og anlæg. Dommen angår samtidige forelæggelser fra to rumænske domstole med spørgsmål, om de omtalte regler var i overensstemmelse med kontroldirek-tiverne. Efter forelæggelserne erklærede den rumænske forfatningsdomstol delvis de omtalte regler for forfatningsstridige. Reglerne går herefter tilsyneladende bl.a. ud på, at opfyldelsesgarantien altid skal betales tilbage. EU-domstolen besvarede de rumænske domstoles spørgsmål således (rent oversigtligt gengivet): Kontroldirektiverne og artikel 47 i Den Europæiske Uni-ons charter om grundlæggende rettigheder er ikke til hinder for krav om en op-fyldelsesgaranti til fordel for den ordregivende myndighed, når denne garanti altid skal tilbagebetales til klageren uanset sagens udfald. (Chartrets artikel 47 angår adgang til effektive retsmidler og en upartisk domstol). Kommentar Ingen kommentar, da dommen har relation til nogle særlige rumænske forhold og ikke synes at have generel interesse.


20

EU-domstolens dom af 6. oktober 2016, sag C-318/15, Tecnoedi Costruzioni Angår et udbud fra en italiensk kommune om et byggearbejde. Kontraktens værdi var tilsyneladende under 10 mio. kr. og dermed langt under tær-skelværdien for EU-udbud af byggearbejder (da ca. 37 mio. kr.). Nogle italienske regler om unormalt lave bud fandt øjensynligt anvendelse ved udbuddet, og sagen var forelagt af en italiensk forvaltningsdomstol med et spørgsmål, om disse regler var i strid med de EU-retlige principper om ligebe-handling og gennemsigtighed m.m. Forelæggelsen hang sammen med følgende: Efter forvaltningsdomstolens opfattelse kunne det ikke udelukkes, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse, således at almindelige traktatprin-cipper fandt anvendelse på den. Dette fordi udførelsesstedet lå ret tæt på græn-sen til Frankrig, og fordi der var kommet tilbud fra italienske virksomheder, der var placeret væsentligt længere fra udførelsesstedet. EU-domstolen afviste imidlertid forelæggelsen med begrundelse, at EU-domstolen ikke var i stand til at give den forelæggende domstol et hensigtsmæs-sigt svar på det stillede spørgsmål. Herved henvist til, at en klar grænseoverskridende interesse ikke hypotetisk kan udledes af oplysninger, der teoretisk kan udgøre holdepunkter herfor, og at den positivt skal fremgå af en vurdering af den pågældende kontrakts konkrete omstændigheder. Også bl.a. henvist til, at værdien af kontrakten i sagen var langt under tærskelværdien, og at tilbudsgivere fra andre medlemsstater ville stå over for bl.a. forpligtelser til at tilpasse sig administrative og retlige rammer samt sprogkrav. Kommentar Selvom EU-domstolen afviste forelæggelsen, indeholder dommen for-skellige generelle udtalelser om begrebet klar grænseoverskridende inte-resse. Dommen indeholder herunder en tydelig tilkendegivelse om føl-gende: Der skal være konkrete holdepunkter for at statuere, at en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse. Den blotte mulighed herfor er ikke nok. Desuden synes dommen at indeholde en antydning om følgende: Ved bygge- og anlægskontrakter, der som i sagen har værdi langt un-der tærskelværdien, skal der muligvis noget ekstra til for at statuere klar grænseoverskridende interesse. Sådanne kontrakter kan være særligt be-sværlige at udføre i udlandet, fordi udførelseslandets byggelovgivning etc. skal overholdes, og besværet herved er måske ikke umagen værd ved kontrakter med relativt lav værdi. Muligvis er der ligefrem en for-modning for, at bygge- og anlægskontrakter med værdi langt under tær-skelværdien ikke har klar grænseoverskridende interesse. EU-domstolens dom af 27. oktober 2016, sag C-292/15, Hörmann Reisen Angår et tysk EU-udbud om drift af nogle buslinjer med offentligt tilskud. Ud-buddet skete tydeligvis i medfør af udbudsdirektivet 2004/18. Udbudsbetingelserne indeholdt en bestemmelse om, at op til 30 % af driften kunne gives i underentreprise, og en tysk vognmandsvirksomhed klagede til en tysk klagemyndighed over denne bestemmelse. Kontrakten var omfattet af forordning 1370/07 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej. Denne forordning giver hjemmel til at indgå offentlige kontrakter om en sådan befordring med offentlig støtte og indeholder forskelli-


21

ge regler om fremgangsmåden herved. Det fulde resumé indeholder en gen-nemgang af forordningens hovedpunkter. Klagemyndigheden forelagde sagen for EU-domstolen med nogle spørgsmål om forholdet mellem den omtalte forordning og udbudsdirektiverne 2004/18 og 2014/24, herunder med et spørgsmål, om begrænsningen af underentreprise til 30 % var tilladelig som følge af forordningen. De relevante bestemmelser i forordningen var følgende: Dels artikel 4, stk. 7, der indeholder nogle regler om underentreprise. Dels artikel 5, stk. 2-6, der fast-sætter en særlig udbudspligt med visse undtagelser for kontrakter, der ikke er udbudspligtige efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17 eller udbudsdi-rektivet 2004/18. EU- domstolens udtalelser kan her gengives således: Udbudsdirektivet 2014/24 fandt ikke anvendelse i sagen. Bortset fra artikel 5, stk. 2-6, fandt forordningen anvendelse i sagen, og dette var således tilfældet for forordningens artikel 4, stk. 7. Denne regel er en lex spe-cialis, der har forrang frem for reglen om underentreprise i artikel 25 i udbuds-direktivet 2004/18. Forordningens artikel 4, stk. 7, giver desuden ordregiveren et vidt skøn. Begrænsningen af underentreprise til 30 % oversteg ikke rammerne for dette skøn og var derfor tilladelig. Den danske version af dommen indeholder en meningsforstyrrende over-sættelsesfejl i præmis 26, se det første småtryk i det fulde resumé. Kommentar 1) Ifølge EU-domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-406/14, Wroclaw, var det tidligere udbudsdirektiv 2004/18 til hinder for en klausul om, at mindst en bestemt procentdel af et udbudt arbejde skulle udføres af leve-randøren selv. Den aktuelle dom viser imidlertid, at et sådant princip ik-ke har været gældende, hvis kontrakten har været omfattet af den særli-ge forordning 1370/07. 2) Da dommen angår det tidligere udbudsdirektiv, har den ikke direk-te rækkevidde for retstilstanden i dag, men kan dog have en indirekte rækkevidde. I bemærkningerne nedenfor forsøges en overordnet skitse-mæssig fremstilling af forholdet mellem den omtalte forordning og de nugældende udbudsdirektiver, til dels på baggrund af dommen. Den offentlige støtte, som forordningen giver hjemmel til ved de om-fattede kontrakter, kan ifølge forordningen gives ved tilskud, kaldet kompensation, eller ved tildeling af en eneret eller ved begge dele på én gang. a) Hvis støtten består af tilskud: Kontrakten må være udbudspligtig efter det nugældende udbudsdi-rektiv eller det nugældende forsyningsvirksomhedsdirektiv (alt efter om ordregiveren er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet), da kon-trakten vil gå ud på at udføre en tjenesteydelse mod delvist vederlag fra ordregiveren. De særlige regler i forordningens artikel 5, stk. 2-6, finder efter artik-lens formulering ikke anvendelse på kontrakter omfattet af det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv eller det tidligere udbudsdirektiv. Dette skal vel i dag fortolkes som sigtende til det nugældende forsyningsvirk-somhedsdirektiv og det nugældende udbudsdirektiv, sådan at artikel 5, stk. 2-6, heller ikke gælder ved udbud efter dem.


22

Forordningens øvrige regler må derimod gælde for sådanne udbud. De må desuden have forrang frem for reglerne i det direktiv, som ud-buddet sker efter. Dette fordi forordningen er en »lex specialis«, dvs. en speciallov med forrang frem for den generelle lov, sådan som EU-dom-stolen udtrykte det om forordningens regler om underentreprise. b) Hvis støtten består af tildeling af en eneret: Kontrakten vil kunne være en koncessionskontrakt, der er udbuds-pligtig efter koncessionsdirektivet 2014/23. Det forekommer usikkert, om reglerne i forordningens artikel 5, stk. 2-6, i så fald vil finde anvendelse, men det ville være nærliggende at fortolke artiklen sådan, at dette ikke er tilfældet. De øvrige regler i forordningen må derimod stadig gælde og have forrang. Hvis kontrakten ikke skal anses for en koncessionskontrakt, er den formentlig ikke omfattet af noget udbudsdirektiv, hvorfor forordningen må finde anvendelse i sin helhed, dvs. også artikel 5, stk. 2-6. Hvis støt-ten består af tildeling af en eneret i kombination med tilskud, afhænger det formentlig af en konkret vurdering, hvad der gælder for kontrakten. 3) Der er samtidig indlagt et link til forordningen i materialesamlin-gen under menupunktet »EU-regler og tærskelværdier« i midterste spal-te på materialesamlingens forside. EU-domstolens dom af 10. november 2016, sag C-199/15, Ciclat Besvaret et spørgsmål fra en forelæggende italiensk domstol således (sam-mentrængt gengivet): Artikel 45 i udbudsdirektivet 2004/18 var ikke til hinder for en italiensk lov-givning, hvorefter en udbyder skulle anse følgende for en udelukkelsesgrund: At det ved en attest, som udbyderen selv havde indhentet fra en kompetent myndighed, var konstateret, at en økonomisk aktør på tidspunktet for sin delta-gelse i udbuddet havde overtrådt en forpligtelse til at betale et bidrag til en soci-al sikringsordning, selvom overtrædelsen ikke længere forelå på tildelingstids-punktet eller udbyderens indhentelse af attesten. Kommentar 1) Som det også fremgår af det fulde resumé, angår dommen den frivilli-ge udelukkelsesgrund i artikel 45, stk. 2, litra e, i udbudsdirektivet 2004/18, hvorefter en økonomisk aktør kunne udelukkes fra en udbuds-procedure, hvis aktøren ikke havde opfyldt sin forpligtelse til at betale bidrag til sociale sikringsordninger. Som det det ligeledes fremgår af det fulde resumé, angår dommen desuden følgende specielle situation: Ved tilbudsafgivelsen ved et itali-ensk EU-udbud var en virksomhed, der indgik i et tilbudsgivende kon-sortium, i restance med et pligtigt bidrag til en social sikringsordning. Virksomheden betalte bidraget senere og før udbuddets afslutning, men på grund af den oprindelige restance havde udbyderen efter den italien-ske lovgivning om offentlige kontrakter tilsyneladende pligt til at ude-lukke konsortiet. EU-domstolens svar på den forelæggende domstols spørgsmål er udtryk for, at artikel 45 i udbudsdirektivet 2004/18 ikke var til hinder for en sådan pligt. Dommen drejer sig således om forholdet mellem det tidligere ud-budsdirektiv og den italienske lovgivning om offentlige kontrakter. Dommen synes derfor ikke at have egentlig generel interesse.


23

2) Hvis en situation som i sagen optræder under det nugældende ud-budsdirektiv/udbudsloven, altså hvis en tilbudsgiver er i restance med et bidrag til en social sikringsordning ved afgivelsen af tilbuddet, men har betalt bidraget senere under udbudsproceduren: Sagt helt kort ser det ud til, at udbyderen kan vælge både at udelukke og ikke at udelukke tilbudsgiveren. Dette synes således at fremgå af arti-kel 57, stk. 2, i det nugældende udbudsdirektiv 2014/24 og udbudslovens § 135, stk. 4, og § 137, stk. 2. (Disse bestemmelser angår også pligten til at betale skatter og afgifter). Tilsvarende, hvis der er tale om en ansøger om prækvalifikation. En egentlig gennemgang af emnet ville føre for vidt her. 3) Nogle udtalelser i dommen kunne pege i retning af, at ordregiveren i sagen havde en EU-retlig pligt til at udelukke den konsortiedeltager, der var tale om, se nærmere gengivelsen af EU-domstolens udtalelser i det fulde resumé. Disse udtalelser synes imidlertid uden egentlig betyd-ning for den nugældende retstilstand, da det som nævnt ser ud til, at ud-byderen under den kan vælge ikke at udelukke tilbudsgiveren i en situa-tion som i sagen. EU-domstolens dom af 8. december 2016, sag C-553/15, Undis Servizi Angår nogle spørgsmål fra en italiensk forvaltningsdomstol om forståelsen af en af betingelserne for at anse en selvstændig enhed for in house i forhold til en or-dregivende myndighed med den konsekvens, at ordregiveren kan tildele enhe-den en kontrakt uden udbud. Den betingelse, der er tale om, er virksomhedskri-teriet, dvs. at enheden skal udføre hovedparten af sine aktiviteter for den eller de ordregivende myndigheder, som den ejes af. EU-domstolen fastslog, at sagen skulle vurderes i forhold til udbudsdirek-tivet 2004/18, dvs. ikke det nye udbudsdirektiv 2014/24. I præmis 34 fremsat en udtalelse, der indeholder en forudsætning om føl-gende: Virksomhedskriteriets henvisning til dem, som enheden ejes af, sigter til dem, der har et kontrolforhold til enheden. EU-domstolens besvarelse af forvaltningsdomstolens spørgsmål kan gen-gives således: De aktiviteter, som enheden udfører for de ordregivende myndigheder, her-under regionale myndigheder, som er tilknyttet enheden og kontrollerer den, omfatter ikke aktiviteter, som enheden er pålagt af en offentlig myndighed, som ikke er tilknyttet enheden, til fordel for regionale myndigheder, som heller ikke er tilknyttet enheden og ikke udøver nogen kontrol med den. Sådanne aktivite-ter skal anses udført for tredjemand. Derimod afhænger det af en konkret vurdering, om der under de aktiviteter, som enheden udfører for de regionale ordregivende myndigheder, som er til-knyttet enheden og kontrollerer den, kan medregnes aktiviteter, som enheden har udført for nogle af disse myndigheder, før de fik del i kontrollen over enhe-den. Kommentar Ingen egentlig kommentar, da dommen har relation til nogle særlige ita-lienske forhold. Følgende kan dog bemærkes: Reglerne om in house er omtalt i flere tidligere kommentarer i materi-alesamlingen, senest i kommentaren til EU-domstolens dom af 8. maj 2014 i sag C-15/13, Datenlotsen. En af betingelserne for at anse en enhed


24

for in house er virksomhedskriteriet, som sagen her angår, og som er gengivet i det korte resumé ovenfor. Reglerne om in house er opstillet i EU-domstolens praksis og er med visse modifikationer blevet inkorporeret i artikel 12 i udbudsdirektivet 2014/14 og udbudslovens § 12-14 og § 16. I kommentaren til den omtalte Datenlotsen-dom nævnes nogle artikler om emnet, der også er omtalt ret udførligt i H.P. Rosenmeiers artikel »EU-domstolens betydning for ud-budsloven« i Steen Treumer (red): Udbudsloven, Ex Tuto Publishing 2016. Som nævnt i det korte resumé må præmis 34 i den aktuelle dom for-stås som indeholdende følgende udtalelse: Virksomhedskriteriets angi-velse af dem, som enheden ejes af, sigter til dem, der har et kontrolfor-hold til enheden (dvs. de ordregivende myndigheder, der deltager i kon-trollen af enheden). EU-domstolen har vist ikke udtalt sig således tidligere, men udtalel-sen synes blot at være en naturlig præcisering af virksomhedskriteriets indhold efter EU-domstolens praksis før det nye udbudsdirektiv 2014/24. Udtalelsen er tilsyneladende inspireret af artikel 12 i dette direktiv, selv-om EU-domstolen fastslog, at direktivet ikke fandt anvendelse. I øvrigt hænger udtalelsen tydeligt sammen med formuleringen af EU-domstolens svar på den forelæggende forvaltningsdomstols spørgsmål. Det ses ikke at ville have gjort nogen forskel, hvis sagen havde været omfattet af udbudsdirektivet 2014/24. EU-domstolens dom af 14. december 2016, sag C-171/15, Connexxion Taxi Services Angår den frivillige udelukkelsesgrund i artikel 45, stk. 2, litra d, i udbudsdirek-tivet 2004/18 om en økonomisk aktør, der bevisligt har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv. Besvaret nogle spørgsmål fra en forelæggende hollandsk domstol således (stærkt sammentrængt og omformuleret gengivet): EU-retten er ikke til hinder for en national bestemmelse, hvorefter den or-dregivende myndighed under anvendelse af proportionalitetsprincippet skal ef-terprøve, om en aktør, der har begået en alvorlig fejl, faktisk skal udelukkes. EU-retten er derimod til hinder for at tildele en kontrakt til en tilbudsgiver, der har begået en alvorlig fejl, hvis det er angivet i udbudsbetingelserne, at en sådan tilbudsgiver vil blive udelukket. Kommentar Ingen egentlig kommentar, da dommen skal ses på baggrund af den hol-landske lovgivning om offentlige kontrakter og den konkrete sags om-stændigheder. I øvrigt synes dommens tilkendegivelser nærmest at give sig selv. At sagen i det hele taget blev forelagt for EU-domstolen, hang tilsyneladende sammen med nogle begrænsninger i den forelæggende hollandske domstols kompetence. Dommen har næppe nogen egentlig relevans for de frivillige udeluk-kelsesgrunde i udbudslovens § 137. Et forsøg på en nærmere analyse af dette spørgsmål skønnes unødvendigt.


25

EU-domstolens dom af 21. december 2016, sag C-355/15, Technische Gebäudebetreuung og Caverion Österreich Udtalt følgende som svar på en forelæggelse fra en østrigsk forvaltningsdomstol (stærkt sammentrængt og omformuleret gengivet): Første kontroldirektiv er ikke til hinder for, at en tilbudsgiver, der er endeligt udelukket fra en offentlig kontrakt, ikke har adgang til at klage over kontrakten i en situation, hvor der kun er én anden tilbudsgiver, og den anden tilbudsgiver har fået kontrakten, og hvor den førstnævnte tilbudsgiver gør gældende, at også den valgte tilbudsgiver skulle have været udelukket. (Henvisningen til, at den førstnævnte tilbudsgiver er »endeligt« udelukket, sigter til, at ordregiveren har afvist at tage tilbudsgiverens tilbud i betragtning, og at afvisningen er blevet opretholdt i det nationale klagesystem. Henvisningen til en situation med kun to tilbudsgivere etc. sigter til omstændighederne i den konkrete sag). Kommentar Med udtrykket en ukonditionsmæssig tilbudsgiver sigtes i det nedenstå-ende til en tilbudsgiver, hvis tilbud en udbyder har afvist at tage i be-tragtning, fordi tilbuddet eller tilbudsgiveren ikke opfylder de stillede krav. Dommen angår en problematik, der må kunne sammenfattes således: Kan national ret afskære adgang for ukonditionsmæssige tilbudsgivere ved et udbud fra at klage over udbuddet? Tankegangen bag en sådan af-skæring er, at en ukonditionsmæssig tilbudsgiver ikke kan lide nogen skade ved overtrædelser af udbudsreglerne under udbuddet, da tilbuds-giveren jo alligevel aldrig kunne have fået den udbudte kontrakt. EU-domstolen har beskæftiget sig med denne problematik i domme af 19. juni 2003, C-249/01, Hackermüller, 4. juli 2013, C-100/12, Fastweb, 5. april 2016, C-689/13, PFE, og nu altså også i dommen her. Alle dommene angår sager fra Italien eller Østrig, hvis retssystemer øjensynligt inde-holder regler om afskæring af klageadgang for ukonditionsmæssige til-budsgivere. Det, der kan udledes af dommene, er tilsyneladende noget i stil med følgende: National ret kan afskære klageadgang for ukonditi-onsmæssige tilbudsgivere under forudsætning af, at udbyderens afvis-ning af en sådan tilbudsgivers tilbud er blevet endelig ved, at den er op-retholdt i det nationale klagesystem eller ved, at en eventuel klagefrist er udløbet. Det er imidlertid unødvendigt at komme nærmere ind på emnet, da dommene er uden betydning for danske forhold. Efter Klagenævnet for Udbuds praksis ligger det fast, at også ukonditionsmæssige tilbudsgive-re har adgang til at klage til klagenævnet over ethvert forhold ved det udbud, der er tale om. Som omtalt i kommentaren til Fastweb-dommen af 4. juli 2013 er denne praksis realt velbegrundet. (En anden sag er, at en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen har afvist, ikke kan få opsættende virkning af en klage over andet end afvisningen, hvis klagenævnet umiddelbart vurderer, at afvisningen er berettiget, se punkt 3 i kommentaren til klagenævnets kendelse af 21. december 2016, Protector mod Nyborg Kommune).


26

EU-domstolens dom af 5. april 2017, sag C-298/15, Borta Angår nogle spørgsmål fra en lettisk domstol i forbindelse med et lettisk udbud af et anlægsarbejde. Udbuddet skete tilsyneladende i medfør af forsyningsvirk-somhedsdirektivet 2004/17. Kontraktens værdi var imidlertid under tærskel-værdien, og EU-domstolen konstaterede derfor, at udbuddet ikke var omfattet af direktivet. På den anden side fandt den lettiske domstol, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse, hvilket EU-domstolen tydeligvis lagde til grund. EU-domstolens svar på de stillede spørgsmål gik ud på følgende: Svar 1) Vedrørende en lettisk lovregel om, at den valgte tilbudsgiver ved et udbud selv skal udføre hovedentreprisen, således som denne er defineret af ud-byderen: Med hensyn til offentlige kontrakter med klar grænseoverskridende in-teresse er denne lovregel i strid med traktatens bestemmelser om fri etablerings-ret og fri udveksling af tjenesteydelser. Svar 2) Under visse forudsætninger, se nærmere det fulde resumé, er de nævnte traktatbestemmelser ikke til hinder for ændringer i udbudsbetingelsers krav til faglig formåen. Svar 3) Vedrørende en klausul i udbuddet om, at hvis et tilbud blev afgivet af flere tilbudsgivere i fællesskab, skulle hver af disse tilbudsgivere bidrage pro-portionalt til opfyldelse af kravene til faglig formåen i forhold til det arbejde, som de skulle udføre: Klausulen var i strid med artikel 54, stk. 6, i forsynings-virksomhedsdirektivet 2004/17 (om en økonomisk aktørs adgang til at basere sig på andre enheders tekniske og/eller faglige formåen). Se det fulde resumé om grunden til, at EU-domstolen tog stilling til klau-sulens forhold til direktivbestemmelsen, selvom udbuddet ikke var omfattet af direktivet. Kommentar 1) Den lettiske lovregel, som svar 1 angår, synes ret klart i strid med ud-budsdirektivernes regler om de økonomiske aktørers adgang til at basere sig på andre enheders faglige formåen. Svar 1 angår ganske vist kun ik-ke-udbudspligtige kontrakter med klar grænseoverskridende interesse, men kan muligvis forstås sådan, at principperne i de nævnte regler også gælder for sådanne kontrakter. Det er imidlertid nok det rigtigste at se svar 1 som alene relateret til den omtalte lettiske lovregel. Se herved det fulde resumé om EU-domstolens begrundelse for svaret. Man kan få en fornemmelse af, at visse medlemsstater generelt ople-ver anvendelse af underentreprenører ved offentlige kontrakter som problematisk. Forholdet synes således at fremgå af sagen her og også af EU-domstolens domme af 14. januar 2016, C-234/14, Ostas Celtnieks, og 14. juli 2016, C-406/14, Wroclaw. Hvis dette er rigtigt forstået, er det imidlertid vanskeligt at identificere grunden til det. 2) Svar 2 og 3 har relation til omstændighederne i den konkrete sag og gav vel i øvrigt nærmest sig selv. EU-domstolens dom af 5. april 2017, sag C-391/15, Marina del Medi-terráneo Angår et spansk udbud af en koncessionskontrakt om udvidelse af en havn. Udbuddet blev tilsyneladende gennemført i medfør af udbudsdirektivet 2004/18. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere. Den ene af tilbudsgiverne klagede til en spansk klageinstans over, at udbyderen havde givet den anden tilbudsgiver


27

adgang til at afgive tilbud (begrundelsen for klagen er uden betydning i sam-menhængen). Sagen kom til en ankeinstans. Efter den spanske lovgivning kan der klages over visse, men ikke alle, forbe-redende beslutninger fra en ordregivende myndighed. Ankeinstansen forstod tilsyneladende denne lovgivning sådan, at der ikke kan klages særskilt over or-dregiverens beslutning om at give en tilbudsgiver adgang til at afgive tilbud, og at der kun kan klages herover som led i en klage over ordregiverens eventuelle beslutning om at tildele denne tilbudsgiver kontrakten. Ankeinstansen var imidlertid i tvivl med hensyn til, om dette er i overens-stemmelse med første kontroldirektiv. Ankeinstansen forelagde derfor sagen for EU-domstolen med to spørgsmål, der sammen med EU-domstolens svar kan gengives således: Spørgsmål 1. Er første kontroldirektivs artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, lit-ra a og b, til hinder for en national regel om, at der ikke kan klages over en or-dregivende myndigheds forberedende beslutninger som fx en beslutning om at give en tilbudsgiver adgang til at afgive tilbud? (Artikel 1, stk. 1, i er reglen om direktivets anvendelsesområde. Artikel 2, stk. 1, litra a og b, er direktivets regler om, at der skal være mulighed for opsættende virkning og annullation m.m.). EU-domstolens svar på spørgsmålet: De nævnte bestemmelser er til hinder for en national regel om, at en ordregivende myndigheds beslutning om at give en tilbudsgiver adgang til at afgive tilbud ikke er blandt de forberedende be-slutninger, der er undergivet selvstændig klageadgang. I sin begrundelse for svaret henviste EU-domstolen bl.a. til følgende: Efter første kontroldirektiv skal der kunne klages over alle beslutninger fra ordregi-vende myndigheder, og der skal kunne klages på ethvert stadium af proceduren for indgåelse af en offentlig kontrakt. Spørgsmål 2. Har de nævnte bestemmelser i første kontroldirektiv direkte virkning? EU-domstolens svar: De nævnte bestemmelser har direkte virkning Herved bl.a. henvist til, at bestemmelserne er ubetingede og tilstrækkeligt præcise til at skabe ret for en borger, der i givet fald kan påberåbe sig denne ret over for en ordregivende myndighed. Kommentar 1) EU-domstolens svar på spørgsmål 1 er lidt tungt formuleret, men kan komprimeres ned til følgende: Der skal kunne klages særskilt og med det samme over en udbyders beslutning om at tage et tilbud i betragtning. Set fra en dansk synsvinkel virker dette vel ret oplagt – om end gene-raladvokaten foreslog et andet svar i sit forslag til afgørelse. I hvert fald ligger det utvivlsomt fast efter dansk ret, at der kan klages umiddelbart over ethvert forhold under en udbudsprocedure. 2) EU-domstolens udtalelse om, at nogle bestemmelser i første kon-troldirektiv har direkte virkning: Udtalelsen er i overensstemmelse med EU-domstolens praksis, hvorefter ubetingede og præcise direktivbe-stemmelser har såkaldt vertikal direkte virkning, dvs. at borgerne kan påberåbe sig dem over for det offentlige. Emnet angår det generelle spørgsmål om forholdet mellem EU-retten og national ret og skal ikke omtales nærmere.


28

Retten i Første Instans' kendelse af 21. april 2015, sag T-158/17 R, Post Telecom mod EIB Angår et udbud fra en EU-instans med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ik-ke havde fået kontrakten. Kendelsen går ud på ikke at tillægge klagen opsæt-tende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Rettens begrundelse herfor er refereret i det fulde resumé. Se kommentaren om det, som begrundelsen synes at være udtryk for. Kommentar 1) Denne kendelse er ikke udtryk for noget egentligt nyt. Den er imidler-tid medtaget, fordi dens udtalelser synes at være en markant opsamling og uddybning af forskellige udtalelser i EU-domstolens kendelse af 23. april 2015 i sag C-35/15 P(R), Vanbreda. Som de fleste læsere vil vide, gælder der de følgende tre betingelser for opsættende virkning af en klage: 1. Der skal foreligge fumus boni ju-ris, i det følgende kaldet fumus, dvs. at klagen skal have noget på sig. 2. Der skal foreligge uopsættelighed. 3. En interesseafvejning må ikke tale mod opsættende virkning (kort gengivet). EU-domstolen og Retten i Første Instans anvender de tre betingelser ved klager over EU-retsakter generelt, og de tre betingelser er overført til dansk ret med hensyn til klager over offentlige kontrakter. Betingelserne om fumus og uopsættelighed bygger på bestemmelser i procesreglementerne for EU-domstolen og Retten i Første instans, hvor-efter anmodninger om foreløbige forholdsregler skal angive de omstæn-digheder, der medfører uopsættelighed, og grundene til, at den ønskede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer begrundet. (Lidt sammentrængt gengivet, henholdsvis artikel 160, stk. 3, og artikel 156, stk. 4, i de to procesreglementer). Betingelsen om en interesseafvejning er derimod udviklet i praksis. Efter fast praksis sigter betingelsen om uopsættelighed til, at klageren vil lide en alvorlig og uoprettelig skade ved ikke at få opsættende virk-ning. (På dansk bruges i sammenhængen normalt ordet tab i stedet for skade. Det franske originalord er préjudice, der kan oversættes på begge måder, og af forskellige grunde foretrækkes oversættelsen til skade i denne kommentar). Det, som kendelsen her giver udtryk for, må kunne sammenfattes så-ledes: Ved en klage fra en forbigået tilbudsgiver over et udbud omfattet af reglerne om offentlige kontrakter er betingelsen om uopsættelighed praktisk taget umulig at opfylde. Dette fordi tilbudsgiverens skade ved ikke at få opsættende virkning vil være af økonomisk karakter, hvorfor den kan kompenseres ved erstatning og derfor ikke er uoprettelig. For-holdet strider imidlertid mod princippet om effektiv retsbeskyttelse, og betingelsen om uopsættelighed skal derfor efter omstændighederne lempes ved sådanne klager. Det kan således være tilstrækkeligt til at give opsættende virkning, at der foreligger en særligt alvorlig fumus. (Den ovenfor nævnte Vanbreda-kendelse indeholder lignende udtalelser). Det er dog ikke nok, at en klager blot henviser til den omtalte lempel-se af betingelsen om uopsættelighed. Klageren skal angive konkrete grunde til, at klageren vil blive påført en alvorlig skade ved ikke at få op-


29

sættende virkning. Klageren i sagen havde ikke gjort dette, og betingel-sen om uopsættelighed var herefter ikke opfyldt. Som nævnt går betingelsen om uopsættelighed ud på, at klageren vil lide en 1) alvorlig og 2) uoprettelig skade ved ikke at få opsættende virk-ning. Det sidste kan derfor også udtrykkes således: Den omtalte lempelse af betingelsen om uopsættelighed består i, at skaden ikke længere skal være uoprettelig. Men skaden skal stadig være alvorlig, og klageren skal derfor påpege en konkret angivet alvorlig skade ved ikke at få opsætten-de virkning. Kendelsen skal tilsyneladende forstås sådan, at lempelsen gælder, så længe kontrakten ikke er indgået. (Klagen i sagen var indgivet længe ef-ter standstill-periodens udløb, men kontrakten var ikke indgået). Dette synes ikke helt i overensstemmelse med Vanbreda-kendelsen, der reser-verer lempelsen til tilfælde, hvor klagen er indgivet i standstill-perioden. 2) Se kommentaren til klagenævnets kendelse af 15. juni 2016, Danske Færger mod Transport- og Bygningsministeriet, om Klagenævnet for Udbuds hidtidige praksis om lempelse af betingelsen om uopsættelig-hed. Se i øvrigt om betingelsen om uopsættelighed afsnit 2.4 i Katja Høegh og Kirsten Thorups artikel i Ugeskrift for Retsvæsen 2016 B s. 403. I artik-len udtales bl.a., at klagenævnet som følge af Vanbreda-kendelsen nu al-tid skal tage stilling til, om der foreligger en særlig stærk fumus, hvis klagen indgives inden for den standstill-frist, der følger af kontroldirek-tiverne. 3) Tilbage i sammenhængen står spørgsmålet om, hvad der skal for-stås ved en særligt alvorlig eller særlig stærk fumus. Dette må i hvert fald sigte til overtrædelser af betydning for tilbudsvurderingen med deraf følgende udsigt til annullation af tildelingsbeslutningen. Der kræves imidlertid tilsyneladende noget mere, men det forekommer uklart hvad og hvorfor. EU-domstolens dom af 4. maj 2017, sag C-387/14, Esaprojekt Angår et polsk offentligt udbud i 2013 om et informationssystem til et sygehus. Sagen var forelagt af en polsk domstol med en lang række udførlige spørgsmål. EU-domstolens svar på spørgsmålene kan her gengives således: Svar 1. Udbyderen i sagen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tillade, at den valgte tilbudsgiver efter tilbudsfri-stens udløb fremlagde en nærmere angiven dokumentation for sin faglige for-måen. Svar 2. Reglerne om egnethed i udbudsdirektivet 2004/18 og ligebehand-lingsprincippet tillader ikke en økonomisk aktør at basere sig på en anden øko-nomisk aktørs faglige formåen, hvis de to aktører kun har den nødvendige for-måen tilsammen, og hvis udbyderen finder, at den udbudte kontrakt er udelelig og derfor skal gennemføres af en enkelt aktør, og hvis dette er forbundet med og står i forhold til kontraktens genstand. Svar 3. De nævnte regler tillader heller ikke en økonomisk aktør at basere sig på erfaringen hos et konsortium, som aktøren har været en del af ved udførelsen af en kontrakt, uden hensyn til hvordan aktøren har deltaget i udførelsen af denne kontrakt.


30

Svar 4. Udelukkelsesgrunden om en økonomisk aktørs urigtige egnetheds-oplysninger i artikel 45, stk. 2, litra g, i udbudsdirektivet 2004/18 kræver ikke forsæt og kan anvendes, hvis den økonomiske aktør har udvist uagtsomhed af en vis grovhed, dvs. en uagtsomhed, der kan have afgørende betydning for ud-byderens beslutninger om udelukkelse, udvælgelse og tildeling. Svar 5. Reglerne om egnethed i udbudsdirektivet 2004/18 og ligebehand-lingsprincippet tillader, at en økonomisk aktør baserer sin erfaring på udførelse af to eller flere kontrakter som én kontrakt, medmindre udbyderen har udeluk-ket dette i medfør af krav, der er forbundet med og afpasset efter den udbudte kontrakts genstand og formål. Kommentar Svar 1 (udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved efter tilbudsfri-stens udløb at tillade den valgte tilbudsgiver at fremlægge en nærmere angivet dokumentation for egnethed): a) Som det også fremgår af det fulde resumé: Den omtalte efterfølgende dokumentation fra den valgte tilbudsgiver var ikke en berigtigelse eller supplering af de oprindelige egnethedsop-lysninger, men gik derimod ud på helt nye oplysninger om nogle refe-rencearbejder, der endda var støttet på en anden virksomheds formåen. Desuden gav den anden virksomhed nu tilsagn om at stille sine ressour-cer til rådighed for tilbudsgiveren ved det aktuelle udbud. Efter EU-domstolens vurdering bevirkede de nye oplysninger, at der nærmest blev tale om et nyt tilbud, hvilket ikke var tilladeligt. Denne vurdering skyldtes tilsyneladende, at de nye oplysninger refererede til den omtalte anden virksomheds formåen (påpeget af Carina Risvig Ha-mer i nogle bemærkninger om dommen på www.udbudslov.dk under overskriften »Indhentelse af supplerende oplysninger – ny afgørelse fra EU-domstolen«). b) Dommens henvisning til, at de nye oplysninger fremkom efter til-budsfristens udløb: Det fremgår ikke, om meningen med denne henvisning er, at de efter-følgende oplysninger havde været tilladelige, hvis de var fremkommet før tilbudsfristens udløb. Dommen ses i det hele taget ikke at indeholde nogen begrundelse for henvisningen, men støtter sig tilsyneladende blot på følgende udtalelse i punkt 28 i generaladvokatens forslag til afgørelse (lidt sammentrængt gengivet): De oplysninger, som en tilbudsgiver har afgivet ved tilbudsfristens udløb, udgør et øjebliksbillede, som man kan zoome ind på, men de grundlæggende oplysninger skal være til stede i øjebliksbilledet. Generaladvokatens forslag ses i øvrigt heller ikke at in-deholde nogen egentlig begrundelse for denne udtalelse. Emnet skal ikke omtales nærmere her, da det under de nugældende udbudsdirektiver synes uden betydning for en udbyders adgang til at indhente egnethedsoplysninger efterfølgende, om indhentningen sker før eller efter tilbudsfristens udløb. Se herved kommentaren til EU-domstolens dom af 11. maj 2017 i sag C-131/16, Archus og Gama, om en lignende udtalelse i denne dom. Svar 2 (om en aktør, der ved en udelelig kontrakt baserer sig på en anden aktørs formåen i tilfælde, hvor de to aktører kun tilsammen har den krævede formåen):


31

Se det fulde resumé om, hvad det underliggende spørgsmål fra den polske domstol sigtede til. Den problematik, der er tale om, må være uden relevans i dag som følge af artikel 63, stk. 1, i udbudsdirektivet 2014/24, hvorefter en øko-nomisk aktør ved udbud af bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser kun kan basere sig på en anden enheds faglige formåen, hvis den anden enhed skal udføre arbejdet selv, og hvorefter den anden enhed selv skal opfylde kravene til formåen. De nævnte regler er implementeret ved ud-budslovens § 144, stk. 3 og 4. Svar 3 (en økonomisk aktør kan ikke ubetinget basere sig på erfarin-gerne hos et konsortium, som aktøren har deltaget i): Forholdet er vist oplagt. Svar 4 (udelukkelsesgrunden i artikel 45, stk. 2, litra g, i udbudsdirek-tivet 2004/18 om urigtige egnethedsoplysninger kræver ikke forsæt, og uagtsomhed af en vis grovhed af afgørende betydning for udbyderens beslutninger er nok): Ifølge den danske version af den nævnte direktivbestemmelse kan en økonomisk aktør udelukkes fra et udbud, hvis aktøren »svigagtigt« har givet urigtige oplysninger om sin egnethed. Svar 4 kan derfor umiddel-bart virke desorienterende, da svig og forsæt er nogenlunde det samme. Ordet svigagtigt i den danske version må imidlertid skulle ses som en oversættelsesfejl, se det fulde resumé. Den tilsvarende regel i udbudsdirektivet 2014/24 er dette direktivs ar-tikel 57, stk. 4, litra h, om »groft urigtige« oplysninger m.m., implemen-teret ved udbudslovens § 136, nr. 3. Svar 5 (erfaringer med to kontrakter kan principielt ses som erfaringer med én kontrakt): Svaret har reference til omstændighederne i den konkrete sag og har næppe den store generelle interesse. EU-domstolens dom af 11. maj 2017, sag C-131/16, Archus og Gama Angår et polsk udbud om digitalisering m.m. af et arkiv. Udbuddet skete øjen-synligt efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17. Tilbudsgiverne skulle indsende en mikrofilmprøve, der skulle opfylde nogle krav. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere. Udbyderen besluttede at indgå kon-trakt med den ene tilbudsgiver, hvorefter den anden tilbudsgiver klagede til en polsk domstol. Klagen gik tilsyneladende ud på, at den valgte tilbudsgivers mi-krofilmprøve ikke opfyldte kravene. Klageren havde selv indsendt to mikrofilmprøver, dels i forbindelse med til-buddet, dels senere, øjensynligt efter tilbudsfristens udløb. Indsendelsen af den nye prøve var sket på klagerens initiativ, men med udbyderens accept. Ingen af klagerens mikrofilmprøver opfyldte tilsyneladende kravene. Den polske domstol forelagde sagen for EU-domstolen med tre spørgsmål. Forelæggelsen havde til dels reference til en polsk lovbestemmelse, hvorefter en udbyder har pligt til at indhente visse krævede oplysninger m.m. efterfølgende, hvis de ikke er blevet givet. EU-domstolen afviste det ene af spørgsmålene som hypotetisk. EU-dom-stolens svar på de to andre spørgsmål kan gengives således (stærkt sammen-trængt og til dels omformuleret):


32

Svar 1. Ligebehandlingsprincippet i artikel 10 i forsyningsvirksomhedsdirek-tivet 2004/17 er til hinder for, at en udbyder opfordrer en tilbudsgiver til at frem-lægge erklæringer eller dokumenter, der skulle have været fremlagt før tilbuds-fristens udløb, men bestemmelsen er ikke til hinder for, at udbyderen opfordrer en tilbudsgiver til at præcisere sit tilbud eller at berigtige en åbenbar fejl, under forudsætning af, at en sådan opfordring rettes til alle tilbudsgivere i samme si-tuation, og at der ikke reelt bliver tale om afgivelse af et nyt tilbud. I begrundelsen for svaret bl.a. udtalt, at en anmodning om præcisering af et tilbud først kan fremsættes efter, at udbyderen har fået kendskab til alle tilbud, og at suppleringer og rettelser af fejl ikke må føre til en væsentlig ændring af et tilbud. Svar 2. Det følger af 2. kontroldirektiv, at i tilfælde, hvor der er kommet to tilbud ved et udbud og udbyderen har valgt det ene tilbud, skal den anden til-budsgiver have adgang til at nedlægge påstand om udelukkelse af det valgte tilbud, således at der eventuelt kan blive tale om at iværksætte et nyt udbud. Kommentar 1) Svar 1: I det følgende bruges ordet dokumentation som en praktisk samlebe-tegnelse for oplysninger, erklæringer, attestationer og dokumenter etc. De tilkendegivelser, som svar 1 indeholder, må kunne sammenfattes således: Tilkendegivelse 1: Efter tilbudsfristens udløb må en udbyder ikke op-fordre en tilbudsgiver til at eftersende en krævet dokumentation, der ik-ke er blevet givet. Tilkendegivelse 2: Under forudsætning af, at tilbudsfristen er udløbet, kan udbyderen derimod opfordre en tilbudsgiver til at præcisere sit til-bud eller rette åbenlyse fejl i det, hvis en sådan opfordring fremsættes over for alle tilbudsgivere i samme situation. Præciseringen/fejlrettelsen må ikke medføre, at der reelt bliver tale om et nyt tilbud (eller en væsent-lig ændring af det oprindelige tilbud, hvad der synes at betyde det sam-me). De to tilkendegivelser sigter utvivlsomt ikke alene til retstilstanden under det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv, som den konkrete sag angik. De sigter utvivlsomt også til ansøgere om prækvalifikation. Om tilkendegivelserne kan bemærkes: a) Tilkendegivelse 1 synes at være en nydannelse. Det fremgår ikke, om meningen med denne tilkendegivelse er, at der skal være en videre-gående adgang til efterfølgende indhentning af egnethedsoplysninger, hvis det sker før tilbudsfristens udløb, og dommen ses heller ikke at in-deholde en egentlig begrundelse for tilkendegivelsen. Disse forhold gør sig tilsvarende gældende for en lignende udtalelse i EU-domstolens dom af 4. maj 2017 i sag C-37/14, Esaprojekt, se kommentaren til denne dom.

Det forekommer usikkert, hvad der egentlig skal indlægges i tilkendegivelse 1. Det er muligt, at den skal tages efter pålydende. Det er måske også muligt, at der ikke skal lægges noget særligt i den, og at den blot skal ses som en reference til omstændighederne i den konkrete sag. I praksis er det formentlig altid først efter tilbudsfristens udløb, at en udbyder bliver opmærksom på en manglende dokumentation, da det typiske vel er, at udbyderen afventer tilbudsfristens udløb og derefter gennemgår alle


33

tilbud på én gang. Hvis tilkendegivelse 1 skal tages efter pålydende, virker den som udslag af manglende forståelse for disse forhold. Under alle omstændigheder er det svært at få øje på en real begrundelse for tilkendegivelse 1. Den eneste begrundelse, som dommen synes at give, er en henvisning i præmis 33 til præmis 40 i EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova, hvorefter en ordregiver er forpligtet til strengt at overholde de kriterier, som ordregiveren selv har fastsat. Det er imidlertid ikke umiddelbart indlysende, hvad dette princip har at gøre med spørgsmålet om berettigelsen af en efterfølgende anmodning om dokumentation. I øvrigt synes tilkendegivelse 1 at stride mod forskellige andre udtalelser i Manova-dommen.

Tilkendegivelse 1 har imidlertid tilsyneladende ikke relevans under de nugældende udbudsdirektiver, da det efter dem synes tilladt at indhente manglende egnethedsoplysninger også efter udløbet af tilbudsfristen el-ler fristen for ansøgning om prækvalifikation.

Ifølge artikel 56, stk. 3, i udbudsdirektivet 2014/24 og artikel 76, stk. 4, i forsyningsvirksomhedsdirektivet 2014/25, kan ordregiveren under overhol-delse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed bl.a. anmode en tilbudsgiver eller ansøger om prækvalifikation om at indsende relevante oplysninger eller dokumentationen, hvis der mangler specifikke dokumenter. Artiklerne indeholder ikke et forbud mod, at en sådan anmodning sker efter udløbet af tilbudsfristen eller ansøgningsfristen. Tværtimod udtales det i punkt 84 i præamblen til udbudsdirektivet 2014/24, at de ordregivende myndigheder bør have ret til at anmode om supplerende dokumenter, når som helst de måtte anse det for nødvendigt. Artikel 56, stk. 3, i udbudsdirektivet 2014/24 er implementeret ved udbudslovens § 159, stk. 5, der heller ikke indeholder et forbud som omtalt.

b) Tilkendegivelse 2 svarer til forskellige udtalelser i EU-domstolens domme af 29. marts 2012 i sag C-599/10, SAG ELV Slovensko, og 10. ok-tober 2013 i sag C-336/12, Manova, som EU-domstolen også henviser til flere gange i dommen her. Denne tilkendegivelse er således udtryk for en velkendt retstilstand under de tidligere udbudsdirektiver og må i prin-cippet også være relevant under de nugældende udbudsdirektiver. c) Der gælder altså øjensynligt et princip om, at en efterfølgende do-kumentation eller præcisering etc. af en afgivet dokumentation ikke må føre til, at der reelt bliver tale om et nyt tilbud eller en ny ansøgning om prækvalifikation. Dette angives også udtrykkeligt i udbudslovens § 159, stk. 5. Spørgsmålet skal tilsyneladende afgøres ud fra en konkret vurde-ring, hvilket vel nok må nok siges at medføre en vis retsusikkerhed. Det kunne måske også forekomme uklart, hvordan det omtalte prin-cip forholder sig til forhandlingsforbuddet, hvis kerne traditionelt siges at gå ud på, at der ikke må ske ændring i et tilbud. Forhandlingsforbud-det angår ganske vist tilbuddets indhold, ikke efterfølgende egnetheds-oplysninger, og emnet skal ikke søges analyseret nærmere her. 2) Svar 2 forekommer oplagt set fra en dansk synsvinkel.


34

EU-domstolens dom af 8. juni 2017, sag C-296/15, Medisanus Angår et udbud i 2015 fra et slovensk sygehus om levering af lægemidler frem-stillet af blodplasma. Udbudsbetingelserne indeholdt et krav om, at læge-midlerne skulle være fremstillet af slovensk blodplasma, dvs. plasma fra blod afgivet af bloddonorer i Slovenien. Kravet skyldtes en slovensk lovregel. En virksomhed klagede til et slovensk klagenævn over kravet, og klagenævnet fore-lagde sagen for EU-domstolen. EU-domstolens svar på forelæggelsen gik ud på, at kravet var i strid med ar-tikel 2 og artikel 23, stk. 2 og 8, i udbudsdirektivet 2004/18 sammenholdt med ar-tikel 34 og 36 i traktaten om den europæiske unions funktionsmåde. (De nævnte direktivbestemmelser angår principperne om ligebehandling og gennemsigtighed henholdsvis tekniske specifikationer og principielt forbud mod angivelse af referenceprodukter. Traktatens artikel 34 er reglen om forbud mod kvantitative indførselsrestriktioner. Artikel 36 indeholder forskellige und-tagelser fra dette forbud, bl.a. om sundhedshensyn). Kommentar Dommen indeholder en række forskellige betragtninger og beskæftiger sig bl.a. med forholdet til nogle direktiver om tapning af blod og hu-manmedicinske lægemidler. Det samme gælder forslaget til afgørelse fra generaladvokaten (den danske Henrik Øe). Dette forslag, som EU-dom-stolen reelt tilsluttede sig, er omfattende og virker som en fornem gen-nemgang af problematikken i sagen. Kommentatoren har ikke forudsætninger for at vurdere, om dommen har betydning for den danske lægemiddellovgivning og/eller den danske praksis ved anskaffelse af lægemidler. Under alle omstændigheder har dommen utvivlsomt interesse for aktører inden for lægemiddelområdet. Det skønnes på den anden side, at dommen ikke har nogen egentlig generel udbudsretlig interesse. Derfor ikke yderligere kommentar, og in-teresserede henvises til dommen og generaladvokatens forslag til afgø-relse. Retten i Første Instans' dom af 4. juli 2017, sag T-392/15, European Dynamics Luxembourg SA mfl. mod ERA Udbud fra en EU-instans af en rammeaftale om en it-ydelse med klage fra en til-budsgiver. Klagen gik ud på, at udbyderen havde givet utilstrækkelig begrun-delse for tildelingsbeslutningen, fordi udbyderen ikke havde redegjort for, hvor-for udbyderen ikke anså nogle valgte tilbud for unormalt lave. Retten tog imidlertid ikke klagen til følge. Retten fremsatte forskellige generelle udtalelser om unormalt lave tilbud, bl.a. nogle udtalelser, der her kan gengives således: I første omgang skal en ordregivende myndighed vurdere umiddelbart, om tilbudspriserne forekommer umiddelbart lave. Holdepunkter, der vækker mis-tanke om, at en tilbudspris er unormalt lav, kan bl.a. foreligge, hvis en tilbuds-pris er væsentligt lavere end de andre tilbudspriser eller markedsprisen. Hvis der foreligger sådanne holdepunkter, skal ordregiveren i anden omgang foreta-ge en kontrol af tilbuddets sammensætning. Ordregiveren skal derefter vurdere, om tilbuddet er unormalt lavt, i hvilket tilfælde ordregiveren er forpligtet til at afvise det. Kommentar 1) Dommen er medtaget i materialesamlingen på grund af de udtalelser fra Retten om unormalt lave tilbud, der er refereret i det korte resumé. Disse udtalelser ses at indeholde de følgende to principielle tilkendegi-


35

velser: Dels skal en udbyder altid umiddelbart vurdere, om et tilbud fo-rekommer unormalt lavt. Dels skal en udbyder afvise et tilbud, der fak-tisk er unormalt lavt (efter at udbyderen har indhentet en redegørelse fra tilbudsgiveren). Om de to tilkendegivelser kan bemærkes: Tilkendegivelsen om, at en udbyder altid har pligt til umiddelbart at vurdere, om et tilbud forekommer umiddelbart lavt: Denne tilkendegivelse har ikke betydning for national udbudsret, da en pligt som omtalt i tilkendegivelsen må gælde i forvejen. En sådan pligt må nemlig være en nødvendig konsekvens af, at udbyderen nu al-tid har pligt til at indhente en redegørelse for sammensætningen af et til-bud, der forekommer umiddelbart lavt, jf. udbudslovens § 169, stk. 1. Det er vel lidt usikkert, hvornår et tilbud skal anses for at »forekom-me« unormalt lavt. Da der nu også er pligt til at afvise tilbud, som er unormalt lave som følge af tilsidesættelse af miljø-, social- og arbejdsret-lige forpligtelser, jf. udbudslovens § 169, stk. 3, er det imidlertid nærlig-gende at sige følgende som generel ledestjerne: En udbyder skal altid være opmærksom på, om en lav tilbudspris skyldes til-sidesættelse af miljø-, social- og arbejdsretlige forpligtelser. Tilkendegivelsen om, at der er pligt til at afvise et unormalt lavt til-bud: Efter kommentatorens opfattelse er denne tilkendegivelse uden be-tydning for national udbudsret. Der er en længere række grunde til det-te, bl.a. følgende: Tilkendegivelsen synes ikke at sigte til tilbud, der er unormalt lave som følge af en tilbudspris, der ikke dækker omkostnin-gerne ved at udføre ydelsen, og der ses heller ikke at være real grund for en pligt til at afvise sådanne tilbud. Hertil kommer, at tilkendegivelsen er indeholdt i en nærmest henkastet bisætning (til sidst i dommens præmis 89) uden angivelse af begrundelse, hvilket svækker tilkendegivelsens rækkevidde. Bemærkningerne ovenfor kunne have været uddybet over mange si-der, men er af overskuelighedsgrunde holdt ekstremt nede i omfang. 2) Sagen drejede sig tydeligvis reelt om følgende, se nærmere det ful-de resumé: Ved et tidligere annulleret udbud om samme ydelse havde tilbudsgi-verne fået oplysninger om hinandens tilbudspriser, og nogle af tilbuds-giverne benyttede disse oplysninger til at underbyde klageren ved det aktuelle udbud. Klageren forsøgte så uden held at komme igennem med, at disse tilbudsgiveres priser var unormalt lave. Der er tale om en velkendt problematik. Når et udbud annulleres og erstattes af et nyt udbud, vil tilbudsgiverne ved det annullerede udbud kunne have fået oplysninger, som de kan indrette deres tilbud efter ved det nye udbud. Men som også omtalt i tidligere kommentarer og for at sige det lidt markant: Sådan er det bare, og der er ikke noget at gøre ved det. At klageren i den konkrete sag lagde klagen op som en klage over ud-byderens begrundelse, hænger formentlig sammen med, at en utilstræk-


36

kelig begrundelse for en tildelingsbeslutning efter Rettens praksis med-fører annullation af tildelingsbeslutningen. Som omtalt i flere tidligere kommentarer følger Klagenævnet for Udbud derimod ikke en sådan praksis. EU- domstolens dom af 13. juli 2017, sag C-701/15, Malpensa Logistica Europa Angår udførelse af såkaldt ground handling i lufthavne. Ground handling om-fatter en lang række forskellige ydelser, fx bagagehåndtering, transport af mad- og drikkevarer til og fra fly, påfyldning af brændstof på fly, vedligeholdelse af fly etc. etc. Tildeling af ret til at udføre ground handling-ydelser er reguleret af et særligt direktiv 1996/67. Dette direktiv går bl.a. ud på, at tildeling af plads til at udføre sådanne ydelser skal ske efter relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende regler og kriterier, bl.a. for at sikre reel og loyal konkur-rence. Sagen var forelagt af en italiensk forvaltningsdomstol i anledning af en klage over, at en lufthavn, der er en ordregivende myndighed, havde stillet en hangar til rådighed for en leverandør af ground handling-ydelser mod leverandørens betaling af en afgift til lufthavnen. Forelæggelsen sigtede til, om der skulle have været gennemført et udbud af tilrådighedsstillelsen som følge af artikel 7 i for-syningsvirksomhedsdirektivet 2004/17, hvorefter dette direktiv bl.a. omfattede tilrådighedsstillelse af lufthavne. EU-domstolens svar på forelæggelsen kan gengives således: Artikel 7 i forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17 var ikke til hinder for tildeling uden udbud af ret til at udføre ground handling-ydelser, der ikke med-fører betaling af vederlag fra lufthavnen til leverandøren. Herved henvist til følgende: Der var ikke tale om en tjenesteydelseskontrakt, da lufthavnen ikke havde erhvervet en tjenesteydelse mod vederlag. Det var desuden unødvendigt at tage stilling til, om der forelå en koncessionskontrakt, da forsyningsvirksomhedsdi-rektivet 2004/17 ikke omfattede koncessioner om tjenesteydelser. Kontrakten var herefter ikke omfattet af direktivet. Den italienske domstol skulle derimod tage stilling til, om lufthavnen havde overholdt det ovennævnte særlige direktiv om ground handling-ydelser. Kommentar 1) EU-domstolens henvisning til, at lufthavnen ikke havde erhvervet en tjenesteydelse mod vederlag, sigter tydeligvis til følgende: Som nævnt gik aftalen mellem lufthavnen og leverandøren ud på, at lufthavnen stillede en hangar til rådighed for leverandøren mod leve-randørens betaling herfor. Der var derfor ikke tale om en gensidigt be-byrdende aftale mellem en ordregivende myndighed og en leverandør om leverandørens levering af ydelser til ordregiveren mod ordregiverens betaling af vederlag for ydelserne. Tværtimod synes der at være tale om, at lufthavnen havde udlejet hangaren til leverandøren. Det imidlertid et centralt udbudsretligt princip, at der kun er udbuds-pligt for gensidigt bebyrdende aftaler som beskrevet (dog noget anderle-des for koncessionskontrakter). Både i det tidligere forsyningsvirksom-hedsdirektiv 2014/17 og det nugældende forsyningsvirksomhedsdirektiv fremgår dette princip af artikel 1. I udbudsloven fremgår princippet af § 24, nr. 24.


37

Leverandøren i sagen får utvivlsomt betaling fra de flyselskaber, som leverandøren udfører ground handling-ydelser for. Aftalen mellem luft-havnen og leverandøren om leverandørens brug af hangaren kunne må-ske derfor minde om en koncession. Som det fremgår, var det imidlertid uden betydning, om aftalen skulle anses for en koncessionskontrakt. 2) Heller ikke efter det nugældende forsyningsvirksomhedsdirektiv kan der være udbudspligt for tildeling af ret til ground handling-ydelser under omstændigheder som i sagen. Derimod kunne man måske forestil-le sig en sådan pligt i medfør af koncessionsdirektivet 2014/23. Det er imidlertid også nærliggende at forestille sig, at det særlige di-rektiv 1996/67 om ground handling-ydelser skal anses for en »lex specia-lis«, der fortrænger koncessionsdirektivet under alle omstændigheder. Direktivet om ground handling-ydelser synes netop at gå ud på at vare-tage de hensyn, som udbudsdirektiverne ellers varetager. EU-domstolens dom af 13. juli 2017, sag C-76/16, Ingsteel og Metrostav Sagen angår et slovakisk udbud af et byggearbejde med værdi 25,5 mio. euro. For at sikre kontraktens gennemførelse skulle tilbudsgiverne fremlægge en er-klæring fra en slovakisk bank eller en slovakisk filial af en udenlandsk bank med tilsagn om et lån på mindst 3 mio. euro, der var øremærket til brug for byggeriet, og med angivelse af, at tilbudsgiverne havde adgang til mindst dette beløb under arbejdets udførelse. Udbyderen afviste tilbuddet fra en tilbudsgiver med begrundelse, at den bankerklæring, som tilbudsgiveren havde fremlagt, ikke opfyldte kravet. Denne bankerklæring gik ud på et tilsagn om en kassekredit på over 5 mio. euro. Des-uden havde tilbudsgiveren afgivet en erklæring om at ville have en kassekredit på mindst 3 mio. euro under arbejdets udførelse. Tilbudsgiveren klagede til en slovakisk domstol over afvisningen og gjorde gældende, at det som følge af slovakisk bankpraksis var »objektivt umuligt« at få en bankerklæring af indhold som krævet. Sagen kom til en ankeinstans, der forelagde sagen for EU-domstolen med tre spørgsmål. EU-domstolen fandt, at den ikke kunne give et brugbart svar på det ene af spørgsmålene, og besvarede de to andre spørgsmål således (stærkt sam-mentrængt og omformuleret gengivet): Svar 1: Artikel 47 i udbudsdirektivet 2004/18 (om dokumentation for økono-misk og finansiel formåen) var ikke til hinder for afvisning af et tilbud med be-grundelse, at tilbudsgiveren ikke havde fremlagt en bankerklæring som den krævede. Svar 2: Hvis de banker, som tilbudsgiveren havde anmodet et lån, ikke så sig i stand til at give tilbudsgiveren en bankerklæring som krævet, kunne dette for-hold udgøre en gyldig grund for tilbudsgiveren til at bevise sin økonomiske og finansielle på en anden måde, som den ordregivende myndighed fandt egnet, jf. direktivets artikel 47, stk. 5, under forudsætning af, at det var objektivt umuligt for tilbudsgiveren at fremlægge den krævede dokumentation, hvilket det tilkom den slovakiske domstol at bedømme. Gengivelsen af svar 2 bygger til dels på den franske originalversion af dom-men. Kommentar Forskellige lande har forskellige traditioner, åbenbart også for, hvordan man sikrer sig mod økonomiske problemer hos entreprenøren under ud-


38

førelsen af et byggearbejde. Et krav som i sagen var vel ikke tænkeligt ved et dansk udbud. Den danske tradition går derimod utvivlsomt ud på et krav om sikkerhedsstillelse for entreprenørens forpligtelser i form af en bankgaranti eller en kautionsforsikring. Det forekommer lidt mystisk, at den krævede bankerklæring skulle komme fra en slovakisk bank/filial. EU-domstolen forudsatte imidlertid øjensynligt, at kravet herom var berettiget. Svar 1 synes herefter nærmest at være en selvfølgelighed. Henvisnin-gen i svar 2 til, at det skulle være objektivt umuligt at få en bankerklæ-ring som krævet, sigter tydeligvis til klagerens synspunkt herom. Dommen synes ikke at have egentlig generel interesse. Det forekom-mer også utænkeligt, at Klagenævnet for Udbud havde forelagt en sådan sag for EU-domstolen i stedet for at afgøre den selv – hvis en sådan sag i det hele taget var kommet til at foreligge for klagenævnet. EU-domstolens dom af 14. september 2017, sag C-223/16, Casertana Co-struzioni I resuméet her kommentaren bruges udtrykket aktør som fællesbetegnelse for tilbudsgivere og ansøgere om prækvalifikation. I overensstemmelse med termi-nologien i den danske version af dommen bruges desuden udtrykket hjælpe-virksomhed om en enhed, som en aktør baserer sin formåen på. Dommen besvarer et spørgsmål fra en forelæggende italiensk ankeinstans så-ledes: Artikel 47, stk. 2, og 48, stk. 3, i udbudsdirektivet 2004/18 (om aktørernes mu-lighed for at støtte sig på hjælpevirksomheders formåen) skal fortolkes sådan, at disse bestemmelser ikke er til hinder for en national lovgivning, som udelukker muligheden for, at en aktør erstatter en hjælpevirksomhed, der har mistet de krævede kvalifikationer efter aktørens afgivelse af tilbud, hvilket fører til auto-matisk udelukkelse af aktøren. Herved fremsat forskellige udtalelser, der må kunne sammenfattes således: En sådan erstatning af en sådan hjælpevirksomhed med en anden hjælpe-virksomhed ville nemlig være en ændring af aktørens tilbud i strid med ligebe-handlingsprincippet. Udtalt, at udbudsdirektivet 2014/24 ikke fandt anvendelse i sagen, og at dette direktivs artikel 63 heller ikke kunne anvendes som fortolkningsparameter, da denne bestemmelse er udtryk for væsentlige ændringer med hensyn til en aktørs ret til at basere sig på andre enheders formåen. Kommentar Se resuméet ovenfor i begyndelsen om brugen af ordene aktør og hjæl-pevirksomhed. Dommens tilkendegivelser må kunne sammenfattes således: Reglerne i det tidligere udbudsdirektiv 2004/18 om aktørernes adgang til at støtte sig på hjælpevirksomheder er ikke til hinder for, at ordregiveren afskæ-rer en tilbudsgiver fra at udskifte en hjælpevirksomhed, som har mistet sin formåen efter tilbuddets afgivelse. Ordregiveren har ligefrem pligt til en sådan afskæring, da en tilbudsgivers udskiftning af en hjælpevirk-somhed ville være ensbetydende med en utilladelig ændring af tilbud-det. Så vidt ses kan disse tilkendegivelser imidlertid ikke overføres på rets-tilstanden under det gældende udbudsdirektiv 2014/24, da denne rets-tilstand synes helt anderledes. EU-domstolen henviste da også til, at en


39

bestemmelse i det gældende udbudsdirektiv ikke kunne anvendes som fortolkningsparameter. Men dommens udtalelser har tilsyneladende til dels karakter af retshistorie, hvad der egentlig virker lidt underligt. Se småtrykket nedenfor om den relevante retstilstand under det gæl-dende udbudsdirektiv og udbudsloven. Generelt skal man åbenbart være på vagt over for udtalelser fra EU-domstolen i sager omfattet af de tidligere udbudsdirektiver. Sådanne ud-talelser behøver slet ikke være relevante for den nugældende retstilstand, heller ikke selvom de fremsættes på den sædvanlige kategoriske og auto-ritative måde. Som andre eksempler, der viser dette, må kunne nævnes EU-domstolens domme af 4. maj 2017 i sag C-387/14, Esaprojekt, og 11. maj 2017 i sag C-131/16, Archus og Gama, se punkt 1, a i kommentaren til Archus og Gama-dommen.


40

Nedenfor følger en fremstilling om den relevante retstilstand under det nu-gældende udbudsdirektiv 2014/24 og udbudsloven, sådan som kommenta-toren forstår denne retstilstand. Der er tale om nogle komplicerede og ikke let tilgængelige sammenhænge, og det nedenstående er et forsøg på at fremstille dem nogenlunde forståeligt. En ordregiver kan under visse forudsætninger acceptere udskiftning af en hjælpevirksomhed. Disse forudsætninger fremgår af udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 1, der ikke bygger på en direktivbestemmelse, men som utvivlsomt er udtryk for, hvad der følger af EU-retten. Efter denne bestemmelse kan der ske udskiftning af en hjælpevirksomhed, hvis udskiftningen skyldes forhold uden for aktørens kontrol, og den oprindelige hjælpevirksomhed ikke har haft afgørende betydning for vurderingen af opfyldelsen af egnethedskravene og for udvælgelsen eller tilbudsvurderingen. Hvad der nærmere ligger i disse forudsætninger, fremgår af forarbejderne til § 147, stk. 1, nr. 1, og skal ikke omtales her. Følgende skal blot bemærkes: Hvis de omtalte forudsætninger ikke er opfyldt, skal ordregiveren afvise udskift-ning af hjælpevirksomheden. Hvis forudsætningerne derimod er opfyldt, kan ordregiveren på den anden side acceptere udskiftningen. Når de omtalte forudsætninger er opfyldt, er der også visse tilfælde, hvor ordregiveren ikke alene kan, men også skal acceptere udskiftningen. Dette følger af artikel 63, stk. 1, 2. afsnit, 2. pkt., i det gældende udbudsdirektiv 2014/24, der er implementeret ved udbudslovens § 144, stk. 5. Efter denne bestemmelse skal ordregiveren kræve, at en aktør erstatter en hjælpevirksom-hed, der ikke opfylder et relevant egnethedskrav eller er omfattet af en udelukkelsesgrund. Heri må ligge, at ordregiveren skal acceptere udskiftning af hjælpevirksomheden, idet § 144, stk. 5, og den underliggende direktivbe-stemmelse ellers ville være uden mening. Forholdet synes også at fremgå af bemærkningerne til § 144, stk. 5. Det er dog stadig en betingelse for udskiftning af en hjælpevirksomhed, at forudsætningerne i § 147, stk. 1, nr. 1, er opfyldt. Hvis de ikke er det i et til-fælde, hvor ordregiveren har krævet udskiftning i henhold til § 144, stk. 5, må ordregiveren derfor alligevel ikke acceptere udskiftningen. Dette synes også at fremgå af bemærkningerne til § 144, stk. 5. I en sådan situation er realiteten vel, at trods § 144, stk. 5, og den underliggende direktivbestemmelse må og skal ordregiveren alligevel ikke kræve udskiftning af hjælpevirksomheden. Det ovenstående kan tilsyneladende komprimeres ned til følgende: Hvis forudsætningerne i § 147, stk. 1. nr. 1, ikke er opfyldt, må ordregiveren aldrig acceptere udskiftning af en hjælpevirksomhed. Hvis disse forudsætninger derimod er opfyldt, skal ordregiveren kræve og acceptere udskiftning af en hjælpevirksomhed, der ikke opfylder egnetheds-kravene eller er omfattet af en udelukkelsesgrund, mens ordregiveren kan acceptere udskiftning af andre hjælpevirksomheder. Den nærmere logik i dette system synes ikke umiddelbart indlysende. Det er naturligvis en yderligere forudsætning for udskiftning af en hjæl-pevirksomhed, at den nye hjælpevirksomhed opfylder egnethedskravene og ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund. Dette har også har fundet udtryk i udbudslovens § 147, stk. 2 og 3. De nævnte bestemmelser ses ikke at stille særlige tidsmæssige krav til ud-skiftning af en hjælpevirksomhed. De kræver således fx ikke, at udskiftningen skal ske før tilbudsfristens udløb, og udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 1, synes at indeholde en forudsætning om, at udskiftningen kan ske selv efter tildelings-beslutningen. Hvis udskiftning af en hjælpevirksomhed derimod sker efter kontraktindgåelsen, må udskiftningen falde uden for de omtalte regler og i


41

stedet blive grebet af reglerne om efterfølgende kontraktændringer, jf. ud-budslovens § 178-184. Den aktuelle dom angår den særlige situation, at en hjælpevirksomhed, der opfyldte kravene til formåen ved tilbuddets afgivelse, tabte den krævede formåen efter tilbudsafgivelsen og tilbudsfristens udløb, men før tilbudsvur-deringen. Den retstilstand, der er beskrevet ovenfor, må også omfatte en sådan situation.

Retten i Første Instans' kendelse af 26. september 2017, sag T-579/17 R, Wall Street Systems UK Ltd mod Den Europæiske Centralbank (ECB) Klage fra en forbigået tilbudsgiver ved et udbud med forhandling om en it-ydelse. Kendelsen er Rettens afgørelse med hensyn til, om klagen skulle tillæg-ges opsættende virkning. Retten henviste til følgende: En forbigået tilbudsgiver kan kun med yderste vanskelighed bevise, at tilbudsgiveren vil lide en uoprettelig skade ved ikke at få opsættende virkning. Hvis der foreligger en særligt stærk prima facie sag, må betingelse om uopsættelighed derfor lempes, således at bevis for en alvorlig skade er nok. Begrebet prima facie sigter til det, der normalt kaldes fumus boni juris, altså at klagen har noget på sig, se nærmere det fulde resumé. Retten udtalte desuden, at tab af mulighed for at få tildelt kontrakten ikke i sig selv kan betragtes som en alvorlig skade, medmindre tilbudsgiveren kan på-vise, at tildelingen og udførelsen af kontrakten ville medføre tilstrækkeligt be-tydningsfulde fordele. At vinde og tabe udbud hører med til forretningslivet. Retten fandt videre, at klageren i sagen ikke ville lide en alvorlig skade ved ikke at få opsættende virkning, og at betingelsen om uopsættelighed derfor ikke var opfyldt. Rettens udtalelser på dette punkt kan her sammenfattes således: Det kunne ikke antages, at tab af kontrakten ville påvirke klagerens sagkundskab el-ler position på en sådan måde, at klageren ikke længere ville kunne levere it-systemer på samme niveau eller ikke ville kunne deltage i andre udbud. Retten traf herefter afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, uden at var anledning til at tage stilling til de andre betingelser for opsættende virkning. Kommentar De tre betingelser for opsættende virkning forudsættes bekendt. De er opregnet i materialesamlingens fulde resuméer af så godt som alle de medtagne kendelser om opsættende virkning fra Klagenævnet for Ud-bud og også i disse kendelser selv. Den lempelse af betingelsen om uopsættelighed, som kendelsen omta-ler, blev introduceret ved EU-domstolens kendelse af 23. april 2015 i sag C-35/15 P(R), Vanbreda. Lempelsen er beskrevet i flere kommentarer i materialesamlingen, senest i kommentaren til klagenævnets kendelse af 26. juni 2017, Eltel mod Region Syddanmark. Som også nævnt dér går lempelsen ud på følgende: Hvis der foreligger en særligt alvorlig fumus (i Rettens kendelse kaldet en særligt stærk prima facie sag), skal der ikke længere være udsigt til, at klageren vil lide et uopretteligt tab ved ikke at få opsættende virkning. Udsigt til et alvorligt tab er nok. Rettens kendelse er medtaget, fordi den belyser begrebet et »alvorligt« tab (i kendelsen kaldet en alvorlig skade). Det fremgår, at en tilbudsgi-vers almindelige risiko for at gå glip af den udbudte kontrakt ikke er


42

nok. Kendelsen forudsætter tilsyneladende nærmest, at der kun forelig-ger et alvorligt tab, når tilbudsgiverens forretning og markedsposition vil blive afgørende forrykket, hvis tilbudsgiveren ikke får kontrakten. En sådan forudsætning vil imidlertid så godt som aldrig være opfyldt. Det eneste mulige eksempel, som kommentatoren kan komme i tanke om, er situationen for klageren i klagenævnets kendelse af 15. juni 2016, Danske Færger mod Transportministeriet. (Men i denne sag blev betin-gelsen om uopsættelighed ikke anset opfyldt med begrundelse, at klage-ren ville kunne kompenseres ved erstatning, dvs. at klagerens tab ikke ville være uopretteligt). Desuden må der vel være grænser for, hvor meget der skal til for at statuere udsigt til et alvorligt tab, hvis den omtalte lempelse af betingel-sen om uopsættelighed skal have nogen effekt. Lempelsen giver ikke egentlig mening, hvis der i praksis så godt som aldrig findes udsigt til et alvorligt tab. I så fald får lempelsen nærmest karakter af en ligegyldig hjernegymnastik, hvis effekt blot er at komplicere emnet opsættende virkning. Hertil kommer følgende: Lempelsen er begrundet med hensynet til en effektiv retsbeskyttelse, og det ses ikke, hvordan lempelsen kan tilgodese dette hensyn, hvis den ikke får nogen reel betydning i praksis. Rettens kendelse forholder sig ikke til, om der forelå en særligt stærk fumus (særligt stærk prima facie sag), hvad der som nævnt er en betin-gelse for lempelsen. Som også omtalt i kommentaren til klagenævnets ovennævnte kendelse af 26. juni 2017 forekommer det usikkert, hvad der ligger i denne betingelse. Det må i øvrigt fremhæves, at den omtalte lempelse af betingelsen om uopsættelighed kun har betydning for klager fra tilbudsgivere ved et udbud over et forhold ved udbuddet. Ved klager over en direkte tilde-ling eller over ikke at være prækvalificeret anses betingelsen om uopsæt-telighed normalt opfyldt uden videre, se kommentaren til klagenævnets kendelse af 8. august 2017, Thermo Electron mod Fødevarestyrelsen. EU-domstolens dom af 5. oktober 2017, sag C-567/15, LitSpecMet De litauiske jernbaner, der er en ordregivende myndighed, ejer et aktieselskab som eneaktionær. Aktieselskabets virksomhed består i fremstilling og vedlige-holdelse af lokomotiver og vogne m.m. På sagens tidspunkt kom ca. 90 % af ak-tieselskabets omsætning fra leverancer til de litauiske jernbaner, mens resten kom fra aktiviteter på det frie marked. Sagen angår en klage fra en virksomhed til en litauisk domstol over, at aktie-selskabet havde indkøbt metal uden EU-udbud. På grundlag af nogle spørgsmål fra den litauiske domstol udtalte EU-domstolen, at bestemmelsen i udbudsdirektivet 2004/18 om offentligretlige or-ganer skal fortolkes således (stærkt sammentrængt gengivet): Et selskab, der fuldt ud ejes af en ordregivende myndighed, hvis virksomhed imødekommer almenhedens behov, og som udfører opgaver både for den or-dregivende myndighed og på det almindelige konkurrenceprægede marked, er et offentligretligt organ, såfremt selskabets virksomhed er nødvendig for den ordregivende myndighed, og selskabet med henblik på at imødekomme almen-hedens interesse lader sig lede af andre hensyn end rent økonomiske, hvilket det tilkom den forelæggende domstol at efterprøve. Det var i denne forbindelse


43

uden betydning, om værdien af de interne transaktioner i fremtiden kan udgøre mindre end 90 % eller en uvæsentlig del af selskabets samlede omsætning. Kommentar Bemærkningerne nedenfor er oversigtlige. Dommen kunne muligvis bæ-re et forsøg på en mere udførlig analyse, der imidlertid ville falde uden for rammerne af denne kommentar. Et såkaldt »offentligretligt organ« er omfattet af udbudspligten. I ud-budsdirektivet 2004/18, som dommen angår, defineres begrebet offent-ligretligt organ i artikel 1, stk. 9, og i det tidligere forsyningsvirksom-hedsdirektiv 2004/17 i artikel 2, stk. 1, litra a. I det gældende udbudsdi-rektiv gøres det i artikel 2, stk. 1, nr. 4, og i det nugældende forsynings-virksomhedsdirektiv i artikel 3, stk. 4. I udbudsloven står definitionen i § 24, nr. 27. I henhold til de nævnte bestemmelser er der tre betingelser for, at et organ skal anses for et offentligretligt organ, der er omfattet af udbuds-pligten. En af dem er, at organet skal være oprettet specielt for at imøde-komme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel og kommerciel karakter. Dommen beskæftiger sig kun med denne betingelse, der er ens-lydende formuleret i de nævnte direktiver og udbudsloven (bortset fra i forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17, hvor formuleringen er lidt an-derledes). De andre betingelser, der er uden betydning for sagen, går ud på, at organet skal være en juridisk person, og at organet stærkt sammen-trængt gengivet skal være finansieret eller kontrolleret af det offentlige. Dommens udtalelser kan tilsyneladende sammenfattes således: a) Hvis et organ i et eller andet omfang driver virksomhed til opfyl-delse af almenhedens behov, uden at dette sker på normale markedsvil-kår, opfylder organet betingelsen om at være specielt oprettet for at imø-dekomme almenhedens behov, dog ikke behov af osv. Dette gælder, selvom en del af organets virksomhed udøves på normale markedsvil-kår, herunder også hvis denne del udgør den største eller langt den stør-ste del af organets aktiviteter. Heri må omvendt ligge, at hvis organet udelukkende opererer på markedsvilkår, opfylder organet ikke den omtalte betingelse og er derfor ikke et offentligretligt organ. Det ovenstående ses ikke at være udtryk for noget nyt. Punkt 10 i præamblen til udbudsdirektivet 2014/24 og bemærkningerne til udbuds-lovens § 24, nr. 27, ses også at være i overensstemmelse med det. b) Herudover beskæftiger dommen sig specifikt med forståelsen af modifikationen om »dog ikke behov af industriel og kommerciel karak-ter«. Dommen indeholder herunder nogle udtalelser, der tilsyneladende kan sammenfattes således, se også det fulde resumé: Afgørelsen af, om et organ er omfattet af den omtalte modifikation, skal ske ud fra en samlet vurdering. I denne vurdering skal indgå, om organets virksomhed alene udøves på normale markedsvilkår, eller om organet også lader sig lede af andet end økonomiske hensyn med hen-blik på at imødekomme almenhedens behov. Det forekommer imidlertid uklart, hvad der ligger i disse udtalelser, og om der i det hele taget skal indlægges noget særligt i dem. Navnlig


44

synes henvisningen til, om organet lader sig lede af andre hensyn end økonomiske, umiddelbart ikke at være udtryk for andet, end det, der er nævnt under punkt a ovenfor. Kommentatoren ser sig indtil videre ikke i stand til at komme dette nærmere. Flere af de indlæg, der fremkom under sagen, beskæftigede sig med betydningen af, om aktieselskabet i sagen er »in house« i forhold til de li-tauiske jernbaner. (I så fald er jernbanernes anskaffelser hos aktieselska-bet ikke udbudspligtige). Se punkt 64 ff. i generaladvokatens forslag. Generaladvokaten henviste også selv til in house-spørgsmålet i sit forslag til afgørelse. EU-domstolen forholdt sig imidlertid ikke til spørgsmålet. Det fore-kommer da også svært at se, hvad aktieselskabets eventuelle in house-status har at gøre med, om aktieselskabets anskaffelser fra tredjemand er udbudspligtige. Offentligretlige organer vil sandsynligvis ofte være in house i forhold til en ordregivende myndighed, men reglerne om in house og reglerne om offentligretlige organer synes at være to helt for-skellige regelsæt, der ikke kan udveksle fortolkningsbidrag indbyrdes. EU-domstolens dom af 19. oktober 2017, sag C-198/16 P, Agriconsulting Europe mod Kommissionen Angår samme sag som Retten i Første Instans' dom af 28. januar 2016 i sag T-570/13, der er medtaget i materialesamlingen (selvom den ikke har betydning for national ret, se nærmere kommentaren til dommen). Sagen angår et udbud fra Kommissionen om etablering og drift af et netværk om produktivitet og bæredygtighed inden for landbruget. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Sagen var anlagt af en tilbudsgiver, hvis tilbud Kommissionen havde fravalgt med begrundelse, at tilbuddet var unormalt lavt. Sagsøgeren nedlagde påstand om erstatning og om, at Kommis-sionen skulle tilpligtes at fremlægge det valgte tilbud. Ved Rettens dom af 28. januar 2016 blev Kommissionen frifundet. Sagsøgeren indbragte Rettens dom for EU-domstolen med påstand om hjem-visning af sagen til Retten, fordi Retten ifølge sagsøgeren havde begået forskelli-ge fejl. Ved dommen af 19. oktober 2017 traf EU-domstolen imidlertid afgørelse om ikke at hjemvise sagen til Retten, da der ikke var grundlag herfor. Kommentar EU-domstolens dom må ses som en rent konkret afgørelse og er kun medtaget i materialesamlingen for en ordens skyld. EU-domstolens dom af 6. december 2017, sag C-408/16, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere Angår et rumænsk motorvejsprojekt, der begyndte før Rumæniens ind-træden i EU. Projektet var oprindeligt lånefinansieret af EIB (Den Euro-pæiske Investeringsbank). Anlægsarbejdet blev udbudt i 2007, dvs. efter Rumæniens indtræden i EU. Tildelingsbeslutningen blev truffet i 2008, og anlægsarbejdet blev tilsyneladende derefter udført. Udbuddet af anlægsarbejdet skete i overensstemmelse med EIB's ret-ningslinjer. Disse retningslinjer adskilte sig øjensynligt fra reglerne i ud-budsdirektivet 2004/18 på nogle punkter, og et af spørgsmålene i sagen var, om direktivets regler skulle have været fulgt i stedet for EIB's ret-


45

ningslinjer. EU-domstolens udtalelser på dette punkt kan sammenfattes således, at det var direktivet, der skulle have været fulgt. Projektet overgik i 2010 til at være fuldt finansieret med midler fra nogle EU-fonde for regionaludvikling m.m. Et andet spørgsmål i sagen angik forståelsen af en særlig forordning om disse fonde. EU-domstolen udtalte sig nærmere her-om. Kommentar Dommen angår reelt nogle overgangsspørgsmål i forbindelse med Ru-mæniens indtræden i EU, og dommen ses ikke at have nogen udbudsret-lig interesse. Den er kun medtaget i materialesamlingen for en ordens skyld. EU-domstolens dom af 20. december 2017, sag C-677/15 P, EUIPO mod European Dynamics Luxembourg mfl. Angår et udbud i 2010 af en rammeaftale om en it-ydelse, iværksat af et EU-organ. En tilbudsgiver, der havde fået tildelt en rammeaftale som tredje leve-randør, anlagde sag mod udbyderen ved Retten i Første Instans, og ved dom af 7. oktober 2015, sagsnummer T-299/11, konstaterede Retten, at udbyderen havde begået forskellige overtrædelser af udbudsreglerne. Desuden annullerede Retten tildelingsbeslutningen og pålagde udbyderen at betale erstatning til tilbudsgive-ren. (Rettens dom er ikke medtaget i materialesamlingen, der ikke medtager Ret-tens afgørelser, hvis de skønnes at være konkrete afgørelser). Udbyderen indbragte Rettens dom for EU-domstolen, der tog stilling til sa-gen ved dommen af 20. december 2017. EU-domstolens dom går ud på at ophæ-ve Rettens afgørelse om erstatning med henvisning til, at Retten havde begået fejl ved denne afgørelse. Kommentar Resuméet ovenfor er rent oversigtligt. Der er tale om en kompliceret sag, og dommen tager stilling til en længere række forskellige spørgsmål. Det skønnes imidlertid, at dommen skal ses som en konkret afgørelse uden generel udbudsretlig interesse. EU-domstolens dom af 20. december 2017, sag C-178/16, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani og RTI Mantovani e Guerrato Angår et italiensk udbud i 2013 om et byggeri. Der indkom bl.a. tilbud fra et konsortium, i hvilket en virksomhed M var den ledende deltager. M erklærede flere gange over for udbyderen, at M's bestyrelsesformand og generaldirektør B var fratrådt, og at M ikke var bekendt med, at B ved en retskraftig dom var dømt for nærmere angivne strafbare handlinger. Udbyderen fandt imidlertid ud af, at B var idømt fængselsstraf for at have forfalsket fakturaer, og at dette var sket umiddelbart før den første af de omtalte erklæringer fra M. Dommen over B blev senere retskraftig. M oplyste derefter over for udbyde-ren, at M straks efter dommen havde afskediget B fra alle funktioner og havde omstruktureret M's ledelse og anlagt erstatningssag mod B m.m. Udbyderen indhentede herefter en udtalelse fra en italiensk myndighed, der har til formål at bekæmpe korruption. Myndigheden gav bl.a. udtryk for, at manglende oplysning om en verserende straffesag kan være tilsidesættelse af pligten til loyalt samarbejde med den ordregivende myndighed, Udbyderen udelukkede derefter M fra at deltage i udbuddet med henvisning til en regel i den italienske lovgivning om offentlige kontrakter. Den relevante del af denne regel må stærkt sammentrængt kunne gengives således: Virksom-


46

heder, hvis ledende personer ved en retskraftig dom er dømt for nærmere an-givne forhold, skal udelukkes fra offentlige kontrakter. Dette gælder også med hensyn til personer, der er fratrådt inden for det seneste år, hvis virksomheden ikke kan bevise, at den fuldstændigt og reelt har taget afstand fra den straffede adfærd. Udbyderen henviste herved til følgende (lidt sammentrængt gengivet): M's oplysninger med henblik på at godtgøre, at M havde taget afstand fra B's straf-bare handlinger, var mangelfulde og var ikke var fremsat rettidigt, idet M kunne have givet oplysninger om dommen fra begyndelsen. M anlagde sag mod udbyderen og gjorde gældende, at udelukkelsen af M var uberettiget. Sagen kom til ankeinstans, der forelagde sagen for EU-domstolen med et spørgsmål. Dette spørgsmål var ekstremt kompliceret formu-leret, men det er formentlig forsvarligt at sammenfatte det således: Var den om-talte regel i den italienske lovgivning i overensstemmelse med reglen om frivil-lige udelukkelsesgrunde i artikel 45, stk. 2, i udbudsdirektivet 2004/18? EU-domstolens svar må stærkt sammentrængt kunne gengives således: Ud-budsdirektivet 2004/18, herunder direktivets artikel 45, stk. 2, ligebehandlings-princippet og proportionalitetsprincippet var ikke til hinder for en national lov-givning, der fører til udelukkelse af en virksomhed i en situation som i sagen. Kommentar Både dommen og generaladvokatens forslag til afgørelse indeholder en række udtalelser, som interesserede kan studere nærmere. På den anden side synes dommens generelle rækkevidde begrænset, da dommen har relation til en regel i den italienske lovgivning om offentlige kontrakter. Det kunne imidlertid være interessant at forestille sig, hvordan en si-tuation nøjagtig som i sagen skulle have været håndteret efter den dan-ske udbudslov, hvis regler om udelukkelse er en implementering af for-skellige regler i det nugældende udbudsdirektiv. Kommentatoren vil mene, at udbyderen i en sådan situation skulle have udelukket konsorti-edeltageren (og vel hele konsortiet) i medfør af udbudslovens § 136, nr. 3. Efter denne bestemmelse skal der bl.a. ske obligatorisk udelukkelse af en ansøger om prækvalifikation eller en tilbudsgiver, der har tilbageholdt oplysninger vedrørende bl.a. udelukkelsesgrundene i § 135, stk. 1. (Den sidstnævnte bestemmelse foreskriver obligatorisk udelukkelse som følge af endelig dom for nærmere angivne strafbare forhold, bl.a. svig. Be-stemmelse omfatter også, at ledende personer er dømt således, § 135, stk. 2). Det kan således ikke være nok at oplyse i situationen, sådan som kon-sortiedeltageren i sagen gjorde det, at direktøren er fratrådt og ikke ved endelig dom er dømt for en relevant overtrædelse, når direktøren netop er blevet dømt for en sådan overtrædelse. Selvom dommen ikke er blevet endelig endnu, er fortielsen af den lig med tilbageholdelse af op-lysninger. Sandheden består som bekendt af hele sandheden. Forholdet må også kunne udtrykkes således: Ud fra en almindelig formålsfortolkning af reglerne om udelukkelse er det vist en selvfølge-lighed, at udbyderen kan udelukke en aktør, der har opført sig som kon-sortiedeltageren i sagen. EU-reglerne kan umuligt være til hinder herfor, og i virkeligheden kan det næsten undre, at sagen i det hele taget blev fo-relagt for EU-domstolen.


47

EU-domstolens dom af 8. februar 2018, sag C-144/17, Lloyd's of London I hvert fald på sagens tidspunkt indeholdt den italienske lovgivning om offent-lige kontrakter et regelsæt, der øjensynligt havde til formål at modvirke konkur-rencebegrænsende aftaler. Regelsættet gik overordnet ud på, at deltagere i en udbudsprocedure skulle udelukkes, hvis der bestod et indbyrdes kontrolforhold mellem dem. I dom af 19. maj 2009 i sag C-538/07, Assitur, tilkendegav EU-domstolen i øvrigt, at regelsættet var i strid med EU-retten, sådan som det var udformet. Sagen angår et italiensk udbud af en forsikringsydelse. I medfør af det omtal-te regelsæt udelukkede udbyderen to tilbudsgivere, der begge var syndikater under Lloyd's of London. Udelukkelsen skete med henvisning til, at begge til-bud var udstedt og underskrevet af Lloyd's generalagent i Italien. Sagen kom til en italiensk forvaltningsdomstol, der fandt, at de to tilbudsgi-vere efter italiensk retspraksis ikke skulle udelukkes. Forvaltningsdomstolen var imidlertid i tvivl med hensyn til, om dette var i overensstemmelse med EU-konkurrenceretten. Forvaltningsdomstolen forelagde derfor sagen for EU-domstolen med et spørgsmål, der sigtede hertil. EU-domstolen omformulerede spørgsmålet til at angå EU-retten om offentli-ge kontrakter og besvarede sammentrængt gengivet spørgsmålet således: Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er ikke til hinder for en national lovgivning, der ikke giver mulighed for at udelukke to af Lloyd's syn-dikater fra at deltage i samme udbud, alene fordi begge tilbud er underskrevet af Lloyd's generalagent, men som derimod giver mulighed for at udelukke dem, hvis det på grundlag af uigendrivelige beviser fremstår, at deres tilbud ikke er udarbejdet uafhængigt. (Det sidste sigter til en regel i det omtalte italienske regelsæt). Kommentar Dommen indeholder forskellige udtalelser bl.a. om muligheden for at fastsætte særlige udelukkelsesgrunde i national ret. Dette emne er omtalt i flere tidligere kommentarer, senest i kommentaren til EU-domstolens dom af 13. december 2012 i sag C-465/11, Forposta. Det skønnes, at dommen ikke kan bære en nærmere omtale af emnet her. Som nævnt sigtede den italienske forvaltningsdomstols spørgsmål til konkurrenceretten, hvorimod EU-domstolen udtalte sig om udbudsret-ten (reglerne om offentlige kontrakter). Umiddelbart kunne dette ligne et svar i øst på et spørgsmål i vest. Det synes imidlertid at fremgå, at ud-budsdirektiverne efter EU-domstolens opfattelse har gjort op med kon-kurrencespørgsmål. I dommens præmis 33 udtaler EU-domstolen såle-des, at EU's bestemmelser om offentlige kontrakter bl.a. tilsigter at op-hæve konkurrencebegrænsningerne. Hvis dette er rigtigt opfattet, var EU-domstolen tilsyneladende ikke opmærksom på, at der kan ligge et problem i forholdet mellem konkurrenceretten og udbudsretten (?). Sagen synes i øvrigt at angå følgende situation: En underordnet dom-stol ønsker at tilsidesætte praksis hos en overordnet domstol og forelæg-ger sagen for EU-domstolen for at få EU-domstolens opbakning til det. Kommentatoren mindes en tidligere forelæggelse af denne type fra en italiensk domstol. Det er derimod svært at forestille sig en sådan fore-læggelse fra en dansk domstol (eller Klagenævnet for Udbud).


48

Ikke yderligere kommentar, da dommen først og fremmest har relati-on til den italienske lovgivning, og da dommens generelle interesse for så vidt synes begrænset. EU-domstolens dom af 28. februar 2018, sag C-523/16, M.A.T.I., og sag C-536/16, DUMESGR Angår nogle italienske lovregler, der overordnet gengivet går ud på følgende: Hvis en ordregivende myndighed finder det nødvendigt, anmoder myndighe-den inden for visse rammer en tilbudsgiver om at supplere eller uddybe doku-mentationen mv. I tilfælde af væsentlige uregelmæssigheder skal tilbudsgiveren i så fald betale en bøde, der er oplyst i udbudsbekendtgørelsen. Forelæggelsen var foranlediget af to sager for en italiensk forvaltningsdom-stol om hver sit udbud. I hver af de to sager havde udbyderen pålagt en tilbuds-giver en bøde i forbindelse med tilbudsgiverens berigtigelse af nogle formalite-ter, henholdsvis på 35.000 og 50.000 Euro. De to sager var anlagt af de to til-budsgivere med påstand om annullation af bøden. I den ene af sagerne gjorde tilbudsgiveren gældende, at reglen om pålæg af bøde var i strid med artikel 51 i udbudsdirektivet 2004/18 (hvorefter ordregiveren kunne anmode en aktør om at supplere eller uddybe dokumentationen for egnethed). Forvaltningsdomstolen forelagde de to sager for EU-domstolen med nogle spørgsmål, der sigtede til, om reglen af pålæg af bøde er i strid med EU-retten. EU-domstolens svar kan stærkt sammentrængt gengives således: En national regel om pålæg af bøde for berigtigelse af væsentlige uregelmæs-sigheder i et tilbud er ikke i strid med EU-retten, så længe bødens størrelse er forenelig med proportionalitetsprincippet, hvilket det påhvilede den forelæg-gende italienske forvaltningsdomstol at tage stilling til. EU-retten er dog til hinder for en national lovgivning, som giver en tilbuds-giver mulighed for mod betaling af en bøde at fremsende et dokument, hvis manglende vedlæggelse af dokumentet ifølge udbudsbetingelserne skulle føre til udelukkelse af tilbudsgiveren, eller som giver tilbudsgiveren mulighed for at foretage ændringer eller rettelser, der nærmer sig en afgivelse af et nyt tilbud. Kommentar Dommen har relation til den italienske lovgivning om offentlige kontrak-ter og ses ikke at tilføre udbudsretten noget nyt i øvrigt. EU-domstolens dom af 1. marts 2018, sag C-9/17, Tirkkonen Angår et udbud i 2014 fra en finsk ordregivende myndighed om udførelse af rådgivning for landbrugere i en periode. Alle tilbudsgivere, der opfyldte nogle kvalifikationer og bestod en prøve, skulle antages som rådgivere. Udbuddet ske-te i medfør af en finsk lov om landbrugsstøtte, hvorefter rådgiverne skulle ud-vælges og godkendes efter den finske lov om offentlige kontrakter. Baggrunden er en EU-støtteordning, og i to forordninger om denne støtteordning er angivet, at udvælgelsen af rådgivere skal være underlagt reglerne om offentlige kontrak-ter. Tilbudsgiverne skulle afkrydse med ja eller nej i en formular, om tilbuddet var i overensstemmelse med udbuddets krav, og ordregiveren afviste tilbuddet fra en tilbudsgiver T med begrundelse, at T ikke havde foretaget en sådan af-krydsning. Det skyldtes tydeligvis en forglemmelse, at T ikke havde afkrydset med ja, men ordregiveren gav ikke T lejlighed til at foretage afkrydsningen ef-terfølgende. Afvisningen af T's tilbud bevirkede, at T ikke kunne blive rådgiver, da det ikke var muligt at melde sig som rådgiver efterfølgende. T anlagde sag mod ordregiveren ved en finsk forvaltningsdomstol og gjorde følgende gældende: Antagelsen af rådgiverne var ikke omfattet af reglerne om


49

offentlige kontrakter, men derimod af den finske forvaltningsret, og efter for-valtningsretten havde udbyderen haft pligt til at give T lejlighed til at foretage afkrydsningen efterfølgende. Sagen kom til en ankeinstans, der var i tvivl med hensyn til, om reglerne om offentlige kontrakter fandt anvendelse i sagen. Tvivlen skyldtes følgende: På den ene side er begrebet offentlig kontrakt uløseligt forbundet med, at der sker et valg mellem tilbudsgivere, hvilket er fastslået i EU-domstolens dom af 2. juni 2016 i sag C-410/14, Falk Pharma. På den anden side har EU-domstolen i dom af 26. marts 2015 i sag C-601/13, Ambisig, givet udtryk for, at egnethedsspørgsmål efter omstændighederne kan indgå i tilbudsvurderingen ved udbud af en offent-lig kontrakt. Desuden henviste EU-domstolen i Falk Pharma-dommen bl.a. til, at den ordning, som denne dom angik, stod åben for alle interesserede i dens løbe-tid. Ankeinstansen forelagde derfor sagen for EU-domstolen med et spørgsmål, der sigtede til, om begrebet offentlige kontrakter i artikel 1, stk. 2, litra a, i ud-budsdirektivet 2004/18 omfatter en ordning som i sagen. EU-domstolens svar gik stærkt sammentrængt gengivet ud på, at en ordning som i sagen ikke angår en offentlig kontrakt i direktivets forstand. EU-domstolens begrundelse herfor kan gengives således, ligeledes sammentrængt: Referat: I Falk Pharma-dommen tilkendegav EU-domstolen, at valget af et tilbud er uløseligt forbundet med det tidligere udbudsdirektivs regulering af offentlige kontrakter. Den manglende udvælgelse af en aktør, som tildeles en kontrakt, be-tyder derfor, at det ikke er nødvendigt at lade ordregiverens handlinger være omfattet af de præcise regler i direktivet. I den foreliggende sag skulle der ikke foretages en udvælgelse blandt tilbudsgivere, og der var ikke noget kriterium for tildeling af kontrakten. En rådgivningsordning som i sagen kan derfor ikke udgøre en offentlig kontrakt som omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 2, litra a. Det kunne ikke rejse tvivl om denne bedømmelse, at der ikke var mulighed for at tiltræde ordningen efterfølgende. Selvom vurderingen af tilbudsgiveres egnethed og tilbudsvurderingen fore-tages samtidig, er der tale om to forskellige processer, der er omfattet af forskel-lige regler. EU-domstolens afgørelse i den omtalte Ambisig-dom kunne ikke føre til an-det resultat. Denne afgørelse skal ses på baggrund af Ambisig-sagens omstæn-digheder, og i Ambisig-sagen foretog ordregiveren en egentlig sammenligning af tilbuddene med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Referat slut. Kommentar Afgørelsen svarer reelt ganske til afgørelsen i den omtalte Falk Pharma-dom af 2. juni 2016 i C-410/14, der angik en ordning om levering af læ-gemidler, som alle interesserede leverandører kunne tilmelde sig. Bortset fra, at Falk Pharma-sagen og den aktuelle sag angik forskellige ydelser, var der følgende forskelle på de to sager: Dels skulle der i den aktuelle sag foretages en forudgående vurdering af de tilmeldtes eg-nethed, hvilket tilsyneladende ikke var tilfældet i Falk Pharma-sagen. Dels blev deltagerne i ordningen i den aktuelle sag udpeget en gang for alle, hvorimod ordningen i Falk Pharma-sagen stod åben for interessere-de leverandører under hele ordningens løbetid. Som det fremgår, var disse forskelle imidlertid uden betydning.


50

Det er således hermed endnu en gang fastslået, at begrebet udbuds-pligtig offentlig kontrakt forudsætter, at der sker et valg mellem tilbud. Dette gælder utvivlsomt også under de gældende udbudsdirektiver, og der ligger følgende i det: En ordning, som alle interesserede kan tilmelde sig, angår ikke en udbudspligtig offentlig kontrakt, heller ikke selvom tilmeldingen forudsætter opfyldelse af krav til egnethed. (At den Ambisig-dom, som den finske ankeinstans henviste til, er uden betydning i sammenhængen, forekommer oplagt. I Ambisig-sagen blev der netop foretaget et valg mellem tilbud).

Den travle læser kan springe det følgende over. EU-domstolens svar på forelæggelsen må forstås sådan, at Finland ikke har haft pligt til at gennemføre udpegningen af rådgiverne efter reglerne om offentlige kontrakter. Men Finland må på den anden side have haft ret hertil, og det kan derfor ikke have været i strid med EU-retten, at udpegningen netop blev gennemført efter disse regler. Dette skyldtes øjensynligt en regel i den finske lov om landbrugsstøtte om, at udpegningen af rådgiverne skulle ske efter den finske lov om offentlige kontrakter. Denne regel byggede tydeligvis på de to EU-forordninger, der er omtalt i resuméet. Som refereret indeholder de to forordninger nogle bestemmelser om, at udvælgelsen af rådgivere skal være underlagt reglerne om offentlige kontrakter. De nævnte bestemmelser i de to forordninger er gengivet i dommens præmis 5 og fremefter, men EU-domstolen forholdt sig ikke udtrykkeligt til dem. Som refereret udtalte EU-domstolen imidlertid, at det ikke var nødvendigt at lade ordregiverens handlinger være omfattet af de præcise regler i det tidligere udbudsdirektiv (præmis 31). Denne udtalelse synes at være udtryk for, at EU-domstolen tilsluttede sig en udtalelse om følgende i punkt 34 i generaladvokatens forslag til afgørelse: Henvisningen til reglerne om offentlige kontrakter i (den ene af) de to forordninger må sigte til almin-delige principper om ligebehandling og gennemsigtighed m.m. og kan ikke indebære, at samtlige bestemmelser i udbudsdirektiverne finder anvendelse. Den forelæggende finske ankeinstans forudsatte tilsyneladende, at hvis EU-domstolen i sit svar på forelæggelsen tilkendegav, at der ikke var tale om en udbudspligtig offentlig kontrakt, ville ankeinstansen ikke anvende reglerne om offentlige kontrakter på sagen. Heri ligger vel, at ankeinstansen i så fald ville give klageren (sagsøgeren) medhold. Ellers synes forelæggelsen uden den store mening. Alt i alt en noget besynderlig situation, der åbenbart kan opsummeres således: Hvis reglerne om offentlige kontrakter fandt anvendelse, havde klageren ikke adgang til at rette den fejl, der var tale om. Men hvis disse regler ikke fandt anvendelse, havde klageren en sådan adgang, nu i medfør af den finske forvaltningsret.

EU-domstolens dom af 20. marts 2018, sag C-187/16, Kommissionen mod Østrig Det var i strid med det tidligere tjenesteydelsesdirektiv og det tidligere udbudsdirektiv, at den østrigske stat har henlagt trykningen af visse offi-cielle dokumenter til et bestemt østrigsk selskab uden udbud. Dette var dog ikke tilfældet med hensyn til trykning af en særlig type doku-menter med værdi under tærskelværdien for tjenesteydelser. Opgaven med trykning af disse dokumenter havde heller ikke klar grænseoverskridende inte-


51

resse som følge af sin forholdsvis lave værdi og meget tekniske karakter, og for-di den forudsætter særlige sikkerhedsforanstaltninger. Kommentar 1) Sagen kan tilsyneladende sammenfattes således, se herved det supple-rende resumé: Den østrigske stat har i mange år henlagt trykningen af forskellige of-ficielle dokumenter (pas, kørekort, registreringsattester m.m.) til det om-talte østrigske selskab, Österreichische Staatsdruckerei GmbH, i det føl-gende kaldet statstrykkeriet. Dette er til stadighed sket uden udbud. Statstrykkeriet blev i sin tid oprettet ved lov og har tidligere mere eller mindre været ejet af den østrigske stat. På et tidspunkt, tilsyneladende senest i 2004, er statstrykkeriet imidlertid overgået til at være rent privat-ejet. Umiddelbart forekommer det oplagt, at det har været uberettiget at lade statstrykkeriet udføre de omtalte opgaver uden udbud, i hvert fald i de sidste mange år. EU-domstolen konstaterede da også dette. Østrig påberåbte sig ganske vist nogle bestemmelser i det tidligere tjenesteydelsesdirektiv og det tidligere udbudsdirektiv om undtagelse fra udbudspligten bl.a. for kontrakter, hvis udførelse kræver særlige sik-kerhedsforanstaltninger. EU-domstolen konstaterede imidlertid, at disse bestemmelser ikke fandt anvendelse, og det forekommer da også svært at se, hvordan de skulle kunne begrunde, at trykning af dokumenter som de omtalte kun kan udføres af ét bestemt privat selskab. 2) Det ses ikke at ville have ført til andet resultat, hvis sagen skulle have været bedømt efter det nugældende udbudsdirektiv 2014/24. Dette direktivs bestemmelse om kontrakter, der kræver særlig sikkerhedsfor-anstaltninger, er artikel 15, stk. 3, der svarer nogenlunde til de omtalte bestemmelser i det tidligere tjenesteydelsesdirektiv og det tidligere ud-budsdirektiv. Bestemmelsen er implementeret i Danmark ved udbudslo-vens § 23, nr. 3 og 4. 3) Man kunne måske spørge, hvilken plads der egentlig er til undta-gelsen fra udbudspligten for kontrakter, der kræver særlige sikkerheds-foranstaltninger, i udbudsdirektivet 2014/24 som nævnt artikel 15, stk. 3. Der skal på ingen måde forsøges en analyse af dette spørgsmål her, men følgende kan bemærkes rent overordnet: Denne undtagelse skal formentlig reserveres til helt ekstraordinære si-tuationer. Der er så mange typer offentlige kontrakter med et sikker-hedsmæssigt islæt, fx de fleste eller alle kontrakter om it-ydelser, og en mere videregående anvendelse af undtagelsen ville kunne føre til en un-derminering af hele udbudsretten. Som refereret i det supplerende resu-mé udtalte EU-domstolen da også, at undtagelsen skal fortolkes strengt, og at den medlemsstat, der påberåber sig den, har bevisbyrden for, at dens anvendelse er berettiget. 4) Som det fremgår, var trykningen af en særlig type dokumenter i sa-gen (såkaldte pyrotekniske tilladelser) dog ikke udbudspligtig, fordi værdien lå under tærskelværdien. Som det ligeledes fremgår, havde denne opgave heller ikke klar grænseoverskridende interesse.


52

Disse forhold virker som en biting i sammenhængen. Men dommen viser altså et eksempel på en opgave, der ikke har klar grænseoverskri-dende interesse som følge af sin lave værdi og sin karakter. EU-domstolens dom af 19. april 2018, sag C-16/17, Oftalma Hospital Besvaret nogle spørgsmål fra en italiensk domstol om forståelsen af tjenesteydel-sesdirektivet 1992/50. Fremsat nogle udtalelser om begrebet klar grænseover-skridende interesse. Kommentar En besynderlig sag, der har reference til italienske forhold. Dommen ses ikke at tilføre retsområdet noget nyt – og angår tilmed et direktiv, der blev ophævet for 12 år siden. Resumé Angår en kontrakt i 1999 mellem en italiensk virksomhed og en italiensk myn-dighed om virksomhedens levering af specialiserede tjenesteydelser til et hospi-tal inden for oftamologi, dvs. behandling af øjensygdomme. Det synes at frem-gå, at en sådan privat udførelse af specialistydelser for offentlige hospitaler er almindeligt anvendt i det italienske sundhedssystem. Der opstod uoverensstemmelser om virksomhedens vederlag for ydelser ud-ført i 2002-2004. Efter et forløb med nogle retssager tilkendegav en appeldomstol i 2010 følgende: Virksomheden skulle ikke have betaling, fordi kontrakten var ugyldig som følge af, at den ikke var indgået på grundlag af en konkurrence. De ydelser, som kontrakten angik, var omfattet af bilag I B i det dagældende tjenesteydelsesdirektiv 1992/50 og var derfor ikke undergivet direktivets ud-budspligt. (Direktivets bilag I B var forløberen for bilag II B til udbudsdirektivet 2004/18, nu afløst af bilag XIV til det gældende udbudsdirektiv og det såkaldte light-regime). Sagen kom til en kassationsdomstol, som forelagde sagen for EU-domstolen med nogle spørgsmål, der kan gengives således: 1) Finder almindelige traktatprincipper anvendelse på indgåelse af kontrak-ter om bilag I B-ydelser under tjenesteydelsesdirektivet 1992/50? 2) Hvis ja, gælder så et krav i direktivet om mindst tre tilbudsgivere ved ud-bud med forhandling for sådanne kontrakter? EU-domstolens svar kan gengives således: Ad 1. De almindelige principper finder anvendelse, hvis kontrakten har klar grænseoverskridende interesse, hvilket det tilkom den forelæggende domstol at efterprøve. Ad 2. De omtalte krav gælder ikke for kontrakter om bilag I B-ydelser. Dommen indeholder i præmis 39-41 nogle udtalelser om begrebet klar græn-seoverskridende interesse. Det skønnes ikke nødvendigt at referere disse udta-lelser, da de ikke ses at være udtryk for noget nyt. EU-domstolens dom af 19. april 2018, sag C-152/17, Consorzio Italian Management Catania Multiservizi Angår nogle italienske regler om regelmæssig prisrevision i visse offentlige kon-trakter. Udtalt, at det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv og principperne bag det ikke er til hinder for, at disse regler ikke gælder for kontrakter under di-rektivet. Kommentar Dommen har relation til den italienske lovgivning og må være uden en-hver generel interesse. Resumé


53

Findes ikke nødvendigt. EU-domstolens dom af 3. maj 2018, sag C-376/16 P, Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) mod European Dynamics Luxembourg SA mfl. Udbud af en rammeaftale om en it-ydelse med sag anlagt af en forbigået tilbuds-giver. Opretholdt en dom fra Retten i Første Instans, hvor Retten annullerede tildelingsbeslutningen med henvisning til forskellige overtrædelser, bortset fra en afgørelse om erstatningsansvar og en del af Rettens begrundelse for annulla-tionen. Kommentar Både den forudgående dom fra Retten i Første Instans og EU-domstolens dom må først og fremmest skulle ses som konkrete afgørelser uden gene-rel interesse. EU-domstolens afgørelse med hensyn til udbyderens erstatningsan-svar har dog tilsyneladende generel rækkevidde. Retten havde pålagt udbyderen erstatningsansvar for sagsøgerens tab af chance for ikke at få en rammeaftale. EU-domstolen ophævede imidlertid denne afgørelse, og EU-domstolens begrundelse herfor skal tilsyneladende forstås sådan, at der ikke kan gives erstatning for tab af chance. Se nærmere resuméet ne-denfor. Emnet skal ikke omtales nærmere, da det er uden betydning for rets-tilstanden i Danmark. Det ligger fast i dansk praksis, at der ikke kan gi-ves erstatning for tab af chance for at få en kontrakt. Resumé Sagen angår et udbud i 2011 fra en EU-instans af en rammeaftale med tre leve-randører om en it-ydelse. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagti-ge tilbud. Et tilbudsgivende konsortium, der ikke havde fået tildelt en rammeaftale, an-lagde sag mod udbyderen ved Retten i Første Instans, som tog stilling til sagen ved dom af 27. april 2016 i sag T-556/11. Der blev ikke indlagt henvisning til Rettens dom i materialesamlingen, alle-rede fordi et referat af dommen ville have krævet en uhyre indsats, der slet ikke stod i forhold til værdien. Dommen er ekstremt omfattende og uoverskuelig, har 283 præmisser og fylder ved udskrift 50 tættrykte sider, formentlig svarende til flere hundrede sider med en typografi som i Klagenævnet for Udbuds kendel-ser. I øvrigt foreligger dommen kun på engelsk og fransk. Ved dommen annullerede Retten tildelingsbeslutningen og udbyderens be-slutning om ikke at tildele sagsøgeren en rammeaftale. Rettens begrundelse her-for kan opsummeres således:

1) Udbyderen havde ikke udvist tilstrækkelig omhu ved undersøgelsen af, om en deltager i et konsortium, der havde fået tildelt en rammeaftale, var omfattet af en udelukkelsesgrund.

2) Udbyderen havde udøvet et åbenbart urigtigt skøn ved tilbudsvurderin-gen.

3) Udbyderen havde givet utilstrækkelig begrundelse for tilbudsvurderin-gen.


54

Retten traf desuden afgørelse om, at udbyderen var erstatningsansvarlig over for sagsøgeren for sagsøgerens tab af chance for at få en rammeaftale i det mind-ste som tredje leverandør. Retten udsatte spørgsmålet om erstatningens størrelse til eventuel senere påkendelse. Udbyderen indbragte Rettens dom for EU-domstolen, der ved dommen af 3. maj 2018 ophævede Rettens afgørelse om, at udbyderen var erstatningsansvarlig over for sagsøgeren, men som i øvrigt opretholdt Rettens dom. EU-domstolens begrundelse herfor kan rent oversigtligt opsummeres således: Vedrørende erstatningsspørgsmålet: Udtalt, at sagsøgeren hverken havde bevist, at sagsøgeren havde lidt et tab, eller at der var årsagsforbindelse mellem dette tab og udbyderens hævdede overtrædelser (præmis 96). Herved bl.a. henvist til, at sagsøgeren ikke havde bevist, at sagsøgeren ville have fået en rammeaftale, hvis udbyderen ikke havde begået overtrædelserne (præmis 94). Udbyderen havde på dette punkt bl.a. gjort gældende, at der ikke gælder et fælles princip om, at der kan gives erstatning for en fortabt mulighed for at få en kontrakt (præmis 71). Udbyderen henviste herved til artikel 340 i Traktaten om den Europæiske Unions funktionsmåde, bl.a. hvorefter (kort gengivet) EU-instansernes erstatningsansvar uden for kontraktforhold skal være i overens-stemmelse med de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlems-staternes retssystemer. EU-domstolen tilsluttede sig tilsyneladende dette syns-punkt (præmis 82). Vedrørende Rettens begrundelse for annullationen: Punkt 1 i begrundelsen (ikke tilstrækkelig omhu ved undersøgelse af, om en konsortiedeltager var omfattet af en udelukkelsesgrund): Konstateret, at dette led i begrundelsen var uberettiget, da sagsøgeren under sagen for Retten havde frafaldet det pågældende anbringende, og da der ikke var tale om overtrædelse af grundlæggende retsprincipper, hvis overholdelse kan påkendes ex officio (præmis 24-37). Punkt 2 i begrundelsen (åbenbart urigtigt skøn ved tilbudsvurderingen): Op-retholdt denne del af begrundelsen, da udbyderen ikke havde bevist, at den var uberettiget (præmis 45-52, ekstremt sammentrængt gengivet). Punkt 3 i begrundelsen (utilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutnin-gen): Opretholdt denne del af begrundelsen, da det hverken havde været muligt for sagsøgeren eller Retten at forstå, hvilken vægt udbyderen havde lagt på for-skellige kvalitative delkriterier ved beregningen af den samlede score, eller at se forbindelsen mellem nogle negative bemærkninger om sagsøgerens tilbud og pointtildelingen (præmis 66). I afsnittet ovenfor er brugt udtrykket delkriterier, hvor dommen bruger ud-trykket underkriterier. EU-domstolen anvender udtrykket underkriterier (på EU-domstolens franske arbejdssprog sous-critères) om det, der på dansk kaldes delkriterier. EU-domstolens dom af 17. maj 2018, sag C-531/16, Specializuotas auto-transportas Fremsat forskellige udtalelser om den situation, at tilbudsgivere ved et udbud har indbyrdes tilknytning. Bl.a. udtalt, at det vil stride mod artikel 2 i udbudsdi-rektivet 2004/18 (om ligebehandling og gennemsigtighed) at antage tilbud fra sådanne tilbudsgivere, hvis deres tilbud ikke er selvstændige og uafhængige af hinanden. Kommentar Sagen var forelagt af en litauisk domstol. EU-domstolens svar på den fo-relæggende domstols spørgsmål og dommens tilkendegivelser i øvrigt er


55

refereret i resuméet nedenfor. Det, som dommen er udtryk for, er søgt samlet op her. Som nævnt angår dommen den situation, at flere tilbudsgivere ved et udbud har en indbyrdes tilknytning. I sagen var der tale om to tilbudsgi-vere, der var datterselskaber af samme moderselskab, og som havde per-sonsammenfald i de ledende organer. En relevant indbyrdes tilknytning kan imidlertid utvivlsomt også foreligge på anden måde, fx mellem et moderselskab og et datterselskab. Som det ligeledes fremgår, har dommen reference til det tidligere ud-budsdirektiv 2004/18. Dommens tilkendegivelser har imidlertid utvivl-somt også betydning under de nugældende udbudsdirektiver, da tilken-degivelserne fremtræder som udslag af de generelle principper om lige-behandling og gennemsigtighed. Tilkendegivelserne må kunne sammen-fattes således: EU-retten tillader principielt virksomheder med en indbyrdes tilknyt-ning at afgive tilbud ved samme udbud. Sådanne tilbudsgivere har der-for ikke pligt til at oplyse om deres tilknytning af sig selv (medmindre der måtte være stillet krav om en sådan oplysning). Det vil imidlertid stride mod principperne om ligebehandling og gennemsigtighed at anta-ge tilbud fra sådanne tilbudsgivere, hvis deres tilbud ikke er selvstændi-ge og uafhængige af hinanden, og tilbudsgivernes indbyrdes tilknytning således har haft betydning for indholdet af tilbuddene. Om dette er til-fældet, skal afgøres konkret, og hvis der er tvivl om det, skal udbyderen undersøge forholdet nærmere. Tanken bag disse tilkendegivelser er tydeligvis, at en indbyrdes til-knytning mellem tilbudsgivere ikke må føre til fordrejning af konkurren-cen til skade for de andre tilbudsgivere. Generaladvokaten udtalte dette udtrykkeligt i punkt 65 i sit forslag til afgørelse. EU-domstolens udtalelser har til dels reference til omstændighederne i den konkrete sag. Af generel rækkevidde er imidlertid bl.a., at EU-domstolen hermed reelt synes at have opstillet en ny slags udelukkelses-grund om udelukkelse af tilbudsgivere med indbyrdes tilknytning, hvis deres tilbud ikke er afgivet selvstændigt og uafhængigt.

Denne nye slags udelukkelsesgrund – og vel i virkeligheden alle EU-domstolens tilkendegivelser i sagen – synes at være en videreudvikling af EU-domstolens tilkendegivelser i dom af 19. maj 2009 i sag C-538/07, Assitur, som EU-domstolen også henviste til. I Assitur-dommen fastslog EU-domstolen, at tilbudsgivere ikke automatisk må udelukkes, blot fordi der består et indbyrdes kontrolforhold mellem dem, idet de skal have mulighed for at godtgøre, at kontrolforholdet ikke medfører reel risiko for overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Der skal ikke her forsøges en analyse af, hvordan tilbud fra tilbudsgivere med indbyrdes tilknytning kan medføre konkurrencefordrejning til skade for de andre tilbudsgivere.

Den omtalte nye slags udelukkelsesgrund er beslægtet med udelukkel-sesgrunden i det gældende udbudsdirektivs artikel 57, stk. 4. litra d,


56

hvorefter en økonomisk aktør kan udelukkes, hvis den ordregivende myndighed har tilstrækkeligt plausible indikationer til at konkludere, at aktøren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med hen-blik på konkurrencefordrejning. Bestemmelsen er implementeret ved udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Udbudsdirektivet 2004/18 indeholdt ik-ke en lignende udelukkelsesgrund. Der er imidlertid forskelle. Bl.a. er EU-domstolens nye slags udeluk-kelsesgrund tydeligvis obligatorisk, dvs. at udbyderen har pligt til at gø-re brug af den, mens udelukkelsesgrunden efter den nævnte direktivbe-stemmelse kun er frivillig, dvs. at udbyderen ikke har en sådan pligt. (Medlemsstaterne kan dog gøre direktivbestemmelsens udelukkelses-grund obligatorisk, hvilket Danmark ikke har gjort). Resumé Angår et litauisk udbud i 2015 om indsamling af affald. Der indkom tilbud bl.a. fra to virksomheder A og B, der begge er datterselskaber af samme selskab, og som har personsammenfald i de ledende organer. B vedlagde tilbuddet en er-klæring om, at B deltog i udbuddet uafhængigt af enhver økonomisk aktør, som B måtte have tilknytning til. B tilkendegav samtidig, at B ville oplyse, hvilke ak-tører B var forbundet med, hvis udbyderen anmodede B herom. Udbyderen afviste A's tilbud som følge af ukonditionsmæssighed ved de kø-retøjer, som A ville anvende, og besluttede at indgå kontrakt med B. En tredje tilbudsgiver klagede derefter til en litauisk domstol, der annullere-de tildelingsbeslutningen, efter det foreliggende med følgende begrundelse: A og B burde have oplyst om deres indbyrdes tilknytning, og den omtalte erklæ-ring fra B var utilstrækkelig. Udbyderen var bekendt med tilknytningen mellem A og B og skulle have sørget for at fastlægge tilknytningens betydning for den reelle konkurrence mellem A og B, men udbyderen foretog sig intet i denne hen-seende. Domstolens afgørelsen blev stadfæstet af en ankeinstans. Sagen kom derefter til den litauiske højesteret, der forelagde sagen for EU-domstolen med en længe-re række spørgsmål, der på forskellig måde sigtede til, hvorledes sagens om-stændigheder forholdt sig til EU-retten. Spørgsmålene er ekstremt omfattende og uoverskuelige, og det er ikke muligt at give et referat af dem. Det mest markante eksempel på karakteren af den forelæggende domstols spørgsmål er spørgsmål 4, a. Dette spørgsmål består af et enkelt punktum, der fylder 24 linjer i EU-domstolens dom, og det er vanskeligt at finde mening i spørgsmålet selv ved flere gennemlæsninger. Nogle skribenter er øjensynligt in-differente over for, om det, de skriver, er til at forstå. Måske tilsigter de ligefrem at skrive svært forståeligt ud fra en forestilling om, at så virker det skrevne dyb-sindigt. Men det dunkelt sagte er som bekendt det dunkelt tænkte. EU-domstolen besvarede de stillede spørgsmål med, at udbudsdirektivet 2004/18 skal fortolkes således (noget sammentrængt og omformuleret gengivet, litreringen indsat her): 1) Tilbudsgivere med en indbyrdes tilknytning har ikke pligt til af egen drift at give den ordregivende myndighed oplysning om denne tilknytning, hvis der ikke i national ret eller i vilkårene for udbuddet er stillet krav om en sådan op-lysning. 2) Hvis en ordregivende myndighed har oplysninger, der rejser tvivl om, hvorvidt visse tilbudsgiveres tilbud er selvstændige og uafhængige, har ordre-


57

giveren pligt til ved indhentning af yderligere oplysninger fra disse tilbudsgive-re at efterprøve, om deres tilbud faktisk er selvstændige og uafhængige. Hvis de viser sig ikke at være det, er direktivets artikel 2 (om ligebehandling og gennem-sigtighed) til hinder for at tildele kontrakten til en sådan tilbudsgiver. EU-domstolens begrundelse for svaret kan gengives således (ligeledes noget sammentrængt): EU-retten indeholder ikke et generelt forbud mod, at indbyrdes forbundne virksomheder afgiver tilbud på en offentlig kontrakt, og en systematisk udeluk-kelse af sådanne tilbudsgivere ville være i strid med effektivitetsprincippet. Der kan forekomme forskellige typer af sammenslutning af virksomheder med for-skellige formål, hvilket ikke nødvendigvis udelukker, at de kontrollerede virk-somheder har en vis selvstændighed ved fastlæggelsen af deres forretningspoli-tik og udøvelsen af deres økonomiske aktiviteter, bl.a. ved deltagelse i offentlige udbud. Der kan i øvrigt, fx ved aftale, være fastsat særlige bestemmelser, som regulerer forholdet mellem virksomheder i samme koncern for at sikre uaf-hængigheden og fortroligheden ved udarbejdelse af tilbud ved samme udbud. Herved henvist til EU-domstolens dom af 19. maj 2009 i sag C-538/07, Assitur. (Præmis 21-22). Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed kræver, at betingelser-ne for deltagelse i et udbud skal være klart definerede på forhånd, og en pligt for tilbudsgivere til at oplyse om deres tilknytning til andre tilbudsgivere er ikke en klart defineret betingelse, hvis den ikke fremgår af national ret eller betingel-serne for udbuddet. Herved henvist til EU-domstolens dom af 2. juni 2016 i sag C-27/15, Pizzo. (Præmis 23-24). Ordregiveren skal behandle sådanne tilbudsgi-veres tilbud som lovlige tilbud, når der ikke er indicier for, at tilbuddene er ko-ordinerede eller samordnede (præmis 25). Artikel 101 i traktaten om den europæiske unions funktionsmåde (om forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler), som den forelæggende domstol havde henvist til, finder ikke anvendelse på aftaler eller praksis hos virksomheder, der udgør en økonomisk enhed. Det tilkom den forelæggende domstol at vurdere, om A og B udgør en økonomisk enhed (Præmis 28). Hvis de pågældende sel-skaber ikke udgør en økonomisk enhed, fordi moderselskabet ikke udøver en afgørende indflydelse på sine datterselskaber, vil ligebehandlingsprincippet un-der alle omstændigheder være tilsidesat, hvis det tillades tilbudsgivere at afgive koordinerede eller samordnede tilbud, dvs. tilbud, der hverken er selvstændige eller uafhængige, og som således kan give tilbudsgiverne uberettigede fordele i forhold til andre tilbudsgivere, uden at det er nødvendigt at undersøge, om så-danne tilbud udgør en overtrædelse af den nævnte traktatbestemmelse (præmis 29). De ordregivende myndigheder har en aktiv rolle ved anvendelsen af prin-cipperne om ligebehandling og gennemsigtighed (præmis 31). Denne forpligtel-se følger af selve hovedformålet med udbudsdirektiverne, og den ordregivende myndighed har derfor under alle omstændigheder pligt til at efterprøve, om der foreligger eventuelle interessekonflikter og til at træffe passende foranstaltnin-ger til at forebygge, identificere og afhjælpe dem, jf. præmis 43 i EU-domstolens dom af 12. marts 2015 i sag C-583/13, eVigolo (præmis 32). Denne praksis kan overføres på situationer som i sagen. En ordregivende myndighed, som får kendskab til objektive forhold, der rejser tvivl om, hvorvidt et tilbud er selvstændigt og uafhængigt, er derfor forpligtet til at undersøge alle de relevante omstændigheder med henblik at forebygge, identificere og afhjælpe forhold, der kan gøre tildelingen mangelfuld, herunder ved at anmode parterne om oplysninger og beviser. (Præmis 33).


58

EU-domstolen udtalte sig herefter i præmis 34-38 om formerne for beviser for, at indbyrdes tilknyttede tilbudsgiveres tilbud er selvstændige og uafhængi-ge, og udtalte herunder bl.a.: Konstatering af, at tilknytningen i et tilfælde som i sagen har haft indflydelse på tilbuddene, er er principielt tilstrækkelig til ikke at tage hensyn til tilbuddene. Derimod er konstatering af et kontrolforhold mellem tilbudsgiverne ikke i sig selv tilstrækkelig til at udelukke disse tilbud uden ef-terprøvelse af om, kontrolforholdet har haft konkret indvirkning på tilbuddenes uafhængighed. (Præmis 38). EU-domstolen udtalte videre i præmis 39: Det tilkom den forelæggende li-tauiske domstol at foretage de nødvendigt kontroller og vurderinger på grund-lag af sagens omstændigheder, herunder på grundlag af beviskraften af den ovenfor omtalte erklæring fra B. Hvis den forelæggende domstol på grundlag af disse kontroller og vurderinger måtte konkludere, at tilbuddene fra A og B ikke var afgivet selvstændigt og uafhængigt, ville artikel 2 i udbudsdirektivet 2004/18 være til hinder for, at kontrakten blev tildelt tilbudsgivere, der havde afgivet så-danne tilbud (i den danske version af dommen fejlagtigt »en tilbudsgiver«). Retten i Første Instans' dom af 28. juni 2018, sag T-211/17, Amplexor Luxembourg Sàrl mod Kommissionen Udbud af en rammeaftale om en tjenesteydelse. Klage fra en tilbudsgiver, der var den hidtidige leverandør af ydelsen, over at udbyderen ville give andre tilbuds-giver højere betaling end klageren for etablering og afprøvning. Klagen blev ikke taget til følge, da forholdet var udtryk for en pligtig udligning af klagerens kon-kurrencefordel. Kommentar 1) Den hidtidige leverandør af en udbudt ydelse vil typisk have en kon-kurrencefordel i forhold til de andre tilbudsgivere. Denne konkurrence-fordel kan normalt ikke udlignes fuldt ud, men udbyderen skal søge den udlignet i praktisk muligt omfang. Dette er velkendt og skal ikke doku-menteres nærmere. 2) Dommen er medtaget, fordi den viser et interessant eksempel på en udligning af den hidtidige leverandørs konkurrencefordel. Kort gengivet gik udligningen ud på følgende: En tilbudsgiver, der fik tildelt en ram-meaftale, skulle have et beløb ud over tilbudsprisen for at gennemføre en etablerings- og prøveperiode i samarbejde med udbyderen. Klageren, der var hidtidig leverandør af den udbudte ydelse, skulle i givet fald ha-ve et langt mindre beløb herfor end andre tilbudsgivere, idet klageren ef-ter udbyderens vurdering kunne nøjes med nogle mindre tilpasninger i den eksisterende ydelse. Klagen gik ud på, at den beskrevne fremgangsmåde var uberettiget. Klageren fik imidlertid ikke medhold, idet Retten konstaterede, at frem-gangsmåden var udtryk for en pligtig udligning af klagerens konkurren-cefordel som hidtidig leverandør. Retten henviste herved bl.a. til, at fremgangsmåden sikrede ens chancer for tilbudsgiverne, dvs. at de andre tilbudsgivere fik samme chancer som klageren. Se i øvrigt referatet af Rettens begrundelse i resuméet nedenfor. 3) Som det fremgår af resuméet: Retten i Første Instans opererer med tre betingelser for en udbyders pligt til at gennemføre udligning af den hidtidige leverandørs konkurrencefordel, og Retten fandt, at de tre be-tingelser var opfyldt i sagen. De tre betingelser går ud på følgende: Ud-


59

ligningen skal 1. være teknisk nem at gennemføre og skal 2. være øko-nomisk acceptabel. Desuden må den 3. ikke krænke den hidtidige leve-randørs rettigheder. Betingelse 1 skal vel forstås sådan, at en udligning skal kunne gen-nemføres uden uforholdsmæssigt besvær for udbyderen. Betingelse 3 må skulle forstås sådan, at udligningen ikke må stille den hidtidige leveran-dør dårligere end de andre tilbudsgivere. Betingelse 1 og 3 svarer formentlig til, hvad der også gælder efter dansk udbudsret ud fra synspunkter om proportionalitet (betingelse 1) og ligebehandling (betingelse 3). Betingelse 2 kan derimod ikke overføres direkte på dansk udbudsret, da den har reference til nogle forvaltningsretlige regler i finansforord-ningen og en traktatbestemmelse om, at EU-instanserne skal udøve øko-nomisk forsvarlig forvaltning. Se resuméet om disse regler. På den anden side gælder en betingelse i stil med betingelse 2 for-mentlig alligevel under dansk udbudsret, nemlig ud fra et udbudsretligt synspunkt om proportionalitet. Fx vil det ved vurderingen af, om en ud-byder har gjort nok for at udligne den hidtidige leverandørs konkurren-cefordel, utvivlsomt kunne spille en rolle, om yderligere udligning ville være uforholdsmæssigt bekostelig for udbyderen. I øvrigt synes Rettens udtalelser med hensyn til, om betingelse 2 var opfyldt i sagen, navnlig at være udtryk for almindelige udbudsretlige synspunkter om proportiona-litet og ligebehandling.

Betingelse 2 illustrerer imidlertid følgende, der også er nævnt i tidligere kommentarer, og som man efter kommentatorens opfattelse altid skal være opmærksom på ved forståelsen af domme fra Retten i Første Instans: Retten er ikke alene klageorgan med hensyn til EU-instansernes udbud. Retten er tydeligvis også klageorgan for klager over overtrædelser af de forvaltningsretlige principper, der gælder for EU-instanserne. Rettens udtalel-ser i en klagesag om et udbud kan derfor have reference til de forvaltningsret-lige principper, og udtalelser med en sådan reference må være uden udbuds-retlig betydning. Dette gælder således for Rettens udtalelser i sagen med hensyn til, om betingelse 2 var opfyldt, i det omfang disse udtalelser måtte sigte til de omtalte regler i finansforordningen og en traktatbestemmelse. Det komplicerer imidlertid forståelsen, at udtalelserne tilsyneladende navnlig sigter til almindelige udbudsretlige principper. I et sådant tilfælde skal man efter kommentatorens opfattelse være varsom med at støtte noget udbudsretligt på Rettens udtalelser.

Resumé Ved resuméets udfærdigelse foreligger dommen kun på fransk. Sagen angår et udbud af en rammeaftale om en tjenesteydelse. Det forekom-mer noget uklart, hvad den udbudte tjenesteydelse nærmere gik ud på, men det fremgår, at den på en eller anden måde havde relation til driften af EU-Tidende. Det fremgår videre, at tjenesteydelsen hidtil havde været udført af en enkelt le-verandør, men at der ved udbuddet skulle indgås rammeaftaler med tre leve-randører, som skulle placeres indbyrdes efter den såkaldte kaskade-model. Til-delingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet.


60

Klageren, der var den hidtidige eneleverandør af den udbudte ydelse, blev ved udbuddet placeret som anden leverandør, hvilket vel reelt var ensbetyden-de med, at klageren mistede leverancen. Klagen gik ud på, at følgende forhold var i strid med EU-retten og også var udtryk for magtfordrejning: De valgte tilbudsgivere skulle gennemføre en indledende etablerings- og prøveperiode i samarbejde med udbyderen. Tilbudsgiverne skulle opgive sær-skilte priser herfor og skulle give en beskrivelse af gennemførelsen, men disse priser og beskrivelser indgik ikke i tilbudsvurderingen. En valgt tilbudsgiver ville imidlertid få betaling for etablerings- og prøveperioden, men prisen herfor måtte ikke overstige en bestemt procentdel af tilbudsprisen for selve driften. For klageren var procentdelen 0,3 % og for andre tilbudsgivere 3 %. Denne forskel skyldtes en vurdering hos udbyderen om, at klageren som hidtidig leverandør i modsætning til andre leverandører kunne nøjes med nogle mindre tilpasninger af den hidtidige ydelse. Retten tog ikke klagen til følge. Nogle udtalelser fra Retten om forskellige formelle spørgsmål refereres ikke (præmis 19-28). Det samme gælder nogle generelle udtalelser om ligebehand-lingsprincippet (præmis 34-36). I øvrigt kan Rettens udtalelser oversigtligt refe-reres således: Bortset fra en systematisk udelukkelse af den hidtidige eneleverandør af en ydelse er det reelt umuligt at undgå en fordel for denne leverandør ved et ud-bud af ydelsen (præmis 37). Ligebehandlingsprincippet forpligter heller ikke udbyderen til absolut at neutralisere alle sådanne fordele. For at overholde lige-behandlingsprincippet mest muligt skal udbyderen dog foretage en sådan neu-tralisering, i det omfang den er teknisk nem at gennemføre, er økonomisk accep-tabel og ikke krænker leverandørens rettigheder. (Præmis 38).

De nævnte tre betingelser blev opstillet eller i hvert fald opregnet i præmis 76 i Rettens dom af 12. marts 2008 i sag T-345/03. Evr. Dynamiki mod Kom-missionen. Sagsøgeren i den aktuelle sag påberåbte sig uden held en anden udtalelse i 2008-dommen (præmis 31 og 65 i den aktuelle dom).

Retten tog herefter stilling til, om de nævnte tre betingelser var opfyldt i den ak-tuelle sag. Denne stillingtagen kan gengives således (litreringen indsat her): 1) Betingelsen om, at neutraliseringen skal være teknisk nem at gennemføre: Retten konstaterede, at denne betingelse var opfyldt (præmis 42-44). 2) Betingelsen om, at neutraliseringen skal være økonomisk acceptabel: Ret-ten konstaterede ligeledes, at denne betingelse var opfyldt (præmis 45-61). Rettens udtalte herom indledningsvis, at betingelsen skal ses i lyset af en re-gel i finansforordningens artikel 30 om, at EU-instanserne skal udøve forsvarlig økonomisk forvaltning, og også en lignende regel i artikel 310, stk. 5, i traktaten om den europæiske unions funktionsmåde (præmis 45). Fra Rettens udtalelser i øvrigt om betingelsen kan nævnes: En betalt etablerings- og prøveperiode var egnet til at fremme en sund og ef-fektiv konkurrence (præmis 53), og tærsklen på 3 % var hverken vilkårlig eller for vidtgående (præmis 55). En betalt etablerings- og prøveperiode gik ikke vi-dere end nødvendigt for at opnå formålet (præmis 56), og forskellen mellem tærsklerne på 3 % og 0,3 % var ikke uproportional i forhold til formålet (præmis 58). Desuden henvist til, at den tilbudsgiver, der var valgt som første leverandør, også ville have haft lavere tilbudspris end klageren, hvis prisen for prøveperio-den var indgået i den samlede tilbudspris. Udbyderen havde således ikke over-trådt princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning. (Præmis 60).


61

3) Betingelsen om, at neutraliseringen ikke må krænke den hidtidige leve-randørs rettigheder: Retten konstaterede, at også denne betingelse var opfyldt (præmis 63-67). Herved bl.a. henvist til, at udbyderens fremgangsmåde netop havde garanteret, at tilbudsgiverne fik ens chancer (præmis 63), og at tærsklen på 3 % for de andre tilbudsgivere ikke som hævdet af klageren var udtryk for statsstøtte (præmis 67). Retten konstaterede afsluttende, at udbyderen ikke som hævdet af klageren havde begået magtfordrejning (præmis 71-73). EU-domstolens dom af 12. juli 2018, sag C-14/17, VAR og ATM Angår reglen i det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv om henvisning til re-ferenceprodukter med tilføjelsen »eller tilsvarende«. Besvaret en forelæggelse fra en italiensk domstol med, at en udbyder, der gør brug af reglen, skal kræve, at tilbudsgivere, som tilbyder et »tilsvarende« produkt, skal dokumentere produk-tets ligeværdighed i tilbuddet. Kommentar 1) Denne kommentar angår til dels nogle ret komplicerede spørgsmål og er derfor blevet væsentligt længere end normalt tilstræbt. Se i øvrigt resuméet nedenfor om enkeltheder i sagen og i EU-domstolens udtalelser m.m. 2) Dommen angår direkte kun forståelsen af artikel 34, stk. 8, i det tid-ligere forsyningsvirksomhedsdirektiv 2004/17, hvorefter der ved udbud under visse forudsætninger undtagelsesvis kunne henvises til bestemte fabrikater m.m., og hvorefter en sådan henvisning skulle ledsages af or-dene »eller tilsvarende«. Alle de gældende udbudsdirektiver indeholder imidlertid en tilsvarende bestemmelse, og dommens tilkendegivelser må derfor skulle ses som generelle udbudsretlige tilkendegivelser. 3) Dommens tilkendegivelser fremgår ikke alene af svaret til den fore-læggende italienske domstol, men også af EU-domstolens begrundelse for svaret. Tilkendegivelserne må kunne sammenfattes således: a. Princippet om, at der undtagelsesvis kan henvises til referencepro-dukter med tilføjelsen »eller tilsvarende«, skal fortolkes restriktivt. Kommentar: Dette giver vel i virkeligheden også sig selv. På den an-den side er sådanne henvisninger vist almindelige ved udbud inden for byggebranchen. b. Når en ordregiver henviser til et referenceprodukt med tilføjelsen »eller tilsvarende«, skal ordregiveren kræve, at en tilbudsgiver, der til-byder et »tilsvarende« produkt, allerede i tilbuddet dokumenterer, at produktet er ligeværdigt med referenceproduktet. Kommentar: Det er denne tilkendegivelse, som EU-domstolens svar på den forelæggende domstols spørgsmål går ud på. Tilkendegivelsen bygger dels på nogle direktivregler, dels på principperne om ligebehand-ling og gennemsigtighed. Tilkendegivelsen kunne umiddelbart virke lidt uinteressant i sig selv, men har muligvis en indirekte realitetsbetydning, se under punkt c nedenfor. c. Dokumentationen for, at et tilbudt produkt er ligeværdigt med et referenceprodukt, skal ske på passende måde, hvilket kan være ved do-kumentation fra producenten eller en afprøvningsrapport fra et aner-


62

kendt organ. Ordregiveren har dog et vist skøn ved fastsættelsen af, hvorledes dokumentationen skal ske. Dette skøn skal imidlertid udøves således, at det faktisk bliver muligt for ordregiveren at foretage en rele-vant bedømmelse af tilbuddene uden at gå ud over det nødvendige, idet skal undgås, at dokumentationskravet skaber ubegrundede hindringer for konkurrencen. Kommentar: Som det ses, angår disse udtalelser, hvordan en tilbudsgiver kan do-kumentere, at et tilbudt »tilsvarende« produkt er ligeværdigt med refe-renceproduktet. Efter kommentatorens opfattelse er dette spørgsmål imidlertid ikke særlig interessant i sig selv. Det springende punkt må derimod være, hvad der skal til, for at et tilbudt produkt er ligeværdigt med referenceproduktet, dvs. hvad det er, der skal dokumenteres. Trods de mange ord synes dommen imidlertid ikke at yde nogen egentlig vej-ledning på dette punkt. Reelt kan dommens udtalelser under punkt c til-syneladende komprimeres ned til, at udbyderen skal anlægge en saglig vurdering af, om et tilbudt produkt er ligeværdigt med referenceproduk-tet. Dette giver imidlertid sig selv. På den anden side er det muligt, at dommen vil medføre realitetsæn-dringer i sammenhængen som følge af den tilkendegivelse, der er omtalt under punkt b, altså tilkendegivelsen om, at udbyderen skal kræve, at en tilbudsgiver allerede i tilbuddet dokumenterer ligeværdigheden med re-ferenceproduktet. Så vidt ses må denne tilkendegivelse nemlig have føl-gende konsekvens: En udbyder, der henviser til et referenceprodukt med tilføjelsen »eller tilsvarende«, skal beskrive i udbudsbetingelserne, hvad der skal til, for at et produkt vil blive anset for »tilsvarende«, dvs. beskrive, på hvilke punkter et tilbudt produkt ikke må adskille sig fra referenceproduktet. Uden en sådan beskrivelse overholder udbyderen ikke gennemsigtig-hedsprincippet, idet tilbudsgiveren i så fald ikke kan vide, hvad det er, der skal dokumenteres i tilbuddet. En beskrivelse som omtalt kan for-mentlig bedst gives ved en beskrivelse af de krav, som det efterspurgte produkt skal opfylde, og i så fald kan man vel lige så godt lade være med at nævne referenceproduktet i det hele taget. For det tilfælde, at den beskrevne konsekvens af dommen er rigtigt opfattet, skal det imidlertid vise sig, om denne konsekvens sætter sig igennem i praksis. Man kunne måske godt forestille sig, at den vil blive oplevet som så håbløst upraktisk, at dommen simpelthen bliver ignore-ret. Noget sådant er sket før.


63

Hele den udbudsretlige problematik omkring referenceprodukter synes uløselig, når det kommer til stykket, og dommen ændrer ikke ved dette. Det er, som de udbudsretlige regler om referenceprodukter strider mod de praktiske behov. Som nævnt er henvisninger til referenceprodukter med tilføjelsen »eller tilsvarende« vist sædvanlige ved udbud inden for byggebranchen. I sådanne tilfælde fungerer tilføjelsen formentlig ofte som en slags trylleformular, der dækker over, at udbyderen ønsker referenceproduktet og intet andet. Dette er på sin vis forståeligt nok. Hvis fx udbyderens rådgiver ønsker et bestemt fabrikat vinduer, skyldes dette utvivlsomt normalt ikke et usagligt hensyn til at favorisere fabrikanten af vinduerne, men derimod typisk, at rådgiveren har tillid til fabrikatet på grundlag af sit kendskab til det og sine erfaringer med det. I den aktuelle sag var situationen pudsigt nok lige den omvendte. Udbuddet angik reservedele til køretøjer, og der skulle tilbydes originale reservedele »eller tilsvarende« uoriginale. Udbyderen valgte et tilbud om uoriginale reservedele, formentlig fordi sådanne reservedele er de billigste. Men også ved et sådant udbud optræder problematikken med hensyn til, på hvilke punkter et tilbudt produkt ikke må adskille sig fra referenceproduktet, her på hvilke punkter en uoriginal reservedel ikke må adskille sig fra sit originale modstykke. Det fremgår ikke, om udbudsbetingelserne indeholdt angivelser herom, og i så fald hvilke.

Resumé Udbud efter det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv 2004/17 af en ramme-aftale om levering af reservedele til busser af et bestemt fabrikat. I udbudsbetin-gelserne var angivet (stærkt sammentrængt gengivet): Der skulle enten leveres originale reservedele eller tilsvarende reservedele. Tilsvarende reservedele var reservedele fremstillet af en virksomhed, der certifi-cerede, at reservedelene svarede til de originale reservedele. Certifikatet herfor med hensyn til en reservedel skulle fremlægges ved første levering af reservede-len. Angivelserne havde relation til en italiensk lovregel, der implementerede di-rektivets artikel 34, stk. 8, hvorefter der undtagelsesvis i udbudsbetingelserne kunne henvises til et bestemt fabrikat efterfulgt af udtrykket »eller tilsvarende«.

En sådan regel har været en fast bestanddel i udbudsdirektiver i mange år og er også indeholdt i alle de gældende udbudsdirektiver. I det gældende forsyningsvirksomhedsdirektiv står den i artikel 60, stk. 4, og i det gældende udbudsdirektiv i artikel 42, stk. 4, implementeret ved udbudslovens § 42, stk. 2. I forsvars- og sikkerhedsdirektivet står reglen i artikel 18, stk. 8, og i koncessionsdirektivet i artikel 36, stk. 2. At certifikatet for, at en reservedel svarede til den originale reservedel, skulle fremlægges ved første levering af reservedelen, synes ikke at fremgå udtrykkeligt af dommen, men fremgår af punkt 13 i generaladvokatens forslag til afgørelse. Det synes ikke at være meningen, at der skulle fremlægges en erklæring fra et certificeringsinstitut eller lignende. Det var muligvis tilstrækkeligt at oplyse, at tilbudsgiveren tidligere med godt resultat havde leveret den reservedel, der var tale om. Se herved punkt 59 i generaladvokatens forslag til afgørelse, hvorefter udbudsbetingelserne indeholdt nogle egnethedskrav i stil hermed.


64

Der indkom to tilbud, dels fra en virksomhed, der fremstiller originale reserve-dele, dels fra en anden virksomhed. Udbyderen besluttede at indgå kontrakt med den sidstnævnte virksomhed. Den tilbudsgiver, der fremstiller originale reservedele, klagede herefter til en forvaltningsdomstol over, at den valgte tilbudsgiver hverken i sit tilbud eller under udbudsproceduren havde godtgjort ligeværdigheden af sine produkter med de originale reservedele.

Den danske version af dommen bruger hele vejen igennem stedet udtrykket »ligheden« om forholdet mellem de originale og de tilsvarende reservedele. I dette resumé bruges udtrykket »ligeværdigheden« i stedet, da dette udtryk synes at være en bedre oversættelse af det tilsvarende udtryk i den franske originalversion af dommen, dvs. »l'équivalence«.

Forvaltningsdomstolen gav klageren medhold. Sagen kom derefter til en anke-instans, der forelagde sagen for EU-domstolen med to spørgsmål, som kan gen-gives således: 1) Skal direktivets artikel 34, stk. 8, forstås således, at de tilbudte produkters ligeværdighed med de originale skal godtgøres allerede ved afgivelsen af til-buddet? 2) Hvis nej, hvordan sikrer man så overholdelse af ligebehandlingsprincippet m.m.? Spørgsmål 1 skilte øjensynligt vandene. Generaladvokaten foreslog, at dette spørgsmål skulle besvares benægtende på nærmere angiven måde, men af gene-raladvokatens forslag til afgørelse fremgår, at den italienske regering gik ind for at besvare spørgsmålet med ja, og at Kommissionen gik ind for en mellemløs-ning. Som det fremgår af det følgende, fastslog EU-domstolen på sin side, at spørgsmål 1 skulle besvares med ja. EU-domstolens udtalelser kan gengives således (til dels sammentrængt og omformuleret): Det følger udtrykkeligt af direktivets artikel 34 stk. 3-5, at en tilbudsgiver på passende måde i sit tilbud skal godtgøre, at det tilbudte på tilsvarende måde op-fylder krav i henhold til standarder m.m., og hvorefter en passende måde kan være teknisk dokumentation fra producenten eller en afprøvningsrapport fra et anerkendt organ. Disse bestemmelser fastsætter således måden, hvorpå en til-budsgiver kan godtgøre, at tilbuddet opfylder de tekniske specifikationer, og på hvilket tidspunkt dette skal godtgøres. (Præmis 23-24).

Regler i stil med de omtalte indeholdes i det gældende forsyningsvirksom-hedsdirektivs artikel 60, stk. 5-6, og artikel 62. Nogenlunde tilsvarende det gældende udbudsdirektivs artikel 42, stk. 5-6, implementeret ved udbudslo-vens § 43-44.

Den undtagelse, som direktivets artikel 34, stk. 8, indebærer, og som skal fortol-kes restriktivt, omhandler hverken det tidspunkt, hvor tilbudsgiveren skal godtgøre, at tilbuddet opfylder kravene i de tekniske specifikationer, eller må-den, hvorpå tilbudsgiveren skal gøre det. Disse forhold er således underlagt de almindelige bestemmelser i artikel 34, stk. 3-5. (Præmis 26). Det følger heraf, at når ordregiveren benytter sig af muligheden i henhold til stk. 8, skal ordregiveren kræve, at den tilbudsgiver, der ønsker sig at benytte muligheden for at tilbyde produkter svarende til dem, der er fastsat ved henvis-ning til et bestemt mærke m.m., allerede i sit tilbud godtgør, at der er ligevær-dighed mellem produkterne (præmis 27).


65

Denne fortolkning kan støttes på flere bestemmelser i direktivet og de prin-cipper, som direktivet hviler på (præmis 28). Først og fremmest kræver princip-perne om ligebehandling og gennemsigtighed, at tilbudsgiverne behandles lige, både når de udarbejder deres tilbud, og når ordregiveren vurderer tilbuddene, og disse principper udgør grundlaget for EU-reglerne om udbudsprocedurer (præmis 29). Hvis en tilbudsgiver imidlertid efter tilbuddets afgivelse kunne godtgøre, at tilbudsgiverens produkter er tilsvarende, ville alle tilbudsgiverne ikke være underlagt de samme betingelser på tidspunktet for tilbudsvurderin-gen (præmis 30). EU-domstolen henviste herefter til nogle regler i direktivet om ordregiverens pligt til kontrol af tilbuddene og begrundelsespligt m.m. (præmis 31) og udtalte videre: Efterprøvelsen af tilbuddene og en beslutning om, at der ikke er tale om en tilsvarende løsning, kan først finde sted ved tilbudsvurderingen efter tilbud-denes åbning, og ordregiveren skal nødvendigvis kunne vurdere, om og i hvil-ket omfang tilbuddene opfylder de krav, der er fastsat i de tekniske specifikatio-ner. Ellers er der risiko for, at ligebehandlingsprincippet bliver tilsidesat, og at der opstår uregelmæssigheder i udbudsproceduren. (Præmis 32). For så vidt angår måden, hvorpå tilbudsgiverne kan godtgøre, at de tilbyder tilsvarende løsninger, finder bestemmelserne i direktivets artikel 34, stk. 3-5, til-svarende anvendelse, hvilket betyder, at det er tilladt at benytte enhver passen-de måde (præmis 33). Det følger heraf, at selvom ordregiveren ikke kan give tilbudsgivere tilladelse til at godtgøre, at de tilbyder tilsvarende løsninger, efter at de har afgivet deres tilbud, har ordregiveren et vist skøn ved fastsættelsen af den måde, hvorpå til-budsgiverne i deres tilbud kan godtgøre, at der er tale om tilsvarende løsninger. Dette skøn skal imidlertid udøves således, at de måder, som ordregiveren tilla-der, faktisk gør det muligt for ordregiveren at foretage en relevant bedømmelse af tilbuddene og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt herfor, idet skal und-gås, at disse godtgørelsesmåder skaber ubegrundede hindringer for konkurren-ce med hensyn til offentlige kontrakter i strid med direktivets artikel 34, stk. 2 (Præmis 34).

Artikel 34, stk. 2, går ud på, at tekniske specifikationer skal give tilbudsgiverne lige muligheder og ikke må skabe ubegrundede hindringer for konkurrencen med hensyn til offentlige kontrakter. Tilsvarende bestemmelser er indeholdt i det gældende forsyningsvirksomhedsdirektivs artikel 60, stk. 2, og i det gældende udbudsdirektivs artikel 42, stk. 2, implementeret ved udbudslovens § 40, stk. 4.

EU-domstolen besvarede herefter spørgsmål 1 således: Artikel 34, stk. 8, i det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv skal fortolkes således, at når udbudsbetingelser henviser til et bestemt mærke m.m., skal ud-byderen kræve, at tilbudsgiveren allerede i tilbuddet godtgør ligeværdigheden mellem de tilbudte produkter og de produkter, der er fastsat i de tekniske speci-fikationer. EU-domstolen fandt det herefter ufornødent at besvare spørgsmål 2. EU-domstolens dom af 7. august 2018, sag C-300/17, Hochtief Besvaret en forelæggelse fra en ungarsk domstol med, at følgende ungarske reg-ler ikke er i strid med EU-retten: En ordregivers erstatningsansvar for overtræ-delse af reglerne om offentlige kontrakter forudsætter, at overtrædelsen er kon-stateret af det ungarske klagenævn for udbud. Under en sag om et sådant erstat-


66

ningsansvar kan der ikke tages hensyn til anbringender, som ikke har været fremsat for klagenævnet. Kommentar Resuméet nedenfor indeholder et lidt mere udførligt referat af de ungar-ske regler, der var tale om. Se også resuméet om det nærmere indhold af EU-domstolens besvarelse. Så vidt ses kan sagen sammenfattes således: Sagen angik en klage fra en ansøger om prækvalifikation ved et ud-bud over, at udbyderen havde afvist klagerens ansøgning. Et bestemt anbringende til støtte for klagen kunne være relevant, men klageren fremsatte ikke dette anbringende ved klagens indgivelse. Mens sagen verserede for de ungarske klagemyndigheder, blev klageren imidlertid opmærksom på, at anbringendet skulle have været fremsat. Anledningen var tilkendegivelser fra Kommissionen i forbindelse med en sag om ud-buddet for Kommissionen. Som følge af de ungarske processuelle regler var klageren imidlertid afskåret fra at fremsætte det omtalte anbringende, fordi klageren ikke havde fremsat det fra begyndelsen. Dette kunne måske nok virke urime-ligt i situationen. Den ungarske domstols forelæggelse for EU-domstolen gik tilsyneladende også reelt ud på at få EU-domstolens opbakning til at give klageren adgang til at fremsætte anbringendet med begrundelse, at det var i strid med EU-retten at afskære klageren fra det. EU-domstolen konstaterede imidlertid, at de omtalte ungarske regler ikke var i strid med EU-retten (EU-domstolens besvarelse må forstås så-ledes). EU-domstolen gav herunder tydeligt udtryk for, at en adgang for klageren til at fremsætte anbringendet ikke kunne udledes af EU-retten. Dommen ses ikke at have interesse for danske forhold. I øvrigt fore-kommer det vanskeligt at forestille sig en sådan forelæggelse fra en dansk domstol eller fra det danske Klagenævnet for Udbud. Danske retsanvendende myndigheder søger ikke EU-domstolens opbakning til en ønsket fortolkning af nationale danske regler. Resumé Referatet bygger til dels på generaladvokatens forslag til afgørelse og også på EU-domstolens nedennævnte dom af 15. oktober 2009 i sag C-138/08. Efter ungarsk ret skal klager over overtrædelser af reglerne om offentlige indbringes for et ungarsk klagenævn for udbud, hvis afgørelser kan ankes til domstolene. Sagen har relation til nogle ungarske regler, der sammentrængt og omformuleret gengivet går ud på følgende: 1. Ethvert civilretligt krav på grundlag af en overtrædelse af reglerne om of-fentlige kontrakter er betinget af, at klagenævnet eller en domstol, som klage-nævnets afgørelse er anket til, endeligt har fastslået, at der foreligger en over-trædelse. Denne regel er indeholdt i en ungarsk lov om offentlige kontrakter. 2. Der kan ikke under en sag om erstatning i anledning af overtrædelse af of-fentlige kontrakter tages hensyn til anbringender, som ikke har været fremsat for klagenævnet. Det synes uklart, om denne regel er formuleret udtrykkeligt i den ungarske lovgivning, eller om den fremgår af en sammenstilling af forskellige lovregler el-ler blot af retspraksis. Reglens eksistens er imidlertid tydeligt forudsat i forelæg-gelsen for EU-domstolen.


67

Sagen angår et ungarsk udbud i 2005 af et bygge- og anlægsarbejde. Udbud-det blev gennemført som et udbud med forhandling. Det fremgår ikke hvorfor, men det kunne se ud til, at udbuddet begyndte som et begrænset udbud og der-efter af en eller anden grund overgik til at være et udbud med forhandling. Udbyderen afviste en ansøgning om prækvalifikation fra et konsortium med begrundelse, at der forelå en interessekonflikt, fordi en person, som konsortiet ville bruge som projektleder, havde bistået udbyderen med udbuddet. Konsorti-et klagede over afvisningen til det ungarske klagenævn for udbud, der ikke tog klagen til følge. For klagenævnet havde konsortiet tilsyneladende alene gjort gældende, at konsortiets angivelse af den omtalte person som projektleder skyldtes en fejl. Klagenævnet fandt imidlertid, at angivelse af en anden projekt-leder ville være en utilladelig ændring (»tilpasning«) af ansøgningen. Der udspillede sig herefter følgende nærmest utrolige forløb, der foreløbig har strakt sig over 13 år: Konsortiet ankede klagenævnets afgørelse til en ungarsk domstol, der imid-lertid opretholdt klagenævnets afgørelse. Konsortiet ankede derefter videre til en ankeinstans. Europa-Kommissionen havde beskæftiget sig med udbuddet, og mens sagen verserede for ankeinstansen, udtalte Kommissionen følgende: I overensstem-melse med nogle tilkendegivelser i EU-domstolens dom af 3. marts 2005 i sager C-21/03 og C-34/03, Fabricom, skulle udbyderen have givet konsortiet lejlighed til at bevise, at anvendelsen af den omtalte person som projektleder ikke ville fordreje konkurrencen. Desuden havde udbyderen været uberettiget til at gen-nemføre udbuddet som et udbud med forhandling. Tilsyneladende i forbindelse med Kommissionens sag om udbuddet blev konsortiet opmærksom på den omtalte Fabricom-dom. Denne dom var ganske vist blevet afsagt før klagenævnets afgørelse, men var først blevet oversat til un-garsk senere. Konsortiet gjorde herefter for ankeinstansen gældende, at konsor-tiet skulle have haft mulighed for at bevise, at anvendelsen af den omtalte per-son som projektleder ikke ville fordreje konkurrencen. Tilsyneladende ligeledes på baggrund af Kommissionens sag forelagde anke-instansen retssagen for EU-domstolen med nogle spørgsmål, der bl.a. sigtede til, om udbyderen havde været berettiget til at gennemføre udbuddet som et udbud med forhandling. EU-domstolen besvarede forelæggelsen ved en dom 15. okto-ber 2009 i sag C-138/08, Hochtief og Linde-Kca-Dresden. Besvarelsen skal ikke omtales nærmere, da den er uden betydning for den aktuelle sag. (Af en eller anden grund indeholder materialesamlingen ikke en henvisning til dommen af 15. oktober 2009, og det er ikke skønnet nødvendigt at indlægge en henvisning til den nu). Efter EU-domstolens besvarelse i dommen af 15. oktober 2009 stadfæstede ankeinstansen afgørelsen fra den forudgående instans om at opretholde klage-nævnets afgørelse. Ankeinstansen anførte i sin dom herom, at den ikke havde taget hensyn til konsortiets anbringende om, at konsortiet skulle have haft mu-lighed for at bevise, at anvendelsen af den omtalte projektleder ikke ville fordre-je konkurrencen. Ankeinstansen henviste herved til, at dette anbringende ikke havde været fremsat for den forudgående instans. Sagen kom til øverste ungarske domstol, der stadfæstede ankeinstansens af-gørelse. En virksomhed H, der var indgået i konsortiet, iværksatte herefter en såkaldt revisionsanke af stadfæstelsen af klagenævnets afgørelse og påberåbte sig her-ved Kommissionens udtalelse. Revisionsanken gik gennem flere instanser, der ikke gav H medhold.


68

H gav imidlertid ikke op og anlagde derefter en retssag mod udbyderen med påstand om erstatning og påberåbte sig igen Kommissionens udtalelse. Udbyde-ren blev imidlertid frifundet i to instanser. Sagen kom til den øverste ungarske domstol, der tilsyneladende fandt, at H under erstatningssagen burde have mu-lighed for at gøre gældende, at anvendelsen af projektlederen ikke ville medføre konkurrencefordrejning, men at de ovenfor omtalte ungarske regler afskar H herfra. Den øverste ungarske domstol forelagde herefter sagen for EU-domstolen med nogle spørgsmål, der sammenfattende sigtede til, om de ungar-ske regler er i overensstemmelse med EU-retten. EU-domstolen besvarede spørgsmålene ved dommen af 7. august 2018. EU-domstolens svar kan stærkt sammentrængt gengives således: Artikel 2, stk. 6, i 1. kontroldirektiv (se om denne bestemmelse nedenfor) er ikke til hinder for en national regel som nævnt i punkt 1 ovenfor. EU-retten, herunder navnlig 1. kontroldirektiv sammenholdt med artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (om effektive retsmidler m.m.) er ikke til hinder for en national regel som nævnt i punkt 2 ovenfor. Den sidstnævnte udtalelse er særdeles tungt formuleret, også i den franske originalversion af dommen, men det må være dækkende at gengive den som gjort. Det skønnes ikke nødvendigt at givet et egentligt referat af EU-domstolens begrundelse for besvarelsen, og eventuelle interesserede henvises til dommen selv. Følgende af EU-domstolens udtalelser skal blot nævnes: EU-domstolen henviste til § 2, stk. 6, i 1. kontroldirektiv, der omformuleret gengivet går ud på følgende: Det kan fastsættes i national ret, at erstatning for overtrædelse af reglerne om offentlige kontrakter forudsætter, at en kompetent instans har annulleret ordregiverens beslutning. EU-domstolen fremsatte desu-den forskellige udtalelser i tilknytning til bestemmelsen (præmis 34-40). Princippet om, at en domstol har en forpligtelse til kun at handle af egen drift i undtagelsestilfælde, hvor almene hensyn kræver det, indebærer en beskyttelse af retten til kontradiktion og sikrer en hensigtsmæssig sagsbehandling, navnlig således, at forsinkelser som følge af nye anbringender undgås (præmis 52). H havde været i stand til at fremføre et klagepunkt om, at H ikke havde fået mu-lighed for at godtgøre, at anvendelsen af den omtalte person som projektleder ikke havde fordrejet konkurrencen (præmis 56). At Fabricom-dommen først fo-relå på ungarsk efter sagens indbringelse for klagenævnet, bevirkede ikke, at det havde været absolut umuligt at fremføre et sådant klagepunkt (præmis 57). Omstændighederne i EU-domstolens dom af 26. november 2015 i sag C-166/14, MedEval, som den forelæggende ungarske domstol havde henvist til, adskilte sig klart fra omstændighederne i den aktuelle sag (præmis 49-50). (I MedEval-dommen tilsidesatte EU-domstolen en østrigsk lovbestemmelse i stil med den ungarske regel, der er nævnt i punkt 1 ovenfor. Der var imidlertid den forskel i forhold til den aktuelle sag, at en klagefrist også spillede ind, se nærmere materialesamlingens kommentar til MedEvald-dommen). EU-domstolens dom af 20. september 2018, sag C-546/16, Montte Angår et spansk offentligt udbud. Tilbudsvurderingen efter et kvalitativt under-kriterium skulle ske først, og kun tilbud, der opnåede et bestemt pointtal for dette underkriterium, skulle gå videre til tilbudsvurderingen efter et underkriterium Pris og dermed til en samlet tilbudsvurdering efter begge underkriterier. EU-domstolen udtalte, at denne fremgangsmåde ikke er i strid med udbudsdirektivet uanset antallet af tilbageblevne tilbudsgivere i den afsluttende fase af tilbuds-vurderingen.


69

Kommentar Som det fremgår, ville udbyderen bruge følgende fremgangsmåde ved tilbudsvurderingen: Den kvalitative tilbudsvurdering skulle ske først, og kun tilbud, der fik en bestemt score ved den, skulle gå videre til den økonomiske tilbudsvurdering og dermed til en samlet tilbudsvurdering. Tilbud, der ikke opnåede den omtalte score, skulle derimod udgå af til-budsvurderingen og havde tabt muligheden for at blive antaget. Dommen må ses som en principiel tilkendegivelse om, at den be-skrevne fremgangsmåde er tilladelig ved offentlige udbud med tilde-lingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet. Tilkendegivelsen kan utvivlsomt også overføres på begrænsede udbud, hvorimod det fo-rekommer mere diffust, om den er relevant ved andre udbudsformer end de nævnte. Der er ikke noget nyt i fremgangsmåden. Kommissionen har brugt den i mange år ved egne udbud, og Klagenævnet for Udbud godkendte den i kendelse af 7. januar 2009, MFI mod Udenrigsministeriet. Noget andet er, om det er i en ordregivers interesse at anvende en så-dan fremgangsmåde, og i så fald hvor den kvalitative afskæringstærskel skal lægges. Kommentatoren skal ikke udtale sig nærmere om disse spørgsmål, men man kunne godt have en fornemmelse af, at frem-gangsmåden langt fra altid vil være hensigtsmæssig. Fremgangsmåden synes heller ikke omtalt i nogen af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledninger om udbudsreglerne, hvad der vel kan tages som udtryk for, at styrelsen ikke kan anbefale den (?). I øvrigt kan det vel ikke helt ude-lukkes, at fremgangsmåden i særlige tilfælde vil kunne være i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed etc., alt efter dens udformning.

Fremgangsmåden er også omtalt i materialesamlingens kommentar til klagenævnets kendelse af 25. april 2018, Bilbutikken mod Randers Kommune, hvor der bl.a. udtales følgende: Fra anden side er gjort gældende, at fremgangsmåden går ud på at anvende skønsmæssige evalueringstekniske mindstekrav, men kommentatoren kunne ikke tilslutte sig dette synspunkt. Det må dog erkendes, at fremgangsmåden ligner en skønsmæssig vurdering af, om mindstekrav er opfyldt, hvilket også bekræftes af flere af EU-domstolens udtalelser i sagen. Fremgangsmåden har imidlertid ikke noget at gøre med vurderingen af, om egentlige mindstekrav er opfyldt.

Resumé Angår et spansk offentligt udbud om levering af forskellige varer. Tildelingskri-teriet var øjensynligt bedste forhold mellem pris og kvalitet på grundlag af et underkriterium Pris og et kvalitativt underkriterium, der begge vægtede 50 %. Ifølge udbudsbetingelserne ville tilbudsvurderingen blive gennemført således: For hvert underkriterium ville der blive anvendt en pointskala med maksi-mum 50 point. Først ville tilbuddene få point for det kvalitative underkriterium. Tilbud, der fik mindst 35 point for dette underkriterium, ville derefter yderligere blive vurderet efter underkriteriet Pris og få point for det, og det tilbud, der her-efter havde fået det højeste samlede pointtal, ville øjensynligt være det vinden-de. Tilbud, der fik under 35 point for det kvalitative underkriterium, udgik af


70

tilbudsvurderingen. Fremgangsmåden havde udtrykkelig hjemmel i den span-ske lov om offentlige kontrakter, hvilket der af overskuelighedsgrunde ses bort fra i det følgende. En virksomhed klagede til et spansk klagenævn for udbud og gjorde gæl-dende, at den beskrevne fremgangsmåde ved tilbudsvurderingen gjorde under-kriteriernes vægtning indholdsløs. Klagerens synspunkt gik tilsyneladende nærmere ud på, at fremgangsmåden tog for lidt hensyn til lave tilbudspriser og derfor bevirkede, at underkriteriet Pris ikke fik den fastsatte vægt. Klagenævnet forelagde sagen for EU-domstolen med tre spørgsmål. EU-domstolen fandt kun anledning til at svare på to af spørgsmålene, der kan gen-gives således (af overskuelighedsgrunde stærkt sammentrængt og omformule-ret): Spørgsmål 1: Er det gældende udbudsdirektiv til hinder for at gennemføre en tilbudsvurdering i flere faser med udelukkelse af de tilbud, der ikke opnår et be-stemt antal point i den første fase? Spørgsmål 2: Hvis udbudsdirektivet principielt ikke er til hinder for en sådan tilbudsvurdering, er direktivet så alligevel til hinder for den, hvis udelukkelsen af tilbud i den første fase betyder, at der ikke er tilbud nok i den sidste fase til at sikre reel konkurrence? Klagenævnet henviste øjensynligt bl.a. til følgende: Udbudsdirektivets artikel 29, 30 og 31 giver mulighed for at foretage tilbudsvurdering i flere faser ved ud-bud med forhandling, konkurrencepræget dialog og udbud om innovative part-nerskaber. Direktivet indeholder derimod ikke en tilsvarende regel for offentlige udbud. Klagenævnet henviste tilsyneladende også til direktivets artikel 66, hvorefter der den i den afsluttende fase ved udbud med forhandling og konkur-rencepræget dialog principielt skal være et antal tilbud, der kan sikre en reel konkurrence. EU-domstolens svar på spørgsmål 1 og 2 gengives bedst samlet således (lige-ledes stærkt sammentrængt og omformuleret): Udbudsdirektivet er ikke til hinder for en fremgangsmåde ved tilbudsvurde-ringen som beskrevet i spørgsmål 1. Dette gælder uanset antallet af tilbageblev-ne tilbudsgivere i den afsluttende fase af tilbudsvurderingen. Det, der skønnes at være det centrale i EU-domstolens begrundelse for sva-ret, kan gengives således (af overskuelighedsgrunde ind i mellem sammen-trængt og lidt omformuleret): De ordregivende myndigheder har under overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed m.m. frihed til i overensstemmelse med de-res behov at fastsætte bl.a. det tekniske kvalitetsniveau, som tilbuddene skal sik-re på grundlag af kontraktens formål, og til at fastsætte en minimumstærskel, som tilbuddene skal overholde i teknisk henseende. Udbudsdirektivets artikel 67 (om tildelingskriterier) er i denne henseende ikke til hinder for at udelukke tilbud, der ikke opnår et på forhånd fastsat minimumantal point ved den tekni-ske vurdering, som et første skridt i fasen for tildelingen af kontrakten. I denne henseende fremgår det, at et tilbud, der ikke opnår et sådant antal point, i prin-cippet ikke svarer til den ordregivende myndigheds behov og ikke skal tages i betragtning ved fastlæggelsen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Den ordregivende myndighed er dermed ikke forpligtet til at tage stilling til, om pri-sen på et sådant tilbud er lavere end priserne på tilbud, der ikke er blevet ude-lukket, og som har opnået det nævnte antal point og dermed svarer til den or-dregivende myndigheds behov. (Præmis 32). Det skal tillige præciseres, at or-dregiveren nødvendigvis skal tage priserne på de tilbud, der har opnået det fastsatte minimumantal point i teknisk henseende, i betragtning (præmis 33).


71

Det gør ikke forskel, at udbudsdirektivet udtrykkeligt fastsætter mulighed for, at visse andre udbudsprocedurer end offentlige udbud kan forløbe i flere fa-ser (præmis 34). Det kan ikke heraf udledes, at en vurdering af tilbuddene i to trin af den eneste tildelingsfase ikke er tilladt ved offentlige udbud (præmis 35). Muligheden ved visse andre udbudsprocedurer for ikke at medtage alle til-bud ved den afsluttende fase er begrundet med behovet for at undgå et ufor-holdsmæssigt stort antal tilbud i denne fase (præmis 36, der må kunne gengives således). Situationen i den aktuelle sag var imidlertid anderledes. Det fremgår således ikke, at den ordregivende myndighed havde mulighed for at fravælge tilbud, der opfylder tildelingskriterierne, og kun vælge de bedste tilbud. Tværtimod er de eneste tilbud, som ordregiveren kan udelukke fra tilbudsvur-deringen baseret på prisen, de tilbud, der ikke opfylder minimumskravene ved-rørende den tekniske vurdering, og som dermed ikke opfylder ordregiverens behov. En sådan fremgangsmåde har imidlertid ikke til formål at begrænse an-tallet af tilbud, der indgår i tilbudsvurderingen baseret på prisen, idet alle tilbud i princippet kan opfylde de omtalte minimumskrav. (Præmis 37). Hvis de betingelser, der følger af udbudsdirektivets artikel 18 (om ligebe-handling og gennemsigtighed og forbud mod bl.a. kunstig indskrænkning af konkurrencen) og af artikel 67 er blevet anvendt korrekt i sagen, skal det aner-kendes, at ordregiveren har sikret en effektiv konkurrence. Selvom der efter den tekniske vurdering kun er et tilbageværende tilbud, er ordregiveren på ingen måde forpligtet til at antage dette tilbud. Hvis ordregiveren under sådanne om-stændigheder finder, at udbuddet under hensyn til kontraktens egenskaber og formål er karakteriseret af manglende konkurrence, kan ordregiveren afslutte udbuddet og om nødvendigt iværksætte et nyt udbud med andre tildelingskri-terier. (Præmis 41). Udbudsdirektivets artikel 66 angår en anden situation end situationen i den aktuelle sag. Nødvendigheden ifølge artikel 66 af at sikre en reel konkurrence vedrører derfor ikke offentlige udbud som i sagen. (Præmis 43). EU-domstolens dom af 20. september 2018, sag C-518/17, Rudigier Angår artikel 7, stk. 2, i forordning 1370/2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej. Ifølge bestemmelsen skal der principielt ske forhånds-meddelelse om en påtænkt kontrakt i henhold til forordningen. Udtalt, at be-stemmelsen finder anvendelse på sådanne kontrakter, der indgås efter udbudsdi-rektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet. Desuden fremsat forskellige udta-lelser om konsekvenserne af en manglende forhåndsmeddelelse. Kommentar Indgåelse af kontrakter efter den omtalte forordning er for det meste om-fattet af et af udbudsdirektiverne, men en del af forordningens regler gælder sideløbende. Se nærmere om forordningen og dens forhold til udbudsreglerne resuméet med kommentar af EU-domstolens dom af 27. oktober 2016 i sag C-292/15, Hörmann Reisen. Den regel om obligatoriske forhåndsmeddelelser, som sagen angår, er særegen for forordningen. Dommen har derfor ikke udbudsretlig inte-resse, og henvisningen til dommen er kun medtaget for at gøre eventuel-le interesserede læsere opmærksom på den. Resumé Vil ikke være relevant for denne materialesamling.


72

EU-domstolens dom af 18. oktober 2018, sag C-606/17, IBA Molecular Italy Angår en aftale mellem en italiensk region og et privat italiensk sygehus om sy-gehusets levering af et lægemiddel til offentlige sygehuse i regionen uden beta-ling bortset fra for forsendelsesomkostningerne. Regionen havde givet det private sygehus et tilskud, der delvis dækkede omkostningerne ved leveringen af læge-midlet. Fastslået, at aftalen var udbudspligtig efter udbudsdirektivet 2004/18. Kommentar Som det fremgår, angår sagen forholdet til det tidligere udbudsdirektiv 2004/18. Resultatet var imidlertid utvivlsomt blevet det samme under det gældende udbudsdirektiv. Dommen indeholder nogle udtalelser, der kan sammenfattes således, se navnlig præmis 29: En aftale mellem en ordregivende myndighed og en privat leverandør om udveksling af ydelser er en gensidigt bebyrden-de udbudspligtig offentlig kontrakt, selvom ordregiveren kun delvis skal dække leverandørens omkostninger. Om man vil, kan man se disse udtalelser som en principiel tilkendegi-velse. Dette skal dog ikke overspilles, da udtalelserne først og fremmest har reference til den konkrete sags omstændigheder og nogle særlige forhold i det italienske sundhedssystems funktion. Efter kommentato-rens vurdering har dommen ikke egentlig interesse uden for Italien. Resumé Det er ikke helt nemt at forstå, hvad sagens faktum går ud på, men referatet ne-denfor er forhåbentlig dækkende. En del italienske sygehuse, der drives af private religiøse organisationer, er »klassificeret«, dvs. tilsyneladende godkendt af det offentlige. En italiensk region indgik uden udbud en aftale med et klassificeret sygehus om, at sygehuset skulle levere et bestemt lægemiddel til nogle offentlige syge-huse i regionen. Det fremgår ikke, om det klassificerede sygehus skulle fremstil-le lægemidlet selv eller købe det på markedet. Leveringerne skulle ske uden an-det vederlag end betaling for forsendelsesomkostningerne. Regionen gav desu-den det klassificerede sygehus et tilskud, der delvis dækkede omkostningerne ved leveringen af lægemidlet. Ifølge den forelæggende italienske domstol kunne det med rimelighed antages, at tilskuddet netop havde dette formål. Det synes at fremgå, at aftaler uden udbud af en sådan type mellem det of-fentlige og klassificerede sygehuse er almindelige, og at aftalerne har hjemmel i den italienske lovgivning. En virksomhed klagede til en italiensk forvaltningsdomstol over, at aftalen i sagen var indgået uden udbud. Det fremgår, at klageren er »enekoncessionsha-ver« i Italien for det omtalte lægemiddel, hvad dette så ellers betyder. Sagen kom til en ankeinstans, der øjensynligt var i tvivl om forholdet mellem udbudsreglerne og den italienske praksis om indgåelse af aftaler med klassifice-rede sygehuse uden udbud. Ankeinstansen forelagde derfor sagen for EU-domstolen med to spørgsmål, der sigtede hertil. Det er ikke muligt at referere de to spørgsmål kort, og det er trods gentagne gennemlæsninger vanskeligt at forstå, hvad de egentlig går ud på. Det er imid-lertid tilsyneladende forsvarligt at sammenfatte meningen med dem således: Kan aftalen i sagen være fritaget for udbudspligt i medfør af reglerne om in house eller horisontale samarbejdsaftaler mellem offentlige myndigheder, selv-om det klassificerede sygehus ikke er in house i forhold til den ordregivende re-gion og heller ikke er en offentlig myndighed? Dette i så fald som følge af de klassificerede sygehuses særlige funktion i det italienske sundhedssystem.


73

(Reglerne om in house og horisontale samarbejdsaftaler forudsættes bekendt og skal ikke omtales nærmere). Som følge af karakteren af ankeinstansens to spørgsmål er det heller ikke muligt at referere EU-domstolens svar på spørgsmålene kort. Det er imidlertid formentlig forsvarligt at gengive det egentlige indhold i dem således: 1. En aftale som i sagen er en gensidigt bebyrdende kontrakt, der er omfattet af udbudspligten efter det forrige udbudsdirektiv 2004/18. 2. Den italienske praksis om at indgå aftaler som i sagen uden udbud er i strid med udbudsdirektivet 2004/18. Realiteten i disse besvarelser er tilsyneladende først og fremmest, at EU-domstolen afviste at anvende reglerne om in house eller horisontale samar-bejdsaftaler på aftalen i sagen. Fra EU-domstolens udtalelser kan i øvrigt næv-nes, til dels lidt omformuleret og sammentrængt gengivet: Der var ingen tvivl om, at en aftale som i sagen er en gensidigt bebyrdende aftale (præmis 26), hvorved forstås en aftale, hvor hver af parterne forpligter sig til at præstere en ydelse mod levering af en anden ydelse (præmis 28). En aftale om udveksling af ydelser er en offentlig kontrakt, selvom det fastsatte vederlag er begrænset til en delvis godtgørelse af udgifterne ved leveringen af den aftalte ydelse (præmis 29). Ved bedømmelsen af, om aftalen i sagen var gensidigt be-byrdende, skulle der tages hensyn til modydelsen i form af et tilskud fra ordre-giveren (præmis 30). Aftalen var ikke omfattet af reglerne om in house, da det klassificerede syge-hus ikke opfylder kontrolkriteriet for at være in house i forhold til regionen mfl. (præmis 37). Der var heller ikke tale om en horisontal samarbejdsaftale mellem offentlige myndigheder, da sygehuset ikke er en offentlig enhed (præmis 42). EU-domstolens dom af 24. oktober 2018, sag C-124/17, Vossloh Laeis Angår udbudsdirektivets udelukkelsesgrund om udelukkelse af en økonomisk ak-tør på grund af tilstrækkelig plausible indikationer for, at aktøren har indgået af-tale med andre aktører med henblik på konkurrencefordrejning. Besvaret en fore-læggelse fra et tysk klagenævn med to svar, der sammentrængt kan gengives så-dan: Svar 1. Udbudsdirektivet er ikke til hinder for en national bestemmelse, hvor-efter en økonomisk aktør, der ønsker at vise sin pålidelighed trods en udelukkel-sesgrund, indgående skal redegøre for forholdene ved et aktivt samarbejde ikke alene med undersøgelsesmyndigheden, men også med den ordregivende myndig-hed, forudsat at samarbejdet med den ordregivende myndighed begrænses til det strengt nødvendige. Svar 2. Når en kompetent myndighed har pålagt sanktioner for en økonomisk aktørs adfærd omfattet af den omtalte udelukkelsesgrund, skal maksimumperio-den for udelukkelsesgrunden regnes fra myndighedens afgørelse. Kommentar 1) De regler, der er relevante for sagen, forudsættes bekendt i det følgen-de, idet kommentaren ellers ville blive fuldstændig uoverskuelig. Et ap-pendiks sidst i resuméet nedenfor indeholder en opsamling af reglerne. 2) EU-domstolens svar 1 angår reglerne om »self-cleaning« i relation til situationen i sagen, der gik ud på følgende: De tyske konkurrencemyndigheder havde pålagt en virksomhed en bøde for konkurrencefordrejende aftaler ved deltagelse i et kartel. Senere afgav virksomheden tilbud ved et tysk udbud, men som følge af kartel-


74

sagen lagde ordregiveren op til at udelukke virksomheden i medfør af udelukkelsesgrunden om konkurrencefordrejende aftaler. Virksomheden gjorde derefter over for ordregiveren gældende, at virksomheden ikke skulle udelukkes, bl.a. fordi virksomheden havde foretaget self-cleaning ved et samarbejde med konkurrencemyndighederne, der havde nedsat bøden på grund af samarbejdet. Virksomheden ville imidlertid ikke sen-de ordregiveren konkurrencemyndighedernes afgørelse og begrundede dette med, at oplysning om samarbejdet med konkurrencemyndigheder-ne måtte være nok. Ordregiveren udelukkede derefter virksomheden fra at deltage i udbuddet, og sagen angik en klage fra virksomheden over dette. Svar 1 har efter sit indhold reference til en særlig tysk lovregel. EU-domstolens udtalelser som begrundelse for svaret har imidlertid så godt som ikke relation til den tyske lovregel og må derfor have generel ræk-kevidde. Disse udtalelser er særdeles udførlige, se nærmere resuméet og også dommen selv, men fra udtalelserne kan her nævnes: En økonomisk aktør skal vise reel pålidelighed. I en situation som i sagen skal ordregi-veren kunne anmode aktøren om at sende ordregiveren konkurrence-myndighedernes afgørelse (underforstået, at hvis aktøren så ikke sender den, kan aktøren udelukkes). Realiteten i sagen var tilsyneladende, at virksomheden ikke ville give ordregiveren nærmere oplysninger om, hvad den konkurrenceretlige overtrædelse var gået ud på. En sådan holdning tyder ikke just på reel pålidelighed. Hvis ordregiveren ikke får nærmere at vide om, hvorfor self-cleaning har været nødvendig, kan ordregiveren jo heller ikke vur-dere, om der er sket tilstrækkelig self-cleaning. En virksomhed, der påbe-råber sig self-cleaning, må skulle udvise ydmyghed og villighed til virke-lig at gøre afbigt og skal ikke sætte sig op på den høje hest på nogen som helst måde.

Virksomheden i sagen havde erklæret sig rede til at betale erstatning til ordregiveren, og virksomheden opfyldte for så vidt en særlig betingelse for self-cleaning om at have betalt erstatning eller have påtaget sig at gøre det. Man kan dog godt få en fornemmelse af, at virksomhedens tilsagn om at betale erstatning ikke var ganske seriøst, men spørgsmålet var ikke omfattet af sagen og skal derfor ikke omtales nærmere. Det skal blot bemærkes, at det forekommer diffust, hvad der egentlig ligger i den omtalte betingelse, og at man kan spekulere en hel del over det. Forarbejderne til udbudslovens § 138, stk. 3, nr. 1, der er den relevante danske regel, ses ikke at kaste egentligt lys over emnet.

3) EU-domstolens svar 2 angår emnet maksimumperioden for udeluk-kelsesgrunde og går nærmere ud på, at maksimumperioden for den om-talte udelukkelsesgrund løber fra konkurrencemyndighedernes konstate-ring af den overtrædelse, der er tale om. Dette kan måske umiddelbart virke lidt overraskende. Den relevante danske regel i sammenhængen er udbudslovens § 138, stk. 6, og ifølge forarbejderne til denne bestemmelse løber maksimumperioden for ude-


75

lukkelsesgrunden senest fra ophøret af en konkurrencebegrænsende af-tale. Svar 2 skal dog vel ikke nødvendigvis tillægges betydning for fortolk-ningen af udbudslovens § 138, stk. 6. Denne bestemmelse vil, sådan som den som nævnt skal forstås efter forarbejderne, i visse tilfælde føre til en kortere udelukkelsesperiode, end hvad der følger af EU-domstolens svar 2. Så vidt ses kan dette imidlertid ikke være i strid med udbudsdirekti-vet, der kun foreskriver pligt til at fastsætte en maksimumperiode, ikke en minimumperiode, og det kan derfor heller ikke være i strid med svar 2. I øvrigt forholder dommen sig ikke til, hvilket tidspunkt maksimum-perioden løber fra i tilfælde, hvor konkurrencemyndighederne ikke har truffet en afgørelse. Resumé Problematikkerne i sagen er egentlig ikke særlig indviklede sig selv. Det kom-plicerer imidlertid fremstillingen, at det ikke er muligt at give en kort sammen-fatning af de regler, der er relevante for sagen. Af overskuelighedsgrunde er dis-se regler samlet op i et appendiks til sidst i resuméet. Med betegnelsen aktør sigtes i det følgende til ansøgere om prækvalifikation og tilbudsgivere under ét. I marts 2016 pålagde den tyske konkurrencemyndighed en virksomhed en bøde for konkurrencefordrejende aftaler ved indtil 2011 at have deltaget et kartel om levering af sporskifter. Konkurrencemyndigheden nedsatte bøden med hen-visning til, at virksomheden havde samarbejdet om at oplyse sagen. En ordregi-vende myndighed anlagde derefter erstatningssag mod virksomheden. Senere i 2016 afgav virksomheden et tilbud ved et udbud efter forsynings-virksomhedsdirektivet fra den omtalte ordregivende myndighed. Ordregiveren udtrykte imidlertid over for virksomheden tvivl om virksomhedens pålidelig-hed med henvisning til kartelsagen. Virksomheden redegjorde derefter over for ordregiveren for forskellige forebyggende foranstaltninger, som virksomheden havde gennemført, og erklærede sig rede til at betale erstatning. Ordregiveren havde desuden anmodet virksomheden om at sende ordregi-veren konkurrencemyndighedens afgørelse om at pålægge virksomheden en bøde. Virksomheden nægtede imidlertid at gøre dette og gjorde herved gælden-de, at oplysning om virksomhedens samarbejde med konkurrencemyndigheden var tilstrækkelig til at vise virksomhedens pålidelighed. Den egentlige grund til nægtelsen var tilsyneladende eller muligvis en frygt hos virksomheden for, at ordregiveren ville påberåbe sig konkurrencemyndighedens afgørelse under den verserende erstatningssag. Ordregiveren traf herefter i november 2016 afgørelse om at udelukke virk-somheden fra en kvalifikationsordning, som ordregiveren havde etableret, og som fandt anvendelse ved udbuddet. Udelukkelsen skete i medfør af en tysk lovregel, der implementerer udbudsdirektivets regel om udelukkelse, hvis den ordregivende myndighed har tilstrækkeligt plausible indikationer til at konklu-dere, at en aktør har indgået en aftale med andre aktører med henblik på kon-kurrencefordrejning. Virksomheden klagede til et tysk klagenævn, der forelagde sagen for EU-domstolen med fire spørgsmål. Spørgsmålene faldt i to grupper, som EU-domstolen også besvarede gruppevis. Spørgsmål 1 og 2 havde reference til en særlig tysk implementering af reglerne om »self-cleaning« i relation til den om-talte udelukkelsesgrund. Spørgsmål 3 og 4 havde relation til reglen om, at ude-


76

lukkelsesgrunde kun gælder i en vis periode. Spørgsmålene kan gengives såle-des: Spørgsmål 1 og 2. Er en tysk regel om self-cleaning ved et samarbejde ikke alene med undersøgelsesmyndigheden, men med også ordregiveren, forenelig med udbudsdirektivet, og hvis ikke, skal aktøren så i hvert fald give ordregive-ren nogle nærmere angivne oplysninger? Spørgsmål 3 og 4. Hvad skal der forstås ved, at maksimumperioden for den omtalte udelukkelsesgrund løber fra den relevante hændelse? EU-domstolen besvarede spørgsmål 1 og 2 henholdsvis spørgsmål 3 og 4 un-der ét. Besvarelsen kan gengives således (til dels stærkt sammentrængt): Svar på spørgsmål 1 og 2: Udbudsdirektivet er ikke til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en aktør, der ønsker at vise sin pålidelighed trods en udelukkelsesgrund, indgående skal redegøre for forholdene ved et aktivt sam-arbejde ikke alene med undersøgelsesmyndigheden, men også med den ordre-givende myndighed, forudsat at dette samarbejde begrænses til det strengt nød-vendige. Svar på spørgsmål 3 og 4: Når en kompetent myndighed har pålagt sanktio-ner for en aktørs adfærd omfattet af udelukkelsesgrunden i sagen, skal maksi-mumperioden for udelukkelsesgrunden beregnes fra myndighedens afgørelse. EU-domstolens begrundelse for svarene kan gengives således (af overskue-lighedsgrunde til dels sammentrængt og omformuleret): Begrundelsen for svaret på spørgsmål 1 og 2: EU-domstolen henviste indledningsvis til forskellige bestemmelser i ud-budsdirektivet og en udtalelse i direktivets præambel og udtalte videre: Beviset for iværksættelse af foranstaltninger som omhandlet i udbudsdirek-tivets artikel 57, stk. 6, andet afsnit, herunder navnlig et samarbejde med under-søgelsesmyndighederne, skal føres inden for rammerne af forholdet til den or-dregivende myndighed, som har besluttet at udelukke aktøren i medfør af arti-kel 57. Det er således op til den ordregivende myndighed ikke blot at vurdere, om der foreligger en udelukkelsesgrund for en aktør, men også om aktøren reelt har vist sin pålidelighed. (Præmis 23). I visse tilfælde vil de ordregivende myndigheder for at efterprøve, om der fo-religger en udelukkelsesgrund, skulle foretage undersøgelser og verifikationer (præmis 24, herved henvist til forskellige udelukkelsesgrunde i udbudsdirekti-vets artikel 57, stk. 4). I situationer som i sagen, hvor der findes en specifik pro-cedure i EU-retten eller national ret om retsforfølgning for visse overtrædelser, og hvor bestemte organer har til opgave at foretage undersøgelser i denne for-bindelse, skal den ordregivende myndighed i princippet basere sig på resultatet af en sådan procedure (præmis 25). Der skal herved tages hensyn til de respekti-ve funktioner, som udøves dels af ordregiveren, dels af undersøgelsesmyndig-hederne. De sidstnævntes opgave er at bestemme ansvaret for visse overtrædel-ser, mens de ordregivende myndigheder skal bedømme de risici, som de kan blive udsat for ved at tildele en kontrakt til den tilbudsgiver, hvis integritet eller pålidelighed er tvivlsom. (Præmis 26). Undersøgelsesmyndighedernes redegørelse for de faktiske omstændigheder og forhold som omhandlet i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 6, har derfor ikke samme formål som undersøgelsen af pålideligheden hos den aktør, der er tale om. Det følger heraf, at aktøren skal samarbejde reelt med de myndigheder, der har de respektive funktioner, uanset om det er den ordregivende myndighed el-ler undersøgelsesmyndigheden. (Præmis 27). Dette samarbejde med den ordregivende myndighed skal imidlertid være begrænset til det strengt nødvendige (præmis 28). Nærmere bestemt har en til-budsgiver i en situation som den foreliggende pligt til at bevise, at tilbudsgive-


77

ren har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne vedrørende det kartel, som tilbudsgiveren har deltaget i, ved aktivt at samarbejde med den relevante konkurrencemyndighed (præmis 29). Den ordregivende myndighed skal i denne forbindelse kunne anmode en aktør, der er fundet ansvarlig for en overtrædelse af konkurrenceretten, om at fremlægge den afgørelse fra konkur-rencemyndigheden, der er tale om. Det gør ingen forskel, at dette kan gøre det nemmere for ordregiveren at gennemføre et erstatningssøgsmål mod aktøren. Blandt de foranstaltninger, som en aktør skal gennemføre for at bevise sin påli-delighed, er fremlæggelsen af bevis for, at aktøren har ydet eller påtaget sig at betale erstatning. (Præmis 30). I princippet bør fremsendelse til ordregiveren af den afgørelse, der fastslår aktørens overtrædelse, men som anvender bødenedsættelse som følge af samar-bejde med konkurrencemyndigheden, være tilstrækkelig til over for ordregive-ren at bevise, at aktøren indgående har redegjort for forholdene og omstændig-hederne ved samarbejde med konkurrencemyndigheden, hvilket det tilkom det forelæggende klagenævn at undersøge (præmis 31). Den ordregivende myndighed kan kræve af aktøren, at aktøren fremlægger beviser for de omstændigheder, der kan godtgøre, at de påberåbte foranstalt-ninger er egnet til at forebygge yderligere overtrædelser. At konkurrencemyn-digheden allerede har anmodet om sådanne beviser, kan ikke i sig selv begrun-de, at aktøren fritages for at fremlægge dem for ordregiveren, medmindre de faktiske forhold fremgår klart af andre fremlagte dokumenter og navnlig af den afgørelse, som har fastslået en overtrædelse af konkurrencereglerne. (Præmis 32). Begrundelsen for svaret på spørgsmål 3 og 4: Udbudsdirektivets artikel 57, stk. 7, indeholder ingen præcisering af arten af den relevante hændelse eller tidspunktet for den, men maksimumperioden på fem år i relation til de obligatoriske udelukkelsesgrunde regnes ifølge bestem-melsen fra endelig dom uden hensyntagen til det tidspunkt, hvor de forhold, der er tale om, har fundet sted (præmis 37). Af hensyn til sammenhængen her-med og også af forudsigeligheds- og retssikkerhedshensyn må maksimumperi-oden på tre år i et tilfælde som i sagen derfor regnes fra den kompetente myn-digheds afgørelse (præmis 38). Konkurrencebegrænsende adfærd kan også først dokumenteres efter udstedelsen af en sådan afgørelse (præmis 39). Hertil kom-mer, at en aktør har mulighed for at bevise sin pålidelighed også inden fristens udløb (præmis 40). Udelukkelsesperioden skal altså beregnes fra den dato, hvor den kompetente myndighed har fastslået overtrædelsen, og ikke fra deltagelsen i kartellet (præ-mis 41). Appendiks med sammenfatning af de regler, der er relevante for sagen Som det fremgår af det nedenstående, står disse regler i udbudsdirektivets arti-kel 57. Sagen angår ganske vist et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, men dette direktivs artikel 80 indeholder nogle regler om anvendelse af ud-budsdirektivets artikel 57. Udbudsdirektivets artikel 57 er implementeret i Danmark ved udbudslovens § 135-138. Disse regler finder anvendelse på udbud under forsyningsvirksom-hedsdirektivet fra ordregivende myndigheder, jf. § 10 i bekendtgørelsen om im-plementering af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Udbudsdirektivets artikel 57 er direktivets regler om udelukkelsesgrunde. Artikel 57, stk. 1-2, foreskriver en række obligatoriske udelukkelsesgrunde, mens artikel 57, stk. 4, opregner en række frivillige udelukkelsesgrunde, dvs.


78

udelukkelsesgrunde, som en ordregiver kan vælge at gøre brug af. (Medlemssta-terne kan dog gøre dem obligatoriske). Sagen drejer sig nærmere om

1. udelukkelsesgrunden i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra d, 2. en økonomisk aktørs mulighed for »self-cleaning« i relation til denne ude-

lukkelsesgrund, 3. maksimumløbetiden for denne udelukkelsesgrund.

Ad 1. Udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra d: Bestemmelsen går ud på, at ordregiveren kan udelukke en økonomisk aktør fra et udbud, hvis ordregiveren har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at den økonomiske aktør har indgået en aftale med andre økonomi-ske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. Bestemmelsen er implementeret i Danmark ved en reelt ordret gengivelse i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, og er implementeret i Tyskland på tilsvarende måde. Ad 2. Self-cleaning: De bestemmelser i udbudsdirektivet, der er relevante for sagen, er artikel 57, stk. 6, 1. og 2. afsnit. Det følger af disse bestemmelser, at en aktør, der er omfat-tet af en af udelukkelsesgrundene i stk. 4, alligevel ikke skal udelukkes, hvis ak-tøren har dokumenteret sin pålidelighed, og at denne dokumentation skal ske på følgende måde: Aktøren skal have betalt erstatning eller have påtaget sig at betale erstatning, og aktøren skal have gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gennem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighe-derne. Desuden skal aktøren have truffet passende konkrete tekniske, organisa-toriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere over-trædelser. Disse bestemmelser er implementeret i Danmark ved udbudslovens § 138, stk. 3, jf. stk. 1 og 6. I Tyskland er bestemmelserne implementeret på en særlig måde, hvilket var et af problemerne i sagen. Ifølge den tyske implementering skal det omtalte aktive samarbejde nemlig være med undersøgelses-myndigheden og den ordregivende myndighed. Ifølge generaladvokatens for-slag til afgørelse gjorde Tyskland under sagen gældende, at dette hænger sam-men med forståelsen af begrebet undersøgelsesmyndigheden i tysk terminologi. Ad 3. Maksimum for udelukkelsesgrundens løbetid: Ifølge udbudsdirektivets artikel 57, stk. 7, skal medlemsstaterne fastsætte en maksimal udelukkelsesperiode for udelukkelsesgrundene i artikel 57. Med hen-syn til udelukkelsesgrundene i stk. 4, dvs. bl.a. udelukkelsesgrunden i sagen, må perioden højst være tre år fra »den relevante hændelse«. Bestemmelsen er implementeret i Danmark ved udbudslovens § 138, stk. 6, der fastsætter følgende bl.a. om udelukkelsesgrunden i sagen: En aktør kan ikke udelukkes i mere end to år fra datoen for »den relevante hændelse eller hand-ling«. Den tilsvarende implementering i Tyskland går ud på en maksimumperi-ode på tre år fra »den relevante hændelse«. EU-domstolens dom af 25. oktober 2018, sag C-260/17, Anodiki Services EPE Som svar på en forelæggelse fra en græsk forvaltningsdomstol bl.a. udtalt, at nogle midlertidige ansættelseskontrakter var omfattet af udbudsdirektivets und-tagelse om, at direktivet ikke finder anvendelse på ansættelseskontrakter. Kommentar


79

Se det ganske korte referat af EU-domstolens besvarelse i resuméet ne-denfor. Så vidt ses gav besvarelsen sig selv, og dommen må være uden enhver interesse. Resumé Refereres ikke egentligt. Sagen angår nogle græske sygehuses indgåelse af tidsbegrænsede ansættel-seskontrakter med forskellige personer om kantinedrift og rengøring. Sådanne kontrakter har hjemmel i den græske lovgivning og er et modstykke til, at der tilsyneladende er indført ansættelsesstop i det offentlige som følge af Græken-lands økonomiske situation. En virksomhed klagede til en græsk forvaltningsdomstol og gjorde gælden-de, at de omtalte midlertidige ansættelseskontrakter var udtryk for udbudsplig-tige anskaffelser af tjenesteydelser. Forvaltningsdomstolen forelagde sagen for EU-domstolen med forskellige spørgsmål. EU-domstolens svar på spørgsmålene kan rent oversigtligt gengives således: 1. Ansættelseskontrakter som i sagen er omfattet af undtagelsesbestemmel-sen i udbudsdirektivets artikel 10, litra g, hvorefter direktivet ikke finder anven-delse på ansættelseskontrakter. 2. Forskellige generelle principper og traktatbestemmelser m.m. finder ikke anvendelse på en offentlig myndigheds beslutning om at indgå ansættelseskon-trakter som i sagen. 3. En økonomisk aktør, der mener, at en ordregivende myndigheds beslut-ning om at indgå ansættelseskontrakter er udbudspligtige, har ret til at klage over, at der ikke er sket udbud af kontrakterne. EU-domstolens dom af 25. oktober 2018, sag C-413/17, Roche Lietuva I anledning af en forelæggelse fra en litauisk domstol fremsat forskellige udtalel-ser om reglerne om tekniske specifikationer under udbudsdirektivet. Kommentar Kommentaren er ændret 20. november 2018. Dommen indeholder nogle udtalelser om, at proportionalitetsprincip-pet finder særlig anvendelse på det følsomme område for folkesundhe-den, og at den forelæggende litauiske domstol skulle foretage en konkret vurdering af, om de tekniske specifikationer i sagen var i overensstem-melse med bl.a. proportionalitetsprincippet (præmis 42 og 44). Fra anden side er gjort gældende, at disse udtalelser er en nydannelse, og at de kan være led i en udvikling i retning af at lægge stigende vægt på proportionalitetsprincippet inden for udbudsområdet. Kommentatorens umiddelbare vurdering og dermed den oprindelige kommentar til dommen gik blot ud på følgende: EU-domstolens udtalel-ser i sagen er ikke andet, end hvad der kan læses ud af udbudsdirektivet eller som i øvrigt giver sig selv. Det er imidlertid muligt, at denne vurdering var forhastet, og at dommens udtalelser om proportionalitetsprincippet skal ses som nævnt. Resumé Er indtil videre ikke fundet nødvendigt.


80

EU-domstolens dom af 28. november 2018, sag C-328/17, Amt Azienda Transporti e Mobilità m.fl. Besvaret en forelæggelse fra en italiensk forvaltningsdomstol således (sammen-trængt og omformuleret gengivet): Kontroldirektiverne er ikke til hinder for en national lovgivning, der afskærer økonomiske aktører fra at klage over et udbud, som de ikke har deltaget i, fordi de som følge af udbudsbetingelsernes udform-ning har anset det for meget usandsynligt, at de ville få kontrakten. Den natio-nale klageinstans skal dog indgående og under hensyn til samtlige relevante for-hold vurdere, om den konkrete anvendelse af den nationale lovgivning kan på-virke de omtalte økonomiske aktørers ret til en effektiv domstolsbeskyttelse. Kommentar 1) Sagen drejede sig om en klage over et udbud om transportydelser i en italiensk region. Transportydelserne skulle udføres i hele regionen, og klagen var indgivet af nogle transportvirksomheder, der ikke var i stand til dette og derfor ikke havde givet tilbud. Klagen gik ud på, at kravet om udførelse af transportydelserne i hele regionen var i strid med forskellige nærmere angivne regler. Forelæggelsen for EU-domstolen angik kun, om klagerne skulle have klageadgang. Problemet i denne forbindelse var, at klager over et udbud efter italiensk retspraksis principielt kun kan indgives af virksomheder, der har givet tilbud ved udbuddet. Forelæggelsen sigtede til, om denne retspraksis er i overensstemmelse med kontroldirektivernes regler om klageadgang. EU-domstolen udtalte sig ikke definitivt om spørgsmålet, men overlod nærmest afgørelsen til den forelæggende italienske forvalt-ningsdomstol. Se resuméet nedenfor om EU-domstolens udtalelser. Dansk ret indeholder intet princip om, at kun virksomheder, der har givet tilbud ved et udbud, kan klage over udbuddet. Dommen synes der-for uden interesse for danske forhold. 2) I præmis 51-52 udtaler dommen følgende: Klage over et udbud fra en virksomhed, der ikke har givet tilbud ved udbuddet, og som mener, at det som følge af udbuddets bestemmelser har været umuligt at give tilbud, kan af hensyn til kontroldirektivernes formål om hurtighed og ef-fektivitet ikke indgives efter tildelingsbeslutningen. En lignende udtalel-se er indeholdt i præmis 37 i EU-domstolens dom af 12. februar 2004 i sag C-230/02, Grossmann Air Service, som den aktuelle dom også henvi-ser til. Efter ordlyden kan disse udtalelser forstås sådan, at national ret i hvert fald i visse tilfælde ikke må give en virksomhed, der ikke har givet tilbud ved et udbud, adgang til at klage over udbuddet efter tildelings-beslutningen. Udtalelserne skal imidlertid ret tydeligt blot forstås sådan, at national ret ikke har pligt til at give en sådan klageadgang, dvs. at ud-talelserne ikke forholder sig til, om national ret kan gøre det.

Dette fordi udtalelserne må skulle ses i den sammenhæng, som de er afgivet i, dvs. som led i EU-domstolens stillingtagen til, hvornår national ret har pligt til at give klageadgang, og hvornår ikke. Den omtalte udtalelse var i øvrigt kun relevant i Grossmann-sagen, der angik en klage efter tildelingsbeslutningen ved et udbud fra en virksomhed, som ikke havde givet tilbud. I Grossmann-dommen tilkendegav EU-domstolen, at 1. kontroldirektiv ikke var til hinder for at afvise klagen, og den


81

omtalte udtalelse må skulle ses som den centrale begrundelse herfor. Bemærk herved, at dommens tilkendegivelse således netop gik ud på, at der ikke var pligt til at give klageadgang, hvilket bestyrker den forståelse, der er gjort gældende ovenfor. Udtalelsen var derimod ikke relevant for omstændighederne i den aktuelle sag, hvor klagen var indgivet, mens udbuddet verserede. At udtalelsen i det hele taget kom med i den aktuelle dom, skyldtes tilsyneladende blot, at EU-domstolens udtalelser i denne dom i væsentlig grad bestod af en gentagelse af udtalelserne i Grossmann-dommen. Der kan være forskellige grunde til, at en potentiel tilbudsgiver afstår fra at give tilbud ved et udbud. I Grossmann-sagen skyldtes det, at klageren anså udbudsbetingelserne for skræddersyet til den valgte tilbudsgiver, og i den aktuelle sag skyldtes det som omtalt, at klagerne ikke var i stand til at udføre den udbudte ydelse. De omtalte udtalelser fra EU-domstolen gælder vel imidlertid generelt, dvs. også i tilfælde, hvor potentielle tilbudsgivere har afstået fra at afgive tilbud af andre grunde end de nævnte.

Resumé En italiensk region iværksatte et udbud om udførelse af transportydelser i regi-onen. Det virker noget uklart, hvad udbuddet nærmere gik ud på, men der var i hvert fald tale om en eller anden form for indhentning af tilbud eller ansøgnin-ger om prækvalifikation. De transportydelser, som udbuddet angik, skulle udføres af en enkelt leve-randør i hele regionen. Nogle transportvirksomheder klagede til en italiensk forvaltningsdomstol over dette og gjorde gældende, at det var i strid med en ita-liensk lov om, at offentlige tjenester i princippet skal drives på provinsniveau, dvs. på et lavere niveau end regionsniveau, og at det også var i strid med den italienske forfatning og nogle bestemmelser i traktaten om den europæiske uni-ons funktionsmåde. Klagerne havde ikke afgivet tilbud, da de ikke kunne udfø-re transportydelser i hele regionen. Det synes at fremgå, at klagerne aktuelt ud-førte transportydelser som de udbudte i forskellige områder i regionen. Forvaltningsdomstolen forelagde klagen over overtrædelse af den italienske forfatning for en særlig forfatningsdomstol. Mens sagen verserede for forfat-ningsdomstolen, annullerede regionen udbuddet, fordi regionen nu havde truf-fet bestemmelse om at opdele transportydelserne efter områder i regionen. For-fatningsdomstolen traf alligevel afgørelse i sagen ud fra princippet »tempus re-git actum«. (Dette udtryk synes at være et italiensk retligt begreb. Det er ikke hidtil lykkedes at identificere, hvad begrebet nærmere sigter til). Forfatningsdomstolens afgørelse gik ud på at afvise sagen med en begrun-delse, der kan sammenfattes således: Efter fast italiensk retspraksis har virk-somheder, der ikke har deltaget i et udbud, ikke retlig interesse i at klage over udbuddet og har derfor ikke klageadgang. Der gælder ganske vist visse undta-gelser herfra, men klagen i sagen var ikke omfattet af disse undtagelser, og kla-gerne havde således ikke klageadgang. Sagen for forvaltningsdomstolen var fortsat trods regionens annullation af udbuddet, men angik derefter kun et spørgsmål om sagsomkostninger. Forvalt-ningsdomstolen var ikke enig i de refererede udtalelser fra forfatningsdomstolen og forelagde derfor sagen for EU-domstolen med et spørgsmål, der sigtede til, om 1. kontroldirektiv var til hinder for at afskære klagerne fra klageadgang. Kommissionen gjorde gældende, at EU-domstolen skulle afvise forelæggel-sen med begrundelse, at den angik et hypotetisk spørgsmål, hvilket EU-domstolen ikke udtaler sig om. Bl.a. Italien gjorde også dette gældende, og Itali-en angav en yderligere begrundelse. EU-domstolen tilsluttede sig imidlertid ik-


82

ke disse synspunkter og besluttede at tage stilling til forelæggelsen. (Præmis 31-42, der ikke refereres). EU-domstolens udtalelser i øvrigt kan gengives således (til dels sammen-trængt og omformuleret): EU-domstolen omformulerede forvaltningsdomstolens spørgsmål til at gå ud på følgende (præmis 43): Er kontroldirektiverne til hinder for en national lov-givning som den italienske, der ikke gør det muligt for økonomiske aktører at klage over et udbud, som de har besluttet ikke at deltage i med begrundelse, at udbuddets bestemmelser gør det meget usandsynligt, at de vil få kontrakten? EU-domstolen udtalte videre: Efter formuleringen af reglen om klageadgang i 1. kontroldirektiv har medlemsstaterne ikke pligt til at give klageadgang til en-hver, som ønsker en offentlig kontrakt tildelt, og medlemsstaterne kan kræve, at en klager har lidt eller vil kunne lide skade som følge af den hævdede overtræ-delse (præmis 44-45). Deltagelse i et udbud kan herefter være en gyldig betin-gelse for klageadgang (præmis 46). I tilfælde, hvor en virksomhed ikke har afgi-vet tilbud på grund af bestemmelser i udbuddet, som hævdes at være diskrimi-nerende, og som netop har forhindret virksomheden i at kunne levere samtlige tilbudte ydelser, ville det imidlertid være urimeligt at stille som betingelse for klageadgang, at virksomheden har afgivet tilbud, selvom virksomheden som følge af udbuddets bestemmelser ikke har noget chance for at få tildelt kontrak-ten (præmis 47). I flere af disse udtalelser havde EU-domstolen henvist til sin dom af 12. fe-bruar 2004 i sag C-230/02, Grossmann Air Service, der angik en lignende østrigsk sag. (Et resumé af Grossmann-dommen kan findes gennem linket »Re-sumésamlinger« nederst i venstre spalte på materialesamlingens forside). EU-domstolen udtalte videre, at det, som kan udledes af Grossmann-dommen, fin-der anvendelse i den aktuelle sag mutatis mutandi (dvs. med de nødvendige til-pasninger, præmis 49). EU-domstolen udtalte herefter: Det fremgik af oplysningerne om italiensk retspraksis, at en aktør, der ikke har afgivet tilbud, undtagelsesvis har klageadgang med hensyn til klager over, at der ikke er sket udbud m.m., samt over vilkår, der pålægger åbenlyst uforstå-elige eller fuldstændig uforholdsmæssige store byrder, eller som gør det umu-ligt at afgive tilbud (præmis 50, der må kunne gengives således). Kontroldirekti-vernes krav om klageadgang er således opfyldt, hvis en aktør, der ikke har afgi-vet tilbud, har klageadgang, når det er aktørens opfattelse, at udbuddets be-stemmelser gør det umuligt at afgive tilbud (præmis 51), men af hensyn til kon-troldirektivernes formål om hurtighed og effektivitet kan en sådan klage ikke indgives efter tildelingsbeslutningen (præmis 52). Det er heller ikke for vidtgå-ende at kræve, at en aktør, der ikke har afgivet tilbud, godtgør, at udbuddets be-stemmelser gør det umuligt at afgive tilbud (præmis 53). Det kan imidlertid ikke udelukkes, at et krav herom som følge af de særlige omstændigheder i sagen vil medføre tilsidesættelse af kontroldirektivernes krav om klageadgang (præmis 54). Det tilkom den forelæggende forvaltningsdomstol indgående og under hensyn til samtlige relevante omstændigheder i sagen at vurdere, om den konkrete anvendelse af den italienske lovgivning om klagead-gang kan påvirke klagernes adgang til en effektiv domstolsbeskyttelse (præmis 55). Forvaltningsdomstolen skulle herved først og fremmest tage hensyn til, at regionen havde annulleret udbuddet, og til, om det var tilstrækkeligt begrundet, at regionen havde udbudt transportydelserne på regionalt niveau, selvom den italienske lovgivning foreskriver, at offentlige tjenester princippet skal drives på provinsniveau, om end det ikke kunne udelukkes, at udbuddet på regionalt ni-veau var legitimt (præmis 57, der må kunne gengives således).


83

EU-domstolen besvarede herefter forvaltningsdomstolens spørgsmål således (ligeledes sammentrængt og omformuleret gengivet): Kontroldirektiverne er ikke til hinder for en national lovgivning, der afskæ-rer økonomiske aktører fra at klage over et udbud, som de ikke har deltaget i, fordi de som følge af udbudsbetingelsernes udformning har anset det for meget usandsynligt, at de ville få kontrakten. Den nationale klageinstans skal dog ind-gående og under hensyn til samtlige relevante forhold vurdere, om den konkre-te anvendelse af den nationale lovgivning kan påvirke de omtalte økonomiske aktørers ret til en effektiv domstolsbeskyttelse. EU-domstolens dom af 19. december 2018, sag C-216/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust og Coopservice Besvaret en forelæggelse fra en italiensk domstol med et svar, der stærkt omfor-muleret kan gengives således (litreringen indsat her): 1. Udbudsdirektivet 2004/18 skal fortolkes således, at en ordregivende myn-dighed kan indgå en udbudspligtig rammeaftale på vegne af andre ordregivende myndigheder under forudsætning af, at de andre ordregivende myndigheder er nævnt udtrykkeligt ved udbuddet af rammeaftalen. 2. Det er dog en yderligere forudsætning, at de andre ordregivende myndig-heder ved udbuddet af rammeaftalen har fastlagt og oplyst mængden af de ydel-ser, som de kan bestille ved træk på rammeaftalen. En sådan fastlæggelse kan ik-ke ske ved henvisning til en ordregivende myndigheds sædvanlige behov. Kommentar 1) Gengivelsen ovenfor af EU-domstolens besvarelse er stærkt omformu-leret, da besvarelsen i sig selv er tungt formuleret. Resuméet nedenfor indeholder i slutningen en noget mindre omformuleret gengivelse. EU-domstolens udtalelser i dommen har reference til det tidligere ud-budsdirektiv 2004/18. Udtalelserne fremtræder imidlertid i hvert fald til dels som udtryk for generelle udbudsretlige principper. 2) Det, der ovenfor er litreret som punkt 1 i EU-domstolens besvarel-se, er udtryk for følgende: Andre ordregivende myndigheder end udby-deren af en rammeaftale kan trække på rammeaftalen under forudsæt-ning af, at det ved udbuddet af rammeaftalen er angivet, at de kan gøre det. Dette ses ikke at være noget nyt, og det følger fx også af udbudslo-vens § 96. I forarbejderne til denne bestemmelse angives, at den er en vi-dereførelse af gældende ret. 3) Det, der er litreret som punkt 2 i besvarelsen, skal tilsyneladende ses som udtryk for, at der ved et udbud af en rammeaftale, som andre ordregivende myndigheder end udbyderen kan trække på, skal oplyses maksimumværdien for de andre ordregivende myndigheders træk på rammeaftalen. Det synes nærmest at fremgå, at dette er udslag af et overordnet prin-cip om følgende: Ved udbud af en rammeaftale skal der ske fastlæggelse af en grænse for den mængde anskaffelser, der kan være genstand for træk på rammeaftalen, og når denne grænse er nået, har rammeaftalen udtømt sine virkninger. Det synes videre nærmest at fremgå, at den om-talte grænse er den værdi for rammeaftalen, der er anslået ved udbuddet af den.


84

Trods mange spekulationer og flere analyseforsøg er det imidlertid ikke hidtil lykkedes kommentatoren at forstå, hvad der egentlig er me-ningen med EU-domstolens udtalelser på det her omtalte punkt, se re-suméet om dem. Udtalelserne kan forstås sådan, at den anslåede værdi ved et udbud af en rammeaftale ikke må overskrides ved trækkene på rammeaftalen. Udtalelserne kan desuden forstås sådan, at dette kun eller navnlig gælder for rammeaftaler med en enkelt leverandør og kun eller navnlig for træk fra andre ordregivende myndigheder end udbyderen. Det er også muligt, at udtalelserne skal ses med reference til omstændig-hederne i den konkrete sag, og at de derfor ikke har egentlig generel rækkevidde. Kommentatoren ser sig ikke i stand til at komme emnet nærmere. Resumé Øjensynligt på grundlag af et EU-udbud indgik en regional italiensk sundheds- og socialmyndighed, ASST Garda, i 2011 kontrakt med et konsortium om ind-samling og bortskaffelse af affald fra 2012 til 2021. I kontrakten var angivet, at den kunne udvides til at angå andre ordregivere, herunder en bestemt anden regional sundheds- og socialmyndighed, ASST Valcamonica. I 2015 blev kon-trakten uden udbud udvidet til også at angå ASST Valcamonica. Både den italienske konkurrencemyndighed og den virksomhed, der hidtil havde udført opgaven for ASST Valcamonica, klagede derefter til en italiensk forvaltningsdomstol over, at udvidelsen af kontrakten til at angå ASST Valca-monica var sket uden udbud. Forvaltningsdomstolen behandlede de to klagesa-ger under ét og tog ingen af klagerne til følge. Sagen kom til en ankeinstans (Consiglio di Stato), der forelagde sagen for EU-domstolen med nogle spørgs-mål om forståelsen af reglerne om rammeaftaler i det tidligere udbudsdirektiv 2004/18 og det gældende udbudsdirektiv 2014/24. Bl.a. Kommissionen gjorde gældende, at forelæggelsen skulle afvises, fordi kontrakten i sagen ikke var en rammeaftale. EU-domstolen tilsluttede sig imid-lertid ikke dette (præmis 34-43). EU-domstolen henviste videre til, at sagen skulle afgøres efter udbudsdirektivet 2004/18 og ikke efter det gældende ud-budsdirektiv (præmis 44-47). EU-domstolen omformulerede desuden ankein-stansens spørgsmål til at gå ud på følgende (præmis 48, af overskueligheds-grunde sammentrængt og omformuleret gengivet, litreringen indsat her): Tillader reglerne i udbudsdirektivet 2004/18 om ligebehandling, gennemsig-tighed og rammeaftaler at en ordregivende myndighed indgår en rammeaftale på vegne af andre speci-fikt angivne ordregivende myndigheder, og at mængden af de ydelser, som de andre ordregivende myndigheder kan bestil-le ved træk på rammeaftalen, ikke er fastlagt på forhånd eller blot er fastlagt ved en henvisning til de andre ordregivende myndigheders sædvanlige behov? Det, der skønnes at være det centrale i EU-domstolens udtalelser om de to spørgsmål, kan refereres således, af overskuelighedsgrunde delvis sammen-trængt og omformuleret (referatet af præmis 56 og 64 bygger til dels på den franske originalversion af dommen): Vedrørende spørgsmål 1: Der er ikke i udbudsdirektivet 2004/18 krav om, at en »sekundær« ordregi-vende myndighed såsom ASST Valcamonica har deltaget i en rammeaftales ind-gåelse for at kunne trække på rammeaftalen. Det er tilstrækkeligt, at en sådan ordregivende myndighed fremtræder som potentiel part i rammeaftalen ved at


85

være specifikt anført i udbudsdokumenterne med en udtrykkelig angivelse, der orienterer så vel den sekundære ordregivende myndighed som enhver interes-seret aktør om muligheden for den sekundære ordregivende myndigheds træk på rammeaftalen, såfremt kravene om offentliggørelse og retssikkerhed og føl-gelig gennemsigtighed er overholdt. (Præmis 56). EU-domstolens begrundelse for disse udtalelser står i præmis 49-55, der ikke refereres. Vedrørende spørgsmål 2: EU-domstolen citerede artikel 1, stk. 5, i udbudsdirektivet 2004/18 (præmis 57).

Denne bestemmelse er direktivets definition af rammeaftaler og lyder således: »Ved 'rammeaftale' forstås en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder.« Udtrykket »i givet fald« om påtænkte mængder i den danske version af bestemmelsen er tydeligvis dækkende, hvilket fremgår ved opslag i andre sprogversioner af direktivet. I det gældende udbudsdirektiv 2014/24 indeholdes definitionen af rammeaftaler i artikel 33, stk. 1, 2. afsnit, 1. pkt. Denne definition er reelt enslydende med den refererede definition i udbudsdirektivet 2004/18 og indeholder således også udtrykket »i givet fald« om påtænkte mængder. Definitionen er implementeret ved udbudslovens § 24, nr. 30, der ikke medtager udtrykket »i givet fald«. Bestemmelsens forarbejder ikke indeholder nogen begrundelse for dette.

EU-domstolen udtalte videre: Udtrykket »i givet fald« kan forstås således, at angivelsen af mængden af ydelser, som aftalen vedrører, kun er fakultativ (præmis 58). En sådan fortolk-ning kan imidlertid ikke tiltrædes (præmis 59). For det første følger det af visse bestemmelser i udbudsdirektivet 2004/18, at der ved udbud af rammeaftaler skal ske fastlæggelse af den maksimale mængde varer eller tjenesteydelser, der kan være genstand for træk på rammeaftalen. Herved henvist til direktivets regler om beregningen af en rammeaftales anslåe-de værdi og om, at udbudsbekendtgørelsen for en rammeaftale bl.a. skal angive rammeaftalens anslåede værdi. Også bl.a. henvist til punkt 78 i generaladvoka-tens forslag til afgørelse, hvorefter (kort gengivet) der skal foreligge en anslået samlet værdi af ydelserne, idet det ellers er vanskeligt for interesserede aktører at vurdere, om det kan betale sig for dem at forfølge kontrakten. (Præmis 60). For det andet følger det af direktivet, at kontrakter baseret på en rammeaftale med en enkelt økonomisk aktør skal indgås på vilkår, der er fastsat i rammeafta-len. Det følger heraf, at den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i rammeaftalen, kun kan forpligte sig i eget navn og på vegne af andre ordregi-vende myndigheder inden for grænserne af en bestemt mængde, og når denne grænse er nået, har rammeaftalen udtømt sine virkninger. (Præmis 61). For det tredje kan en sådan fortolkning sikre overholdelsen af de grundlæg-gende principper for indgåelse af offentlige kontrakter (præmis 62). Principperne om gennemsigtighed og ligebehandling af de interesserede økonomiske aktører ville blive påvirket, hvis den ordregivende myndighed, der var part i den oprindelige rammeaftale, ikke præciserede den samlede mængde, som aftalen vedrører (præmis 64). Forpligtelsen til gennemsigtighed gælder så


86

meget mere, som den ordregivende myndighed ikke har pligt til at sende en meddelelse om et træk på rammeaftalen (præmis 65). Hvis den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i rammeaftalen, ikke fra begyndelsen hav-de pligt til at angive den maksimale mængde af og det maksimale beløb for de omfattede ydelser, kunne indgåelsen af rammeaftalen desuden tjene til en kun-stig opdeling af en kontrakt med henblik på at ikke at nå op på tærskelværdien (præmis 66). Selv hvis det antages, at en henvisning til de sædvanlige behov for de ordre-givende myndigheder, der er klart udpegede til at kunne trække på en ramme-aftale, kan være tilstrækkelig i forhold til nationale økonomiske aktører, gælder dette ikke nødvendigvis ikke for en aktør i en anden medlemsstat (præmis 67). Selvom den samlede mængde ydelser, som disse sædvanlige behov udgør, er velkendte, bør der ikke være vanskeligheder ved at angive dem i rammeaftalen eller et andet offentliggjort dokument såsom udbudsbetingelserne og herved sikre en fuldstændig overholdelse af principperne om ligebehandling og gen-nemsigtighed (præmis 68). For det fjerde vil et krav om, at den ordregivende myndighed, der oprinde-ligt var part i rammeaftalen, i rammeaftalen præciserer mængden af og beløbet for de ydelser, som aftalen omfatter, udgøre en konkretisering af direktivets for-bud mod at misbruge rammeaftaler eller anvende dem på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes. EU-domstolen besvarede herefter den forelæggende ankeinstans' spørgsmål således: Udbudsdirektivet 2004/18 skal fortolkes således, at

‒ en ordregivende myndighed kan handle i eget navn og på vegne af andre klart udpegede ordregivende myndigheder, der ikke er part i en rammeaf-tale, såfremt kravene om offentliggørelse og retssikkerhed og gennemsig-tighed er overholdt, under forudsætning af,

‒ at det er udelukket, at de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen, ikke fastlægger mængden af de ydelser, der kan bestilles ved træk på rammeaftalen eller fastlægger den ved henvisning til deres særlige behov, idet de derved ville tilsidesætte principperne om gennem-sigtighed og ligebehandling.

.

hpros.dk v/ h.p. rosenmeier...lyd, så dommen tilfører næppe retsområdet noget nyt. også det nye...

Documents