UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTINFACULTAD DE DERECHO

Curso:Derecho ComercialDocente: Dr. Jos Felipe Mlaga Cruz.Tema:IURIS OMNES Nueva pocaRevista de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.Integrante:Mendoza Hirpanocca, Dania Eveling

GRADO: 5to C

Arequipa- Per2015

NDICELOS TRES ERRORES DE HEGEL51. Constitucin interna por s.52. La soberana interior del estado.6El poder del prncipe9LA ELECCIN DEL MONARCA.9I.La eleccin por el pueblo.9II.La sucesin del monarca10La necesidad tica.10I.La ciencia de lo tico.10II.La quiebra de la ciencia tica.11III.Una libertad otorgada cientficamente13El poder legislativo14I.Poder constituyente y poder legislativo.14II.La representacin estamental.15III El problema de la voluntad general.16IV La crtica de la representacin democrtica.17La opinin pblica.19RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO, PENAS OBLIGACIONALES27 YFRAUDE A LA LEY.Introduccin27i. La necesaria comunicacin escrita para la eficacia de la27 resolucin de pleno derecho.ii. La resolucin contractual y el cumplimiento de la 31obligacin como alternativas excluyentes2.1 La Nulidad del Pacto312.2 Las Cuotas no Vencidas como Penalidades332.3 El Fraude a la Ley34LA AMBIGUA CONCURRENCIA DE CIERTOS ATRIBUTOS LEGALES 36EN EL CASO FORTUITOI. La decisin casatoria.36II. Puntos objeto de comentario:39A. El sistema de responsabilidad civil aplicable en el presente caso.39B. De la aplicacin indebida del artculo 1972 del cdigo civil peruano:42C. Estudio de la inaplicacin del artculo 1973 del cdigo civil.45D. Criterios para determinar el contenido indemnizatorio.46LA APLICACIN DEL PROCEDIMIENTO DE TERMINACIN ANTICIPADA 48EN EL DISTRITO JUDICIAL DE AREQUIPAResumen48Introduccin481.Proceso de terminacin anticipada481Consideraciones generales481.1Finalidad491.2rgano jurisdiccional competente491.3Reglas de trmite:491.3.1De la postulacin491.3.2Del procedimiento491.3.3Facultades del juez.501.3.4Participacin de otros sujetos procesales.501.3.5Efectos del proceso.502.Procesos de terminacin anticipada en el distrito judicial de Arequipa502.1Tipos de audiencia.502.2Tipos delictivos.502.3Sentido de las decisiones judiciales.50EL DESARROLLO SUSTENTABLE COMO DERECHO HUMANO51Resumen51Introduccin51LA SUSPENSIN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMO 53MEDIDA CAUTELAR EN SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDICIALResumen53Introduccin532.Concepto y alcances de la suspensin del acto administrativo53LA EXCEPCION DE CONVENIO ARBITRAL EN EL PROCESO LABORAL55Resumen55Introduccin55Excepcin de convenio arbitral55El carcter irrenunciable de los derechos laborales56Materia que pueden someterse a arbitraje56Derechos laborales indisponibles57V.a.- En la Corte Suprema.-57V.b.- En las Cortes Superiores.-57NECESIDAD DE LA PRISIN PREVENTIVA59Resumen 59Introduccin592.La Prisin Preventiva en el NCPP603.Legitimacin y presupuestos61CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES62 RESUMEN EJECUTIVO DEL TRABAJO67

LOS TRES ERRORES DE HEGEL

Jos J. Jimnez SnchezEste texto es un comentario de los pargrafos 272-320 de la Filosofa del Derecho de Hegel. En ellos Hegel trata de preservar un orden de libertad. Con esta finalidad disea una ciencia del estado a la que acompaa un desarrollo constitucional de tintes autoritarios, que puede considerarse como inadecuado para un mundo presidido por el principio de la libre subjetividad. En su propsito, Hegel comete tres errores: la soberana interior, el poder legislativo y la soberana exterior, de los que el fundamental es el primero. Hegel defiende que la soberana slo puede recaer en un individuo, el monarca constitucional, y no en el pueblo, lo que le impedir construir una concepcin democrtica del poder, al mismo tiempo que tratar de preservar la libertad individual en un orden jurdico-poltico de carcter autoritario.

1. Constitucin interna por s. I. Constitucin legal y constitucin real. Antes de introducirnos en el anlisis de la naturaleza del concepto de constitucin, no debe olvidarse que la constitucin es algo ms que un objeto de pensamiento, es tambin aquello con lo que la misma ha de estar en consonancia, esto es, el pueblo al que se da, el modo y la cultura de su autoconciencia, en la que reside su libertad subjetiva y en consecuencia la realidad de la constitucin As pues, el concepto de constitucin la constitucin desde un punto de vista jurdico- y la constitucin real la poltica- pueden o no estar de acuerdo. Esto es lo que explicara, por ejemplo, el fracaso de Napolen en Espaa, quien quiso dar a priori una constitucin a los espaoles, lo que tuvo consecuencias suficientemente desalentadoras. Porque una constitucin no es algo que meramente se hace: es el trabajo de siglos, la idea y la conciencia de lo racional, en la medida en que se ha desarrollado en un pueblo Es decir que no tiene por qu triunfar una constitucin simplemente por ser ms racional que la anterior, sino que la vigencia de la misma requiere que tal constitucin est en armona con el espritu de ese pueblo. Sin embargo, si la nueva constitucin no tiene ningn significado ni valor para ese pueblo, si la masa [no] est penetrada por una representacin tal -la de la nueva constitucin-, su fracaso est asegurado.II. Divisin de poderes: independencia o diferencia. El primer problema con el que se enfrenta al hablar de la constitucin interna por s, se refiere a la divisin de poderes. La naturaleza del concepto de constitucin exige que se piense que cada uno de los poderes es en s mismo la totalidad, porque contiene en s la actividad de los otros momentos y porque, al expresar stos la diferencia del concepto, se mantienen en su idealidad y constituyen un nico todo individual, lo que facilitar un estado de paz, en el que todas las ramas de la vida civil subsisten, pero cuya subsistencia una al lado de la otra y una fuera de la otra, procede de la idea del todo . La consecuencia inmediata de este planteamiento es que hay que entender correctamente la separacin de poderes, pues si no se hiciera as, podra quebrar la unidad del estado. Por eso insistir en que la totalidad est presente en cada uno de ellos. La separacin de poderes es necesaria (notwendig), pero hay que tomarla en su sentido verdadero, pues slo as servira como garanta de la libertad pblica . Por eso entender la separacin como diferencia y no como absoluta independencia . Si se piensa la separacin como independencia, entonces la relacin entre esos poderes habra de entenderse como mutua limitacin, como algo negativo, lo que conducira a creer que existe una contraposicin entre ellos y, por consiguiente, a perseguir que de su contrapeso resulte un equilibrio. Independencia exige, por tanto, limitacin, aunque de este modo se eliminara la unidad del estado. Sin embargo, su concepcin de la separacin como diferencia permite que cada uno de ellos forme en s mismo un todo y contenga en s a los otros momentos, con lo que se lograra una unidad viviente. Es decir, cada uno de los poderes no existe en s mismo, sino que lo hace al tiempo de los otros. Entre ellos no existe una relacin mecnica, sino orgnica, en la que lo que se relaciona no son partes sino miembros, cada uno de ellos conserva a los otros al cumplir su funcin en su propia esfera. Se trata, por tanto, de un cuerpo orgnico, con una sola vida que abarca cada uno de los momentos, sin que exista una vida diferente en cada uno de ellos, ya que si alguno se separara del todo Slo encontrara la muerte. De esta manera se evitara la lucha entre los distintos poderes, fundamentalmente entre el legislativo y el ejecutivo, que es lo que presidi las relaciones entre ellos durante la Revolucin Francesa, y que condujo inevitablemente a situaciones de violencia.

2. La soberana interior del estado. I. Soberana como voluntad poltica racional. El concepto de soberana responde al mismo principio que preside el concepto abstracto de voluntad, esto es, la unidad de lo indeterminado universal abstracto- y lo determinado particular. Los momentos del concepto son tres, universalidad -s mismo-, particularidad determinacin de la universalidad, esto es, lo negativo de s mismo- y la individualidad la determinacin que permanece en lo universal al permanecer consigo mismo. As pues hay que entender el concepto abstracto de voluntad como la negatividad que se refiere a s y por lo tanto como universalidad que se determina a s misma a la individualidad, en la cual toda particularidad y determinacin est eliminada; es el fundamento absoluto que se determina a s mismo . Del mismo modo, la soberana la voluntad poltica, la absoluta decisin, que es la idealidad de toda legitimacin particular, no puede ser sino el fundamento absoluto que se determina a s mismo. Ahora bien, la soberana no puede confundirse con el mero poder o vaco arbitrio, pues la soberana voluntad poltica racional- no es despotismo. As mientras que en el despotismo, la ley est ausente y la voluntad particular como tal, sea la de un monarca o la de un pueblo (oclocracia), rige como ley, o, mejor dicho, en lugar de la ley , la soberana constituye, por el contrario, en una situacin legal y constitucional, el momento de la idealidad de las esferas y asuntos particulares, o sea, la expresin de que estas esferas no son independientes, autnomas en sus fines sino que estos fines y modos de actuar estn determinados por el fin del todo el bien del estado . Tambin es diferente la manera en que se comporta el pueblo en ambos sistemas, pues en un estado desptico, aqul acta nicamente como masa destructora que se opone a la organizacin, mientras en un sistema orgnico, la multitud hace prevalecer sus intereses de un modo que se adecua al derecho y al orden .II. Soberana como voluntad absoluta de uno. La soberana que en su primer momento es universalidad, slo existe como la subjetividad que tiene certeza de s misma, y como la autodeterminacin abstracta de la voluntad en esa medida carente de fundamento-, en la que reside la decisin ltima. Es lo individual del estado como tal, que slo entonces es uno. Pero la subjetividad est en su verdad slo como sujeto, la personalidad slo como persona, y en la constitucin que ha alcanzado la racionalidad real, cada uno de los tres momentos del concepto tiene una configuracin separada, efectivamente real por s. Este momento del todo que tiene la absoluta decisin, no es por tanto la individualidad en general, sino un individuo, el monarca . La constitucin que ha alcanzado la racionalidad real posee los tres momentos del concepto, en la que alcanzan una configuracin separada: la universalidad s mismo- del poder legislativo, la determinacin de la universalidad negativo de s mismo- del poder gubernativo y la autodeterminacin permanecer consigo-, es decir, la determinacin que se refiere a s y por tanto como universalidad que se determina a s misma a la individualidad. Este tercer momento es el momento de la decisin ltima -la absoluta decisin-, propia del poder del prncipe, al que califica de poder soberano y decisivo , as como con la subjetividad idntica con la voluntad sustancial , es decir, un yo que es al mismo tiempo lo ms individual y lo ms universal.En su argumentacin importa ahora sealar la caracterizacin que realiza de lo individual como lo uno, esto es, la transformacin del tercer momento del concepto, la individualidad, en lo uno, que no es sino un individuo, el monarca. A pesar de que califica como difcil entender la voluntad soberana el yo quiero- como persona , parece que en su caso es justamente lo contrario, la entiende con suma facilidad, pues afirma que la personalidad y en general la subjetividad, en cuanto infinito referirse a s mismo, slo tienen verdad, y ms an su verdad prxima e inmediata, como persona, como sujeto existente por s, y lo que existe por s es necesariamente uno. La personalidad del estado slo es efectivamente real como una persona, el monarca. En definitiva, la cima del sistema se encuentra en la voluntad soberana del monarca. Defiende como soberano una persona fsica y no una persona moral, pues una llamada persona moral, la sociedad, la comunidad, la familia, por muy concreta que sea en s misma, tiene la personalidad slo como un momento, slo de un modo abstracto: no ha alcanzado en ella la verdad de su existencia. Esta afirmacin conduce a plantear una posible incongruencia en su planteamiento que culminar en lo que podra llamarse el primer error de Hegel. No se entiende bien por qu el concepto de soberana puede transcurrir por sus tres momentos y finalizar en la individualidad como uno, y la persona moral slo pueda tener la personalidad en el primer momento, de modo abstracto, sin que pueda salir del mismo. Si la razn fuera su abstraccin, parece evidente que el concepto de soberana lo es an ms. As pues, la razn ha de encontrarse en otro lugar, en su caracterizacin negativa de la soberana popular frente a la consideracin positiva de la soberana existente en el monarca. La soberana del pueblo es uno de los tantos conceptos confusos que se basan en una catica representacin del pueblo. El pueblo, tomado sin sus monarcas y sin la articulacin del todo que se vincula necesaria e inmediatamente con ellos, es una masa carente de forma que no constituye ya un estado y a la que no le corresponde ninguna de las determinaciones que nicamente existen en un todo formado y organizado: soberana, gobierno, tribunales, autoridades, clases, etc. Al surgir en un pueblo el momento que corresponde a una organizacin, a la vida del estado, aqul deja de ser la indeterminada abstraccin que se denomina con la palabra pueblo en la representacin meramente general, en un pueblo que no se encuentre en la situacin no desarrollada en la que son posibles las formas de la democracia , ni en ninguna otra situacin arbitraria e inorgnica, sino que se piense como una verdadera totalidad orgnica, desarrollada en s misma, la soberana existe como personalidad del todo, y sta, en la realidad que corresponde a su concepto como la persona del monarca. Si reformulamos sus apreciaciones, constataremos que se concluye en una direccin, cuando cabra hacerlo tambin en otra, y Hegel lo hace en las dos. Esto constituye en mi opinin ese primer error de Hegel, al que antes me he referido. Su razonamiento comprende varios pasos. Primero, parece claro que el pueblo tomado sin la articulacin del todo es una masa carente de forma, por lo que no puede constituir un estado; tampoco le corresponden las determinaciones propias de un todo formado: soberana, gobierno, etc. Segundo, esa articulacin del todo slo es posible si se toma al pueblo formalmente, es decir, si se dota de forma, que es lo que sucede cuando en un pueblo surge el momento de la organizacin, de manera que el pueblo deja de ser una abstraccin indeterminada. Tercero, en un pueblo que se piense como verdadera totalidad orgnica, como un todo articulado, la soberana existira como personalidad del todo, y sta, como la persona del monarca. El problema se encuentra en la conclusin, es decir, cabra preguntarse si de las dos premisas se obtiene necesariamente la conclusin de Hegel o bien, si de las mismas cabra obtener otra diferente. Parece claro que el pueblo bajo una constitucin, esto es, dotado de forma, dejara de ser mera abstraccin, estara determinado bajo la forma que requiere un estado, que tendra, por tanto, soberana. Si la misma ha de entenderse o no como la soberana del monarca es algo que puede discutirse. Hasta ahora, Hegel ha argumentado a favor de una soberana individualizada en el monarca, aunque ms adelante apuntar en una direccin contraria al afirmar que un pueblo no es inmediatamente un estado, en tanto que el mismo constituye la realizacin formal de la idea en ese pueblo. As pues, su sustancialidad, su universalidad puede alcanzar objetividad en las leyes que se d, de modo que sea en s y por s, esto es, que en las mismas alcance individualidad al permanecer consigo, al alcanzar una determinacin en lo universal. Si esto fuera as, entonces la individualidad de la soberana no tendra por qu alcanzarse slo y exclusivamente en el monarca, sino que sera factible pensar el estado como la misma individualidad y al pueblo como soberano. Es decir que la individualidad de la soberana podra lograrse en un pueblo en el que la idea se hubiera realizado formalmente. Las consecuencias de este planteamiento tiraran por tierra las determinaciones ticas que realiza Hegel, especialmente las que se refieren al poder del prncipe y la representacin estamental.El poder del prncipe. La justificacin de tal poder se encontrara, pues, en que el momento de la decisin ltima de la voluntad que se determina a s misma no surge por s como momento orgnico del estado es necesario que haya una cima individual, la unidad decisiva de un jefe , aunque esa cima debe estar constituida de manera que la particularidad del carcter no sea significativa, por lo que en una monarqua correctamente organizada el aspecto objetivo corresponde exclusivamente a la ley, a la cual el monarca slo tiene que agregarle el subjetivo yo quiero . A partir de aqu se enfrentar con varios problemas.La eleccin del monarcaI. La eleccin por el pueblo. La defensa de la eleccin del monarca por el pueblo procede de la comprensin de la voluntad como capricho, opinin y arbitrio de la multitud. Esta determinacin, rige de un modo fundamental en la sociedad civil, pero no es el principio del estado y se opone a la idea de la eticidad. Fries haba sostenido que en el pueblo en que reine un autntico espritu comn todos los asuntos de inters pblico recibirn su vida desde abajo, del pueblo. Sin embargo, la ciencia del estado no puede basarse en la contingencia subjetiva de la opinin y el arbitrio, pues se disolvera en la confusin del corazn, la amistad y el entusiasmo la rica articulacin de lo en s mismo tico, el estado, sino que ha de hacerlo en el desarrollo del pensamiento y del concepto, en la razn. As pues, frente a la particularidad de la opinin, en tanto que lo verdadero mismo no puede ser conocido, sino que aquello que cada uno deja surgir de su corazn, de su sentimiento y de su entusiasmo respecto de los objetos ticos, particularmente del estado, el gobierno y la constitucin , Hegel opondr el derecho sustancial [la sustancia del derecho y de lo tico...] los mandamientos de la eticidad y del estado, es decir, lo universalmente vlido y reconocido , una ley existente en s y por s, elevada por encima de la forma subjetiva del pensamiento, pues la ley es la razn de la cosa . De ah que sostenga que aunque el reino electivo parezca ser la representacin ms natural, es la ms prxima a la superficialidad del pensamiento. As pues, en un reino electivo, la naturaleza de la situacin por la que la voluntad particular se convierte, en ltima instancia, en lo decisivo, transforma la constitucin en una capitulacin electoral, es decir en una entrega del poder del estado a la discrecin de la voluntad particular, de la que surge la transformacin de los poderes particulares del estado en propiedad privada, el debilitamiento y la prdida de la soberana del estado, y por consiguiente la disolucin interior y el aniquilamiento externo .

II. La sucesin del monarca. Frente a la eleccin por el pueblo, Hegel defiende que quien est destinado a la dignidad de monarca lo est de un modo inmediatamente natural por el nacimiento, esto es, que el derecho de nacimiento y el derecho hereditario constituyen el fundamento de la legitimidad [del monarca], no slo en un derecho meramente positivo, sino en la idea misma. Se trata de un derecho que existe en y por s como una necesidad sentida y como necesidad de la cosa. Esto explicara que los hombres se dejen gobernar, y no en contra de sus propios intereses, sino por su propia necesidad, [...por] el poder interno de la idea que los obliga. Es decir, Las garantas que se reclaman para la estabilidad de la sucesin y en general del poder del prncipe las proporcionan las instituciones. Como garantas subjetivas pueden considerarse el amor del pueblo, el carcter, el juramento, el poder, etc.; pero si se habla de constitucin, de lo nico de que se trata es de garantas objetivas, es decir de las instituciones, los momentos que se limitan y condicionan de un modo orgnico. La libertad pblica y el carcter hereditario del trono son pues garantas recprocas, porque la libertad pblica es la constitucin racional y el carcter hereditario del prncipe es [...] un momento incluido en el concepto de la constitucin . La sucesin no depende, por tanto, de la arbitrariedad o voluntad particular, sino que est garantizada en tanto que es una institucin como momento de la constitucin racional; una institucin querida por la voluntad en y por s, por la razn. Esto no puede explicarse sino desde su concepcin de la necesidad tica.La necesidad tica.I. La ciencia de lo tico. Hegel aborda las leyes ticas como determinaciones de la idea de la libertad, por lo que lo tico en tanto que sistema de estas determinaciones de la idea constituye su racionalidad. As pues, la libertad o la voluntad existente en y por s que se presenta como lo objetivo, tiene en esas leyes, como sus determinaciones, su representacin, su figura fenomnica y su realidad. Al mismo tiempo, estas determinaciones son deberes que ligan, la voluntad subjetiva, individual. De esta manera consigue que la doctrina tica del deber no quede reducida al vaco principio de la subjetividad moral, sino que la inserta en el desarrollo sistemtico del mbito de la necesidad tica. Es decir, las leyes ticas en tanto que determinaciones de la idea de la libertad se obtienen como relaciones necesarias, y son efectivamente reales en toda su extensin en el estado. La consecuencia evidente de esta ciencia de lo tico es que mediante ella se logra establecer cules sean las determinaciones de la idea de la libertad, sin que las mismas dependan de un principio subjetivo. Lo dir de una manera difana en el pargrafo 149 en el que abordar la cuestin del deber desde dos perspectivas, como limitacin y como liberacin. As afirma que desde la primera: El deber que obliga slo puede aparecer como una limitacin frente a la subjetividad indeterminada o libertad abstracta, y frente a la voluntad natural o a la voluntad moral que determina a su arbitrio su indeterminado bien Es decir, la ciencia de lo tico permite establecer las obligaciones a las que han de sujetarse los individuos, y esto lo han de hacer desde los dos espacios de libertad reconocidos hasta ahora por el derecho abstracto y la moralidad. La libertad del derecho abstracto, la libertad abstracta, y la arbitrariedad de la moralidad han de decaer ante la obligacin que supone el deber tico. Desde esta perspectiva, ese deber se piensa como una limitacin de tales libertades que en el fondo no son sino realizaciones incompletas de la idea de libertad. Pero en realidad para Hegel esas limitaciones se caracterizan como racionales, si se entiende lo racional como universalidad abstracta, exterior y no como racional inmanente, que es de lo que se trata. Para Hegel, la libertad adquirir su desarrollo pleno en la eticidad y en las determinaciones que desde la misma se alcancen, por lo que los deberes que de manera cientfica lleguen a establecerse como determinaciones de lo tico no habrn de contemplarse como una mera limitacin, sino que en los mismos se encuentra la realizacin de la idea de libertad. As dir que El individuo tiene por el contrario en el deber su liberacin, por una parte, de la dependencia en que est en el impulso meramente natural y de la opresin que sufre en cuanto particularidad subjetiva en las reflexiones morales del deber ser y del poder ser, por otra parte, de la subjetividad indeterminada que no alcanza la existencia y la determinacin objetiva del actuar y permanece en s misma carente de realidad. En el deber el individuo se libera y alcanza la libertad sustancial . El deber que ha sido establecido cientficamente nos permite liberarnos, por tanto, de la opresin de nuestra particularidad subjetiva y de la indeterminacin de la libertad abstracta, y as alcanzar la libertad sustancial en el deber, esto es, en el estado, una libertad que no es, por consiguiente, ni la de la moralidad ni la del derecho abstracto. Pero esto no quiere decir que se rechace el inters particular, sino slo que ha de articularse con lo universal Al cumplir con su deber el individuo debe encontrar al mismo tiempo de alguna manera su propio inters, su satisfaccin y su provecho, y de su situacin en el estado debe nacer el derecho de que la cosa pblica devenga su propia cosa particular. El inters particular no debe ser dejado de lado ni reprimido, sino que debe ser puesto en concordancia con lo universal. De acuerdo con lo que vimos en el par. 149, el deber no es sino liberacin, en el deber el individuo se libera y alcanza la libertad sustancial. Se tratara, entonces, de desarrollar las relaciones que resultan necesarias para la idea de libertad . Ante este problema Hegel afirma que Respecto de lo tico slo hay por lo tanto dos puntos de vista posibles: o se parte de la sustancialidad o se procede de modo atomstico, elevndose de la particularidad como fundamento. Este ltimo punto de vista carece de espritu, porque slo establece una conexin mientras que el espritu no es algo individual, sino la unidad de lo individual y lo universal . Esto ya lo haba sostenido con anterioridad al decir que en la sustancialidad tica ha desaparecido toda voluntad particular y toda conciencia moral propia del individuo que pudiera ser por s y contraponrsele. As pues, la subjetividad, que constituye el campo de existencia del concepto de libertad (par. 106) y que en el punto de vista moral an se diferenciaba de este concepto suyo, es en el mbito de la eticidad la existencia adecuada a ese concepto . La consecuencia de este planteamiento es la disolucin de la subjetividad en el terreno de la eticidad, que ser en la constitucin del estado fin y realidad de la universalidad sustancial y de la vida pblica consagrada a ella.II. La quiebra de la ciencia tica. Si este planteamiento fuese acertado habra resuelto las dificultades que conlleva el establecimiento de un orden social en el que se respete la libertad, esto es, un orden social de libertad, pero en mi opinin su argumentacin le llevar a establecer determinaciones jurdico-polticas que podemos considerar como discutibles e incluso errneas. Esto es, el desarrollo constitucional que realiza desde la ciencia del estado que propone, no es quiz el ms adecuado a un mundo presidido por el principio de la libre subjetividad. Si utilizamos un smil marino se ver de manera ms clara. Hegel quiere pilotar cientficamente la nave del estado, pero la embarrancar, producindose tres vas de agua los tres errores- : la soberana interior, de la que se ha hablado ms arriba, el poder legislativo y la soberana exterior, a las que me referir ms adelante. La ciencia tica que propone, tropieza con dos obstculos. El primero tiene que ver con la eficacia de sus propias determinaciones y a l alud cuando se habl de los dos conceptos de constitucin, la constitucin legal y la real. El segundo muestra el fondo de la cuestin. En relacin con el primero de esos obstculos, ya haba advertido Hegel respecto de los intentos de Napolen por dotar de una constitucin al pueblo espaol. Es decir, una constitucin no se otorga, sino que ella misma ha de ser la idea y la conciencia de lo racional tal y como se ha desarrollado en un determinado pueblo. De ah que advierta en la Enciclopedia que aunque su contenido fuera el ms verdadero, tales leyes fracasaran en la conciencia cuyo espritu fuera distinto del espritu de las leyes y no les prestara su sancin. Slo cabe considerarlo como estupidez de los tiempos modernos pensar en transmutar un sistema de eticidad corrompida, su constitucin y legislacin, sin cambiar la religin. Aqu no importa tanto si se trata de cambiar la religin o no, sino de la necesidad de un acompaamiento entre el espritu de un pueblo y las leyes que se determinen desde la idea de libertad. Esto es, las determinaciones de la idea, la constitucin y la legislacin, no pueden hacerse al margen de la situacin concreta en la que un pueblo vive. De ah el fracaso de la constitucin napolenica para Espaa. Trasladar las determinaciones de la idea de la libertad, por ejemplo una constitucin liberal-democrtica, a una poca pre liberal, no puede sino finalizar en el ms absoluto de los fracasos. Pero tambin desarrollar una constitucin liberal-democrtica, asentndose en ideas contrarias a la del estado racional y ciudadana, no auguraran nada bueno.No obstante, lo que aqu interesa tiene que ver con el segundo de los obstculos a que me refera ms arriba. Se tratara de saber si es o no viable esa ciencia tica, esto es, si la misma nos asegura que sus determinaciones, la constitucin y las leyes, pueden obtenerse de manera necesaria de lo tico, de las instituciones y leyes existentes en y por s. Aunque refirindose a la religin, dice Hegel Pero en tanto la religin en el desarrollo de s misma, desarrolla tambin las diferencias contenidas en la idea (par. 566 ss.), la existencia puede e incluso ha de aparecer bajo su primer modo inmediato, es decir, unilateral, y puede, por consiguiente, llegar a corromperse hasta la opresin de la libertad del espritu y hasta la depravacin de la vida poltica. Sin embargo, el principio contiene la elasticidad infinita de la forma absoluta, puede sobrepasar esta corrupcin de sus determinaciones formales y de su contenido valindose de ellas mismas, y puede causar la reconciliacin del espritu en s mismo. De esta manera, finalmente, el principio de la conciencia religiosa y el principio de la conciencia tica se hacen uno solo en la conciencia protestante, en el espritu libre que se sabe en su racionalidad y verdad. La constitucin y la legislacin, as como su eficacia, tienen como contenido suyo el principio y el desarrollo de la eticidad, el cual procediendo y slo pudiendo proceder de la verdad de la religin, se ha situado. En su principio original que solamente como principio tico es realmente efectivo. La eticidad del estado y la espiritualidad religiosa del estado son as las garantas que se prestan solidez mutuamente

III. Una libertad otorgada cientficamente. De acuerdo con Hegel la sustancia tica es el espritu real de un pueblo, es decir que el espritu. tiene realidad y sus accidentes son los individuos, y slo puede abordarse desde dos perspectivas, bien desde la sustancialidad bien desde los mismos individuos, de modo atomstico. La perspectiva hegeliana es la primera, pues desde la segunda el fundamento sera la particularidad. Es decir, lo tico no se puede abordar de modo atomstico, ya que carece de espritu, en tanto que el espritu no es algo individual, sino la unidad de lo individual y lo universal. Por tanto, la idea de lo tico slo puede abordarse desde su misma sustancialidad, desde el espritu que se sabe a s a travs de la forma de sus momentos que sern la familia, la sociedad civil y el estado. Mientras que el primero de ellos es natural, los otros dos son jurdicos, la sociedad civil requiere de la constitucin jurdica en el sentido del reconocimiento de la autonoma privada o libertades subjetivas de accin por medio de las que se alcanzara la seguridad y la propiedad de las personas; y el estado que requiere asimismo de su constitucin.

Es evidente que Hegel defiende la autonoma privada y desarrollar una concepcin, propia de la poca, acerca de la autonoma pblica o libertades polticas, pero el problema no es se, sino el fundamento de las mismas, que encuentra en el modo en que se acerca a lo tico, su sustancialidad, que desarrolla adems desde la necesidad. Es decir, resuelve el problema del fundamento de modo cientfico y no de modo poltico. Los individuos no tienen nada que decir sobre las determinaciones de la idea, pues adems si algo dijeran estaramos sustituyendo el espritu, combinacin de universalidad e individualidad, por la simple particularidad de la individualidad, con lo que el propio fundamento quedara disuelto en la particularidad. A primera vista parece impecable la argumentacin, la nica manera de evitar la disolucin de la universalidad por la particularidad, sera la de partir de la misma sustancialidad y proceder cientficamente desde ella por medio de la comprensin de las determinaciones de lo tico como relaciones necesarias, pero esto conlleva un problema aadido, qu papel juegan aquellos que vendrn obligados por las determinaciones ticas, esto es, qu papel es el que juegan aquellos que vienen obligados por el deber. No parece que baste decir, que ese deber no es simple limitacin, aunque lo sea de la abstraccin y del arbitrio, sino que es liberacin, pues cmo puede obtenerse la liberacin sino es porque es el propio individuo el que intervienen en la misma. En definitiva, Hegel trata al individuo como un accidente frente a la realidad del espritu. La liberacin de la que habla, impide que sean los individuos los que intervengan en la misma, con lo que no puede evitarse que tal liberacin se considere como una libertad otorgada, aunque lo sea de modo filosfico, cientfico. No obstante habra dos razones que avalaran esta prctica de Hegel. Primero, el intento de resolucin del problema de la voluntad general de manera cientfica y su rechazo de la voluntad de todos13. Segundo, su pnico ante la multitud, lo que fue compartido, por otra parte, no slo por autores posteriores como los liberales del XIX (J. S. Mill14) y del XX (M. Oakeshott15), sino tambin por autores anteriores como es el caso de Hobbes.

El poder legislativo.

I. Poder constituyente y poder legislativo. Este poder se ocupa de las leyes en la medida en que necesitan una posterior determinacin (par. 298, pg. 382). Parece pues que el poder legislativo lo es en segunda instancia, ya que no hace sino determinar leyes que l mismo no ha creado, esto es, el poder legislativo no es poder constituyente. Se entiende con claridad cuando Hegel dice, un par de lneas ms adelante, que el poder legislativo es una parte de la constitucin misma y la presupone, por lo cual ella queda en s y por s fuera de su determinacin directa, aunque recibe un desarrollo ulterior por el perfeccionamiento de las leyes. Ese poder legislativo se ocupa, por un lado, de los individuos, pues lo hace de aquello que por intermedio del estado redunda en su [el de los individuos] beneficio, es decir, de las leyes de derecho privado, los derechos de las comunidades y corporaciones e indirectamente, de la totalidad de la constitucin; pero tambin lo hace de las prestaciones que [los individuos] deben hacer al estado , aunque respecto de las mismas precisa que, por el principio de libertad subjetiva, tales prestaciones deben estar mediadas por el arbitrio la voluntad particular- del individuo. Ahora bien parece que, por otro lado, ese mismo poder los obvia, al considerar que quien acta en ese poder, adems del monarca y el poder gubernativo, es la asamblea de los estamentos.

II. La representacin estamental. Primero, introduce el elemento estamentario porque tiene la funcin de que las cuestiones generales no slo sean en s sino tambin por s, es decir que la libertad formal subjetiva, la conciencia pblica, llegue a la existencia como universalidad emprica de las opiniones y pensamientos de la multitud . Esto implica reconocer que la multitud ha de llegar a la existencia por medio de los estamentos. Adems, la multitud designa la universalidad emprica ms correctamente que el corriente todos.

En segundo lugar critica la conciencia ordinaria acerca de la razn de la colaboracin de los estamentos, que consiste en suponer que los diputados del pueblo o incluso el pueblo mismo tienen que saber mejor que nadie qu es lo que ms le conviene. Sin embargo, Hegel afirma que el pueblo, en la medida en que con esta palabra se designa una parte determinada de los miembros del estado, expresa la parte que precisamente no sabe lo que quiere. Saber lo que se quiere, y ms an, saber lo que quiere la voluntad en y por s, la razn, es el fruto de un conocimiento profundo que no es justamente asunto del pueblo. La garanta para el bien general y la libertad pblica que reside en los estamentos no se encuentra en los conocimientos particulares de los representantes, pues los funcionarios superiores del estado tienen necesariamente una visin ms profunda y abarcadora sobre la naturaleza de las instituciones y las necesidades del estado pueden por lo tanto hacer el bien sin el concurso de los estamentos, y son ellos tambin quienes tienen que hacerlo en las asambleas de los estamentos. Aqu nos enfrentamos con dos problemas, uno de fondo y otro tcnico. El primero hace referencia a la cuestin del saber del pueblo, si el pueblo sabe o no, si sabe o no lo que quiere la razn y el segundo, ms tcnico, aborda la cuestin de la relacin entre los funcionarios y la asamblea de estamentos. En relacin con la cuestin de fondo dice que un pueblo no se dejara engaar sobre su fundamento sustancial, sobre la esencia y el carcter determinado de su espritu, pero sobre el modo en que lo sabe, y, de acuerdo con l, sobre el modo en que juzga los acontecimientos y sus actos, se engaa por s solo La consecuencia inmediata es que el pueblo no ha de elegir a quien haya de gobernarlo, esto es, el derecho a gobernar no surge de que el pueblo otorgue un mandato a alguien y se establezca as una relacin contractual entre el monarca y su pueblo, una relacin que procedera slo de la comprensin de la voluntad como capricho, opinin y arbitrio de la multitud Hegel considera que la multitud est compuesta por individuos y la define como una cantidad de tomos desintegrados , que recuerda el punto de vista, que Hegel rechaza, respecto de lo tico, al que denomin atomstico, y que consista en elevarse desde la particularidad como fundamento. Sin embargo, la legitimidad del poder no puede encontrarse en la particularidad arbitrariedad-, sino en tanto en cuanto, esa particularidad adquiere condicin orgnica. La existencia del sistema orgnico es lo fundamental. Si ese sistema no existe, la multitud es un simple agregado, y por lo tanto un querer y opinar inorgnico, que se enfrenta al estado organizado como un poder meramente masivo, cuya expresin, propia de la masa, ser necesariamente salvaje. Mientras que en un sistema orgnico, la multitud hace prevalecer sus intereses de un modo que se adecua al derecho y al orden. La perspectiva atomstica abstracta-, desaparece ya en la familia y en la sociedad civil, en las que el individuo slo aparece como miembro de un universal. El estado es esencialmente una organizacin de tales miembros, que por s constituyen crculos, y ningn momento debe mostrarse en l como una multitud inorgnica. Lo que se suele comprender como pueblo [conjunto inorgnico, la multitud de individuos, es por cierto un conjunto, pero slo como una acumulacin, como una masa carente de forma, cuya accin sera por ello elemental, irracional, desenfrenada y terrible. De ah que afirme que un pueblo no es inmediatamente un estado. El trnsito de una familia, una horda, una tribu o una multitud a la condicin de estado constituye la realizacin formal de la idea en ese pueblo. Sin esta forma no ser reconocido, porque la sustancia tica que l es en s carece de la objetividad que consiste en darse para s y para los dems en las leyes, en cuanto determinaciones pensadas, una existencia universal y generalmente vlida . Es decir, la sustancia tica en s- requiere de la objetividad para s-; la sustancia tica que el pueblo es en s necesita de la objetividad que se alcanza en su realizacin formal, mediante las leyes. Slo as, un pueblo realizado formalmente, adquirir la condicin de estado y podr ser reconocido como tal, tendr una existencia universal que ser vlida. Por eso, la pregunta acerca de quin debe hacer la constitucin carece de sentido para Hegel, como para nosotros la afirmacin de Jefferson de que cada generacin debe darse su propia constitucin.III El problema de la voluntad general. Hegel reconoce que Rousseau ha establecido como principio del estado un principio que no slo segn su forma, sino tambin segn su contenido, es pensamiento y, en realidad, el pensar mismo: la voluntad , aunque su defecto consiste en haber aprehendido la voluntad slo en la forma determinada de la voluntad individual , mientras que la voluntad general no era concebida y por s racional de la voluntad, sino como lo comn, que surge de aquella voluntad individual en cuanto consciente. La unin de los individuos en el estado se transforma as en un contrato que tiene por lo tanto como base su voluntad particular, su opinin y su consentimiento expreso y arbitrario [...] Contra el principio de la voluntad individual hay que recordar que la voluntad objetiva es en su concepto lo en s racional, sea o no reconocida por el individuo y querida por su arbitrio particular Algo similar haba dicho con anterioridad al reconocer que desde Rousseau hay una opinin muy difundida segn la cual el fundamento esencial y primero no es la voluntad en cuanto racional y existente en y por s, sino en cuanto voluntad del individuo segn su propio arbitrio; o sea que no es el espritu en cuanto espritu verdadero, sino en cuanto individuo particular . Sin embargo, Hegel diferencia entre la voluntad comn21, aquella que con el contrato entra en la existencia slo es puesta por [el] arbitrio de la persona, y la voluntad en y por s universal, que es la que ha de constituir el fundamento del estado, pues Un estado. No depende del arbitrio de los individuos, y el estado no se basa por lo tanto en el contrato, que supone el arbitrio. Es falso, pues, cuando se dice que un estado se funda sobre el arbitrio de todos; por el contrario, estar en el estado es absolutamente necesario para todos. El gran progreso del estado en la poca moderna consiste en que es en y por s mismo fin y sus integrantes no deben conducirse en relacin con l de acuerdo con estipulaciones privadas .Un fin que explicita algo ms adelante al afirmar que el estado no es en absoluto un contrato, ni su esencia sustancial es de un modo incondicionado la proteccin y la seguridad de la vida y de la propiedad de los individuos singulares. l mismo es por el contrario lo ms elevado, que reivindica para s aquella vida y propiedad y exige su sacrificio. La razn se encuentra en que el fin del estado es el inters general. Hegel haba afirmado que un pueblo no es inmediatamente un estado. El trnsito de una familia, una horda, una tribu o una multitud a la condicin de estado constituye la realizacin formal de la idea en ese pueblo. Aqu se abordan dos cuestiones si existe o no identidad entre pueblo y estado, y el trnsito de una multitud a la condicin de estado-, que tienen relevancia respecto de lo que ahora nos importa. En relacin con el primer problema, Hegel sostiene que no existe inmediatez entre pueblo y estado, por lo que no todo pueblo es un estado ni tampoco todo pueblo tiene que adquirir necesariamente la condicin estatal. Hegel lo expresa con mayor claridad cuando habla de que el pueblo de Gran Bretaa constituye un estado, mientras que, por ejemplo, los pueblos de Inglaterra, Escocia, Irlanda, Venecia, Gnova o Ceiln, no son ya pueblos soberanos, desde el momento en que han dejado de tener prncipes propios o gobiernos superiores para s.

IV La crtica de la representacin democrtica. Para Hegel, el trasfondo de la representacin democrtica es errneo, pues en la representacin de que todos deben tomar parte en los asuntos del estado, est tambin la suposicin de que todos entienden de esos asuntos, afirmacin que es [absurda. Junto a esto, hay que sealar algunos de los inconvenientes de la representacin individual: la indiferencia, la insignificancia, la abstencin y el predominio del inters particular: hay que sealar, a propsito de la eleccin por una multitud de individuos que, especialmente en los grandes estados, se llega a la indiferencia respecto del voto, en la medida en que su efecto es insignificante en el conjunto, lo cual hace que los sufragantes, por ms elevado que se les presente su derecho, no aparezcan en el momento de votar. De esta manera, esta institucin tiene como consecuencia lo contrario de lo que se propona, y la eleccin queda en poder de unos pocos, de un partido, y por lo tanto de un inters particular y contingente, que es precisamente lo que deba neutralizarse. No obstante encontrar una razn que es insuficiente, por superficial, para avalar la representacin democrtica: La opinin que afirma que todos deben tomar parte en la deliberacin y decisin de los asuntos generales del estado porque todos son miembros del estado y esos son los asuntos de todos que tienen as el derecho de aportar su saber y su voluntad, esta representacin que quiere imponer el elemento democrtico desprovisto de toda forma racional en el organismo del estado que slo es tal por medio de esa forma- resulta tan natural porque no va ms all de la determinacin abstracta de ser miembro del estado y porque el pensamiento superficial se mantiene en abstracciones . De ah que Hegel se incline por la representacin estamental, pues por medio de la representacin de los estamentos el estado penetra en la conciencia subjetiva del pueblo y ste comienza a tomar parte en aqul. Es decir, los estamentos deben poseer un momento orientado esencialmente a cumplir la funcin de trmino medio, es decir, son un rgano mediador , que estn entre el gobierno por una parte y el pueblo como multitud, disuelto en sus esferas e individuos particulares, por otra. Su funcin les exige por consiguiente tener el sentido y la disposicin tanto del estado y del gobierno como de los intereses de los crculos particulares y de los individuos. Su posicin implica al mismo tiempo una mediacin, en comn con el poder gubernamental organizado, que impide que el poder del prncipe aparezca como un extremo aislado y por lo tanto como mero poder arbitrario y dominador, y que evita tambin que se aslen los intereses particulares de las comunidades, corporaciones e individuos, o, ms an, que los individuos se conviertan en una multitud, en un simple agregado, y por lo tanto en un querer y opinar inorgnico, que se enfrente al estado organizado como un poder meramente masivo. As pues, Hegel defender la representacin estamental. Aunque hay tres clases, la representacin estamental se refiere slo a los dos elementos de la clase privada, la clase de la eticidad natural, que tiene como base la vida familiar y [...] la propiedad raz, y la clase industrial, dependiente de la necesidad. La clase universal tendra lo universal como fin de su actividad esencial. La representacin estamental es un concepto de representacin orgnico y racional, por lo que los representantes no lo sern de individuos, de una multitud, sino representantes de alguna de las esferas esenciales de la sociedad, representantes de sus grandes intereses. Si se adoptara la representacin democrtica, la clase que se asienta en lo sustancial -la clase de la eticidad natural-, y la clase industrial que lo hace en lo particular, esto es, la clase privada tendra que aparecer en la forma de individuos .Sin embargo, la] perspectiva atomstica, abstracta, desaparece ya en la familia y en la sociedad civil, en las que el individuo slo aparece como miembro de un universal. El estado es esencialmente una organizacin de tales miembros, que por s constituyen crculos, y ningn momento debe mostrarse en l como una multitud inorgnica. La representacin que vuelve a disolver las comunidades ya existentes en aquellos crculos cuando stos llegan al elemento poltico, es decir al punto de vista de la ms elevada universalidad concreta, separa la vida civil y la vida poltica, dejando a sta, por as decirlo, en el aire, pues su base sera nicamente la abstracta individualidad del arbitrio y de la opinin, por lo tanto lo contingente, y no un fundamento firme y justificado en y por s.Su objetivo no es, pues, el de resolver los asuntos del estado, ya que los estamentos slo constituyen un agregado, sino slo el de hacer valer para los miembros de la sociedad civil que no participan en el gobierno el momento de la libertad formal, informndoles, deliberando con ellos y tomando decisiones conjuntas sobre asuntos generales. Por eso el momento del conocimiento general tiene su extensin en la publicidad de las deliberaciones de la asamblea. Esa asamblea est compuesta por diputados, delegados de la sociedad civil que la representan en cuanto tal, es decir no disuelta atomsticamente en individuos sino en cuanto se articula en sus asociaciones, comunidades y corporaciones las cuales adquieren de este modo una conexin poltica . Los diputados habrn de deliberar y decidir sobre cuestiones generales, una decisin que habr de velar por el inters general y no por el inters particular de cualquier corporacin o comunidad. Su reunin posee el carcter de una asamblea viviente, en la que tiene lugar una informacin y un convencimiento recprocos, y en la que se delibera en comn.

La opinin pblica. Mientras que en la representacin estamental, el consentimiento no sucede por medio de todos, pues el mismo tiene lugar por medio de los representantes, en la opinin pblica, todos pueden expresar y hacer valer su opinin subjetiva sobre lo universal . La opinin pblica es el modo inorgnico en el que se da a conocer lo que un pueblo quiere y opina. Lo que realmente tiene validez en el estado debe acontecer por supuesto de un modo orgnico, y esto es lo que ocurre en la constitucin; la opinin pblica ha sido sin embargo en toda poca un gran poder; y lo es especialmente en la nuestra, en la que el principio de libertad subjetiva tiene gran significacin e importancia. Actualmente, lo que rige no se impone ya por la fuerza, sino, en pequea medida, por el hbito y la costumbre, y sobre todo gracias a conocimientos y razones. Esa opinin adquiere la capacidad de juzgar sobre los asuntos de estado de un modo racional, slo por medio de la publicidad de las deliberaciones de la asamblea, lo que constituye para los ciudadanos un espectculo importante y especialmente instructivo, la publicidad es el medio educativo ms importante para los intereses del estado. Slo por medio de la informacin de cada uno de sus pasos entran las cmaras en contacto con el resto de la opinin pblica. En la opinin pblica se enlaza lo universal por s, lo sustancial y verdadero, con su opuesto, con lo peculiar y particular del opinar de la multitud, porque ella, la opinin pblica, contiene en s los eternos principios sustanciales de la justicia, el verdadero contenido y el resultado de la totalidad de la constitucin en la forma del sano entendimiento comn, que es el fundamento tico que atraviesa a todos en la figura de prejuicios. Es ella tambin la que contiene las verdaderas necesidades y las tendencias correctas de la realidad. Pero al mismo tiempo, como este elemento interior aparece en la conciencia y llega a la representacin en la forma de proposiciones generales en parte por s y en parte con motivo de raciocinios concretos acerca de situaciones, ordenanzas o relaciones entre el estado y necesidades sentidas-, se presenta aqu toda la contingencia del opinar, su ignorancia y error, la falsedad de su conocimiento y de su juicio. Es decir, la voz del pueblo es la voz de dios, al mismo tiempo que es ignorante y habla de lo que no sabe Ambas cosas son inherentes a la opinin pblica. Diferenciar qu es lo serio puede parecer una tarea difcil, y de hecho lo es si nos atenemos a la exteriorizacin inmediata de la opinin pblica. Pero dado que lo sustancial es su interior, ste es lo verdaderamente serio, que sin embargo, precisamente por tratarse de lo sustancial, no puede ser conocido a partir de ella, sino a partir de s y por s. De ah que la opinin pblica haya de ser despreciada respecto de su conciencia y exteriorizacin concreta, y apreciada por lo que se refiere a su fundamento esencial el sano entendimiento comn. Pero dado que la opinin pblica no tiene en ella la medida para efectuar esa diferenciacin, ni la capacidad para elevar el aspecto sustancial al nivel de un saber determinado, hemos de mantenernos independientes de ella, si es que queremos alcanzar algo grande y racional (tanto en la realidad como en la ciencia) . sta ser la tarea, encontrar lo verdadero de la opinin pblica, del gran hombre. As finaliza su recorrido por el derecho poltico interno, del mismo modo en que lo empez, las cuestiones sustanciales no pueden dejarse al arbitrio, puesto que poseen un carcter cientfico; lo haba expresado con claridad tanto al decir que las leyes ticas constituyen determinaciones necesarias, como al definir la reflexin sobre el estado como ciencia, la ciencia del estado.

LA CLAUSULA DE SUMISION ARBITRAL COMO CLAUSULA ABUSIVA Se trata de la clusula de sumisin arbitral introducida en los contratos de consumo por la que se somete la solucin de los conflictos a un rgano arbitral distinto del institucional establecido por leyes.se consideran infringidos el deber de buena fe y el principio de imparcialidad, con vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor, en consecuencia el convenio y el aludo sern declarados nulos.EL EQUILIBRIO CONTRACTUAL COMO FUNDAMENTO DEL TEST DE ABUSIVIDADEl derecho, en cuanto instrumento de coordinacin tica entre los miembros de una comunidad en aras de convivencia. Debe asegurar unos mnimos de justicia en las relaciones contractuales por va de la igualdad para que esa relacin sea ticamente admisible, valindose para ello de los principios constitucionales que han de inspirar a las normas del derecho privado, por medio de las llamadas bases de la obligacin contractuales que la constitucin enuncia y consagra en su artculo 149.1.8. Para ello el contenido pre establecido de las reglas o clusulas que disciplinan las relaciones contractuales ha de ser claro, conocido y conforme a la buena fe y a la equidad. El principio de autonoma privada no es absoluto, sino que debe respetar unas exigencias ticas ineludibles consagradas en las normas imperativas y en los principios generales del derecho: frente a ello no cabe tan siquiera alegar una norma consuetudinaria o usual pues estas han de respetar siempre aquellos lmites.Por lo tanto, toda estipulacin contractual impuesta al consumidor que suponga la infraccin de estos principios o implicase una renuncia a las derechos del consumidor, es declarada nula ex art.2.3 de la ley de consumidores, pues se entiende que es contraria a la naturaleza o al equilibrio del contrato que la buena fe consagra como exigencia imperativa del artculo 1258.CONDICIONES GENERALES Y CLUSULAS ABUSIVASTodo lo que antecede ha de ser puesto en conexin con el artculo 149.1-8 C.E. que confiere al estado la competencia exclusiva en todo caso sobre las reglas relativas a las bases de las obligaciones contractuales y con el principio de seguridad jurdica consagrada en el artculo 9.3 de nuestra carta magna, pues el derecho civil patrimonial ha de conectarse ahora con los principios y valores constitucionales.Rodrigo bercovitz mantiene que las bases de las relaciones contractuales se encuentran o inducen a a partir del cdigo civil, libro IV, titulo 1 y 2 y adems normas conexas como aquellas que regulan tipos concretos o aspectos determinados de la contratacin RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO, PENAS OBLIGACIONALES Y FRAUDE A LA LEYLa resolucin contractual se presenta como el principal remedio frente al incumplimiento o al retardo en la ejecucin de las prestaciones. En tal sentido, la evolucin de la tcnica contractual y la complejidad que reviste el diseo de las operaciones comerciales ha influido necesariamente en la concepcin de los nuevos modelos de clusulas resolutorias, ms aun cuando nos encontramos ante un supuesto de clusula resolutoria expresa. Ahora bien, como quiera que la clusula resolutoria expresa otorga la facultad de desvincularse del contrato de manera inmediata, su redaccin en las nuevas estructuras contractuales se muestra con una marcada inclinacin a favor del acreedor. Con este objetivo, es posible advertir que los contratos incorporan cada vez con mayor rigor clusulas resolutorias expresas, que permiten desvincularse del contrato por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de l derivadas, sin advertir que, por su propia naturaleza, dicha clusula se activa por incumplimientos especficos, establecidos con toda precisin. Pero, adicionalmente, se advierte que las consecuencias que dichas clusulas establecen para la resolucin, son manifiestamente desproporcionadas en relacin al dao que podra derivarse del incumplimiento que origina la resolucin. En efecto, si bien la norma sustantiva admite la posibilidad de exigir el pago de una indemnizacin como consecuencia de la resolucin, dicha indemnizacin debe guardar correlacin con los daos realmente experimentados. Ante este panorama, en el presente trabajo nos hemos propuesto volver sobre los conceptos fundamentales de la resolucin contractual a efectos de analizar algunos aspectos vinculados a la resolucin de un contrato y sus consecuencias, a la luz de las normas imperativas que regulan la resolucin contractual por incumplimiento as como la indemnizacin que de ella podra derivarse- en el Cdigo Civil.

I. LA NECESARIA COMUNICACIN ESCRITA PARA LA EFICACIA DE LA RESOLUCIN DE PLENO DERECHO La posibilidad que tienen las partes para resolver un contrato de pleno derecho constituye un supuesto regulado y permitido por nuestra legislacin. As, el artculo 1430 del Cdigo Civil establece que puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin. Se trata de un supuesto en virtud del cual las partes han convenido en la posibilidad de declarar resuelta extrajudicialmente la relacin obligacional que las vincula, evitando as el costoso trmite de acudir a los tribunales a fin de obtener similar resultado. El mismo precepto agrega, en su segundo prrafo, que la resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria. Sin embargo, da a da encontramos clusulas contractuales donde las partes han estipulado que para la resolucin de pleno derecho bastar con el mero envo de la carta resolutoria, siendo sta efectiva no desde su entrega al destinatario (como lo indica el precepto) sino desde su emisin. Aqu resulta evidente que nos encontramos ante una abierta discrepancia entre lo dispuesto por el artculo 1430 y el pacto contractual. Esta diferencia sera irrelevante si se tratara de una norma dispositiva con la funcin de suplir el eventual silencio de las partes contratantes, la misma que resultara inaplicable si stas adoptan un acuerdo diferente al previsto legislativamente. Sin embargo, la incompatibilidad entre el pacto y la norma adquiere importancia cuando nos encontramos frente a un precepto cuyo propsito es tutelar un bien jurdico de relevancia para la sociedad, de forma tal que la posibilidad de que las partes puedan pactar en contrario al mandato legal estara proscrita, en atencin a la naturaleza imperativa de la regla de derecho. Bajo este razonamiento, se hace necesario establecer algunos criterios para identificar cundo nos encontramos ante un precepto imperativo. As, no existe dificultad para identificar una norma imperativa, cuando el propio precepto sanciona con la nulidad a cualquier negocio jurdico que la vulnere. Para ello, el artculo 219 del Cdigo Civil prev en su numeral 7) que el acto jurdico es nulo cuando la ley lo declara nulo. En otros supuestos, aun cuando la ley no sanciona con nulidad la inobservancia del mandato legal, fluye implcitamente que tal sancin ser aplicable. As, por ejemplo, cuando en el dispositivo se hace referencia a un deber o a una prohibicin de realizar o evitar una conducta, es evidente que estamos frente a preceptos creados en atencin a un inters de orden pblico y que su inobservancia ser reprochable por la sociedad. En estos supuestos nos encontramos ante nulidades conocidas en la doctrina como tcitas o virtuales, las que son sancionadas como tales por el artculo V1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, as como por el numeral 8) del artculo 2192 del mismo ordenamiento. Adicionalmente, dentro de las nulidades implcitas o virtuales, tambin se encuentran aquellas que establecen las condiciones de validez de un determinado acto o situacin jurdica, de forma tal que ante la ausencia de una de estas condiciones, la nulidad ser la consecuencia irremediable. Por lo general este tipo de normas son declarativas y no contienen referencias a un deber o prohibicin de realizar u omitir una conducta; menos an tienen establecida expresamente la sancin de nulidad en caso de inobservancia; sin embargo, son nulas porque, al igual que en los casos citados, tienden a cautelar aspectos que interesan al orden pblico a travs de la determinacin de los elementos de validez del supuesto regulado. Con relacin a las nulidades virtuales, Ripert y Boulanger3 indican lo siguiente:se quiere decir con eso que la nulidad existe solamente porque no han sido respetadas las prescripciones legales en la suscripcin del contrato. La ley no da la lista de los casos de nulidad; es excepcional que se preocupe de decir que la regla debe ser respetada bajo pena de nulidad. El mtodo del legislador es diferente: fija las condiciones de validez del contrato. Se incurre en nulidad cuando falta una de esas condiciones. En nuestra opinin, es bajo ese marco de nulidades tcitas o virtuales que est proyectado el segundo prrafo del artculo 1430. La norma se concibe como proteccin de valores que interesan al orden pblico y, como tal, establece las condiciones de validez de la resolucin de pleno derecho, de forma tal que no admite pacto en contrario. Es indisponible. En efecto, el propsito fundamental del dispositivo materia de anlisis es la proteccin del deudor en la relacin obligatoria, brindndole carcter recepticio a la comunicacin que tiene por objeto la resolucin de pleno derecho de un acuerdo determinado. Sobre el particular, Sacco4 -en opinin previamente asumida por Renato Scognamiglio5 - considera que la comunicacin es, en esencia, un acto recepticio, esto es, que la declaracin es necesaria, no slo para producir la resolucin, sino tambin para impedir el cumplimiento tardo. Abundando en lo anterior, Hugo Forno6 considera que las declaraciones recepticias son aquellas que estn dirigidas a un destinatario o a destinatarios especficos y predeterminados por el declarante porque slo frente a tales destinatarios tiene relevancia la declaracin de que se trate. En consecuencia, a diferencia de las declaraciones no recepticias (es decir, las que estn destinadas a un conjunto de personas no determinadas o al pblico en general), las primeras producen efectos jurdicos desde que llegan a la direccin del destinatario a menos que ste pruebe haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de conocer la declaracin cuando sta lleg a su destino. La lgica que se encuentra detrs de estas disposiciones es atender el inters del destinatario de una declaracin que slo a l le interesa, de modo que los efectos, sobre todo los desfavorables o desventajosos, no se desencadenen en su esfera jurdica si no toma primero conocimiento de que ello ocurrir o si, por lo menos, no tiene oportunidad de informarse. Las declaraciones recepticias han sido reguladas por el artculo 1374 del Cdigo Civil, el cual establece que las declaraciones contractuales lo cual sin duda incluye a la comunicacin de resolucin contractual dirigido a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la direccin del destinatario.

II. LA RESOLUCION CONTRACTUAL Y EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN COMO ALTERNATIVAS EXCLUYENTES

2.1 La Nulidad del Pacto De otro lado, se incurre en un nuevo supuesto de contravencin a normas de carcter imperativo al estipular clusulas que contemplan la posibilidad de resolver el contrato y, simultneamente, exigir el pago de las cuotas an no devengadas al momento de la resolucin. En nuestra opinin, este temperamento contraviene lo dispuesto por el artculo 1428 del Cdigo Civil, el cual establece que cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios. Nos explicamos. El artculo 1428 del Cdigo Civil constituye una norma que, frente al incumplimiento del deudor, coloca al acreedor en dos escenarios. El primero, referido al supuesto en que subsista el inters del acreedor por la prestacin debida, esto es, cuando el cumplimiento, aunque extemporneo, todava le resulte til, en cuyo caso la norma faculta al acreedor para demandar el cumplimiento forzado de la prestacin. Adicionalmente, la regla contempla el supuesto de que la prestacin incumplida haya dejado de ser til para el acreedor, el cual ya no mantiene inters en el cumplimiento. En este ltimo caso, la norma citada concede al acreedor la posibilidad de resolver el contrato. En suma, nos encontramos frente a un precepto que confiere al acreedor vctima del incumplimiento una doble opcin: la demanda de cumplimiento o la resolucin del contrato. No obstante, cabe advertir que se trata de vas excluyentes. En efecto, si tenemos en cuenta que el fundamento de optar por el cumplimiento de la prestacin radica en que sta todava es til para el acreedor, resultara contradictorio demandar la resolucin de la relacin obligacional, cuyo efecto es la inexigibilidad de las prestaciones debidas. Lo propio ocurre en el supuesto que se hubiera demandado la resolucin, cuyo fundamento radica en la prdida de inters del acreedor por el cumplimiento de la prestacin debida. De ser el caso, la demanda de cumplimiento resultara tambin incoherente, habida cuenta que, como hemos sealado, el pedido de resolucin del contrato supone la prdida de inters por el cumplimiento de la obligacin principal. En tal sentido, no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado por resolucin

2.2 Las Cuotas no Vencidas como Penalidades De otro lado, para completar nuestro anlisis precisa determinarse si cabra interpretar que el pago de las cuotas no vencidas a la fecha de la resolucin podra ser considerado como una penalidad a cargo del sujeto pasivo de la resolucin. Nos referimos al supuesto -frecuentemente verificado en la realidad- en que el acreedor, ante la contradiccin que representa resolver el contrato y luego demandar el pago de las cuotas pendientes, pretenda salvar este escollo otorgando a dichas cuotas la condicin de pena obligacional. Negamos tal posibilidad por las razones que son desarrolladas a continuacin. En primer lugar, cabe atender al carcter expreso de las clusulas penales. Al respecto, tratndose de un pacto que impone sanciones, debe tenerse presente que en los casos de duda sobre la existencia y alcances de una supuesta clusula penal, sta debe interpretarse restrictivamente. En ese sentido seala Diez-Picazo14 que para la existencia de tales clusulas tiene que constar de una manera clara y terminante la voluntad de los contratantes y que, de no ser as, hay que resolver sobre su existencia con criterio restrictivo. Con idntico parecer se pronuncia Peirano Facio15, quien sostiene que siendo la clusula penal una estipulacin que tiende a hacer ms grave la situacin de una de las partes contratantes, y siendo tambin presuncin genrica que el deudor se ha querido gravar del modo menos agudo posible, en la duda es preciso no aplicar la clusula penal, ya que el principio general es que los individuos no se encuentren obligados y la excepcin al mismo es la atadura de los hombres por medio de lazos obligatorios.Sobre esta base, somos de opinin que la posibilidad de otorgar a la obligacin de pago de las cuotas no vencidas el carcter de penalidad debe ser descartada. Ello obedece a que no existe pacto expreso en ese sentido y, adicionalmente, a que se trata de una estipulacin cuya existencia, por imponer sanciones, debe efectuarse de manera restringida. Como complemento de lo anotado, es preciso atender al escenario en que efectivamente se hubiese pactado una penalidad y, adicionalmente, se pretendiese el pago de las cuotas no vencidas. Al respecto, se debe tener en cuenta que la clusula penal constituye un pacto privado con un doble objetivo, a saber: generar incentivos en el deudor para el cumplimiento y, adems, efectuar una liquidacin pactada por anticipado- de los daos y perjuicios que pudieran derivarse de la inejecucin del contrato. Se trata, pues, de una institucin que cumple una funcin eminentemente indemnizatoria, lo cual importa la obligacin de efectuar una prestacin determinada a ttulo de pena (o multa) para el caso de incumplimiento injustificado de la obligacin que nace del contrato; tiene la funcin de resarcir al acreedor liquidndolos previamente- los daos que se le han ocasionado, pero al propio tiempo de limitar la medida de los mismos.16 (resaltado agregado). El principio enunciado es claro, pues la estimacin convencional de los perjuicios, y la que el deudor hace en un acto unipersonal obligatorio, tiene prevalencia respecto de la estimacin judicial y aun de la legal, las que as revisten carcter subsidiario frente a aquella17. De lo expuesto se desprende que el monto pactado como penalidad tiene carcter limitativo, es decir, que aun cuando los daos y perjuicios derivados del incumplimiento fuesen mayores, el resarcimiento que tiene derecho a recibir el presunto agraviado con el incumplimiento se reducira a ese monto. Esta es la sancin que de manera voluntaria han pactado las partes para el supuesto de incumplimiento. Esto determina que conforme al artculo 1341 del Cdigo Civil18, el pacto tenga el efecto de limitar el resarcimiento de los daos derivados del incumplimiento al pago de la penalidad, lo cual implica que el acreedor no podra alegar daos y perjuicios adicionales a los fijados en la clusula penal como consecuencia de la resolucin.

RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO, PENAS OBLIGACIONALES YFRAUDE A LA LEY.Felipe Osterling Parodi

IntroduccinLa resolucin contractual se presenta como el principal remedio frente al incumplimiento o al retardo en la ejecucin de las prestaciones. En tal sentido, la evolucin de la tcnica contractual y la complejidad que reviste el diseo de las operaciones comerciales ha influido necesariamente en la concepcin de los nuevos modelos de clusulas resolutorias, ms aun cuando nos encontramos ante un supuesto de clusula resolutoria expresa.Ahora bien, como quiera que la clusula resolutoria expresa otorga la facultad de desvincularse del contrato de manera inmediata, su redaccin en las nuevas estructuras contractuales se muestra con una marcada inclinacin a favor del acreedor. Con este objetivo, es posible advertir que los contratos incorporan cada vez con mayor rigor clusulas resolutorias expresas, que permiten desvincularse del contrato por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de l derivadas, sin advertir que, por su propia naturaleza, dicha clusula se activa por incumplimientos especficos, establecidos con toda precisin.Pero, adicionalmente, se advierte que las consecuencias que dichas clusulas establecen para la resolucin, son manifiestamente desproporcionadas en relacin al dao que podra derivarse del incumplimiento que origina la resolucin. En efecto, si bien la norma sustantiva admite la posibilidad de exigir el pago de una indemnizacin como consecuencia de la resolucin, dicha indemnizacin debe guardar correlacin con los daos realmente experimentados.Ante este panorama, en el presente trabajo nos hemos propuesto volver sobre los conceptos fundamentales de la resolucin contractual a efectos de analizar algunos aspectos vinculados a la resolucin de un contrato y sus consecuencias, a la luz de las normas imperativas que regulan la resolucin contractual por incumplimiento as como la indemnizacin que de ella podra derivarse- en el Cdigo Civil.

I. La necesaria comunicacin escrita para la eficacia de la resolucin de pleno derechoLa posibilidad que tienen las partes para resolver un contrato de pleno derecho constituye un supuesto regulado y permitido por nuestra legislacin. As, el artculo 1430 del Cdigo Civil establece que puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin. Se trata de un supuesto en virtud del cual las partes han convenido en la posibilidad de declarar resuelta extrajudicialmente la relacin obligacional que las vincula, evitando as el costoso trmite de acudir a los tribunales a fin de obtener similar resultado.El mismo precepto agrega, en su segundo prrafo, que la resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria. Sin embargo, da a da encontramos clusulas contractuales donde las partes han estipulado que para la resolucin de pleno derecho bastar con el mero envo de la carta resolutoria, siendo sta efectiva no desde su entrega al destinatario (como lo indica el precepto) sino desde su emisin.Aqu resulta evidente que nos encontramos ante una abierta discrepancia entre lo dispuesto por el artculo 1430 y el pacto contractual. Esta diferencia sera irrelevante si se tratara de una norma dispositiva con la funcin de suplir el eventual silencio de las partes contratantes, la misma que resultara inaplicable si stas adoptan un acuerdo diferente al previsto legislativamente. Sin embargo, la incompatibilidad entre el pacto y la norma adquiere importancia cuando nos encontramos frente a un precepto cuyo propsito es tutelar un bien jurdico de relevancia para la sociedad, de forma tal que la posibilidad de que las partes puedan pactar en contrario al mandato legal estara proscrita, en atencin a la naturaleza imperativa de la regla de derecho.Bajo este razonamiento, se hace necesario establecer algunos criterios para identificar cundo nos encontramos ante un precepto imperativo.As, no existe dificultad para identificar una norma imperativa, cuando el propio precepto sanciona con la nulidad a cualquier negocio jurdico que la vulnere. Para ello, el artculo 219 del Cdigo Civil prev en su numeral 7) que el acto jurdico es nulo cuando la ley lo declara nulo.En otros supuestos, aun cuando la ley no sanciona con nulidad la inobservancia del mandato legal, fluye implcitamente que tal sancin ser aplicable. As, por ejemplo, cuando en el dispositivo se hace referencia a un deber o a una prohibicin de realizar o evitar una conducta, es evidente que estamos frente a preceptos creados en atencin a un inters de orden pblico y que su inobservancia ser reprochable por la sociedad. En estos supuestos nos encontramos ante nulidades conocidas en la doctrina como tcitas o virtuales, las que son sancionadas como tales por el artculo V1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, as como por el numeral 8) del artculo 2192 del mismo ordenamiento.

Adicionalmente, dentro de las nulidades implcitas o virtuales, tambin se encuentran aquellas que establecen las condiciones de validez de un determinado acto o situacin jurdica, de forma tal que ante la ausencia de una de estas condiciones, la nulidad ser la consecuencia irremediable. Por lo general este tipo de normas son declarativas y no contienen referencias a un deber o prohibicin de realizar u omitir una conducta; menos aun tienen establecida expresamente la sancin de nulidad en caso de inobservancia; sin embargo, son nulas porque, al igual que en los casos citados, tienden a cautelar aspectos que interesan al orden pblico a travs de la determinacin de los elementos de validez del supuesto regulado. Con relacin a las nulidades virtuales, Ripert y Boulanger3 indican lo siguiente: (...) se quiere decir con eso que la nulidad existe solamente porque no han sido respetadas las prescripciones legales en la suscripcin del contrato. La ley no da la lista de los casos de nulidad; es excepcional que se preocupe de decir que la regla debe ser respetada bajo pena de nulidad. El mtodo del legislador es diferente: fija las condiciones de validez del contrato. Se incurre en nulidad cuando falta una de esas condiciones.En nuestra opinin, es bajo ese marco de nulidades tcitas o virtuales que est proyectado el segundo prrafo del artculo 1430. La norma se concibe como proteccin de valores que interesan al orden pblico y, como tal, establece las condiciones de validez de la resolucin de pleno derecho, de forma tal que no admite pacto en contrario. Es indisponible. En efecto, el propsito fundamental del dispositivo materia de anlisis es la proteccin del deudor en la relacin obligatoria, brindndole carcter recepticio a la comunicacin que tiene por objeto la resolucin de pleno derecho de un acuerdo determinado. Sobre el particular, Sacco4 en opinin previamente asumida por Renato Scognamiglio5- considera que la comunicacin es, en esencia, un acto recepticio, esto es, que la declaracin es necesaria, no slo para producir la resolucin, sino tambin para impedir el cumplimiento tardo.Abundando en lo anterior, Hugo Forno6 considera que las declaracionesrecepticias son aquellas que estn dirigidas a un destinatario o a destinatarios especficos y predeterminados por el declarante porque slo frente a tales destinatarios tiene relevancia la declaracin de que se trate. En consecuencia, a diferencia de las declaraciones no recepticias (es decir, las que estn destinadas a un conjunto de personas no determinadas o al pblico en general), las primeras producen efectos jurdicos desde que llegan a la direccin del destinatario a menos que ste pruebe haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de conocer la declaracin cuando sta lleg a su destino. La lgica que se encuentra detrs de estas disposiciones es atender el inters del destinatario de una declaracin que slo a l le interesa, de modo que los efectos, sobre todo los desfavorables o desventajosos, no se desencadenen en su esfera jurdica si no toma primero conocimiento de que ello ocurrir o si, por lo menos, no tiene oportunidad de informarse.Las declaraciones recepticias han sido reguladas por el artculo 1374 del Cdigo Civil, el cual establece que las declaraciones contractuales lo cual sin duda incluye a la comunicacin de una resolucin contractual dirigido a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la direccin del destinatario.Lo expuesto es concordante con el sistema de resolucin contractual adoptado por nuestra tradicin. Sobre este punto, Di Majo7 sostiene que el sistema del conocimiento ha sido considerado como el ms adecuado a la lgica jurdica, porque no se puede admitir que un sujeto quede obligado voluntariamente sin tener conocimiento de la existencia del vnculo. (...) Sin embargo, se ha considerado que lo relevante para efectos de generar la presuncin de conocimiento es el arribo de la declaracin a la esfera de conocibilidad del destinatario, de forma tal que ste se encuentre en condicin de conocer la aceptacin; el efecto de ello es que slo la mediacin de una fuerza mayor podra desvirtuar la presuncin.La aplicacin de este rgimen a la comunicacin de resolucin contractual de pleno derecho es plenamente justificada y razonable, toda vez que respeta el beneficio del plazo que se otorga a la parte que incumple. En efecto, de acuerdo con este principio, el plazo siempre juega a favor del deudor. De este modo, aun cuando se hubiese expedido el documento por el cual se declara la resolucin del contrato, el destinatario de dicha comunicacin tiene a su favor el tiempo que sta demore en llegar a su destino a efectos de cumplir con la prestacin a su cargo. Es por ello que esta declaracin sirve para impedir que la clusula obre mecnicamente y salvaguarda al cumpliente de la desventaja de la resolucin automtica en los casos en que desapareciese su inters en tal resolucin y subsistiese el inters en el cumplimiento, aunque fuese tardo; la falta de declaracin sirve precisamente para tal objeto. Adems, antes que el derecho habiente declare que quiere valerse de la clusula resolutoria, el deudor est siempre en condiciones de purgar la mora y, por lo tanto, de cumplir tardamenteNo solo la doctrina mayoritaria sino tambin la jurisprudencia nacional se han pronunciado a favor del carcter recepticio del acto por el cual se ejerce la resolucin de pleno derecho. As, mediante Sentencia Casatoria N 3241-2000, proveniente del Callao, de fecha 1 de agosto de 2001, la Corte Suprema estableci que la resolucin del contrato de compra-venta del inmueble sub litis se produjo mediante carta notarial, la misma que fue dirigida al mencionado inmueble y no en el domicilio contractual del recurrente preciado en la introduccin del contrato, y que consecuentemente, dicha carta notarial no habra surtido efecto legal alguno por cuanto fue remitida a domicilio distinto al convenido en la clusula decimocuarta, habida cuenta que la resolucin del contrato slo opera si previamente se comunica a la otra parte la intencin de ejecutar la clusula resolutoria (subrayado agregado).De la sentencia citada se aprecia la opinin de nuestra judicatura en el sentido que la resolucin de pleno derecho debe ser comunicada; pero no basta con la mera comunicacin, pues para que la resolucin surta efectos debe estar en condicin de ser conocida por su destinatario. De ah que en el caso materia de pronunciamiento de la sentencia, la Corte Suprema haya establecido con buen criterio que la resolucin del contrato no lleg a operar porque la carta notarial fue remitida a un domicilio diferente.Sobre la base de lo expuesto, es posible determinar con claridad meridiana que la resolucin contractual expresa solo se verifica en tanto la parte interesada declare a la otra su voluntad de valerse de la clusula resolutoria convenida, esto es, que quiera ejercitar el derecho de resolucin. La comunicacin debe ser inequvoca y fehaciente. Si, por el contrario, la declaracin no se hace, ello debe interpretarse como que la parte que tiene derecho a su aplicacin renuncia a valerse de la resolucin y, as, tanto el derecho como el deber de cumplimiento de las partes subsisten en plenitud.Por consiguiente, el carcter recepticio de la comunicacin a que se refiere el segundo prrafo del artculo 1430 del Cdigo Civil, constituye una condicin para la validez de la clusula resolutoria pactada por las partes y asegura el derecho que corresponde al deudor de cumplir la prestacin a su cargo al menos de forma tarda, en tanto no le sea comunicada la decisin del acreedor de resolver el acuerdo; derecho que sera eliminado si la oportunidad en que opera la resolucin se traslada a una fecha anterior al momento en que la resolucin es efectivamente conocida por el deudor.Por otro lado, adems de la limitacin descrita en el prrafo que antecede, debemos tener presente que, por su propia naturaleza, toda resolucin contractual por incumplimiento genera consecuencias econmicas de responsabilidad de la parte infractora. En este sentido, al convenirse que la resolucin surtir efectos antes de que la parte presuntamente infractora conozca de la decisin de su acreedor, se colocara al deudor en la obligacin de afrontar consecuencias de una resolucin contractual que le es desconocida.No perdamos de vista que el ordenamiento legal y la prctica contractual a menudo pretenden imponer como obligaciones derivadas de la resolucin, la restitucin de la prestacin y el pago de las cuotas vencidas y por vencerse, adems de los intereses y penalidades pactados. Evidentemente, la magnitud de las obligaciones que pueden derivarse de la resolucin contractual exige que el sujeto pasivo de dicha resolucin tome pleno conocimiento de tal decisin como condicin previa para su eficacia.Como se advierte, el segundo prrafo del artculo 1430 del Cdigo Civil tutela de manera preferente los intereses del deudor, tanto respecto del cumplimiento de las prestaciones a su cargo (la posibilidad del cumplimiento tardo), como sobre la determinacin de los alcances de la responsabilidad que le correspondera como consecuencia de la resolucin (las obligaciones de restitucin o resarcimiento). En el Cdigo Civil existen numerosos ejemplos de preceptos imperativos que tienen como propsito la proteccin de los intereses del deudor, como es el caso de la prohibicin del pacto comisorio en las garantas reales; la prohibicin del anatocismo; las regulaciones propias de las clusulas generales de contratacin y contratos por adhesin, etc. El segundo prrafo del artculo 1430 del Cdigo Civil pertenece a normas de esta naturaleza, en las cuales la sociedad tutela y garantiza un trato equitativo al deudor en la relacin obligatoria.Ahora bien, cules son las consecuencias de un pacto adoptado por las partes de una relacin obligatoria que resulta contradictorio con normas imperativas inspiradas en el orden pblico, como es el caso del segundo prrafo del artculo 1430? Al respecto, el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil no admite discusin cuando dispone que es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres; esta causal de nulidad es reproducida en el numeral 8) del artculo 219 del Cdigo Civil.

ii. La resolucin contractual y el cumplimiento de la obligacin como alternativas excluyentes2.1 La Nulidad del PactoDe otro lado, se incurre en un nuevo supuesto de contravencin a normas de carcter imperativo al estipular clusulas que contemplan la posibilidad de resolver el contrato y, simultneamente, exigir el pago de las cuotas an no devengadas al momento de la resolucin.En nuestra opinin, este temperamento contraviene lo dispuesto por el artculo 1428 del Cdigo Civil, el cual establece que cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios. Nos explicamos.El artculo 1428 del Cdigo Civil constituye una norma que, frente al incumplimiento del deudor, coloca al acreedor en dos escenarios. El primero, referido al supuesto en que subsista el inters del acreedor por la prestacin debida, esto es, cuando el cumplimiento, aunque extemporneo, todava le resulte til, en cuyo caso la norma faculta al acreedor para demandar el cumplimiento forzado de la prestacin.Adicionalmente, la regla contempla el supuesto de que la prestacin incumplida haya dejado de ser til para el acreedor, el cual ya no mantiene inters en el cumplimiento. En este ltimo caso, la norma citada concede al acreedor la posibilidad de resolver el contrato. En suma, nos encontramos frente a un precepto que confiere al acreedor vctima del incumplimiento una doble opcin: la demanda de cumplimiento o la resolucin del contrato.No obstante, cabe advertir que se trata de vas excluyentes. En efecto, si tenemos en cuenta que el fundamento de optar por el cumplimiento de la prestacin radica en que sta todava es til para el acreedor, resultara contradictorio demandar la resolucin de la relacin obligacional, cuyo efecto es la inexigibilidad de las prestaciones debidas. Lo propio ocurre en el supuesto que se hubiera demandado la resolucin, cuyo fundamento radica en la prdida de inters del acreedor por el cumplimiento de la prestacin debida. De ser el caso, la demanda de cumplimiento resultara tambin incoherente, habida cuenta que, como hemos sealado, el pedido de resolucin del contrato supone la prdida de inters por el cumplimiento de la obligacin principal. En tal sentido, no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado por resolucinComentando los efectos de la resolucin contractual, De la Puente sostiene que es obvio que el demandante de resolucin no podr variar su demanda en el sentido de exigir al demandado el cumplimiento de su prestacin, desde que la ley no permite a ste hacerlo. Sera necesario que el demandante de resolucin se desistiera de su demanda y, admitido el desistimiento, entablara una nueva demanda de cumplimiento (...). Caso contrario se atentara contra el conocido adagio que establece que elegida una va, no se da curso a otra.A mayor abundamiento, la propia jurisprudencia nacional ha precisado el carcter excluyente de ambas alternativas al indicar que cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la parte perjudicada tiene dos opciones: exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato y en ambos casos la indemnizacin por daos y perjuicios; es decir, el acreedor debe optar por una de las dos alternativas y no por las dos a la vez (subrayado agregado).En adicin a lo expuesto, la inderogabilidad mediante pacto privado del artculo 1428 tambin viene dada por lo dispuesto en su segundo prrafo, el cual establece que a partir de la fecha de la citacin con la demanda de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestacin. Si bien este extremo de la norma se refiere a un supuesto de resolucin judicial del contrato, por simple aplicacin del argumento o criterio interpretativo a pari13, no existe bice para que la prohibicin que impone resulte igualmente aplicable al supuesto de resolucin extrajudicial a que se refiere este caso.En definitiva, la transgresin a la norma citada sera manifiesta, habida cuenta que una vez resuelto el contrato se impone al deudor la obligacin de pagar las cuotas del citado contrato que an no hayan vencido, contraviniendo de esta manera el segundo prrafo del artculo 1428, en cuanto prohbe de manera expresa al deudor la posibilidad de cumplir con la prestacin a su cargo. Esta anmala situacin se presenta, usualmente, en los contratos de arrendamiento financiero, al pretenderse cobrar las cuotas no devengadas.En consecuencia, nos encontramos ante un precepto cuyo carcter imperativo es innegable, en tanto cumple con salvar el despropsito y potenciales abusos, como tambin la imposibilidad jurdica que importara la posibilidad de demandar la resolucin del con