(( ))

حبث بعنوان

يف الفروع الفقهية وأثره،ختصيص العموم بالعرف

إعداد ماھر حامد الحولي.د

األستاذ المشارك في الفقھ وأصولھ عمید كلیة الشریعة والقانون

غزة–الجامعة اإلسالمیة

م2010 - ھـ 1431

2

:مقدمة •

على أشرف األنبياء وخاتم المرسلين سيدنا محمـد : المين، والصالة والسالم الحمد هللا رب الع :األمين وعلى آله وصحبه أجمعين، وبعد

األصل المتجدد المتطورة الذي يفـي بكثيـر مـن ؛ ألنهن العرف دليل من أهم أدلة األحكام إاالستفادة منـه ألنه أقرب مصدر يمكن واألحكام الفقهية ويحقق مصلحة الناس عامتهم وخاصتهم؛

األصل الذي تدعو الحاجة إليه؛ ألن حاجة الناس إلى العرف فطـرة ؛ باعتباره بكل سهولة ويسر .قديمة أحس بها االنسان منذ أيامه األولى

بوضوح عن اعتبار العرف وأهميتـه بالنـسبة التي كشفت الكثير من النصوص ت وقد ورد لتبعيـة؛ ألن الحكـم الـشرعي يتـأثر كثيـرا ألحكام الشريعة ومنزلته من المصادر األصلية وا

.بالظروف واألوضاع االجتماعية التي ترافقه

. طبيعة الموضوع-أوالبيان أثر ذلـك علـى مع عبارة عن دراسة أصولية لموضوع تخصيص العموم بالعرف وه

الفروع الفقهية في باب العبادات والمعامالت والجنايات في بعض صورها؛ لتظهـر أن التـشريع مع إظهار القيمـة واألحوال،اإلسالمي تشريع مستغن بذاته، يستطيع أن يتعاطى مع كل الظروف

.اإلسالمي من مصادر التشريع ، باعتباره مصدراالتشريعية للعرف : أهمية الموضوع وأسباب اختياره-ثانيا

-:تكمن أهمية الموضوع وأسباب اختياره فيما يلي .قهإن العرف أصل عظيم من أصول الف -1 ومـن هنـا ؛إن الوقائع بين الناس غير متناهية والنصوص واألفعال واإلقرارات متناهية -2

.تظهر أهمية العرف في بيان أحكام الفروع الفقهية

ال ريب أن معظم النصوص التشريعية العامة قد خصصت، دل على ذلك االستقراء ممـا -3 ." ما من عام إال وقد خصص": نتج عن ذلك قول العلماء

يمكن الوقوف على كثيـر ؛ لذا موضوع العرف يدخل في كثير من أبواب أصول الفقه إن -4 .من مسائل هذا العلم من خالله

3

خطة البحث

-:وقد اشتملت على مقدمة فثالثة مباحث حقيقة التخصيص والعموم والعرف: المبحث األول

-: واشتمل على ثالثة مطالب .عند األصوليينمفهوم التخصيص وطبيعته : المطلب األول .حقيقة العموم: المطلب الثاني .حقيقة العرف: المطلب الثالث

تخصيص العموم بالعرف: المبحث الثاني

-:واشتمل على ثالثة مطالب .القائلون بجواز التخصيص بالعرف وأدلتهم: المطلب األول .المانعون للتخصيص بالعرف وأدلتهم: المطلب الثاني .ة والترجيحالموازن: المطلب الثالث

أثر تخصيص العموم بالعرف في الفروع الفقهية: المبحث الثالث

-:واشتمل على ثالثة مطالب .أثر تخصيص العموم بالعرف في العبادات: المطلب األول

.أثر تخصيص العموم بالعرف في المعامالت: المطلب الثاني .أثر تخصيص العموم بالعرف في الجنايات: المطلب الثالث

4

:ملخص الدراسة •بينت هذه الدراسة تخصيص العموم بالعرف وأثره في الفروع الفقهية، حقيقة التخصيص والعموم

منتهية إلى جواز تخصيص العام ، مختتمة وأقوال العلماء في تخصيص العموم بالعرف ،والعرفـ :العبادات والمعامالت والجنايات، مظهرة : مع بيان أثر ذلك في ،بالعرف ان ومـا أن العرف ك

مع مالبسات الناس ومقتضيات الزمان :زال وسيظل بابا واسعا لنمو التشريع وتطوره؛ ألنه يتفق يرشـدهم ، كما يمد الفقهاء والمفتين بأحكام مناسبة لعصرهم ؛ باعتباره ومالحقة التطور البشري

.إلى مقاصد الناس وتصرفاتهم

• Abstract,

This study demonstrated how to allocation of the commons in

the custom, and its impact on the jurisprudence branches . The fact of customization, also the fact of commons , custom and the views of scholars in the allocation of commons in the custom .

The study concluded with the statement that may be allocated by the commons in the custom, with an indication of the impact in worship , transactions , personal status and crimes.

It had shown that the custom was in previous , still and will it always the wide door for growth and development of legislation, therefore it is consistent with the circumstances of the people also, to the requirements of time , and keep pace with human development ,where it provides scholars and muftis of appropriate provisions of their time, to leads them to the purposes of the people and their actions.

5

املبحث األول حقيقة التخصيص والعموم والعرف

تعريف التخصيص عند األصوليين : المطلب األول :التخصيص لغة واصطالحا: أوال

: التخصيص في اللغة-1 ـ :بعد االطالع على المعاجم اللغوية وجدت التخصيص يستعمل في معنيين

: أي ،إذا أفرده به ؛ وخصوصية خص فالنا بالشيء خصا وخصوصا :اإلفراد، ومنه قولهم : األول .)1(جعله له دون غيره

والقياس في الخصوصية الفتح، ويجوز ضمها، وهو الجاري على األلـسنة اليـوم، ومـن هنـا .)2(فاالختصاص هو االنفراد بالشيء عن الغير، وقد يسمى تخصيصا

.)3(ضد التعميم، ومنه قيل الخاص والخاصة في مقابل العامة: الثاني :يص اصطالحا التخص-2

اختلف األصوليون في معنى التخصيص، وقد عرفوه بألفاظ مختلفة، سأذكر بعضا منها،ثم أحاول ـ:ار ما أجده مناسبا منها، فأقوليختمع االتقريب بينها،

: التعريفاتتلكعرف األصوليون التخصيص بتعريفات كثيرة، ومن )4(" العامباللفظ"بيان ما لم يرد " عرفه ابن السمعاني بأنه -1 )5("قصر العام على بعض أفراده بدليل مستقل مقارن" وعرفه البزدوي من الحنفية بأنه -2

)6("قصر العام على بعض مسمياته" وعرفه التفتازاني بأنه -3

، )7(وهذا التعريـف ألبـي الحـسين البـصري " إخراج بعض ما تناوله الخطاب عنه " -4 .وارتضاه البيضاوي، ولكنه أبدل الخطاب باللفظ

إخراج بعض ما كان داخال تحـت العمـوم علـى تقـدير عـدم "وعرفه الشوكاني بأنه -5 )8(" المخصص

صرف العام عـن عمومـه، وإرادة " محمد أديب صالح بأنه . وعرفه من المعاصرين د -6 .)9("بعض ما ينطوي تحته من األفراد

األصـوليين هذه جملة من تعريفات األصوليين للتخصيص، يظهر من خاللها الفرق بين نظـرة -:للتخصيص، والظاهر أنها تعبر عن نظرتين

أن الذين عرفوا التخصيص باإلخراج، ذهبوا إلى أن التخصيص متعلق بـاللفظ، ولـيس :األولى .بقصد الشارع، وإرادته

أن الذين عرفوا التخصيص ببيان اللفظ، ذهبوا إلى أن التخصيص متعلق بقصد الشارع، :الثانية .قصد الشارعفقصروا نظرتهم على

6

مـستقل (هذا من ناحية، وأما من ناحية أخرى، وبالنظر في تعريف الحنفية الذين زادوا كلمتـي في الحقيقة ال يعدو كونه شـروطا عنـدهم للـدليل ذلكفي وصف الدليل المخصص، ف ) مقارن

-:يتالالبالمخصص، ووجه ذلك ه االستثناء وغيره من ال يدخل في كي ؛اشترطوا في الدليل المخصص أن يكون مستقال -أ

.المخصصات غير المستقلة االستثناء والوصف والغايـة والـشرط : إن التخصيص فيه معنى المعارضة، وليس في ":وقالوا

.معنى المعارضة، هذا بالنسبة الشتراط أن يكون الدليل مستقال )10(" ال يكون ناسخاكيوأما اشتراطهم المقارنة ف -ب

هتي النظر في تعريف التخصيص بين الحنفية وبـين جمهـور من خالل النظر في اختالف وج االخـتالف، الخـالف فـي كثـرة ذلـك األصوليين يظهر الفرق الواضح بينهما، وقد نتج عن

.المخصصات وقلتها عندهملكن الحقيقة أن أكثر المخصصات التي اعتبرها الجمهور مخصصة للعام، اعتبرها الحنفية مفيدة

. بعض أفراده، وال يسمون ذلك تخصيصاقصر الحكم في العام علىومهما يكن اختالف الفقهاء واألصوليين في مدى المخصـصات وقوتهـا، فـإنهم يقـررون أن

هو بيان إرادة الشارع بعض أفراد العام ابتداء، وأن األفـراد التـي ال تـشملها إنما التخصيص ).11( األحكاماألحكام المقترنة بلفظ العام لم تدخل ضمن العام بالنسبة لهذه

.التعريف المختار -3بعد عرض تعريفات األصوليين للتخصيص، والمقارنة بينها، يمكن أن أعرف التخـصيص

: نخرج من دائرة الخالف بينهما، فأقولكي ؛تعريفا يجمع بين تعريفي الجمهور، والحنفيةيل مـستقل مقـارن أم كان اإلخراج بـدل أ سواءبيان أن ما أخرج من العام لم يكن مرادا، " :هو

".بدليل متصل -:شرح التعريف

.هو الظهور والوضوح): البيان( .المخصص الذي أخرجه الدليل من العام): ما أخرج من العام( .بمعنى عدم إعطائه حكم العام الذي ورد فيه): لم يكن مرادا( .صص في نص آخرالدليل الذي يستقل بنفسه، بحيث يأتي العام في نص، ويأتي المخ): المستقل( . ال يعد نسخاكيالمقترن في الزمن من العام، بحيث لم يأت متراخيا، ): المقارن( .الدليل الذي يأتي متعلقا باللفظ الذي ذكر فيه العام): المتصل(

ومن المناسب اآلن أن أذكر بعض األمثلة للتخصيص في القرآن الكريم، وهي كثيـرة، إال أنـي :ود لإليجازأكتفي بمثالين من الحد

.)12( ﴾والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما﴿: قال تعالى-:المثال األول

7

:وجه الداللةإن لفظ السارق والسارقة من األلفاظ العامة في القرآن الكريم، ولكن هذا العمـوم غيـر

وهو حديث عائـشة مراد هنا، ألنه قد جاء دليل من السنة، وصرف هذا العموم إلى الخصوص، ال تقطع يد السارق إال فـي ربـع دينـار : " أن النبي صلى اهللا عليه وسلم قال : رضي اهللا عنها

)13("فصاعدا .)14()الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منها مائة جلدة: " قوله تعالى: المثال الثاني :وجه الداللة

زناة، إال أن هذا العمـوم مخـصص إن ظاهر هذه اآلية يدل على وجوب الجلد في حق جميع ال )15(للمحصنين المتزوجين أمثال ماعز األسلمي، والمرأة الغامدية) e(برجم النبي

حقيقة العموم: المطلب الثاني

.العموم في اللغة: أوال )16( إذن العام مشتق من العموم ؛ عم يعم عموما، فهو عام:العموم في اللغة مصدر :عاني أهمهاويأتي في اللغة بعدة م

شـملهم، : شملها وعمهم الرجل بالعطيـة :عم المطر البالد : يقال :الشمول واالستيعاب - )17(وخصب عام، إذا استوعب معظم األماكن والبلدان

الجماعـة مـن النـاس والخلـق : عامة الناس جماعتهم، والعم: يقال:الكثرة واالجتماع - .)18(الكثير

)19( طويلة :أي . نبات عميم ونخلة عميمة: يقال:الطول -

: أي . واستوى الشباب فـي عمـه ، طويل كامل : أي . له جسم عم : يقال :التمام والكمال - )20(على كماله، والعام من كل أمر يسمى التام

.)21( وعم اللبن أعلت رغوته وجه اللبن فغطته : يقال:التغطية -

)22( العامة من الناس خالف الخاصة وتجمع على عوام:خالف الخاصة -

انتهـت ؛ أعمام وعموم وعمومة، والقرابة إذا اتسعت :العم أخو األب، والجمع ف :القرابة - )23(إلى صفة العمومة

هـو الـشمول والكثـرة :من خالل استعراضنا لمعاني العام في اللغة يتبين أن أهم هذه المعاني .واالستيعاب، وهذه المعاني هي األقرب إلى المعنى االصطالحي

.العامالفرق بين العموم و: ثانياتناول اللفظ لما صلح له، فـالعموم مـصدر، : هو اللفظ المتناول، في حين العموم : العام

اسم الفاعل مشتق من هذا المصدر، وهما متغايران؛ ألن المصدر الفعل، والفعـل غيـر : والعام

8

ـ ) القرافي(الفاعل وفرق ظ، بين األعم والعام، بأن األعم إنما يستعمل في المعنى، والعام في اللف .)24(هذا أعم تبادر الذهن للمعنى، وإذا قيل هذا عام تبادل الذهن للفظ: فإذا قيل

.واألمر الوارد في التعريف اللغوي أعم من أن يكون لفظا أو معنى .والمعنى على السواءفظ وعلى هذا، فالعموم أو الشمول في اللغة، يتصف به الل

.العام في االصطالح: ثالثا -:صوليين في تعريف العام لعل أشهرها ما يلياختلفت عبارات األ

وزاد الباجي وغيره )25("اللفظ المستغرق لجميع ما يصلح له : " عرفه ابن السمعاني بأنه -1 )26(" من غير حصر"

.)27("كل لفظ ينتظم جمعا من األسماء لفظا أو معنى: " عرفه البردوي بأنه -2

)28(" جهة واحدةما يتعلق بشيئين فصاعدا من:" عرف الغزالي بأنه -3

.)29("لفظ يستغرق جميع ما يصلح له بوضع واحد: " عرفه البيضاوي بأنه -4

.التعريف المختارالمراد من ذكر هذه التعريفات تصور حقيقة العام اصطالحا ويمكن أن نصل إلى هـذا التـصور من خالل التعريف التالي الذي نخرج به من دائرة الخـالف فـي اشـتراط االسـتغراق بـين

:ألصوليين وهوا .لفظ ينتظم جميع ما يصلح له من األفراد بوضع واحد"

حقيقة العرف: المطلب الثالث :تعريف العرف لغة واصطالحا: أوال

: العرف لغة-1يطلق العرف في اللغة على معان متعددة تختلف باختالف تركيبها وموقعها من سـياق الكـالم،

.زيمنها ما هو حقيقي ومنها ما هو مجا .فهو الذي يدل على السكون والطمأنينة: أما الحقيقي

تـأنس ؛ ف العرف والعارفة والمعروف واحد ضد النكر، وهو كل ما تعرفه النفس من الخير : يقال )30(به وتطمئن إليه

.)31(والعرف بالضم هو الجود واسم ما تبذله وتعطيه هو كـل مـا : أي،)32(له في الطيبة على الريح طيبة أو منتنة وأكثر استعما :أيضا ويطلق العرف

.تطمئن وتسكن النفس السليمة إليه : أي ، طار القطـا عرفـا : يقال ،فإنه يطلق على تتابع الشيء متصال ببعض : أما معناه المجازي

لطول عرفهـا وكثـرة ؛عرفا: ، لذا يقال للضبع )33(بعضها خلف بعض وجاء القوم عرفا كذلك ظ العرف في القرآن الكريم في أكثر من موضـع مثـل قولـه ، وقد ورد استعمال لف )34(شعرها

9

؛ أي بالمعروف، والعرف كل خصلة حسنة ترتضيها العقـول )35("خذ العفو وأمر بالعرف " :تعالىوهي الرياح المرسـالت يتبـع ، )37(" والمرسالت عرفا : "، وقوله تعالى )36(تطمئن إليها النفوس ف

وعلـى ( تأتي بصيغة الجمع كما في قولـه تعـالى ، وقد )38( هي المالئكة :بعضها بعضا، وقيل أعاليه، وهو السور المضروب بـين الجنـة : أي ،أعراف الحجاب : ، أي )39() األعراف رجال

.)40(والنار :العرف، اصطالحا – 2

: فيه تعريفات متعددة منهاتقد ورد ).41 ("ما استقر في النفس من جهة العقول وتلقته الطباع السليمة بالقبول" -1 ).42( " ما استقرت النفوس عليه بشهادة العقول وتلقته الطباع بالقبول" -2

.)43(" ما يغلب على الناس من قول أو فعل أو ترك":عرفه الدريني بأنه -3

)44(" ما اعتاده الناس من معامالت واستقامت عليه أمورهم": عرفه أبو زهرة بأنه -4

-:ي التاليةويالحظ من التعريفات السابقة اشتمال العرف على المعان .أنه األمر الذي أطمأنت إليه نفوس الناس ويجري بينهم في أقوالهم وأفعالهم -1 .ما يتواضعون عليه دون إنكار من أهل العقول السليمة -2

تلقتـه الطبـاع ؛ ف ما استقر في النفس من جهة العقول " بأن التعريف المختار هو :ويمكن القول -:ية، وذلك لألسباب التال" السليمة بالقبول

يخرج من التعريف ما حصل اتفاقا وبطريق الندرة مما لم يعتده الناس حيـث ال يعتبـر -أ .عرفا إذا هو لم يستقر في النفوس

كتعاطي المـسكرات وأنـواع الفجـور التـي :كما يخرج ما استقر ال من جهة العقول -ب ـ تالط استقرت من جهة األهواء والشهوات وكفساد األلسنة المستقرة في النفوس مـن اخ

.العرب بغيرهم وكاألمور االتفاقية وغيرها مما لم يتأت من جهة العقول

.)45(كما يخرج من التعريف ما لم تتلقه الطباع السليمة بالقبول كونه حينئذ نكرا ال عرفا -ج

: العالقة بين المعني اللغوي واالصطالحي-3

من األلفاظ يخالف به عن من الثابت أن لكل تشريع عرفا خاصا في استعماله لكثير حقائقها اللغوية، فيجب حمل تلك األلفاظ على معانيها العرفية في لسان الشرع، ولو كانت في

.أصل وضعها اللغوي أوسع مدلوال، وهي ما تسمى باالصطالحات

هذا والعالقة بين المعنيين اللغوي واالصطالحي واضحة فهما يلتقيان في التتابع الذي هو لعرف في اللغة من جهة أن العرف في االصطالح األصولي البد من أن يكون من معاني ا

.متتابعا في حياة الناس غالبا عليها

10

ويلتقيان في السكون والطمأنينة؛ ألن العرف في االصطالح البد أن يسكن الناس إليه الناس وفي الظهور والوضوح؛ ألن العرف البد من أن يظهر في حياة .يستقر في نفوسهمف

.)46( يكون عرفا لهم؛ كيويتضح في تصرفاتهم

وعليه فالعالقة بين المعنى اللغوي واالصطالحي تقرب من التساوي، إن لم تكن هي وكرم هذه المعاني التي تدل عليها، وصحتها، وداللة ذلك )العرف(إياها فتأمل قيمة هذه الكلمة

. على جالل هذه اللغة الجميلة أجمعكله :العرفأقسام -4 : إلى قسمين من حيث موضوعهقسم العرفينو

-:قوليالعرف ال :األول العرف القولي أن تكون عادة أهل العرف يستعملون اللفظ في معنى معين ":عرفه القرافي بقوله

. )47( "ولم يكن ذلك لغة ادر عنـد أن يتعارف قوم إطالق لفظ لمعنى بحيث ال يتب وجوب " :وعرفه ابن أمير حاج بقوله

.)48( )سماعه إال ذاك المعنى للداللة على ؛ أن العرف القولي هو ما تعارف عليه الناس في استعمال ألفاظ معينة :يفهم من ذلك

معان خاصة تختلف عن مدلول األلفاظ في اللغة بحيث ال يتبادر إلى الفهم غيره عند سـماعه ، ن أو الطير دون السمك مع العلم أنه فـي كتعارف الناس على أن لفظ اللحم يقصد به لحم الحيوا

.)49(اللغة يشمله واستعمال لفظ الـدراهم بمعنـى النقـود الدابة للحمار ، والغائط للنجو ، ومن أمثلته إطالق لفظ

. وغير ذلك مما جرت العادة بأنه يستعمل في غير مسماهالرائجة في البلد ، :عمليالعرف ال: الثاني

أن يوضع اللفظ لمعنى يكثر استعمال أهل العرف لـبعض أنـواع جوبو" :عرفه القرافي بقوله لفظ الثوب صادق " : ، ثم أتبع هذا التعريف بمثال عليه فقال )50( "ذلك المسمى دون بقية أنواعه

لغة على ثياب الكتان والقطن والحرير والوبر والشعر ، وأهل العرف إنما تستعمل مـن الثيـاب ."ن وهذا عرف عمليالثالثة األول دون األخيري

هو اعتياد الناس على شـيء مـن األفعـال العاديـة أو ": مصطفى الزرقاء بقوله . وعرفه د .)51( )المعامالت المدنية

الزرقاء بأمثلة معاصرة عديدة منها ؛ اعتياد الناس تعطيل بعض أيام األسبوع عن . وقد مثل له د كالضأن والمعز والبقـر ، :اص من اللحوم العمل ، وكذا اعتيادهم في بعض األماكن أكل نوع خ

على البائع حمولتهـا التيواعتياد الناس في بيع بعض األشياء الثقيلة مثل الحطب والفحم والقمح تأجيل البـاقي ثم إلى بيت المشتري ، وتعارفهم في األنكحة تعجيل جانب معين من مهور النساء

.)52(إلى ما بعد الوفاة أو الطالق

11

.ضا البيع بالمعاطاة ومن أمثلته أي . إلى عرف عام وعرف خاص – عمليا مكان قوليا أأ سواء –كما ويقسم العرف

.العرف العام -1 كاالستـصناع وتأجيـل جانـب مـن :وهو الذي يكون فاشيا في جميع البالد بين عامة النـاس

.)53(المهر .العرف الخاص -2

، كعـرف )54(ناس دون أخـرى وهو الذي يكون مخصوصا ببلد أو مكان دون أخر أو فئة من ال التجار فيما يعد عيبا ينقص الثمن في البضاعة المبيع وما ال يعد عيبا ، وكتعارف التجـار علـى

وكتعارف بعض البلدان إطالق )55(اعتبار الدفاتر التي تقيد بها الديون حجة في إثبات تلك الديون .الدابة على الحمار

املبحث الثاني ختصيص العموم بالعرف

الذي يخصص النص العام في بعض ما اشتمل عليه، إما أن يكون عرفـا قوليـا العرف حادثـا وإما مقارنا للفظ العام لورود العام إماإما أن يكون سابقا و عرفا فعليا، وفي الحالين وإما

.بعده ولكل حالة من هذه الحاالت حكمها عند العلماء

:العرف تحرير محل النزاع في مسألة تخصيص العام ب :محل االتفاق : أوال

اتفق األصوليون على أن العرف القولي مخصص للعام ، وهذه بعض نصوص العلماء الدالـة علـى - :ذلك

أن يتعارف قوم إطالق لفظ أما تخصيص العام بالعرف القولي وهو ": قال ابن أمير حاج الحنفي .)56( " فاتفاقلمعنى بحيث ال يتبادر عند سماعه إال ذاك المعنى الفرق الثامن والعشرون بين قاعـدة العـرف ": وعنون القرافي المالكي في كتابه الفروق بعنوان

ال يقضى به على األلفـاظ وال الذي القولي يقضى به على األلفاظ ويخصصها وبين العرف الفعلي .)57( "يخصصها

م نص عليـه الغزالـي ال إشكال في أن العادة القولية تخصص العمو ": وقال اإلسنوي الشافعي .)58( " وصاحب المعتمد واآلمدي ومن تبعه

أن يكون غلب اسـتعمال :إحداهما: له صورتان عرف، تخصيص العموم بال ": وقال ابن رجب الحنبلي .)59( )االسم العام في بعض أفراده حتى صار حقيقة عرفية فهذا يخص به العموم بغير خالف

12

عرفـا مكان عرفا قوليـا أ أال يصلح مخصصا للعام سواء كما اتفقوا على أن العرف الطارئ - الن العرف الطارئ هو حادث بعد أن حدد مفهوم النص التشريعي ومراد الـشارع منـه ؛عمليا

.)60(وأصبح نافذا منذ صدوره عن الشارعصلى اهللا عليه -أن يكون العرف الطارئ في زمن النبوة بحيث علمه النبي : ويستثنى من ذلك

أن يكون ىكما ويستثن ، ألنه من باب السنة التقريرية ؛واقره فهذا يعتبر مخصصا باتفاق -وسلمالعرف الطارئ بعد زمن النبوة ولكن تبعه إجماع عليه فمثل هـذا العـرف يعتبـر مخصـصا

.والمخصص في الحقيقة هو دليل اإلجماع ع عدم منعه عنهـا ه وسلم م إن علم جريان العادة في زمن النبي صلى اهللا علي ": قال الشوكاني

وإن علم عدم جريانهـا صلى اهللا عليه وسلم ،فيخصص بها، والمخصص في الحقيقة هو تقريره .) 61( " لم يخصص بها إال أن يجمع على فعلها، فيكون تخصيصا باإلجماع

.محل الخالف: ثانيا ) رود النص الشرعي القائم عند و ( في تخصيص العام بالعرف العملي المقارن ناختلف األصوليو

:على قولين ، وهذا قول الحنفية وجمهور المالكيـة كالبـاجي ن العرف العملي يخصص العام إ: القول األول

.)63( وابن رجب الحنبلي)62(والقرطبيالعرف العملي لقوم مخصص للعام الواقع في مخاطبتهم وتخـاطبهم عنـد ": قال ابن أمير حاج

.)64( " الحنفية خالفا للشافعية وذكر ابن عبد السالم أن ظاهر مـسائل الفقهـاء ": قال الدسوقي في حاشيته على الشرح الكبير

اعتبار العرف وإن كان فعليا ونقل الوانوغي عن الباجى أنه صرح بأن العرف الفعلـي يعتبـر باعتباره أيضا وفي القلشاني ال ؛مخصصا ومقيدا قال وبه يرد ما زعمه القرافي وصرح اللخمي

.)65( " بين القولي والفعلي في ظاهر مسائل الفقهاء فرق ، وهذا قول الشافعية والحنابلة وبعض المالكية أن العرف العملي ال يخصص العام : القول الثاني

.)66(كالقرافي :أدلة كل من المجيزين والمانعين:ثالثا

: أدلة القائلين بالجواز -1 -:يص العام بالعرف العملي بما يلياستدل الحنفية ومن وافقهم من المجيزين لتخص

قياس العرف العملي على العرف القولي ،فكما جاز تخصيص العـام بـالعرف القـولي -أ باتفاق الجميع فيجوز كذلك تخصيص العام بالعرف العملي ، إذ أن المقتضي للتخصيص

ملـي في كال منهما واحد وهو التبادر إلى الذهن ، وبالتالي فقد اتحد العرف القولي والع .)67( بأحدهما دون األخر تحكمصفي موجب التخصيص ، والتخصي

13

وقد ناقش الشافعية ومن وافقهم هذا الدليل بأنه قياس في اللغة والقياس فـي اللغـة باطـل، بأنه ليس من قبيل القياس في اللغة بـل ثبـت الحكـم باالسـتقراء فـان :وأجيب على ذلك

.)68(ء يوجب تبادره في كل ما يشابههاالستقراء شهد بان ما يوجب التبادر في شي الن العـرف ؛كما نوقش هذا الدليل بأن قياس العرف العملي على القولي قياس مع الفـارق

القولي صار باالستعمال حقيقة عرفية تتبادر إلى الذهن عند إطالق اللفظ بخـالف العـرف لقولي غلبة االسم وفـي العملي فأنه لم يخرج اللفظ عن معناه اللغوي ، فتبين من هذا أن في ا

.)69(العملي غلبة العادة والفرق بين الغلبتين واضح ألن منـاط ؛ بأن ما ذكر من الفارق بين العرف القولي والعملي ملغى :ورد الحنفية على ذلك

. التخصيص فيهما واحد وهو التبادر إلى الذهن اشتري : ر موكال إياه فلو قال شخص ألخ ؛اتفق العلماء على أن العرف العملي يقيد المطلق -ب

فانه يتقيد في ذلك بشراء لحم الضأن ؛لي لحما وكان ذلك في بلد اعتاد أهله أكل لحم الضأن دون غيره من أنواع اللحوم بحيث لو اشتري غيره كان مخالفا إلرادة الموكل مع أن كلمـة

عرف لحم مطلقة ولكن اإلطالق مقيد بالعرف العملي ، فيقاس عليه تخـصيص العمـوم بـال . )70(العملي التحاد الموجب وهو تبادر ما جرى عليه العرف من اللفظ دون غيره

بان قياس العام على المطلق قياس في اللغة والقيـاس : ونوقش هذا الدليل من قبل الجمهور يصح ، ورد الحنفية بأن ذلك ليس من قبيل القياس في اللغة وإنما دليلـه قاعـدة في اللغة ال

دلت على أن العام مثل المطلق من جهة التبادر إلـى الـذهن فـي العـرف االستقراء التي . )71(العملي

بان هناك فرق بين تقييد المطلق بالعرف العملـي وتخـصيص :كما نوقش أيضا هذا الدليل ألن المطلق في اشتر لحما نزل علـى المقيـد ؛العام ، وان هذا الدليل في غير محل النزاع

بخالف العـام إذا خـصص فـإن فـي )72(اد وليس فيه ترك للمطلق بقرينة ميلهم إلى المعت بأن ما ذكر من :التخصيص ترك العموم وقصره على البعض فقط ، ورد الحنفية على ذلك

ألن مناط التخصيص والتقييد واحد وهو التبـادر ؛الفارق بين تقييد المطلق وتخصيص ملغى . )73( يتبادر التخصيص في العامعند غلبة االستعمال فإذا تبادر التقييد في المطلق

، ن األئمة أصحاب المذاهب المتبوعة قد خصصوا عمومات الشرع بعادات المكلفين الفعلية إ -ج أطعموهم ممـا ":في الرقيق صلى اهللا عليه وسلم الشافعي حمل األمر في حديث النبي فذلك

والخطـاب ": فعيل الـشا قاال الوجوب ، على االستحباب " تأكلون، وألبسوهم مما تلبسون للعرب الذين كانت مطاعمهم ومالبسهم متفاوتة ، وكان عيشهم وعيش رقيقهم متقاربا ، فأما من لم تكن حاله هكذا ، وخالف معاش السلف والعرب، وأكل رقيق الطعـام، ولـبس جيـد

: -e- رسـول اهللا قـال فله ما ؛ كان أكرم وأحسن ، فإن لم يفعل ؛الثياب ، فلو آسى رقيقه .)74("المعروف لمثله في بلده الذي به يكون": والمعروف عندنا ، ه وكسوته بالمعروف نفقت

14

، بما كانت عادتهم فعله صلى اهللا عليه وسلم فأنت تراه كيف خصص عموم لفظ النبي : قالوا أحمد ترك الركعتين بعد أذان المغرب ، وقبل اإلقامـة مـع ورود واإلمام، في تلك األزمان

.)75(ها ، وقد تركها لعرف الناسفي حديث صحيح .أدلة القائلين بالمنع: ثانيا

:استدل الشافعية ومن وافقهم من المانعين لتخصيص العام بالعرف العملي بما يليبأن الصيغة المستعملة وإن صاحبها عرف عملـي صـيغة عامـة بحـسب اللغـة وال -1

وعرفا فانه لم يطرأ عليه تبقى على عمومها ، كما أن اللفظ العام عمومه لغة ، مخصص لها .)76(عرف قولي ينقله من معناه األصلي العام إلى معنى أخر

اعترض على هذا الدليل بأن دعوى انتفاء المخصص غير مسلم بل المخصص موجود وهى العادة الن عادة المخاطبين مخصصة لصيغتهم ، فان العادة الفعلية مخصصة للصيغة كما أن

اتفاق ، والقول بالتخصيص بالعرف القولي دون العملي تحكم مـن العادة القولية مخصصة ب جهة أن غلبة العادة تؤدي إلى غلبة االسم كتقييد الدراهم بالنقد الغالب فـأن أساسـه عـرف

.)77(عملي أدى إلى عرف قولي وهو مخصص باالتفاق وإنمـا ألن الناس يعتادون الحسن كما يعتادون القبـيح ، ؛أن العادة الفعلية ليست بحجة -2

الحجة في النصوص ولو كانت عامة ، وهى الحاكمة على العوائد فال تكون العوائد حاكمة .)78(عليها

ألن الكـالم إنمـا ؛نوقش هذا الدليل بأن العادة القبيحة التي ال يقرها الشرع ليست وارده هنا هو عن العرف العملي الذي ال يصدم مع النص ، ومن جهة أخرى فان تخصيص النصوص

لعامة باألعراف العملية فيما تعارضا فيه ال يلغي حاكميه النصوص العامة ، وإنما يفـسرها ا .)79(بحسب ما جرى عليه عمل الناس ففي التخصيص بالعرف إعمال للعرف والنص معا

أن الشريعة جاءت بتغيير العوائد ، فال يعقل أن يكون ما ورد في الشريعة قاضية عليه -3 ألن العادات تتجـدد ؛ خصص العموم بالعوائد لما عمل بالعموم قط ، صار قاضيا عليها ولو

. )80(دائما والتخصيص بيان فيقضي إلى خلو نطق الشرع عن بيان

بأنه ال شك في أن النصوص هي الحاكمة علـى األعـراف والعوائـد ، :ونوقش هذا الدليل ، فدل على أن العـرف ولكنه قد ثبت مراعاة الشارع وإقراره للكثير من األعراف والعوائد

العملي الذي يخالف العام في بعض مدلوالته يخصص النص ما دام لم يرد إنكـار لـه مـن . )82( بجواز االستصناع) 81( "ال تبع ما ليس عندك "الشارع ، كتخصيص حديث

15

.الترجيح بين القولين: رابعان وة ومن وافقهـم القـائل ناقشتهما تبين أن رأي الحنفي مثمن خالل عرض القولين وأدلتهما

-:بجواز تخصيص العام بالعرف العملي هو الصواب واهللا أعلم ، لألسباب التالية .قوة أدلة الحنفية وثباتها عند المناقشة وإجابتهم على االعتراضات الواردة على أدلتهم -م الشافعية ومن وافقهم القائلين بالمنع من تخصيص العا ةورود اعتراضات قوية على أدل -

. مما أضعف أدلتهم ؛بالعرف وعدم إجابتهم على كثير منها

ال يوجد ما يبرر التفريق بين العرف القولي والعرف العملي في تخصيص العام مـادام - .مناط التخصيص واحد وهو تبادر الذهن إلى المعنى غير الموضوع له

ت النـاس لقد حرص الشارع على فهم الشريعة المستقاة من نصوصه ، واعتبار عـادا - والمعاني خير عون لفهم تلك النصوص ، وتحقيق مقاصد الـشريعة األلفاظوعرفهم في

.في رعاية المصالح والتيسير ورفع الحرج

بالمنع من تخصيص العموم بالعرف العملي :كثير من الفقهاء خالفوا أصل مذهبهم القائل -: لشافعي في المجمـوع فنجدهم خصصوا العموم بالعرف القولي والعملي ، قال النووي ا

وأما العوائد الفعلية فان كانت خاصة فال اعتبار بها وان عمت واطـردت فقـد اتفـق " تنزيل الدراهم المرسلة في العقود على : على اعتمادها وذكروا لها أمثلة منها األصحاب

العادة أوجب اطاردهـا فهـم أهـل تلك النقد الغالب وهذا إن قدمته في قسم العرف فان رف ذلك النقد من اللفظ فالرجوع في ذلك إلى ما يفهمه أهل العرف من اللفـظ إلـى الع

.)83( "العادة

16

املبحث الثالث أثر ختصيص العموم بالعرف يف الفروع الفقهية

سأقتصر إن شاء اهللا تعالى في كل مطلب من المطالب التالية على ما يتصل بها على .الطالة تجنبا ل؛مثال تطبيقي واحد يؤدي المقصود أثر تخصيص العموم بالعرف في العبادات: المطلب األول

استعمال التقويم في تحديد مواقيت الصالة

مما هو متفق عليه بين أهل العلم أن دخول الوقت من شروط صحة الصالة، وقد أجمـع )84(المسلمون على أن الصلوات الخمس مؤقتة بمواقيت معلومة محدودة

إن الصالة كانـت علـى المـؤمنين كتابـا {: الكتاب قوله تعالى من :أوال :ودليل ذلك أقم الصالة لدلوك الشمس إلى غسق الليل وقـرآن الفجـر إن {: ، وكذلك قوله تعالى )85(}موقوتا

حين تمسون وحين تـصبحون ولـه فسبحان الله {: وقوله تعالى .)86(}قرآن الفجر كان مشهودا .)87(}ات واألرض وعشيا وحين تظهرونوالحمد في السم

أمني جبريـل عليـه ": قال - r - أن النبي ، من السنة حديث ابن عباس رضي اهللا عنهما :ثانياالشراك، ثم صلى حين كان الفيء مثل ؛السالم عند البيت مرتين، فصلى الظهر في األولى منهما

حين وجبت الشمس وأفطر الصائم، ثم ؛ حين كان كل شيء مثل ظله، ثم صلى المغرب ؛العصر حين برق الفجر وحرم الطعام علـى الـصائم، ؛صلى العشاء حين غاب الشفق، ثم صلى الفجر

، ثـم صـلى حين كان ظل كل شيء مثله لوقت العـصر بـاألمس ؛وصلى المرة الثانية الظهر ؛ حين كان ظل كل شيء مثليه، ثم صلى المغرب لوقته األول، ثم صلى العشاء اآلخـرة ؛العصر

يـا : حين أسفرت األرض، ثم التفت إلي جبريـل فقـال ؛حين ذهب ثلث الليل، ثم صلى الصبح .)88("محمد، هذا وقت األنبياء من قبلك، والوقت فيما بين هذين الوقتين

األزمنة التي حددها الشارع لفعل الصالة أداء، فالوقـت : هي ود بأوقات الصالة والمقص . بعد خروجه )قضاء(تكون وعندئذ سبب وجوب الصالة فال تصح قبل دخوله،

.)89(وقد صار التقويم هو الوسيلة للناس في معرفة مواقيت الصالة بالساعة والدقيقة اقيت الصالة هو حركة الـشمس الظاهريـة نظـرا ولما كان المعول عليه في تحديد مو

لتعيين الشرع، ومع التطور في األخذ بما يعين على تحديد األوقات من حساب وآالت مما يفيـد البد من الـربط بـين حيثفي تحديد أوقات الصالة، كان لفقهاء المسلمين وقفة مع األخذ بذلك،

الت رياضية معينة يقوم بحـسابها مختـصون ذلك التعيين والفلك والحساب، ويتم ذلك وفق معاد .)90(بمعرفة تلك العمليات الحسابية

17

.تصوير المسألة وبيان تاريخ النشأة •

لـدى متقـدمي المـسلمين، إال أن تحديد مواقيت الصالة عن طريق الحساب كان معروفـا ؛ الحـسابية الحساب قد تطور عبر العصور بتطور اآلالت المستخدمة في العمليات ذلكاستعمال

صارت تستخدم في ذلك الرسوم البيانية، أو الحاسبات االلكترونية في حل المعادالت المذكورة، فومع ظهور آالت الطباعة وجد ما يعرف بالتقويم اليومي، وهو يعتمد علـى عمليـات حـسابية دقيقة، يقوم بها بعض المختصين عن طريق الربط بين حركة الشمس، التي هـي المعتمـد فـي

عتبر تديد أوقات الصالة، وحساب ساعات النهار والليل في عدد من المدن المختلفة المواقع، و تحفي ذلك فروق التوقيت في كل وقت، وكل يوم، ويمكن بعمليات حسابية إضافية تحديـد أوقـات

فيه أوقـات التقويم بصورة سنوية، مبيناذلكالصلوات في سائر المدن والقرى، ويتم إصدار مثل .)91(صلوات الخمس في عدد من المدن بالتوقيت الغروبي والزوالي أو بأحدهماال

ومع وجود الحاسبات اآللية فإنه يمكن بعملية حسابية إصدار تقويم زمني يحدد فيـه مواقيـت .الصلوات لسنوات عديدة قادمة

.عالقة المسألة بتخصيص العرف • ذلك فـي أن مـن أجـاز العمـل تمثل قد عالقة هذه المسألة بقاعدة العادة محكمة، و تبرز

مواقيت الصالة، قد احتج بأن الناس في سائر األعصار واألمصار يعتمـدون دبالحساب في تحد وحاصـل ذلـك ، )92(في حال ما إذا حال دون الشمس غيم على الحساب بالرمل والماء ونحوهما

إذا ؛ل والماء ونحوهما انتشر العمل بالحساب بالرم فراجع إلى العمل بالعادة والعرف، حيث شاع ، والعمـل وعرفـا حال دون الشمس غيم ونحوه، حتى عسر استغناؤهم عن ذلك، وصار عـادة

انتشر بين المسلمين العمل بالتقويم في ف القبيل؛ إذ شاع ذلكبالتقويم في تحديد مواقيت الصالة من تلـك ، فـتحكم رفـا وع تحديد مواقيت الصالة وعسر استغناؤهم عن العمل به، حتى صار عادة

العادة، وذلك العرف، وما العمل بالتقويم في تحديد مواقيت الصالة إال امتداد للعمـل بالحـساب لدى المتقدمين، والحاجة إلى العمل بالتقويم في الزمـان الحاضـر أشـد مـن الذي كان معروفا

ة الشمس في هـذا لصعوبة االعتماد على حرك ؛الحاجة إلى العمل بالحساب في األزمان الماضية الزمان؛ لوجود ما يعيق الرؤية في بعض األوقات، أو يجعلها صعبة في هذا الزمان الـذي كثـر

.)93(فيه العمران وعال، وكثرت فيه اإلضاءات في الشوارع، وعلى رؤوس البنايات

18

.أثر تخصيص العموم بالعرف في المعامالت: المطلب الثاني .معيار العرف في عقد االستصناع

: حقيقة االستصناع-أوال : االستصناع في اللغة-1

) الـصنع ( لطلب المغفرة، و، استغفار:استفعال من صنع فاأللف والسين للطلب، يقال : االستصناع فعـل، والـصناعة بكـسر : أي ، وصنع به صنيعا قبيحا ،بالضم مصدر قولك صنع إليه معروفا

ه فاالستصناع في اللغة دعا إلى صنع : الشيء اتخذه ، واستصنع : الصاد حرفة الصانع واصطنعه .)94(طلب الفعل

: في االصطالح-2 بناءا على اختالفهم في تكييف حقيقة االستـصناع فأدخلـه ،اختلفت تعريفات العلماء لالستصناع

عقـد : " الكاساني بأنهي حين عرفهالجمهور ضمن عقد السلم وأما األحناف فعدوه عقدا مستقال ف .)95(" الذمة شرط فيه العملعلى مبيع في

فإذا طلب شخص من آخر من أهل الصنعة أن يصنع له شيئا وبين له صفته ومقـداره وثمنـه، وقد ذهب الحنفية إلى صحة عقد االستـصناع باعتبـاره عقـدا )96( الحنفية دانعقد استصناعا عن

-:مستقال على سبيل االستحسان واستدلوا على ذلك بما يلي ألن كل واحد من الناس بحاجة إلى ما في يد اآلخر ؛لى االستصناع كبيرة حاجة الناس إ -1

لمـا فـي ؛من سلع وصناعة ، وجاء الشرع بمراعاة حاجات الناس بل هي من مقاصده ذلك من التيسير عليهم والرفق بهم، كما في التيمم والمسح على الخفـين وعقـد الـسلم

عام والعمل به من باب تخـصيص من قبيل العرف ال - االستصناع –وغير ذلك وهو والعمـل )97(العام بالعرف وقد ورد النص بنهي االنسان عـن بيـع مـا لـيس عنـده

فصار العمل به عرفا قائما ويبقى العمل بالنص علـى ؛باالستصناع مما يحتاج إليه الناس .)98(عمومه ويخص منه التعامل باالستصناع استحسانا فجاز العمل به من هذا الباب

اصـطنع -صلى اهللا عليه وسـلم -اهللا بن عمر رضي اهللا عنهما أن النبي عبد حديث -2 .)99(خاتما من ذهب

أمـرأة قـد سـماها ،حديث سهل بن سعد قال أرسل رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم إلى فالنة -3 .) 100(... إذا كلمت الناس ؛مري غالمك البخار أن يعمل لي أعوادا أجلس عليهن، سهل

ير نكير على مر العصور في المباني واألحذية واألثاث ونحوهـا وهـو التعامل من غ -4 .)101(يتضمن اجماعا عمليا

طست أو قمقمة أو خفين أو نحو ذلك إذا كان : وال بأس بالسلم في : " قال صاحب الهدايةوإن استصنع شيئا من ذلك بغير أجل جاز : فال خير فيه، ثم قال؛يعرف، وإن كان ال يعرف

19

فإن الناس في سائر األعصار تعارفوا ": قال صاحب العناية". ، لإلجماع الثابت بالتعاملاستحسانا )102(االستصناع فيما فيه تعامل من غير نكير، والقياس يترك بمثله كدخول الحمام

)103(ويشترط الحنفية أن يكون العرف الجائز لالستصناع عرفا عاما؛ ألنه مخصص للنص الشرعيقـسم أن عقد االستصناعفقد رأوا المالكية والشافعية والحنابلة :منء وعند جمهور الفقها

.)104(.من أقسام السلم، وأدلته أدلة السلم

-:وبيان ذلك على النحو التالي

فقد ألحقوه بالسلم، فيؤخذ تعريفه وأحكامه من السلم، عند الكالم عـن : المالكية والشافعية عند -ذلـك نهم ال يقولون بـصحة أالسلف في الشيء المسلم للغير من الصناعات، فالمشهور عنهم

ة على وجه اإلجمـال وان خـالفوهم فيوعند الرجوع إلى كتبهم يتبين أنهم يوافقون الحن . العقد .في المسلك وبعض الشروط

يجوز أن يستصنع السيف أو السرج وما شابهه، ويشترط في ذلك مـا يـشترط : فعند المالكية الحـداد :أنه يجوز الشراء مـن : "فقد جاء في الشرح الكبير و حاشية الدسوقي . في السلم عندهم

المـال، وضـرب تعجيل رأس :من والنجار والحباك وهو سلم، يشترط فيه ما يشترط في السلم األجل، وعدم تعيين العامل والمعمول منه، وكذلك استصناع السيف والسرج سـلم، كـأن تقـول

فال بد من تعجيـل رأس المـال وضـرب ، اصنع لي سيفا، أو سرجا صفته كذا بدينار : إلنسان .)105(" يعين العامل وال المعمول منهوأالاألجل،

ده في كل ما ينضبط المقصود منه بالوصف، سـواء فإنه يصح عن : وعند الشافعي رحمه اهللا - .)106( ألنه سلم؛أكان حاال أم مؤجال، وإنما يشترط فيه تسليم رأس المال في المجلس

: يصح عندهم بلفظ البيع، حيث يستفاد من كالمهم أن االستـصناع : وكذلك األمر عند الحنابلة - عنـدهم إلـى البيـع أجمـع ذا كله بيع سلعة ليست عنده على غير وجه السلم، فيرجع في ه

.)107( وشروطه عند الكالم عن البيع بالصنعة

وهو أن يسلم عوضا حاضرا في عوض موصوف في الذمة إلى أجل، وهـو " :قال ابن قدامة نوع من البيع ينعقد بما ينعقد به البيع، وبلفـظ الـسلم والـسلف، ويعتبـر فيـه مـن الـشروط

.)108("ما يعتبر في البيع

إن القياس عـدم جـوازه، : لقد وجدنا الفقهاء يقولون في االستصناع : " أبو زهرة القد ق و من أحد من الصحابة، وال من التـابعين، وال مـن :لكنا تركنا القياس بالتعامل به من غير نكير

بل إنهم يصرحون بـأن تعامـل " : أبو زهرة قال حجة يترك بها القياس، و ذلكعلماء كل عصر، العام، وذلك إذا كان العرف عاما، فمثال ورد النهي عـن بيـع اإلنـسان الناس يخصص النص

20

ما ليس عنده، ولكن جرى تعامل الناس به من أقدم العصور على جواز االستصناع، فكان ذلـك . )109("التعامل مخصصا للنص، فكان النهي فيما عداه

:اشتراط األجل في عقد االستصناع .ن غير تحديد مدة معينة فهو صحيح بال خالفإذا كان عقد االستصناع مطلقا م -1 لم يبلغ المدة التي يصح بها السلم عند :إذا كان األجل المضروب أقل من الشهر ـ أي -2

. لالستعجال ال لالستهمالك ألن ذكر األجل هنا؛ فهو عقد استصناع بال خالف،األحناف

أم يبقى ؟ما هل يصير سل:إذا كان األجل المضروب شهرا أو أكثر ففيه الخالف -3 : على أقوال أبرزها قوالنذلكاستصناعا ؟، اختلف األحناف في

فإن ضرب له أجل صار سلما ، ؛أنه يشترط أال يكون في االستصناع أجل: األول .وهو قول أبي حنيفة

ضرب فيه األجل أأن عدم ضرب األجل ليس بشرط، فيصح االستصناع سواء : الثاني .)110(هو قول الصاحبين أبي يوسف ومحمد بن الحسن لم يضرب، ومأ

. فهو أولى باألخذ؛ لذاونرى أن قولهما هو المتمشي مع ظروف الحياة العملية : اآلثار المترتبة لعقد االستصناع

ة، سواءغير الزم عند أكثر الحنفي فات أهو عقدأكان موافقـا للـص وسواء ،أم لم يتم تموكان مطابقـا لألوصـاف _وذهب أبو يوسف إلى أنه إن تم صنعه . ير موافق المتفق عليها أم غ

ألنه مبيع بمنزلة المسلم فيه فليس له خيار الرؤية، لدفع الضرر ؛ يكون عقدا الزما ؛المتفق عليها ال يرغـب عن الصانع في إفساد المواد المصنوعة التي صنعها وفقا لطلب المستصنع، وربمـا

.)111(على تلك الصفةغيره في شرائه ودفعـا ؛ منعا من وقوع المنازعات بـين المتعاقـدين ؛ الرأي سديد ذلك أن :وفي تقديرنا

للضرر عن الصانع إذ أن أغراض الناس تختلف باختالف الـشيء المـصنوع حجمـا ونوعـا اسـب الرأي يتفق مع مبدأ القوة الملزمة للعقود بصفة عامة في الشريعة، ويتن ذلك وألن ؛وكيفية

كالسفن والطائرات :مع الظروف الحديثة التي يتفق فيها على صناعة أشياء خطيرة وغالية الثمن .)112(والمركبات، فال يعقل أن يكون عقد االستصناع فيها غير الزم

ـ:صور من التعامل التي جرى العرف بهاأن يتقاول شخص مع صاحب مصنع لصنع األثاث أو المفروشات وغيرها على صـنع -1

معـين أنمـوذج ة نوم أو مقاعد، وما يتركب منه المصنوع كله من الصانع حسب غرف، إلى غير ذلك من األمثلة، والحكـم ذلك يحصل االتفاق على ثم يطلع المستصنع عليه

التعامل تيسير على الناس إذ أن الحاجة ماسة إليه، والناس يتعـاملون بـه ذلك بصحة .)113( للحرج والمشقة عنهم تحقيقا للمصلحة ودفعا؛فكان جائزا

21

إجازة الحنفية للشروط التي يجري بها العرف كشراء القفل على أن يثبتـه البـائع فـي -2 ذلـك اإلجازة أساسـها العـرف، وفـي تلكالباب أو الحذاء على أن يضع له نعال، و

.)114("عن بيع وشرط: " rتخصيص لعموم نهي النبي نجارة معينة من خشب أو ألمنيوم، والمادة أن يتفق إنسان مع أحد النجارين أن يصنع له -3

.مغاليق، مفاتيح ، أقفال:من الصانع، وقد يدخل فيها الزجاج وغيره من

أثر تخصيص العموم بالعرف في الجنايات: المطلب الثالث :ةقرسالحرز في ال

.حقيقة الحرز لغة واصطالحا: أوالتحفظ، : حرزته واحترز هو، أي : مأخوذ من الحفظ والتحفظ، يقال :ـ الحرز في اللغة 1

الموضع الحصين، والمكان الذي يحفظ فيه الـشيء والجمـع أحـراز، : وأصل الحرز في اللغة .)115(وأحرزت المتاع جعلته في الحرز

: الحرز اصطالحا -2 : تقاربت عبارات الفقهاء في تعريف الحرز فجاءت على النحو التالي

.) 116(" أيدي اللصوصما يصير به المال محرزا عن " -أ . )117( "األغالق والحظائر،وما أشبه ذلك: ما من شأنه أن تحفظ به األموال كي يعسر أخذها، مثل" -ب

.)118(" ما يصير به المال محفوظا" -ج

ما العادة حفظه فيه، ويختلف باختالف األموال والبلدان وعدل السلطان وجوره، وقوته " -د ).119( "وضعفه

بين المعنى اللغوى واالصطالحي للحرز على أن التوافق يظهر لهالناظر في هذه التعاريف :هو المكان المعد لحفظ المال فيه، وأن حرز كل شيء بحسبه وأنه يختلف باختالف: الحرز

.)120(األموال واألمكنة واألزمنة واألحوال ونحو ذلك :لغة واصطالحا: حقيقة السرقة: ثانيا

.)121( الغير خفيةأخذ الشيء من : السرقة في اللغة -1أخذ العاقل البالغ نصابا محرزا أو ما قيمته نصاب، ملكا للغير، : السرقة في االصطالح -2

.)122(ال شبهة له فيه على وجه الخفية

.ضابط الحرز:ثالثا :األصل في اشتراط الحرز ما روي في الموطأ عن النبي صلى اهللا عليه وسلم أنه قال

ح أو الجرين، فالقطع فيما بلغ ثمـن اة جبل، فإذا آواه المر سحريال قطع في ثمر معلق وال في " .)123( "المجن

22

ولم يرد في الشرع للحرز حقيقة اصطالحية، إذا أطلقت تبادرت تلك الحقيقة إلى األذهان، كما ذلـك هو الحال في الزكاة والحج، بل ترك ذلك لما يتعارف الناس عليه بما يعرفون ويـألفون، و

. زمانا ومكانا:بل للتبدل بحسب اختالف األعرافا الحرز ق أن مفهوم:يعنيوألنه لم يرد للحرز تعريف محدد في اللغة أو الشرع، فإن المرجع في بيان معناه هو العـرف؛ ألن مقتضى قاعدة األسماء المطلقة في الشرع هو اعتبار الحقيقة الشرعية، فإن لم يوجـد فيهـا

. فالعرفية؛ا تحديدتحديد فاللغوية؛ فإن لم يوجد فيه فـالمرجع فيـه إلـى ؛وقد نص الفقهاء على أن كل اسم ليس له حد فـي اللغـة وال الـشرع

.)124("العرفكالشمس، القمـر، البـر، : فمنه ما يعلم حده باللغة ،وكل اسم فال بد له من حد : " قال ابن تيمية

ـ . البحر، السماء، واألرض ، افق، كالـصالة، الزكـاة ومنه ما يعلم بالشرع؛ كالمؤمن الكافر المن )125(" والحج، وما لم يكن له حد في اللغة وال في الشرع؛ فالمرجع فيه إلى عرف الناس ،الصيام

ختلف ت، وبناء على ذلك فإن ضابط الحرز وتحديد مفهومه إنما مرجعه إلى العرف وأن األحراز .)126(لحرز شرطانباختالف المحرزات وكيفية إحرازها زمانا ومكانا، وأنه يعتبر في ا

العرف:الشرط األول . وذلك ألن المال المحرز هو ما ال يعد صاحبه مضيعا؛ عدم التفريط:الشرط الثاني

:أنواع الحرز: رابعا

: هماالحرز نوعانهو كل بقعة معدة لإلحراز ممنوع الـدخول فيهـا أو و: الحرز بالمكان حرز بنفسه ويسمى -1

.ر والبيتكالدا: األخذ منها إال بإذن لإلحراز، يدخل إليـه بـال ويكون في كل مكان غير معد : الحرز بالحافظ حرز بغيره ويسمى -2

.)127( كالمسجد والسوق:إذن : والفرق بين النوعين

المالك ألن يد ؛أن القطع ال يجب باألخذ من الحرز بالمكان إال باإلخراج منه عند جمهور الفقهاء ألن يـد ؛وأما المحرز بالحافظ فيجب القطع بمجـرد أخـذه . م السرقةقائمة ما لم يخرجه، فلم تت

.المالك تزال بمجرد األخذ، فتمت السرقةولما كان ضابط الحرز وتحديد مفهومه يرجع إلى العرف، وهو يختلف باختالف الزمان

حـرز تامـا، والمكان ونوع المال المراد حفظه، فقد اختلف الفقهاء في بعض المواضع ليكون ال وذلك إما ألن العرف يتفاوت و يختلف، فينشأ عن ذلـك ،وبالتالي يقام الحد على من يسرق منه

.)128( وإما لدليل آخر يقدم العمل به على العرف،اختالف

23

:المواطن التي اختلف األئمة في اعتبارها حرزا وعدم اعتبارهاتلك من .الدار المشتركة في السكنى -1

أخرج السارق المتاع من البيت إلى صحن الـدار ثم يما إذا كانت الدار مشتركة، اختلفوا ف فقد .البيوت من بيت آخر في الدار نفسها؟تلك وكذلك إذا سرق من يسكن أحد ،هل يقطع؟

.)129(.أن يكون كل بيت مستقال بمنافعه عن اآلخر: اشترط الحنيفة -أ

حرز، يقطع بإخراج المتاع منه ولـو إلى أن البيت في الدار المشتركة : ذهب مالك والشافعي -ب .)130(لم يخرجه من جميع الدار

أن يكون بـاب : يقطع، واشترط ؛إلى أنه إذا أخرج المتاع من البيت إلى الدار (( : ذهب أحمد -ج .)131())." لم يقطع حتى يخرجه من الدار؛البيت مغلقا، فإن كان مفتوحا

.السرقة بين األزواج -2 عدم إقامة الحد إذا سرق أحد الزوجين من مـال اآلخـر وكانـت اتفق جمهور الفقهاء على

الختالل شرط الحرز، ولالنبساط بينهما في األموال عادة، ؛السرقة من حرز قد اشتركا في سكناه أما إذا كانت السرقة من حرز لم يشتركا في سكناه، أو اشتركا في سكناه ولكن أحدهما منـع مـن

:ه، فقد اختلف الفقهاء في حكم السرقة منهاآلخر ماال أو حجبه عنأنه ال قطـع علـى : ى الحنفية وهو قول عند الشافعية والرواية الراجحة عند الحنابلة قد رأ ف -أ

لما بين الزوجين من االنبساط في األموال عادة وداللة، وقياسا علـى األصـول ؛واحد منهما .)132( من غير حجب ألن بينهما سببا يوجب التوارث؛والفروع

والروايـة الثانيـة ،وهو الراجح عند الشافعية ، فإنهم يوجبون الحد على السارق :أما المالكية -ب تـام، وربمـا ال يبـسط لك ألن الحرز هنا ؛ لعموم آية السرقة ؛ في هذه المسألة ،عند الحنابلة

133(أحدهما لآلخر في ماله، فأشبه سرقة األجنبي(.

إذا سرق من مال زوجه ما هو محرز بعل؛وجوب قطع ال (( : الث للشافعية وهو وهناك قول ث -ج ألن الزوجة تـستحق ؛ها ولو كان محرزا عنها بعلعنه وال تقطع الزوجة إذا سرقت من مال

فال تقوم به شبهة تدرأ عنـه بعلها، فصار لها شبهة تدرأ عنها الحد، بخالف ال بعلالنفقة على .)134 ())من مالها المحرز عنهالحد إذا سرق

فإنه ذكر في األم مـاال .هذا، والذي ظهر من أقوال الشافعي ترجيح القول بعدم القطع مطلقا واهللا ، فـأرى (( :، ثم قال ))وهذا مذهب (( : يقطع فيه من جهة الخيانة، ثم ذكر قول مالك وقال

ها، وال عبد واحد منهما سرق بعلمرأة ل ال يقطع الرجل المرأته، وال ال أ على االحتياط ،تعالى أعلم .)135())من متاع اآلخر شيئا، لألثر والشبهة فيه

.)النبش(القبر من الكفنالقطع بسرقة -3 .)136(هو الذي يسرق أكفان الموتى بعد دفنهم في قبورهم: النباش

. ال؟؟ أموقد اختلف الفقهاء في حكمه وفي اعتباره سارقا، وهل يقطع

24

مـن الحنفيـة إلـى )أبو يوسف ، و الحنابلة، الشافعية، لمالكيةا( :ب جمهور الفقهاء هذ: أوال .)137(اعتبار النباش سارقا، النطباق حد السرقة عليه إذا أخرج من القبر ما يجب فيه القطع

: أدلة الجمهوروالـسارق {: ولعموم قوله تعـالى ؛استدلوا بوجوب القطع بأنه مال متقوم محرز في حرز مثله -1

.)138(}والسارقة فاقطعوا أيديهما2- النبي ولما روى البراء بن عازب رضي اهللا عنه أن-r- ق ": قالقنـاه، ومـن ؛من حرحر

.)139(" قطعناه؛ غرقناه، ومن نبش؛غرققبر حرز ألن ال ؛ )140("سارق أمواتنا كسارق أحيائنا " :ولما روي عن عائشة رضي اهللا عنها قالت -3

للكفن، وإن كان الكفـن زائـدا علـى كفـن الـسنة أو دفـن فـي تـابوت فـسرق التـابوت . )141()) ألن ما زاد على المشروع في الكفن لم يجعل القبر حرزا له وكذلك التابوت؛لم يقطع

ألنـه ؛ا لعدم اعتبـار النبـاش سـارق ؛ال قطع على النباش مطلقا ((: وقال أبو حنيفة ومحمد :ثانيا النـوع مـن األخـذ ذلـك يأخذ ما ال مالك له وليس مرغوبا فيه، واشتراط الخفية الحرز ال يجعل

.)142))(سرقة : القولذلكأدلة

وألن الـشبهة ،وهو النباش بلغة أهل المدينـة ، )143("ال قطع على المختفي " : - r -قوله -1 ميت حقيقـة، ألنـه لـيس أهـال للملـك، ألنه ال ملك لل ؛تمكنت في الملك وهي دارئة للحد

ألنه ال يملك من التركة إال ما يفضل عن حاجـة الميـت، ؛ لتقدم حاجة الميت ؛وال للوارث لم يقطع في سرقته، فتمكنـت الـشبهة المـسقطة ؛وعلى هذا إذا صح أنه ال ملك فيه ألحد

.)145)) (ية لعدم الحرزووافقهما الشافعية إذا كان الميت مدفونا في بر. )144)) (للقطع .)146("ليس على النباش قطع: "ما روي عن ابن عباس رضي اهللا عنهما أنه قال -2

أخذ نباش في زمن معاوية، وكان مروان على المدينـة، فـسأل : "ما روي عن الزهري قال -3 .)147("يطاف بهثم فأجمع رأيهم على أن يضرب ؟ من بحضرته من الصحابة والفقهاء

صود من شرعية الحد، وذلك أن الحد قد شرع لالنزجار، والحاجة إليه ثبوت الخلل في المق -4 ألن ؛ في غير محـل الحاجـة ه لوقوع؛فيما يكثر وجوده، فأما ما يندر وجوده فال يشرع فيه

.)148(مما يندر وجوده فال يشرع فيه الحدذلك و.االنزجار حاصل طبعا

يجـب ؛ كي هل هو حرز :قبروفي هذا تخصيص للنص العام الذي قرره اختالفهم في ال . كله آيل إلى العرفذلك، والخالف في ؟ ليس بحرزمأ؟ القطع على النباش

25

الخاتمة

على أشرف األنبياء وخاتم المرسـلين سـيدنا : الحمد هللا رب العالمين، والصالة والسالم محمد األمين وبعد، فهذه خاتمة البحث التي تضمنت أهم النتائج والتوصـيات علـى النحـو

ـ:التالي : النتائج-أوال

للحركة :قابل، يدرك أنه تشريع حي، إن أي دارس للتشريع اإلسالمي دراسة فاحصة -1، ألنه يتعلق بأفعال المكلفين؛ويدرك أن تطوره نابع من طبيعة الحياة، والنماء والتطور

وقائع :وتنمو وتتسع على مر األزمان بما يأتي به من، تتغير من حال إلى حاليوه .وأحداث ونوازل

: ألنه يتفـق مـع ؛ وسيظل بابا واسعا لنمو التشريع وتطوره_وما يزال_ن العرف كان إ -2مالبسات الناس، ومقتضيات الزمان، ومالحقة التطور البشرى، يمد الفقهـاء والمفتـين

...بأحكام مناسبة لعصرهم، ويرشدهم إلى مقاصد الناس في تصرفاتهم

من أن العرف أخذ به المـذهب الحنفـي أو المـالكي :اتضح بطالن ما زعمه بعضهم -3 .، مثبتا بالدليل أن العرف مشترك بين جميع المذاهب اإلسالميةماوحده

بين المذاهب فليس في أصل اعتبار العرف، وإنما في مدى التوسع اإذا كان هناك خالف -4ظـر الـشارع دللت على أن العرف ظل معتبرا في نقد في األخذ به، أو التضييق فيه، و

األئمـة المجتهـدين فـي كـل ثـم التابعين فعصر الصحابة ف، rمن لدن رسول اهللا عصر،وال يزال إلى اآلن يعتبر منارا للباحثين في استخراج األحكام واسـتنباطها مـن

....األصول

عن تخصيص العرف في األحكـام الـشرعية في المبحث األخير مطالب تطبيقية قدمت -5 العبادات و المعامالت و الجنايات وما ذكر مـن : العرف في أحكام تدلل على مدى تأثير

.نماذج إنما هو على سبيل المثال ال الحصر تفي بالمقصود إن شاء اهللا تعالى

: التوصيات-ثانيا : التوصياتإليكم حفظكم اهللا أهمبعد ذلك

ة إلى ذلـك فـي هـذا ضرورة اهتمام الباحثين بالتأصيل والتقعيد في القضايا الفقهية؛ للحاج -1 . فبذلك تنضبط أحكام كثير من الجزئيات؛على وجه الخصوص العصر

يعتبر تغير الفتاوى واختالف األحكام في الشريعة اإلسالمية من األمور البارزة في مجـال -2 تالتفريع الفقهي، وال شك أن التأصيل والتقعيد لهذا الموضوع يحتاج إلى المزيد، وإن وجد

. العلمية والكتابات القليلة التي تناولت بعض جوانبهفيه بعض الرسائل

26

الهوامش

.)796ص (، لفيروز آباديا: القاموس المحيط، ) 7/26(ابن منظور، : لسان العرب )1( ) .303 ص( ، ابن فارس: معجم المقاييس في اللغة )2( .) 796ص ( لفيروز آبادي ،ا:القاموس )3( .) 283ص( السمعاني، :قواطع األدلة في األصول) 4( . )271 /1 (أمير باد شارة، :تيسير التحرير، )307-1/306(، زدويالب: كشف األسرار ) 5( .)2/13 (ابن الحاجب،: ية الجرجاني على مختصر المنتهىحاشية التفتازاني على حاش )6( ).235-1/234( ، البصريأبي الحسين :المعتمد في أصول الفقه)7( .)1/409( ،الشوكاني: إرشاد الفحول) 8( .)2/78( ، محمد أديب صالح :تفسير النصوص في الفقه اإلسالمي )9(

.)307-1/306( البزدوي ، :كشف األسرار) 10( . )153 – 152 (محمد أبي زهرة، :أصول الفقه )11( ) .38(سورة المائدة اآلية )12(

" تقطع اليد في ربع دينار فصاعدا " ، "والسارق والسارقة : " قول اهللا ) 13( باب ، الحدود كتاب :البخاري )13( )894(،)1684( برقم ،حد السرقة ونصابها) 1( باب ، كتاب الحدود:مسلم ، )3/306(، ) 6789(برقم

).2(سورة النور اآلية ) 14(عن سليمان بن بريدة عن أبيه الحـصيب بـن ،من اعترف على نفسه بالزنى ( باب ، كتاب الحدود :مسلم) 15(

)900(، )1695 (،بن الحارثاعبداهللا .) 12/423(ابن منظور، : ، لسان العرب)1/497(الجوهري : الصحاح) 16( ) .1427 ص( الفيروز آبادي،: ، القاموس المحيط)12/423(ابن منظور، : لسان العرب) 17( .)2/629(مصطفى وآخرون ، : معجم الوسيط ، ال) 4/15(ابن فارس ، : مقاييس اللغة) 18( .)33/152(الزبيدي ،: ، تاج العروس) 436ص ( الزمخشري،: أساس البالغة) 19( . ) 12/242 (ابن منظور ،: ، لسان العرب )436ص( الزمخشري، : أساس البالغة) 20( .)152/ 33( ، الزبيدي: ، تاج العروس) 1/497(الجوهري، : الصحاح )21( .ر السابقةالمصاد )22( .) 12/423(ابن منظور، : لسان العرب )23( ).25ص(لقرافي ا: لعقد المنظوم في الخاص والعموما) 24( . )224ص( السمعاني، :قواطع األدلة في األصول) 25( .)2/228 (الزركشي،: ، البحر المحيط ) 185 ص(، أبي الوليد الباجي: اإلشارة في أصول الفقه )26( .) 33/ 1 ( البزدوي،:كشف األسرار) 27( .)224(الغزالي ، : المستصفى) 28(

.) 296 (البيضاوي ،: منهاج الوصول في علم األصول) 29( ).4/2899(، ابن منظور: لسان العرب )30( .)3/200 ( ،الطاهر الزاوي :ترتيب قاموس المحيط )31(

27

.)3/177 ( ،الفيروز أبادي :القاموس المحيط )32( .سابقنفس المصدر ال) 33( .)4/2900 ( ، ابن منظور: رب لسان الع )34( )199(اآلية : سورة األعراف) 35( .)3/139( ،الشوكاني : فتح القدير )36( )1(اآلية : سورة المرسالت )37( .) 24/122 ( ،الطبري :تفسير الطبري )38( .)46(اآلية : سورة األعراف) 39( .)6/177 ( ،األلوسي :روح المعاني )40( .)8(، أبو سنة :لعرف والعادةا )41( .)167(، الجرجاني :التعريفات )42( .)579(فتحي الدريني ، :المناهج األصولية )43( .)273 (،أبو زهرة :أصول الفقه) 44(

.)9-8(، ص أبو سنة :العرف والعادة: ، انظر ) 35( يعقوب الباحسين ، ص :قاعدة العادة محكمة )45( .)53ص(السيد صالح عوض : اإلسالميلعرف في التشريعأثر ا: انظر) 46( .)1/377( ،القرافي :الفروق)47( .1/282ابن أمير حاج، :التقرير والتحبير )48( .) 18ص( الهاجري ، : العرف في الفقه اإلسالمي )49( .) 1/381( القرافي ، :الفروق )50( .)2/846 (الزرقاء ، : المدخل الفقهي العام )51( .)2/847 ( المرجع السابق ،)52( .)1/848 ( المرجع السابق ،)53( .)1/848 (المرجع السابق ،) 54( .)21 ص( الهاجري ، : العرف في الفقه اإلسالمي )55( .) 1/282 (ابن أمير حاج ، : التقرير والتحبير )56(

.)1/377 (، القرافي : الفروق)57( .) 176/ 2(ومعه شرح البدخشي ، ،اإلسنوي : األصولنهاية السول شرح منهاج الوصول في علم )58( .)2/555 (ابن رجب الحنبلي ، : تقرير القواعد وتحرير الفوائد )59( .) 2/900 ( ،الزرقاء : المدخل الفقهي العام )60( .) 2/698 (الشوكاني، : إرشاد الفحول )61( .)4/124( القرطبي ، :الجامع ألحكام القرآن )62( .)2/566 (ابن رجب الحنبلي ، : لقواعدتقرير ا )63( .) 1/282 (، ابن أمير حاج :التقرير والتحبير )64( .) 2/140(الدسوقي ، :حاشية الدسوقي على الشرح الكبير )65( ، )2/177(اإلسنوي، :نهاية السول ، )1/377( ، القرافي : ، الفروق )2/111(الغزالي ، :المستصفى )66(

،، الجامع ألحكـام وأصـول الفقـه ) 231 (اإليجي ، :ر المنتهى االصوليشرح العضد على مختص

28

ابن : ، المسودة في أصول الفقه )264 ص( ،القنوجي :المأمول من علم األصول المسمى حصول .)2/158 (أبو الخطاب الكلوذاني ، ، :التمهيد في أصول الفقه: ،)123ص( تيمية ،

،التقرير والتحبير) 2/407 (، اآلمدي : ، اإلحكام في أصول األحكام )231 ص ( اإليجي ، :شرح العضد )67( .) 1/282 (ابن أمير حاج ، : .) 288 -287 ص( ، الشيلخاني :مباحث التخصيص عند األصوليين )68(، مباحـث ) 2/407 ( ، اآلمـدي : ، اإلحكام في أصـول األحكـام )231ص( ، اإليجي :شرح العضد )69(

.)287ص( الشيلخاني ،:األصوليينالتخصيص عند ، اإلحكام في أصـول )231ص( اإليجي، : ، شرح العضد)1/282(ابن أمير حاج ، :التقرير والتحبير )70(

. )2/407( اآلمدي :األحكام ).345\1(األنصاري، : بشرح مسلم الثبوت بهامش المستصفى، فواتح الرحموت)71( .) 230ص( اإليجي ، :شرح العضد )72( ).345\1(األنصاري، : بشرح مسلم الثبوت بهامش المستصفى،فواتح الرحموت) 73( .)5/101 (الشافعي ، :األم )74( :تخصيص العموم بالعرف والعـادة : مجلة جامعة أم القرى لعلوم الشريعة واللغة العربية ، بحث بعنوان )75(

.) 130-129( ،1427 ، ذوالحجة 39 ،ع18ج ، العروسي ، مباحـث )231 ص( اإليجـي ، :، شـرح العـضد ) 2/407 (اآلمـدي، :إلحكام في أصول األحكام ا )76(

. )286ص( الشيلخاني ، :التخصيص عند األصوليين ابن : ، مسلم الثبوت مطبوع مع المستصفى )287ص ( ، الشيلخاني :مباحث التخصيص عند األصوليين )77(

).1/345(عبد الشكور، أبـي حـسين البـصري، : ، المعتمد في أصول الفقـه ) 2/407 (اآلمدي ، :ول األحكام اإلحكام في أص )78(

)1/278. ( ، عـدد السوسوة :التخصيص بالعرف وأثره في الفقه االسالمي : مجلة الشريعة والقانون ، بحث بعنوان )79(

.)381ص( ، 2007 ، أكتوبر 32 : تخصيص العموم بالعرف والعـادة : عربية ، بحث بعنوان مجلة جامعة أم القرى لعلوم الشريعة واللغة ال 80)(

. )131ص ( ،1427 ، ذو الحجة 39 ،ع18، ج العروسي ما جاء في كراهيـة ( باب ،)البيوع( كتاب :سنن الترمذي ، ) 4/124 (القرطبي ، :الجامع ألحكام القرآن )81(

بن حزام حديث حسن قد روي عنه حديث حكيم :، قال أبو عيسى )1232ح( ،)3/535( ،)بيع ما ليس عندك صـحيح . ورواه ابن حبان وصححه في ذكر الخبر الدال على أن كل شيء بيع سوى الطعام .من غير وجه

.)4983ح(، )11/358 (ابن حبانالسوسوة ، عدد :التخصيص بالعرف وأثره في الفقه االسالمي: مجلة الشريعة والقانون ، بحث بعنوان 82) (

: انظر. هو عقد على مبيع في الذمة شرط فيه العمل واالستصناع ، )380 ص( ، 2007 ،أكتوبر 32 ) .2/566 ( ابن رجب الحنبلي : تقرير القواعد، )5/2( للكاساني :بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع

.)327/ 11(النووي ، :المجموع شرح المهذب 83)( .)2/8(ابن قدامة، كتاب الصالة : المغني) 84(

).103(من اآلية : سورة النساء) 85(

).78(اآلية : سورة اإلسراء) 86(

29

صلوا حين تمـسون، : ، أي )الصالة(إن المراد بالتسبيح : ، قال بعض المفسرين ).17(اآلية : سورة الروم ) 87(

ح، وحين تصبحون المراد بـه صـالة الـصب "والمراد به المغرب والعشاء، حين تدخلون في وقت المساء، : أي . صالة الظهر"وحين تظهرون": صالة العصر، وبقوله تعالى"وعشيا": والمراد بقوله تعالى

."هذا حديث حسن" : ، وقال أبو عيسى)149ح(، )1/113 ( ،، باب مواقيت الصالة كتاب الصالة: سنن الترمذي) 88(

).1/222(لمعاصرة مجلة البحوث الفقهية ا،)89ص(قرارات مجلس المجمع الفقهي اإلسالمي ) 89(

).96، 77،95ص ( ، علي حسن موسى.د: كتاب التوقيت والتقويم) 90(

حـسين . د): 1403-1380 (،بحث تعيين مواقيت الصالة في أي زمان ومكان على سطح األرض : انظر) 91( .هـ1397اإلسالمية، العدد الثالث، كمال الدين في مجلة البحوث

: ، العلم المنشور فـي إثبـات الـشهور )179-2/178(للقرافي : الفروق: انظر. وعلى ذلك أكثر الفقهاء ) 92( ).7ص(السبكي

، لقاء الباب المفتوح مع الشيخ محمد بن صالح )132-2/130 (،انظر فتاوى ورسائل الشيخ محمد إبراهيم ) 93( ).16/24(، )41-7/39 (،بن أحمد الطيار عبد اهللا بن محمد . د: العثيمين، إعداد

.)1/123( ، الرازي: ومختار الصحاح ،)8/308(، ابن منظور :عربلسان ال )94( ).5/2( ، للكاساني:بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع )95( .)5/354( ، ابن الهمام: فتح القدير،) 12/138( ، للسرخسي: المبسوط؛)4/5( البزدوي ، :كشف األسرار )96(ما جاء فـي باب، كتاب أبواب البيوع:سنن الترمذيأخرجه الترمذي عن حكيم بن حزام من ثالث طرق، )97(

،1250( برقم ،)363-4/360 (،جامع الترمذي مع شرحه تحفة األحوذي : انظر. كراهية بيع ما ليس عنده . هذا حديث حسن صـحيح :، وقال بعد ذكره الطريق الثاني لرواية حكيم بن حزام )1253، 1252، 1251

.رواه الخمسة أبـو سـنة : العـرف والعـادة ؛)2/116 (،العرف ضمن مجموع رسائل ابن عابدين رسالة نشر : انظر )98(

القواعد الفقهية الكبرى وما تفـرع ،)897، 2/896(، لزرقاءا مصطفى . د : المدخل الفقهي العام ؛)64ص( .)371ص(صالح السدالن . د:عنها

اصـطناع : انظـر ؛ )5536ح( ،)5/2205( ،الخاتم فـي الخنـصر باب ،كتاب اللباس : صحيح البخاري )99(هـذا : )187ص( ، وقـال صـاحب االعتبـار ؛)11/454 ( فتح الباري:الرسول للخاتم في األيمان والنذور

.الحديث صحيح ثابت، وله في الصحاح طرق عدة

875 (6 ، 1/310، باب الجلوس على المنبر عند التأذين،....كتاب: صحيح البخاري )100(ابـن : فتح القدير ،)5/2(لكاساني ا : بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ؛)12/138( ، السرخسي :المبسوط )101(

)4/123 (،الزيلعي: ، تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق)5/354(الهمام ).3550-5/354 (،لمرغينانيا: الهداية وشروحها )102(

، العرف)5/355 (،ابن الهمام: ، فتح القدير)5/3 (،لكاسانيا: بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع) 103( ).133ص (،أحمد فهمي أبو سنة:العادة و

،لنـووي ا، روضة الطالبين )3/287 (،دردير ال :؛ الشرح الصغير )9/18 (،إلمام مالك ا: المدونة الكبرى ) 104( ، اإلنـصاف فـي )3/132 ( ، البهـوتي : ؛كشاف القناع عن متن اإلقناع )1/297(لشيرازي ا: المهذب )4/26(

).131ص ( أبو سنة: العرف والعادة )4/300 (،المرداوي: لخالفمن ا معرفة الراجح

).3/217(للدسوقي : حاشية الدسوقي على الشرح الكبير) 105(

30

، )109-2/102(لنووي ا: مغني المحتاج على متن منهاج الطالبين : ؛ انظر )2/85(لشافعي ا: كتاب األم ) 106(

).، وما بعدها131ص(أبو سنة : ؛ العادة والعرف )89ص( لسيوطيا: األشباه والنظائر

: ؛ اإلنصاف فـي معرفـة الـراجح مـن الخـالف )3/132 (،البهوتي: كشاف القناع عن متن اإلقناع ) 107( . )2/458 (،محمد بن مفلح المقدسي: روع وتصحيح الفروع؛ الف )4/300(المرداوي

).219، 209، 4/207 (،ابن قدامة: المغني) 108(

).309ص (، محمد أبو زهرة:كتاب اإلمام أبو حنيفة) 109(

؛ )5/356 (،ابن الهمام : ، فتح القدير )5/3 (،لكاسانيا: ؛ بدائع الصنائع )12/139(سرخسي لا: المبسوط) 110( ).4/223(ابن عابدين : در المختاررد المحتارعلى ال

؛ )5/356 (،ابن الهمام : ، فتح القدير )5/3 (،لكاسانيا: ؛ بدائع الصنائع )12/139 (،سرخسيلا: المبسوط) 111( ).4/223(ابن عابدين : على الدر المختاررد المحتار

، واللجنة ترجح رأي أبي )392 (،؛ مجلة األحكام العدلية، المادة )356، 5/355 (،ابن الهمام : فتح القدير ) 112(يوسف الذي أخذت به المجلة، وترى لزوم عقد االستصناع، لما يترتب على اسـتقالل أحـد الطـرفين .من المضار إال إذا جاء على خالف الوصف المتفق عليهبفسخه

. )168ص (،عبد العزيز عزام. د: القواعد الفقهية) 113(

عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده، في كتاب البيع، بابـالبيع ،أخرجه الزيلعي من طريق أبي حنيفة )114(وعلته ضعف أبي حنيفـة فـي :انقال ابن القط": ، وقال)4/17( ، للزيلعي:نصب الراية : انظر، الفاسد .)4/18( "الحديث المطالـب : انظر. وأخرجه ابن حجر عن عتاب بن أسيد في كتاب البيوع، باب ما نهي عنه من البيوع نهى عن بيع وشـرط، إنمـا rولم يصح أن النبي ":قال ابن قدامة ،)133( برقم ،)1/398( ،العالية وحديث النهـي عـن ،)166، 6/165(، ابن قدامة :المغني ."نهى شرطين في بيع rالصحيح أن النبي ، )2/179 (،جـده شرطين في بيع أخرجه اإلمام أحمد في مسنده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عـن وأخرجه أبو داود عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده في كتاب البيوع، باب في الرجل يبيع ما ليس ـ : انظر .عنده وأخرجـه ،)3499( بـرقم ،)193-9/219 (،ون المعبـود سنن أبي داود مع شرحها عالترمذي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده في أبواب البيوع، باب ما جاء في كراهية بيع ما ليس وهذا حـديث حـسن :"، وقال )361، 4/360 (،جامع الترمذي مع شرحه تحفة األحوذي :انظر .عندك البيـوع، جده فـي كتـاب نبن شعيب عن أبيه ع وأخرجه النسائي عن عمرو ، )4/361"(، صحيح ــر .باب سلف وبيع، وهو أن يبيع السلعة على أن يسلفه سلفا، وباب شرطان في بيع ــنن : انظ س .)7/295(النسائي مع شرح السيوطي وحاشية السندي

.)5/333(ابن منظور، : لسان العرب) 115( .) 4/125(الموصلي، : االختيار لتعليل المختار) 116( . )550/ 2 (ابن رشد ،: بداية المجتهد) 117( .)13/280 (الماوردي ،: الحاوي الكبير) 118( .)141(الحجاوي ، ص : زاد المستقنع) 119( . )361 ص(بكر أبو زيد ،: الحدود والتعزيرات عند ابن القيم) 120( .)1/125 (، الرازي: مختار الصحاح؛)10/156( ،ابن منظور :لسان العرب )121(

31

، الموصـلي عبد اهللا :االختيار لتعليل المختار : انظر. ال يعقل لصغره حرا أخذ مكلف طفال : المالكية زاد )122(

في البحر الرائق شـرح مفصال ابن نجيم تعريفا : انظر ،)4/219 (،ابن الهمام : فتح القدير ،)4/102( ،)2/277 (،لشيرازيا :هذب الم ؛)2/372 (،ابن رشد : وبداية المجتهد ؛)5/55(ابن نجيم :كنز الدقائق ،لبهوتيا : كشاف القناع ،)4/274 (لحجاويا : واإلقناع ؛)7/439 (،الرملي:نهاية المحتاج : وقريب منه .)2/170( ،مجموعة من علماء الهند : الفتاوى الهندية،)6/129(

. لمكـي مرسـال ، من حديث عبـدا هللا ا )1518ح(، )2/831( ، إلمام مالك باب ما يجب فيه القطع :الموطأ )123(لم يختلف رواة الموطأ في إرساله ويتصل معناه مـن حـديث عبـد اهللا بـن عمـر " :قال ابن عبد البر .))وغيره

)1/337(ابن القـيم ، : ، اعالم الموقعين ) 12/444 (العمراني ، : ، البيان ) 4/24(الشاطبي، : الموافقات) 124( . )4/215(الشربيني،: غني المحتاجم،

)16 – 29/15(، ابن تيمية: الفتاوىمجموع ) 125( )13/282( ،الماوردي: الحاوي الكبير) 126( ).9/112 (،ابن قدامة، كتاب الحدود: المغني) 127(

، بدائع )5/144 (،ابن الهمام : ، فتح القدير )9/147 (،لسرخسيا: ؛ المبسوط )3/194(حاشية ابن عابدين ) 128(؛ بدايـة )4/104 (، الموصلي :، االختيار لتعليل المختار )7/73(لكاساني ا: في ترتيب الشرائع الصنائع ).8/249 (،ابن قدامة: ، المغني)10/121 (،لنوويا: ؛ روضة الطالبين)2/485( ابن رشد : المجتهد

فإن كانت دار فيها مقاصير، فأخرجها من المقصورة : ، قال في الهداية ) 4/241(ابن الهمام : فتح القدير ) 129(ار إنـسان مـن أهـل غطع؛ ألن كل مقصورة باعتبار ساكنها حرز على حدة، وإن أإلى صحن الدار ق )4/243(لمرغينـاني ا: المقاصير على مقصورة فسرق منها قطع، الهدايـة شـرح بدايـة المبتـدي الدار المحصنة التي هي أصغر من الدار الواسعة التي تضمها، وجمعهـا مقاصـر :والمقصورة هي .)5/100( ، ابن منظور:العربلسان : ومقاصير، انظر

األمر عندنا أنه إذا كانت : "، قال مالك )139، 6/136 (،للشافعي: ، األم )2/837 (،إلمام مالك ا: الموطأ) 130( حتى يخرج به ؛دار رجل مغلقة عليه ليس معه فيها غيره، فإنه ال يجب على من سرق منها شيئا القطع فإن كان معه في الدار ساكن غيره، وكان كـل إنـسان . حرزه أن الدار كلها هي من الدار كلها، وذلك يجب فيه القطـع، ؛فمن سرق من بيوت تلك الدار شيئا : لهم جميعا منهم يغلق عليه بابه، وكانت حرزا وهذا هـو عمـل ". غير حرزه، ووجب عليه فيه القطع فخرج به إلى الدار، فقد أخرجه من حرزه إلى لو كانـت الـدار : (( وقال الشافعي،)2/837( إلمام مالك ا :،الموطأ))مالك د أهل المدينة وهو حجة عن ليست بحرز لواحـد مـن المشتركة والحجرة إلى الدار قطع؛ ألن مشتركة، وأخرج السرقة من البيت ثـــم فكان يغلقه دونه، رجل رجال في بيت، أو أكراه إياه ولو أسكن: (( وقال)). السكان دون اآلخر .)139، 6/136( ، للشافعي: األم،))منه لبيت منه قطع، وهو مثل الغريب يسرقسرق رب ا

وإذا أخرج المتاع من بيت فـي الـدار أو الخـان إلـى : "، قال ابن قدامة) 9/117 (،ابن قدامة : المغني) 131(فمـا الصحن، فإن كان باب البيت مغلقا ففتحه أو نقبه فقد أخرج المتاع من الحرز، وإن لم يكن مغلقـا ..)9/117( ،ابن قدامة : المغني"أخرجه من الحرز

، الفتـاوى )4/239 (،ابـن الهمـام : ، وفتح القدير )7/75 (،لكاسانيا: بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ) 132(؛ شـرح )16/76 (،إلمـام مالـك ا: ؛ المدونة الكبـرى )2/181 (،مجموعة من علماء الهند :الهندية ، نهايـة )4/162 (،لنوويا: ؛ مغني المحتاج )2/377 (،بن رشد ا: المجتهد ، بداية )8/100 (،الزرقاني

32

، )2/281 (،لشيرازيا: ؛ المهذب )5/172 (،؛مختصر المزني بهامش األم )7/424(، الرملي: المحتاج ).10/287(، ابن قدامة: المغني

، )4/162(لنـووي ا :لمحتاج على متن منهـاج الطـالبين مغني ا )838، 2/837(اإلمام مالك، : الموطأ) 133( ).9/117 (،ابن قدامة: المغني

).4/162 (،لنوويا: مغني المحتاج على متن منهاج الطالبين) 134(

).6/139 (،الشافعي: األم) 135(

).5/60 (،بن نجيما: البحر الرائق شرح كنز الدقائق) 136( ،ابـن رشـد : المجتهد ، بداية )5/374 (،ابن الهمام : ؛ فتح القدير )160-9/156 (،لسرخسيا: المبسوط) 137(

، وكشاف )18/321 (،السبكي: ؛ تكملة المجموع شرح المهذب )4/340 (،الدسوقي حاشية ، )3/338( ).6/138(، لبهوتي ا:القناع

).38(من اآلية : سورة المائدة) 138(

، وفيـه مـن )8/270 (،لبيهقـي ا: المعرفة، السنن الكبرى،رواه البيهقي عن البراء بن عازب في كتاب ) 139(وفـي اإلسـناد : "، وقال ابن حجر)3/367 (،لزيلعيا: نصب الراية: انظر. بشر بن حازم ك يجهل حاله ) )).4/19 (،كذا في التلخيص الحبير" بعض من يجهل

، وفيه من )3/188 (،قطني أخرجه الدارقطني من حديث عمرة عن عائشة رضي اهللا عنها، سنن الدار )140( ،، والدراية في أحاديـث الهدايـة )3/367 (،لزيلعيا: نصب الراية : ظران. بشر بن حازم يجهل حاله ك )2/110.(

).4/234 (،لمرغيناني وشروحهاا: الهداية شرح البداية) 141(

).235-4/234 (،لمرغناني وشروحهاا: شرح البداية) 142(

؛ )2/367 (،لزيلعـي ا: نصب الرايـة : ، انظر )10/213 (، المختفي وهو النباش ،مصنف عبد الرواق، باب ) 143( لمرغينـاني ا: الهداية شرح البداية : انظر ،والمختفي هو النباش في لغة أهل المدينة . حديث غريب :وقال )4/234.(

).235-4/234 (،لمرغيناني وشروحهاا: الهداية شرح البداية) 144(

).4/169 (،لنوويا: مغني المحتاج على متن منهاج الطالبين) 145(

نـصب : انظـر ،)28623ح(، )5/523 (، ما جاء في النباش يؤخذ ما حده ،ابب: مصنف ابن أبي شيبة ) 146( .حديث غريب: ، وقال)2/367 (،لزيلعيا:الراية

وحينئذ ال شك في تـرجيح : (( ، وقال ابن الهمام بعد ذكره تلك اآلثار )4/234 (،ابن الهمام : الفتح القدير ) 147( )) .مذهبنا من جهة اآلثار

).2350-4/234 (،لمرغيناني وشروحهاا: ة البدايحالهداية شر) 148(