הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

5........................................................................................................מבוא5..............................................................................מטרת החוק5...............................................................................מהי תחרות

6..................................................................יישום החוק ופרשנותו7....סוגי פעילויות העלולים לפגוע בתחרות ולעלות שאלה של הגבלים עיסקיים

8........................................................................יתרונות התחרות8................................................................תחרות בשוק בין מעטים

9.................................................יתרונות מחיר גבוה מהעלות השולית

10.................................................................................הסדרים אופקיים10....................................................................................................)א(2ס'

10.................................................................................היסודות10...............................................................בין "בני אדם המנהלים עסקים".

10................................................................................................"עלול"10..............................................................................................."הסדר"

12....................................................................."בינו לבין הצדדים האחרים"13.............................................................................קרטל סמוי

14..................................................................הסדר בתוך הפירמה14..................................................................במקרה שאין הפרדה תאגידית

14..................................................כאשר יש הפרדה תאגידית - חברת אם ובת14.............................................................................הסדר בין חברות בנות

15..................................................תניית אי תחרות בין עובד למעביד

16.....................................................................................................)ב(2ס'16.............................................................החזקות הקבועות בסעיף

16.......... במשפט המשווה PER SEעוצמת החזקות, מטרתן והקשר לאיסור 16............................................)ב( - גם על הסדרים אנכיים2תחולת ס'

18.............................. לתיקון חוק ההגבלים העסקיים תיקון9הצעה מס' 19.......................................................................תניית אי תחרות

20071עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

20...................................................................)א(2הניתוח הכללי עפ"י 20.......................................)א(2מתי יש להידרש לניתוח כלכלי עפ"י ס'

20..................................................................................המבחן21...........................................................................הגדרת השוק22............................................................................חסמי כניסה

24.........................................................הסדרים מקלים על קרטל סמוי24....................................מהו הסדר המקל על יציבותו של קרטל סמוי?

24.......................................... הסדר חילופי אינפורמציה לגבי המחיר126................................................................. הסדר לקוח מועדף229.............................................................. הסדר התאמת הנחות330.............................................................. רכישת זכות במתחרה4

33...............................................................................פטור להסדר כובל33...........................................(1)3. הסדר שכל כבילותיו עפ"י דין ס'134..........(2)3. הסדר שכל כבילותיו נוגעות לאיסור השימוש בקניין רוחני ס'234......(3)3. הסדר שכל הכבילות שלו נוגעות לזכות השימוש במקרקעין – ס'334.........(4)3. הסדר שכל כבילותיו נוגעות לגידול ושוויון תוצרת חקלאית ס'434................................................(5)3. הסדר בין חברת אם ובת ס'534..........................................................(6)3. בלעדיות הדדית ס'634...............................................(7)3. תובלה בינ"ל באוויר ובים ס'735.........................................(.8)3. תניית אי תחרות במכירת עסק ס'835...............................................................(9)3יחסי עבודה ס' .9

36..........................................................סוג לפגיעות קלות ערךהפטור 36........................................................................................פטורי סוג נוספים

37......................................קבלת אישור או פטור מראש להסדר כובל37.....................................................................פטור ע"י הממונה

20072עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

38...........................................................הליך של אישור ע"י ביה"ד

41....................................................משפטית של הסדר כובלה תותוצא

42...................................................................................מיזוגים אופקיים42....................................................................כיצד פוגע בתחרות

42............................................................הטיפול המשפטי במיזוגים42.................................................................................האם מדובר במיזוג

43........................................................................האם החוק חל על המיזוג44..................................................................................החלטת המממונה

44.....................................................................................שיקולי הממונה47.היחס בין פרק ב' לחוק שעוסק בהסדרים כובלים לפרק ג' שעוסק במיזוגים.

47.........................................האם אי אפשר לטעון שכל מיזוג הוא הסדר כובל?47.......................................האם הגדרה רחבה של מיזוג מרעה עם הפירמות?

47.............................................................סווג ההסדר כמיזוג או הסדר כובל

49....................................................................................הסדרים אנכיים49........................................................................הסדרי בלעדיות

49............................................................א. הסדרי רכישה בלעדית49.......................................כיצד יכולים הסדרי רכישה בלעדית לפגוע בתחרות?

49...........................................................כיצד ניתן לתקוף הסדר הבלעדיות?

20073עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

50..............................................................ב. הסדר הפצה בלעדית50............................................................כיצד יכול ההסדר לפגוע בתחרות?

53......................................................הניתוח המשפטי להסדר הפצה בלעדית54.....................................הסדרים להסרת תחרות בין מפיצי אותו מותג

54...........................................................א. הסדרים להכתבת מחירי מינימום54......................................................................ב. קביעת מכסום מקסימום

54.........................................ג. חלוקה טריטוריות בלעדיות או סגמנטים ייחודים58..................................................פטור הסוג להסדר רכישה בלעדית

58............................................................................סייגים לתחולת הפטור58...................................א. כאשר הספק והמפיץ מתחרים בפועל בענף כלשהו

59..........30%ב.כאשר נתח השוק של אחד הצדדים בשוק נשוא ההסדר עולה על 59....ג. כאשר הספק מגביל התנהגות המחיר מול אחרים בשוק ההספקה הרלוונטי.

60..................................................פטור הסוג להסדר הפצה בלעדית60......................א. פטור הסוג לא חל כאשר הספק והמפיץ הם מתחרים בפועל.

משוק30%ב. פטור הסוג לא חל אם למפיץ צפוי להיות לאחר ההסדר יותר מ60..............................................................................................ההפצה.

..ג. פטור הסוג לא חל על יחסי ספק לקוח שהם לא רכישה של מוצר לצורך מכירתו.60

60.................................תחולת פטור הסוג על הסדר חלוקת טריטוריות בלעדיות60..........................תחולה פטור הסוג על הסדר של חלוקה לסגמנטים בלעדיים.

61................................................................יאלמנט ההסכם האנכ

62..................................................................הפיקוח על בעל מונופולין62.....................................................)א(26מיהו "בעל מונופולין" ס'

62....................................................................משמעות המונופול62.......................................................................האיסור לסירוב בלתי סביר

64.איסור על ניצול לרעה של המעמד בשוק באופן העלול לפגוע בתחרות או בציבור מחיר בלתי

הוגן.........................................................................................................

20074עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה.........64

66...................................................................................איסור על אפליה67.......................................................התניית המכירה בתנאים לא מקובלים.

68........................................................................................הנחות מטרה68..........................................................................................הנחת כמות

69................................................................הסדרת פעולות בעל מונופולין

70....................................................................................מיזוגים אנכיים70.......................................................................הטיפול המשפטי

foreclouser....................70החשש מהרעת תנאי הפירמות הלא ממוזגות 70...........................................................בשוק של שני ספקים ושני מפיצים171..........................................................................ספק אחד ושני מפיצים2

72...........................................החשש מיצירת חסמי כניסה/עידוד סילוק72...........................................................................סילוק / חסימת ספקים72...........................................................................סילוק / חסימת מפיצים72..............................................................הקלה על קרטל ספקים

72...........................................סיוע לספק לאכוף לעקוף איסור אפליה73......................................................................יתרונות חברתיים

20075עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

מבוא

מטרת החוקהתחרותהגנה על

מהי תחרות

האם תחרות היא תהליך או תוצאה? התחרותי או שאת הפגיעה בתחרות יש לבחון במבחן תוצאתי. היינו,ההליך האם תחרות היא עצם הגבלת

האם בסופו של יום, אכן נפגע הצרכן.

דוגמא להבחנהכאשר פירמה אחת מוכנה בתמורה מהאחרת לצאת מהשוק.

אם תחרות מוגדרת כפגיעה בהליך התחרותי, הרי שפעולה שכזו תיחשב אכן פגיעה בתחרות. אולם, אם להיטיב עם רוב הצרכנים בשוק–מגדירים תחרות כתוצאה, תחרות כאמצעי להשגת רווחה חברתית, היינו

מסויים, הרי שמקום וכתוצאה מיציאת אותה חברה מהשוק המחיר דווקא ירד או שמדובר בחברה שייצרה לא ניתן יהיה לראות בפעולה שכזו–מוצרים לא טובים ולפיכך יציאתה מהשוק דווקא היטיבה עם הצרכן

משום פגיעה בתחרות.

לסיכוםהשאלה אם נפגעה התחרות תלויה בהגדרתו של המושג. האם מדובר בתהליך או בתוצאה.

קיימת מחלוקת באשר להגדרת המושג ובפסיקה ניתן לראות מקרים רבים בהם נפגע ההליך התחרותי ורק בשל כך נקבע כי נפגעה התחרות, גם אם התוצאה הייתה לטובת הצרכנים. מעבר לכך, לרוב בימ"ש כלל לא

מפנים את עצם ההבחנה. פרשנות המונח כתוצאתי נראית כגישה הראויה וכזו שבסופו של דבר אכן תתקבל. אימוץ המבחן התוצאתי, משמעותו כי לא די בכך שנפגע ההליך התחרותי אלא יש להצביע על פגיעה בפועל

אולם תנאי הכרחי.–ברוב הצרכנים. יש לשים לב, כי הפגיעה בהליך בהקשר זה כאמור איננה תנאי מספיק כלומר יש צורך להראות פגיעה בהליך + פגיעה בתוצאה.

20076עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

יישום החוק ופרשנותו

פרשנותוהחוק מנוסח במושגים כוללניים ואמורפיים ולפיכך ישנה חשיבות מרובה לפרשנות

יישום החוקרקע

חוק ההגבלים העסקיים היה קיים במתכונותו הנוכחית שנים רבות אולם במשך זמן רב לא יושם. , עם כניסתו של הממונה על ההגבלים90הסיבה לכך היא היעדר גוף בעל שיניים לאכיפתו. בשנות ה-

העיסקיים יורם טורבוביץ' השתנה המצב. טורבוביץ' הביא להפיכתו של החוק לבעל שיניים תוך הקצאת תקציבים ותקיפת תעשיות בעייתיות, וכך גם הממונים על ההגבלים העיסקיים שבאו אחריו )דוד תדמור, דרור

עד היום. כתוצאה מכך נוצרה מודעות רבה לחוק–שטרום..( נכנסו בנעליו ויישמו החוק באינטרנסיביות רבה וחשיפה של כל פירמה בעלת השפעה בשוק לחקירות והליכים מצד הממונה להגבלים עסקיים.

חשיבות נושא ההגבלים העיסקיים ותמונת המצב כיום בכל הנוגע ליישום החוק וחשיפתן של החברות:

חשיפה בדרגה גבוהה לממונה

חשיפה לתביעות ייצוגיות. דג: כרטיסי אשראי, בזק בינ"ל, טלרד-תדיראן תקשרות, קוקה קולה-משקר ועוד. כל פרימה למעשהחשופה לממונה להגבלים העיסקיים הן בשל תלונות של חברות אחרות, והן בשל תביעות ייצוגיות.

. ביטול חוזים בשל סתירה לחוק ההגבלים העיסקיים קיימים חוזים שמכל מיני סיבות טכניות ופרשנות הפסיקה, מהווים הפרה של החוק אפילו כאשר לא

פוגעים משמעותית בתחרות. סתירה כאמור מביאה לבטלות החוזה.כלומר, החברות מעבר לכך שחשופות לתביעת חברות אחרות ותביעות ייצוגיות, חשופות גם לביטולי חוזים עימן כתוצאה מסתירה

לחוק. דג:

oטבעול בין טבעול לשפע-ים נכרת חוזה שותפות, האוסר על תחרות בין שתי החברות מקום ואחת מהשתיים בוחרת לצאת מהשותפות. טבעול תבעה את שפע-ים משזו הפרה את החוזה ובימ"ש קבע כי החוזה בין השתיים בטל בהיותו מנוגד לחוק ההגבלים העסקיים ולפיכך רשאית שפע-ים להתחרות בטבעול.

oת' דלק .הסדר בלעדיות של קניית מוצר מסויים רק מספק אחד למשך תקופה.

20077עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

חשיפה לשימוש בחוק ע"י חברות קטנות חוק ההגבלים העיסקיים עשויי לשמש, לעיתים, בידיה של חברה קטנה, או לקוח קטן, ככלי נגד מתחרים

גדולים או ספקים גדולים של אותו מתחרה. דג :

oשוק הגרירה .גרר קטן גרם לחקירה כנגד שגריר הגדולה.

oדור אלון .דור אלון היא חברה שגדלה בזכות שימוש חכם בחוק ההגבלים העיסקיים.

ע"מ להכינס לשוק הדלק, כאשר רוב התחנות תפוסות בהסדרי בלעדיות ארוכי טווח עם התחנות התלוננה דור אלון לממונה על ההגבלים העיסקיים על הסדרי בלעדיות אלו. נפתחה–הוותיקות

חקירה, ונקבע שהסדרי הבלעדיות הללו מנוגדות לחוק ונפתח תהליך ששחרר הרבה תחנות, אשרעל חלקן השתלטה דור ובכך צמחה כמעט לממדי סונול.

סוגי פעילויות העלולים לפגוע בתחרות ולעלות שאלה של הגבלים עיסקיים

הסדר בין מתחרים – הסדר אופקי .1 שנה את הקבלנים איתם יעבדו ואת14דג: קרטל המרצפות. חברות המרצפות תיאמו ביניהן במשך

המחיר. קרטל. –זהו הסדר אופקי מהסוג הבוטה ביותר

"הסדר אופקי" קיצוני – מיזוג אופקי .2 שלא מצב בו שני מתחרים עוברים למשל לשליטה משותפת. )כמו המיזוג המוצע בין דור אלון וסונולאושר לבסוף(. מצב כזה יעלה שאלה של הגבלים עסקיים ולעיתים ייעצר המיזוג כתוצאה מכך.

הסדר בין ספק ללקוח. – הסדר אנכי .3 גם של הספק ללקוח וגם ההפך(–)הסדר בלעדיות, הכתבת מחירים

לדג בין חברת דלק לתחנת דלק עצמאית שקונה הדלק ומוכרת הלאה.

מיזוג בין ספק ללקוח – מיזוג אנכי .4לא סתם הסדר ביו ספק ללקוח אלא מעבר לשליטה משותפת לדג. הסכמה על מי ימכרו, ממי יקנו וכמה.

הסדר/מיזוג לא אופקי ולא אנכי.5לדג: שת"פ בין כור לכלל בחברת משאב.

כור וכלל, שהן שתי חברות גדולות, עשו ביניהן הסדר בתקופה בה היו בשליטה נפרדת, לפיו ישלטו במשותף בחברה גדולה מאוד בשם משאב. חברה בעלת כמה מונופולים, מהם - נשר )מלט( תעבורה

ועוד. הממונה טען שכור וכלל עושות הסדר מנוגד לחוק ההגבלים העיסקיים וזאת למרות שכור וכלל לא ממש

מתחרות אחת בשנייה באף שוק. נראה שבעלות משותפת זו, הטרידה את הממונה מכמה סיבות. הן . כלומר, העובדה שמהלך כזה עשוי להביא להעצמתלריכוזיות משקית גדולהמאחר ויש בה בכדי להביא

כוחן, הגדול מאוד ממילא, של אותן המשפחות הנהנות מבלעדיות במשק. כח שעשוי להיות גם כח פוליטי מלהתחרותולפעול כלפי המחוקק. הן מאחר ומהלך שכזה מלווה בחשש שבשל שותפותם זו, יימנעו

כלומר, פגיעה בתחרות פוטנציאלית בשלתחומים עתידיים פוטנציאלים. אחת בשנייה בתחום אחרים,

20078עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

האינטרס ההדדי ליחסים טובים ושת"פ במיזם המשותף. מעבר לכך, נראה כי חששו העיקרי של הממונה בהסדר זה, הוא העובדה ששותפות זו, עשוייה להרתיע כניסתם של מתחרים פוטנציאלים, לרבות

החברות עצמן, לשוק הנמצא, )נכון לאותו הזמן(, בשליטתה של משאב. )לדג שוק המלט(. ללא שותפותןזו, ייתכן והיו כל אחת מהשתיים, נכנסות כמתחרות לאותם תחומי שליטה של משאב.

לסיכום:o .חשש בשל הריכוזיות המשקיתoחשש מיצרת מאזן אימה. היינו, הרתעת משקיע פוטנ' להיכנס לתחום בשל סיכויי הצלחה

נמוכים. oחשש מפגיעה באפשרות להשקעה ותחרות של החברות עצמן, באותם תחומים של החברה

המשותפת . אקט חד צדדי..6

לעיתים ניתן לתקוף אקטים חד צדדים של פירמה דומינננטית בשוק. דוגמאות:

oחלוקת מוצר בחינם. קשירת מוצר במוצר אחר בו אותה חברה מונופול :

ידיעות אחרונות החליטה על דעת עצמה חלק את העיתון שלה עם המקומון. כלומר, צירוף בחינם של מוצר שלך, למוצר בו אתה דומיננטי. ההחלטה נתקפה בפרט בפרק של הפיקוח על המונופולים. החשש היה

שידיעות תשתלט על ענף המקומונים. אדם מקבל קונה העיתון היומי ובצירוף המקומון מונע ממנולקנות מקומון אחר. ידיעות נתקפה ע"י הממונה אך בסוף אושר לה לעשות זאת.

מיקורוספט חילקה בחינם דפדפן ונגן מדיה יחד עם חלונות. ביה"ד האירופאי קבע שהפרה חוק ההגבלים

וחוייבה בקנסות גדולים.

oהתנהגות מחירים טורפנית . הנחה גדולה על מוצר. לכאורה המטרה של ההגבלים שאכן ימכרו בזול והפירמה עושה מה

לדג אם נועדה לסלק מתחרים, כדי–שרוצים, אולם לעיתים ההתנהגות תיחשב כטורפנית שבטווח הארוך תקצור הפירות ע"י תמחור גבוה הרבה יותר מבמקור.

יתרונות התחרות

כל מטרתו של חוק ההגבלים העיסקיים, היא קידום התחרות. מכאן עולה השאלה, מהם יתרונותיה.

.התחרות מביאה להורדת מחירים הורדת מחירים רצויה משתי סיבות:

o)יעילות )הקצאתית ייקנו את המוצר. –יותר אנשים שיעיל שייקנו את המוצר

התחרות מורידה את מחיר השוק קרוב לעלות השולית )היינו, העלות לאספקת היחידה האחרונה של המוצר. או במילים אחרות - עלות האספקה ליחידה( ובכך מביאה לקנייתו ע"י מי שיעיל עבורו

לעשות כן

דג: יעיל יהיה, שכל מי שהמוצר שווה לו יותר ממחיר–אם מחירה של יחידה מסויימת הוא שקל אחד

זה, משקל - ייקנה. אם מחירו של המוצר יהיה גבוה משקל, לא יהיה שווה לאותם אנשים לקנותו.כלומר,

יותר ויותר אנשים שיעיל היה שהיו קונים את המוצר בשקל לא ייקנו מאחר והמחיר שנגבה עבורו

20079עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

גבוה יותר.

oצדק חלוקתי שיקולים חלוקתיים מהווים שיקול משמעותי לקיומם של ההגבלים העסקיים. ובהקשר זה, מניעת

מצב שהפירמה מרווחיה על חשבון הצרכן. יכול להיות שמחיר יחידה יהיה שקל, יהיה יעיל שזה יהיה –המחיר, אך עדיין לא מוצדק. לכן יהיו עסקאות בהן החברות מרוויחות יותר ממה שמפסיד הצרכן

אך ייפסלו. זה לא מיקסום הרווח הכולל אלא אופן החלוקה שלו. מדובר בשיקול משמעותי וטובת הצרכן מהווה

שיקול משמעותי.

שיפור האיכות סביר שתיעלם.–פירמה לא איכותית

תמריץ להתייעלות התחרות מביאה להתייעלות הפירמה, שכן לולא התייעלותה, מתחרותיה יתמחרו המוצרים בעלויות שלא

שקל,1תוכל לעמוד בהן. כלומר הורדת מחיר )להבדיל מהורדת המחיר לעיל שכהנחה העלות היא במקרה זה יביא להורדת העלות של אספקת היחידה ולא הורדת מחיר סתם לאותה העלות(

תחרות בשוק בין מעטים כאמור, יתרונותיה של התחרות, הם בין היתר, הורדת המחיר לכיוון עלותו השולית. יחד עם זאת, לא כך קורה

בנסיבות בהן מדובר בשוק בין מעטים )אוליגפול( כלומר, שוק בו ישנם מעט שחקנים רציניים וזאת גם כאשר הפירמות לא כובלות אחת את השנייה ומתחרות כמו אריות. בנסיבות אלו, המחיר לא יהיה גבוה כמו במקרים

של קרטל אך מאידך גם לא יגיע לגובה העלות השולית.

הסיבות למחיר תחרותי גבוה מהעלות השולית, בנסיבות שוק של תחרות בין מעטים הן כמה:

בידול מצב בו הצרכן לא רואה את המוצר של הפירמות כתחליפים מושלמים. במצב זה, למרות שהחברות

מתחרות, הן מספיק תחליפיות אחת לשנייה בעיניי הצרכנים ולפיכך אינן נאלצות לתמחר את מוצריהם בעלות המתקרבת לעלות השולית מאחר ואינן חוששות מבריחתם של הצרכנים. לכל אחת השוק השבוי

שלה. )לא כך היה הדבר, אם היו בשוק מתחרות נוספות. במצב דברים זה היה בסופו של דבר יורד המחיר לעבר

עלותו השולית של המוצר(.

דג: שוק היוגורוט. ישנם צרכנים שיעדיפו דנונה ויהיו כאלו שיעדיפו את היופלה. אלו שמעדיפים דנונה ייקנו אותו גם אם המחיר של היופלה יהיה זול יותר. ייתכן כי אם המחיר יהיה זול בהרבה אכן יעדיפו את היופלה, אולם

ככלל קיימת עבורם עדיפות לדנונה.

בידול גיאוגרפי נסיבות בהן מיקומם הגיאוגרפי השונה של החברות, הוא שמביא להעדפתה של האחת על האחרת, ובשל

כך נוצר לכל אחת השוק השבוי שלה.

לדג: תחנת דלק אחת הנמצאת במרכז ואחת הנמצאת בצפון. יהיו שיעדיפו לתדלק במרכז בכל מקרה, אף

במחיר גבוה יותר. עובדה זו מאפשרת לתחנות לגבות מחיר גבוה מהעלות השולית.

200710עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

כושר ייצור מוגבל הטענה בהקשר זה, היא שהיד הנעלמה של השוק מביאה לכך שהביקוש תמיד יהיה זהה להיצע. מאחר

וכך, כאשר כושר הייצור מוגבל, מביא השוק לכך שמחיר היחידה יהיה כזה שלא יביא לביקוש גדולה עולה על יכולת העמידה בו. במילים אחרות, כאשר ישנה מוגבלות בכושר הייצור, מתייצב מחיר היחידה לזה

המביא לאיזון וליכולת לעמוד בביקוש.

דג : שוק המים המינרלים. הבידול בשוק זה, מבחינת סוג המוצר, הוא קטן מאוד, וכן הבידול הג"ג איננו משמעותי )שכן את קנייתו

של מוצר זה עושים בכל מקרה במכולת(. לכאורה, המחיר בשוק זה היה צריך לרדת עד לעלות השולית, אך לא כך הדבר. הסיבה נעוצה בשל מגבלות כושר ייצור. יש גבול לכמות בקבוקי המים שניתן לייצר. אם

ייגדל הביקוש, אך היא לא מסוגלת לעשות זאת בשל כושר ייצור מוגבל, לפיכך–החברה תוריד המחיר השוק מביא לכך שהמחיר שלה יהיה גבוה יותר.

.הבדלי עלוית/איכויות הטענה של החברה בהקשר זה, היא כי המחיר שגובה עבור המוצר, גבוה מהעלות השולית בשל עלות

ייצור נמוכה, בשל יעילות גדולה יותר, ביחס לחברות אחרות ולא בשל היעדר תחרות.

לדג: סן בנדטו. עלות הייצור לחברה נמוכה ביחס לשאר החברות. כך, בעוד שעלות ייצורו של בקבוק עבור המתחרות הוא

לדג ש"ח ליחידה, עבורה רבע ש"ח. במקרה זה, סן בנדטו תוכל לגבות את אותו מחיר של חצי ש"ח שגובות האחרות, המהווה למעשה פי שתיים מהעלויות שלה, כאשר טענת ההגנה היא שבשל הבדלי

איכויות ועלויות המחיר שגובה הוא זהה, ולא בשל היעדר תחרות.

בדומה לכך, גם הבדלי איכות. ככל שהמוצר יותר איכותי, החברה יכולה לגבות יותר כי קונים את מוצריהבשל כך..

יתרונות מחיר גבוה מהעלות השולית דיני ההגבלים העיסקיים דואגים שיהיה מתח תחרותי ע"מ להביא למחיר עלות המתקרב לעלות השולית,

אולם אין הם מביאים למחיר זהה לגובה העלות השולית. הסיבה לכך היא כפולה:מניעת קריסת פירמות

המחיר השולי מגלם רק עלויות משתנות לאספקת המוצר. זוהי עלות פר יחידה והוא איננו ביטוי להוצאות קבועות. כלומר, הוא לא מגלם עלויות נוספות חוץ מהעלות השולית )שכר דירה, שיפוצים וכו'(. לפיכך,

מכירת מוצר בעלות השולית עשויה, לעיתים, להביא לכך שהחברה לא תרוויח כלל. שלא יהיה משתלםולא ניתן יהיה להרוויח או אף להחזיר ההוצאות.

מתמרץ כניסת פירמות מקום והעלות תהיה מעל העלות השולית, המשמעות היא, כאמור לעיל, כי ניתן להרוויח.

הסדרים אופקיים200711עורך: אלון בר-אל

תחרות בשוק של מעטים, על הנסיבות השונות )בידול,הבדלי עלויות/איכות, כושר ייצור מוגבל( מהווה טענת הגנה העומדת לפירמה. כלומר, כאשר תעלה הטענה כי המחיר שגובה, הגבוה מהעלות השולית, הוא נגזרת של היעדר תחרות, תראה הפירמה כי לא היעדר התחרות הוא שמביא למחיר הגבוה מהעלות השולית, אלא נסיבות מסויימת המתקיימות בשוק אוליגופולי. יש להבהיר בהקשר זה, כי עצם קיומו של מחיר גבוה איננו עניין לביקורת במישור ההגבלים העיסקיים. תפקידם של ההגבלים העיסקיים הוא לוודא כי תתקיים תחרות ואין הם רגולטור של מחיר. לפיכך, עצם קיומו של המחיר הגבוה מהעלות השולית,

כשלעצמו, איננו עניין לניגוח דרך הגבלים עסקיים.

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

למתחרים יש אינטרס להגביל התחרות ע"מ למקסם את הרווחים לטווח הארוך. הבעייתיות בכך היא הפגיעהבתחרות ויתרונותיה. החוק מאפשר להגביל מצבים אלו.

)א( 2 ס'

היסודות

בין "בני אדם המנהלים עסקים".. 1 הסדר בו אחד הצדדים הוא צרכן לא יהיה הסדר כובל אפילו אם עלול לפגוע בתחרות. לפיכך חשובה

המשמעות והסיווג האם המוצר שנקנה לדג משמש לצורך העסקים או לצרכים אישיים. כך לדג, הסדר של מתן פלאפון בחינם והתחייבות של מקבל הפלאפון לאותה חברה בלבד, ייחשב כ"בין שני אנשים

המנהלים עסקים" אם הפלאפון משמש לשיחות שאותו אדם עושה בענייני עסקיו ולא ענייניו האישיים.לעניין אותם שיחות ועניינים עשוי להיחשב ולהיתקף כהסדר כובל בשל אותו דבר.

"עלול". 2 מספיק להראות הסתברות לפגיעה בתחרות.

"הסדר". 3 -אלמנט של הסכמהמדובר בדרישה לפעולה שאיננה אקט חד צדדי. כלומר, יש צורך להראות

התקשרות, מפגש רצונות.

הסכם מפורש - בין בע"פ ובין בכתב הסכם מפורש, בין שנעשה בכתב ובין שבע"פ מקיים את הדרישה.

הוכחה גם בראיות נסיבתיות הסכם כאמור ניתן להוכיח גם באמצעות ראיות נסיבתיות לקיומו או לקיומה של קומוניקציה. דג:

oקרטון גלי o?ידיעות-מעריב

ידיעות אחרונות ומעריב העלו את מחיר העיתון כמה פעמים בדיוק באותו השיעור, לאותו הסכוםובאותו הבוקר. נטען, ע"י תובע ייצוגי, כי נסיבות אלו מהוות ראייה נסיבתית לתיאום ביניהם.

איכשהו התביעה נמחקה.o?עיתוי פרסומות

, כי10ניתן להעלות הטענה כי העובדה שבאותו זמן נתון, יש פרסומות הן בערוץ שתיים והן בערוץ מדובר בראייה נסיבתית לקיומו של הסדר בין הערוצים.

.הסכם משתמע קריצת עין, צחוק של הבנה או כל דרך אחרתגם סוג של תקשורת, שאיננה מפורשת נחשבת להסכם.

(. קיסין נ' פטרולגז)

200712עורך: אלון בר-אל

)א( לחוק ההגבלים העסקיים: 2 ס

הנעשה בין )הסדר( 1"הסדר כובל הוא ) , לפיו אחד הצדדים לפחותבני אדם המנהלים עסקים( 2

התחרות בינו לבין הצדדים האחרים( 4)למנוע או להפחית את העלול( 3מגביל את עצמו באופן )

, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".להסדר

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

דג: הכרזה על העלאת מחיר באמצעי התקשורת, והמתנה לראות האם החברה האחרת תבין הרמז ותעלה גם היא. דוגמא לכך היא העלאת המחירים בזמנו, של חברת התעופה בסוף השבוע )כך שאם האחרת

לא תעלה לא ייגרם נזק של ממש מאחר ובסופוי שבוע סוכני הנסיעות לא עובדים(. פרקטיקה שכזונאסרה לעיתים.

היעדר הצורך במנגוני אכיפה והאיסור על תיאום – אופיו המחייב של ההסדר גרידא

ההסדר לא צריך להיות מחייב. כלומר, לא הכרחי כי יהיה מלווה במנגנוני אכיפה ע"מ שייחשבככזה.

גם הלשון, הניסוח לא חייב להיות מחייב. )כך לדג, מחיר מומלץ לצרכן. העובדה שמדובר ב"המלצה", איננה מורידה ונחשב להסדר כובל. לא כך יש לציין, לגבי הסדרים אנכיים -

המלצה שהיא בין ספק ללקוח(

מה הטעם לאסור על תיאום גרידא הנעדר מנגנוני אכיפה, מדוע לא חייב להיות מחייב? על פניו, נראה כי אין היגיון לאסור תיאום בלבד, שאיננו מלווה בסנקציה ואכיפה. שכן

לכאורה, קומוניקציה כשלעצמה, איננה באמת ערובה לכך שהמחיר יהיה קרטליסטי. חברות יכולות לתאם היום כך ומחר לנהוג אחרת מאחר וישתלם לעשות כן. הן יכולות לתאם על מחיר מסויים ואם מאוחר יותר ישתלם לאחת להוריד המחיר כי הרווח לטווח הקצר גבוה

היא תעשה זאת. אולם, אכן קיים קשר ישיר בין קומוניקציה–מההפסד לטווח הארוך לתוצאה שאיננה רצויה. הקומוניקציה מגדילה את הסיכוי שיהיה מחיר קרטליסטי מאחר

. בד"כ, מבנהלפתור בעיות קוארדינציה ומאפשרת ומגשרת על ניגודי אינטרסים החברות, עלויותיהן והביקושים למוצר הם שונים ובמקרה הרגיל ניתן להראות שכל אחת

הייתה מעדיפה מחיר קרטליסטי אחר )אחד הייתה מעדיפה שקל ואחד שניים(. מבלי , אםכך לדגקומוניקציה ביניהן הן עשויות שלא להצליח לגשר על ניגודי האינטרסים שלהם.

סלקום תקרוץ ותעלה את המחיר לשתיים, פלאפון עשויה להעלות המחיר לשלוש כדי לרמוז שזה המחיר הקרטליסטי שלה וסלקום יכולה לפרש זאת כמלחמת מחירים. קומוניקציה

מאפשרת לצדדים להבהיר ולתאם ביניהם. זו תאמר אני מעדיפה במחיר שניים כי זה המבנה וניתן יהיה לגשר על ניגודי האינטרסים להגיע3והעלויות, האחרת תאמר אני מעדיפה

לקרטל. במילים אחרות, הקומוניקציה כשלעצמה כן מקדמת מצב של מחיר קרטליסטי גםללא מנגנוני אכיפה. אפילו תיאום גרידא מעלה סיכוי שייקרה קרטל.

מנגנוני האכיפה אינם תנאי להיותו של ההסדר הסדר אסור אך אין הם לא רלוונטים בכיווןההפוך. כלומר,

מקום וקיים הסדר המלווה במנגנוני אכיפה, קיומם מהווה עילה להחמרה עם בעלי ההסדר שנות מאסר בפועל שנגזרו על מנכ"ל אחת מחברות8בעונשים המוטלים עליהם. )לדג,

קרטל המרצפות(. הסיבה להחמרה בנסיבות אלו, היא שאם הפירמות היו מסתמכות רק על הפחד ממלחמת מחירים, יכול להיות שהקרטל היה קורס אם אחד מהם היה לו רווחי יותר לטווח הקצר מההפסד לטווח הארוך והיה מוריד מחירים. מנגנון מביא לכך שהפירמה לא

תסטה מהקרטל והתוצאה יותר חמורה. זה מביא לנזק גדול יותר לצרכן שכן חברה שאחרתהייתה סוטה לא תסטה.

200713עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

"בינו לבין הצדדים האחרים". 4 "...העלול... להפחית את התחרות בינו לבין הצדדים האחרים להסדר... או בינו לבין

אדם שאינו צד להסדר".

משמעותו של "בינו" היא - זה שהגביל את עצמו. כלומר, כאשר איזשהו צד )מאילו שמנהלים עסקים( מגביל עצמו באופן שיכול לפגוע בתחרות

זהו הסדר כובל. הפסיקה והממונה פירוש הלשון–בינו לבין הצד השני, או בינו לבין מישהו אחר בצורה מילולית. פרשנות שכזו משקפת נקודת מבט שבוחנת רק את ההליך ולא התוצאה -

הדגמה על הסדר אופקי חנויות נעליים, כולן זהות ואותה האיכות. שתיים עושות דוכן משותף. לפי לשון100בקניון

הס', אכן מדובר בהסדר כובל, שכן החנות האחת אכן הגבילה עצמה באופן שעלול לפגועבתחרות בינה לבין השנייה.

אולם, לאוו דווקא מתחייב כי שותפות זו ביניהן יש בה כדי להביא לפגיעה בצרכן. ע"מ לבחון ההשלכה על הצרכן, יש לבחון מהו השוק הרלוונטי, מיהן הפירמות המשתתפות, עד כמה

משמעותיות, עד כמה האחרות יכולות לרסן הפגיעה בתחרות. אך כאמור, הפסיקה אימצה גישה מצמצמת, דווקנית של הס', המבטאת נקודת מבט הבוחנת רק את ההליך ולא

התוצאה. פרשנות זו, אכן מביאה בנסיבות אלו להכרה בכך שהקמת הדוכן פוגעת בתחרות,על אף שלא בטוח שתוצאתית אכן יש בה כדי להרע עם הצרכן.

הדגמה על הסדר אנכי נניח שיש סיטונאים של נעליים שמוכרים נעליים לחנויות ברחוב. סיטונאי א' החליט להכתיב

את המחיר לצרכן )אותו המחיר לכל אחת(. החנות במקרה זה מגבילה עצמה2 ו1לחנויות

200714עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

לגבות מחירים מעבר למחיר המוכתב באופן שעלול לפגוע בתחרות בינה לבין החנות )א(,2להאחרת. כלומר מגביל את אחד ושתיים להתחרות. לפי פרשנות מילולית אכן נכנס

אולם אם היו מכניסים גם את הנדבך הנוסף של התוצאה. היה צריך להסתכל על המכלול. על כל החנויות באותו השוק. בהנחה וכולם מוכרים אותו דבר באותה האיכות, הרי שאם

ושתיים יקר, יילכו לאחרות. צריך לבדוק. צריך את המבחן הכלכלי1הצרכנים רואים שאצל הנוסף הזה.

לסיכום הוא ס' כלכלי ולפיכך ראוי כי בחינת הפגיעה בתחרות תהיה תוצאתית. כוונתו של)א(2ס'

המחוקק היתה לבדוק האם הצרכן נפגע או עלול להיפגע, אולם הממונה מסתמך על הלשון המסורבלת של הס' כאשר המילים "בין לבין" מציביעים לכאורה על כך שמספיק להראות

שנפגעה התחרות בין א' לב' בצורה הבוחנת רק את התהליך. ההצעהנראה שצריך להכניס תוכן תכליתי לסעיף ולומר שפגיעה כוללת תהליך ותוצאה.

עושה זאת ומשמיטה את המילים "בין לבין" ומהווה לפיכך(9הקיימת לתיקון החוק )הצעה פתח להיפטר מהפרשנות המילולית של הממונה, אך לא בטוח שזה פותר הבעייה לחלוטין,

מאחר ועוד פעם תישאל השאלה מהי "תחרות". למרות שניתן לטעון כי עצם ההצעה מהווה כלומר לפרשנות–. ההצעה מראה שאין מקום ל"בין לבין" א2אינדיקציה לפרשנות תכליתית של

. למה צריךא2 להלן, מעיד על פרשנות תכליתית של )ב(2של . מעבר לכך, עצם קיומו מילולית(?)א2ב אם גם ככה זה נכנס )ב(2את

קרטל סמוי קרליסטי, בלי הסדר או קומוניזקציה מכל סוג שהוא. לא קריצת עין,קרטל סמוי הוא ייצוג של מחיר

לא צחוק של הבנה, אלא כל חברה מתנהגת באופן עצמאי, ויוצא שהמחיר הוא קרטליסטי. היינו, מחיר שוק אחיד ללא הורדת מחיר מצדה של אף אחת מהמתחרות מחשש למלחמת

מחירים.

תלויה במבחן רווחיות הנגזר מתוצאת הורדת המחיר. )מחד, נתח שוק גדוליציבות הקרטל הסמוי יותר, ומאידך מחיר נמוך פר יחידה(. מקום והורדת המחיר היא רווחית, היינו הרווח לטווח הארוך גדול מההפסד לטווח הקצר שתביא הורדת המחיר, החברה תוריד המחיר, הקרטל יקרוס ותחל

200715עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

מלחמת מחירים.

לחוק קובע כי "הסדר" משמעו גם התנהגות. מכאן, שניתן היה לראות גם קרטל סמוי1ס' כהסדר כובל. יחד עם זאת, דיני ההגבלים העיסקיים אינם נלחמים בתופעה )אלא בדרכים

מכמהאחרות( ולא מתערבים בסיטואציה זו, אלא דורשים קומוניקציה. חוסר התערבות זו נובעת סיבות:

o.מדובר בהתערבות גדולה מאוד התערבות שכזו שקולה למעין רגולציה של מחירים. זו התערבות גדולה מאוד, אקטיבית, וזאת להבדיל ממצב של מניעה. התערבות הפוגעת בחופש העיסוק. זה הופך המחוקק

לרגולטור.

oבעיית הוכחה בעיית ההוכחה היא השיקול העיקרי לחוסר ההתערבות בשוק קרטליסטי סמוי. מאחר

וחברות יטענו כי המחיר הקיים הוא מחיר הקרוב מאוד לעלות השולית, העלאת טענה כי מחיר שוק מסויים הוא קרטליסטי, דרושה הוכחה. לשם כך, יש צורך בעבודה רבה ולא

פשוטה. ישנו קושי לדעת מהו המחיר המייצג את העלות השולית, תמיד ניתן לטעון כי דוחות חשבונאים כאלו ואחרים סוטים מהאמת ואינם אלא טריק חשבונאי, וגם מקום

וידועה העלות השולית, יש להתמודד עם הטענה כי המחיר הקיים הגבוה ממחיר זה, הואנגזרת של תחרות בשוק של מעטים ומייצג למעשה את המחיר התחרותי בשוק זה.

ואף אם זולהוכיח עלות שולית, בעיית ההוכחה אם כן היא כפולה, ראשית קיים קושי רב )הגבוה ממנה( הוא לא המחיר התחרותי במקרהשהמחיר הקייםהוכחה, קשה להוכיח , מאחר וגם התחרותי שרווח כאשר קרטלים קורסים גם הוא מעלשל תחרות בין מעטים

ומעבר לעלות השולית.

אל–ניתן להעלות בהקשר זה הצעה להעברת הנטל להוכחה, במקרים חשודים הפירמה. שהיא תסביר מדוע המחיר הקיים הוא אכן המחיר התחרותי. הבעייה שגם

במקרה זה, בסופו של דבר יאלץ התובע לרדת לעומקם של דברים ע"מ להתמודד עםהראיות המובאות.

: דוג' לקרטל סמוי בסמוך להעלאת מחירי פירמות,העלאת מחירי פירמות מקומיות שמספקות מוצר מסויים

באות את המוצר גם כן. בשלב הראשון יכול להיות מצב של העלאת מכס ואזיזרות שמי אח"כ הפירמות המקומיות מעלות גם הן את, והפירמה הזרה צריכה להעלות מחיר בגלל זה

המחיר באותו סכום. האם גם כאן ניתן לקבל את הנמקת "בלתי אפשרי להוכחה"?

החברות המקומיות יכול לטעון שתי טענות:

o הסדרי כושר ייצור" כי העלאת המחיר היא לצורך ובעקבות" הטענה היא כי העלאת המחיר איננה בשל תיאום עם החברות הזרות וקיומו של קרטל

סמוי, אלא היא נחוצה כדי להקטין את נתח שוק החברה ע"מ שתעמוד באפשרות אספקת המוצר.

כלומר, הטענה היא שהמחיר עובר להעלאה, היה נמוך בצורה כזו שהביא לנתח שוק גדול, שהחברה איננה מסוגלת לעמוד בדרישת האספקה, זאת מאחר והיא בשיא כושר

כדי להתמודדהייצור, איננה יכולה לספק עוד. העלאת המחיר לפיכך היא צעד הכרחי. החברה לא הייתה בשיא כושר הייצור, ויכלה לעמודעם טענה כזו צריך להראות ש

בדרישה, אך קשה מאוד להוכיח זאת.

oמיצוב המוצר" זה עלול, יקר יותר המחיר של הפירמה הזרהכי כאשר לטעון ותיכולהחברות המקומיות

200716עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

למרות זאת . בהכנסות החברה המקומית להיראות כמוצר יוקרתי ואיכותי יותר ולפגוע ביהמ"ש לא אוהב טענות שיווקיות ומעדיף הוכחות כלכליות, מהצד של הציבור ולא של

החברה.

לסיכום המצב המשפטי בנוגע לקרטל סמוי באירופה(. 59 ,ע'3012927הפניקס, דג:בארץ וגם בארה"ב מותר לקיים קרטל סמוי )

בור. אין צורך לעלתקוף קרטלים סמוייםהרבה יותר שם קל להבדיל מהארץ, אך , מותרלכאורה )כלומר, להכריז עליהן כקבוצתכתמחור מופרז של בעלי מונופוליןולתקוף זאת דרך הממונה

ישירותבמקרה בו נראית תחרות דלה ניתן לפנות ריכוזו ולתקוף דרך הפיקוח על המונופולין( ו. לביהמ"ש

הסדר בתוך הפירמההאם הסדר בתוך הפירמה יכול להיחשב כהסדר כובל? )נכון באופן כללי לגבי כל סוגי ההסדרים(

במקרה שאין הפרדה תאגידית לדג' פירמה בה יש שתי מחלקות שעושות מרכזי תקשורת, אותם קונה בזק כדי להפעיל תשתית

התקשורת שלה. מחלקה א' מתאמת עם ב' שלא יתחרו אחת בשנייה ומתאמות מחיר למכרז שבזק מוציאה ובו משתתפות שתיהן. הסדר שכזה איננו אסור במסגרת דיני ההגבלים העסקיים ולפיכך לא נחשב כ"הסדר". דיני ההגבלים לא מתערבים במה שקורה בתוך הפירמה דרך דיני ההסדרים. אם החברה היא בעלת מונופולין שעשתה משהו אסור, ניתן יהיה לתקוף זאת דרך

הפיקוח על מונופולין אך כאמור לא ניתן לתקוף ההסדר שבפנים כהסדר כובל.

כאשר יש הפרדה תאגידית - חברת אם ובת(50%)חברת אם מוגדרת לעניין ההגבלים העיסקיים כשליטה של מעל

מהמניות/ מהזכות למנות דירקטורים(. 50% מהבת )יותר מ- 50% אם לחברת האם יש יותר מ ( לחוק(.5)3ס'ההסדר לא ייחשב כ"הסדר" לצורך דיני ההגבלים העסקיים )

ומטה מהבת 50% אם לחברת האם יש יש לבחון אם יש שליטה דה פאקטו בחברת הבת. )סיטואציה אפשרית כאשר לדג שאר בעלי

המניות בחברת הבת מאוד קטנים(. מקום ויש שליטה כאמור וכן בעלות מספקת בחברת הבת )לא הוגדר מה בדיוק כולל( ההסדר לא ייחשב כ"הסדר" לצורך דיני ההגבלים גם כן

מבחן אד הוקי(. כלומר גם הסדרים במערכת יחסים של שולטת– באליסנט)הממונה ונשלטת כאשר קיימת בעלות מספקת של השולטת, לא ייחשבו "כהסדרים" לצורך דיני

ההגבלים.

, רק כאשר יש הפרדה תאגידית, היינו מדובר בחברת אם-בת, ויש שליטה של פחות מ-לסיכום ואין שליטה דה פאקטו בחברת הבת, רק אז עשוי להיחשב כהסדר. 50%

מה כן אפשר לעשות? מה שדיני ההגבלים העיסקיים יכולים לעשות במקרים אלו, היא מניעת יצירתם של ההסדרים מלכתחילה. כך לדג, אם האם לא שלטה על הבת אבל משתלטת עליה בשלב מסויים )מיזוג(

ניתן לעיתים לעצור זאת דרך פרק מיזוגים אם יש חשש לפגיעה בתחרות.

הסדר בין חברות בנות טלרד ותדיראן תקשורת, שעסקו–דג: קונרצרן כור. בבעלותו של הקונצרן היו שתי חברות בנות

שתיהן במרכזיות תקשרות, כאשר לקוחם העיקרי הוא בזק. מנכ"ל כור זימן את מנכ"לים חברות200717עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

הבת ואמר שלא יתחרו אחד בשני וכך במכרזים שבזק ניהלה הם תיאמו מחירים ביניהן. הממונה תדמור תקף את ההסדר, ערך פשיטות ועמד להגיש כתבי אישום כאשר לבסוף התפשרו

הצדדים מיליון שקל בתמורה לזניחת8ונעשתה עסקת טיעון בה ניתן צו מוסכם, שהתחייבו לפיו לשלם

ההליך הפלילי כנגדם. הסיבה לכך, היא ששני הצדדים, הן טלרד ותדיראן והן הממונה, לא רצו לקחת סיכון באשר לאופן בו יראה בימ"ש את ההסדר. האם יראה זאת כמו הסדר בתוך החברה

או לא. . במשפט המשווה, אם ישברור ובטוח לא אך יחד עם זאת יהיה מותרנראה שהסדר כזה

מספיק בעלות או שליטה אז גם הסדר כזה יהיה תקין.

תניית אי תחרות בין עובד למעבידזוהי תנייה המגבילה יכולת להתחרות במעביד לאחר העזיבה.

הטענות העיקריותהמעביד מצידו יטען בהקשר זה שתי טענות עיקריות :

מדובר בהסדר בתוך הפירמה.1 , כלומר מתייחסת לנקודתצופה פני עתידכנגד טענה זו ניתן לומר, כי תניית אי התחרות היא

זמן כאשר העובד כבר לא יהיה בפירמה ולפיכך לא עומדת הטענה ולא ניתן לומר כי מדוברבהסדר בתוך הפירמה.

התנייה נכנסת לפעולה דווקא כשהעובד רוצה לצאת מהפירמה ולהתחרות בניגוד לתנייה בתוך החברה שמיועדת לפעול בתקופה שבזמן הפירמה. כאשר בנוסף לכך, נבדל הסדר

ממילא לא מצפיםבתוך הפירמה בכך שבניגוד לתניית אי תחרות עם עובד, בהקשרו של זה, .לתחרות כלשהי

ד"נ טבעול בביהמ"ש העליוןמקום ותפורק השותפות. גם האחד בשני לא להתחרות ששותפות בה הצדדים התחייבו

לא קיבלחשין . כובל בתוך הפירמהכי ההסכם איננו תקף בהיותו הסדר טען פיםהשותאחד פיכך לא ניתן לראות בה ההסדר שמחוץ לשותפות ולופההתניה צופה לתקהטענה, וקבע כי

זוהי למעשה אימוץ הגישה.בתוך הפירמה.

לא מדובר בהסדר ש"בין שני אנשים המנהלים עסקים".2 הקמתגם טענה זו איננה עומדת. המקרה הקל יותר הוא כאשר מדובר בתנייה המונעת

. במקרה זה ברור שמדובר בשניים המנהלים עסקים. אולם גם במקרהעסק מתחרה

200718עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

, על אף שיותר בעייתי, ניתן גם כן לראות זאת כשניים לעבוד אצל מתחרהוהתנייה אוסרת כזה המהווההמנהלים עסקים שכן תנייה כזו בד"כ תהיה לא סתם על כל עובד אלא על

. לא סתם עובד פשוט. עובד המספק איזשהי תשומה למעביד. במובן מסויים, אין כלנכס הבדל בין עובד כזה ליועץ כזה או אחר ולפיכך גם תנייה שכזו היא כמו הסדר בלעדיות בין

אנשים המנהלים עסקים.

המבחן לתוקפה המשפטי של התנייה מאחר והתנייה אכן מקיימת את יסודות הסעיף, וניתן לראות בה הסדר בין אנשים המנהלים

עסקים, היא אכן יכולה להיבחן דרך דיני ההגבלים:כאשר התנייה היא הסדר אופקי

עסק מתחרה. להקיםהמקרה הקל יותר הוא כאשר התנייה בין היתר מונעת מהעובד לחזקות החלוטות)ל"חלוקת שוק"( גם אם יהיו לדג)ב( 2ס'במקרה זה, תמיד ייפול בגדל

הרבה חברות בשוק.כאשר התנייה היא הסדר אנכי

. במקרה זה, ישלעבוד אצל מתחרההמקרה הקשה הוא כאשר התנייה מונעת מהעובד שטוענים שגם נופל לחזקות החלוטות ויש שאומרים שלא, ולפיכך יהיה צורך לבדוק התנייה

י גישת גילה( ( ולבחון האם יש פגיעה בהליך )וכן בתוצאה עפ")א2ס'לאור

לסיכום תניית אי תחרות איננה פטורה מבחינת בדיקתה לאור דיני ההגבלים. אין לראות בה כהסדר בתוך

הפירמה או הסדר שאיננו בין שני אנשים המנהלים עסקים, כך גם במקרה הקשה יותר בו התנייה אוסרת לעבוד אצל מתחרה ולא להקים עסק מתחרה. לפיכך עומדת ביסודות הסעיף

ויש לבחון האם מהווה הסדר כובל )ב( ויש שסבורים שאין לבחון אותה2כאשר יש הרואים זאת תמיד ככובל בהיותה חוסה תחת ס'

)א(. בנסיבות אלו יש להידרש לשאלה האם עלולה לפגוע2לפי ס' זה אלא נדרש ניתוח עפ"י ס'בתחרות, הן מבחינת ההליך והן מבחינת התוצאה.

)ב( 2 ס' החזקות הקבועות בסעיף

)א(, ההסדרים הבאים ייחשבו לכובלים: 2הס' קובע, כי מבלי לגרוע ממה שכתוב ב.הסדר לגבי המחיר הסדר לגבי הרווח שיופק .חלוקת שוק .הסדר לגבי כמות/סוג/איכות של המוצר

200719עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

תחנות התדלוק, ד"נ)ב(, ייחשבו ככובלים אוטמטית )2הפסיקה קבעה כי הסדרים החוסים סוע"א טבעול ועוד(

במשפט המשווה PER SE עוצמת החזקות, מטרתן והקשר לאיסור מקביל להבחנה הקיימת במשפט המשווה בין משהו שאסור כשלעצמו ))ב(2ס'יש שטוענים כי

PER SE.כמו קרטל מחירים לדג. אולם בניגוד לדמיון, לא מדובר בהבחנה מקבילה ממש ) , כאשר הרציונל לקיומואיננו ניתן להכשרה בשום דרך PER SEבאירופה וארה"ב מה שאסור

. המחוקק מניח לגבי אותם המקרים כי מדובר בפגיעה בתחרותחסכון בעלויות הדיינותהוא בצורה מובהקת ומעוניין לפטור את בימ"ש מהניתוח הכלכלי המורכב. אצלנו המצב הוא אחר

עדיין ניתנים להכשרה.– שאוטומטית נחשבים ככובלים( על אף )ב2ס'וההסדרים החוסים תחת ניתן להגישם לממונה לקבלת פטור ולשכנעו כי ההסדר לא פוגע משמעותית בצרכנים. כמו כן,

ניתן להגישו לביה"ד להגבלים עסקיים )שנמצא מעל הממונה( לקבלת אישור ושם ינוהל הניתוח בניגוד לאירופה וארה"ב - איננו)ב(,2ס'הכלכלי המעמיק. כלומר, אצלנו הסדר החוסה תחת

בס'פטור מניתוח כלכלי, וזה ייעשה אצל הממונה או ביה"ד. לאור העובדה שהמקרים המנויים אינם פטורים מניתוח כלכלי, עולה השאלה מהי מטרתו של הסעיף. התשובה היא שהסעיף)ב(2

טוב כאשר מי שצריך להכריע הוא בימ"ש רגיל )ולא הממונה או ביה"ד להגבלים עסקיים(. פוטרים הדיינויות כלכליות בבימ"ש הרגילים, מה שבימ"ש הרגילים מאוד)ב(2כלומר, מקרים של

לא אוהבים.

)ב( - גם על הסדרים אנכיים 2 תחולת ס''ב( גם על הסדרים אנכיים 2 קביעת הפסיקה לתחולת ס(

לס'בימ"ש בארץ מאוד לא אוהבים להידרש לניתוח כלכלי, וכך מעבר לפרשנותם המילולית המאמצת נקודת מבט הבוחנת את הפגיעה בהליך ללא משמעות לעניין התוצאה )ובכך)א(2

בצורה כזו שתחייב אותם)ב(2ס'(, פירשו בימ"ש 1למעשה מייתרת הצורך בהדיינות הכלכלית והן הן אופקיים – חל על כל סוגי ההסדרים. היינו ()ב(2ס')לעבוד פחות קשה, פרשנות לפיה

הוא בראש ובראשונה בהסדריםPER SE. זאת לעומת המשפט המשווה, בו האיסור אנכייםאופקיים.

על תחולת הסעיף גם על הסדרים אנכיים הביקורת על הסדרים אנכיים( היא שניתן)ב(2ס'אחת הביקורת באימוצה של פרשנות שכזו )תחולת

לראות אף במחיר שמשלם הלקוח לספק, הסדר שמן הסתם קיים בכל חוזה אספקה,כהסדר כובל.

ללא כל ספק יש להכניס פרשנות יצירתית לסעיף, על אף לשונו הבעייתית, ולומר כי הסדר הוא כזה המגביל את התנהגות הצדדים כלפי צדדים שלישיים ובאופן ישיר.)ב(2ס'כובל לאור

( ויהיו רק)ב2ל הסדרים אנכיים ראוי שיהיו מחוץהסדר שמכתיב איך להתנהג עם הצרכן. )ר' מאמרו של גילה()א(.2בגדר

בפ"ד אקסטל הגישות )ב( התעוררה בפ"ד באופן מפורש. באותו עניין מדובר היה בספק2שאלת תחולתו של ס'

שעשה הסדר עם מפיץ )הסדר אנכי(, הסדר שאיננו הכתבת מחירים אלא הסדר לקוח מועדף. זהו הסדר בו הספק מבטיח למפיץ, שאם הוא נותן הנחה למפיץ אחר, הוא ייתן אותה

הנחה גם לו. הספק הפר התחייבותו למפיץ ומכר למפיצים אחרים בזול יותר. המפיץ תבע פיצויים בשל

הפרת החוזה.

()א( כתוצאתי לאור העובדה שבימ"ש איננו אוהב ניתוח2בהקשר זה מציע דוד גילה במאמרו, כי כפתרון לאימוץ הפרשנות הראויה של ס') 1כלכלי מורכב, ניתן לעשות

)א( ולניתוח כלכלי, יוכל להעלות הניתוח לביה"ד להגבלים עסקיים שיחזיר לו2 פרוצדורה בה כאשר בימ"ש נאלץ להתמוד עם שאלה של הניתוח(.

200720עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

להגנתו טען הספק, כי לא מדובר בהפרת חוזה מאחר וההסכם שנכרת ביניהם מהווה הסדר )ב( "הסדר מחיר" זאת מאחר והספק למעשה מתחייב שלא לדרוש מחיר יותר2כובל לפי

נמוך מאחרים. מאחר ומהווה הסדר כובל הוא בטל ולא ניתן להסתמך עליו. בימ"ש קיבל טענת הספק, קבע שמדובר בהסדר כובל והתיק עלה לעליון. הסכסוך בעליון נסב סביב

שאלת בוררות. בחוזה היה ס' בוררות וכל ההדיינות הייתה סביב טענת המפיץ שצריך לקחת את זה לבורר. הטענה שכנגד המפיץ הייתה שבורר לא יכול לדון בחוזה בלתי חוקי וזה כזה

פסק דינו של בימ"ש העליון נחלק לשלוש דעות: כפי שנקבע.

o טירקל )ב( רק על הסדרים אופקיים 2 תחולת ס'

)ב( אלא2טירקל היה מעוניין לאמץ את העמדה לפיה הסדרים אנכיים כלל לא נמצאים ב )א( בלבד )אשר לצורכו יש להוכיח פגיעה בתחרות ע"מ שההסדר ייחשב2חוסים תחת

כהסדר כובל( לפיכך מציין טירקל, כי מבחינתו ההסדר האמור איננו הסדר כובל מאחר והספק לא הראה שעלול לפגוע בתחרות. הוא לא הראה את מבנה השוק, כמות

הספקים, המפיצים, כיצד ההסדר עלול לפגוע בתחרות ולפיכך הבורר מוסמך לדון.

)ניתוח כלכלי( הוא על הטוען כי כי ההסדר כובל. נטל ההוכחה

oנאור )ב( הן על הסדרים אופקיים והן על אנכיים 2 תחולת ס'

)ב( יש לפרש מילולית וזהו עניין למחוקק אם יש מקום לעשות אחרת. 2לשיטתה את ס' לאור זאת, לשיטתה ההסדר בין הצדדים הוא הסדר כובל ומכאן שהבורר לא מוסמך לדון.

הוא על הטוען כי ההסדר איננו כובל. )הפוך מגישת טירקל וגילה(נטל ההוכחה

oפרוק'צה פרוקצ'ה במפורש ובמודע איננה מעוניינת להכריע בשאלת ההגבלים העיסקיים ולפיכך

מכריעה במקרה באמצעות דיני הבוררות. פרוק'צה קובעת כי ההוראה הקיימת בדיני הבוררות לפיה בורר איננו מוסמך להכריע בחוזה בלתי חוקי, איננה חלה במצבים בהם אי

החוקיות איננה ברורה על פניה. אי החוקיות איננה ברורה על פניה ככל שמדובר בהסדרים כובלים. זאת מאחר והסדרים כובלים הם הסדרים הדורשים ניתוח כלכלי

מעמיק ע"מ לקבוע האם אכן כאלו. במילים אחרות, מאחר והסדר כובל דורש ניתוח מעמיק )ע"מ להכריע אם אכן כזה(, אי חוקיותו איננה ברורה על פניה - אין הוא חוסה תחת "חוזה בלתי חוקי" לצורך דיני הבוררות. לאור פסק דינה זה מסכימה שיש לקחת

זאת לבורר. נראה כי במשתמע, מסכימה פרוקצ'ה עם טירקל מאחר ואם הייתה מסכימה אם נאור,

אי החוקיות אכן הייתה ברורה על פניה. במילים אחרות, אם לשיטתה של פרוק'צה הסדר כובל זה לא ברור על פניו ודורש ניתוח כלכלי, הרי שהיא למעשה אומרת שההסדר צריך

שכן אחרת צריך היה להיות ברור שהינו בלתי חוקי )שכן חזקה)א(2להיות מנותח לפי לא חל)ב(2ס')ב(. לסיכום, נראה כי גם פרוקצ'ה במשתמע מסכימה כי 2שכזה לאור

במקרה הנדון ועל הסדרים אנכיים ככלל.

הצעה לתיקון חוק דיני ההגבלים העסקיים חל רק על הסדרים)ב(2ס'ההצעה מאמצת במפורש את גישתו של גילה וטירקל. כלומר כי

אופקיים.

200721עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

'פטורי סוג למיניהם – )ב( על הסדרים אנכיים 2 גורם מרכך לתחולת ס "פטורי–)ב( 2ישנם פטורים שהוציא הממונה, העוזרים להציל הסדרים אנכיים שנופלים ל

סוג". לדג:oפטורים להסדרי בלעדיות o."פטור ל"הסדרים שפגיעתם בתחרות קלת ערך

פטור שהותקן ע"י הממונה לאחר פ"ד אקסטל ולמעשה רוקן את דעתה של נאור לעניין)ב(.2תחולת ס'

כך, גם אם מאמצים את גישתה של נאור לתחולת הס' על הסדרים אנכיים, אם יש הסדר הנהנה מפטור סוג מסויים ובפרט אם מדובר בהסדר שפגיעתו בתחרות היא קלת ערך ונהנה

מפטור סוג זה, ההסדר יהיה פטור.)אם לא נכנס לפטור כזה או אחר ואכן מאמצים הגישה של נאור, ההסדר יהיה פסול(.

לתיקון חוק ההגבלים העסקיים תיקון 9 הצעה מס' )ב(2)דיון מורחב בהצעת החוק - לעניין החזקות הקבועות בס'

200722עורך: אלון בר-אל

)א(:2 העלול למנוע או להפחית אתהסדר כובל הוא הסדר בין בני אדם המנהלים עסקים,

בעסקים.התחרות

)ב(: 2 שעניינו או תוצאתובין מתחרים קטן )א(, הסדר 2מבלי לגרוע מכלליות האמור בס'

באחד או יותר מאלה, הוא הסדר כובל: בתיאום התנהגות

מחירים/רווח.1

האיכות או המגוון.הגבלת כמות הנכסים/ הגבלת.2

)יכול להיות ג"ג, חתכי אוכ' וכו',בכל דרך... –חלוקת השוק, כולו או חלקו .3קריצ עין(

מאספקת נכס או שירות, או מרכישתם. הימנעות.4

לעניין ס"ק )ב( זה: "מי שהתקיימה ביניהם תחרות כלשהי בפועל, וכן מי שההסדר ביניהם מנע "מתחרים -

לא תישמע הטענה כי אין מדובר–תחרות כאמור, התקיימה או נמנעה תחרות כאמור

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

הגבלת כמות הנכסים/הגבלת האיכות או המגוון בניגוד לחלופה במתכונתה הנוכחית בחוק )שאיננה כוללת המילים "הגבלת"(, קובעת

לא חוסר את האיכות - או משפר את כמות הנכסים, שמגדילההצעה כי הסדר בין מתחרים כלומר איננו כובל אוט'. –)ב( 2 ס'תחת

הימנעות מאספקת נכס או שירות, או מרכישתם . על אף שגם במתכונתו הנוכחית יכולה תניית אי תחרותתניית אי תחרותהס' הוא למעשה

להיכנס ולהיחשב כהסדר כובל בהיותה "חלוקת שוק", פה מדובר על עיגון מפורש.

?הגדרת המונח "מתחרים" - מה ההצעה מנסה למנוע בהקשר זה )ב(, לא2ההצעה מנסה למנוע מצב בו תעלה טענה, כי למרות שמדובר בהסדר שנופל לתוך

מדובר במתחרים בכל מיני מניפולציות. ההצעה מאפשרת לבימ"ש להכריע בצורה קלה יותר מיהם מתחרים בלי להיכנס לשאלות כלכליות. בימ"ש יכול לפרש מתחרה מבלי להיכנס

.מתחרה הוא מתחרה בפועללניתוח הכלכלי.

"הסדר שלפחות שניים מהצדדים לו הם מתחרים. – "הסדר בין מתחרים הדגש בהקשר זה הוא על אופקיות הצדדים בניגוד לאופקיות ההסדר. הסיבה להדגשה זו,

היא העובדה שישנם הסדרים שהם הסדרים אנכיים על אף שהצדדים להסדר הם בקונטקסט מתחרים.–אחר

לדג: הסדר בו הספק מוכר גם למפיץ וגם לצרכנים בעצמו באמצעות דוכן לדג. למרות שהחוזה בין

הספק למפיץ הוא אנכי, הספק גם מתחרה עם המפיץ בקונטקסט אחר ולפיכך עפ"י הס' ייכנס ויכלל ככובל.–המוצע

הביקורת: לדעתו של גילה לא ראוי להכריע לפי זהות הצדדים ולא נכון להסתכל על אופקיות ההסדר. מקרים בעייתיים מסוג זה )אנכיים עם אלמנט אופקי( צריכים להיות מנותחים בצורה שונה.

)א( אך בכל מקרה זוהי הרחבה יתר על המידה2ייתכן שראוי לנתחם ניתוח מעמיק שבגדרי ס')ב(. 2לכלול הסדרים שכאלו בגדר ס'

תניית אי תחרות )ב( והן זו שבהצעת2נפקותה של תניית אי תחרות באופן כללי )הן לגבי מתכונתו הנוכחית של ס'

החוק(

)ב( והאם ניתן לראות בה "חלוקת שוק" 2 האם תניית אי תחרות חוסה תחת ס'

כאשר תניית אי התחרות היא אופקית )ב( וכן ניתן2 היא אכן חוסה תחת ס'להקים עסק מתחרה,כאשר מדובר בתנייה האוסרת

(. הסיבה לכך היא שכפי שהתחייבותה מצדה של אוסם3)ב()2לראות בה חלוקת שוק. ס'

200723עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

שלא להיכנס לעסקי הקפה מהווה חלוקת שוק, כך התחייבותו של עובד שלא לפתוח עסק מתחרה = שקול להתחייבותה של אוסם ומהווה חלוקת שוק. כלומר, תניית אי תחרות מהווה

דומה להסדר כזה של עובד מעביד.–חלוקת שוק ותיחשב ככובלת ללא ניתוח. פ"ד טבעול

כאשר תניית התחרות היא מסוג אנכי . בנסיבות אלו מאחר ויש הסבורים כילעבוד אצל מתחרהכאשר התנייה אוסרת על העובד

)ב(, לא ניתן יהיה לראות בכך חלוקת שוק ויש לבחון לאור2הסדר אנכי איננו חוסה תחת ס )א(. רק לגישת נאור יהיה גם כן הסדר כובל בהיותו חלוקת שוק, מאחר ורואה הסדרים2

)ב(.2אנכיים כחוסים תחת

ככל שהתנייה אוסרת לפתוח עסק מתחרה, היא תהווה הסדר אופקי ולהיפך. המשמעות בין)א( או ס2היותה הסדר אופקי להיותה הסדר אנכי רלוונטית לעניין הסיווג והניתוח עפ"י ס'

)ב( יחול אך ורק על2)ב(. אימוץ גישתם של טירקל, גילה והצעת החוק, תביא לכך שס'2 ההסדרים החמורים יותר. על תנייה של לפתוח עסק מתחרה ואילו התנייה הפחות חמורה

)א(2)ב( בהיותה הסדר אנכי ותנותח עפ"י 2)שלא לעבוד אצל מתחרה( איננה חוסה תחת בהקשר זה על הטוען יהיה להרים הנטל הכלכלי ולא מדובר בחזקה שמדובר בהסדר כובל.

תניית אי תחרות במובן הרחב .פרשת תיאודורו: (3)ב()2ס'תניית אי תחרות גם במובן הרחב יותר היא הסדר כובל לפי

תעשיית תיאודורו נכנסת לשוק המלח הישראלי. תעשיות מלח מאיימת על תיאודור ומשזו לא מממשת את איומה : הצפת השוק הקפריסאי, בו פועלת תיאודור ומכירה במחירים–נסוגה

זולים מאוד, מה שמביא להפסדים רבים לתיאודור. תיאודור נשברה והגיעה להסכם עם תעשיות מלח, לפיו היא תהיה סוכנת של תעשיות מלח בקפריסין ובארץ היא תפסיק לשווק.

(. 3)ב()2 תניית אי תחרות. הממונה קבע שמדובר בחלוקת שוק מכח –היינו

הבחנה בין בחינתה של תניית אי תחרות לפי ההסדר הקיים ולפי זה המעוגן בהצעת החוק בניגוד להצעת החוק שמציינת "בכל דרך", החוק הנוכחי לא נוקט במילים אלו ולפיכך עשוייה

. לדג:בנישה מסויימת של המעבידלהתעורר בעייה כאשר מדובר בתניית אי תחרות של עובד מעביד בעל מפעל לנעליים. תניית אי תחרות בינו לעובד על ייצור סנדלים.

200724עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

)א( 2 הניתוח הכללי עפ"י

)א( 2 מתי יש להידרש לניתוח כלכלי עפ"י ס' א(.2 של ס'הגישה התוצאתיתיש לבדוק בדיקה כלכלית מעמיקה מקום ומאמצים(את הבדיקה צריך לעשות גם בקונטקסטים אחרים לא רק לעניין הסדר כובל אלא גם

. ופיקוח על המונופולים במיזוגים כך גם בבקשת פטור,

המבחןלצורך הערכת מידת הפגיעה הנדרשת בניתוח זה בוחנים שלושה פרמטרים:

כושר ההסדר להגביל את התהליך התחרותי – עד כמה נפגע התהליך התחרותי .1עד כמה ההסדר יכול לפגוע בהליך התחרותי.

מידת ה"רציניות" של פירמות בשוק שאינן חלק מההסדר.2 )כולל לקחת בחשבון פטונציאל התרחבות / כניסה של הלא רציניות(.

עד כמה יכולות פירמות שאינן בהסדר, להשפיע על השוק. ככל שהפירמות פחות רציוניות, יש יותר בעייה עם ההסדר, שכן הקטנות יחששו ויעשו אוטומטית מה שעושות הגדולות והפגיעה

בתחרות לפיכך יותר גדולה. ככל שיהיו יותר חזקות )האחרות שלא בהסדר( הפגיעה תהיהיותר קטנה, מאחר וההנחה שיכולות להתחרות וההסדר של ההן פחות משפיע.

כושר הייצור המצרפי )הלא מנוצל( של הפירמות שאינן בהסדר. )כולל.3התרחבות/כניסה(.

כמה מסוגלות לספק כל הפירמות האחרות יחד. ככל שכושר הייצור המצרפי גדול יותר, ישנוחשש פחות לפגיעה בתחרות.

הבחנה בין מידת הרציניות לכושר הייצור המצרפי 1 דוגמא :

פירמות30 מהשוק ועוד 20%שוק כולל שתי פירמות גדולות אשר כל אחת שולטת על . 2%שכל אחת

אם מסתכלים רק על הפרמטר השלישי, החשש קטן יחסית. כי כושר המצרפי של . החשש שכל אחד2 ומדובר בהרבה אך הבעייה איתם היא בפרמטר ה-60%האחרות

קטן ולא רציני, ולא מרגיש את השפעתו על השוק וההנחה שכל אחד יגבה אותו דבר כמובעלות ההסדר.

2 דוגמא : . השתיים הגדולות20% כל אחת. השלישית 40%שוק עם שלוש פירמות. שתיים בעלות

מגיעות להסדר. מבחינת הפרמטר השני - השלישית רצינית מאוד אך יכולה להיות בעייה עם הפרמטר

, גם אם תרצה להוריד מחירים יחסית לאחרות20%השלישי. אם כושר הייצור מסתכם ב- יכול להיות שלא תוכל, מאחר ולא תוכל לספק לכל הצרכנים שיבואו. הבעייה פה היא

.3בשל הפרמטר ה-

200725עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

הגדרת השוק (, צריך להגדיר קודם את השוק. כלומר,3 ו2כדי לדעת מיהן הפירמות האחרות )לצורך פרמטר

קודם יש להגדיר השוק ורק אז לבחון את מידת הפגיעה כאמור לעיל.

סוגי השווקים אותם יש להגדיר

בחינת שוק המוצר(1 בחינת השוק הגיאוגרפי(2

יש לבחון השוק הגיאוגרפי כאשר מיקום המוצר חשוב לצרכן.

מיזוג חביב עם הריבוע הכחול. ריבוע כחול רצתה לבלוע את חביב שבפ"ת. האינטרס של החברות היה לטעון כי השוק הג"ג

הוא מאוד רחב ישנם– לא רק את פ"ת. שכן ככל שהגדרת השוק תהיה רחבה יותר –וכולל הרבה מקומות

יותר שחקנים ופגיעת ההסדר תהיה פחותה יותר וייתכן כי לא כובלת. לפיכך, החברות )שופרסל וחביב( טענו כי השוק הג"ג הוא רחב הרבה יותר מפ"ת וכולל את רעננה איראל

ועוד ערים, ולפיכך ישנם עוד הרבה שחקנים וההסדר איננו פוגעני.

הממונה בחן את תיחום השוק, בין היתר, לפי מקום המגורים של האנשים הקונים בסופרמרקט חביב. זאת ניתן לדעת עפ"י כרטיסי האשראי. הוא הגיע למסקנה כי המרחב

הג"ג הוא סגולה ואריאל )לפי נתוני הקנייה( זאת מאחר והסופרמרקטים שם, היוו תחליף למצב בו חביב לדג' יעלו המחיר. כלומר, אותם

האנשים מאריאל שקונים בסגולה אצל חביב, יוותרו עם זה יעלה המחיר ויקנו באריאל. בקיצור, הוא בדק ותיחם את השוק עפ"י מגורי הצרכנים, ולאחר שתיחם השוק, בדק האם אותם צרכנים רואים את כלל המתחרים הפועלים באותו איזור כתחליפים סבירים. כלומר,

האם יקנו שם במידה ותהיה העלאת מחיר. אולם, על אף שמצא אחרים שפועלים במרחב זה כמו סופרים באריאל, עדיין לא השתכנע

הממונה ולא אישר. לסיכום, מעבר להגדרת שוק המוצר הרלוונטי לעיתים צריך להגדיר גם את השוק הג"ג הגלוונטי. זאת עושים גם באמצעות מבחן התחליפיות, כאשר בדג' לעיל עשה

הממונה טריק ועשה זאת באמצעות האנשים.

המבחן לתיחום

200726עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

המבחן הוא מבחן התחליפיות. כלומר, האם יש מוצרים תחליפיים בשוק והאם הצרכנים אכן רואים בהם תחליפים ראויים. במילים אחרות, עד כמה רואים הצרכנים את מוצר חברה א',

כתחליף סביר לזה של ב'. יותר גדולה יש יותר הצדקה לכלול החברה בשוק הרלוונטי.ככל שהתחליפיות

בארה"ב בארה"ב המבחן התחליפי הוא מבחן היפותטי, והשאלה היא האם מונופול בשוק מסויים יכול

לאורך זמן ועדיין להשאר רווחי בלי שכל לקוחותיו יברחו למוצר תחליפי.5%להעלות מחיר ב- אז השוק הרלוונטי הוא המוצר הספציפי של אותה החברה, מכיווןאם התשובה היא כן

אם התשובה היאשהשוק לא רואה במוצרים אחרים כתחליפים ראויים אחרת הוא היה עובר. אז השוק יכלול גם את החברות שמוכרות את המוצר התחליפי. לא

בארץ בעבר לא נעשה שימוש במבחן התחליפיות והבחינה הייתה אינטואיטיבית )=

אנקדוטאלית/פונקציונאלית( אולם כיום הרשות השתכללה:(. הריבוע הכחול, כמו בחינת מסמכים פנימיים של החברה ) ישנה דרישה להוכחות שיטת מבחן אמפיריבנוסף אימצו( staplesאיך כניסת מוצר מסויים תשפיע על השוק )

(בורגר קינג) פרשת ישראכרט - בהיגיון בריא ובכמה ראיות תומכותשימוש

הממונה הכריז על ישראכארט כמונופול בתחום הישראכארט מאחר והשוק הרלוונטי בו פועלת ישראכארט הוא שוק הישראכארט. ישראכארט תטען שלא, שבשוק גם ויזה, אולי גם

צ'קים וכו'. אך את הממונה הטרידה השאלה אילו עמלות יכולה לגבות ישראכארט מבתי לא! כי צריך את שניהם–עסק. כבית עסק, האם רואים את ויזה כתחליף סביר לישראכרט

ולפיכך היא לא תחליף סביר. אם אני כבעל עסק מוותר על ישראכרט אני מאבד חצי מהלקוחות שיש להם ישראכרט. כך גם לגבי מזומן. האם ניתן לומר מכבד רק צ'קים ולא

לא. מכאן התוצאה המוזרה שהשוק הרלוונטי הוא רק שוק–כרטיסי אשראי ומהווה תחליף הישראכרט. )הממונה לא בחן מנק' מבט של הצרכן שלפיה השוק כן כולל את כל החברות

עניין העמלות(.–הללו אלא מנק' מבט של בתי העסק כי זו השאלה שהייתה רלוונטית

בקיצור, הממונה הכריז על ישראכרט כמונופול בתחום הישראכרט תוך שהוא מגדיר את השוק בצורה כזאת כך שהמסקנה היא שויזה היא לא תחליף מבחינת בעל העסק

לישראכרט, מכיוון שבעל העסק זקוק לשניהם באותה מידה. הממונה בעצם עשה שימושבשכל הישר שלו.

חסמי כניסה בהרבה שווקים קשה לפירמות חדשות להיכנס או לקטנות להתרחב מאחר ובשווקים אלו יש

חסמי כניסה. אם הכניסה או ההתרחבות בטווח הקצר היא קלה, הפגיעה בתחרות תהיה קלה יותר במסגרת המבחן ואילו כאשר יש חסמים, ולפיכך הכניסה או ההתרחבות היא קשה יותר הרי שגם הפגיעה

תהיה פגיעה גדולה יותר.

דג: עתירות הון שוק עתיר הון הוא שוק בו ההשקעה השקועה היא גדולה. כלומר, שוק הדורש מהמשקיע

מפעל פרסום. עתירות הון–השקעה שלא ניתן יהיה להשתמש בה מקום ויעזוב השוק. לדג' מהווה לפיכך חסם כניסה. ככל שההשקעה השקועה בכניסה לשוק היא גדולה יותר, אז פחות

רווחי להיכנס לשוק ולפיכך נסתמך פחות על האפשרות שפירמות חדשות יכנסו או שקטנותיתרחבו.

200727עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

מדוע מהווה חסם כניסה?

oמאותת מצד הפירמות הוותיקות ל הישארות כמעט בכל מחיר מאותת על כוונות הפירמות הוותיקות להשאר בשוק ולא לצאת בגלל ההשקעה השקועה

שלהם. במצב כזה, גם משקיע יעיל ורווחי עלול למצוא את עצמו עומד מול חברה שלא תסכים

לצאת מהשוק בגלל ההשקעה השקועה הגדולה שלה )השקעה שאי אפשר להעביראותה לשוק אחר( וכך הרווחים שלו יקטנו.

o שלא להשקיע בשוק בגלל אותה ההשקעה מראש המשקיע הפוטנציאלי עלול להחליט כאמור, עצם העובדה שההשקעה איננה ניתנת להעברה וניצול זה כשלעצמו מהווה חסם

כניסה. זה מסמל את הסיכונים בכניסה. המשקיע הפוטנ' נמצא בסיכון עוד לפני שנכנס. אם

ההשקעה השקועה היא גדולה, יכול שיעדיף להעביר ההשקעה לשווקים אחרים. כך גם זה ירתיע את–ככל שלפירמות הוותיקות יש יותר יתרונות אינטהרנטים )וותק,מוניטין וכו'(

החדש, החסם יהיה יותר משמעותי.

המשמעות של פירמות בקצה השוק פירמות שעבורן חסמי הכניסה הם יותר קטנים, כלומר שלהן קל יותר יחסית להיכנס לשוק ויש צפי שתעשנה זאת בטווח הנראה לעין. אם ניתן לאתר פירמות שכאלו, יש לקחת זאת

בחשבון לקולא והפגיעה בתחרות תהיה קטנה יותר בנסיבות אותו מקרה.

o.דג: המיזוג בין ישראלייזר וביג ישראלייזר וביג, חברות שעושות מבלטים, החליטו על מיזוג. מדובר בשוק ריכוזי בו יש

מעט פירמות כאשר הן החברות הדומיננטיות. הממונה אישר את המיזוג בין היתר מאחר והיה סבור כי ישנן פירמות "בקצה השוק" שקל להן יחסית להיכנס. מדובר בפירמות

שצריכות מבלטים אך מספקות זאת לעצמן ולא צורכות מאחרות. הממונה אישור המיזוג,וזאת בשל קיומן של הפירמות בקצה השוק.

o?מדוע פירמות בקצה השוק מרסנות הפגיעה בתחרות הטענה היא שעצם קיומם מרסן החברות הקיימות לשמור על מחיר נמוך, שכן

מחיר גבוה מושך כניסה אם ישנן פירמות בקצה השוק, גם אם אינן מתכוונות להיכנס בטווח הנראה לעין, עצם קיומן מרסן הפגיעה בתחרות והעלאתו של המחיר. הסיבה לכך, היא שמקום והמחיר

. לפיכך,מחיר גבוה מושך כניסהבשוק יהיה גבוה, תהיה לאותן פירמות מוטיבציה להיכנס. עצם קיומן והאפשרות שייכנסו, גם אם אינן עושות זאת, מביא לכך שהמחיר לא יהיה גבוה

כ"כ, שכן החברות הקיימות ישמרו על מחיר כזה ע"מ להרתיע את החברות בקצה השוק ולפיכך בעניין ישראייר ניתןעצם קיומן גורם לפירמות הקיימות להוריד המחירמלהיכנס.

היה לאשר המיזוג, מאחר והמתמזגות יורידו המחיר מעצם קיומן של אלו שבקצה השוק ואין חשש להעלאת המחיר. זהו שיקול שמחיר גבוה מושך כניסה לשוק. כלומר עצם קיומן

והאפשרות שייכנסו גם אם לא עושות זאת, מביא לכך שהמחיר לא יהיה גבוהה כל כך, וכבר עכשיו יורידו המחיר הקיימות כדי להרתיע את אלו בקצה השוק. בגלל זה מאשר

המיזוג. זו תיאוריה שעצם קיומן של פירמות בקצה השוק מרסן המחיר בשוק.

o?האם פירמות בקצה השוק בהכרח מרסנות הפגיעה ניתן לחשוב על סיטואציות שאינן עולות בקנה אחד עם התיאוריה וחשיבת הממונה,

כאמור לעיל. נניח שהפירמות שבשוק יותר יעילות )עלויות נמוכות( מאלו שבקצה השוק. אם הפירמות

שבקצה השוק מבינות שאלו שבשוק יותר יעילות מהן, אם אלו שבשוק חוגגות עם מחירים גבוהים, האם זה מושך אלו שבקצה השוק? כלומר יש פירמות יעילות יותר ממני )הפטונ'(

200728עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

שחוגגות, האם זה ימשוך אותי להיכנס? מחירים גבוהים כשלעצמם לא מושכים כניסה, שכן אם זו שבחוץ מבינה שזו שבפנים

יעילה יותר, גם אם חוגגות אלו שבפנים לא יכנסו אלו שבקצה השוק כי מבינה שברגע שתיכנס הפירמות שבשוק יגיבו בתחרות מחירים וישתמשו ביעילות היחסית שלהן, והרווח

הצפוי של זו שבקצה השוק יהיה קטן אם יהיה בכלל ולא יצדיק ההשקעה המסויימת המחיר הרווחשצריכה להשקיע כדי להיכנס. מה שחשוב אם כן לפירמה שבחוץ הוא לא

. כך שניתן לומר שעצם קיומןלפני כניסה אלא המחיר שצופה שיהיו לאחר הכניסה בקצה השוק לא מרסן את השוק. גם בסיטואציה האחרת, בה החברה שבקצה יעילה יותר, לא יגרום לפירמות שבשוק לרסן עצמן כי יודעת שאם אלו שבקצה יותר יעילות

ממילא ייכנסו אז יחגגו במחירים גבוהים במילא.

לסיכום: כאשר הפירמות מבחוץ מבינות מספיק עד כמה אלו שבפנים יעילות, במצב כזה מחירים

גבוהים לא מושכים כניסה. עצם קיומן בקצה השוק לא מרסן המחיר. )בגלל האמור לעיל(. אלו שבשוק יחגגו במחירים כמה שיותר גבוהים שממקסמים הרווח בלי קשר

לקיומן של אלו בקצה השוק. )כאשר אין בעיית אינפורמציה לשני הצדדים, כלומר גם זו כלומר יודעת–שבפנים יודעת שזו שבחוץ יודעת עד כמה היא יעילה(. )יודעת כמה יעילה

מהן העלויות השוליות(.

מתי הממונה כן צודק? מתי עצם קיומן של פירמות בקצה השוק מרסן החברות שבשוק? , כאשר אלובעיות אינפורמציהכלומר מתי מחירים גבוהים כן מושכים כניסה? כאשר יש

שבקצה השוק לא מבינות מהן העלויות השוליות של אלו שבפנים, עצם קיומן בקצה השוק כן יגרום לאלו שבפנים להוריד המחיר. כדי לאותת להן שאנחנו יעילות ושלא ייכנסו.

אנחנו יכולות להרשות לעצמנו להוריד מחיר לטווח ארוך רק אם אנחנו יעילות. הורדת המחיר היא איתות על יעילות. )הטיעון לא מעגלי, כלומר חוסר האינפורמציה כל הזמן

קיים גם לאחר האיתות, מאחר והטענה תהיה שהעלות השולית לא קבועה אלא משתנה כל הזמן. מאחר וניתן היה לומר שמרגע שמאותתת כבר אין בעיית אינפורמציה ועכשיו אלו שבחוץ כבר יודעות מהי העלות השולית ואז כבר עצם קיומן לא מרסן. אך כאמור

תמיד ניתן לומר שהעלות משתנה, אך זו טענה. ולהיפך, גם כאשר יש בעיית אינפורמציה ניתן בסופו של דבר לומר שאין בעיית אינפורמציה מאחר וניתן לומר כי המחיר הקיים

מהווה פחות או יותר העלות(.

נראה שיש לקחת בחשבון מי בשוק ומי עומד להיכנס ולא מי עשוי להיכנס )חברות שנמצאות בקצה השוק( מאחר ומדובר בעניין מורכב ולאוו דווקא עצם קיומן באמת

מאיים. אלא במקרים קיצוניים לדג של בעיית אינפורמציה רצינית לטווח ארוך.

200729עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

הסדרים מקלים על קרטל סמוי קרטל סמוי לא ניתן לתקוף כ"הסדר כובל" דרך דיני ההגבלים )כפי שראינו( אולם ניתן לתקוף

דרך דינים אלו הסדרים המקלים על יציבותו של הקרטל הסמוי. )כאשר תוקפים הסדר מקל)א( ו2תוקפים אותו כהסדר כובל, כפי שתוקפים "הסדר" רגיל אחר. כלומר, בוחנים לאור ס'

)ב(. 2

מהו הסדר המקל על יציבותו של קרטל סמוי? קרטל סמוי יציב, כאשר עבור כל הפירמות המשמעותיות בשוק, הרווח לטווח הקצר מסטייה

מהמחיר הקרטליסטי, קטן מההפסד לטווח הארוך של מלחמת מחירים. כלומר קטן מההפסד לטווח ארוך כאשר הקרטל נגוז. במצב כזה, ללא קומוניקציה, יהיה מחיר שממנו אף אחד לא

ייסטה. הקרטל הסמוי קורס, כאשר לפירמה אחת לפחות משתלם ומספיק אחת. כאשר פירמה אחת

יכולה להרוויח בשל מסטייה מקרטל )ע"י חטיפת לקוחות לפירמות האחרות(, יותר ממה שיכולה הקרטל יקרוס.–להפסיד כתוצאה ממלחמת המחירים שתפרוץ בשל סטייתה ושבירת הקרטל

)מסטייהאת הרווח לטווח הקצרכלומר, הסדר המקל על יציבותו של קרטל הוא הסדר המקטין )בשל הסטייה מהמחירההפסד לטווח הארוך מהמחיר הקרטליסטי( או לחילופין כזה המגדיל את

הקרטליסטי(.

אם חברות יודעות שלמתחרה משתלם לסטות אז הן מלכתחילה יגבו גם כן מחיר נמוך יותר. כלומר מלכתחילה תהיה מלחמת מחירים. פירמות לא מעוניינות בכך ולפיכך פירמות היו רוצות

לעשות הסדרים מקילים. הסדר שמעלה את הסיכויים שעבור כל הפירמות יהיה שווה מחיר קרטליסטי. הסדר שמקטין את

הרווח מסטייה או שמגדיל את ההפסד לטווח ארוך.

200730עורך: אלון בר-אל

יציבות קרטל סמוי קרטל סמוי יציב כל עוד הרווח לטווח הקצר של כל הפירמות המשמעותיות מסטייה

מקרטל, קטן מההפסד מסטייה מקרטל. במילים אחרות, כאשר הסטייה מהקרטל לא תביא לרווח מספיק גדול בשל חטיפת לקוחות שעולה על ההפסד שייגרם לכך לבסוף

לטווח הארוך בשל מלחמת המחירים והורדת המחיר לצרכן.

הסדר המקל על יציבות הקרטל הסדר המגדיל את הרווח לטווח הקצר מהסטייה מהקרטל או לחילופין כזה המקטין

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

. הסדר חילופי אינפורמציה לגבי המחיר 1

מהו הסדר חילופי אינפורמציה לגבי המחיר? הסדר המאפשר שקיפות לגבי המחיר ואשר באמצעותו יודעות החברות המתחרות כמה גובה

כל אחת מלקוחותיה. לדג - בניית מאגר מידע והנהלת חשבונות משותף.

מדוע הסדר חילופי אנפורמציה מקל על קרטל? הסדר חילופי אינפורמציה מקל על קרטל בהיותו מקדם נגישות למידע, ולפיכך מקצר את זמן התגובה של החברות המתחרות להורדת מחיר ומקטין את הרווח לטווח הקצר מסטייה

מקרטל. אלמלא המאגר המשותף, מקום והייתה אחת החברות מורידה מחיר, היה לוקח זמן לחברה

האחרת להבין זאת. בזכות מאגר המידע, באפשרותן של החברות לדעת מיד ובבירור אם וכאשר המתחרה מורידה מחיר ולפיכך להגיב מיד גם כן בהורדת מחיר מצדן, ובכך למעשה

להקטין את הרווח מסטייתה של האחרת מהמחיר הקרטליסטי. במילים אחרות, כאשר פירמה סוטה מהמחיר הקרטליסטי, ככל שזמן התגובה מצד המתחרות הוא איטי יותר,

מתאפשר לפירמה זו להרוויח יותר בשל חטיפת לקוחות. ללא מאגר מידע, במצב הטבעי, זמן התגובה הוא איטי יותר, הורדת המחיר מתגלה מאוחר יותר )מכל מיני סיבות( וכל זמן

שהמתחרות אינן בטוחות הן מעדיפות שלא להתחיל במלחמת מחירים יקרה. בחלון הזדמנויות זה גורפת החברה שסוטה מהמחיר הקרטליסטי את הרווחים. לפיכך הסדר

שקיפות לגבי המחיר מהווה הסדר המקל על קרטלים, זאת בהנחה שלולא ההסדר לאהייתה נגישות למידע.

*** הניתוח נוגע למעשה לשאלה כיצד עשוי ההסדר להקל על הקרטל מבחינת יכולתו לפגוע

בהליך התחרותי. מעבר לכך יש להידרש לניתוח תוצאתי.

מתי מקדם הסדר חילופי אינפורמציה שקיפות ונגישות? כאמור, הסדר חילופי אינפורמציה מקל על קרטל בהיותו מקדם נגישות למידע. לפיכך, ניתן יהיה לומר על הסדר כי הוא מקל על קרטל, מקום ולולא אותו הסדר הייתה האינפורמציה

בלתי נגישה, או לכל הפחות, לא באותה העוצמה:

נתח השוק אליו מופנית הורדת המחיר ככל שהורדת המחיר היא עבור קהל צרכנים מצומצם יותר, האינפורמציה היא פחות

נגישה עבור המתחרים. כלומר, יהיה קשה יותר למתחרים לדעת על הורדת המחיר כאשר היא מכוונת לקהל צרכנים קטן. לדג, הורדת מחיר עבור לקוחות עסקיים שמנים וגדולים בלבד. לפיכך, הסדר חילופי אינפורמציה היוצר שקיפות לגבי המחיר, יהווה בנסיבות אלו

הסדר מקל.

200731עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

הורדת מחיר למפיצים .

o:כאשר ישנם כמה מפיצים, הקונים כל אחד רק מספק )חברה( אחד כאשר ישנן כמה חברות בשוק, אשר כל אחת עובדת עם מפיץ משלה )לדג תדיראן

ואמקור( ואחת החברות מורידה מחיר עבור המפיץ שלה, קשה מאוד לחברה המתחרה לדעת כי הסיבה שהמפיץ מוכר בזול יותר לצרכנים היא בשל הורדת המחיר

שגובה ממנו החברה ולא בשל סיבות אחרות. מאחר וכך, תחשוש המתחרה להיכנס למלחמת מחירים הכרוכה בהפסדים ותעשה זאת לאחר שזו כבר הספיקה לגרוף מכך

רווחים. הסדר חילופי אינפורמציה במצב זה אכן היה מקדם יציבות הקרטל.

o:)כאשר ישנם שני מפיצים הקונים משני הספקים )החברות ניתן לטעון כי בנסיבות אלו, בהן כל המפיצים עובדים עם כל הספקים גם ככה יש שקיפות של המחיר. הטענה היא שכאשר מפיץ מקבל הנחה מחברה אחת, יש לו

אינטרס לספר לאחרת על הנחה זו בכדי לקבל הנחה גם ממנה. לפיכך מהווה המפיץ מנגנון חילופי אינפורמציה טבעי אפילו בלי צורך במאגר מידע משותף. מהבחינה הזו,

מאגר מידע לא מביא ליציבות של הקרטל, מאחר וממילא גם בהיעדרו המחירים שקופים. בהקשר זה, גם טענה כי המפיץ הוא מפיץ נאמן, היינו כי האינטרס של

המפיץ הוא דווקא שלא לספר לחברה האחרת על ההנחה, מאחר והוא יודע כי אם יעשה זאת והחברות ידעו זאת, הוא לא יזכה לקבל עוד הנחות, איננה עומדת, וגם

( והסדרלהשלים הסבר למהבמקרה זה, אף אם הוא נאמן, עדיין יש שקיפות )חילופי אינפורמציה לא יהווה הסדר מקל.

tariff publishing פרשת

חברות התעופה השתמשו במסכים אצל הסוכנים כדי לתאם קרטל. רשויות ההגבלים האמריקאיות תקפו זאת כקריצת עין ולא כהסדר מקל. הם טענו שדרך אותו מאגר

מידע משותף, החברות ממש מתאמות מחיר קרטליסטי. הן בחרו ללכת בדרך זו ולא בדרך של הסדר מקל ולתקוף מאגר המידע, מאחר ומדובר במקרה בו המפיץ עובד עם כולם ולפיכך ישנה שקיפות גם ללא השימוש במסכים וקשה לתקוף זאת כהסדר

מקל.

אם המכירה ישירות לצרכן אם המכירה נעשית ישירות לצרכן, יוכלו לטעון החברות כי המחיר גם ככה שקוף, וההסדר

כלל לא מקל במובן זה.

?טענת הגנה נוספת: אינפורמציה חיונית לתחרות

200732עורך: אלון בר-אל

לסיכום: הסדר חילופי אינפורמציה לגבי המחיר מקל על יציבות הקרטל מאחר ומקדם שקיפות

ובכך מקטין הרווח לטווח הקצר מסטייה מקרטל. זאת, ככל שהסדר/מנגנון זה, אכן מקדם נגישות למידע שלא הייתה קיימת קודם - כך כאשר הורדת המחיר מכוונת לקהל

לקוחות מצומצם, כך גם כאשר הורדת המחיר היא למפיץ שקונה רק מאותו הספק

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

. הסדר לקוח מועדף 2

מהו הסדר לקוח מועדף? –ההסדר הוא הבטחה של ספק ללקוח, לפיה אם יתן הנחה ללקוח אחד, ייתן אותה גם לו

הלקוח המועדף.

כיצד ניתן לתקוף ההסדר והצורך בניתוח כלכלי )ב(. אולם2)א( ו2הסדרים מקלים תוקפים ככלל כפי שתוקפים הסדרים רגילים-במסגרת ס'

בפרט,לגבי הסדר לקוח מועדף, מאחר ומהווה הסדר אנכי,ישנן גישות שונות בפסיקה מהיהמסגרת הנורמ' החלה על ההסדר:

oגילה, טירקל ופרוקצ'ה )כפי הנראה( בפ"ד אקסטל )ב( ולפיכך הסדרים אלו, כמו גם הסדר2לשיטתם הסדרים אנכיים אינם חוסים תחת ס'

)א(. 2לקוח מועדף בפרט, יש לבחון לאור ס'

o פ"ד אקסטל – נאור )ב(. מאחר וכך, הסדר לקוח מועדף יהווה תמיד הסדר2הסדרים אנכיים חוסים תחת ס'

כובל.

כך או כך, תקיפת ההסדר מחייבת, בכל מקרה, בדיקה כלכלית מעמיקה. הן לפי גישת גילה )א( הדורש להוכיח כי ההסדר2טירקל ופרוק'צה לאור הצורך בבחינת ההסדר במסגרת ס'

)ב( ניתן2"עלול" לפגוע בתחרות, והן לפי גישת נאור לאור העובדה כי גם הסדר כובל לפי ס' להציל מכח פטורי הסוג השונים ובפרט זה לפגיעה קלת ערך, וכי ע"מ להראות כי הפגיעה

קלת ערך או שאיננה קלת ערך, יש לבחון בחינה כלכלית מעמיקה.

כיצד פוגע הסדר לקוח מועדף בתחרות וכיצד מקל על קרטלים?

הסדר לקוח מועדף רטרואקטיבי – פגיעה בתחרות בכלל יש טענה שהסדרים כאלה, גם בשוק ללא קרטל, מנפחים את המחיר התחרותי וזאת

. כלומר, הסדר בו הספק מבטיח ללקוחלקוח מועדף רטרואקטיביכאשר מדובר בהסדר שאם מוריד מחירים מחר אז מפצה מי שקנה ביוקר היום - פיצוי רטרואקטיבי. הטענה

בהקשר זה, היא שהסדר שכזה יכול לגרום לאותו ספק ולאחרים בעקבותיו לעלות המחיר וכבר היום. זאת מאחר וכאשר הספק עושה הסדר לקוח מועדף, )ומעלה המחיר( הוא

בעצם מאותת לאחרים כי הוא לא עומד להוריד מחיר בזמן הקרוב כי זה יהיה מאוד יקר עבורו לאור ההסדר. ההסדר מרגיע את החברה המתחרה ומאותת לה כי יכולה להעלות

גם היא את המחיר. ההנחה היא שהחברות רוצות לגבות יותר ומה שמונע מהן לעשות זאת הוא פחד שהאחרת תוריד, יחד עם זאת הטענה כי העלאת המחיר היא התגובה

הצפויה של המתחרות )ולא תגובה אגרסיבית דווקא( תלויה בכמה פרמטרים:

האם אותו ספק הוא ספק משמעותי רק כאשר אותו ספק שעשה ההסדר הוא משמעותי, ניתן לומר כי הוא מספיק רציני בכדי להוות איום מלכתחילה על האחרים להעלות מחיר. כלומר, הטענה כי הפיצוי

הרטרואקטיבי הרגיע את המתחרים ועשוי להביא אותם להעלות מחיר, לא תופסת כימלכתחילה הם לא היו "לחוצים" בכלל מספק זה.

האם יש הרבה שחקנים )ספקים( משמעותיים אחרים שחקנים( תתרחש העלאת מחיר גבוה בהרבה4-5רק בשוק בין מעטים )מקסימום

200733עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

מהעלות השולית. אם יש הרבה שחקנים השעפת ההסדר היא קטנה. נתח הרכישות של הלקוחות שנהנים מההסדר

הסדר לקוח מועדף ירגיע החברות המתחרות, רק כאשר סטייה מהתחייבות היא באמת בעלת עלות כלכלית. היא תהיה כזו ככל שהתחייבות הספק תהיה ללקוח גדול

יותר שלו.

האם קל יחסית להיכנס לשוק אם קל יחסית לספקים חדשים להיכנס לשוק, אז יש צפי שאולי שיעשו זאת ואז כבר

לא מדובר בתחרות בין מעטים.

סוג האינטראקציה התחרותית בין הספקים הטענה מניחה שבשוק הזה, כאשר ספק אחד מעלה גם השני יעלה. אולם תיאוריטית, ניתן לנסות להביא ראיות שבשוק מסויים האינטראקציה היא הפוכה וכאשר המתחרה

נעשה פחות אגרסיבי אז האחרת נעשית דווקא יותר אגרסיבית ולא "ידידותית" ומורידהמחירים ע"מ לחטוף לקוחות.

כך, אם כניסה לשוק היא קלה, אז פרקטיקה של העלאת מחיר היא התאבדות מאחר ומתחרה חדש שנכנס לשוק חייב להוריד מחיר כדי להתקיים. התנהגות של העלאת

מחיר תזמין כניסה ותהווה התאבדות. אם אכן יעלו יזמין חדש שהיסס להיכנס.

?מה אם ההסדר לא מנוסח כמפצה רטרואקטיבית באקסטל הניסוח לא היה רטרואקטיבי ולכן היה צריך להביא טיעון אחר )לטענת דיויד( ולטעון כי מדובר בהסדר מקל על קרטל ועל יציבותו כמו ההסדר לחילופי

אינפורמציה. כלומר, הטענה היא כי אם ההנחה הייתה רק למפיץ אחד, אז הפירמה השניה אולי לא הייתה יודעת ממה

נבעה הורדת המחיר, אולם אם ההנחה היא לכולם, )בגלל ההסדר( אז הפירמה שנותנת את ההנחה, תפחד להוריד מחיר כי יהיה ברור לכל המתחרים ישר ויגיבו

במהירות כך שישתלם לה לעשות זאת הרבה פחות.

oהניתוח לעיל והאינדיקציות/ הפרמטרים - רלוונטים לשאלה האם וכיצד הסדר שכזה . הפרמטרים(3 מעבר לכך יש לבחון תוצאתית )לאור מבחן בהליך.פוגע

הקלה על קרטלים סיפור נוסף שניתן לספר לבימ"ש לגבי הסדר לקוח מועדף הוא שההסדר מהווה הסדר

מקל. יקבל גם–ניתן לומר כי כאשר ספק א' מבטיח למפיץ א', שכל הנחה שמפיץ ב' מקבל

הוא )לאו דווקא רטרואקטיבית( מגדיל את השקיפות ומכאן מקל על הקרטל.

הסיבות לכך שההסדר מקל על קרטלים ומקדם שקיפותניתן להעלות שני תרחישים, שתי סיבות עיקריות לכך שההסדר מקדם שקיפות:

o.קל יותר להבין מהו מקור חיתוך המחירים כאשר יותר ממפיץ אחד מוריד את המחיר קל יותר לסטות מקרטל בסודיות, כאשר חותכים מחיר רק למפיץ אחד, שכן במקרה

זה קשה יותר למתחרה לדעת האם הורדת המחיר ע"י המפיץ ללקוחות מקורה בסיבות אלו ואחרות, כמו התייעלות המפיץ. לאוו דווקא עולה החשד כי מדובר בחיתוך

200734עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

מחירים שמקורו בספק. לעומת זאת, הסדר לקוח מועדף מחייב הורדת מחירים ליותרמאחד, וסביר יותר שהורדת מחירים כזו תהיה שקופה יותר.

o.כאשר המפיץ נשוא ההסדר הוא שטינקר מקום וירצה הספק לתת הנחה לאחד המפיצים, יהיה חייב לתת ההנחה גם למפיץ

אליו התחייב. מקום וזה שאילו התחייב הוא שטינקר, יקדם ההסדר שקיפות.

הפרמטרים בהם תלויה הטענה לפגיעה בתחרות:

נתח השוק של המפיץ בטענה הקודמת היה מדובר בשיקול קריטי, אולם בהקשר זה אין חשיבות לשאלה זו.

המפיץ משמש כצינור להעברת המידע ואין בהקשר זה חשיבות לנתח השוק שלו.

כאשר אותם המפיצים עובדים עם שני הספקים המתחרים אם מפיץ א' וגם ב' מפיצים לשני הספקים, הרי שהספקים יידעו בכל מקרה על חיתוך

מחירים גם ללא ההסדר. אם אחד יסטה מקרטל השני ידע זאת. הוא ידע שהחיתוך במחיר אצל המפיץ נובע מהספק. כלומר, יש פחות "רעש" גם ללא הסדר לקוח

מועדף. הוא לא מקדם באמת שקיפות בנסיבות אלו.

כאשר הנהנה מההסדר הוא צרכן פרטי כאשר ההסדר הוא בין החברה/ספק לצרכן עצמו, כלומר החברה אומרת לצרכנים כי

אם אחד יקבל אז גם האחר יקבל, במקרה כזה ההסדר לא מקל על קרטל. כאשר לא עובדים דרך ספקים, דרך גורם ביניים, אז ממילא אין רעש. כאשר החברה תיסטה

המתחרות ישר ידעו.

?רטרואקטיביות ההסדר ההסדר לא צריך להיות רטרואקטיבי.

כל הנק' הללו רלוונטיות לבחינת השאלה האם נפגע ההליך,מעבר לכך יש לבחון פרמט'(3תוצאתית )

החברה מחוללת התחרות השאלה אם יהיה קרטל עוד מלכתחילה תלויה רק בפירמה הכי אגרסיבית, הפירמה

קל וחומר–שהייתה הכי מעוניינת לסטות מהקרטל בשוק. אם היא רוצה קרטל שהאחרות ירצו ואם לא רוצה קרטל אז לא יהיה קרטל מאחר וע"מ לשבור קרטל מספיק

סטייה של אחד. לפיכך, כדי שהסדר יהיה הסדר מקל, צריך שהפירמה שאימצה אותו, שעליה ההסדר עובד - תהיה הפרימה שהכי רוצה לסטות מקרטלים בשוק, הפירמה הכי

הסדר לקוח מועדף משפיע רק על". Maverickאגרסיבית. הפירמה "מחוללת התחרות". האגרסיביות של מי שאימץ אותו ולפיכך רק אם הייתה זו החברה מחוללת התחרות

יהיה ההסדר הסדר מקל. יש לזכור שמספיק להראות ש"עלול" לפגוע. –שאימצה אותו

כמה מדדים לבחינת אגרסיביות של חברה:

.יעילות החברה בהנחה וכל הפרמטרים האחרים זהים )נתח שוק וחיתוך( חברה יעילה יותר היא בעלת

תמריץ גדול יותר להיות אגרסיבית. שכן אם היא יעילה יותר, הרי שהתפשרה עלהמחיר הקרטלסטי וכאשר יש מלחמת מחירים הוא מרוויחה יותר מאחר ויותר יעילה.

200735עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

נתח שוק קטן היא תהיה–בהנחה וכולם זהות ביעילות וחיתוך אך אחת בעלת נתח שוק יותר קטן

יותר אגרסיבית. אם מישהו ייסטה מקרטל זו היא. מאחר והיא יש לה יותר מה להרוויחמחלטוף נתח שוק ויש לה לאן לצמוח.

.חתוך סודי נניח שפירמה אחת עובדת עם מחסני מכירות גדולים והאחרת עם צרכנים סופיים

)צרכן שמשתמש במוצר לשימושו( זו שעובדת עם מחסני מכירות תהיה יותר אגרסיביתמאחר ויש לה יותר אפשרות לעשות חיתוך מחירים סודי. לוקח זמן עד שהאחר קולט.

דוגמא ואילו ההפסד ממלחמת מחירים4אם לאמקור הרווח לטווח הקצר מהורדת מחיר הוא

לטווח הקצר בשל סטייה מקרטל והפסד של2, ותדיראן לעומתה בעלת רווח של 3הוא אמקור היא האגרסיבית מאחר ומרוויחה הרבה מלסטות מקרטל.– ממלחמת מחירים 3

תדיראן מרוויחה פחות ולכן לא תרצה לסטות.

מהו התמריץ להסדר לקוח מועדף?)הסבר עפ"י הדוגמא שלעיל(

ואילו3 לעומת הפסד של 4אם במצב של קרטל הרווח של אמקור מסטייה ממנו הוא ותדיראן אכן מבחינה בכך ויודעת שאמקור3 לעומת הפסד של 2של תדיראן רווח של

היא חברה אגרסיבית, חברה שמשתלם לה לסטות ממחיר קרטליסטי, היא לא תתפתה להיכנס מלכתחילה לקרטל מאחר ותחשוש כי כאשר יהיה קרטל, תתקע אמקור סכין בגב

ותסטה ממנו לאור העובדה שרווחי עבורה. במילים אחרות, אם חברה אגרסיבית כמו אמקור היא חברה חכמה, היא תהיה מעוניינת

להרגיע את החברות המתחרות ולהראות שהיא איננה אגרסיבית ושווה לכולם להיכנס לקרטל. זאת באפשרותה לעשות ע"י הסדר של לקוח מועדף. ההסדר הופך חיתוכי

המחיר שקופים יותר, ההסדר באמת מביא להקטנת הרווח מסטייה מקרטל עבורה, אך מאפשר להיכנס לקרטל. מצב שעדיף לה על מצב תחרותי נוכחי. )הוא אולי פחות טוב

, אך הרווח של ה-4ממצב בו הייתה יכולה לסטות מקרטל, ללא ההסדר, ולהרוויח את ה- הוא בבחינת רווח פוטנציאלי מקום4 האמורים מניח מלכתחילה קיומו של קרטל. ה-4

והיה קרטל והייתה סוטה ממנו, אך במצב בו אין קרטל ויש מחיר תחרותי, עדיף לה שיכלה אם היה קרטל נתון, ולאותת לחברות להיכנס למחיר4"להפסיד" את ה-

קרטליסטי שעדיף לה על התחרותי הנוכחי(. ' ובמצב של מחיר קרטליסטי0כך, נניח שבמצב הנוכחי, בשוק התחרותי, אמקור מרוויח '

כל אחת, יהיה שווה לאמקור לסטות בקצת כאשר במקרה כזה100בו היו מרוויחות . לפיכך מלכתחילה, עוד במצב של שוק תחרותי מבחינה תדיראן שלא3 ותפסיד 4תרוויח

כדאי לה בכלל להגיע למחיר קרטליסטי בגלל שאז ישתלם לאמקור לסטות ממנו קצתבגלל שרווחי לה.

הסדר לקוח מועדף כיישום האיסור על אפלייה : טענות הגנה משפטיות ניתן לטעון כי הסדר לקוח מועדף הוא סה"כ יישום של איסור אפליה.

הטענה בהקשר זה היא כי הסדר לקוח מועדף )בין שמקל על קרטל ובין שלא( הוא למעשה הבטחה למפיצים כי החברה לא תפלה לרעתם. דיני ההגבלים העסקיים רואים בכל מיני

200736עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

מהשוק(51%קונטקסטים מצב של אפלייה כדבר פסול וכך קובע החוק כי לבעל מונופולין ) אסור להפלות. מבחינה זו, הטענה היא כי הסדר לקוח מועדף, איננו אלא למעשה יישום

החוק. הוא הסדר עפ"י כובל עפ"י דין. החוק בעצמו קובע כי אסור לו לבעל מונופולין לתת למפיץ אחד הנחה שלא נותן לשני ולפיכך ההסדר משקף את מה שהחוק ממילא אוסר על

ההסדר מותר בדין. (.3א)ב()29ס'הפירמה כבעלת מונופולין

יש לציין, כי אכן בהקשר זה, יש ביקורת על החוק שאוסר אפלייה מאחר ומהווה למעשההסדר לקוח מועדף ותירוץ להסדר מקל שכזה.

התנאים לטעון הטענה: המפיציםאת הטענה ניתן לטעון רק אם הפירמה עשתה ההסדר עם כל . שכן אחרת, לא חל עליה האיסור בחוק שלאבעלת מונופוליןרק אם הפירמה היא

להפלות. לפיכך איננה יכולה לטעון כי הסדר לקוח מועדף הוא למעשה הסדרהמוכתב עפ"י הדין, שהוא יישום שלו.

הרציונל לאיסור האפלייה הקבוע בחוק וכן לתוקפה של טענת ההגנה יותר סביר שהחברה מחוללת תחרות )בהנחה ששאר הפרמטרים זהים( כאשר היא לא בעלת

מונופולין. פירמה אם נתח שוק קטן אגרסיבית יותר מזו בעלת נתח שוק גדול )כאשר שאר הפרמטרים

שווים, ראינו את זה( לפיכך יכול להיות שיש באמת מקום לגישה מקילה יותר לגבי בעל מונופולין ויש הצדקה כלכלית מסויימת לבעל מונופולין כאשר מאמץ הסדר לקוח מועדף.

אז יש לה הצדקה מסויימת אם–כיוון שההגדרה של מונופולין מבוססת רק על נתח שוק שאר הפרמטרים שווים.

לסיכום: פטור, כאשר יש לכך הצדקה–בעל מונופולין שעושה הסדר לקוח מועדף עם כל המפיצים

כלכלית מסויימת בהנחה ושאר הפרמרטים שווים. מאחר וההנחה שככזה ממילא איננומחולל התחרות.

. הסדר התאמת הנחות 3

מהו שלהמתחרה שלא כמו הסדר לקוח מועדף, בהתאמת הנחות הספק מבטיח ללקוחות שאם

הספק יתן הנחה אז הספק יתאים ההנחה. הטריגר למתן ההנחה זה לא הורדת מחיר ע"י הספק למפיץ או לקוח אחר, אלא הורדת מחיר ע"י המתחרה של הספק. זוהי הבטחה

לציבור לקוחות שיכולה להיעשות לדג בפרסום בעיתון.

כיצד עשוי להקל על קרטל לכאורה מדובר בהבטחה לתחרות, אך לא כך. ההסדר למעשה מעקר את התמריץ של החברות המתחרות להוריד המחיר, זאת מתוך הידיעה כי לקוחותיה ירוצו מיד לאחר מכן

למתחרה שהבטיח להוריד המחיר.

החברה מחוללת התחרות אלא מקטין את האגרסיביותההסדר לא מקטין האגרסיביות של החברה מאמצת ההסדר,

שאינן מאמצות ההסדר. לפיכך מחולל התחרות צריך להיותדווקא אצל החברות המתחרות, כל אחד אחר מלבד החברה המאמצת ע"מ שאכן יקל על קרטל.

הניתוח לעיל עניינו בשאלה כיצד עשוי ההסדר לפגוע בהליך התחרותי ובכך להקל על הקרטל. כלומר, האם ההסדר פוגע בתמריצים הטבעיים שקיימים לפירמות לחטוף נתח שוק.

200737עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

אך מעבר לכך יש לבחון הפגיעה בתחרותית תוצאתית.

טענת הגנה משפטית ההסדר הוא למעשה הסדר אנכי, בין החברה לצרכנים ולפיכך ניתן לטעון כי לא יכול להוות

בין בני אדם המנהלים עסקים".הסדר כובל מאחר ולא מתקיים היסוד הנדרש והוא " מתייתרת טענת ההגנה וניתן לתקוףללקוחות עסקייםלעומת זאת, אם ההסדר מופנה

ההסדר ככובל.

. רכישת זכות במתחרה 4. א

כאשר הרוכש הוא חברה

הסיטואציה ממניותיה של15%זהו מצב בו פירמה רוכשת מניות הפירמה המתחרה. דג: פפסי קונה

קוקה קולה.

כיצד עשוי לפגוע בתחרות בכלל ללא קשר לקרטל? כאשר מדובר בהשקעה בחברה מתחרה, שיש עימה יכולת להשפיע על פעילותה של החברה המתחרה או שמאפשרת נגישות לאינפורמציה רגישה, החשש הוא שהמתחרה יתחרה בפחות

אגרסיביות והוא ברור. השתתפות ברווחים ובהפסדים שללעומת זאת, כאשר כל משמעותה של ההשקעה היא

:, הפגיעה פחות ברורה. אולם, הוא קייםהמתחרה

מביאה למעשה להפסדי החברה – תחרות המביאה להפסדי החברה המושקעת המשקיעה

חשש שהמשקיעה תתנהג בפחות אגרסיביות וזאת לאור העובדה שהתנהגות אגרסיבית הפסדים שגם לה יש חלקמצדה עשויה להסב הפסדים אצל המתחרה בה השקיעה -

.בהם

.יכול להביא לניפוח המחיר התחרותי בשוק בין מעטים בעוד קודם לכן המשקיעה חששה לגבות מחיר גבוה יותר בשל האפשרות שהמתחרה

כעת השקעתה מפיגה אצלה קצת, תגבה פחות ותגנוב נתח שוק ותרוויח על חשבונה יותר את החשש, כי על אף שאם תעלה את המחיר המתחרה עשויה לגנוב לה לקוחות,

כעת יש לה חלק מרווחי אותה חברה ומפסידה פחות במובן זה לעומת המצב בו לאהייתה משקיעה.

כלומר, ההשקעה בחברה מעלה את המוטיבציה של המשקיעה, בשוק בין מעטים, להעלות המחיר לצרכן, מאחר וחוששת פחות מתגובת המושקעת, מה שעשוי להביא

לפגיעה בתחרות - זאת בכפוף לתגובתה של המתחרה בה השקיעה. הסבר: כאשרהחברה המשקיעה מעלה המחיר, לחברה השנייה שתי תגובות אפשריות:

תגובה ידידותית כלומר, החברה המושקעת בתגובה תגובה כזו היא שמביאה לפגיעה בתחרות.

מעלה גם כן המחיר. –להעלאת המחיר מצד המשקיעה

200738עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

תגובה אגרסיבית החברה בה השקיעו, מנצלת העלאת המחיר של המשקיעה דווקא כדי לחטוף לקוחות,

ההנחה ע"י זה ששומרת על מחיר נמוך יותר ולא משתפת פעולה ומעלה המחיר גם כן.שמדובר בתגובה מקובלת פחות.

כיצד עשוי להקל על קרטלים

Coordinated effect - השקעה רגילה במתחרה אחד.1 ההשקעה בחברה מתחרה מביאה ליציבות המחיר הקרטליסטי. היא מביאה ביותר מקרים

לכך שהרווח לטווח הקצר נמוך מההפסד לטווח הארוך מסטייה ולכן לא משתלם:oההשקעה מביאה להקטנת הרווח לטווח הקצר מסטייה מקרטל בשל חטיפת נתח

.שוק כאשר סוטה המשקיעה מהקרטל וחוטפת נתח שוק ליריבה, היא גורמת הפסדים

למתחרה, הפסדים שנאלצת לשאת בחלקם לאור השקעתה. בהשוואה למצב שלהיעדר השקעה, המוטיביציה שלה לסטות פחתה.

o .ההשקעה מביאה גם להגדלת ההפסדים לטווח הארוך ממלחמת מחירים מעבר להקטנת הרווח הפוטנציאלי לטווח הקצר, ההשקעה מביאה גם להגדלת

ההפסדים לטווח הארוך מצב המשקיעה. שכן המשקיעה כעת נאלצת לא רק לספוגאת הפסדיה שלה בשל הורדת המחיר, אלא גם חלק מהפסדי המתחרה.

מחוללת התחרות וטענה הגנה מאחר וההשקעה מביאה להקטנת התמריץ אצל המשקיעה )לצורך העניין אצל פפסי(

. המשקיעה היא מחוללת התחרותהרי שההסדר מקל על קרטל כאשר

מדוע שתשקיע חברה במתחרה הסיבה שתעשה זאת הוא כדי להרגיע את האחרים. אם קודם לכן חששו להשתתף

בקרטל לאור אגרסיביות החברה, לצורך העניין פפסי, הרי שלאחר השקעתה של פפסיהמתחרות יהיו רגועות יותר.

השקעות מולטיליטרליות.2 סיטואציה של כמה השקעות שונות, בכיוונים שונים. לדג' סיטואציה בה פפסי השקיעה

קולה השקיעה בפפסי,RC קולה, וRCבקוקה קולה, קוקה קולה מצידה השקיעה ב באחרת. 15%נניח כל אחת

גם השקעה זו מורידה את האגרסיביות - הסבר: כבר נעשתה ואושרה ועכשיו מעוניינת פפסי15%בהנחה וההשקעה הראשונית של

. למעשה כול החברות הגדילו את האחזקה20%להגדיל ההשקעה בקוקה קולה ל- שלהם והפעם כאשר ההשקעות הם מולטליטריליות יש בנוסף לאפקט הקודם )של

הפיכה לפחות אגרסיביות( גם אפקט הפוך. כלומר, מאחר וכל אחת, מעבר לכך שמחזיקה ביותר מתחרים, מחזיקה יותר גם בעצמה, אכפת לה יותר מעצמה והופך אותה יותר אגרסיבית. יש השפעות מקזזות במצב כזה. התוצאה מבחינת הקיזוז )כלומר מה יותר

חזק - דעיכת האגרסיביות או ליבוי האגרסיביות( היא פחות אגריסביות על כל החברות חוץ מזו שהשקיעו בה יותר. כאשר נתון מצב של השקעות מולטילטרליות, ויש העלאה של

למרות הכל ההשפעה–השקעה, למרות הניתוח הכלכלי המורכב וההשפעות המקזזות .חוץ מזו שהעלו את ההשקעה בה היא שכולן נעשות פחות אגרסיביות,על החברות

בזו האחרונה ההשפעות המקזזות שוות כל שאצלה לא משתנה כלום. מחד הופכת יותר מאידך פחות ומקוזז לשווה, אצל כל האחרות הקיזוז לא שווה והופכות פחות אגרסיביות

אז ההשקעה תרמה ליציבותולפיכך אם אחת מהן היו החברות מחוללות התחרותהקרטל.

200739עורך: אלון בר-אל

לסיכום: כאשר נתון מצב השקעות מולטיליטרלית, ויש העלאה של השקעה, כל החברות

. לפיכך השקעה שכזו מקלה למעט זו בה העלו ההשקעהנעשות פחות אגרסיביות, על קרטל, כאשר מחוללת התחרות היא כל אחת מהחברות, למעט מצב בו מחוללת

התחרות היא זו בה העלו ההשקעה.

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

ב. כאשר הרוכש הוא שליט

הסיטואציה אלאמדובר בסיטואציה אחרת, במצב בו לא הפירמה היא שהשקיעה במתחרה שלה,

שלה הוא שהשקיע במתחרה. לדג' השקעת דורון ופישמן בידיעות. הבעלים

כיצד פוגע בתחרות? ההשלכות הן דומות. גם במקרה זה לחברת גלובס )ונכון יותר למנהליה( יש אינטרס לנהלה

בצורה אגרסיבית פחות, והאפקטיבים דומים - ניפוח מחיר והקלה על קרטלים.

האם הפגיעה בתחרות קשה יותר? הפגיעה עשוייה להיות קשה יותר בהשוואה להשקעה ע"י החברה, מקום והשליטים

)אך עדיין ישארואחזקותיהם בחברה שלהםהמשקיעים, בנוסף להשקעתם במתחרה ידללו שליטים(. בנסיבות אלו,

יהיה להם יחסית אכפת פחות מהחברה שלהם ואכפת יותר מאחזקותיהם בחברה המתחרה.

? האם חובת הגינות של שליט פותרת הפגיעה בתחרות ההנחה כי השקעת שליט בחברה מתחרה מביאה לפגיעה בתחרות, נסמכת על ההנחה כי

אותם שליטים, לצורך העניין דורון ופישמן, חושבים רק על עצמם כאשר מנהלים את החברה השקעותיהם בידיעות, על אף שמרע עם– גלובס, ולפיכך מעוניינים לטפח האינטרס האישי –

גלובס. השאלה העולה בהקשר זה, היא האם העובדה שעל שליטים בחברה חלות חובות מהן חובת

ההגינות כלפי החברה, עשויה לפתור הבעייה ולמנוע הפגיעה בתחרות? התשובה היא שלא בהכרח והסיבה לכך היא שהפגיעה בתחרות בשל התנהגות אינטרסנטית כזו של השליטים,

מועילה בסופו של דבר גם לבעלי מניות המיעוט. הן כאשר מנופח המחיר התחרותי ע"י החברה המתחרה ותגובתה של השנייה היא ידידותית, והן בהקלה על קרטלים, בעלי מניות

המיעוט יהנו מדיבידנד גדול יותר בשל העובדה שהמחיר התחרותי עלה. מאחר וכך לא יהיהלהם אינטרס בעצמם להלין על השליטים.

מהן ההשלכות כאשר הפירמה המושקעת משקיעה חזרה בפירמה של השליט? לצורך העניין, מהן ההשלכות מקום וידיעות משקיעה בגלובס, בהנחה ומאושרת כבר

דווקא הקלה עלהשקעתם של שליטי גלובס בידיעות. בניגוד לאינטואיציה, בנסיבות אלו ישנה . הסיבה לכך, שעכשיו השליט מחזיק יותר מהפירמה שלו ביחס למצב הקודם. מאחרהתחרות

וכך שם פחות משקל על האחזקה שלו במתחרה והפגיעה בתחרות קטנה יותר. )ברור שפוגע בתחרות לעומת מצב של היעדר השקעות האחת בשנייה בכלל, אך ביחס למצב הקודם הוא

בידיעות והמצב הזה אושר, השקעה עכשיו25%מקל(. וכך לצורך העניין, אם פישמן מחזיק של ידיעות בגלובס תקל על הפגיעה בתחרות שבמצב עובר לכך. זאת מאחר ובמקרה כזה לאחר שידיעות משיקעה בגלובס, יחסית למצב הקודם גדלה האחזקה של פישמן בעצמו.

ההשקעה של ידיעות בגלובס משולה להקטנת ההשקעה של פישמן )גלובס( בידיעות.

: סייגיםההנחה שהשקעה חוזרת שכזו מקלה על התחרות כפופה לכמה הנחות:

200740עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

oנכונה רק ביחס לקרטלים . ההשקעה מקלה/ מגדילה התחרות רק ביחס לקרטלים. במצב הרגיל השקעה חוזרת

פוגעת דווקא בתחרות מאחר ומעלה את המוטיבציה של החברה המשקיעה, ובעניין זה גלובס,–ידיעות, להעלות המחיר, מאחר וחוששת פחות לאבד נתח שוק לטובת האחרת

שכן היא מושקעת בה.o.יש לבחון מיהו מחולל התחרות ולגבי מי השאלה אם נעשה יותר או פחות אגרסיבי

כך לדג' בעניין גלובס וידיעות ההנחה היתה שגלובס היא מחוללת התחרות. השאלה הייתה לגבי האגרסיביות של גלובס ואז אמרנו שהאגרסיביות בהשקעה חוזרת גדלה.

כלומר, זה מקל על התחרות מקום וההשקעה החוזרת היא בחברה מחוללת התחרות.

כיצד ניתן לתקוף רכישה בתאגיד מתחרה

בארץ במצב זה קובע החוק . 25% היא מעל אלא אם ההשקעה בהסדר כובל,ניתן לומר שמדובר

" על אף שהמיזוג הוא פאסיבי בהקשר זה, וככזה הפרוצדורה להגבלתו היאמיזוגכי מדובר ב" אחרת ולא מכוחן של ההוראות העוסקות בהסדרים כובלים. בשל כך גם קבע הממונה כי

. באופן כללי הטיפול2 הוא מיזוג25%השקעתם של בעלי גלובס בידיעות אחרונות בסה"כ של במיזוגים יותר מקל עם הפירמות מאשר הטיפול דרך ההסדרים הכובלים וזוהי אנומליה

בהקשר זה, שפירמה חזרה יותר מקבלת טיפול מקל יותר.

ארה"ב השקעה בתאגיד מתחרה נדונה כמיזוג, אולם החוק כולל פטור סטטוטורי לרכישה למטרות

השקעה. כלומר, אם הרכישה היא רק למטרת השקעה אז זה פטור. הם פירשו השקעה למטרת השקעה, כהשקעה פאסיבית )ללא יכולת להשפיע(. אך כאמור גם השקעה כזו כפי

שראינו לעיל עשוייה לפגוע בתחרות ולאחרונה בימ"ש החלו להיות מודעים לחשש.

אירופה רכישה בתאגיד מתחרה לא נדונה כמיזוג אך כאשר תקפו כהסדר, הפסיקה הייתה מוכנה להכיר בכך רק כאשר מקל על קרטל או מאפשר לפירמה דומיננטית לבצר הדומיננטיות.

יוצא שהשקעה פאסיבית היא פטורה אם כל ההשפעות שלה זה ניפוח המחיר התחרותי וכך כאשר הפרימה שזה מקל עליה זה לא המחוללת ואז לא ניתן לומר שמקל על קרטל.

ההצעה היא לטפל בזה כסוג של מיזוג. הם למעשה לא קולטים את האפקט המולטיליטרליכאשר מדובר בהסדר. כלומר שיכול להיות השפעה כזו גם כאשר מדובר בהסדר.

הממונה רואה את גלובס כמתחרה של ידיעות 2200741עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

פטור להסדר כובל . מדובר ברשימה3)ב( לחוק, הוא פטור אם חל עליו ס'2)א( או 2גם אם הסדר מסויים נכנס לס'

סגורה של פטורים.

( 1 ) 3 . הסדר שכל כבילותיו עפ"י דין ס' 1 . אולם מעבר לכך שהכבילה צריכה להיות מכח הדין,מכח הדיןמדובר בהסדר שכבילותיו מותרות

עם דבר החקיקה או רגולצית השוק. חזיתיתחוק ההגבלים נסוג רק כאשר מתנגש

מהי התנגשות חזיתית והתנגשות שאינה חזיתית? הבהרה מגילה מדוע זה מתנגש "חזיתית" והאחר לא..

קביעת מחירי מקסימום נניח וקיים הסדר בין חברות הדלק הקובע כי החברות יגבו מחיר מקסימום שקבע שר

התשתיות. האם ההסדר הוא הסדר שכל כבילותיו עפ"י דין? אכן כן, הרגולטור נתן דעתו לעניין וקבע

תקרת גג. האם חוק ההגבלים נסוג בנסיבות אלו ולא ניתן לתקוף ההסדר? חוק ההגבלים לא נסוג וחל

. הרגולטור קבעאיננה חזיתיתעל ההסדר. ההסדר איננו פטור וזאת מאחר וההתנגשות תקרה מקסימלית, אך אין משמעות הדברים שתחרות לא יכולה להביא למחיר נמוך יותר.

קביעת מחירי מינימום האם הסדר בין חברות שקובע מחיר מינימום שיגבו, כזה הקבוע בחוק, הוא הסדר שכל

כבילותיו עפ"י דין ופטור מבחינה לאור חוק ההגבלים? לדג' נניח חבורת עו"ד עושה הסכם לגבות מחיר שהוא מחיר המינימום שנקבע, או שעושים איזשהו הסדר שמקל על קרטל

שלפיו יגבו מחיר מינימום הזה. בהקשר של מחיר מינימום, אכן ההתנגשות היא חזיתית וההסדר פטור מאחר וכבילותיו הם עפ"י דין.

מהו "עפ"י דין"?

.לא חייב להיות בחוק ההגבלים בתחום בזק בינל, חברת חשמל.הדין בהקשר זה לא חייב להיות בחוק ההגבלים. לדג:

- שר יכול להגביל כניסה חדשה של מפעיל סלולרי, כלומר המחוקק הסמיך אתהתקשורתהשר לפגוע בתחרות

.רק בהסמכה מפורשת מהמחוקק

דג: קובע כי השר יקבע בתקנות מהי התנהגות הולמת. השר קובע שהתנהגות לא הולמתXחוק

זה לקיחת שכר מתחת לסביר ולמקובל, בנוסף קבע שמועצת שמאי המקרקעין תאכוף את הכללים. המועצה קבעה שהלשכה תקבע מה זה סביר ומקובל. הלשכה קבעה לעניין זה מהו תעריף מינימום )זה מהווה מחיר סביר ומקובל(. הממונה אמר שההסדר הסדר כובל,

200742עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

שיש קרטל בין שמאי המקרקעין. הם טענו שמדובר בהסדר שכבילותיו עפ"י דין, עפ"י חוק שמאי המקרקעין. לשיטתו של הממונה לא כך מאחר והיה כשל בסמכות. השר הסמיך

המועצה רק לאכוף את הכללים ולא להאציל סמכויות לאחרים ולא לקבוע כללים מהותיים, אלא רק לאכוף. אז המועצה לא רק שהסמיכה אחר ללא סמכות אלא הסמיכה לעשות מה

שהיא לא מוסמכת. נראה כי מעבר למה שאמר הממונה, השר בעצמו חרג מסמכות. יש להניח שחוק שמאי

המקרקעין לא התכוון להסמיך השר לפגוע בתחרות. אלא כל שאמר התנהגות לא הולמת. וסימן שהשר לא מוסמך לפגוע בתחרות וקביעתו שלא הולמת זה שכר נמוך מהמקובל

כשלעצמה לא בסמכות. צריך הסמכה מהמחוקק הראשי לפגוע בתחרות. בהיעדר הוראהמפורשת של החוק אין לפרשו בניגוד לחוק ההגבלים העיסקיים.

( 2 ) 3 . הסדר שכל כבילותיו נוגעות לאיסור השימוש בקניין רוחני ס' 2 פטנט, מדגם,הסדר שכל כבילותיו נוגעות לאיסור השימוש בקניין רוחני הוא הסדר כדין ופטור -

. הרעיון הוא להעניק הגנה עלסימן מסחרי, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים הממציא והמוטיבציה שלו. רווחיו של הממציא הם המוטיבציה לפיתוחיו ולולא מתן הגנה שכזו

ייתכן ולא היו מרווחים כפי שציפו או יכלו.

דג: בעל פטנט נותן רישיון שימוש בפטנט לחברה א' וב' וקובע בהסדר עם א' כי זו תעשה עם 3הטכנולוגיה קפיצים בלבד ובהסדר עם ב' כי תעשה שבבים בלבד. לולא הסייג הקבוע בס'

לחוק ההגבלים ניתן היה לתקוף ההסדר האמור כהסדר אנכי כובל שמסיר התחרות בין לקוחותיושל בעל הפטנט.

התנאים לתחולת הפטור

;ההסדר הוא בין בעל נכס כאמור ובין מקבל זכות השימוש בו .אם נכס כאמור טעון רישום על פי דין - שהוא נרשם ההסדר כולו נוגע לזכות השימוש

. הפסיקה פירשה המונח "נוגעות" בצורהלזכות השימושכל הכבילות צריכות להיות נוגעות "אינטימית" וכך:קבע שהנגיעה צריכה להיות נגיעה ברק בדור אביב מחמירה עם הפירמות.

נראה שלא יהיה פטור וכןמה למכור ובכמההסדר בין בעל הפטנט לחברה, הקובע יהיה הסדר כובל.

נראה– בטכנולוגיות מתחרות על חברה א' וב' להשתמש אוסרהסדר לפיו בעל הפטנט שגם לא היה פטור מאחר ולא נוגע לזכות השימוש.

גם במוצר אחר שלהסדר המכתיב לחברה שאם משתמשת בפטנט צריכה להשתמש נראה שגם יהיה הסדר כובל.– בעל הפטנט

200743עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

( 3 ) 3 ס' – . הסדר שכל הכבילות שלו נוגעות לזכות השימוש במקרקעין 3 הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג

הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין.

דג: בעל קניון שאומר לסופר-פארם כי אסור לה להחזיק חומרי טואליטיקה ולשופרסל כי לא תחזיק

קוסמטיקה. זהו הסדר כדין מאחר ונוגע כולו לזכות השימוש במקרקעין.

מהו הסדר הנוגע לזכות השימוש הסדר הנוגע למחיר ולכמות לאאת סוג המוצרים הנמכר.הפרשנות היא צרה: רק הסדר הקובע

כלול בפטור, כמו גם הסדר המגביל צד ג' - התחייבות לא להשכיר למישהו אחר זה הסדר כובל(.פרשת קניון הראל)

( 4 ) 3 . הסדר שכל כבילותיו נוגעות לגידול ושוויון תוצרת חקלאית ס' 4 בגידולים ולא תוצרתניתן לעשות קרטלים בכל הקשור לכך )לרבות מחיר( וזאת ובלבד שמדובר

.מעובדת

( 5 ) 3 . הסדר בין חברת אם ובת ס' 5 לשאול כיצד מסתדר עם הניתוח שלמדנו לגבי הסדרים אופקיים, והעובדה כי הסדר בין חברת

וגם נעדרת שליטה דה-פאקו, עשוי להיחשב ככובל. 50%אם לבת, כאשר האם שולטת פחות מ-

( 6 ) 3 . בלעדיות הדדית ס' 6 כאשר ספק מבטיח ללקוח בלעדיות וזה מבטיח מצידו גם כן בלעדיות לספק. הסדר זה פטור.

אולם אם הבלעדיות איננה הדדית אז לא חל הפטור.

( 7 ) 3 . תובלה בינ"ל באוויר ובים ס' 7 . קונים כרטיס של חברה אחת ונוסעים בזו של אחרת בגלל הסדרים בין החברותcode sharingדג: הסדרי

שנועדו לחסוך הוצאות אם טיסה לא מתמלאת.

רק הסדר שבין המובילים לבין עצמם. בין חברות תעופה.

(. 8 ) 3 . תניית אי תחרות במכירת עסק ס' 8 אם אני מוכר עסק מתחייב בפני הקונה )של העסק( שלא אתחרה בו בתק' מסויימת באיזור

פטור בתנאי הסעיף. יש לשים לב שזה לא פטור לתניית תחרות בין עובד למעביד.–מסויים

( 9 ) 3 יחסי עבודה ס' עבודה וארגון עובדים או מעבידים הוא צד להסדר. לתנאי ויחסיהסדר שכל כבילותיו נוגעות

הרעיון הוא לעודד מו"מ קיבוצי.

גם בהקשר זה הפרשנות למונח "תנאי ויחסי עבודה" היא מצמצמת ויש צורך ב"נגיעה אינטימית". כך לדג' נקבע שהסדר בין הבנקים לעובדים על יום מנוחה ביום שישי לא נהנה מפטור מאחר

ולא נוגע אינטימית לתנאי העבודה. אם היו אומרים שיש להסכים על יום חופש מסויים מבלי200744עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

להגיד יום ספציפי אז בסדר אבל החשש היה שלמעשה עושים זאת כדי לוודא שאחר לא יפתחבאותו יום ויחטוף נתח שוק.

פטור סוג לפגיעות קלות ערך200745עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

ניתן להציל הסדר כובל באמצעות פטור סוג. אחד מהם, הוא פטור הסוג3בנוסף לסייגים של ס'לפגיעה קלת ערך.

הפטור כולל שני מסלולים:

ניתוח כלכלי.1 להראות בבדיקה כלכלית כי הפגיעה היא אכן קלת ערך. יש להידרש לניתוח הכלכלי הרגיל

שלמדנו.

חזקות.2יש להראות שנתחי השוק קטנים מספיק, בהתאם לאמור בסעיף.

במצב זה הפטור חל אוטו' ללא צורך בניתוח כלכלי.

מצבים בהם הפטור לא חל

מונופולין בשוק משיק גם אם נתחי השוק נכנסים לעוגן הבטוח, לא יחול הפטור כאשר אחד הצדדים להסדר הוא

בעל מונופולין בשוק משיק )שוק שקשור אנכית לשוק נשוא ההסדר(. כך לדג' אם יש הסדר )א( ורוצים לבדוק2בלעדיות בין פז לתחנת דלק, לפיו התחנה קונה רק מפז, אם נכנס לס'

האם נהנה מפטור סוג, הוא לא יהנה מקום ופז מונופול בתחום זיקוק לדג שהוא תחום משיקלתחום הדלק.

רכישת זכות בתאגיד מתחרה האם מוצדק שמצב כזה לא יהנה מפטור?

לדעת דיויד הסייג גורף מדי, ורכישת זכות בתאגיד מתחרה לא בהכרח פוגעת בתחרות. הפגיעה תלויה בהרבה הנחות, בנתח השוק, במחולל התחרות ועוד. כך, יוצא שהשקעה

ראינו בניתוחים. פאסיבית בין מתחרים, ללא חשיבות בגודלם תהיה תמיד הסדר כובל הקודמים לעניין השקעה במתחרה שמהווה פגיעה אך יצאנו מנק' הנחה שונות וייתכנו מצבים

שבפועל השקעה כזו לא תפגע בתחרות.

(הוראות והגדרות כלליות– לפטורי הסוג 4ס' )רשימה נוספת של סייגים שנחקקו בנפרד: הסדר לגבי מחיר / רווח הסדר שמגביל הכמות/ האיכות /מגוון חלוקת שוק הימנעות מאספקת נכס או שירות, או המנעות מרכישה

)ב( הן במתכונתו בהצעת החוק ואף גם במתכונתו הנוכחית.2הרשימה מזכירה את ס' )ב( אין מצב שניתוח כלכלי יציל אותך, כי גם אם2המשמעות היא שאם הסדר נכנס לס

הפגיעה היא קלת ערך לכאורה, לא חל עליה פטור הסוג. במילים אחרות, הניתוח הכלכלי )ב( רק על הסדרים2)ב(. מסקנה זו מוכיחה שמוצדקת להחיל את ס'2לא רלוונטי למעשה ל

)ב( חל גם על הסדרים אנכיים,2 הסדרים אופקיים. אם מאמצים הגישה שס'–פוגעניים ביותר גומרים גם הסדרים אלו וניתוח כלכלי לא יכול להציל אותם )אלא אם נכנסים לפטור סוג )ב(2אחר(. הממונה שינתה את התוצאה של נאור בכך שאמרה שהסדר אנכי גם אם ייכנס ל'

)ב( לא חל על אנכיים.2יוכל להינות מפטור הסוג הזה, לפיכך בעקיפין גם היא אומרת שהנפקות של הגישה של נאור היא שהנטל הכלכלי יהיה על זה שטוען שלא כובל.

פטורי סוג נוספיםמיזמים משותפים

200746עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

.הסכמים לביצוע מחקר ופיתוח .פטורי סוג שרלוונטים להסדרים אנכיים מסויימים כמו פטור סוג להסכמי זכיינות

הפטור תוקן לאחרונה ומאפשר אף הכתבת מחיר..לדג תניית אי תחרות כחלק ממיזוג. כבילות נלוות למיזוגים בלעדיות שהלקוח מתחייב לעבוד רק עם הספק. פטור להסכמי רכישה בלעדית ..פטור סוג להפצה בלעדית

שם הספק מתחייב לעבוד רק עם הלקוח. בתנאים מסויימים יהיה פטור.טיוטה לפטור לבלעדיות במקרקעין .

בעל מקרקעין מבטיח שלא להשכיר למתחרה. כרגע אין פטור כזה.

קבלת אישור או פטור מראש להסדר כובל , ניתן לבקש פטור אינדבדואלי3גם אם הסדר מסויים איננו נכנס לפטור סוג כלשהו או לסייגי ס'

מהרשות.

שני מסלולים: הגשת בקשה לאישור לביה"ד להגבלים עסקיים.1 הגשת בקשה לקבלת פטור אינדבדואלי מהממונה..2

שני המסלולים טעונים ניתוח כלכלי מעמיק, אך הפרוצדורה שונה כאשר הליך פטור קצר יותרמאישור בביה"ד. לעיתים ניתן לקבל היתר זמני להפעיל ההסדר עד שיוחלט אם לתת פטור.

פטור ע"י הממונה 14 ס'

הערה )א( טעון פגיעה תוצאתית בתחרות, היינו דורש ניתוח כלכלי2לשיטתו של גילה, מאחר וס'

מעמיק, משמעותה ומטרתו של הפטור הוא רק להעניק בטחון שההסדר אכן כדין. שכן ממילא )א(, כלומר2אם אין פגיעה משמעותית בתחרות זהו תנאי מקדמי והכרחי שיש לבחון עוד בס'

לעצם השאלה אם בכלל הסדר כובל.

התנאים: מידת הפגיעה בתחרות.1

ההסדר אינו מגביל התחרות בחלק ניכר / או שמגביל את התחרות בחלק ניכר אך לא פוגעפגיעה של ממש.

מטרתו של ההסדר.2עיקרו של ההסדר אינו בהפחתת תחרות ואין בו כבילות שלא נחוצות למימוש עיקרו.

מתחם שיקולי הממונה הממונה לא אמור לקחת בחשבון שיקולים חיצוניים ויתרונות חברתיים כשיקול לאישור ההסדר.

)אבטלה, חסכון עלויות וכו'( כל מה שמוסמך לשקול זה שאלת התחרות. לפיכך כל הטענותהנטענות יש לצבוע ככאלו שעניין מידת הפגיעה בתחרות. דוגמאות:

2 שיתוף פעולה להקמת טלנובלה ע"י זכיינויות ערוץ שיתפו היו מעוניינות לשתף פעולה בטלנובלה. הן פנו אל הממונה2זכייניותיה של ערוץ

וטענו כי שיתוף הפעולה ביניהם הוא שיתוף פעולה חיובי ופרו תחרותי. הן טענו כי אם יפיקו ביחד, יהיה להם כח אל מול המפרסמים ויוכלו לגבות מחירים גבוהים יותר, ואם לא יפיקו

ביחד לא תהיה טלנובולה שזה רע לציבור הצופים. במילים אחרות, טענתם היא כי בלי ההסדר הכובל ביניהן להפקת הטלנובלה, תהיה פגיעה בצרכן בשל היעדר המגוון. המגוון

הוא גם סוג של תחרות ולפיכך טענתם היא מתוחכמת, כל שעליהם היה לעשות הוא לשכנע200747עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

מדוע בלי שיתוף הפעולה לא יהיה באפשרותן להפיק טלנובלה. טענתם הייתה כי במהותה, מבחינת הצופים, טלנובלה צריכה להיות משודרת בכל יום, מאחר וימי השידורים מחלוקים בין

הזכיינים, כלומר לכל זכיין יש רק את היום שלו, הרי שאין ברירה אלא לשתף פעולה ע"משיהיה אפשרי להפיק טלנובלה. הממונה השתכנע והעניק פטור באותו עניין.

ניתן לראות, כי יש לשכנע את הממונה שאין פגיעה בתחרות או לכל הפחות אין פגיעה שלממש, ומקום וישנה פגיעה שכזו, כי יש שיקול פרו תחרותי המאזן הפגיעה.

הקמת הרשת הרביעית ע"י כמה חברות מתחרות טענתן של החברות הייתה כי שיתוף פעולה ביניהן להקמת חברה אחת, מאפשר להן לקבל

תנאים טובים יותר מהספקים, כאלו המשתווים יותר לתנאיהן של הענקיות שופר סל והריבוע הכחול. לולא שיתוף הפעולה האמור, טענתן הייתה כי לא יהיו מסוגלות להתמודד מול

הרשתות הגדולות ועשויות להיפלט מהשוק. הממונה העניק פטור להסדר כובל זה מאחר וקיבל הטענה כי ללא הקמת חברה משותפת בעלת כח מיקוח, לא יוכלו החברות לעמוד בתמחור מוצריה שופר סל. באפשרותה למכור

בזול הרבה יותר לאור התנאים המופלגים שזוכה לקבל מהספקים.

הליך של אישור ע"י ביה"ד ביה"ד, בניגוד לממונה, מוסמך לשקול שיקולים רחבים יותר מאשר פגיעה בתחרות. לרבות

עניינים הנוגעים למניעת אבטלה, שיפור מאזן התשלומים ועוד. מעבר לכך, באפשרותו לאשר ההסדר בשל שיקולים חברתיים ותועלת לציבור, גם אם הפגיעה בתחרות היא משמעותית, אם

אלו גוברים.

( )רשימה לא סגורה(: 10 שיקולים לטובת הציבור )ס' (. 1 ) 10 חסכון בעלויות ס'

האם חסכון בעלויות הוא שיקול רלוונטי רק מקום ומתבטא בסופו של דבר בחסכון לצרכן.כלומר מביא להורדת המחיר, או שחסכון בעלויות לפירמות גרידא גם הוא שיקול?

התשובה היא שביה"ד אכן יידרוש שחלק משמעותי מהחסכון יעבור לצרכנים כדי שהחסכון יהיה שיקול. במילים אחרות, הדרישה היא כי המשוואה תהיה כזו בה החסכון לציבור גדול

יותר מהפגיעה בתחרות.

כלומר, כי עצם ההתייעלות שלמהחשיבה לטווח הרחוק.החסכון של הציבור נגזר גם הפירמה יכולה להביא לחסכון מסויים. כאשר בימ"ש בוחן חסכון הציבור בוחן מכלול

האפשרות שההסדר הכובל לצורך העניין, יביא לחסכון.

מדוע ביה"ד לא מתחשב בחסכון של הפירמות גרידא?

o.חסכון של הפירמה איננו שיקול ערכי שעל דיני ההגבלים להתחשב מטרתם של דיני ההגבלים היא הגנה על הצרכן, לפיכך התחשבות בחסכון הפירמות לעניין

זה, והפירמות200כלומר טענה כי "הציבור" כולל גם הפירמות ולפיכך אם הצרכנים נפגעו ב

200748עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה אז הרי ש"הציבור" יצא נשכר - טענה שכזו איננה עומדת. 300חסכו

ביה"ד לא מקבל את טובת הפירמות כשיקול. לא בודקים החסכון של הפירמות מול החסכון של הציבור. חסכון הפירמות לא שיקול. בוחנים חסכון הציבור אל מול הפגיעה בו

בשל הפגיעה בתחרות.

oחסכון הפירמה כפי שמוצג איננו בהכרח משקף המציאות מעבר לכך, ישנה הצדקה כלכלית לכך שחסכון הפירמות איננה ראוי שייחשב בגדר

החסכון "לציבור" מאחר והתמונה הכללית ממנה ניזון ביה"ד איננה תמיד לוקחת בחשבון בזבוזים שונים של הפירמות, ולפיכך לעיתים מעוותת. ביה"ד ניזון מהניתוח הכלכלי המובא

בפניו, אולם ניתוח זה יכול שאיננו משכלל את מלוא הנתונים, אלו שהפירמות אינן מעוניינות להציג. הפירמה יכולה שלא להציג את הבזבוזים השונים שיש לה בשל העסקה/ ההסדר המובא, )הפירמה יכולה להיות מעוניינת גם בעסקה שמביאה לבזבוזים לפירמה,

אם בסך הכללי מביאה לבסוף לרווח תחרותי שמשתלם לה( ולפיכך לא ניתן להסתמך ממילא על "החסכון" שיש לפירמה מעיסקה מסויימת, כפי שמוצג. ביה"ד למעשה לא

יודע מה מסתירים ממנו.

לסיכום: ביה"ד איננו מתחשב בחסכון שאיננו מתבטא ועובר לצרכן. זאת מאחר ומעבר לטענה

הערכית והעובדה שדיני ההגבלים נועדו להגן על צרכן ולא על הפירמות, ממילא החסכון של הפירמות כפי שעולה מהניתוח הכלכלי המוצג לביה"ד, לא בהכרח משקף התמונה הנכונה בהקשר זה, כלומר את החסכון האמיתי של הפרימות. כאשר ישנה טענה כי יש

להכיר ולאשר הסדר כובל בהיותו הסדר המביא לחסכון בעלויות, יש להראות כי חלק משמעותי של החסכון עובר לצרכן. יש להוכיח כלכלית כי החסכון יתורגם במחיר לצרכן.

מתי וכיצד ניתן להראות כי חסכון בעלויות מביא לחסכון במחיר לצרכן? כאשר החסכון לפירמה הוא חסכון בעלות השולית )לדג עבודה עם מכונה מסויימת המביאה

להורדת עלות הייצור פר יחידה( אז חלק ממנו בהכרח עובר לצרכן דרך מחיר נמוך יותר, שכן מבחינה כלכלית כל פירמה שיורדות לה העלויות השוליות, רווחי לה להוריד מחירים. מאידך,

חסכון בעלות הקבועה, עלות שלא משתנה לפי מספר היחידות המסופקות )לדג' אם בעקבות ההסדר ניתן להסתפק במכונה אחת במקום שתיים( איננו מביא להורדת המחיר. חסכון כזה לא מועבר בסופו של דבר לצרכנים כי העלות הקבועה לא משפיעה על המחיר

לצרכן.

כלומר, כל אימת שניתן להראות שהחסכון בעקבות ההסדר הוא חסכון בעלות הרי שבהכרח מביא להורדת המחיר לצרכן. זאת לעומת חסכון בעלות–השולית

הקבועה.

מדוע עלות קבועה לא משפיעה על המחיר? בניהול עסקים נכון, עדיף לא לכלול הוצאות קבועות בעלות השולית, שכן כך ניתן לגבות

מחיר גבוה יותר ולהרוויח יותר. מאחר ונכון שלא לכלול אותן בעלות השולית, הן מלכתחילה אינן אמורות להשפיע על המחיר. כלומר, הורדה בהוצאה קבועה לא מורידה במחיר לצרכן, ואילו הורדה בעלות השולית כן מביאה להורדה במחיר לצרכן מאחר והירידה בעלות השולית

נותנת רווחיות להוריד את המחיר ולסחוף עוד לקוחות וכך להרוויח יותר.

200749עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

ככל שהעלות השולית תהיה נמוכה יותר, ניתן יהיה לקבוע מחיר נמוך יותר ולחטוף יותר צרכנים ואילו ככל שתהיה העלות השולית גבוה יותר, המחיר שייקבע יהיה יותר גבוה. המחיר

שנקבע הוא כזה שיכול לשכנע יותר צרכנים לקנות. כמות שבוחרים למכור מכתיבה אתהמחיר שגובים.

כאשר משכללים הוצאות קבועות בעלות השולית, מנפחים העלות השולית ולפיכך המחירשנקבע הוא גבוה יותר מזה שיכול היה להיקבע אחרת.

העלות הקבועה משוכללת בעלות השולית כאשר חותמים על החוזה. מרגע שהחוזה כבר נחתם ניפוח או הקטנת העלות הקבועה איננה משפיעה יותר על המחיר בניהול עסקים נכון.

לוודא

יחידה נוספתיחידה נוספתיחידה נוספתיחידה נוספת6543.5פדיון שולי

עלות שוליתא'

2344.5

עלות שוליתב'

1233.5

* פידיון שולי : הכסף שניתן לקבל מהצרכן הבא.* עלות שולית : העלות לאספקת יחידה. )זוג נעליים(

) 10 ההסדר הכובל נחוץ ע"מ להתמודד טוב יותר עם מתחרה גדול/ או ספק דומיננטי )ס' 3 (,) 4 )

( 5 ) 10 מניעת פגיעה בענף חיוני למשק ס' אם בלי ההסדר לדג אספקת החשמל לא תהיה סדירה.

( 6 ) 10 מניעת אבטלה ס'

(. 6 ) 10 ס' שיפור מאזן תשלומי המדינה. דג:

הסדר המאפשר לפירמה שפועלת גם בארת וגם בחול להרוויח יותר בחו"ל, ובכך מאפשרלשפר מאזן התשלומים של המדינה בכך שמזרים מטבע חוץ

200750עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

ההסדר הוא הדרך הכי פחות פוגעתלוודא האם רלוונטי רק לגבי ביה"ד או גם לגבי הממונה

מעבר לכך שיש לשכנע את ביה"ד כי ההסדר מיטיב עם הציבור יותר מאשר פוגע, יש לשכנע כי ההסדר הוא גם הדרך הכי פחות אנטי תחרותית שיש כדי להשיג היתרון לציבור. הדרך הכי פחות

פוגעת בתחרות בכדי להשיג את טובת הציבור.

דג: הסכם לשיתוף פעולה בין החברות לשיווק המים - עין גדי ומי עדן. שיתוף פעולה שכזה עשויה לפגוע בתחרות מאחר ואין הרבה חברות המשווקות מים, ולפיכך אף שמדובר רק בשתיים המשתפות פעולה, יש לכך השלכות משמעותיות. היעדר תחרות בין עין גדי

)המשווקת ע"י יפאורה תבורי( למי עדן הוא משמעותי מאוד לאור מספר השחקנים המועט בשוקהמים.

טענתם החברות לטענם יש לאשר שיתוף הפעולה, מאחר ומי עדן, שלא כמו המתחרים שלה, מוכרת רק מים

מינרלים ולא עוד משקאות. זאת בניגוד לקוקה קולה שמוכרת גם מים, טמפו שמוכרת גם בירות וטמפו שמוכרת גם מיצים. החברות טענו כי שיתוף הפעולה ביניהן נחוץ ע"מ להשיג יתרון חברתי

לאור מבנה השוק הנתון. ללא שיתוף פעולה זה, מי עדן עשויה להיפלט מהשוק, מאחר וביחס למתחרות שלה, יש לה

עלויות שיווק גבוהות יותר, שכן משווקת רק משהו אחד. מקום ותיפלט מהשוק הצרכן ייפגע כייהיו פחות חברות ופחות תחרות.

)יש לציין כי הטענה בדבר נחיתותה של מי עדן ביחס לאחרות, מתייחסת לשיווק בקבוקים של מים מינרלים, ולא שיווק כדים. שיווק כדים נחשב לשוק הפצה אחר ובהקשר זה העלויות שלה

לא גבוהות יותר מאחרות( , טענת החברות היא כי יש להכיר בהסכם שיתוף פעולה בין החברות, מאחר וללאבמילים אחרות

הסכם כאמור, בשל עלויותיה הגבוהות של מי עדן, היא עשויה להיפלט מהשוק, השלכה הפוגעתמשמעותית בתחרות וזאת לאור מבנה השוק ומיעוט חברות המים.

האם שיתוף הפעולה המוצא הוא הדרך הכי פחות פוגענית שניתן לנקוט בה ע"מ להשיג התוצאההאמורה

)מניעת היפלטותה של מי עדן לאור עלויות השיווק הגבוהות יחסית לעומת מתחרותיה(? גם בהנחה וטענתה של מי עדן נכונה, וההסכם לשיתוף פעולה בין החברות המונע פליטתה של

מי עדן עשוי לתרום לציבור יותר מאשר פוגע בו, עדיין ביה"ד לא יקבל ההסדר וזאת מאחר וביכולתן להשיג את אותה המטרה בדרך פוגענית פחות. ביכולתן לשתף פעולה אך ורק לעניין

ההפצה. כך לדג, שמי עדן תעשה הסכם עם יפאורה תבורי )או מתחרה אחרת( כי תשים הבקבוקים שלה במשאיות שלהן תוך מתן תמורה, כאשר לגבי כל שאר העניינים ימשיכו

להתחרות. ההסדר משיג לכאורה אותו היתרון, מאחר ושם מי עדן ברמה שווה מבחינת היעילותבהפצה ואין בו הפגיעה של שתפ מוחלט.

תגובת נגד אפשרית של החברות:

בלי שת"פ מוחלט לא שווה החברות עשויות לטעון כי ללא שיתוף פעולה מלא, לא משתלם ליפאורה תבורי לעשות זאת.

200751עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

טענה זו תצריך לשכנע את ביה"ד כי זה לא נכון.

משמעותו של שיתוף פעולה חלקי על הפגיעה בתחרות זהה לשיתוף פעולה מלא לפי טענה זו, גם אם החברות ישתפו פעולה לעניין ההפצה בלבד, מאחר ויפאורה תבורי

שולטת על מחיר ההפצה, יהיה ניפוח של העלות השולית ומי עדן תהיה חייבת להעלותהמחיר לצרכן. המשמעות והפגיעה בתחרות תהיה זהה כמו בשיתוף פעולה מלא.

ניתן לטעון כנגד טענה זו, כי יפאורה לא תרשה לעצמה לנפח מחיר ההפצה, מאחר וגם על שוק ההפצה אמורה להיות תחרות בין החברות השונות על מתן שירותי הפצה למי עדן. אם

יש תחרות לא יהיה ליפאורה תבורי הכח להעלות מחיר ההפצה ועלותה השולית לפיכך של מיעדן.

תוצאה משפטית של הסדר כובל , לא פטור סוג וכן שלא נהנה מפטור או אישור3י ס'הסדר כובל שלא נהנה מפטור אוטומטי עפ"

הוא הסדר כובל אסור בעל תוצאות משפטיות:–הממונה או ביה"ד

והעברת נטל הראייה הכרז דקלרטיבית הממונה עשוי להכריז )דקלרטיבי( כי ההסדר הוא הסדר כובל. ההכרזה כשלעצמה לא גוררת סנקציות אך עוזרת למי שתוקף ההסדר בבימ"ש. בימ"ש לוקח בחשבון בצורה רצינית קביעתו

(.1)א()43 אל הטוען כי ההסדר איננו כובל ס'ונטל הראייה בנסיבות אלו עוברשל הממונה

מדובר בחוזה בלתי חוקי ( וככזה איננוד"נ טבעול ) לחוק החוזים30ס'הסדר כובל כאמור הוא חוזה בלתי חוקי עפ"י

. מחייב וניתן שלא לכבד אותו

'(. 1 )א() 47 עבירה פלילית ס בהתקיים שיקולים לחומרה, כגון מידת הנזק שנגרם, משך העבירה, מעמד האחראים בשוק

וכו' )מופיע בס'( 6 מיליון ש"ח לאדם ו3 שנות מאסר / או קנס כספי של 5ניתן להגיע עד למקסימום של

לתאגיד. בפועל העונשים יותר קטנים אך ישנה מגמה של החמרה.

. יש אחריות אישיתנושאי המשרההאחריות היא לא רק על הבעלים והתאגיד אלא גם על

שלהם. יחד עם זאת, עובד חברה שהוכיח כי לא ידע על העבירות ונקט בכל האמצעים מקבל הגנה. –הסבירים למנוען

–בהקשר זה ישנה משמעות לתוכניות אכיפה פנימיות. אלו הן תוכנית שעושות חברות גדולות ממנים מנהל שיהיה אחראי על אכיפה פנימית. עושים הרצאות על הגבלים עסקיים, יש

שקיפות מסויימת עם הרשות להגבלים ונותנים לה ההסכמים המהותיים והמחלקות מעבירות

200752עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

לממונה לאכיפה פנימית דיווח על שעושות, חברה כזו יש יותר סיכוי למנהליה לטעון שנקטובכל האמצעים הסבירים כדי למנוע עבירות כאלו.

לחוק ההגבלים 50 ס' - עוולה נזיקית כל הפרה של החוק לרבות הסדר כובל מהווה עוולה נזיקית. ניתן לתבוע ייצוגית, ארגון

צרכנים יכול לתבוע, פירמה שנפגעה.

'( 45,46 חשיפת הפירמה לחיפוש וחקירת הממונה )ס לממונה סמכות מרחיקת לכת לחיפוש, פשיטה בעסק. יכול לקחת מסמכים, לעצור אנשים

לחקירה, להחרים מחשבים. כל מה שצריך לעשות זה להחליט שייסייע לו לאכיפת החוק. לאצריך צו שופט.

'ב 50 צו מוסכם ס לעיתים הממונה מתחיל בהליך פלילי אך יורד מזה. ועושה צו מוסכם. צו לפיו הפירמה

מתחייבת להתנהגות מסויימת, לעיתים משלמות לקופת המדינה, לא מודות בכלום והממונה מתחייב לרדת מההליך הפלילי. אך לא מחסן הפירמות מתביעה נזיקית. זו העברת התביעה

ממישור פלילי לאזרחי.

מיזוגים אופקייםמיזוג אופקי זהו מיזוג בין מתחרים, אשר במקרה הקיצוני מגיע לכדי שליטה משותפת.

כיצד פוגע בתחרות כאשר הפירמות המתמזגות הן הרציניות היחידות בשוק, הפגיעה בתחרות היא ברורה. כאשר

מלבד המתמזגות ישנם פירמות רציניות נוספות בשוק, יש חשש לעליית מחירים בכל השוק,כאשר בהקשר זה אפשר להבחין בין השקעות פאסיביות בין מתחרים.

200753עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

Unilateral effect ניפוח המחיר התחרותי באופן כללי )גם בהנחה ואין קרטל( החברה הממוזגת מרשה לעצמה להעלות המחיר, מאחר והחשש שהיה קודם מצד כל אחת

מהן לעשות זאת איננו קיים. אם עובר למיזוג חששה כל חברה להעלות המחיר ולהפסיד נתח שוק לאחרת, לאחר המיזוג חשש זה כבר איננו. העלאת המחיר ע"י החברה הממוזגת עשויה

לגרור שתי תגובות אפשריות מצד יתר החברות:oתגובה אגרסיבית

שמירה על מחירים נמוכים בכדי לחטוף נתח שוק. אם זה התרחיש הצפוי, הרי שאיןפגיעה בתחרות.

oתגובה ידידותית העלאת מחיר ולפיכך פגיעה בתחרות. הרציונל לתרחיש זה, הוא שמקום והחברות

המתמזגות מעלות המחיר, חלק מצרכניהם בורחים והופכים לקוחות של האחרות. כאשרהביקוש עולה, עשויות אלו בהחלט לעלות המחיר.

C oordinated effect הקלה על קרטלים המיזוג מקל על קרטל מאחר ומקטין את בעיות הקורדינציה וניגודי האינטרסים. המיזוג

מקטין את תמריץ החברות לסטות מקרטל מאחר ומביא להמעטה במספר השחקנים ומאידךהגדלת נתח השוק של החברות.

ככל שנתח השוק של הפירמה גדול יותר, יש לה פחות תמריץ לסטות מקרטל, שכן הרווחמסטייה מקרטל לטווח הקצר הוא בשל חטיפת נתח שוק.

הטיפול המשפטי במיזוגים מסננות:3הסדר מיזוג נבחן תחת פרק ג' לחוק ומטופלים דרך

1 . האם מדובר במיזוג

עיסקה יכולה להיות מוכתרת כמיזוג אם עונה על אחת מאלה:

הגדרה פורמלית.1 קובע כי מיזוג הוא לרבות:1ס'o.סיטואציה בה חברה אחת רוכשת את עיקר נכסיה של אחרת

עיקר הנכסים הם עיקר הנכסים בשוק הרלוונטי. כך לדג' אם חברה קונה פס ייצור של יוגורטים מאחרת, גם אם היוגורטים מהווים עשירית מעיסוקה אך מהווים עיקר הנכסים

בשוק היוגורט זה מה שמשנה. "עיקר" = יותר מחצי.o:כאשר חברה אחת רוכשת מניות האחרת המקנות לה מעל רבע מ

/ זכות לרווחים ועוד )כמופיע בס'( דירקטורים / הון מניות

הגדרה מהותית.2 קובע "מיזוגים לרבות", המסקנה הפרשנית היא שיש לבחון מהותית, ואם יש1בגלל שס'

.1משהו שמהותית דומה למיזוג הוא ייחשב ככזה, גם אם פורמלית איננו נכנס להגדרת ס' כך, גםלכוון את פעילותה של האחרת. כלומר, כתוצאה מהרכישה החברה הרוכשת יכולה

מניות בלבד של אחרת, אך אלו מניות המקנות לה היכולת לכוון20%אם חברה א' רכשה על אותו עקרון, קניית מניות פעילות החברה - ייחשב כמיזוג. זה קיבל תוקף מכח הפסיקה.

המקנות זכות וטו בעניין מהותי תיחשב כיכולת לכוון וכמיזוג.

200754עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

2 . האם החוק חל על המיזוג

חלופות אשר3 לחוק, וזה כולל 17השאלה בהקשר זה עניינה גודל. הסעיף הרלוונטי הוא ס'בהתקיים אחת, חל החוק על המיזוג:

. נתח שוק משותף.1 מהשוק. )החוק50%החוק חל על המיזוג אם כתוצאה ממנו נתח השוק המשותף עולה על

קובע כי שר התמ"ת יכול לקבוע לשוק מסויים אחוז נמוך יותר(. חלופה זו רלוונטית למעשה רק למיזוג אופקי. לסיטואציה בה כתוצאה מהמיזוג בין שתי חברות מתחרות נתח השוק

. 50%המשותף עולה על )בהקשר זה ייתכן ויהיה להידרש להגדרת השוק(

אם מחזור המכירות המשותף עולה על הסף הקבוע בחוק..2

o מיליון, ועפ"י הנחיית הממונה גם כזה 150 מחזור מכירות )לשנה( משותף העולה על בתקנות נקבע כי השר מוסמך להוציא מיליון בכל אחת מהחברות. 10 העולה על

בתקנות הוראות מחדדות ומבהירות בעניין זה. הוראות כאלו אכן הוצאו והן קובעות כי מיליון הקבוע בתקנות, כתנאי יש צורך כי כל אחת מהחברות150מעבר לסך משותף של

מיליון שח145 מיליון שקל בשנה. לפיכך, אם חברה אחת היא בעלת 10עוברת את ה מיליון לשנה, על אף שיחד9מחזור מכירות לשנה, ומתמזגת עם אחרת בעלת מחזור של

מיליון, לא יחשב החיבור ביניהם כמיזוג.150עברו

oהדין כאשר החברות המתמזגות הן אם ובת כאשר מדובר בחברת אם / בת, הקביעה היא עפ"י דוחות מאוחדים ויש לקחת בחשבון

אולם על אף קביעה עקרונית זו, יצאה הממונה עםשל כל הקונצרן. את מחזור המכירות הנחיות אחרות בעניין, הקובעות כי כאשר חברה בולעת חברת בת קטנה, לא לוקחים

בחשבון את מחזור המכירות של כל הקונצרן לצורך שאלת תחולת החוק על המיזוג, אלא 170את מחזור המכירות של הבת בלבד. כך לדג' אם ישנה חברה גדולה עם מחזור של

מיליון. אם הייתה מעוניינת למכור9מיליון שח בשנה ולה חברת בת קטנה עם מחזור של מיליון לדג, לכאורה עפ"י160חברת הבת לחברה אחרת, בעלת מחזור מכירות של

מיליון וכן מחזור150החוק, הוא חל על מיזוג זה, מאחר וסך המחזור הכללי עולה על מיליון, שכן לעניינה של הבת רואים את מחזר10המכירות של כל אחת עולה על (. אולם לאור הנחייתה של הממונה, החוק לא יכול170מכירותיה כזה של כל הקונצרן. )

על סיטואציה זו, מאחר ויש לקחת בחשבון את מחזור המכירות של הבת לצורך השאלה ולא של כל הקונצרן. תפיסתה והנחייתה של הממונה היא בעיתית מאחר ועומד בניגוד

מיליון עבור כל אחת. התנאי נועד לאבחן בין10לרציונל של קביעת התנאי למחזור של בליעה של חברות משמעותיות לעומת כאלו שאינן משמעותיות מאחר וההשלכות הן

מיליון, איננו משמעותי ולפיכך בליעתה10שונות. ההנחה היא שמחזור מכירות הנמוך מ של חברה בעלת מחזור מכירות שכזה גם כן איננה משמעותית. אולם כאשר ישנה חברת

מיליון, אשר מאחוריה קונרצן גדול, לא נכון להגיד כי לא10בת עם מחזור מכירות קטן מ מדובר בחברה משמעותית ומכאן כי השלכות בליעתה אינן חשובות ואין להחיל את

מגבלות החוק. חברה כזו איננה שווה לחברה רגילה עם אותו מחזור מכירות, מאחר ובשל העובדה שמאחוריה עומד גב גדול, יש לה פוטנציאל גדול הרבה יותר לגדול בשוק.

במילים אחרות, שונה ההיפטרות מחברה קטנה ללא גב גדול מאחוריה, לכזו בעלת גב כאמור. הנחייתה של הממונה מתעלמת מכך ורואה בליעתה של חברה קטנה עם מחזור

200755עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

מיליון, כשוות ערך לבליעתה של חברה כזו גם כאשר מאחוריה עומד קונצרן10הנמוך מענק.

: לסיכום כאשר מדובר במיזוג בין שתי חברות המופרדות מבחינה תאגידית, קובעות התקנות כי

מיליון. כתנאי נוסף150יחול החוק, ובלבד שמחזור המכירות המשותף עולה על קבע הממונה מכח סמכותו לעשות כן, כי יש צורך שבכל אחת מהחברות עולה

. מיליון, אך סייג זאת לעניין חברת אם ובת10המחזור על

מיזוג עם בעל מונופולין..3 אם אחת החברות מתמזגת עם חברה בעלת מונופולין, חל החוק על מיזוג זה. בהקשר זה,

באיזשהו שוק מספיק שאחת החוליות היא בעלת מונופוליןמסתכלים על כל הקונצרן, כלומר ע"מ שייחשב כמיזוג עם בעל מונופלין. כך לדג' - אם לאי.די.בי חברת נשר שבעלת מונופולין

בשוק המלט, אז אידיבי היא בעלת מונופולין לצורך העניין וגם נינה אחרת של אידיבי.

הודעה לממונה ברגע שמיזוג עבר שתי המססנות הראשונות - יש להודיע לממונה. זוהי חובה ואי הודעה היא

עבירה פלילית. )כך לדג פישמן התמזג עם ערוצי זהב ושכחו להודיע או שכנעו עצמם שלא מיזוג אז לא צריך

והממונה קבע שמדובר בעבירה פלילית. באותו עניין יצאו עם צו מוסכם(. מיום ההודעה, יום - האם מאשר או לא. בפועל לוקח לו יותר זמן וכותב לאחר30הממונה אמור להגיב תוך

יום כי כמו שנראה עכשיו לא צריך לאשר וברור שמקבל עוד ארכה מהחברות.203 .

החלטת המממונה שיקולי הממונה

( 21 חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות או בציבור )ס'.1 במסגרת החלטתו אמור הממונה להתנגד למיזוג מקום ויש חשש סביר לפגיעה משמעותית

בתחרות או בציבור. בדיקת הפגיעה בתחרות נעשית בצורה דומה לבחינת הפגיעה בתחרותבהסדרים. )יש לציין שלגבי מיזוגים אין מחלוקת על הצורך לבחון בחינה כלכלית מעמיקה(

המבחן לפגיעה בתחרות הפרמטרים:3מבחן דומה למבחן

עד כמה המיזוג גורר שליטה משותפתא. )בהקשר של הסדר שאלנו עד כמה ההסדר פוגע בהליך התחרותי( ככל שהשליטה משותפת

הפגיעה גדולה יותר. השאלה תלויה בסוג המיזוג. בכל אחד יהיה פוטנציאל אחר–יותר בהתאם לאופי המיזוג ובמה מתבטא. מיזוג אנכי פוגע בתחרות פחות ממיזוג אופקי לדג.

הגדרת השוק ורצינות הפירמות האחרות שלא התמזגוב. כולל פטונציאל בטווח הנראה לעין של התרחבות פירמות לא רציניות וכניסה של פירמות

חדשות.

כושר הייצור המצרפי )הלא מנוצל( של האחרותג.הלא מנוצל?מדוע כושר הייצור המצרפי

ושתי הגדולות20% מהשוק ואחת 40% פירמות. שתיים בעלות 3נניח בשוק ישנן מתמזגות.

אם השלישית נמצאת כבר עכשיו בשיא כושר הייצור היא לא יכולה לרסן הפגיעה בתחרות200756עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

אך יש לה20%לפיכך מה שחשוב זה כושר הייצור הלא מנוצל. כך לדג, אם עכשיו מייצרת לא מנוצל. אם כך כן יכולה אולי לרסן30%, כלומר 50%כושר ייצור פוטנציאלי של

הפגיעה בתחרות. אם הם יגבו מחיר יותר נמוך גם היא תוכל.

.מבחן הרוכשים האלטרנטיביים כאשר פירמה גדולה מעוניינת לבלוע פירמה זניחה, עולה השאלה האם מוצדק לעצור

המיזוג או שזה כלל לא פוגע בתחרות. ההלכה בעניין, כפי הנראה, היא שיש לבחון הפגיעה בתחרות בנסיבות אלו, עפ"י ניתוח דינמי, כלומר, ניתוח המתייחס לפוטנציאל הגדילה

וההתחזקות של הפירמה הקטנה.

פרשת עוף הנגב. ממשחטות45% משוק החלב והבשר, בעלת 45%תנובה, נכון לאותו הזמן חברה בעלת

העוף וההודו אימצה פרקטיקה של בליעת משחטות קטנות. כאשר הייתה מעוניינת לבלוע מהשוק, החליט הממונה שלא לאפשר זאת.4%את משחטת עוף הנגב, חברה בעלת

בביה"ד טענה תנובה כי יש להתיר לה לרכוש את עוף הנגב, מאחר ואין ברכישתה שינוי של ממש. מדובר במשחטה קטנה שאיננה משפיעה על השוק. היא איננה שחקן רציני ובמסגרת מבחן שלושת המפרטמרים, מספר הפירמות הרציניות לא השתנה לפני ואחרי. ביה"ד קיבל

הטענה.

פסק הדין זכה לביקורת )מאמר של גילה( כאשר הטענה הייתה כי ביה"ד בחן הפגיעה מה היה לפני ומה אחרי, ואילו המבחן הראוי הוא בחינת השוק–בתחרות בצורה פשטנית

בצורה דינמית. כלומר, יש לבחון האם בטווח הארוך, עשויה עוף הנגב לצמוח ולהוות כח מרסן כנגד תנובה. בין אם שעשויה להתמזג עם משחטות אחרות ובין אם שעשויה לקבל

הזרמת כסף ממשקיע חיצוני וכו'. יכולתה לצמוח ולהוות כח מרסן הוא עניין שראוי להתייחסות וזהו בדיוק התרחיש ממנו פוחדת תנובה ושבגללו מעוניינת להשתלט על עוף

הנגב. טענות שכאלו יש לסמוך על בסיס עובדתי ולא תיאוריטי אך בכל מקרה זוהי נק' שבימ"ש התעלם ממנה כליל. באותו עניין עוף הנגב הייתה מועמדת לרכישה ע"י כור מזון. אילו הייתה עושה זאת כור, עוף הנגב הייתה יכולה בטווח הארוך לצמוח ולהפוך לפירמה

רצינית. כאשר יש רוכשים אלטרנטיביים זה מוחשי יותר.

לאחר המאמר של גילה ערער הממונה לעליון. העליון אימץ הגישה כי יש לבחון דינמית, אךמבלי לנמק

מנתח בפועל ניתוח סטטי ומאשר את פסק דינו של ביה"ד. הסיבה לכך היא ככל הנראה העובדה שהמיזוג אושר כבר עפ"י פסיקתו של ביה"ד ונעשו שינויים. מכאן ניתן ללמוד כי קבלת עיכוב ביצוע הוא עניין משמעותי. כך או אחרת, ההלכה כפי הנראה היא שאכן יש

לבחון עפ"י ניתוח דינמי. בהנחה וזוהי ההלכה, חשוב לבחון מיהם הרוכשים האלטרנטיביים, העשויים לרכוש חברה

קטנה שמועמדת לבליעה. כאשר קיימים רוכשים אלטרנטיביים, מתחזקת האפשרות כי החברה המועמדת עשויה להתחזק ולהפוך למשמעותית ומכאן שבליעתה בהווה מהווה

פגיעה בתחרות.

שיקולים בגדר מבחן הרוכש האלטרנטיבי

o:עדיפות למתחרה קטן

יוטבתה יוטבתה עמדה למכירה והתחרו עליה תנובה ושטראוס. תנובה חזקה בתחום של

יוטבתה, תחום המשקאות והחלב הניגר, היא למעשה מונופול בתחום ואילו שטראוס חזקה יותר בתחום מוצרי חלב כמו יוגורטים. הממונה רמז לתנובה שלא יאשר המיזוג

200757עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

של יוטבתה עימה, מאחר ומעדיף את שטראוס.

oעדיפות למתחרה חדש

בורגר קינג בורג קינג הייתה בקשיים ובורגר ראנץ' רצתה לקנות. הממונה הגדיר השוק בצורה

רק המבורגים ולא אפשר להם מאחר והעדיף רוכש אלנטרנטיבי מחוץ לשוק–צרה אם בורגר ראנץ' תיקנה יהיו פחות שחקנים של המבורגרים בשוק שיבוא וייקנה.

והממונה העדיף שלא יפחתו. הוא ראה בבורגר ראנץ' חברה רצינית שלא תחדל אם.לא תקנה אם קינג

oקו ההתכה של מפ"ם מפ"ם. עמדה למכירה ומי שרצה לקנות חברת יהודה – חברה שמתיכה מתכות

פלדות שמאוד דומיננטית בתחום. הממונה לא אישר והעדיף שתירכוש אחת קטנהבשוק בשם חוד מתכות.

האם המיזוג יכול להועיל לתחרות.2 כאשר הממונה שוקל אם לאשר המיזוג, הוא איננו בוחן רק אם המיזוג פוגע בתחרות, אלא

נכשלה פיננסית, פירמהגם האם יכול להועיל לתחרות. כך, אם המיזוג הוא עם פירמה , זהו שיקול שתומך באישור המיזוג. זאת מאחר ובלאו הכי מדובר בפירמהשנכסת לפירוק

שנפלטת, ומעבר לכך, על אף שמצהיר הממונה כי מתחשב רק בשיקולים הנוגעים לצרכן, ייתכן כי גם שיקולים אחרים כמו מניעת פיטורם של העובדים והטבה עם הנושים בהקשר זה,

הם רלוונטים ונלקחים בחשבון כשיקולים התומכים במיזוג שכזה. אם כן, כאשר מדוברבפירמה נכשלת, הממונה יקח זאת בחשבון, כשיקול שתומך במיזוג, אך לא תמיד:

כאשר ישנם אמצעי שיקום אחרים אם יש אמצעי שיקום אחרים, הממונה יגיד שהחברה יכולה להשתקם לבד ולא חייבת

נוריאל והנחיות אמריקאיות(. ר')להיקנות ע"י חברה אחרת כדי להינצל.

רוכשים אלטרנטיביים אם יש כזה, ומיזוג איתו פחות פוגע בתחרות או אפילו תורם לתחרות - הממונה לא ישקול

ויאשר המיזוג מטעמים של חברה בפירוק.

כאשר עדיף לתחרות שהחברה תיפלט: לדג כאשר נתח השוק )הצרכנים( של אותה חברה, עובר לחברות הקטנות הקיימות.

לעיתים גם אם אין רוכשים אלט' ואין סיכוי לשיקום, עדיף יהיה כי החברה תתפרק וזאת מקום וצרכני אותה החברה יעברו כתוצאה מכך לחברות הקטנות הקיימות. מצב זה טוב

לתחרות ולצרכנים ולפיכך המיזוג עשויה להידחות על אף שמדובר בחברה בפירוק.

פרשת קלאבמרקט החברה הייתה על סף פירוק והועמדה לרכישה ע"י שופרסל הגדולה. הממונה סבר כי אין לעצור את הרכישה ועדיף לצרכנים כי קלאבמרקט תירכש על פני פירוקה, מאחר

ובנסיבות העניין, היה סבור אם תיפלט בכל מקרה כל סניפיה )צרכניה( יעברו לשופרסל. במילים אחרות, הוא לא חשב שבנסיבות העניין יש להכיר בשיקול התומך באי הכרה

במיזוג והוא כאשר נתח השוק של החברה מגיע למתחרות הקטנות.

הביקורת נקודת ההנחה של הממונה הייתה כי בכל מקרה הצרכנים יעברו לשופרסל, ועולה

השאלה האם באמת כך. האם לא ניתן לעצור את בריחת הצרכנים לשופרסל ובפירוקה200758עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

אכן היו עוברים אליה ממילא?

החלטתו של הממונה הייתה גורפת מדי. לא נכון היה לקבוע כי אם תיפלט בכל מקרה יעברו הצרכנים אל שופרסל, והיה צריך לבדוק כל מקרה, כל סניף של קלאבמרקט

לגופו. ניתן היה לדאוג כי בעת פירוקה, ישתלט המפרק מיד על זכויות השכירות בסניףולמנוע העברתם לשופרסל.

אם היו עושים זאת נכון, ניתן היה למנוע הבריחה ולהביא למצב בו דווקא עדיף כי קלאבמרקט תיפלט מהשוק ולא תירכש.היה אפשר לעצור זאת, ובכל מקרה לכל הפחות

לבדוק כל מקרה לגופו. הממונה לא עשה זאת, סבר בצורה גורפת כי צרכניה של קלאבמרקט בכל הסניפים

השונים בארץ יעברו ממילא לשופרסל, גם במקומות קטנים, ושכונות קטנות, שנראה היה יותר כי דווקא

ילכו לרשתות קטנות. קלאבמרקט יתרונה היה בביזור סניפיה, היו לה סניפים בהרבה מקומות וגם קטנים, כאלו שרחוקים ג"ג מסניפי שופרסל, באותם מקומות קרוב לוודאי שהצרכנים דווקא לא היו עוברים אליה אלא לסופרים אחרים קטנים הקרובים אליהם.

הוא היה צריך לאשר המיזוג רק עם הסניפים אשר באמת היו עוברים אל שופרסל אם זו סניף ג"ג לגופו. –הייתה מפורקת, זאת תוך בחינת כל מקרה

מעבר לכך באותו עניין, אמר הממונה שטוב ששופרסל צומחת לאחר הרכישה, והופכת

יותר גדולה מהריבוע הכחול )עובר לרכישה היו באותו הגודל( טענתו היא ששוק אסימטריכזה טוב יותר בלפצח קרטלים.

הביקורתהאם שוק אסימטרי אכן טוב יותר בפיצוח קרטלים? האם הטענה נכונה?

כעקרון הטענה יכולה להיות נכונה. הסיבה לכך היא שבשוק כזה, הריבוע הכחול תהיה מחוללת תחרות כי רוצה לגדול להיות כמו שופרסל ע"מ לקבל מחירים יותר טוב

מספקים. כלומר תהיה אגרסיבית יותר כאשר יש מישהו גדול יותר ממנה. כעקרון יכול להיות נכון, אך לא בטוח שבמקרה הספציפי. ההנחה שלו שתמיד הקטן אגריסיבי יותר

ומחולל תחרות, ומאידך לא מניח ומאמין כי שופרסל לא תשמש בגודל שלה ע"מ להדיחאת הריבוע הכחול כמו הורדת מחירים גדולה מאוד שתשבור אותה.

200759עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

היחס בין פרק ב' לחוק שעוסק בהסדרים כובלים לפרק ג' שעוסק במיזוגים.

האם אי אפשר לטעון שכל מיזוג הוא הסדר כובל? לכאורה כן, אולם בכדי לתת משמעות לכוונת המחוקק לטפל במיזוגים בנפרד מהסדרים - בפרק מיוחד, אז חייבים לפרש פרק ג' כך, שאם עיסקה היא מיזוג )האלמנט הראשון( אי אפשר לתקוף

אותה כהסדר כובל. אחרת מרוקנים מתוכן את רצון המחוקק לייחד למיזוגים פרק ספציפי. על כן על אף שכל מיזוג

הוא גם הסדר כובל, לא ניתן לתקוף מיזוג כהסדר. באירופה מעוגן במפורש, אצלנו על דרך שלפרשנות.

האם הגדרה רחבה של מיזוג מרעה עם הפירמות? האם ההגדרה הרחבה של מיזוג בפסיקה כפי שראינו )לא רק שליטה משותפת אלא גם זכות וטושל בעל מניות מיעוט, רכישת עיקר הנכסים בשוק רלוונטי וכו'( מטיבה עם הפירמות או מרעה?

ככלל דווקא מיטיב עם הפירמות כי הטיפול במיזוגים הוא יותר מרוכך. ההנחה של המחוקק שמיזוג הוא יעיל יותר ולפיכך ייעד לכך פרק מיוחד. מכאן הגישה המוטעית של הרבה פירמות

שחוששות שעיסקה תזכה להכתרה של מיזוג. הטיפול במיזוגים מקל יותר מכמה סיבות:

האם בכלל מיזוג – המססנת השנייה אמנם הדרישה למחזור מכירות איננה מקילה במיוחד אלא להיפך, אך מעבר לכך, התנאי

בכללותו הוא מקל מאחר וישנן עסקאות רבות שלא יעברו מסננת זו, ואם כך, הרי שהעסקה פטורה

ולא ניתן לתקוףכמיזוג )ולא כהסדר כובל(

מהירות תגובת הרשות גם בהנחה שעבר המסננת השנייה, תגובת הרשות בענייני מיזוגים מהירה יותר. נק' המוצא

200760עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

3 יום, בעוד שבהסדרים גם בהליך הקצר יותר זה לפחות 30שהממונה חוזר עם תשובה תוך חודשים.

המבחן ההסתברותי הנדרש להתערבות במיזוגים יש מעין שסתום בטחון של אי התערבות מאחר והממונה מוסמך להתערב, להתנגד

. נק' המוצאיש חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות או בציבורולהתנות בתנאים, רק אם היא לטובת המיזוג.

תנאי הסתברותי זה, הוא שהניע את ביה"ד בפרשת דור-אלון- סונול לדג - לאשר המיזוג. הנטייה היא ככלל לאי התערבות ולכל הפחות לזהירות.

כל זאת בניגוד להסדרים. כך, מספיק "פגיעה של ממש" בתחרות בכדי שלא ינתן פטור להסדר כובל, ואפילו מול ביה"ד , הוא לא יאשר ההסדר אף אם הפגיעה בתחרות גדולה רק

בקצת מהיתרונות החברתיים.

סווג ההסדר כמיזוג או הסדר כובלמיזוג או הסדר – שכירות ארוכת טווח

בעבר הייתה פרקטיקה של חברות הדלק לעשות הסדרי בלעדיות עם בעלי תחנות הדלק, לפיהם מקבלות חברות הדלק בלעדיות על הפעלת התחנות. בכדי להתחמק מתחולת חוק

ההגבלים על הסדרים אלו, כהסדרים כובלים בהיותם הסדרי בלעדיות, קראו לאותם הסדרים בשם אחר - "שכירות ארוכת טווח". בכדי להתמודד עם תופעה זו, עם העובדה שמהותית

מדובר בהסדר בלעדיות אך שכותרתו אחרת, קבע הממונה כי הסדרים אלו הם למעשה התחנה היא עיקר הנכסים בל בעל התחנה בשוק הרלוונטי, שכירות ארוכת–בבחינת "מיזוג"

שנים שקולה לרכישה- לפיכך מדובר ברכישה של עיקר הנכסים וזהו למעשה7טווח מעל מיזוג. ככזה, צריך לעבור את אישור הממונה.

נראה כי הממונה לא התמודד עם התופעה בצורה ראויה. העובדה שכותרתו של ההסדר איננה בלעדיות איננה שוללת העובדה שמהותית הוא כזה ויכול להיות הסדר כובל. זהו סוג

של הסדר אנכי, וניתן לבחון אותו במסגרת הפרק של הסדרים כובלים, בין אם שכותרתו היאזו או אחרת. הגדרתו ובחינתו כהסדר, מאפשרת כלים טובים יותר להתמודד איתו.

העדיפות לעיצוב כמיזוג כאמור לעיל, לאור העובדה שמיזוג זוכה ליחס מקל יותר, יוצא שאם העיסקה ניתנת מהותית

לעיצוב כמיזוג ולא כהסדר, אז כצד לאותה עסקה כדאי בהרבה מהמקרים לעצב אותהכמיזוג.

כיצד ניתן לעצב העיסקה כמיזוג לא ניתן לעשות זאת רק ע"י הכתרתו של ההסדר כ"מיזוג", זוהי לא ערובה מספקת ויש

מהותית להפוך העיסקה למיזוג. כך לדג' במקום הסדר בלעדיות לפיו חנות מתחייבת לקנות מהמניות של החנות ויקבל זכות וטו15%רק מספק מסויים, אפשר כי הספק ירכוש

בדירקטוריון של החנות לעניין הספקים שאיתם עובדת החנות וייחשב כמיזוג.

מתי לא כדאי לעצב כמיזוג ? (, פטור סוג, אם העסקה כלל3בין היתר: במקרים בהם ההסדר נהנה מפטור אוטומטי )ס'

)א( ולא עלולה לפגוע בתחרות. במקרים אלו,בעוד כהסדר תזכה2)ב( ו2לא נכנסת לס' לפטור, כמיזוג מקום ועוברת את שתי המסננות הראשונות, שהינן טכניות בלבד - יהיה חייב

200761עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

ההסדר לעבור דרך הממונה.

הסדרים אנכיים200762עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

גם בהסדר אנכי, בסופו של דבר נידרש לניתוח כלכלי מעמיק, הן מקום ומאמצים גישתם של )א( הטעון גם2)ב( ולפיכך נבחנים לאור ס'2טירקל וגילה כי הסדרים אלו אינם חוסים תחת ס'

בדיקה תוצאתית, או מכח בדיקת פטור הסוג לפגיעות קלות ערך.

בניגוד להסדרים אופקיים, הסדרים אנכיים לא מובן מאליו כיצד פוגעים בהליך התחרותי, קל וחומר בתוצאה התחרותית, לפיכך הניתוח הכלכלי המעמיק איננו פשוט. נבחן כיצד יכולים

הסדרים אנכיים להביא לפגיעה בתחרות :

1 . הסדרי בלעדיות

א. הסדרי רכישה בלעדיתהסדר בלעדיות מסוג של רכישה בלעדית.

זהו הסדר בו מפיץ/לקוח מתחייב לרכוש רק מספק מסויים.

כיצד יכולים הסדרי רכישה בלעדית לפגוע בתחרות?

: דג תנובה שטראוס וטרה, שוכרות שירותי הובלה למוצריהן. תנובה, הלקוח במערכת יחסים זו,

בלבד. תנובה התחייבה לרכוש20% משוק הצרכנים ומתחרותיה, שטראוס וטרה - כ80%מהווה שירותי הובלה למשך תקופה מסויימת רק ממובילים מסויימים, מהקואפרטיבים הגדולים

)הקיבוצים( ולא ממובילים פרטיים קטנים. החשש במקרה זה, הוא שהמובילים הקטנים הפרטיים יעופו משוק ההובלה/ יצטמקו או

מהלקוחות80%שמובילים חדשים יחששו להיכנס לשוק ההובלה. כל זאת מאחר ויודעים כי תפוסים. לפיכך, הסדר רכישה בלעדית שכזה פוגע בתחרות מאחר ולטווח הארוך, בשל חשש זה, מבנה שוק הספקים הופך ליותר ריכוזי, יהיו פחות שחקנים והמחיר יעלה. גם אם תנובה לעצמה

הבטיחה מחיר טוב, מתחרותיה, שטראוס וטרה, ישלמו יותר על הובלה וחלק מכך יגולגל לצרכנים. בעניין זה נתן ביה"ד אישור להסדר הבלעדית מאחר ושוכנע כי תנובה שידרגה את

איכות ההובלה. היא הכריחה את הקואופרטיבים להתקין דוגם שעלותו גבוה מאוד, הבודק את איכות החלב ושיכנעו את ביה"ד כי בהיעדר הבלעדיות לא כלכלי היה למוביל להתקין דוגם זה,

שללא ספק לטובת הצרכן שכן משפר איכות החלב.

כיצד ניתן לתקוף הסדר הבלעדיות? ב( 2 הסדר כובל לפי(

)ב(, זאת מקום ומאמצים גישת נאור כי הס' חל על הסדרים2ההסדר הוא כובל לפי ס'אנכיים.

)יהיה להידרש לניתוח כלכלי בבקשה להחלת פטור הסוג לפגיעות קלות ערך או לרכישהבלעדית(.

א(? 2 הסדר כובל לפי( )א(2הדין בהקשר זה לא ברור וקיימת שאלה האם הסדר שכזה יכול להיות כובל לפי ס'

וזאת לאור פ"ד בעניין יקבי רמה"ג.

פ"ד יקבי רמה"ג200763עורך: אלון בר-אל

הסדר רכישה בלעדית יכול לפגוע בתחרות ע"י כך שמביא, בטווח הארוך, למבנה שוק ריכוזי יותר של ספקים, כתוצאה מכך העלאת המחיר ללקוח, אשר בסופו של יום מגולגל לצרכן.

זאת ככל שאותו הסדר תופס נתח שוק לקוחות גדול יותר.

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

פ"ד לא נגע לרכישה בלעדית, אלא להסדר הפצה בלעדית, אך משליך על פרשנות ס')א( גם לעניין זה. 2

באותו עניין, ייקבי רמה"ג נזקקו לשירותיו של יינן מומחה, המייעץ באילו גפנים כדאילהשתמש.

הם שכרו שירותיו של יינן והחתימו אותו כי אם עוזב את ייקבי רמה"ג הוא לא רשאי ליעץלכרמל מזרחי. מדובר בהסדר הפצה בלעדית של שירותי ייעוץ.

לאחר זמן מה, היינן הפר החוזה ועבר לכרמל מזרחי, כתוצאה מכך נתבע ע"י ייקבי רמה"ג בגין הפרת חוזה. הוא מצידו טען כי לא מדובר בהפרת חוזה, זאת מאחר והחוזה

)א(, כלומר מתוך2בלתי חוקי בהיותו הסדר כובל, ולפיכך בטל מעיקו. הדיון נסב סביב ס')א( ולא ב)ב(. 2התפיסה שהסדר אנכי מנותח ב

)א( מאחר וכעולה2בימ"ש המחוזי קבע כי ההסדר איננו יכול להיות הסדר כובל לפי ס'מנוסחו של הס'

) "הסדר שלפיו צד אחד מגביל את עצמו באופן העלול לפגוע בתחרות.. בינו לבין צדדיםשלישיים"(.

הפגיעה בתחרות צריכה להיות בשוק של אותו צד שהגביל עצמו ואילו בנסיבות העניין,. היינןבעוד שמי שהגביל עצמו זההייקבים קובע השופט, הפגיעה היא בתחרות בשוק

הביקורת על פסק הדיןoבימ"ש נקט בפרשנות שגויה ולא ראויה. פרשנות מילולית שאיננה מתיישבת עם תכלית

החוק פרשנותו של בימ"ש לס' היא הגיונית מבחינה מילולית, אך איננה אפשרית מבחינת

תכליתו. זה יוצר אנומליה, בעיקר בהסדרי רכישה בלעדית, בהם הצד שמגביל עצמו הוא בד"כ

הלקוח והפגיעה בתחרות היא בראש ובראשונה בספקים, מאחר ומסלקים ספקים )א(2קטנים ויוצרים חסמי כניסה. זה יוצר מצב אבסורדי שבחינת הסדרים כאלו לפי

בכלל לא ייחשבו ככובלים לפני שבכלל בוחנים ניתוח כלכלי. הסיבה לפרשנות זו היארצונו של בימ"ש לפטור עצמו מניתוח כלכלי.

oבימ"ש יישם שלא כהלכה את פרשנותו השגויה - התחרות נפגעת בעקפין גם בצד שהגביל עצמו.

בימש לא מנתח ומיישם את פרשנותו השגויה בצורה מלאה ונכונה, הוא מתעלם מהעובדה שגם התחרות בשוק של מי שהגביל עצמו, שוק הייננים, עלולה להיפגע.

בעניין תנובה לדג, נפגע בעקפין גם שוק המחלבות ולא רק המובילים. שטראוס והאחרים יאלצו להעלות עלויות בגלל ריכוזיות שוק המובלים ותפיגע המחיר התחרותי

מאחר ושטראוס יגלגלו המחיר לצרכנים. כמו תנובה כך גם בעניין היקבים. נניח ויש שני ייננים בשוק. כאשר א' מתחייב שלא לתת שירותים לכרמל מזרחי, זה פוגע

בעקיפין גם בתחרות בשוק הייננים. זאת מאחר ויינן ב' ירשה לעצמו להעלות מחירים לכרמל מזרחי.כלומר, גם מאמצים הפרשנות הלשונית הצרה, ניתן יהיה להכתיר

ההסדר ככובל.

לסיכום, לא רק שפרשנותו של השופט איננה נכונה, אלא שגם לא יושמה כהלכה. נראה

לפיכך כי פרשנות זו לא תחזיק מעמד. על אף שבאותו עניין הוגש ערעור לעליון שיישםגישתו של זפט במחוזי.

)א( הנוכחי. 2בהצעת החוק נפתרת הבעייה מאחר ואיננה מנוסחת כפי שמנוסח ס'

ב. הסדר הפצה בלעדיתמצב בו ספק מבטיח למכור רק למפיץ מסויים.

200764עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

כיצד יכול ההסדר לפגוע בתחרות? התהליך עצמו אכן נפגע מאחר והספק כובל עצמו למכור למפיץ אחר, אך השאלה האם נפגעה

התוצאה התחרותית, כלומר האם בפועל המחיר לצרכן נפגע

במקרה של ספק אחד מקרה בו יש ספק שהגביל עצמו בהסדר הפצה בלעדי והוא הספק היחיד באותו שוק()

קניון המתחייב לחנות מסויימת שלא להכניס חנות מתחרה. : דג בהנחה והקניון הוא בלעדי בשוק הרלוונטי, כלומר הצרכנים לא רואים מרכזים מסחריים

אחרים כתחליף לו בגלל המרחק, הרי שלכאורה, נראה כי ההסדר מביא לפגיעה בתחרות . היא למעשה להשתולל עם מחירים, נשוא ההסדר,מאפשר לחנותועלייה במחיר לצרכן,שכן

מונופול בשוק הרלוונטי ויכולה לחגוג בצורה שלא הייתה יכולה לעשות לולא הסדר הבלעדיות וכניסתה לקניון של חנות מתחרה. יחד עם זאת, על אף שכאמור ההסדר מקנה לחנות את

, הוא מביא בבד בד, בכפוף להנחותלגבות מחיר הגבוה מהעלות השולית בהרבההכח )כפי שיוסבר להלן(. מאחר וכך, למעשה לא ברורהגם להורדת העלות השוליתמסויימות,

מאליה הפגיעה בתחרות. מחד עולה יכולתה לגבות מחיר העולה על העלות השולית ומאידךיורדת עלות זו בבסיסה.

מדוע העלות השולית יורדת במקרה כזה? עלותה השולית של החנות מורכבת, בין היתר, מהכספים שצריכה לשלם לקניון. קניון יכול לגבות גם שכר דירה קבוע וגם תשלום פר יחידה. קניון שיש לו רק חנות אחת יהיה מעוניין

להוריד את המרכיב המשתנה שגובה לכמה שפחות מאחר ובמצב בו יש חנות בלעדית, להורידמכירותיה שקולים למעשה למצב שכאילו הקניון מוכר בעצמו. הוא יעדיף במצב זה

כאשר את בכדי שלא להביא לעליית מחירים ובריחת צרכנים, המחיר המשתנה לכמה שפחות השכירות. עדיף לו לגרוף הרווח מהעלות הקבועה– הרווח יגרוף מהעלאת העלות הקבועה

לא המשתנה. העלות הקבועה - השכירות, להבדיל מהעלות המשתנה, איננה מגולמת בעלות השולית )בהנחה ולא השתנתה תוך כדי אלא זו הייתה העלות עם החתימה על החוזה( מאחר

וניתוח כלכלי מראה שגילומה הוא צעד עסקי לא חכם שמביא להקטנת הרווח. לפיכךההנחה שמדובר באיש עסקים חכם שיודע זאת ולא מגלם העלות.

כאשר אין הסדר בלעדיות וישנן שתי חנויות מתחרות, המרכיב המשתנה יתנפח. מאחר ובין החנויות ישנה תחרות, ירד המחיר לצרכן קרוב לעלות השולית, אם העלות השולית תהיה קטנה מאוד המחיר לצרכן יהיה קטן מאוד. המחיר שהקניון ירצה לשאוף אליו זהו המחיר

המונופוליסטי שהיה גובה בעצמו אילו הוא היה מוכר ולפיכך הקניון ינפח המרכיב המשתנהכדי לנפח העלות השולית כדי להגיע כמה שיותר קרוב למחיר המונופוליסטי.

לסיכום, במצב בו יש חנות בלעדית, מכירותיה שקולים למכירותיו של הקניון, הקניון יהיה מעוניין, כמו גם החנות, להביא לעלות שולית נמוכה ככל שאפשר, ע"מ למקסם את כמות המכירות והרווח של החנות, כאשר את הרווח על החנות, יעדיף לגרוף מהעלות הקבועה,

מהשכירות, שאיננה באה לידי ביטוי בעלות השולית )בהנחה ומדובר באיש עסקים חכםושגובה השכירות נקבע עם כניסתה של החנות(.

ההנחות הניתוח לפיו תוצאת ההשפעה של ההסדר על התחרות איננה ברורה מאחד ומחד מעלה את

הכח לגבות מעל העלות השולית ומאידך מורידה העלות השולית, נסמכת על כמה הנחות:

אין בעית אינפורמציה ההנחה היא שהקניון מבין פחות או יותר כמה החנות הולכת להרוויח.

אם הקניון אינו יודע ולא בטוח כמה הולכת החנות להרוויח, הוא לא יהיה מעוניין לגרוף הרווח משכר הדירה הקבוע זאת בשל החשש שאולי עושה טעות ויכול להרוויח יותר.

200765עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

בנסיבות אלו יוכל להסתמך רק על הרכיב המשתנה. רק תשלום פר יחידה מאחר ואיננויודע כמה הולכת למכור.

כלומר, מקום ויש בעיית אינפורמציה הקניון יסתמך על העלות המשתנה - ינפח עלות זו, וניפוח זה יבוא לידי ביטוי בעלות השולית המגלמת העלות המשתנה. לפיכך, כחה של

השולית עצמה איננה יורדתהחנות לגבות מעל העלות השולית עולה כאשר העלות ומאחר וכך הסדר הבלעדיות אכן פוגע בתחרות.

.הספק מסוגל לשלוט במחיר לצרכן דרך המחיר הסיטונאי כאשר אמרנו כי על אף שהכח לגבות מעל העלות השולית עולה, הרי שהעלות השולית עצמה יורדת, הנחנו בעצם שהיא יורדת בהשוואה לאלטרנטיבה והיא במצב בו יש שתי

חנויות ואין הסדר מכירה בלעדי. כלומר, כי במצב בו אין הסדר ויש יותר מחנות אחת, בעל הקניון ינפח את העלות השולית ע"י ניפוח העלות המשתנה )מאחר ומכירותיה של אותה

חנות לא שקולים למכירותיו כמו כאשר יש רק אחת ואז אין לו אינטרס לעשות זאת(. במילים אחרות, הנחנו שכאשר יש תחרות, הספק מסוגל לשלוט במחיר לצרכן דרך

הרי שלא ניתן לומר כי לא ברור מה הסדר–המחיר פר יחידה. אם הוא לא מסוגל המכירה הבלעדי עשה, שכן מחד העלה הכח מאידך הוריד העלות, מאחר ולא בטוח

שהוריד העלות ביחס למצב האחר.

ההנחה שהספק יכול לנפח העלות השולית במצב של תחרות היא הנחה מקובלת, אך כלכלנים הראו שלא תמיד באמת כך. לא תמיד הספק מסוגל לנפח בצורה כזו את המחיר

הסיטונאי, המחיר פר יחידה. הוא לא תמיד יכול לעשות זאת גם אם הוא ספק יחיד ולעיתים יהיה לו פיתוי אופרטוניסטי לתת הנחה במחיר הסיטונאי ולא לנפח אותו. פיתוי

לתת לחנות א' הנחה על חשבון חנות ב'. מדוע? חנות א' מגיעה לבעל הקניון ואומרת לו שיתן לה תשלום יותר נמוך על המשתנה אפילו

בקצת, ע"י כך תוכל להוריד עלות שולית ולהוריד מחיר ולחטוף צרכנים לחנות ב'. כלומר תשלם לו–מהמחיר הזה תציע לו להתחלק איתו זאת ע"י העלאת המחיר הקבוע

בתמורה לכך יותר שכר דירה. אם חנות ב' גם מבינה זאת היא תרצה לעשות זאת גם כן. כלומר, תרצה גם כן לעשות הסדר עם בעל הקניון, ולהוריד עוד יותר מהראשונה ולהחזיר

לו את הרווח בשכר דירה. אם א' תבין זאת היא תחזור ותוריד עוד יותר כדי לחטוףבתמורה להעלאה יותר גדולה של המחיר לשכר הדירה וכך הלאה.

לסיכום: לספק יש תמריץ בהרבה מקרים, לחתוך למפיצים את המחיר, כלומר להוריד העלות השולית ולהעלות במקום זה בשכר דירה. מאחר וכך, לא ניתן לומר כי הסדר מכירה

בלעדי לא ברור שפוגע על סמך העובדה שמוריד העלות השולית ביחס למצב בו לא היהההסדר והייתה תחרות. כלומר, תוך הנחה שבמצב האחר היה גבוה יותר.

הערותניתן לראות שניתוח של הסדרים אנכיים מורכב יותר ודורש ניתוח מעמיק ולכן לא ראוי

)ב(. 2להכניס ליש לציין, כי הסדר מכירה בלעדית בו ספק מתחייב למכור למפיץ יחיד, מקום ובאותו שוק

יש ספק יחיד, למעשה מביא לסילוק מפיץ שאיננו בהסדר. כלומר, אם בעל הקניון מתחייב לחנות א' בהסדר שכזה, והוא הקניון היחיד, למעשה חנות ב' עפה כי אין לה עם מי לעבוד. מבחינת דיני ההגבלים זה כשלעצמו איננו בעייתי שכן הם לא נועדו להגן על המתחרים אלא על התחרות, ואם התחרות לא נפגעת, או לא ברור שנפגעת )לאור כל

הניתוח לעיל( אז לא מעניין כל כך שעף המפיץ האחר. לסיכום, המפיץ האחר כשלעצמו איננו מעניין, אלא רק השאלה אם נפגעה התחרות

)למרות שבמידה מסויימת נפגעים היבטים אחרים של התחרות כמו מגוון וכו'(

200766עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

במקרה של יותר מספק אחד מקרה בו ספק הגביל עצמו בהסדר הפצה בלעדי, אך הוא לא הספק היחידי שקיים בשוק

א.במקרה רגיל של ספק ומפיץ כאשר ספק א' עורך הסדר הפצה בלעדית עם מפיץ א', ספק ב' הופך למעשה למונופול

עבור יתר המפיצים, לצורך העניין למפיץ ב', מאחר ואינם יכולים לעבוד אלא איתו. מאחר והופך למונופול, סביר להניח שיעלה המחיר עבור מפיץ ב' ובכך יגדיל עלויותיו השוליות

( תגובתו שלתופעה זו נקראת העלאת עלויות היריבשיגולגלו ויגולמו במחיר לצרכן. )מפיץ א', )שכבל עצמו(, להעלאת המחירים של מפיץ ב' נחלקת לשני תרחישים אפשריים:

תגובה ידידותית מפיץ א' עשוי לבחור לנצל את המצב, את העובדה שמפיץ ב' אין לו ברירה אלא למכור

ביותר - ולהעלות המחיר גם הוא. להינות ממחיר גבוה יותר. זהו התרחיש הבעייתי שמביאלפגיעה בצרכן.

.תגובה אגרסיבית מפיץ א' נוכח כי יריבו, מפיץ ב', נאלץ להעלות מחירים, וכתגובה לכך בוחר דווקא לכתוש

אותו ע"י גביית מחירים נמוכים משלו. הוא יכול לעשות זאת ולהרשות לעצמו, מאחרועלויותיו נמוכות יותר.

מקום וזה התרחיש הצפוי, הרי שהצרכן בסופו של יום דווקא הרוויח מקיומו של הסדרההפצה הבלעדי.

ניתן לומר כי אם ספק ב' יהיה חכם ויצפה המהלך קדימה, כלומר יהיה מודע לקיומו של תרחיש אגרסיבי מצד מפיץ א' שמאיים על קיומו של מפיץ ב' ועשוי להעיפו, ומכאן פוגע

בספק ב' שלא יישאר לו לקוח למכור לו, מלכתחילה לא יעלה המחיר על אף שהינו מונופול. כך או אחרת, יש לשכנע את בימ"ש מהו התרחיש הצפוי. בכל מקרה, ניתן

לראות שדווקא כאשר ישנם כמה ספקים, יותר מובן מאליו שהפצה בלעדית תביא לפגיעה בצרכן. ככל שיהיו יותר ספקים בשוק האספקה, ופחות הסדרי בלעדיות תיחלש האפשרות

להעלאת המחיר לפיכך רלוונטי להגדיר את שוק הספקים.

ב. במקרה של קניונים נניח כי בעיר מסויימת ישנם שני קניונים, ושתי חנויות מתחרות, אשר רואות את שני הקניונים

כתחליפים סבירים )אם לא רואות כתחליף סביר אז מדובר למעשה באותה סיטואציה שלספק אחד..(

כאשר קניון א' מתחייב כלפי חנות א' כי לא יכניס את החנות המתחרה, הוא מקנה לקניון ב' את הכח והיכולת להרשות לעצמו להעלות את המחיר לחנות ב' )להעלותו מהמחיר שהיה גובה אלמלא ההסדר( מאחר ולזו אין כל אפשרות אחרת. ההשפעה על התחרות בנסיבות

200767עורך: אלון בר-אל

סיכום מקרה של ספק אחד הטענה היא שהסדר שכזה לא בטוח שפוגע מאחר ובד בבד שמעלה הכח של המפיץ לגבות

מעל העלות השולית, הוא גם מוריד העלות עצמה. טענה זו נסמכת על כמה הנחות, והן היעדר בעיית אינפורמציה של הספק לגבי הרווח הצפוי של המפיץ ויכולת הספק בהיעדר

כלומר במצב של תחרות, לנפח העלות השולית של המתחרות. הנחה–הסדר מכירה בלעדית שאיננה תמיד נכונה לאור הפיתוי שיש לספק לחתוך למתחרות המחירים וגרוף הרווח דווקא

לא מהעלות השולית אלא משכר הדירה הקבוע.

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

אלו, תלויה בכמה עניינים:

)מקום והעלאה היא של שכר הדירה המשתנה )מחיר פר יחידה מקום והעלאה היא של הרכיב המשתנה, הרי שאכן עשויה לפגוע בתחרות, שכן תשלום

זה מגולם בעלות השולית. אך גם פה יש לבדוק ולשכנע מה תהיה התגובה מצד חנות א'. אם תגובה

אגרסיבית, הרי שלא תפגע התחרות. )בהנחה ולא תביא לחיסולה של החנות( אםידידותית אז כן.

כמו כן, גם בהנחה ואגרסיבית, אז האם מדובר בקניון חכם שמודע לאפשרות של תגובהאגריסיבית מסוכנת ואז מלכתחילה יימנע מלהעלות העלות המשתנה.

מקום והעלאה היא של שכר הדירה הקבוע מקום והעלאת המחיר תהיה של הרכיב הקבוע, שכר הדירה, מי שייפגע זו החנות בלבד

ולא הצרכנים, שכן עלויות קבועות לא מגולמות בעלות השולית ולא משפיעות על המחיר לצרכן. יחד עם זאת, שתי הערות בהקשר זה האחרון, ראשית, ייתכן כי גם מקום והעלאה תהיה של הרכיב הקבוע ניתן יהיה לומר כי נפגעו הצרכנים, מקום וכתוצאה מכך לא תהיה

מעוניינת החנות להיכנס מלכתחילה. במצב דברים זה, נפגע הצרכן בגלל שיש פחות חנויות המוכרות אותו המוצר באיזור. שנית, לשיטתו של גילה, כאשר יש הסדר כובל

שמנפח עלויות הפירמות, יש לראות הפירמות "כצרכנים" בהקשר זה ויש לומר כי זכאיות לטעון לפגיעה בהן. לפיכך גם אם נופח הרכיב הקבוע בלבד, והפגיעה הייתה רק

בפירמות ולא בצרכנים הסופיים, יש לומר לשיטתו כי נפגעה התחרות. השאלה תלויהבהשקפה האם דיני ההגבלים נועדו להגן גם על הפירמות כמו בנסיבות אלו, או שלא.

ג. מקרה של ספק עם יכולת אספקה מצומצמת תופעה נוספת שיכולה להיות בנסיבות של הפצה בלעדית בשוק של כמה ספקים, היא כאשר

ספק ב' הוא בעל יכולת אספקה מצומצמת. בסיטואציה זו, ספק ב' יעלה המחיר כמו מקודם, אולם בשונה מהמצב הרגיל, מפיץ ב' נאלץ לצמצמם פעילות בגלל ההיצא המוגבל

של ספק ב'. יוצא שמפיץ ב' הופך לשחקן איזוטרי ולו בגלל עובדה זו. מאחר והופך ללא משמעותי כל כך, כוחו של מפיץ א' להעלות מחירים עולה כאשר במקרה הקיצוני ב' מסולק

מהשוק כתוצאה מכך, מאחר וייתכן כי לא משתלם לו עם היקף פעילות מצומצם להשקיע בציוד שדרוגים, או לשלם שכירות בגובה מסויים. מפיץ א' הופך למעין מונופול והצרכנים לא נהנים מהתחרות בין הספקים. תחרות שהייתה קיימת לפני ההסדר. יש לשים לב בהקשר זה

כי לא כך בסיטואציה כזו בשוק של ספק יחיד. בשוק זה ממילא הצרכנים לא נהנים מהתחרות בין הספקים והסדר בלעדיות לא משנה, הוא לא פוגע בהם בהקשר זה, כי לא מרע מצבם ביחס למה שהיה קודם - כאשר יש יותר מספק אחד, הסדר שכזה מרע את המצב הקודם

בהקשר זה, מאחר וקודם לכן נהנו מתחרות הקיימת בין הספקים.

הניתוח המשפטי להסדר הפצה בלעדית

לגישת נאור )ב( 2 הסדר כובל לפי )ב(2)לוודא כי אכן גם הסדר הפצה בלעדית נכנס ל

א( 2 הסדר כובל לפי( פ"ד יקבי רמה"ג

)א( וזו אומצה בעליון.2בפ"ד יקבי רמה"ג ננקטה פרשנות מילולית בעייתית באשר לס' לפי זה, בכדי שהסדר יהיה הסדר כובל, ההגבלה צריכה להיות בשוק של מי שהגביל

עצמו.בהקשר זה - הפגיעה צריכה להיות בשוק הספקים. כאמור, נראה שהגישה שאומצה לא ראויה, אולם בכל מקרה, אף לפי ההלכה הלא נכונה הזו, ההסדר עשוי

שכן ניתן לראות כי בהסדר בו הספק מגביל עצמו למכור רק למפיץ–להיות כובל מסויים, נפגעת התחרות גם בשוק הספקים. זאת כאמור, מאחר וכאשר הספק מגביל

200768עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

עצמו להפיץ רק לאחד, שוק הספקים הופך ריכוזי יותר, אם קודם לכן המפיצים יכלו לקבל מכמה ספקים, עכשיו יש פחות אחד. ריכוזיות השוק מביאה לכך שיתר הספקים, מרשים לעצמם להעלות המחיר כי יש פחות מתחרים, יש פחות אלטרנטיביות למפיצים

הקיימים.

שהם יינן ויקב, אך התפיסה וההלכה השגויה נכונה–פ"ד יקבי רמה"ג עוסק בספק ומפיץ גם לעניינם של קניונים, כפי שזו נקבעה בפסק דינו של זפט בעניין שיקובטה )חנות לבני נשים בקניון לב אשדוד( גם שם קבע שהפגיעה היא רק בשוק החנויות ולכן ההסדר איננו

)א(. 2כובל לפי

2 . הסדרים להסרת תחרות בין מפיצי אותו מותג

אופי ההסדר וסוגיו השוניםהסדרים אלו דומים להסדרי הפצה בלעדית ונחלקים לכמה סוגים:

א. הסדרים להכתבת מחירי מינימום הסדר של ספק עם מפיציו, שנועד למנוע התחרות בין המפיצים על מוצריו, וזאת ע"י הכתבת

מחירי מנינימום. על פני הדברים הכתבת מחירי מינימום כזו מונעת תחרות בין המפצים ולפיכך פוגעת במחיר

התחרותי. היא פוגעת בתחרות בין המפיצים, מאחר ומחיר המינימום המוכתב יהיה בד"כ מחיר גבוה, שכן הספק מעוניין להרוויח. אלמלא היה מכתיב אותו המחיר, סביר להניח שהמפיצים היו מעוניינים

200769עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

לחתוך מחירים מתחת לאותו מחיר שהכתיב, כך שמחיר המינימום המוכתב בד"כ יהיה גם המחיר זה מונע התחרות ביניהם. כך לדג, מחיר–שבסופו של דבר יגבו כל המפיצים, מאחר וכך

ש"ח למוצר מסויים, יהיה בד"כ מחיר יותר גבוה ממה שהיו מעוניינים לגבות100מינימום של ,100המפיצים עבור אותו מוצר )שכן הספק רוצה להרווח(, הם היו מעוניינים לגבות פחות מ

המחיר אותו יגבו כולם ובכך נמנעת התחרות ביניהם ולפיכך100לפיכך בסופו של דבר יהיה נפגע לכאורה הצרכן כתוצאה מהסדר זה.

ב. קביעת מכסום מקסימום

הסדר בין הספק למפיץ, לפיו אין למכור יותר מכמות מסויימת מהמוצר. זה די אנאלוגי להכתבת מחיר מינימום, רק שקשה יותר לספק לפקח על זה. מדובר בתמונת ראי של הכתבת מחיר

מינימום ולפיכך גם הסדר שכזה מסיר המתח התחרותי, ולכאורה פוגע בצרכן, אלא שלא טריוויאלי לתקוף זאת כהסדר כובל, שכן אותה תוצאה יכול היה הספק להשיג ע"י פשוט אספקה

פחותה של אותו מוצר למפיץ. ביכולתו פשוט לומר למפיץ, זה מה שיש, זה מה שאתה מקבל.

ג. חלוקה טריטוריות בלעדיות או סגמנטים ייחודים דג: הסדר בין ידיעות אחרונות למפיציה, כי כל אחד יפיץ רק באיזור מסויים את עיתוניה. ההסדר

מונע התחרות בין מפיצי העיתונים, שכן לולא ההסדר יכלו לחטוף נתח שוק אחד של השני ע"י הורדת מחירים. מפיץ א' היה מציע ללקוחות מפיץ ב' כי יוזיל להם את העלות בתנאי שיקנו

ממנו. בכך נמנעת אפשרות זו.

אינטרס הספק בהסדרים אלו לכאורה, נראה כי הסדרים אלו, המסירים התחרות מהמפיצים, אינם משקפים את אינטרס

הספק, מאחר וזה היה מעוניין כי יימכרו כמה שיותר יח' )בהנחה ובין היתר מקבל רווחיו מהמחיר הסיטונאי, המחיר שמעל העלויות(. אולם למרות שנראה על פניו כי לא עולה בקנה אחד עם

טובתו, לא כך, וישנן כמה סיבות שבשלן עשוי לעשות זאת: .מקום ומרוויח לא רק מהמחיר הסיטונאי אלא משתתף גם ברווחי המפיצים

לדג' מקום והספק גורף רווחים דרך דמי זיכיון ותשלומים קבועים. בנסיבות אלו יש היגיון בהשאה של רווחי המפיצים כדי לגבות דמי זיכיון גדולים יותר. רווחי

המפיצים יגדלו ככל שלא יתחרו אחד בשני. יתרון בהפצה

ר' דיון בעניין טענות ההגנה ואופרטוניזם.

כיצד ניתן לתקוף הסדרים אלו

'ב( בשל תחולתו על הסדרים אנכיים )נאור( 2 תקיפת ההסדר מכח ס( )ב( כל ההסדרים הללו ייחשבו כהסדרים כובלים. 2לפי ס'

o( כבילה לגבי המחיר. 1)ב()2הכתבת מחיר מינימום : נכנס לo( קביעת מכסות. 4)ב()2קביעת מכסות מקסימום: נכנס לo ב()?(2חלוקת טרי': נכנס לחלוקת שוק(

'א( 2 תקיפת ההסדר מכח ס( o:לפי גישתו של גילה וטירקל

)א(. על הטוען יש להראות כי עלול לפגוע2יש לבחון ההסדר, בהיותו הסדר אנכי, עפ"י ס'בתחרות הן מבחינת ההליך והן מבחינת התוצאה.

o:לפי יקבי רמה"גפגיעה בתחרות צריכה להיות בשוק של זה שהגביל עצמו. כלומר בשוק המפיצים.

הפגיעה בהסדרים אלו היא אכן בשוק המפיצים ולפיכך אין בעייה לראותו כהסדר כובללפי גישה זו.

200770עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

ניתוח כלכליהצורך בניתוח כלכלי

כך או אחרת, בין לגישת נאור ובין לגישת טירקל וגילה, יהיה לבסוף להידרש לניתוח כלכלי, לשאלה האם ההסדרים פוגעים בתוצאה התחרותית. לפיכך יש לבחון כיצד באופן כללי עשויים

הסדרים אלו לפגוע בתוצאה, במחיר לצרכן:

האם נפגעת התחרות?

)פגיעה באופן כללי )ולא במקרה של קרטלים כוחו של המפיץ לעלותכמו בהפצה בלעדית עם ספק יחיד, ההסדרים הללו מגדילים את

בגלל היעדר התחרות בינו לבין השאר. אלמלא ההסדר, המתח התחרותיהמחיר מעל העלות יחדביניהם היה מגביל הכח להעלות המחיר מעל לעלות. לפיכך, נפגעת לכאורה התחרות.

לא ברור בהכרח כי אכן כך מאחר ועל אף שהכח לגבות מעל העלות השולית עולה,עם זאת, . במקרה כזה לאיורדת העלות השולית עצמהמאידך, בכפוף לכמה הנחות, במצב הטיפוסי ברור כל כך מה קרה באמת למחיר לצרכן.

מדוע יורדת העלות השולית ומתי אכן תתרחש? הסיבה שעשוי לעשות זאת היא שבמקרה הרגיל, כאשר אין בעיות אינפורמציה, רווחי

לצדדים, הן לספק והן למפיצים לעשות הסדר לפיו הספק מונע מהם להתחרות, אך מוריד להם המחיר הסיטונאי )המרכיב המשתנה( עד לעלות השולית בתמורה לפיצויו ממקור אחר, מקור קבוע כמו תשלום דמי זיכיון. חוזה זה ממקסם את הרווחים הן של הספק והן המפיצים

והסיבה לכך היא שחוזה שכזה מדמה סיטואציה אידיאלית כאילו הספק והמפיץ ממוזגים אנכית. כלומר סיטואציה בה הספק מפיץ בעצמו. במקרה כזה יגבה מחיר עלות. אותו מחיר

שהיה גובה בעצמו אם היה גם המפיץ. במילים אחרות, הסדר זה ממקסם הרווח לשניהם בכך שמפצה על בעיית המרווח הכפול. בעייה שנוצרת בשל העובדה שהספק מוכר במחיר

סיטונאי מעל העלות השולית, המפיצים רואים מחיר גבוה זה כחלק מהעלות השולית שלהם, ועל זה מוסיפים את המרווח שלהם שנובע מתחרות בלתי מושלמת ביניהם ויוצא מחיר שגבוה

מזה שהספק גובה אם היה המפיץ בעצמו. זו בעייה משותפת שהיו רוצים להיפטר ממנהשניהם וע"י הסדר של זיכיון ניתן לעשות זאת.

התנאים לקיומו של ההסדר וטענות ההגנהכאמור, הסדר זיכיון שכזה, לא תמיד יתקיים ולספק ישנן כמה טענות הגנה בהקשר זה:

בעיית אינפורמציה רק כאשר הספק יכול להעריך כמה הולך להרוויח המפיץ, הוא יכול להעריך את דמי

הזיכיון שווה לו לגבות.כאשר הספק לא יודע מספיק טוב כמה צפויים המפיצים להרוויח, אז הוא לא יכול לסמוך על דמי הזיכיון הקבועים כמקור לרווח. המפיצים יאמרו לו נשלם

כי זה מה שאנחנו יכולים להרוויח, אבל בסוף ייתכן וירוויחו פי שלושה. )אם1000לך המפיץ מתנה את התשלום לספק לפי המכירות, זה רכיב משתנה ממש כמו המחיר

הסיטונאי ולפיכך גם הוא משליך על העלות השולית(. כלומר, כאשר יש בעית אינפורמציה שהוא עלות קבועה שאיננה מגולמת–יעדיף הספק להרוויח רק מהמחיר הסיטונאי

בעלות השולית, ובנסיבות אלו ההסדר כן פוגע במחיר לצרכן מאחר ולא ניתן לומר כי מחד הכח לגבות מעל העלות השולית, אך מאידך העלות השולית ירדה. העלות השולית

לא ירדה. כל עוד יש דמי זיכיון מסויימים, גם אם באופן חלקי, אפשר לשכנע את בימ"ש כיהכח גדל אך גם העלות יורדת, והמחיר לצרכן לא נפגע לפחות באופן חלקי.

: לסיכום רק כאשר אין בעיית אינפורמציה יהיה שווה לספק לעשות ההסדר הממקסם את רווחי הצדדים ומביא להורדת העלות השולית. לספק יהיה לפיכך אינטרס לטעון ולהצביע על

200771עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

דמי זיכיון קבועים שגובה.

בעיית אופרטוניזם אחת הסיבות לעשיית ההסדרים של חלוקת טריטוריות, קביעת מכסות ומחירי מנימום

מבחינתו של הספק, היא כאשר לולא הסדרים שכאלו עשויים כל מיני חסרונות בהפצהכמו בעיית הטרמפיסט. חסרונות שבסופו של דבר פוגעים בצרכן.

דג: שתי חנויות למוצרי חשמל בקניון. חנות א' מחזיקה סטראו של סוני וכך גם חנות ב'. מקום וחנות א' תעניק שירותי הדגמה של המוצרים לצרכן, חנות ב' מיד תתפוס על זה טרמפ. היא מצידה תמכור המוצרים בלבד ותפנה הצרכנים לבדיקתם בחנות א'. היא

תוכל למכור יותר בזול מחנות א' אם תתפוס על כך טרמפ. לפיכך במצב של תחרות, אין טעם להשקיע בקידום מכירות ושירותי הדגמה שונים, בשל הידיעה כי היריב יתפוס על כך

טרמפ. במצב קיצוני של תחרות בין חנות א' לב' כאמור לעיל, פשוט לא יהיו שירותי הדגמה. זהו מצב לא רצוי לא עבור סוני וגם לא עבור הצרכנים. )זו סיבה נוספת מדוע לא

נכון לנתח ההסדר כקרטל בין מפיצים כפי שעשו בעניין טמבור(.

:סיכוםל טענת האופרטוניזם היא טענת הגנה של הספק. לפי זו, הסדר שמסיר את התחרות, מוני

את "תופעת הטרמפיסט" בה מפיץ מוריד את רמת השירות מתוך הסתמכות על המפיץ האחר שיתן אותם השירותים, תוך שיאפשר לו למכור במחיר נמוך יותר בשל העובדה

שאיננה נותן אותם השירותים ונושא באותן העלויות. בד"כ האינטרס של הספק יהיה זהה לזה של הצרכן בהקשר זה ולפיכך הטענה באמת טובה, זאת בפרט בהסדר של מכסת מכירות כאשר הספק מרוויח על המחיר הסיטונאי. במצב זה שניהם רוצים כמה שיותר

מוצרים. יחד עם זאת, ייתכנו עיוותים באינטרסים ולעיתים האינטרס של הצרכן לא חופף לזה של הספק. כלומר, ייתכן שלצרכן עדיף לעיתים מחיר נמוך יותר גם ללא שירותי

הדגמה כאלו ואחרים.

בעיית ההתחייבות של הספק :חוסר יכולת לנפח המחיר לצרכן דרך המחיר הסיטונאי במצב של תחרות.

הנחנו שבמצב ויש תחרות בין המפיצים, הספק גם ככה עלול לנפח העלויות דרך המחירהסיטונאי כדי לגרום למחיר לצרכן להיות בגובה שהספק רוצה. אך לא תמיד כך.

הסבר אמרנו כי בשל ההסדרים השונים )חלוקת טריטוריה, קביעת מכסות מקסימום ומחירי

מינימום( עלה כוח המפיצים לגבות מעל העלות השולית, אך לא בטוח שהם באמת העלות השולית עצמה יורדת בשל הסדר–פוגעים בתחרות כי בכפוף לכמה הנחות

הממקסם את רווחי שני הצדדים. הנחה זו מניחה במובלע, כי במצב הרגיל, כאשר יש תחרות וללא ההסדרים השונים, הספק יכול היה לנפח את העלות השולית, את המחיר

הכוונה היא באופן יחסי,–הסיטונאי. )שכן כאשר אומרים שבד בבד העלות השולית יורדת ביחס לאופציה האחרת, לולא ההסדר.

מדוע לא תמיד יכול המפיץ לנפח העלות השולית, המחיר הסיטונאי במצב של תחרות?הוא לא יכול תמיד לעשות זאת, בשל בעיית ההתחייבות הכפולה. הפיתוי שיש לספק.

ללא ההסדר, כאשר המפיצים מתחרים זה בזה, יהיה לספק אינטרס לתת למפיץ אחד הנחה על חשבון השני. הסיבה לכך היא שכאשר נותן הנחה למפיץ אחד על חשבון השני,

אותו מפיץ יכול בשל העובדה שזוכה למחיר נמוך יותר, לגבות פחות מהצרכנים ולחטוף נתח שוק למפיץ האחר, כאשר בתמורה לכך, יחזיר לספק את הכסף בשכר הדירה. זה שווה למפיץ ושווה לספק, שיעשה זאת כמובן, תמורת תשלום גבוה יותר בשכר הדירה

מזה שהיה מרוויח על המצב הרגיל מגביית המחיר פר יחידה מהמפיץ. 200772עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

במילים אחרות, למפיץ ולספק שווה לעשות הסדר לפיו יזכה המפיץ להנחה, ולמרות שהספק ימכור לו במחיר יותר נמוך ממה שרצה קודם, המפיץ יוכל לחטוף נתח שוק

לאחר, להרוויח על חשבונו ולשלם מחיר גבוה יותר בדמי הזיכיון. מאחר וכל אחד מהמפיצים יודע זאת, מכיר בפיתוי הקיים שיש להם ולספק אז מלכתחילה כבר המחיר לא

יהיה מנופח כאשר יש תחרות.

הספק לא מסוגל לנפח המחיר הסיטונאי–יוצא שככלל, כאשר יש תחרות בין מפיצים –ולפיכך ההנחה שההסדר איננו הסדר כובל בבירור כי לא ברור מה קרה לעלות השולית

איננו תופס. יחד עם זאת, לא תמיד זהו המצב, ויהיו מקרים בהם לא תהיה לספק את כאשר הספקבעיית ההתחייבות, את אותו הפיתוי )ר' מקרים במאמר של גילה( לדג

במקרה זה, לא יחשוש כל אחדיכול לפתח מוניטין של אחד שלא יכול ללת הנחות. מהמפיצים כי הספק יעשה הסדר מאחורי גבו עם האחר, וכל אחד יהיה מוכן לשלם את

המחיר הרגיל בלי הרצון לעשיית הסדר שכזה עם הספק. לפיכך, המחיר מלכתחילה לאיהיה נמוך.

הקלה על קרטלים - בהסדר הכתבת מחירי מינימום סוגייה ייחודית להסדר הכתבת מחירי מינימום )ולקביעת מכסות מקסימליות שהוא תמונת

ראי( היא שהסדר שכזה יכול להקל על קרטל בין ספקים )להבדיל מהמלצה על מחירמינימום!(, מה שיכול גם להסביר אולי את הגישה המחמירה הרווחת כלפי הכתבת מחיר.

הסדר שמקל על קרטלים זה כל הסדר שמקטין את הרווח לסטייה מקרטל. בין אם שמוריד הרווח לטווח הקצר מסטייה או שמגדיל ההפסד לטווח ארוך מסטייה. כמו הסדר לקוח

מועדף, כך גם הסדר הכתבת מחיר מינימום, כאשר ישנם כמה ספקים, מקטין הרווח של הספק לסטות מקרטל מחירים עם ספקים אחרים. מקל על יציבות הקרטל. הוא מקטין

ובכך מקטין את והופך הסטייה לשקופה יותרהרווח לטווח הקצר מסטייה מקרטל מאחר מרווח הזמן שיכול הספק הסוטה מהקרטל לגרוף רווחים עד שיבינו זאת יתר הספקים ויגיבו. כאשר ספק מעוניין לסטות מקרטל ולגרוף רווחים בטווח הקצר, הוא מעוניין למעשה לחטוף

יותר צרכנים לספק ב'. זאת הוא יכול לעשות רק אם יביא לכך שהמחיר שגובים המפיצים יהיה מחיר נמוך יותר. ללא הסדר הכתבת מחירים, הספק יכול להוריד למפיצים את המחיר שגובה מהם פר יחידה, אלו בעקבות הורדת העלות השולית, יורידו המחיר לצרכן, כל זאת

מבלי שספק ב' יידע את הסיבה האמיתית להורדת המחיר לצרכן ע"י המפיצים, לכל הפחות לא מהר כל כך. הורדת המחיר יכולה לנבוע מסיבות שונות, כגון התייעלות המפיץ ולאו דווקא

כזו שמקורה בחיתוך מחירים ע"י ספק א'. כאשר יש הסדר הכתבת מחירים, חיתוך המחירים הופך שקוף יותר, מאחר וספק א' צריך למעשה לוותר על הסדר הכתבת המחירים, לשנותו -

זה ללא ספק שקוף הרבה יותר.

דג להמחשה: עבור כל יחידה בהתאם לקרטל מחירים ביניהם, ובין8אם ספק א' וספק ב' גובים ממפיציהם

ליח', כאשר מעוניין10ספק א' למפיציו ישנו הסדר הכתבת מחיר מינימום לצרכן בגובה של ספק א' לחטוף לקוחות לספק ב', הוא צריך להביא להורדת המחיר עבור הצרכן, לשם כך

הוא צריך להורדת המחיר למפיץ ולאפשר לו לגבות פחות. לפיכך הוא צריך לבטל את הסדר הכתבת מחיר המינימום לצרכן )או לשנות ולהוריד המחיר( להבדיל ממצב בו לו היה הסדר

שכזה כלל, ואז הורדת המחיר הייתה עניין פומבי פחות שנשאר בינו לבין המפיצים בלבד בצורה חשאית יותר. לפיכך הסדר הכתבת המחיר הופך הסטייה לשקופה יותר, בהשוואה

למצב בו לא היה הסדר שכזה.

200773עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

פטור הסוג להסדר רכישה בלעדיתלעבור ממחברת אחרת ולשפץ קצת

200774עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

פטור קובע כי חל על הסדרי רכישה בלעדית אלא אם מתקיימים הסייגים הקבועים. אלו הם סייגים רחבים אשר תופסים את מרבית הסיטואציות ולפיכך בפועל בסופו של דבר פטור הסוג

לעיתים קרובות לא יחול.

סייגים לתחולת הפטור

א. כאשר הספק והמפיץ מתחרים בפועל בענף כלשהו לדג' - אם מפיץ כמו חצי חינם התחייב בהסדר רכישה בלעדית לרכוש רק ממחלבות גד ולא

ממתחריה, ההסדר לא יהנה מפטור הסוג לרכישה בלעדית אם באיזשהו שוק, חצי חינם מתחרהעם גד.

סיטואציות של יחסי תחרות:

תחרות בין החברות הבנות או הנכדות של הספק והמפיץ

הכלל לצורך דיני ההגבלים רואים כל הקונצרן כגוף אחד ולפיכך גם תחרות בין חברות בנות או

נכדות של הספק והלקוח תיחשב תחרות לצורך תחולת הסייג.

הביקורת האם ראוי כי גם תחרות בין חברות בנות או נכדות תיחשב כ"תחרות" בין הספק והמפיץ

ותשלול תחולת פטור להסדר הבלעדיות? ניתן לומר כי הסדר בלעדיות יכול להעיב על אינטיסביות התחרות בשוק המשותף,מחד

תחושת–להעיב על התחרות בין החברות הבנות או הנכדות. זאת בגלל יחסי הקירבה מחוייבות, או בשל תחושת תלות של אותן חברות בנות או נכדות. כלומר בשל העובדה שמפיץ

א' התחייב לרכוש רק מספק א', החברות הבנות המתחרות ימנעו מלהתחרות באותה צורה בה היו עושים לולא ההסדר, בשל החשש שיחסי תחרות ביניהם עשויים לפגוע ביחסי הספק

והמפיץ.

ניתן לומר, כי גם ללא הסדר בלעדיות, עצם יחסי ספק לקוח מקילים ופוגעים בתחרותמאידך שבין החברות הבנות או הנכדות. עצם קיומם של יחסים אלו יוצר יחסי קירבה.

ניתן לראות שאפשר להצדיק סייג זה, על אף שלא חף מביקורת, והשאלה היא עד כמהרחוק רוצים ללכת.

בכל מקרה, תמיד יוכל הסדר כזה, גם אם לא זכאי לפטור מכח פטור הסוג לרכישה בלעדית, ולהינות ממנו מקום ועמוד בו. בהקשר זה )שללפגיעות קלות ערךלהיבחן לאור פטור הסוג

פטור הסוג לפגיעות קלות ערך( יהיה צורך לבחון את כל השווקים הרלוונטים - גם זה לגביונעשה ההסדר וגם לגבי זה בו מתחרים.

.הפצה דואלית : כאשר לספק יש חנות מפעל המתחרה באיזשהו שוק של המפיץ אם לגד לדג' יש חנות מפעל המתחרה בחצי חינם. כלומר, גד מפיצה גם דרך חצי חינם וגם

מפיצה באופן עצמאי. בנסיבות אלו פטור הסוג גם כן לא יחול.

הביקורת לא ברור מהי ההצדקה לאי תחולת פטור הסוג במקרה שכזה. לא ברור מדוע הסדר רכישה בלעדית פוגע בתחרות בסיטואציה של הפצה דואלית כך שאין להכיר בו בנסיבות אלו. נראה

שדווקא שכאשר הספק מפיץ בנוסף גם באופן עצמאי הפגיעה בתחרות פוגענית פחות.להשלים הסבר!

לפעמים ניתן יהיה אמנם לומר שלגד יהיה תמריץ לנפח העלות לחצי חינם במחיר הסיטונאי200775עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

כאשר מפיצה גם באופן עצמאי, אך זה תלוי בהמון הנחות שלא ברור אם מתקיימות כאשרמעבר לכך ישנה שאלה אם אפקט שכזה לא קיים ממילא גם בלי בלעדיות.

כאשר למפיץ יש מותג פרטי שמתחרה בספק לדג' מקום ולחצי חינם יש מותג פרטי, מפעל, המספק לעצמה מוצרי חלב דומים לאלו של

גד.

נראה שלא ראוי להוציא מקרה זה מפטור הסוג והפגיעה היא קטנה יותר דווקא. להשלים הסבר מדוע זה לא פוגע.

לסיכום, ניתן לראות שהסייג רחב מאוד, יש לו בעייה של רזולוציה- הוא גס מדי ולאמסתכל בפרוטרוט.

30% ב.כאשר נתח השוק של אחד הצדדים בשוק נשוא ההסדר עולה על מכלל30%הסייג איננו חל אם נתח השוק של אחד הצדדים )בשוק נשוא ההסדר( עולה על

שוק הייצור/ אספקה.

הביקורת.הסייג הגיוני בעיקר כאשר מדובר בנתח שוק של המפיץ ולא כאשר מדובר בספק

ראינו כי ככל שמהפיץ שמבטיח בלעדיות תופס נתח שוק גדול יותר, אז החשש לפגיעה בתחרות עולה, מאחר ומפיץ גדול שכובל עצמו לספק מסויים גורם לשאר הספקים להסתלק אולי מהשוק מאחר ואין להם עם מי לעבוד. כאשר מדובר בספק, הסייג פחות מובן ולא ברור

מהשוק. 32% מהשוק מתחייב לרכוש רק מספק שמהווה 5%מה הבעייה אם מפיץ המהווה

.הסייג לא מתייחס ותופס מצב של שוק בו יש הרבה מפיצים שהבטיחו בלעדיות הסייג איננו חל בסיטואציה בה ישנם כמה מפיצים שהבטיחו בלעדיות לכמה ספקים. לפיכך

הפטור עשוי לחול בסיטואציה כזו, על אף שזו פוגעת בתחרות - בכך שיוצרת חסם כניסה לשוק

ומונעת התחרות בין הספקים. )זאת על אף שניתן לטעון כי בשוק עם הרבה ספקים ממילאאין צורך בעוד(

דג : בופלו, שטראוס תנובה וגד - כל אחד קשור בהסדר בלעדיות עם מפיץ אחר, כאשר כל מפיץ

מהשוק. הסיטואציה היא בעיתית מאחר ומונעת ממחלבה חדשה להיכנס לשוק20%תופס מהשוק תפוס, וכל מה שאפשר לעבוד איתו80%כי אין לה למי למכור. אין אף מפיץ רציני,

. זה פוגע בתחרות בתחום הספקים ופטור הסוג מאפשר זאת כי הסייג לא חל. 20%זה

ג. כאשר הספק מגביל התנהגות המחיר מול אחרים בשוק ההספקה הרלוונטי.

?במה מדובר? כיצד ניתן להגביל המחיר מול אחרים בשוק הספקה הרלוונטי .הסדר לקוח מועדףהגבלה שכזו יכולה להיעשות לדג כאשר הספק מבטיח

דג: חצי חינם מתחייבת לקנות רק מגד ולא ממתחרים ולגד יש הסדר לקוח מועדף עם לקוחותיה - כלומר גד הבטיחה ללקוחותיה, לרבות חצי חינם, שאם אחד מקבל הנחה גם אחר מקבל.

במצב כזה פטור הסוג לא יחול בגלל הסייג.

200776עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

הביקורת האם מוצדק שפטור הסוג לא יחול במקרה זה? האם מקרה זה פוגע בתחרות?

רציונל הסייג ואי תחולת הפטור בנסיבות אלו, היא כי הגבלת מחיר מול אחרים בשוק ההספקה הרלוונטי יכולה להקל על קרטלים ואולי לנפח המחיר בשוק המחלבות. הסדר

לקוח מועדף יכול להקל על קרטלים. אולם, על אף שבעקרון הסדר לקוח מועדף אכן עשוי להקל על קרטלים, לא בטוח שהוא

מחמיר הפגיעה בתחרות בשל הסדר הרכישה הבלעדי, אלא להפיך, נראה כי דווקא מנטרל.להשלים ההסבר מדוע

סיכוםכל הסיייגים של פטור הסוג קצת מפספסים את המטרה והיה צריך לחשוב קצת יותר לעומק.

פטור הסוג להסדר הפצה בלעדיתלעבור ולהשלים דוגמאות.

בדומה לפטור הסוג להסדר רכישה בלעדית, גם הסדר זה קובע כי חל על כל ההסדרים אלא אםמתקיימים הסייגים הקבועים, הדומים לסייגי פטור הסוג לרכישה בלעדית

א. פטור הסוג לא חל כאשר הספק והמפיץ הם מתחרים בפועל.

סיטואציות של תחרות:

כאשר התחרות היא בין חברות בנות או נגדות של הספק והלקוח הניתוח והביקורת דומים.

כאשר לספק יש חנות מפעל שמתחרה במפיץ: לבדוק האם קטיגוריה זו קיימת ודיבר עליה.

)כאשר המפיץ הוא גם ספק )כאשר למפיץ יש מותג פרטי מתחרה . בהקשר זה, הסייג אכן במקום ולא ראוי להכיר בפטור ותקפותו של הסדר ההפצה הבלעדית בנסיבות אלו, מאחר ומקל על קרטלים. כאשר ספק מתחייב להפיץ רק למפיץ אחד, שקונה

גם ממתחרה שלו, הוא למעשה מרגיע את המתחרה בכך שמכריז שהוא פחות אגרסיבי. להשלים הסבר!

האסרטגיה תהיה רווחית, ההנחה שמקל על קרטל תהיה נכונה - כאשר אותו ספק הוא

200777עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

מחולל התחרות.

משוק ההפצה 30% ב. פטור הסוג לא חל אם למפיץ צפוי להיות לאחר ההסדר יותר מ )לרבות ג"ג(.

הסייג מוצדק רק כאשר מדובר ב.. להשלים!

ג. פטור הסוג לא חל על יחסי ספק לקוח שהם לא רכישה של מוצר לצורך מכירתו. פטור הסוג חל רק כאשר מפיץ קונה מוצר ומוכר אותו הלאה ולא יחול כאשר מדובר בבלעדיות

של אספקת תשומה. כלומר קנייה של חומרי גלם, שירותים וכו'. במקרים אלו הסדר הפצהבלעדית לא יהנה מפטור סוג.

כאשר יינן מבטיח לספק שירותים רק לרמה"ג, אם קניון מתחייב להשכיר רק לחנות–דג' מסויימת )תשומת מקרקעין(

: לא ברור מה החשש דווקא כשמדובר בתשומה.הביקורת

תחולת פטור הסוג על הסדר חלוקת טריטוריות בלעדיות ניתן להחיל את פטור הסוג על הסדר חלוקת טריטוריות בלעדיות )שהוא מקרה פרטי של הסדרי

להסרת תחרות בין מפיצי אותו מותג( רק אם הספק מתחייב כלפי המפיצים לשמור עלבלעדיותם.

הסדר טריטוריות בלעדיות קלאסי, לאו דווקא אומר שהספק מתחייבת לכבד את הבלעדיות של המפיצים. ההסדר הקלאסי סה"כ קובע כי המפיצים מתחייבים מצדם שלא למכור אלא

בטריטוריות המוקצות להם. אך הספק איננו מתחייב מצידו כי לא ימכור באיזור של מפיץ א' גם למפיצים אחרים. הסדר

טריטוריות בלעדי קלאסי, הוא התחייבות של המפיצים לא לפלוש אחד לשני, אך לאו דווקא התחייבות הספק מצידו לשמור על בלעדיותם באיזוריהם. רק כאשר גם הספק יתחייב מבחינתו

ניתן–לשמור על טריטוריות אלו, ולא למכור לאחר באותה טריטוריה מסויימת ששמורה לאחד יהיה להחיל את פטור הסוג, שכן אז שקול למעשה למצב הרגיל של התחייבות להפצה בלעדית.

הביקורת נראה כי זוהי תוצאה מוזרה שההסדר לא זכאי לפטור הסוג כאשר הספק לא מתחייב מצידו

לשמור על בלעדיות המפיצים. כלומר שפטור הסוג חל דווקא כאשר יותר אנשים כובלים עצמם. אם התפיסה שטריטוריות בלעדיות זה הסדר שפוגע בתחרות, אז יהיה רע עוד יותר כאשר גם

הספק כבול. נראה לפיכך שזו טעות של הממונה.

תחולה פטור הסוג על הסדר של חלוקה לסגמנטים בלעדיים.האם פטור הסוג חל גם כאשר יש חלוקה של השוק לפי חתכי אוכלוסיה?

כאן אפילו כאשר הספק התחייב לכבד הבלעדיות פטור הסוג ניתן להחלה רק אם מגמישים מאוד את הלשון. לפי לשונו חל רק על חלוקה ג"ג, רק אם נגיד ששטח ההסכם כולל גם חתך

אוכלוסיה רק אז עשוי לחול.

אלמנט ההסכם האנכי

200778עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

כדי שהסדר יהיה הסדר כובל, הוא צריך לעמוד בתנאי הס'. פרשנות התנאים השונים לעניין הסדר אופקי רלוונטית גם להסדרים אנכיים, למעט פרשנות המונח "הסדר" בהקשר האנכי

פרשנות המילה היא שונה.

מהו "הסדר" בין הצדדים?

איננו חוסה–אקט חד צדדי כשלעצמו כך לדג' גם אם גד מוכרת רק לחצי חינם ולא לרשתות אחרות אבל לא התחייבה כלפי חצי חינם לא למכור רק לה אז זה לא הסדר. המלצה בלבד איננה נחשבת הסדר, זאת לעומת

הסדרים אופקיים בהם המלצה אכן נחשבת להסדר מאחר ולהבדיל מהסדרים אנכיים, החשש בהסדר האופקי הוא האפשרות לגישור על ניגודי האינטרסים, זה יכולה להיעשות כל אימת

שיש קומוניקציה והמלצה כזו או אחרת היא סוג של קומוניקציה. לעומת זאת בהסדרים אנכיים החשש הוא לא מפני קומוניקציה, היא כשלעצמה לא יכולה להביא לפגיעה בתחרות,

אלא החשש הוא מכבילת הידיים.

אקט חד צדדי העולה כדי אמצעי דירבון או כפייה אקט חד צדדי איננו חוסה, אולם אם מהווה אמצעי דרבון או כפייה הוא עולה כדי "הסדר"

בהיותו כובל כך הדין באירופה ונראה כי גם בארץ )זאת לעומת ארה"ב שם עדיין נחשב כאקט חד צדדי ומותר(. כך לדג' כאשר ספק מכריז על מחיר מומלץ לצרכן ומציין כי לא יעסוק עם מפיץ שסוטה ממחיר זה. אם בעקבות זאת מאמצים המפיצים המחיר המומלץ באופן עקבי, מדובר באמצעי דרבון או כפייה שעולה כדי הסדר. כל עוד ברור לחנות שיקרה לה משהו רע

ניתן יהיה כנראה לתקוף–אם לא תאמץ המחיר המומלץ, גם אם לא אמר זאת במפורש זאת בארץ מבחינת אלמנט ההסדר.

הכתבת מחיר מינימום במשפט האמריקאי והאירופאי יש יחס נוקשה כלפי הכתבת מחירי מינימום )כלומר מקום וזה כבר תחת "הסדר" כובל( אפילו שמדובר בהסדר אנכי זה פר סה. כלומר חזקה חלוטה. זאת

)א( ולא חזקה חלוטה. במשפט האמריקאי2לעומת הגישה של גילה שמצב כזה הוא נכנס להכתבת מחיר מינימום אסורה, היא לא נבחנת כלכלית ואין לה פטור סוג.

הכתבת מחיר מקסימוםתחת כלל סבירות גם בארה"ב וגם באירופה.

כבילות שאינן קשורות למחירכבילות אחרות כגון טריטוריות בלעדיות וכו', נבחנות תחת כלל סבירות.

200779עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

הפיקוח על בעל מונופולין )א( 26 מיהו "בעל מונופולין" ס'

פונקציה של היקף הריכוזיות מהשוק הרלוונטי. )אספקת נכסים, שירותים או רכישתם(.50%ריכוז של יותר מ-

שר התמ"ת יכול לקבוע אחוז נמוך יותר.החלטתה ממונה

הממונה יכול לראות פירמות שתחרות בינן קטנה או לא קיימת כקבוצת ריכוז ואז דינן כבעלמונופלין.

משמעות המונופול הממונה צריך להכריז על בעל מונופולין ככזה, אך ההכרז היא דקלרטיבית בלבד ולא צריך הכרז

ע"מ שיהיה מהותית כזה, להבדיל מהכרזה על קב' ריכוז שיהא הכרזה קונסטיטוטיבית.מונופול לא אסור כשלעצמו אך על בעל מונופולין חלות כל מיני מגבלות:

1 . האיסור לסירוב בלתי סביר

אסור לבעל מונופלין לסרב סירוב בלתי סביר לאספקת המוצר שבמונופול. השאלה היא מהוסירוב בלתי סביר:

פ"ד גיבור סברינה בעל מונופלין בטקסטיל סירב למכור סחורה לקימונאי שחתך מחיר מתחת למחיר המומלץ. הוגשה תביעה פלילית על סירובו מצד אותו מפיץ, בימש קיבל התביעה והרשיעה האחראית

בפלילים.

ביקורת על פסק הדין בפועל מדובר בהכתבת מחיר מינימום ע"י ספק יחיד. לא טריוויאלי כי הכתבת מחיר שכזו

פוגעת בתחרות ובמחיר לצרכן )ומכאן שלכאורה הסירוב למכור למפיץ מאחר ולא גובה מחירגבוה יותר הוא בלתי סביר(.

ראינו הניתוח בעניין )מחד עולה הכח לגבות מעל העלות השולית, מאידך לא ברור ההשפעה על הצרכן מאחר והעלות השולית יורדת בשל כך שהסרת התחרות בין המפיצים עשויה

להביא לבטלות המרווח הכפול( גישתו של בימ"ש הייתה פשטנית, ותפיסתו היא שככל שיש יותר תחרות בין המפיצים אז יותר

טוב אך איננו בוחן האם בסופו של יום אכן מועיל לצרכנים או לא. גם אם יש תחרות בין מפיצים זה לא משנה כלום, כאשר יש ספק יחיד שיכול לנפח העלות השולית שלהם כמה

שרוצה. באותו עניין לא טענה גיבור טענה כלכלית ולפיכך בימש גם לא בחן זאת ויצא מנק'הנחה פשטנית זו.

200780עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

סירוב לספק גישה למשאב חיוני לפעמים פירמה חולשת על משאב שחיוני לצורך פעילות בשוק מסויים. במקרה כזה ניתן

לטעון שסירוב לספק גישה למשאב הוא סירוב בלתי סביר של בעל מונופלין.

o - עניין נצב"אתחנות אוטובוסים מרכזיות נצב"א, חברה בשליטת אגד, חלשה על תחנות מרכזיות בכל הארץ ומנעה הגישה אליהן

מחברת אוטובוסים מתחרה. הממונה אמר שאם נצב"א מונעת מחברות אוטובוסים מתחרות גישה לתחרנות המרכזיות, חברות אלו לא יוכלו לתפקד, זה נורא יקר עד בלתי כלכלי לבנות תחנה מרכזית יש מאין ולכן סירוב של נצב"א לתת גישה במחיר סביר הוא

סירוב בלתי סביר.

oגישה לתשתית הולכת של חשמל האם כאשר שוק החשמל ייפתח לתחרות, תוכל חברה חדשה המעוניינת להיכנס

ולהתחרות עם חברת חשמל לבקש מחברת החשמל להשתמש ברשת ההולכה שלהכאשר סירוב לכך ייחשב כסירוב בלתי סביר? נראה שכן.

oתשתיות בזק כמו בעניין נצב"א, ניתן לומר אותו הדבר על תשתיות של בזק. לפיכך עשויה לעלות

השאלה - האם יכולה חברה, המעוניינת להתחרות עם בזק בשירותי הטלפון הקווי, כמו פרטנר, להשתמש

בתשתיותה של בזק.

oקישוריות ללקוחות בזק בדומה לתשתיות קווי הטלפון, ניתן להעלות שאלה דומה באשר לקישוריות. לדג' נניח

ופרטנר, שיש לה תשתית משלה, מעוניינת שבזק תאפשר ללקוחותיה )של פרטנר( להתקשר עם לקוחות בזק. האם סירוב לדרישה זו יהיה סירוב בלתי סביר? נראה שאכן

כן.

האם יש מקום לומר כי מדובר במשאב חיוני, גם מקום בו ישנה חברה המתחרה לבזק בטלפון הקווי )כמו הוט( המקושרת אליה? כך לדג' האם מקום וסלקום תבקש קישוריות

לבזק, יש לאפשר לה זאת מאחר ובזק שולטת על משאב חיוני, או שמא כבר לא ניתן להגיד שמדובר במשאב חיוני? בזק תטען כי סלקום יכולה להגיע ללקוחות בזק לא רק

דרך בזק אלא גם דרך הוט )זאת בהנחה שלבזק אין יכולת להגביל הקישוריות בינה לבין הוט( היא תטען כי לא מדובר במשאב חיוני מאחר ואם בזק תגבה מחיר מונופוליסטי על הקישוריות, הוט יכולה להוריד מחיר. )ההנחה היא שההסדר בין הוט לבזק הוא כזה לפיו

זה ההסדר–בזק לא יכולה לדרוש שום דבר מהוט על שיחות שעוברות דרכה ולהפיך שקיים היום בשוק ביניהן(. המחיר ירד עד לעלות של הוט להעביר את השיחה. כיוון שבזק יודעת זאת, בזק תתקשר ישירות עם סלקום באותו מחיר. אין לה ברירה כי אם לא תעשה

זאת, גם ככה השיחות יגיעו דרכה דרך הוט ולא תקבל פרוטה. מכל מקום, בזק יכולה לומר שזה לא משאב חיוני ויש פה תחרותיות, תחת ההסדר תמיד ניתן להפנות שיחות של

המנויים שלי )בזק( דרך הוט ולפיכך לא מונופול בכלל בשוק. אם סלקום תאמר בתגובה למחיר שמוכנה בזק למכור לה השירות בתשתית כי מדובר בסירוב בלתי סביר למכור במחיר סביר השירות, תאמר בזק המחיר סביר מאחר ולא

להשלים!מדובר…

הטענה היא שסלקום יכולה לסיים השיחות דרך הוט אם בזק לא תסכים. ההנחה גם200781עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

. בזק לא יכולה לגבות מהוט כלום על השיחות0שתעריף הקישוריות בין בזק להוט הוא שעוברות מהוט לבזק.

בקיצור: מספיק רגולציה של זוג רשתות ואז כוחות השוק יעשו את שלהם. תהיה תחרות בין בזק להוט על השיחות של סלקום. המחיר ירד עד לעלות השולית של הוט להעביר השיחות לבזק. בקיצור יש פוטנציאל לתחרות. כאשר יגידו שסירובה מול

סלקום הוא בלתי סביר כי היא מונופול. בזק יכולה לטעון שלא מונופול ויש תחרות.סלקום יכולה להגיע גם דרך הוט.

גם אם יש הרבה רשתות, מספיק לחייב זוג רשתות קוויות ברגולציה וכל השאר יסתדרמכח כוחות השוק. יוצא שקישוריות היא לאוו דווקא משאב חיוני, תלוי בנסיבות.

2 . איסור על ניצול לרעה של המעמד בשוק באופן העלול לפגוע בתחרות או בציבור

( כולל שתי חלופות: 29הסעיף )ס'א)א( סעיף הדורש ניתוח כלכלי 29( סעיף סל )ס'1)

200782עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

( סעיף הכולל רשימה של חזקות חלוטות, חלופות בהן חזקה כי מדובר בניצול לרעה הפוגע2)א)ב(. 29בתחרות ס'

ניתן למעשה לתקוף המונופול בשני ערוצים- בניתוח כלכלי והוכחת כל יסודות הס', או מכחהחזקות החלוטות.

א)ב( 29 החזקות החלוטות ס'

מחיר בלתי הוגן(1א)ב()29ס'

מחיר מופרז

מהו מחיר מופרז ובעיית הוכחה הבעייה עם מחיר מופרז, היא בעיית הוכחה. ע"מ להוכיח כי הוא כזה, יש להוכיח המחיר

התחרותי

פרשת כרטיסי האשראי חברות כרטיסי האשראי גבו מבתי העסק עמלות גבוהות כל השנים עד שחברה אחת

. בא תובע ייצוגי ואמר שהעמלות שלפני הכניסה של2%נכנסה לשוק והעמלות ירדו ל אלפא היו מפורזות ודרש את כל ההפרש בין גובה העמלות. כלומר המחיר לפני והמחיר

(. השופט המחוזי אישר הבקשה ואילו העליון קבע שלא פוסל התביעה2%אחרי ) עקרונית, כלומר שאפשר לתקוף בעל מונופולין על מחיר מופרז, אולם כי בנסיבות

המקרה שלפניו לא השתכנע כי ההפרש לו טוען התובע הוא האומדן הנכון וזאת מאחר אלפא. –ומאוחר יותר קרסה החברה החדשה

?בהנחה והמחיר מופרז האם זוהי עילה להיותו בלתי הוגן אכן ניתן לתקוף מונופול על מחיר מופרז, אך הזהירות שם היא גדולה בהקשרבאירופה

זה, וניתן למצוא ארבעה מקרים בלבד בהם מצאו שהמחיר אכן היה כזה. ניתן למצוא תביעות על מחיר מופרז, המקרים שהובאו לבימ"ש היו במקרים שהיהבארץ

מונופל הרבה שנים ובשלב מסויים נכנס מתחרה והמחירים צנחו, מאחר ובמקרים אלו יש אינדיקציה חזקה יחסית למחיר ההגיוני - אך מעולם לא הוכח. אך כאמור, בימ"ש מכיר

מרימים ידייםבארה"בבעילה: בזק בינ"ל, פרשת כרטיסי חברות האשראי ועוד. ומאפשרים לגבות מחיר מופרז. אם כבר הגעת למונופול בדרכים כשרות אז אתה יכול.

הם עושים זאת מאחר ומתמרץ פירמות להצליח. לסיכום, מחיר מופרז הוא אכן עילה, הוא נחשב לבלתי הוגן, אך הוא כרוך בבעית הוכחה מאוד גדולה כמו בקרטל סמוי - לא ברור מהו המחיר התחרותי. מעבר לכך, בעיה נוספת

היא הפגיעה בתמריץ בעל המנופול להשקעה בשיפור בכדי להיות יותר טוב מכולם. אםיודע שלא יכול להחזיר ההשקעה דרך מחיר מופרז בעתיד הוא לא יעשה זאת.

מחיר נמוך מדי – מחיר טורפני מהו מחיר טורפני

מחיר טורפני הוא מחיר מתחת לעלות השולית. זהו מחיר בו המתחרים של המונופול אינם יכולים לעמוד ולפיכך זוהי פרקטיקה המביאה להצטמקותם של המתחרים, המהווה חסם כניסה ומאפשרת לקצור הפירות בטווח הארוך ע"י מחיר גבוה. הצרכן נהנה בטווח הקצר

אך בארוך מפסיד.

בעיית ההוכחה שנה.20קשה מאוד להוכיח מחיר טורפני. בארץ מעולם לא הצליחו ובארה"ב גם כן מזה

בארה"ב מקשים על התובע ובנוסף להוכחת התנהגות טורפנית, עליו להוכיח שבטווח הארוך יוכל המונופול לעשוק את הצרכנים ולהחזיר לעצמו ההפסדים שספג בשל

200783עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

התנהגות טורפנית זו, מה שקשה מאוד להוכחה. באירופה אין דרישה כזו.

מתי התנהגות תיחשב לטורפנית שהינו טורפניקמה חזקה - נמוך מהעלות השוליתאם ניתן להוכיח כי המחיר הוא

)בהקשר זה יש לציין, כי גם כאשר מוכיחים כי המחיר הוא מתחת לעלות השולית, החברה יכולה לטעון כי מדובר בסה"כ במחיר היכרות וטענות שיווקיות אחרות. בנסיבות אלו יהיה

על התובע להפריך את טענת החברה. כך לדג' כאשר מדובר במחיר היכרות, נצפהשהמחיר לא יהיה שנתיים )בכפוף לסוג המוצר( אם הוא למשך זמן רב(.

:בשני מקרים עיקרייםאם איננו מתחת לעלות השולית, המחיר יעורר חשדות כטורפני כאשר העלויות הקבועות גדולות מאוד והעלויות השוליות מאוד נמוכות

פירמה שהשקיעה והיו לה עלויות גבוהות, סימן שציפתה לגבות מחירים גבוהים מעל העלות השולית, וכך אם לבסוף בפועל גבתה מחירים הקרובים לעלות השולית - עולה

החשד כי מדובר בהתנהגות מחירים טורפנית. כלומר, כי עשתה זאת לא בגללשהמחיר הוא רווחי לה, אלא מאחר ומעוניינת לסלק מתחרים.

גם במקרה בו העלות השולית נמוכה מאוד, מאחר וכל עלויות החברה הן למעשה עלויות קבועות )שאינן משפיעות ככאלו על העלות השולית( כגון פיתוח המוצר

ומחקרים, הטענה עומדת בעינה. כלומר, טענה של החברה כי העלות השולית נמוכה ביחס לעלויות הקבועות, מאחר

וכל עלויותיה של החברה הן למעשה עלויות שאינן משפיעות על העלות השולית וכולן למעשה היו עלויות של פיתוח ומחקר לדג' עדיין עולה השאלה אם כך, מדוע השקיעו כל כך הרבה? אם השקיעו הרבה סימן שידעו שיוכלו לגבות יותר, ואם לא עושים זאת

כרגע זה בגלל רצון להעיף המתחרים.

חיתוך מחירים כתגובה לכניסתה של פירמה חדשה

דג: אל על, שהיא מונופול בקווי תעופה מסויימים, חותכת מחירים לאחר ניסיון של

ישראייר להכינס לאותם קווים. )ההתנהגות הטורפנית צריכה להיות בשוק שהחברהמונופול(

מהו הדין והאם ניתן לתקוף זאת? בארה"ב הרשויות האמריקאיות ניסו לתקוף את יונייטד איירליינס בנסיבות דומות על

בסיס התנהגות מחירים טורפנית, היו מאמרים שתמכו בכך אך בינתיים לא הוכרההתנהגות שכזו על רקע נסיבות אלו כטורפנית.

?מהן ההשלכות של הכרה בכלל כזה המאמרים בארה"ב תמכו בהכרה בטענה זו מאחר ולשיטתם אם הייתה הכרה כי

חיתוך מחירים כתגובה לכניסת פירמה חדשה היא התנהגות מחירים טורפנית, המונופול מלכתחילה היה גובה מחיר נמוך, ע"מ שלא לאפשר לאותן פירמות להיכנס. כלומר היה גובה מחיר נמוך בכדי ליצור מצב שלא יהיה שווה להן להיכנס )הן כנראה

פחות יעילות ופחות יכולות להרשות לעצמם כאלו מחירים( ולאור הידיעה כי אם יכנסולא יוכל להעיפן ע"י חיתוך מחירים.

אם לא היה עושה זאת המונופול ובוחר לחגוג עם מחירים, אז זה היה מזמין כניסה של חברות אחרות. לסיכום, לשיטתם הכרה בכלל תביא למצב תחרותי טוב יותר, מאחד

אז יזמין חברות חדשות להיכנס.–ויביא למחיר נמוך מלכתחילה ואם זה לא יהיה נמוך

מאחר והבעיה עם הכלל הוא שעשוי להביא להקלה על קרטלים, מציע המאמר לסייג את הכלל, כלומר את האיסור לחיתוך מחירים. הסבר - אם ישראייר, לצורך העניין,

200784עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

יודעת שאל-על איננה יכלה לחתוך מקום ותיכנס, היא תיכנס לשוק עם מחיר נמוך רק במקצת משל אל על, ואל על לא תוכל להגיב על כך ולחתוך מחיר. כלומר, הוא

–מגביל הורדת המחיר ולפיכך משמר מצב בו המונופול והחדשה יגבו מחיר דומה מקל על קרטלים. מאחר וכך, מציע המאמר כי איסור החיתוך מחירים יהיה תקף רק

לפחות, אם תיכנס עם מחיר גבוה20%אם החברה החדשה תיכנס עם מחיר נמוך ב יוכל המונפול לחתוך המחיר בתגובה. –יותר

לסיכום: הכרה באיסור לחיתוך מחירים מביאה לשימור מחיר נמוך מלתחילה ע"י המונפול בכדי

למנוע כניסתן של חברות חדשות, או לחילופין מביא לכניסת חברות חדשות אם לא שומר המונפול על מחיר נמוך וחוגג. מאחר ואיסור החיתוך על מחירים יכול להקל על

לפחות.20%קרטלים, יש להכיר בו רק אם החברה החדשה נכנסת במחיר נמוך ב ניתן יהיה לאסור חיתוך המחיר. –כלומר, רק אם המחיר איתו תיכנס יהיה כזה

הערה oהבחנה בין מונופול לפירמה שאינה מונופול

יש לשים לב כי רק מונופול מוגבל בהתנהגות מחירים טורפנית, אך לא פירמה רגילה - אקט חד צדדי מותר לעשייה. )בארה"ב גם אקט חד צדדי כזה עשוי להיות עילה כנגד

החברה, אם כתוצאה ממנו הפכה למונופול. לפיכך אקט שכזה הוא בעוכריה אםכתוצאה ממנו תהפוך למנופול(

o האם זו התנהגות – מכירת מוצר בזול בכדי למשוך לקוחות לקניית סל שלם טורפנית?

רק אם מוכיחים שאותו מוצר עליו המחיר נמוך מאוד, הוא מוצר שבאים לקנות אותו במיוחד לאותה החנות - רק אז ניתן לתקוף כטורפני. אם מוכחים שלא באים במיוחד

בשבילו אלא בשביל כל הסל, אז לא. הרעיון הוא דאסור לבעל מונופולין להתנהגבצורה טורפנית מאחר והמחשבה שמתנהג בצורה שהמתחרה לא יכול.

2 . איסור על אפליה

( 3 א)ב() 29 ס'

מהי אפליה בהקשר זה? בלתי הוגן ליתרון תחרותי כך שמביא עסקאות דומות על תנאים שוניםכאשר בעל מונופולין נותן

לאחד על האחר. זוהי סיטואציה בה בעל המונופולין הוא ספק של שניים )או יותר(. אם מוכיחיםזאת זוהי התנהגות אסורה וזוהי חזקה חלוטה.

התנאים תנאים שונים עסקאות דומות .יתרון תחרותי

האם האיסור רצוי? האיסור איננו רצוי מאחר וישנם מצבים בהם אפלייה יכולה דווקא להיות לטובת לצרכן. הוא

מקנה עילת תביעה לפירמה המופלת ולאו דווקא מתייחס לפגיעה שהייתה בפועל.

האיסור על אפליה אנאלוגיה לסדר לקוח מועדף ולפיכך מקל על קרטל המחוקק למעשה מעגן בחוק הסדר לקוח מועדף. הסדר שראינו שעשוי להקל על קרטל.

200785עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

האיסור עשוי להיות הגיוני בהנחה והפירמה היא גדולה, ובעלת נתח שוק גדול. בנסיבות אלו תיתכן הצדקה לאיסור האפליה, מאחר ובנסיבות אלו )כפי שניתחנו באותו שיעור( אין הקלה על קרטל מאחר וסביר להניח שהפירמה איננה מחוללת התחרות, אך לא בהכרח כך. ייתכן

מצב בו המונופול הוא כן מחולל תחרות, על אף גודלו )ישנם כמה פרמטרים לפירמה מחוללת תחרות, אחד מהם הו נתח שוק. ההנחה היא שככל שנתח השוק קטן יותר, יש יותר מוטיביציה ורצון לחטוף ולשבור הקרטל, אך זה לא אומר בהכרח כי כל פירמה גדולה איננה

יכולה להיות מחוללת התחרות, יש עוד פרמטרים(.

לסיכום: האיסור הוא פוגעני. הוא כופה על הפירמה הסדר מועדף שהשתכענו שהוא פוגעני.

.האיסור פותר את בעיית ההתחייבות של הספק ראינו כי פירמה המוכרת לשני מפיצים, יהיה לה תמריץ לתת הנחה לאחד על חשבון השני,

ובשל תמריץ זה וידיעת המפיצים, המחיר מלכתחילה יהיה נמוך. זה מעקר את יכולת הפירמהלנפח העלות השולית.

זוהי תופעה שטובה לצרכנים - המחיר הסיטונאי וגם המחיר לצרכן יהיו נמוכים.

מהו הפתרון לבעייתיות החוק החוק ישנו אך אפשר להגיד לבימש שיש למתוח את המילה "בלתי הוגן" בצורה רחבה, כלומר לפרש כך שבלתי הוגן יהיה לעניין הצרכן. שכאשר יש סיטואציה של אפלייה, לפרש את נסיבות

המקרה מקום ומועיל לצרכן, כאילו לא מדובר באפלייה. אפשר להגיד שלא מדובר בעסקהדומה וכו'.

3 . התניית המכירה בתנאים לא מקובלים.

דוגמא להתניית מכירה : קשירת מוצר במוצר. קשירת מוצר במוצרהמקרה הקלאסי להתניית מכירה בתנאים לא מקובלים הוא

למוצר אחר בו יש לבעל המונופולין–כאשר בעל מונופולין קושר את המוצר שבמונופולין שלו עניין. זהו מסוג ההתנהגיות הטורפניות שעשויות לחסום חברה אחרת למכור את מוצריה.

דוגמאות

200786עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

קשירה קלאסית קשירת ווינדוס של מייקרוספט לאקספלורור שלה.

קשירה תמחורית זהו מקרה מתוחכם יותר של קשירה. זוהי סיטואציה בה מאפשר בעל המונופולין לקנות המוצרים בנפרד, אך קניית יחד מזכה בהנחה. המקרה הקיצוני של אותו רעיון הוא לתת

בחינם את המוצר השני. בכל מקרה, כל סוגי קשירה אלו נחשבים כקשירה. לדג' חלוקת מקומון של ידיעות

אחרונות יחד עם העיתון

?מתי תיחשב הקשירה להתניית המכירה בתנאים לא מקובלים שככזו אסורה השאלה עד כמה הקשירה איננה מקובלת, תלויה בכל מיני גורמים כמו בסיס הצריכה של

עד כמה ההתנהגות יש בה כדי להעיף–המוצר וכו' אולם בסופו של דבר המבחן הוא תוצאתי החוצה לטווח הארוך חברות אחרות.

רלוונטיות להגדרת השוק ניתן–יש רלוונטיות להגדרת השוק בהקשר זה, כך לדג' קניית מחשב הכולל מסך מקלדת

להתייחס לכך כמוצר אחד או כמה, וההבחנה היא בהתאם לשאה האם יש ביקוש משמעותילמוצרים בנפרד. אם אין ביקוש משמעותי שכזה ניתן לראות בכך מוצר אחד.

"תנאים לא מקובלים" גמרנו, הוא מסיוג במושג שסתום.–מאחר והסעיף הוא חזקה חלוטה, כלומר מה שנכנס

מהו מקובל?בעניין ידיעות אחרונות, נטען כי קשירת מקומון בשוק העיתונות הוא דבר מאוד מקובל - גם

, כי גם כאשר הקטנים, שאינםמעריב עושים וגם הארץ. ביה"ד השתכנע וקביל הטענה )מה שמאוד מגוכך(. ביה"ד קבע שהתניית המכירהמונופול, עושים זאת זה נחשב ל"מקובל"

מאחר ומקובלת איננה חוסה תחת החזקה.

באותו עניין, מאחר וקבע שהתנהגות ידיעות איננה חוסה תחת החזקה, נותחה התנהגותה זו א)א(. כלומר, ניתוח שלא דרך החזקות29תחת סעיף הסל הכללי של ניצול לרעה ס'

החלוטות - מה שדורש פגיעה הסתברותית )"באופן העלול"( וניתוח כלכלי. לאור זאת והמורכבות של הבדיקה הכלכלית, הקייס נמשך זמן רב, מה שאפשר לכלכלן לבחון לאורך

זמן את הטענה האם יש פגיעה או לא. בבדיקתו זו הוא מצא כי אמנם המקומונים של האחרים )הארץ, שוקן, מעריב( אכן קטנו ושל ידיעות עלה, אך טען כי אין קשר סטטיסטי

מובהק בין הקשירה לכך וביה"ד קיבל הטענה. עלה מהניתוח שלו שגם אלמלא חלוקה של מקומונים בחינם, יתר המקומונים היו קטנים גם. הבעייה שהממונה נתן לקייס להימשך הרבה

זמן. אחרת, היה צריך להראות ניתוח תיאוריטי היפותטי בלבד. מאחר ונתן לזה להימשך הרבה זמן אפשר לטעון טענות נגד חזקות. בד"כ הימרחות של קייסים תעבוד לטובת הנתבע,

תלוי בנסיבות ובנתונים אך ככלל זה יהיה לטובת הנתבע.

200787עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

הנחות מטרה

מהן הנחות מטרה מדובר בהנחה שבעל מונופולין נותן ללקוחות, הנחה שהיא פונקציה של עמידת הלקוח ביעד

כלשהו, ספיציפי לו, יעד שתפור לו באופן מיוחד.

דג: 200סיטואציה בה קוקה קולה אומרת לאחת החנויות לה מספקת סחורה, חנות המוכרת

היא200 בקבוקים יותר בשנה - את כל הכמות ה-20בקבוקים בשנה, כי אם היא תקנה תקבל בהנחה.

?מהו החשש, כיצד פוגע בתחרות החשש הוא שאותו מפיץ, אותה חנות, לא תמכור מוצר של חברה אחרת, לצורך העניין פפסי, מאחר ותרצה לעמוד ביעד שהוצב לה, לא שווה לה למכור מוצר אחר אם זה יבוא על חשבון

השגת היעד, ובשל כך תמנע מאחרים להיכנס לשוק או לקיימים הקטנים יותר להתרחב. )מאחר ואינם יכולים להציע את אותה הנחה ותנאים(. הנחה שכזו מאפשרת לפירמה הגדולה

להנציחה את גודלה, היא תמיד תבוא על חשבון האחרות.

?מתי יהיה בסדר לתת הנחת מטרה נוספים )ולא על כל ה20אם לצור העניין, קוקה קולה נותנת לחנות הנחה רק עבור אותם

200.)

הטיפול המשפטי למרות שלא נמצא בחזקות החלוטות, כאשר מישהו עושה הנחה כזו בארץ ובאירופה כמעט

א)א(.29ס'ניתן לתקוף זאת במסגרת ס' הסל. . תמיד חשוף לתביעה

הנחת כמותמהי הנחת כמות

הנחה שניתנת בהתאם לעמידה במדרגות מכירה קבועות.

דג: פריטים10-50. מדרגת מכירות של X מזכה במחיר – פריטים 0-10מדרגת מכירות שבין

...Yמזכה במחיר

ההנחה ניתנת על כל הפריטים שנקנו ולא רק אלו שמהווים עליית מדרגה. כלומר, אם המפיץ – פריטים ועלה למדרגה השנייה 20( וכעת מכר 0-10עמד קודם על המדרגה הראשונה )

הפריטים10 ולא רק על ההפרש בין המדרגות )עבור 20, הוא עבור כל ה-Yההנחה, המחיר הנוספים המהווים עליית המדרגה מהקודמת(

אם ההנחה היא רק עבור הפריטים הנוספים שנקנו ומהווים עליית מדרגה, אז ניתן לעשות) זאת ואין בעייתיות אם ההסדר. זה שקול למעשה בהקשר של הנחת מטרה, למתן ההנחה רק

עבור הנוספים ולא על כל הפרטים שנמכרו(

ההבדל בין הנחת כמות למטרה ההבדל הוא שהנחת כמות איננה תפורה פר לקוח.

הנחת מטרה הנחה שניתנת בשל השגת יעד שהוצב, תפור בהתאם למכירותיו הספיציפיות של200788עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

אותו מפיץ. מדרגות מכירה המפורסמות ואחידות–הנחת כמות היא הנחה שניתנת בשל יעדים כללים

לכל המפיצים.

?האם פוגע בתחרות מעניין ידיעות אחרונות, עולה כי מותר לכאורה לתת הנחות כמות, זה לא אסור, זאת לעומת

היא פחות פוגענית,הנחות מטרה. הסיבה לכך היא שהנחת כמות, שלא כמו הנחת מטרה, ת )ככלזאת ככל שהמדרגות יהיו פחות תלולוודוחקת פחות המתחרים )ספקי( החוצה -

שיותר תלולות למעשה כבר דומה להנחת מטרה, זה הופך יותר ויותר אישי(. כלומר, הנחת מטרה מאחר ותפורה למפיץ, היא יוצרת סיטואציה שמלחיצה אותו להגדיר את הרכישות

מאותו מפיץ, היא מפתה אותו יותר. לעומת זאת, ההנחת כמו, ככל שהמדרגות הן לא , המפיץ לחוץ הרבה פחות50-100, 0-50תלולות, איננה מלחיצה. כך לדג' אם המדרגות הן

ויש לו מוטיבציה הרבה יותר קטנה לקטנות רק מנותן ההנחה ולא מאחרים. אם הוא כרגע לדג' זה לא יגרום לו לא לקנות מאחרים מתוך שאיפה להגיע למדרגה הבאה כי20מוכר

היא יותר רחוקה ופחות מורגשת. אמנם בסיטואציה בה מכירותיו גבוליות אכן יעדיף, אך בכל מקרה הוא לא לחוץ באותה המידה. למפיצים האחרים שאינם המונופול שמעניק הנחות

המדרגה, יהיה קל לחטוף המפיצים שנמצאים במדרגות הנמוכות יותר, יהיה קל לשכנע אותםהרבה יותר מאשר בהנחת מטרה.

פרשת מישלין מונופול צמיגים באירופה, העניק הנחות כמות, ונקבע כי יש לראות בכך ניצול המעמד לרעה

)זאת על אף שכאמור מדובר בד"כ בהנחות לגיטימיות( זאת מכח הוראת חוק הדומה לס'א)א(.29

הסיבה לכך היא שההנחות היו תוך קביעת מדרגות קטנות מאוד כך שלמעשה שקול כמעטלהנחת מטרה.

כל מפיץ, קטן כגדול, לחוץ לעלות מדרגה ולא לעבור ליצרן מתחרה, אפילו לא בקצת כדי לא לרדת מדרגה ולאבד ההנחה על כל הכמות אותה קונה ממישלין. כל מפיץ למעשה נמצא

על הגבול. מעבר לעובדה שהמדרגות היו מדרגות קטנות, מה שהשפיע על ההחלטה היה גם התקופה

הארוכה. בימש קבע כי ככל שתקופת הייחוס ארוכה יותר אז המפיץ יותר לחוץ. אם אומרים אם אתה

קונה כמות כך וכך במשך שנה שלמה אז תקבל הנחה, מאחר ויש חוסר וודאות מה יהיו המכירות והדרישות שלו, אז כאשר בא מתחרה של מישלין ורוצה למכור לו צמיגים הוא לחוץ

יהיה פחות–כי לא יודע אם יעמוד בסוף השנה בכמות. לחפיכך ככל שתק' הייחוס קטנה יותר לחוץ.

( 3 א)ב() 29 האם הנחות כמות יכולות להיכנס לאיסור על אפלייה כאשר הנחת הכמות היא אמיתית, כלומר מדרגות גדולות ותקופת ייחוס קטנה, יוצא שהמפיץ

הכי גדול נהנה ממחירים טובים יותר מאשר מפיץ קטן. הקטן לא יכול לעמוד במדרגות הגדולות ויוצא שמופלה לעומת הגדול. לפיכך מצב כזה אכן יכול להיכנס לאיסור אפלייה, זו

טענה לגיטימית.

להשלים ממקור אחר גם כן ----–--- מפה הרצאת השלמה מתום

200789עורך: אלון בר-אל

הנחת כמו היא הנחה שניתנת בהתאם למדרגות מכירה. ככלל היא מותרת מאחר ואיננה פוגענית, אך זאת בכפוף לשני פרמטרים: מידת תלילות המדרגות ותקופת

הייחס.

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

פרשת משקר וקוקה קולה קוקה קולה העניקה למשקר הנחות כמות ונטען ע"י חברות קטנות כי מדובר באפלייה

לטובה של משקר. טענתה האפשרית של קוקה קולה כנגד טענת האפליה, היא שלא מדובר באפלייה כי

העסקאות אינן "עסקאות דומות" )כפי שדורש הסעיף לאפלייה(. הכמויות הן שונות ולפיכךלא ניתן לראות כאפלייה.

לדעת דיויד הטענה היא טענה נכונה ומעבר לכך, הוגן שמי שקונה יותר יקבל גם מחיר יותרטוב.

הדין הנחה על כמות היא אסורה, וזה נובע בחלקו מכיוון שהקמעאונים הקטנים הם בעליבארה"ב

כוח מאוד חזק בארה"ב ולפיכך הם הצליחו להכניס לתוך החוק את האיסור על כמות.

מפרשת ידיעות אחרונות עולה שלכאורה מותר, נראה שיש לסייג זאת בהתאםכאמור בארץ, לפרמטרים השונים, וניתן לטעון בנסיבות מסויימות כי עולה כדי אפלייה, על אף שטענות הנגד

בעניין משמעותיות. בכל מקרה, ניתן לזהות בארץ סנוניות לאישור תביעה יצוגית לגבי הנחה על כמות שעושה

בעל מונופולין.

.

הסדרת פעולות בעל מונופולין'30 מתן הוראות לבעל מונופולין ס

מסתברת בתחרות או בציבור בשלהממונה יכול לתת הוראות לחברה כאשר יש פגיעה פעילותה.

לדג' הוראות לשיפור האיכות, הורדת מחיר, הפסקת פעילות כלשהי. זאת בלי קשר לשאלת)ג( כולל רשימת חזקות של פגיעה בציבור30דיני ההגבלים העיסקיים. ס'

'31 פירוק מונופולין ס ביה"ד יכול לפרק את המונופולין כאשר ישנה פגיעה מספיק משמעותית בתחרות.

בארץ זה עדיין לא נעשה ובארה"ב זה נעשה מעט כגון חברת הנפט של רוקופלר וגם חברתאי טי אנ טי של הטלפונים.

מיזוגים אנכיים

הטיפול המשפטימהו מיזוג אנכי

מיזוג בין ספק ללקוח, בין ספק למפיץ.

200790עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

הטיפול המשפטי במיזוג אנכי הטיפול במיזוג אנכי מבחינה משפטית זהה לטיפול במיזוג אופקי ופועלים בהתאם למסננות

הקבועות בחוקהאם מדובר במיזוג האם החוק חל על העיסקה

א והחלופות בס' )ראה לעיל במיזוג אופקי(.17 ס' החלטת הממונה

יש להודיע לממונה אם עובר שתי המסננות. הממונה בודק הפגיעה בתחרות אל מולהיתרונות החברתיים והפרו תחרותיים שבמיזוג שלפניו.

כמו במיזוגים אופקיים, גם במיזוג אנכי הממונה יכול לקחת בחשבון יתרונות חברתיים )בשונה משיקול דעתו בהסדרים רגילים ולא מיזוג(, אך אלו יהיו עדיין יותר צרים מאשר שיקולי ביה"ד

כאשר הוא דן באישור הסדר - לדוג' מניעת אבטלה לא שיקול פורמלי של הממונה.

. foreclouser החשש מהרעת תנאי הפירמות הלא ממוזגות

.בשוק של שני ספקים ושני מפיצים 1 ספק א' ב', והמיזוג הוא בין ספק א' ומפיץ א'. –מפיץ א' וב' ושני ספקים –בשוק שני מפיצים

החשש והטענות השונות

oהחשש והטענה כנגד המיזוג החשש הוא שספק א' )הממוזג עם מפיץ א'( יפגע במפיץ ב', בכדי להיטיב עם מפיץ א'.

כלומר, לא יספק לו סחורה, יעלה מחיר וכו'.o

טענת החברות המתמזגות ניתן לטעון כי כל עוד יש את ספק ב' בשוק, ובהנחה והוא מספיק גדול לעמוד בתחרות

אז אין סיבה שמפיץ ב' יפגע.–עם ספק א'

oטענת הנגד ספק ב' יכול להחליט לנצל המצב ולהרע את מצבו של מפיץ ב' בכך שיעלה המחיר

למעשה העלאת עלויות היריב כלומר ספק א' מצליח לגרום לכך שספק–שדורש ממנו ב' גם יעלה את המחיר ובהתאם לכך גם למפיצים א' וב'. בתרחיש הזה הצרכנים ישלמו

יותר מכיוון שעלויות המפיצים עלו ולכן גם המחיר הסיטונאי יעלה.

oטענת החברות מקום וספק ב' אכן יעלה המחיר למפיץ ב', הרי שיהיה אינטרס לספק א' להוריד המחיר

ולגנוב את מפיץ ב'. כלומר, בסופו של דבר המצב יחזור למצב המקורי ואין פגיעהבתחרות. לפי הגישה הזו הטענה של העלאת עלויות היריב איננה רצינית.

לסיכום:המיזוג האנכי בשוק זה בסופו של דבר לא פוגע )שלא כמו הסדר הפצה בלעדית(.

ספק ב' הוא קטן מידי בכדי לספק את צרכיוהמצב היחיד בו יהיה פוגע הוא כאשר של מפיץ ב'.

200791עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

.ספק אחד ושני מפיצים 2סיטואציה בה בשוק של ספק אחד ושני מפיצים, מתמזג הספק עם מפיץ א'.

דוגמאות.התנגדות הממונה כי בז"ן ימכרו ישירות את הדלק.התנגדות הממונה שחברת חשמל תשווק ישירות את החשמל לבתים .חברת מודגל שהתמזגה עם מפיץ והייתה מונופול בתחומה

החשש מפיץ א' הופך למונופול מאחר ואין עוד ספקים בשוק. )זאת במידה והספק לא ימכור יותר

למפיץ ב' בשל המיזוג(

האם המיזוג פוגע בתחרות?

.אין פגיעה בתחרות מאחר ובפועל אין הבדל ביחס למצב הרגיל בשוק שכזה בכדי לבדוק אם המחיר לצרכן יעלה בשל המיזוג, יש לבדוק מה יהיה המחיר בשוק שכזה )ספק אחד ושני מפיצים( ללא מיזוג. בשוק זה, המחיר למעשה יהיה מחיר מונופוליסטי,

המחיר בשוק יהיה דומה למחיר שהיה אם הספק היה גם המפיץ בעצמו. הספק הוא מונופול, הוא ספק יחיד, ככזה יכול להרשות לעצמו לגבות מחיר גבוה, מחיר מונופוליסטי, הוא יגבה

מהמפיצים כזה מחיר, שבסופו של דבר ישתקף במחיר לצרכן שהיה אם הוא היה גם ספק וגם המפיץ. לפיכך, הרי שבעצם אין הבדל בין מצב זה למצב בו התמזג עם אחד המפיצים.

המחיר הזה לא אמור להשתנות באותו שוק. הוא עדיין ישאר המחיר המונופוליסטי לצרכן וזהלא ישתנה ביחס למצב הרגיל.

לא רק שאין פגיעה, אלא שאף המחיר עשוי לרדת יתרה מזאת, המחיר עשוי אף להיות נמוך יותר מהמצב הרגיל בשל הורדת העלות השולית-

לפני המיזוג, הצרכנים סבלו ממחיר גבוה שנבע הן מהמחיר הגבוה שדרש הספק מהמפיצים בהיותו מונופול, מחיר הגבוה מעלותו השולית מן הסתם, והן המחיר שהוסף על זה ע"י

המפיצים. )בעיית המרווח הכפול( המיזוג למעשה מבטל את בעיית המרווח הכפול. כאשר הספק והמפיץ ממוזגים, היינו הספק למעשה הוא המפיץ בעצמו, גם אם הוא מוכר באותו

מחיר שהיה מוכר בשוק הרגיל, הרי שעכשיו אין על מחיר זה התוספת שהיה מוסיף עליההמפיץ. במילים אחרות, המחיר יהיה נמוך מאחר ועלויותיו כמפיץ נמוכות יותר.

באילו עוד היבטים תחרותיים עשוי המיזוג לפגוע? – מעבר לשאלת הפגיעה במחיר מעבר לשאלת המחיר, כאשר כתוצאה, כאשר מפיץ ב' מסולק כתוצאה מכך מהשוק

מהמיזוג מפיץ ב' מסולק מהשוק, נפגעת התחרות בהיבטים אחרים כמו איכות השירותוהמגוון. כלומר, גם אם נאמר שהמחיר לא נפגע, תיתכן פגיעה בתחרות בהיבטים שונים.

האם הטענה שהמיזוג איננו פוגע במחיר התחרותי נכונה גם כאשר במצב הרגיל הייתה בעיית התחייבות?

אם במצב הרגיל לפני המיזוג, בשוק של ספק אחד ושני מפיצים, יש לספק בעיית התחייבות, אז המיזוג כן פוגע במחיר לצרכן. הסיבה לכך היא שהמיזוג פותר את בעיית ההתחייבות )בעיה

שלמעשה טובה לצרכן(. כאשר הספק והמפיץ הם אחד, אין לספק מוטיבציה לתת למפיץ האחר תמריץ על חשבון

האחר, כי כעת הוא ממוזג עם האחר. הם אותה חברה.

200792עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

החשש מיצירת חסמי כניסה/עידוד סילוק הנחנו שכתוצאה מהמיזוג לא צומצמו הפירמות( Foreclosureכאשר דיברנו על החשש ממקודם, )

הקיימות ולא נוצרו חסמי כניסה. כלומר, הטענה כי המיזוג האנכי לא פוגע בתחרות הניחה כי המיזוג לא הביא לסילוק פירמות או חסמי כניסה. אך זה בהחלט עשוי להביא למצב שכזה, תלוי

בשוק הנדון

סילוק / חסימת ספקים בשוק של כמה ספקים, ייתכן מצב בו כתוצאה ממיזוג אחד הספקים עם מפיץ, המפיץ האחר

יצטמק אף עד כדי היעלמותו. מצב בו מפיץ א' יפסיק לקנות מספק ב' וכתוצאה מכך ייפגע מאודספק ב' עד כדי היעלמותו.

בעקרון, ייתכן כי גם לאחר המיזוג בין ספק א' למפיץ א', מפיץ א' ימשיך לקנות מספק ב' בשל שיקולים שונים, כמו למשל במצב בו לספק ב' יש מוצר ייחודי שמפיץ א' לא יכול לוותר עליו. אך

ייתכן גם מצב בו כתוצאה מהמיזוג, מפיץ א' לא יצטרך אלא את שירותיו של ספק א' בלבד, במצב זה, אם אותו מפיץ הוא מפיץ משמעותי, ייתכן כי ספק ב' יעלם מהשוק משזה יפסיקלקנות ממנו. במצב זה, בשל הפגיעה בשוק הספקים, יפגע בהמשך גם המחיר התחרותי.

סילוק / חסימת מפיציםייתכן מצב בו מפיץ ב' יעלם מהשוק או יצטמצם מאוד בשל המיזוג בין מפיץ א' לספק א'.

כך לדג' אם כושר היצור של ספק א' מוגבל לסיפוק צרכיו של מפיץ א'. במצב זה, אם מפיץ א' לא יוכל לספק צרכיו של מפיץ ב', מפיץ ב' עלול להיפגע ולהצטצמצם בשל יכולת קטנה יותר. מעבר לכך, בשל אותה סיבה ספק ב' עשוי להעלות המחיר למפיץ ב' )כי לזה אין אלטרנטיבה

וחייב לקנות ממנו, לכל הפחות את היתר שלא יכול לספק א'( מה שיביא בסופו של דבר לעלייתהמחיר.

הקלה על קרטל ספקים טענה נוספת שעולה היא שמיזוג אנכי יכול להקל על קרטל בין הספקים, מאחר ומהווה למעשה

הסדר חילופי אינפורמציה בנסיבות מסויימות.

:דוגמא200793עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

תנובה ושטראוס מוכרות לשופרסל ולקואופ. מיזוג בין תנובה ושופרסל דומה למעשה למצב שלהסדר

חילופי אינפורמציה בין תנובה לשטראוס. זאת מאחר ואם שופרסל קונה משטראוס, ושופרסל ממוזגת כעת עם תנובה, תנובה מיד יודעת מה המחיר ששטראוס גובה משופרסל. מאחר וכך,

לשטראוס שמתחרה עם תנובה בשוק הספקים, תיהיה פחות מוטיבציה לסטות ממחיר קרטליסטי, שכן מקטין את הרווח לטווח הקצר מחטיפת נתח שוק, שכן מקטין את זמן התגובה

של תנובה וחיתוך המחירים מצדה כתגובה. )מקום ושטראוס תהיה מעוניינת לסטות מהמחיר הקרטליסטי ולחטוף נתח שוק, היא תבחר

לעשות זאת רק דרך הנחה לקואופ ולא לשופרסל(

הטענה תלויה בכך ששטראוס, בנסיבות אלו, היא תהיה החברה מחוללת התחרות, מאחרוהמיזוג מקטין את האגריסיביות שלה.

סיוע לספק לאכוף לעקוף איסור אפליה הטענה היא שמיזוג אנכי מאפשר לספק בעל מונופולין לעקוף איסור האפליה שחל עליו. זה מאפשר לו להתמזג עם מפיץ זול, להפלות אותו ביחס לאחרים, ולטעון כי יכול לעשות זאת

מאחר והם למעשה חברה אחרת.

?האם יש איסור הפלייה במקרה שכזה

גם אם יש איסור על הפליה שכזה שמטיל הממונה על בעל מונופולין האם יש לו ? משמעות למעשה

יש לו משמעות רק כאשר הבעלות של הספק על המפיץ היא חלקית. אם הבעלות היא מלאה, אז גם אם יחילו את האיסור להפלות בנסיבות אלו, בפועל אם הספק רוצה לתת מחיר זול למפיץ הממוזג איתו, אז גם אם יחילו עליו החובה לגבות ממנו אותו מחיר גבוה

שגובה מהמפיצים האחרים, אז הוא יעשה זאת, ומאחר והכיס אותו כיס, בסוף זה לא משמעותי והקיזוזים הנדרשים ייעשו. לפיכך, גם אם יהיה איסור להפלות הוא יהיה בעל שיניים

רק כאשר הבעלות של הספק במפיץ היא חלקית. אז לא ניתן לומר שהכיס אותו כיס, ולא ניתן יהיה לעשות העברות כספים ככל העולה על רוחו, מאחר ובעלי מניות המיעוט יעצרו

זאת. הם יעמדו על כך שהעסקה תהיה אמיתית ויתקפו עיסקאות למיניהם דרך דיניהתאגידים.

יתרונות חברתייםניתן לבקש מהממונה לאזן את היתרונות החברתיים של המיזוג למול טענות הנגד. יתרונות כגון:

.שיפור הקורידנציה בין הספק ללקוח המיזוג מייעל את עבודת החברות הממוזגות ויכול להביא להורדת המחיר לצרכן.

.מאפשר הסרה בעיית המרווח הכפול מאחר והספק והמפיץ הם כעת אחד, אין כפל עלויות על העלות השולית. . ראינו )לעיל(

מאחר וישנם יתרונות חברתיים למיזוגים, מטפל בהם החוק בצורה יותר מקלה מאשר בהסדרים.

200794עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

להוסיף:עלויות קבועות משפיעות על ההחלטה אם להיכנס לשוק, אך משנכנס העלויות הקבועות לא

משפיעות )בהנחה ונתונות ולא משתנות(

200795עורך: אלון בר-אל

הגבלים עסקיים ד"ר דוד גילה

הבהרה לגבי תחולת פטור הסוג לפגיעות קלות ערךפטור הסוג לפגיעות קלות ערך חל במצבים הבאים:

א(2על הסדר אופקי / אנכי הנכנסים תחת( ב(:2על הסדר אופקי חל, הנכנס תחת(

)ב(, ולכן אי אפשר למעשה להציל2הפטור לא חל, מאחר והפטור כולל אותן החלופות של ההסדר.

ב(2על הסדר אנכי החוסה תחת( )ב(, לא הגיוני שלא2לפי הגישה המאוחרת, אם מקבלים הגישה שהסדר אנכי יכול להיכנס ל

יוכל לחול עליו פטור הסוג ולפיכך הסדר אנכי נהנה מפטור הסוג.

200796עורך: אלון בר-אל