48 期學員法學研究報告

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公司負責人之受託義務及責任限制

指導老師賴英照 撰寫學員林怡伸

第一章 緒論 第二章 公司負責人之受託義務

第一節 概說 第二節 忠實義務之內涵 第三節 注意義務之內涵

第三章 公司負責人之責任限制 第一節 概說 第二節 DampO責任保險第三節 經營判斷法則之基本概念

第一項 經營判斷法則之意義 第二項 經營判斷法則之重要案例

第一款 Aronson v Lewis 第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc

第三項 經營判斷法則之要件 第一款 積極要件 第二款 消極要件

第四項 經營判斷法則適用主體之探討 第一款 董事 第二款 經理人 第三款 臨時管理人 第四款 其他公司負責人 第五款 控制股東

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係 第一款 注意義務與經營判斷法則之關係 第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

第四章 經營判斷法則在我國之運用 第一節 前言 第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說 第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

第一款 否定說 第二款 肯定說 第三款 本文見解

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性 第一款 學說見解 第二款 我國目前實務現況 第三款 本文見解

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析 第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由 第二款 簡評

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決 第一款 事實及判決理由 第二款 簡評

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決 第一款 事實及判決理由 第二款 簡評

第五章 結論 參考文獻

公司負責人之受託義務及責任限制 1204

第一章 緒論

我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人應

忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害

賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司負

責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」因此關於股份有限公司公司負責

人違反受託義務之民事責任規定我國實務學說向來以公司法第 8 條1第 23

條及民法第 544 條2作為依據然而為免公司經營者負擔過重之責任在英美

法上也發展出許多保護公司經營者之制度例如責任確定前之救濟經營判斷法

則及責任確定後之救濟DampO責任保險而經營判斷法則在美國為受託義務下

所發展免除公司經營者責任之避風港但我國法在明定受託義務之同時是否同

時引進美國法上之經營判斷法則則未有規定詳言之當公司董事在作成與自

己無利害關係之經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決

策符合公司最大利益此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如在美

國法上董事之行為基準與法院對此之注意義務審查基準並不一致於法院之

司法審查時僅於董事未滿足相關的判斷過程或程序要件時始認定其違反注意

義務而創造出經營判斷法則惟我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務

之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注意義務而被起訴

請求損害賠償之訴訟中能否主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違

反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之

依據美國立法例有無規範可供參照諸此問題不論在實務及學理上俱有爭

論實有檢討之必要若能予以釐清必將更能確立現行法下公司董事於損害賠

償案件中所應負擔之責任此即為本文研究之主要目的此外若認為在法律尚

無明文規定前法院不得援引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判

斷法則之必要皆為本文欲一併加以檢討的

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務發展而來而我國法條雖無

經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦課予其受託義

務因此本文第二章將先介紹我國法上之公司負責人之受託義務再於第三章

1 公司法第 8 條規定「本法所稱公司負責人在無限公司兩合公司為執行業務或代表公司之

股東在有限公司股份有限公司為董事（第一項）公司之經理人或清算人股份有限公司之

發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦為公司負責人（第二項）」 2 民法第 544 條規定「受任人因處理委任事務有過失或因逾越權限之行為所生之損害對於

委任人應負賠償之責」

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中論述公司負責人之責任限制其中將先在介紹 DampO 責任保險及經營判斷法則

之概念在就經營判斷法則之意義美國法上之重要案例要件及適用主體因

若引進經營判斷法則由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法上

略有不同因此是否所有負有受託義務之公司負責人均有經營判斷法則之適

用不無疑義此外亦將針對受託義務與經營判斷法則間之關係加以探討

我國公司法第 23條第 1項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四章將對此一部份加以探討再者我國法院

上是否曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決

因理論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文第四章第三節將對三則實

務判決之事實及判決理由部份加以說明並提出本文評析最後於第五章為本文

之結論

第二章 公司負責人之受託義務

第一節 概說

我國公司法第 23 條於 2001 年 11 月修正時增列第 1 項其規定為「公司負

責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者

負損害賠償責任」其立法理由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之

忠實義務與注意義務並對公司負責違反致公司受有損害應負損害賠償責任

爰增訂第一項」在公司法 2001 年修正後針對該次修法之解說書於有關新

增第 23 條第 1 項之註釋說明如下「本次修法係參考英美法之規定增訂公司負

責人之『忠實義務』及『注意義務』明確規定公司負責人對於公司應踐行忠實

義務和注意義務以及違反義務時之損害賠償責任以補充現行法之缺漏具體

規範公司負責人忠實義務及注意義務之要件和效果」由立法理由可知係引進英

美法上之忠實義務但用語上卻係為我國法上之善良管理人注意義務故學說上

認為尚有疑問本文將一併加以探討

按於 2001 年增訂公司法第 23 條第 1 項以前係從公司負責與公司間之委任

關係探求公司負責人之義務及責任首先董事與公司間之法律關係為委任關

係此為公司法第 192 條第 4 項所明定當無疑義依民法第 535 條規定「受任

公司負責人之受託義務及責任限制

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人處理委任事務應依委任人之指示並與處理自己事務為同一之注意其受有

報酬者應依善良管理人之注意為之」故於委任關係下受任人對委任人負有

注意義務此點應無疑義故新增訂之公司法第 23 條第 1 項所謂「並盡善良管

理人之注意義務」之規定似僅單純重複民法上之規定3其次在民法委任一

節中並未明文規定忠實義務故此次公司法增訂明文規定公司負責人亦應負忠

實義務換言之此次立法似有引進英美法上所謂「fiduciary duty」的用意以彌

補民法上委任關係用於董事與公司間甚至董事與股東或其他人間可能產生之不

足之處4

公司法第 23 條第 1 項所謂「公司負責人」依同法第 8 條規定「本法所稱

公司負責人在無限公司兩合公司為執行業務或代表公司之股東在有限公司

股份有限公司為董事（第一項）公司之經理人或清算人股份有限公司之發起

人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦為公司負責

人（第二項）」因此公司負責人包含當然負責人與職務負責人在內均應對

公司及股東負忠實義務及注意義務惟有疑義者公司法第 23 條第 1 項引進公

司負責人之忠實及注意義務之規定後究應如何解釋適用仍值深究過去我國法

典上並無忠實義務之明確規範存在按英美法上早有所謂之忠實義務（duty of

loyalty）存在並與所謂之注意義務（duty of care）構成受託義務（fiduciary duty）

之主要內容5而如何真正落實董事對公司（甚至股東）負有之受託義務亦是推

動公司治理（corporate governance）之核心關鍵問題如違反此項規定致公司

受有損害公司負責人即屬債務不履行公司即得依本條項作為請求權基礎向

違反忠實義務或注意義務之公司負責人請求損害賠償6以下即說明在我國法下

忠實義務注意義務之內涵

第二節 忠實義務之內涵

所謂忠實義務應指公司負責人於處理公司事務時必須出自為公司之最佳

利益之目的而為不得圖謀自己或第三人之利益7亦即執行公司業務時應作

公正且誠實之判斷以防止負責人追求公司外之利益8忠實義務要求公司負責

3 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 4 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 52 5 至於善意義務（duty of faith）近來亦已成為受託義務之獨立內涵之一 6 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 7 參閱劉連煜同前揭註頁 80-81 8 參閱柯芳枝公司法論(上)三民出版2004 年 8 月增訂 5 版頁 51

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人不得違背公司和股東的信賴在犧牲公司和股東利益的情況下利用職位圖利

自己或第三人是一種具有高度倫理規範內涵的義務其具體牽涉者為利益衝突

之問題9因此違反忠實義務之行為約略可分為四大類型101利害關係董事之

交易（包括自己交易self-dealing以及有共通董事的兩家公司間交易之情形）2

董事之報酬（compensation）3董事奪取利用屬於公司之機會資產及資訊

（taking corporate opportunityassetsinformation）4董事從事業務競爭行為

（competing with the company）

由上述類型可知我國公司法並非全然沒有關於忠實義務之規範例如

一公司法第 196 條董事報酬之規定「董事之報酬未經章程訂明者應由股

東會議定」

二第 209 條董事競業禁止之規定「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內

之行為對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可」

三第 223 條由監察人代表公司之規定「董事為自己或他人與公司為買賣借

貸或其他法律行為時由監察人為公司之代表」就該規定而言任何董事

為自己或他人與公司有交涉時即應由監察人為公司之代表準此董事長

以外之一般董事除充任董事長之職務代理人之外雖無代表公司之權（公司

法第 208 條參照）但當其為自己或他人與公司有交涉時亦不得由董事長

代表公司仍須由監察人代表公司由此可知本條並不單純在禁止董事之

雙方代表或代理其立法原意亦在防範董事長礙於同事情誼致有犧牲公司

利益之虞11

惟此等規定實無法完全涵蓋忠實義務之內涵因此 2001 年修法始新增第 23

條第 1 項引進英美法上忠實義務（duty of loyalty）之概念藉以補足公司法所

未規範其他利益衝突之類型

忠實義務最重要之性質乃是其類似於無過失責任之規範方式此由我國公

9 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示收

錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 76-77

國內學者亦多認為忠實義務所牽涉者多為利益衝突之問題相關概念參閱劉連煜現代公司法

作者自版2006 年 8 月初版頁 80-81邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」

作為法制移植的策略臺北大學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 183-185 10 參閱劉連煜同前揭註頁 80-81黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理

對未來公司法制革新之啟示收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版

2006 年 9 月初版頁 77-78曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二

十三條第一項台灣本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 56-57 11 參閱王文宇論董事與公司間交易之規範受錄於氏著《公司與企業法制》元照出版2000年 5 月初版頁 37-38

公司負責人之受託義務及責任限制

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司法第 209 條第 5 項之歸入權規定即可得知公司法第 209 條第 5 項規定當董

事未經股東會特別決議同意其競業行為而逕自為自己或他人行競業時股東會

得決議將該行為所得視為公司所得要求董事交付該當利得申言之縱令董事

於此已盡相當注意避免公司因其競業而蒙受不當損害但不論其競業行為對公

司如何公正甚至亦未對公司造成實際損害只要其競業未事先經股東會同意

即須將所有利得交付給公司12

而此次公司法第 23 條新增第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善

良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」由該條

觀之損害賠償之前提為公司須受有損害自損害賠償之觀點而言自屬當然

惟董事違反忠實義務對公司之所以需負責任未必為損害賠償責任尤其在利益

衝突之案件責任之性質反而係以交付所受之利益為主為利益之吐還（disgorge）13亦即類似公司法第 209 條第 5 項歸入權之規定因此若引進忠實義務是要

借用英美法之概念強化董事義務之內涵則條文設計上不應侷限於「損害」之情

形而應同時包含「受益返還」之義務否則將失其意義14

第三節 注意義務之內涵

注意義務之內涵係指公司負責人做決策時要審慎評估不可有「應注意而

不注意」之過失的情形做決策者要盡到各種注意之能事15我國公司法第 23

條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有

違反致公司受有損害者負損害賠償責任」依此規定公司負責人不論與公司

間是否為委任是否受有報酬均應以善良管理人之注意為公司處理事務16亦

即董事之注意義務在程度上係為抽象輕過失

至於善良管理人之注意義務依實務見解係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意17」「行為人過失責任之最重者莫過於

『應以善良管理人之注意為之』亦即所謂『抽象的輕過失』申言之行為人注

12 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 78-79 13 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 64 14 參閱曾宛如同前揭註 15 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 81 16 參閱劉連煜同前揭註頁 82同此見解參閱柯芳枝公司法論(上)三民出版2004 年

8 月增訂 5 版頁 47王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 117-118 17 最高法院 42 年度台上字第 865 號判例

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意之程度依一般社會上之觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所

能注意者客觀的決定其標準至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗在所

不問18」由此可知我國司法實務對於董事是否已盡其注意義務係採取客觀標

準並未考量董事之個人能力是否優於或劣於具有相當知識經驗及誠意之人應盡

之注意程度亦不為此要求學者亦多贊同客觀說之見解19由我國實務之客觀

標準觀之其內容與過去美國模範公司法 sect830(a)(2)所使用之「ordinarily prudent

person」以及現行美國模範公司法 sect830(b)所使用之「 reasonably believe

appropriate」內容近似均係以客觀標準判斷董事是否盡其注意義務

惟我國司法實務亦有採取主觀說之見解以因財報不實追究董事責任之案例

為例有不法行為之董事固無論矣未參與不法行為之董事我國法院往往以此

等被告董事係「非擔任實職之董事」「不具會計知識」「基於董監事職權就

委託會計師審核各項財務報告之選任上應已盡其應注意之義務就業經專業會

計師簽證之財務報告除有其所明知之不實事項外依『善意信賴』及『專業分

工』原則helliphellip應免賠償責任」20此實務見解顯現我國法院對未參與不法行

為之董事係採較為寬鬆之責任認定態度21

由於新增訂條文與立法理由用語之不一致以致 2001 年增訂之公司法第 23

條第 1 項究竟是引進英美法上之注意義務（duty of care）抑或是我國法上之善

良管理人之注意義務即產生疑問學說即有主張英美法上受託義務中之注意

義務與我國法上善良管理人之注意義務兩者間仍有不同在過失程度上我國

法將董事之注意義務定位於抽象輕過失而美國實務上22對董事之商業決定在

過失程度上漸漸傾向重大過失（gross negligence）始須負損害賠償責任23此係

將注意義務之認定著重於主觀面之判斷詳言之英美法對於公司負責人應負之

注意義務並非僅如我國法上善良管理人之注意義務為一種程度上之描述其乃

將義務與個人地位緊密結合並且對於不同職位之人有著不同之期許與規劃

18 最高法院 79 年度台上字第 1203 號判決 19 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165同此見解參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 20 參閱台中地院 91 年度重訴字第 334 號民事判決及高雄地院 91 年度重訴字第 447 號民事判決

應注意者對財報不實之民事賠償責任二六年一月修正公佈之證券交易法第二十條之一規

定除對發行人發行人之董事長總經理係課予無過失責任外對其他負責人則採推定過失責

任主義如能證明已盡相當注意且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者免賠

償責任 21 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 22 如Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812(Del 1984) 23 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 59

公司負責人之受託義務及責任限制

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對於義務之內涵與適用皆詳盡探討而非單純論斷過失責任之有無24若此立

法原意雖欲引進英美法之注意義務但因使用我國善良管理人之法律用語故在

適用上是否會產生差異有認為美國與我國於董事過失責任所採之標準雖有不

同然實施之結果未必造成差異25然亦有認為注意義務係指董事在處理公司事

務時應在善意之動機及相當注意之情形下追求公司及股東之最大利益相當

於但不等於我國民法上「善良管理人之注意義務」蓋民法委任關係基本上是針

對委任人對受任人為特定事務處理之授權而為設計就董事係公司法定經常業

務執行機關而言就特定事務之處理受任人是依委任人指示被動地行為而

以公司事務之專門性及股東與公司間之關係而言股東不可能對公司各項業務之

執行詳為指示且董事亦需配合各種商業狀況公司情形為經營策略之調整故

董事之注意義務不應僅就善良管理人之角度出發而應賦予董事經營行為更大之

空間就此點英美法業有經營判斷法則可資參考26

本文認為我國法上之善良管理人注意義務係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而行為人注意之程度依一般社會上之

觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者客觀的決定其標

準」而美國法上注意義務之概念則為「要求董事在作成商業決定時必須在具

有充分之資訊基礎下盡其合理的努力瞭解相關的及可獲得的事實在做決定時

並盡其合理的注意27但其程度上傾向重大過失（gross negligence）始須負損害

賠償責任28」

比較兩者而言我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理人的注意

義務」而我國民商法上所謂過失以欠缺注意之程度為標準可分為抽象過失

具體過失及重大過失三種應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念認為

24 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 118 25 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165其舉一事例說明假設一位無利益衝突之董事於董事會開會討論某議案前

詳細閱讀該議案資料對所討論之事項有清楚認識於會議時就有疑問之處亦請求公司管理部

門詳細說明董事於決議時贊成該議案但該決議執行之結果使公司招致損失贊成該決議之董

事應否對公司所受損失負損害賠償責任於此情形不論依美國德拉瓦州公司法或我國公司法

董事均無須負損害賠償責任因依客觀標準審查具有相當知識經驗及誠意之董事所應盡之注意

亦不過如此因此實施之結果未必造成差異 26 參閱何曜琛公司治理與公開發行公司董事之告知義務mdash以美國法為中心華岡法粹第三

十期2003 年 12 月頁 167-169 27 See Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy and Dewey Ballantine LLP Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359(2004) 28 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

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有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者為抽象的過失應與處理自

己事務為同一注意而欠缺者為具體的過失顯然欠缺普通人之注意者為重大

過失故過失之有無抽象的過失則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之

具體的過失則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之重大過失則

以是否顯然欠缺普通人之注意定之苟非欠缺其注意即不得謂之有過失29由

此可知我國法上善良管理人的注意義務與重大過失程度上顯有差異因而美

國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意

義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查

上採取經營判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公

司法第 23 條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我

國法上傳統善良管理人之注意義務其實不論是引進英美法上之注意義務（duty

of care）抑或是我國法上之善良管理人之注意義務值得肯定者此項增訂使

得公司負責人不論與公司間是否為委任是否受有報酬於執行職務時均應善

盡善良管理人之注意義務若有違反致公司受有損害者並應負損害賠償之責30

第三章 公司負責人之責任限制

第一節 概說

在英美法上由於企業所有與企業經營分離（separation of ownership and

control）之狀況下股份有限公司之股東因持有股份而擁有公司之所有權但實

際上關於公司經營策略之擬定及執行則屬賦予公司董事或經理人管理公司之權

限但同時公司經營者對公司及股東亦負有許多責任及義務有鑑於公司經營者

之責任繁重因發展出許多保護公司經營者之制度避免公司經營者動輒要面臨

訴訟同時亦可以促使經營者更勇於做出決策美國多年來實務上已發展出一套

董事責任限制機制約可區分為責任確定前之救濟例如經營判斷法則信賴之

抗辯（Reliance Defense）31以及公司章程直接限制董事賠償責任32另一則為責

29 最高法院 42 年台上字第 865 號判例 30 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82-83 31 所謂信賴抗辯（Reliance Defense）係指董事等為公司為經營決策時就該事項徵尋過律師

會計師或其他專家之意見後根據此專家之意見而為公司經營之決定者則該董事應為不可歸

責此係由於現代化的公司組織龐大涉及複雜的專業決定時不能對公司之董事等經營者要過

苛所致 32 德拉瓦州公司法sect102(b)(7) 即規定公司章程中得訂定條款限制或免除董事對於公司或股東因

違反受任義務所須負之金錢賠償責任惟有四種例外情形(1)董事所違反者係其對於公司或股

東之忠實義務(2)董事不具善意(not in good faith)(3)非法分配股利(distribution)(4)董事由交

公司負責人之受託義務及責任限制

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任確定後之救濟常見者為支出補償機制（indemnification）33以及責任保險制度

（DampO insurance）34本文以下即針對僅就責任確定後救濟之責任保險制度及責

任確定前救濟之經營判斷法則之概念加以簡要論述並將重點放在經營判斷法則

之論述上

第二節 DampO 責任保險

DampO責任保險係來自美國的Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度

旨在承保主事經營決策之主管人員因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務上應盡之

義務時其個人應負的損害賠償責任此等高階主管人員對公司之經營有一定程

度之義務例如忠實義務注意義務等並創造了某些行為標準若董事等之

行為未達此標準或經營不善致公司股東或其他第三人發生損害而受到賠償之請

求透過投保DampO責任保險可以適度轉嫁風險35

廣義的DampO責任保險又可分為以下兩種一為公司補償責任保險另一為

狹義的DampO責任保險前者係指公司經營者就經營業務之執行受責任之追及

而受有損失時由公司加以填補或予以免除之契約用以填補此部分損失之保險

即為公司補償責任保險後者係指公司經營者因他人以其不當之行為為由而遭受

請求時所遭受之損失無法獲其公司補償之部分由保險公司予以填補36

DampO 責任保險亦為公司負責人責任限制機制之一董監事及經理人等重要

職員（DampO）在國外遭受訴訟時有耳聞美國在 1989 至 1992 年間由股東所

提起之訴訟案件成長了 57平均超過三成的上市公司之董事及重要職員遭受控

告日本 1992-1999 年股東控訴董事及重要職員的案件成長了 9 倍因此 DampO

責任保險在國外已廣泛投保在香港過半數上市上櫃公司都購買了 DampO 責任

易中謀取不當利益時 33 德拉瓦州公司法sect145 主要規範董事高級經理人之支出補償依該條規定董事係為善意且合

理相信其行為符合公司最佳利益或與公司最佳利益不相違背時若因其職務涉訟則因此所衍生

之法律費用(含律師費)在合理範圍內公司得代為支出或得在事後予以補償若董事在本案判

決或其他法律程序中取得勝訴之成果公司更有負擔上述費用之義務 34 DampO責任保險（即Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度）旨在承保主事經營決策之董

事或高階經理人因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務應盡的義務時其個人應負的損害賠償責任

最主要的問題在於公司董事所負損害賠償責任中不能依法取得支出補償(indemnification)之部

分是否仍能以保險制度為補充雖然論者有持反對見解惟州立法者最後仍認為此部分得以保

險制度為之比方德拉瓦州公司法sect145 (g) 即規定「公司得為其董事為應公司要求而擔任董事之

人購買保險使其免於因其職務涉訟而產生之任何責任無論公司依本條規定是否有權就該責任

為支出補償」 35參閱盧世寧現行DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評公司法修正後之影響

臺灣本土法學雜誌2003 年 2 月43 期頁 159 36 參閱盧世寧同前揭註頁 160

48 期學員法學研究報告

1213

保險美國更是高達七成以上台灣企業則是近幾年來開始注意商業訴訟所可能

帶來的財物損失並投保 DampO 責任保險惟在我國上投保 DampO 責任保險的比

率仍不普遍主要之原因或許在於我國股東對於董監事經理人或重要職員所提

起損害賠償訴訟為數不多

第三節 經營判斷法則之基本概念

第一項 經營判斷法則之意義

經營判斷法則係起源於英國 1742 年之Charitable Corp v Sutton37一案後由

美國法院在長期實踐過程中所建立之原則也因此迄今尚未有明確的定義僅能

由美國法院之相關判決中掌握其具體內涵惟為對經營判斷法則有一初步之認

識本文擬先依照美國Blacks Law Dictionary38對經營判斷法則所作之定義作一

介紹

依照美國Blacks Law Dictionary對經營判斷法則所作之定義「經營判斷法則

係一種推定（presumption）推定公司董事在作成與自己無利益關係（self-interest）

或自我交易（self-dealing）之經營決策（business decision）時如係在取得充分

資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the

honest belief）該行為符合公司最大利益該法則保護董事和經理人在其權限範

圍內以善意且適當的注意（due care）而為之無利益（unprofitable）或有害（harmful）

於公司之交易行為得免除其法律上之責任39」因此經營判斷法則除了具有

一定的要件外其性質乃是對於舉證責任為一系列地轉換在符合經營判斷法則

之要件後公司之經營決策將會被法院所尊重除非由原告（通常為公司股東）

舉證推翻此一推定此時始由被告舉證證明自己的行為為合法

第二項 經營判斷法則之重要案例

由於經營判斷法則係自美國法院之判決發展而來本來並無成文法之規定

因此欲瞭解經營判斷法則之意義及其內涵即需由美國法院之判決來加以瞭

解而在美國法院中以德拉瓦州法院對於經營判斷法則之闡釋為數較多且較為詳

盡故本文以德拉瓦州最高法院之判決為主針對德拉瓦州最高法院判決之案例

37 2 Atk 400 (1742) 38 Blacks Law Dictionary West Group 8th ed (2004) 39 其原文如下ldquoThe presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing corporate directors act on an informed basis in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporations best interest bull The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith with due care and within the directors or officers authorityrdquo

公司負責人之受託義務及責任限制

1214

事實及判決理由作一介紹以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵本文

所欲介紹的案例有三一為 Aronson v Lewis 案二為 Unocal Corporation v Mesa

Petroleum Co案三為 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc案

第一款 Aronson v Lewis40

Aronson 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何

實質貢獻之人此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產德拉瓦州最高

法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明並認為依德拉瓦州公司法第

141 條(a)項規定「公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之」因此原告

股東若欲代表公司向董事提起訴訟除有請求免除之情況下股東須先請求公司

董事會提起訴訟惟當請求並被董事會拒絕時此一拒絕決定若符合經營判斷法

則之要件則受到經營判斷法則之保護股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴

訟該權力已經因為拒絕而終止

第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co41

Unocal 案為敵意併購之案例對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經

營判斷法則之保護經營判斷法則是一推定在董事作成商業決定時係建立在

一定的資訊基礎下且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益42再者經

營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的

商業目的43當董事會收到一公開收購的競價其有義務去決定是否該收購對公

司及其股東具有最大利益因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為而不

是為公司及其股東之利益之疑慮因此在受到經營判斷原則之保護前董事會

此時會有一加強義務（enhanced duty）以作為其享有經營判斷法則保護之前提44

並應先經過司法審查此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗

（ two-pronged test）第一為合理調查後確認威脅存在原則（ reasonable

investigation）第二為合理性及比例性審查（objective reasonableness）若董事能

證明此兩階段之檢驗則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護

在董事會運用其權限去防禦公開收購時法院認為公司董事應盡到受託義

40 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984) 41 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 493 A2d 946 (Del 1985) 42 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (1984) The business judgment rule is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company 43 Sinclair Oil Corp v Levien 280 A2d 717 720 (1971) 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準於本件之後被稱為「加強司法審查」

（enhanced judicial scrutiny）

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

公司負責人之受託義務及責任限制

1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

公司負責人之受託義務及責任限制

1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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（一）專書論著

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鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

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楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

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盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

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Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

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Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

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Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

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Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

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（三）網路資料

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OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制 1204

第一章 緒論

我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人應

忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害

賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司負

責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」因此關於股份有限公司公司負責

人違反受託義務之民事責任規定我國實務學說向來以公司法第 8 條1第 23

條及民法第 544 條2作為依據然而為免公司經營者負擔過重之責任在英美

法上也發展出許多保護公司經營者之制度例如責任確定前之救濟經營判斷法

則及責任確定後之救濟DampO責任保險而經營判斷法則在美國為受託義務下

所發展免除公司經營者責任之避風港但我國法在明定受託義務之同時是否同

時引進美國法上之經營判斷法則則未有規定詳言之當公司董事在作成與自

己無利害關係之經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決

策符合公司最大利益此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如在美

國法上董事之行為基準與法院對此之注意義務審查基準並不一致於法院之

司法審查時僅於董事未滿足相關的判斷過程或程序要件時始認定其違反注意

義務而創造出經營判斷法則惟我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務

之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注意義務而被起訴

請求損害賠償之訴訟中能否主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違

反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之

依據美國立法例有無規範可供參照諸此問題不論在實務及學理上俱有爭

論實有檢討之必要若能予以釐清必將更能確立現行法下公司董事於損害賠

償案件中所應負擔之責任此即為本文研究之主要目的此外若認為在法律尚

無明文規定前法院不得援引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判

斷法則之必要皆為本文欲一併加以檢討的

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務發展而來而我國法條雖無

經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦課予其受託義

務因此本文第二章將先介紹我國法上之公司負責人之受託義務再於第三章

1 公司法第 8 條規定「本法所稱公司負責人在無限公司兩合公司為執行業務或代表公司之

股東在有限公司股份有限公司為董事（第一項）公司之經理人或清算人股份有限公司之

發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦為公司負責人（第二項）」 2 民法第 544 條規定「受任人因處理委任事務有過失或因逾越權限之行為所生之損害對於

委任人應負賠償之責」

48 期學員法學研究報告

1205

中論述公司負責人之責任限制其中將先在介紹 DampO 責任保險及經營判斷法則

之概念在就經營判斷法則之意義美國法上之重要案例要件及適用主體因

若引進經營判斷法則由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法上

略有不同因此是否所有負有受託義務之公司負責人均有經營判斷法則之適

用不無疑義此外亦將針對受託義務與經營判斷法則間之關係加以探討

我國公司法第 23條第 1項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四章將對此一部份加以探討再者我國法院

上是否曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決

因理論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文第四章第三節將對三則實

務判決之事實及判決理由部份加以說明並提出本文評析最後於第五章為本文

之結論

第二章 公司負責人之受託義務

第一節 概說

我國公司法第 23 條於 2001 年 11 月修正時增列第 1 項其規定為「公司負

責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者

負損害賠償責任」其立法理由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之

忠實義務與注意義務並對公司負責違反致公司受有損害應負損害賠償責任

爰增訂第一項」在公司法 2001 年修正後針對該次修法之解說書於有關新

增第 23 條第 1 項之註釋說明如下「本次修法係參考英美法之規定增訂公司負

責人之『忠實義務』及『注意義務』明確規定公司負責人對於公司應踐行忠實

義務和注意義務以及違反義務時之損害賠償責任以補充現行法之缺漏具體

規範公司負責人忠實義務及注意義務之要件和效果」由立法理由可知係引進英

美法上之忠實義務但用語上卻係為我國法上之善良管理人注意義務故學說上

認為尚有疑問本文將一併加以探討

按於 2001 年增訂公司法第 23 條第 1 項以前係從公司負責與公司間之委任

關係探求公司負責人之義務及責任首先董事與公司間之法律關係為委任關

係此為公司法第 192 條第 4 項所明定當無疑義依民法第 535 條規定「受任

公司負責人之受託義務及責任限制

1206

人處理委任事務應依委任人之指示並與處理自己事務為同一之注意其受有

報酬者應依善良管理人之注意為之」故於委任關係下受任人對委任人負有

注意義務此點應無疑義故新增訂之公司法第 23 條第 1 項所謂「並盡善良管

理人之注意義務」之規定似僅單純重複民法上之規定3其次在民法委任一

節中並未明文規定忠實義務故此次公司法增訂明文規定公司負責人亦應負忠

實義務換言之此次立法似有引進英美法上所謂「fiduciary duty」的用意以彌

補民法上委任關係用於董事與公司間甚至董事與股東或其他人間可能產生之不

足之處4

公司法第 23 條第 1 項所謂「公司負責人」依同法第 8 條規定「本法所稱

公司負責人在無限公司兩合公司為執行業務或代表公司之股東在有限公司

股份有限公司為董事（第一項）公司之經理人或清算人股份有限公司之發起

人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦為公司負責

人（第二項）」因此公司負責人包含當然負責人與職務負責人在內均應對

公司及股東負忠實義務及注意義務惟有疑義者公司法第 23 條第 1 項引進公

司負責人之忠實及注意義務之規定後究應如何解釋適用仍值深究過去我國法

典上並無忠實義務之明確規範存在按英美法上早有所謂之忠實義務（duty of

loyalty）存在並與所謂之注意義務（duty of care）構成受託義務（fiduciary duty）

之主要內容5而如何真正落實董事對公司（甚至股東）負有之受託義務亦是推

動公司治理（corporate governance）之核心關鍵問題如違反此項規定致公司

受有損害公司負責人即屬債務不履行公司即得依本條項作為請求權基礎向

違反忠實義務或注意義務之公司負責人請求損害賠償6以下即說明在我國法下

忠實義務注意義務之內涵

第二節 忠實義務之內涵

所謂忠實義務應指公司負責人於處理公司事務時必須出自為公司之最佳

利益之目的而為不得圖謀自己或第三人之利益7亦即執行公司業務時應作

公正且誠實之判斷以防止負責人追求公司外之利益8忠實義務要求公司負責

3 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 4 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 52 5 至於善意義務（duty of faith）近來亦已成為受託義務之獨立內涵之一 6 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 7 參閱劉連煜同前揭註頁 80-81 8 參閱柯芳枝公司法論(上)三民出版2004 年 8 月增訂 5 版頁 51

48 期學員法學研究報告

1207

人不得違背公司和股東的信賴在犧牲公司和股東利益的情況下利用職位圖利

自己或第三人是一種具有高度倫理規範內涵的義務其具體牽涉者為利益衝突

之問題9因此違反忠實義務之行為約略可分為四大類型101利害關係董事之

交易（包括自己交易self-dealing以及有共通董事的兩家公司間交易之情形）2

董事之報酬（compensation）3董事奪取利用屬於公司之機會資產及資訊

（taking corporate opportunityassetsinformation）4董事從事業務競爭行為

（competing with the company）

由上述類型可知我國公司法並非全然沒有關於忠實義務之規範例如

一公司法第 196 條董事報酬之規定「董事之報酬未經章程訂明者應由股

東會議定」

二第 209 條董事競業禁止之規定「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內

之行為對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可」

三第 223 條由監察人代表公司之規定「董事為自己或他人與公司為買賣借

貸或其他法律行為時由監察人為公司之代表」就該規定而言任何董事

為自己或他人與公司有交涉時即應由監察人為公司之代表準此董事長

以外之一般董事除充任董事長之職務代理人之外雖無代表公司之權（公司

法第 208 條參照）但當其為自己或他人與公司有交涉時亦不得由董事長

代表公司仍須由監察人代表公司由此可知本條並不單純在禁止董事之

雙方代表或代理其立法原意亦在防範董事長礙於同事情誼致有犧牲公司

利益之虞11

惟此等規定實無法完全涵蓋忠實義務之內涵因此 2001 年修法始新增第 23

條第 1 項引進英美法上忠實義務（duty of loyalty）之概念藉以補足公司法所

未規範其他利益衝突之類型

忠實義務最重要之性質乃是其類似於無過失責任之規範方式此由我國公

9 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示收

錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 76-77

國內學者亦多認為忠實義務所牽涉者多為利益衝突之問題相關概念參閱劉連煜現代公司法

作者自版2006 年 8 月初版頁 80-81邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」

作為法制移植的策略臺北大學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 183-185 10 參閱劉連煜同前揭註頁 80-81黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理

對未來公司法制革新之啟示收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版

2006 年 9 月初版頁 77-78曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二

十三條第一項台灣本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 56-57 11 參閱王文宇論董事與公司間交易之規範受錄於氏著《公司與企業法制》元照出版2000年 5 月初版頁 37-38

公司負責人之受託義務及責任限制

1208

司法第 209 條第 5 項之歸入權規定即可得知公司法第 209 條第 5 項規定當董

事未經股東會特別決議同意其競業行為而逕自為自己或他人行競業時股東會

得決議將該行為所得視為公司所得要求董事交付該當利得申言之縱令董事

於此已盡相當注意避免公司因其競業而蒙受不當損害但不論其競業行為對公

司如何公正甚至亦未對公司造成實際損害只要其競業未事先經股東會同意

即須將所有利得交付給公司12

而此次公司法第 23 條新增第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善

良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」由該條

觀之損害賠償之前提為公司須受有損害自損害賠償之觀點而言自屬當然

惟董事違反忠實義務對公司之所以需負責任未必為損害賠償責任尤其在利益

衝突之案件責任之性質反而係以交付所受之利益為主為利益之吐還（disgorge）13亦即類似公司法第 209 條第 5 項歸入權之規定因此若引進忠實義務是要

借用英美法之概念強化董事義務之內涵則條文設計上不應侷限於「損害」之情

形而應同時包含「受益返還」之義務否則將失其意義14

第三節 注意義務之內涵

注意義務之內涵係指公司負責人做決策時要審慎評估不可有「應注意而

不注意」之過失的情形做決策者要盡到各種注意之能事15我國公司法第 23

條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有

違反致公司受有損害者負損害賠償責任」依此規定公司負責人不論與公司

間是否為委任是否受有報酬均應以善良管理人之注意為公司處理事務16亦

即董事之注意義務在程度上係為抽象輕過失

至於善良管理人之注意義務依實務見解係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意17」「行為人過失責任之最重者莫過於

『應以善良管理人之注意為之』亦即所謂『抽象的輕過失』申言之行為人注

12 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 78-79 13 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 64 14 參閱曾宛如同前揭註 15 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 81 16 參閱劉連煜同前揭註頁 82同此見解參閱柯芳枝公司法論(上)三民出版2004 年

8 月增訂 5 版頁 47王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 117-118 17 最高法院 42 年度台上字第 865 號判例

48 期學員法學研究報告

1209

意之程度依一般社會上之觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所

能注意者客觀的決定其標準至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗在所

不問18」由此可知我國司法實務對於董事是否已盡其注意義務係採取客觀標

準並未考量董事之個人能力是否優於或劣於具有相當知識經驗及誠意之人應盡

之注意程度亦不為此要求學者亦多贊同客觀說之見解19由我國實務之客觀

標準觀之其內容與過去美國模範公司法 sect830(a)(2)所使用之「ordinarily prudent

person」以及現行美國模範公司法 sect830(b)所使用之「 reasonably believe

appropriate」內容近似均係以客觀標準判斷董事是否盡其注意義務

惟我國司法實務亦有採取主觀說之見解以因財報不實追究董事責任之案例

為例有不法行為之董事固無論矣未參與不法行為之董事我國法院往往以此

等被告董事係「非擔任實職之董事」「不具會計知識」「基於董監事職權就

委託會計師審核各項財務報告之選任上應已盡其應注意之義務就業經專業會

計師簽證之財務報告除有其所明知之不實事項外依『善意信賴』及『專業分

工』原則helliphellip應免賠償責任」20此實務見解顯現我國法院對未參與不法行

為之董事係採較為寬鬆之責任認定態度21

由於新增訂條文與立法理由用語之不一致以致 2001 年增訂之公司法第 23

條第 1 項究竟是引進英美法上之注意義務（duty of care）抑或是我國法上之善

良管理人之注意義務即產生疑問學說即有主張英美法上受託義務中之注意

義務與我國法上善良管理人之注意義務兩者間仍有不同在過失程度上我國

法將董事之注意義務定位於抽象輕過失而美國實務上22對董事之商業決定在

過失程度上漸漸傾向重大過失（gross negligence）始須負損害賠償責任23此係

將注意義務之認定著重於主觀面之判斷詳言之英美法對於公司負責人應負之

注意義務並非僅如我國法上善良管理人之注意義務為一種程度上之描述其乃

將義務與個人地位緊密結合並且對於不同職位之人有著不同之期許與規劃

18 最高法院 79 年度台上字第 1203 號判決 19 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165同此見解參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 20 參閱台中地院 91 年度重訴字第 334 號民事判決及高雄地院 91 年度重訴字第 447 號民事判決

應注意者對財報不實之民事賠償責任二六年一月修正公佈之證券交易法第二十條之一規

定除對發行人發行人之董事長總經理係課予無過失責任外對其他負責人則採推定過失責

任主義如能證明已盡相當注意且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者免賠

償責任 21 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 22 如Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812(Del 1984) 23 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 59

公司負責人之受託義務及責任限制

1210

對於義務之內涵與適用皆詳盡探討而非單純論斷過失責任之有無24若此立

法原意雖欲引進英美法之注意義務但因使用我國善良管理人之法律用語故在

適用上是否會產生差異有認為美國與我國於董事過失責任所採之標準雖有不

同然實施之結果未必造成差異25然亦有認為注意義務係指董事在處理公司事

務時應在善意之動機及相當注意之情形下追求公司及股東之最大利益相當

於但不等於我國民法上「善良管理人之注意義務」蓋民法委任關係基本上是針

對委任人對受任人為特定事務處理之授權而為設計就董事係公司法定經常業

務執行機關而言就特定事務之處理受任人是依委任人指示被動地行為而

以公司事務之專門性及股東與公司間之關係而言股東不可能對公司各項業務之

執行詳為指示且董事亦需配合各種商業狀況公司情形為經營策略之調整故

董事之注意義務不應僅就善良管理人之角度出發而應賦予董事經營行為更大之

空間就此點英美法業有經營判斷法則可資參考26

本文認為我國法上之善良管理人注意義務係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而行為人注意之程度依一般社會上之

觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者客觀的決定其標

準」而美國法上注意義務之概念則為「要求董事在作成商業決定時必須在具

有充分之資訊基礎下盡其合理的努力瞭解相關的及可獲得的事實在做決定時

並盡其合理的注意27但其程度上傾向重大過失（gross negligence）始須負損害

賠償責任28」

比較兩者而言我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理人的注意

義務」而我國民商法上所謂過失以欠缺注意之程度為標準可分為抽象過失

具體過失及重大過失三種應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念認為

24 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 118 25 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165其舉一事例說明假設一位無利益衝突之董事於董事會開會討論某議案前

詳細閱讀該議案資料對所討論之事項有清楚認識於會議時就有疑問之處亦請求公司管理部

門詳細說明董事於決議時贊成該議案但該決議執行之結果使公司招致損失贊成該決議之董

事應否對公司所受損失負損害賠償責任於此情形不論依美國德拉瓦州公司法或我國公司法

董事均無須負損害賠償責任因依客觀標準審查具有相當知識經驗及誠意之董事所應盡之注意

亦不過如此因此實施之結果未必造成差異 26 參閱何曜琛公司治理與公開發行公司董事之告知義務mdash以美國法為中心華岡法粹第三

十期2003 年 12 月頁 167-169 27 See Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy and Dewey Ballantine LLP Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359(2004) 28 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

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48 期學員法學研究報告

1211

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者為抽象的過失應與處理自

己事務為同一注意而欠缺者為具體的過失顯然欠缺普通人之注意者為重大

過失故過失之有無抽象的過失則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之

具體的過失則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之重大過失則

以是否顯然欠缺普通人之注意定之苟非欠缺其注意即不得謂之有過失29由

此可知我國法上善良管理人的注意義務與重大過失程度上顯有差異因而美

國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意

義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查

上採取經營判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公

司法第 23 條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我

國法上傳統善良管理人之注意義務其實不論是引進英美法上之注意義務（duty

of care）抑或是我國法上之善良管理人之注意義務值得肯定者此項增訂使

得公司負責人不論與公司間是否為委任是否受有報酬於執行職務時均應善

盡善良管理人之注意義務若有違反致公司受有損害者並應負損害賠償之責30

第三章 公司負責人之責任限制

第一節 概說

在英美法上由於企業所有與企業經營分離（separation of ownership and

control）之狀況下股份有限公司之股東因持有股份而擁有公司之所有權但實

際上關於公司經營策略之擬定及執行則屬賦予公司董事或經理人管理公司之權

限但同時公司經營者對公司及股東亦負有許多責任及義務有鑑於公司經營者

之責任繁重因發展出許多保護公司經營者之制度避免公司經營者動輒要面臨

訴訟同時亦可以促使經營者更勇於做出決策美國多年來實務上已發展出一套

董事責任限制機制約可區分為責任確定前之救濟例如經營判斷法則信賴之

抗辯（Reliance Defense）31以及公司章程直接限制董事賠償責任32另一則為責

29 最高法院 42 年台上字第 865 號判例 30 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82-83 31 所謂信賴抗辯（Reliance Defense）係指董事等為公司為經營決策時就該事項徵尋過律師

會計師或其他專家之意見後根據此專家之意見而為公司經營之決定者則該董事應為不可歸

責此係由於現代化的公司組織龐大涉及複雜的專業決定時不能對公司之董事等經營者要過

苛所致 32 德拉瓦州公司法sect102(b)(7) 即規定公司章程中得訂定條款限制或免除董事對於公司或股東因

違反受任義務所須負之金錢賠償責任惟有四種例外情形(1)董事所違反者係其對於公司或股

東之忠實義務(2)董事不具善意(not in good faith)(3)非法分配股利(distribution)(4)董事由交

公司負責人之受託義務及責任限制

1212

任確定後之救濟常見者為支出補償機制（indemnification）33以及責任保險制度

（DampO insurance）34本文以下即針對僅就責任確定後救濟之責任保險制度及責

任確定前救濟之經營判斷法則之概念加以簡要論述並將重點放在經營判斷法則

之論述上

第二節 DampO 責任保險

DampO責任保險係來自美國的Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度

旨在承保主事經營決策之主管人員因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務上應盡之

義務時其個人應負的損害賠償責任此等高階主管人員對公司之經營有一定程

度之義務例如忠實義務注意義務等並創造了某些行為標準若董事等之

行為未達此標準或經營不善致公司股東或其他第三人發生損害而受到賠償之請

求透過投保DampO責任保險可以適度轉嫁風險35

廣義的DampO責任保險又可分為以下兩種一為公司補償責任保險另一為

狹義的DampO責任保險前者係指公司經營者就經營業務之執行受責任之追及

而受有損失時由公司加以填補或予以免除之契約用以填補此部分損失之保險

即為公司補償責任保險後者係指公司經營者因他人以其不當之行為為由而遭受

請求時所遭受之損失無法獲其公司補償之部分由保險公司予以填補36

DampO 責任保險亦為公司負責人責任限制機制之一董監事及經理人等重要

職員（DampO）在國外遭受訴訟時有耳聞美國在 1989 至 1992 年間由股東所

提起之訴訟案件成長了 57平均超過三成的上市公司之董事及重要職員遭受控

告日本 1992-1999 年股東控訴董事及重要職員的案件成長了 9 倍因此 DampO

責任保險在國外已廣泛投保在香港過半數上市上櫃公司都購買了 DampO 責任

易中謀取不當利益時 33 德拉瓦州公司法sect145 主要規範董事高級經理人之支出補償依該條規定董事係為善意且合

理相信其行為符合公司最佳利益或與公司最佳利益不相違背時若因其職務涉訟則因此所衍生

之法律費用(含律師費)在合理範圍內公司得代為支出或得在事後予以補償若董事在本案判

決或其他法律程序中取得勝訴之成果公司更有負擔上述費用之義務 34 DampO責任保險（即Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度）旨在承保主事經營決策之董

事或高階經理人因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務應盡的義務時其個人應負的損害賠償責任

最主要的問題在於公司董事所負損害賠償責任中不能依法取得支出補償(indemnification)之部

分是否仍能以保險制度為補充雖然論者有持反對見解惟州立法者最後仍認為此部分得以保

險制度為之比方德拉瓦州公司法sect145 (g) 即規定「公司得為其董事為應公司要求而擔任董事之

人購買保險使其免於因其職務涉訟而產生之任何責任無論公司依本條規定是否有權就該責任

為支出補償」 35參閱盧世寧現行DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評公司法修正後之影響

臺灣本土法學雜誌2003 年 2 月43 期頁 159 36 參閱盧世寧同前揭註頁 160

48 期學員法學研究報告

1213

保險美國更是高達七成以上台灣企業則是近幾年來開始注意商業訴訟所可能

帶來的財物損失並投保 DampO 責任保險惟在我國上投保 DampO 責任保險的比

率仍不普遍主要之原因或許在於我國股東對於董監事經理人或重要職員所提

起損害賠償訴訟為數不多

第三節 經營判斷法則之基本概念

第一項 經營判斷法則之意義

經營判斷法則係起源於英國 1742 年之Charitable Corp v Sutton37一案後由

美國法院在長期實踐過程中所建立之原則也因此迄今尚未有明確的定義僅能

由美國法院之相關判決中掌握其具體內涵惟為對經營判斷法則有一初步之認

識本文擬先依照美國Blacks Law Dictionary38對經營判斷法則所作之定義作一

介紹

依照美國Blacks Law Dictionary對經營判斷法則所作之定義「經營判斷法則

係一種推定（presumption）推定公司董事在作成與自己無利益關係（self-interest）

或自我交易（self-dealing）之經營決策（business decision）時如係在取得充分

資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the

honest belief）該行為符合公司最大利益該法則保護董事和經理人在其權限範

圍內以善意且適當的注意（due care）而為之無利益（unprofitable）或有害（harmful）

於公司之交易行為得免除其法律上之責任39」因此經營判斷法則除了具有

一定的要件外其性質乃是對於舉證責任為一系列地轉換在符合經營判斷法則

之要件後公司之經營決策將會被法院所尊重除非由原告（通常為公司股東）

舉證推翻此一推定此時始由被告舉證證明自己的行為為合法

第二項 經營判斷法則之重要案例

由於經營判斷法則係自美國法院之判決發展而來本來並無成文法之規定

因此欲瞭解經營判斷法則之意義及其內涵即需由美國法院之判決來加以瞭

解而在美國法院中以德拉瓦州法院對於經營判斷法則之闡釋為數較多且較為詳

盡故本文以德拉瓦州最高法院之判決為主針對德拉瓦州最高法院判決之案例

37 2 Atk 400 (1742) 38 Blacks Law Dictionary West Group 8th ed (2004) 39 其原文如下ldquoThe presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing corporate directors act on an informed basis in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporations best interest bull The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith with due care and within the directors or officers authorityrdquo

公司負責人之受託義務及責任限制

1214

事實及判決理由作一介紹以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵本文

所欲介紹的案例有三一為 Aronson v Lewis 案二為 Unocal Corporation v Mesa

Petroleum Co案三為 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc案

第一款 Aronson v Lewis40

Aronson 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何

實質貢獻之人此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產德拉瓦州最高

法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明並認為依德拉瓦州公司法第

141 條(a)項規定「公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之」因此原告

股東若欲代表公司向董事提起訴訟除有請求免除之情況下股東須先請求公司

董事會提起訴訟惟當請求並被董事會拒絕時此一拒絕決定若符合經營判斷法

則之要件則受到經營判斷法則之保護股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴

訟該權力已經因為拒絕而終止

第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co41

Unocal 案為敵意併購之案例對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經

營判斷法則之保護經營判斷法則是一推定在董事作成商業決定時係建立在

一定的資訊基礎下且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益42再者經

營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的

商業目的43當董事會收到一公開收購的競價其有義務去決定是否該收購對公

司及其股東具有最大利益因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為而不

是為公司及其股東之利益之疑慮因此在受到經營判斷原則之保護前董事會

此時會有一加強義務（enhanced duty）以作為其享有經營判斷法則保護之前提44

並應先經過司法審查此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗

（ two-pronged test）第一為合理調查後確認威脅存在原則（ reasonable

investigation）第二為合理性及比例性審查（objective reasonableness）若董事能

證明此兩階段之檢驗則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護

在董事會運用其權限去防禦公開收購時法院認為公司董事應盡到受託義

40 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984) 41 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 493 A2d 946 (Del 1985) 42 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (1984) The business judgment rule is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company 43 Sinclair Oil Corp v Levien 280 A2d 717 720 (1971) 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準於本件之後被稱為「加強司法審查」

（enhanced judicial scrutiny）

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

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1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

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1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

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朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

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吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

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立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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（二）期刊文章

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Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

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Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

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Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

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Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

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（三）網路資料

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OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1205

中論述公司負責人之責任限制其中將先在介紹 DampO 責任保險及經營判斷法則

之概念在就經營判斷法則之意義美國法上之重要案例要件及適用主體因

若引進經營判斷法則由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法上

略有不同因此是否所有負有受託義務之公司負責人均有經營判斷法則之適

用不無疑義此外亦將針對受託義務與經營判斷法則間之關係加以探討

我國公司法第 23條第 1項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四章將對此一部份加以探討再者我國法院

上是否曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決

因理論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文第四章第三節將對三則實

務判決之事實及判決理由部份加以說明並提出本文評析最後於第五章為本文

之結論

第二章 公司負責人之受託義務

第一節 概說

我國公司法第 23 條於 2001 年 11 月修正時增列第 1 項其規定為「公司負

責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者

負損害賠償責任」其立法理由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之

忠實義務與注意義務並對公司負責違反致公司受有損害應負損害賠償責任

爰增訂第一項」在公司法 2001 年修正後針對該次修法之解說書於有關新

增第 23 條第 1 項之註釋說明如下「本次修法係參考英美法之規定增訂公司負

責人之『忠實義務』及『注意義務』明確規定公司負責人對於公司應踐行忠實

義務和注意義務以及違反義務時之損害賠償責任以補充現行法之缺漏具體

規範公司負責人忠實義務及注意義務之要件和效果」由立法理由可知係引進英

美法上之忠實義務但用語上卻係為我國法上之善良管理人注意義務故學說上

認為尚有疑問本文將一併加以探討

按於 2001 年增訂公司法第 23 條第 1 項以前係從公司負責與公司間之委任

關係探求公司負責人之義務及責任首先董事與公司間之法律關係為委任關

係此為公司法第 192 條第 4 項所明定當無疑義依民法第 535 條規定「受任

公司負責人之受託義務及責任限制

1206

人處理委任事務應依委任人之指示並與處理自己事務為同一之注意其受有

報酬者應依善良管理人之注意為之」故於委任關係下受任人對委任人負有

注意義務此點應無疑義故新增訂之公司法第 23 條第 1 項所謂「並盡善良管

理人之注意義務」之規定似僅單純重複民法上之規定3其次在民法委任一

節中並未明文規定忠實義務故此次公司法增訂明文規定公司負責人亦應負忠

實義務換言之此次立法似有引進英美法上所謂「fiduciary duty」的用意以彌

補民法上委任關係用於董事與公司間甚至董事與股東或其他人間可能產生之不

足之處4

公司法第 23 條第 1 項所謂「公司負責人」依同法第 8 條規定「本法所稱

公司負責人在無限公司兩合公司為執行業務或代表公司之股東在有限公司

股份有限公司為董事（第一項）公司之經理人或清算人股份有限公司之發起

人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦為公司負責

人（第二項）」因此公司負責人包含當然負責人與職務負責人在內均應對

公司及股東負忠實義務及注意義務惟有疑義者公司法第 23 條第 1 項引進公

司負責人之忠實及注意義務之規定後究應如何解釋適用仍值深究過去我國法

典上並無忠實義務之明確規範存在按英美法上早有所謂之忠實義務（duty of

loyalty）存在並與所謂之注意義務（duty of care）構成受託義務（fiduciary duty）

之主要內容5而如何真正落實董事對公司（甚至股東）負有之受託義務亦是推

動公司治理（corporate governance）之核心關鍵問題如違反此項規定致公司

受有損害公司負責人即屬債務不履行公司即得依本條項作為請求權基礎向

違反忠實義務或注意義務之公司負責人請求損害賠償6以下即說明在我國法下

忠實義務注意義務之內涵

第二節 忠實義務之內涵

所謂忠實義務應指公司負責人於處理公司事務時必須出自為公司之最佳

利益之目的而為不得圖謀自己或第三人之利益7亦即執行公司業務時應作

公正且誠實之判斷以防止負責人追求公司外之利益8忠實義務要求公司負責

3 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 4 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 52 5 至於善意義務（duty of faith）近來亦已成為受託義務之獨立內涵之一 6 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 7 參閱劉連煜同前揭註頁 80-81 8 參閱柯芳枝公司法論(上)三民出版2004 年 8 月增訂 5 版頁 51

48 期學員法學研究報告

1207

人不得違背公司和股東的信賴在犧牲公司和股東利益的情況下利用職位圖利

自己或第三人是一種具有高度倫理規範內涵的義務其具體牽涉者為利益衝突

之問題9因此違反忠實義務之行為約略可分為四大類型101利害關係董事之

交易（包括自己交易self-dealing以及有共通董事的兩家公司間交易之情形）2

董事之報酬（compensation）3董事奪取利用屬於公司之機會資產及資訊

（taking corporate opportunityassetsinformation）4董事從事業務競爭行為

（competing with the company）

由上述類型可知我國公司法並非全然沒有關於忠實義務之規範例如

一公司法第 196 條董事報酬之規定「董事之報酬未經章程訂明者應由股

東會議定」

二第 209 條董事競業禁止之規定「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內

之行為對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可」

三第 223 條由監察人代表公司之規定「董事為自己或他人與公司為買賣借

貸或其他法律行為時由監察人為公司之代表」就該規定而言任何董事

為自己或他人與公司有交涉時即應由監察人為公司之代表準此董事長

以外之一般董事除充任董事長之職務代理人之外雖無代表公司之權（公司

法第 208 條參照）但當其為自己或他人與公司有交涉時亦不得由董事長

代表公司仍須由監察人代表公司由此可知本條並不單純在禁止董事之

雙方代表或代理其立法原意亦在防範董事長礙於同事情誼致有犧牲公司

利益之虞11

惟此等規定實無法完全涵蓋忠實義務之內涵因此 2001 年修法始新增第 23

條第 1 項引進英美法上忠實義務（duty of loyalty）之概念藉以補足公司法所

未規範其他利益衝突之類型

忠實義務最重要之性質乃是其類似於無過失責任之規範方式此由我國公

9 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示收

錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 76-77

國內學者亦多認為忠實義務所牽涉者多為利益衝突之問題相關概念參閱劉連煜現代公司法

作者自版2006 年 8 月初版頁 80-81邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」

作為法制移植的策略臺北大學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 183-185 10 參閱劉連煜同前揭註頁 80-81黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理

對未來公司法制革新之啟示收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版

2006 年 9 月初版頁 77-78曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二

十三條第一項台灣本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 56-57 11 參閱王文宇論董事與公司間交易之規範受錄於氏著《公司與企業法制》元照出版2000年 5 月初版頁 37-38

公司負責人之受託義務及責任限制

1208

司法第 209 條第 5 項之歸入權規定即可得知公司法第 209 條第 5 項規定當董

事未經股東會特別決議同意其競業行為而逕自為自己或他人行競業時股東會

得決議將該行為所得視為公司所得要求董事交付該當利得申言之縱令董事

於此已盡相當注意避免公司因其競業而蒙受不當損害但不論其競業行為對公

司如何公正甚至亦未對公司造成實際損害只要其競業未事先經股東會同意

即須將所有利得交付給公司12

而此次公司法第 23 條新增第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善

良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」由該條

觀之損害賠償之前提為公司須受有損害自損害賠償之觀點而言自屬當然

惟董事違反忠實義務對公司之所以需負責任未必為損害賠償責任尤其在利益

衝突之案件責任之性質反而係以交付所受之利益為主為利益之吐還（disgorge）13亦即類似公司法第 209 條第 5 項歸入權之規定因此若引進忠實義務是要

借用英美法之概念強化董事義務之內涵則條文設計上不應侷限於「損害」之情

形而應同時包含「受益返還」之義務否則將失其意義14

第三節 注意義務之內涵

注意義務之內涵係指公司負責人做決策時要審慎評估不可有「應注意而

不注意」之過失的情形做決策者要盡到各種注意之能事15我國公司法第 23

條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有

違反致公司受有損害者負損害賠償責任」依此規定公司負責人不論與公司

間是否為委任是否受有報酬均應以善良管理人之注意為公司處理事務16亦

即董事之注意義務在程度上係為抽象輕過失

至於善良管理人之注意義務依實務見解係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意17」「行為人過失責任之最重者莫過於

『應以善良管理人之注意為之』亦即所謂『抽象的輕過失』申言之行為人注

12 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 78-79 13 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 64 14 參閱曾宛如同前揭註 15 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 81 16 參閱劉連煜同前揭註頁 82同此見解參閱柯芳枝公司法論(上)三民出版2004 年

8 月增訂 5 版頁 47王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 117-118 17 最高法院 42 年度台上字第 865 號判例

48 期學員法學研究報告

1209

意之程度依一般社會上之觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所

能注意者客觀的決定其標準至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗在所

不問18」由此可知我國司法實務對於董事是否已盡其注意義務係採取客觀標

準並未考量董事之個人能力是否優於或劣於具有相當知識經驗及誠意之人應盡

之注意程度亦不為此要求學者亦多贊同客觀說之見解19由我國實務之客觀

標準觀之其內容與過去美國模範公司法 sect830(a)(2)所使用之「ordinarily prudent

person」以及現行美國模範公司法 sect830(b)所使用之「 reasonably believe

appropriate」內容近似均係以客觀標準判斷董事是否盡其注意義務

惟我國司法實務亦有採取主觀說之見解以因財報不實追究董事責任之案例

為例有不法行為之董事固無論矣未參與不法行為之董事我國法院往往以此

等被告董事係「非擔任實職之董事」「不具會計知識」「基於董監事職權就

委託會計師審核各項財務報告之選任上應已盡其應注意之義務就業經專業會

計師簽證之財務報告除有其所明知之不實事項外依『善意信賴』及『專業分

工』原則helliphellip應免賠償責任」20此實務見解顯現我國法院對未參與不法行

為之董事係採較為寬鬆之責任認定態度21

由於新增訂條文與立法理由用語之不一致以致 2001 年增訂之公司法第 23

條第 1 項究竟是引進英美法上之注意義務（duty of care）抑或是我國法上之善

良管理人之注意義務即產生疑問學說即有主張英美法上受託義務中之注意

義務與我國法上善良管理人之注意義務兩者間仍有不同在過失程度上我國

法將董事之注意義務定位於抽象輕過失而美國實務上22對董事之商業決定在

過失程度上漸漸傾向重大過失（gross negligence）始須負損害賠償責任23此係

將注意義務之認定著重於主觀面之判斷詳言之英美法對於公司負責人應負之

注意義務並非僅如我國法上善良管理人之注意義務為一種程度上之描述其乃

將義務與個人地位緊密結合並且對於不同職位之人有著不同之期許與規劃

18 最高法院 79 年度台上字第 1203 號判決 19 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165同此見解參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 20 參閱台中地院 91 年度重訴字第 334 號民事判決及高雄地院 91 年度重訴字第 447 號民事判決

應注意者對財報不實之民事賠償責任二六年一月修正公佈之證券交易法第二十條之一規

定除對發行人發行人之董事長總經理係課予無過失責任外對其他負責人則採推定過失責

任主義如能證明已盡相當注意且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者免賠

償責任 21 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 22 如Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812(Del 1984) 23 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 59

公司負責人之受託義務及責任限制

1210

對於義務之內涵與適用皆詳盡探討而非單純論斷過失責任之有無24若此立

法原意雖欲引進英美法之注意義務但因使用我國善良管理人之法律用語故在

適用上是否會產生差異有認為美國與我國於董事過失責任所採之標準雖有不

同然實施之結果未必造成差異25然亦有認為注意義務係指董事在處理公司事

務時應在善意之動機及相當注意之情形下追求公司及股東之最大利益相當

於但不等於我國民法上「善良管理人之注意義務」蓋民法委任關係基本上是針

對委任人對受任人為特定事務處理之授權而為設計就董事係公司法定經常業

務執行機關而言就特定事務之處理受任人是依委任人指示被動地行為而

以公司事務之專門性及股東與公司間之關係而言股東不可能對公司各項業務之

執行詳為指示且董事亦需配合各種商業狀況公司情形為經營策略之調整故

董事之注意義務不應僅就善良管理人之角度出發而應賦予董事經營行為更大之

空間就此點英美法業有經營判斷法則可資參考26

本文認為我國法上之善良管理人注意義務係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而行為人注意之程度依一般社會上之

觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者客觀的決定其標

準」而美國法上注意義務之概念則為「要求董事在作成商業決定時必須在具

有充分之資訊基礎下盡其合理的努力瞭解相關的及可獲得的事實在做決定時

並盡其合理的注意27但其程度上傾向重大過失（gross negligence）始須負損害

賠償責任28」

比較兩者而言我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理人的注意

義務」而我國民商法上所謂過失以欠缺注意之程度為標準可分為抽象過失

具體過失及重大過失三種應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念認為

24 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 118 25 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165其舉一事例說明假設一位無利益衝突之董事於董事會開會討論某議案前

詳細閱讀該議案資料對所討論之事項有清楚認識於會議時就有疑問之處亦請求公司管理部

門詳細說明董事於決議時贊成該議案但該決議執行之結果使公司招致損失贊成該決議之董

事應否對公司所受損失負損害賠償責任於此情形不論依美國德拉瓦州公司法或我國公司法

董事均無須負損害賠償責任因依客觀標準審查具有相當知識經驗及誠意之董事所應盡之注意

亦不過如此因此實施之結果未必造成差異 26 參閱何曜琛公司治理與公開發行公司董事之告知義務mdash以美國法為中心華岡法粹第三

十期2003 年 12 月頁 167-169 27 See Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy and Dewey Ballantine LLP Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359(2004) 28 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

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48 期學員法學研究報告

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有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者為抽象的過失應與處理自

己事務為同一注意而欠缺者為具體的過失顯然欠缺普通人之注意者為重大

過失故過失之有無抽象的過失則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之

具體的過失則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之重大過失則

以是否顯然欠缺普通人之注意定之苟非欠缺其注意即不得謂之有過失29由

此可知我國法上善良管理人的注意義務與重大過失程度上顯有差異因而美

國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意

義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查

上採取經營判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公

司法第 23 條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我

國法上傳統善良管理人之注意義務其實不論是引進英美法上之注意義務（duty

of care）抑或是我國法上之善良管理人之注意義務值得肯定者此項增訂使

得公司負責人不論與公司間是否為委任是否受有報酬於執行職務時均應善

盡善良管理人之注意義務若有違反致公司受有損害者並應負損害賠償之責30

第三章 公司負責人之責任限制

第一節 概說

在英美法上由於企業所有與企業經營分離（separation of ownership and

control）之狀況下股份有限公司之股東因持有股份而擁有公司之所有權但實

際上關於公司經營策略之擬定及執行則屬賦予公司董事或經理人管理公司之權

限但同時公司經營者對公司及股東亦負有許多責任及義務有鑑於公司經營者

之責任繁重因發展出許多保護公司經營者之制度避免公司經營者動輒要面臨

訴訟同時亦可以促使經營者更勇於做出決策美國多年來實務上已發展出一套

董事責任限制機制約可區分為責任確定前之救濟例如經營判斷法則信賴之

抗辯（Reliance Defense）31以及公司章程直接限制董事賠償責任32另一則為責

29 最高法院 42 年台上字第 865 號判例 30 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82-83 31 所謂信賴抗辯（Reliance Defense）係指董事等為公司為經營決策時就該事項徵尋過律師

會計師或其他專家之意見後根據此專家之意見而為公司經營之決定者則該董事應為不可歸

責此係由於現代化的公司組織龐大涉及複雜的專業決定時不能對公司之董事等經營者要過

苛所致 32 德拉瓦州公司法sect102(b)(7) 即規定公司章程中得訂定條款限制或免除董事對於公司或股東因

違反受任義務所須負之金錢賠償責任惟有四種例外情形(1)董事所違反者係其對於公司或股

東之忠實義務(2)董事不具善意(not in good faith)(3)非法分配股利(distribution)(4)董事由交

公司負責人之受託義務及責任限制

1212

任確定後之救濟常見者為支出補償機制（indemnification）33以及責任保險制度

（DampO insurance）34本文以下即針對僅就責任確定後救濟之責任保險制度及責

任確定前救濟之經營判斷法則之概念加以簡要論述並將重點放在經營判斷法則

之論述上

第二節 DampO 責任保險

DampO責任保險係來自美國的Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度

旨在承保主事經營決策之主管人員因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務上應盡之

義務時其個人應負的損害賠償責任此等高階主管人員對公司之經營有一定程

度之義務例如忠實義務注意義務等並創造了某些行為標準若董事等之

行為未達此標準或經營不善致公司股東或其他第三人發生損害而受到賠償之請

求透過投保DampO責任保險可以適度轉嫁風險35

廣義的DampO責任保險又可分為以下兩種一為公司補償責任保險另一為

狹義的DampO責任保險前者係指公司經營者就經營業務之執行受責任之追及

而受有損失時由公司加以填補或予以免除之契約用以填補此部分損失之保險

即為公司補償責任保險後者係指公司經營者因他人以其不當之行為為由而遭受

請求時所遭受之損失無法獲其公司補償之部分由保險公司予以填補36

DampO 責任保險亦為公司負責人責任限制機制之一董監事及經理人等重要

職員（DampO）在國外遭受訴訟時有耳聞美國在 1989 至 1992 年間由股東所

提起之訴訟案件成長了 57平均超過三成的上市公司之董事及重要職員遭受控

告日本 1992-1999 年股東控訴董事及重要職員的案件成長了 9 倍因此 DampO

責任保險在國外已廣泛投保在香港過半數上市上櫃公司都購買了 DampO 責任

易中謀取不當利益時 33 德拉瓦州公司法sect145 主要規範董事高級經理人之支出補償依該條規定董事係為善意且合

理相信其行為符合公司最佳利益或與公司最佳利益不相違背時若因其職務涉訟則因此所衍生

之法律費用(含律師費)在合理範圍內公司得代為支出或得在事後予以補償若董事在本案判

決或其他法律程序中取得勝訴之成果公司更有負擔上述費用之義務 34 DampO責任保險（即Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度）旨在承保主事經營決策之董

事或高階經理人因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務應盡的義務時其個人應負的損害賠償責任

最主要的問題在於公司董事所負損害賠償責任中不能依法取得支出補償(indemnification)之部

分是否仍能以保險制度為補充雖然論者有持反對見解惟州立法者最後仍認為此部分得以保

險制度為之比方德拉瓦州公司法sect145 (g) 即規定「公司得為其董事為應公司要求而擔任董事之

人購買保險使其免於因其職務涉訟而產生之任何責任無論公司依本條規定是否有權就該責任

為支出補償」 35參閱盧世寧現行DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評公司法修正後之影響

臺灣本土法學雜誌2003 年 2 月43 期頁 159 36 參閱盧世寧同前揭註頁 160

48 期學員法學研究報告

1213

保險美國更是高達七成以上台灣企業則是近幾年來開始注意商業訴訟所可能

帶來的財物損失並投保 DampO 責任保險惟在我國上投保 DampO 責任保險的比

率仍不普遍主要之原因或許在於我國股東對於董監事經理人或重要職員所提

起損害賠償訴訟為數不多

第三節 經營判斷法則之基本概念

第一項 經營判斷法則之意義

經營判斷法則係起源於英國 1742 年之Charitable Corp v Sutton37一案後由

美國法院在長期實踐過程中所建立之原則也因此迄今尚未有明確的定義僅能

由美國法院之相關判決中掌握其具體內涵惟為對經營判斷法則有一初步之認

識本文擬先依照美國Blacks Law Dictionary38對經營判斷法則所作之定義作一

介紹

依照美國Blacks Law Dictionary對經營判斷法則所作之定義「經營判斷法則

係一種推定（presumption）推定公司董事在作成與自己無利益關係（self-interest）

或自我交易（self-dealing）之經營決策（business decision）時如係在取得充分

資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the

honest belief）該行為符合公司最大利益該法則保護董事和經理人在其權限範

圍內以善意且適當的注意（due care）而為之無利益（unprofitable）或有害（harmful）

於公司之交易行為得免除其法律上之責任39」因此經營判斷法則除了具有

一定的要件外其性質乃是對於舉證責任為一系列地轉換在符合經營判斷法則

之要件後公司之經營決策將會被法院所尊重除非由原告（通常為公司股東）

舉證推翻此一推定此時始由被告舉證證明自己的行為為合法

第二項 經營判斷法則之重要案例

由於經營判斷法則係自美國法院之判決發展而來本來並無成文法之規定

因此欲瞭解經營判斷法則之意義及其內涵即需由美國法院之判決來加以瞭

解而在美國法院中以德拉瓦州法院對於經營判斷法則之闡釋為數較多且較為詳

盡故本文以德拉瓦州最高法院之判決為主針對德拉瓦州最高法院判決之案例

37 2 Atk 400 (1742) 38 Blacks Law Dictionary West Group 8th ed (2004) 39 其原文如下ldquoThe presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing corporate directors act on an informed basis in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporations best interest bull The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith with due care and within the directors or officers authorityrdquo

公司負責人之受託義務及責任限制

1214

事實及判決理由作一介紹以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵本文

所欲介紹的案例有三一為 Aronson v Lewis 案二為 Unocal Corporation v Mesa

Petroleum Co案三為 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc案

第一款 Aronson v Lewis40

Aronson 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何

實質貢獻之人此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產德拉瓦州最高

法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明並認為依德拉瓦州公司法第

141 條(a)項規定「公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之」因此原告

股東若欲代表公司向董事提起訴訟除有請求免除之情況下股東須先請求公司

董事會提起訴訟惟當請求並被董事會拒絕時此一拒絕決定若符合經營判斷法

則之要件則受到經營判斷法則之保護股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴

訟該權力已經因為拒絕而終止

第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co41

Unocal 案為敵意併購之案例對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經

營判斷法則之保護經營判斷法則是一推定在董事作成商業決定時係建立在

一定的資訊基礎下且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益42再者經

營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的

商業目的43當董事會收到一公開收購的競價其有義務去決定是否該收購對公

司及其股東具有最大利益因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為而不

是為公司及其股東之利益之疑慮因此在受到經營判斷原則之保護前董事會

此時會有一加強義務（enhanced duty）以作為其享有經營判斷法則保護之前提44

並應先經過司法審查此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗

（ two-pronged test）第一為合理調查後確認威脅存在原則（ reasonable

investigation）第二為合理性及比例性審查（objective reasonableness）若董事能

證明此兩階段之檢驗則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護

在董事會運用其權限去防禦公開收購時法院認為公司董事應盡到受託義

40 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984) 41 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 493 A2d 946 (Del 1985) 42 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (1984) The business judgment rule is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company 43 Sinclair Oil Corp v Levien 280 A2d 717 720 (1971) 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準於本件之後被稱為「加強司法審查」

（enhanced judicial scrutiny）

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

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1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

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1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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48 期學員法學研究報告

1249

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法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

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公司負責人之受託義務及責任限制

1206

人處理委任事務應依委任人之指示並與處理自己事務為同一之注意其受有

報酬者應依善良管理人之注意為之」故於委任關係下受任人對委任人負有

注意義務此點應無疑義故新增訂之公司法第 23 條第 1 項所謂「並盡善良管

理人之注意義務」之規定似僅單純重複民法上之規定3其次在民法委任一

節中並未明文規定忠實義務故此次公司法增訂明文規定公司負責人亦應負忠

實義務換言之此次立法似有引進英美法上所謂「fiduciary duty」的用意以彌

補民法上委任關係用於董事與公司間甚至董事與股東或其他人間可能產生之不

足之處4

公司法第 23 條第 1 項所謂「公司負責人」依同法第 8 條規定「本法所稱

公司負責人在無限公司兩合公司為執行業務或代表公司之股東在有限公司

股份有限公司為董事（第一項）公司之經理人或清算人股份有限公司之發起

人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦為公司負責

人（第二項）」因此公司負責人包含當然負責人與職務負責人在內均應對

公司及股東負忠實義務及注意義務惟有疑義者公司法第 23 條第 1 項引進公

司負責人之忠實及注意義務之規定後究應如何解釋適用仍值深究過去我國法

典上並無忠實義務之明確規範存在按英美法上早有所謂之忠實義務（duty of

loyalty）存在並與所謂之注意義務（duty of care）構成受託義務（fiduciary duty）

之主要內容5而如何真正落實董事對公司（甚至股東）負有之受託義務亦是推

動公司治理（corporate governance）之核心關鍵問題如違反此項規定致公司

受有損害公司負責人即屬債務不履行公司即得依本條項作為請求權基礎向

違反忠實義務或注意義務之公司負責人請求損害賠償6以下即說明在我國法下

忠實義務注意義務之內涵

第二節 忠實義務之內涵

所謂忠實義務應指公司負責人於處理公司事務時必須出自為公司之最佳

利益之目的而為不得圖謀自己或第三人之利益7亦即執行公司業務時應作

公正且誠實之判斷以防止負責人追求公司外之利益8忠實義務要求公司負責

3 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 4 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 52 5 至於善意義務（duty of faith）近來亦已成為受託義務之獨立內涵之一 6 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 7 參閱劉連煜同前揭註頁 80-81 8 參閱柯芳枝公司法論(上)三民出版2004 年 8 月增訂 5 版頁 51

48 期學員法學研究報告

1207

人不得違背公司和股東的信賴在犧牲公司和股東利益的情況下利用職位圖利

自己或第三人是一種具有高度倫理規範內涵的義務其具體牽涉者為利益衝突

之問題9因此違反忠實義務之行為約略可分為四大類型101利害關係董事之

交易（包括自己交易self-dealing以及有共通董事的兩家公司間交易之情形）2

董事之報酬（compensation）3董事奪取利用屬於公司之機會資產及資訊

（taking corporate opportunityassetsinformation）4董事從事業務競爭行為

（competing with the company）

由上述類型可知我國公司法並非全然沒有關於忠實義務之規範例如

一公司法第 196 條董事報酬之規定「董事之報酬未經章程訂明者應由股

東會議定」

二第 209 條董事競業禁止之規定「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內

之行為對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可」

三第 223 條由監察人代表公司之規定「董事為自己或他人與公司為買賣借

貸或其他法律行為時由監察人為公司之代表」就該規定而言任何董事

為自己或他人與公司有交涉時即應由監察人為公司之代表準此董事長

以外之一般董事除充任董事長之職務代理人之外雖無代表公司之權（公司

法第 208 條參照）但當其為自己或他人與公司有交涉時亦不得由董事長

代表公司仍須由監察人代表公司由此可知本條並不單純在禁止董事之

雙方代表或代理其立法原意亦在防範董事長礙於同事情誼致有犧牲公司

利益之虞11

惟此等規定實無法完全涵蓋忠實義務之內涵因此 2001 年修法始新增第 23

條第 1 項引進英美法上忠實義務（duty of loyalty）之概念藉以補足公司法所

未規範其他利益衝突之類型

忠實義務最重要之性質乃是其類似於無過失責任之規範方式此由我國公

9 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示收

錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 76-77

國內學者亦多認為忠實義務所牽涉者多為利益衝突之問題相關概念參閱劉連煜現代公司法

作者自版2006 年 8 月初版頁 80-81邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」

作為法制移植的策略臺北大學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 183-185 10 參閱劉連煜同前揭註頁 80-81黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理

對未來公司法制革新之啟示收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版

2006 年 9 月初版頁 77-78曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二

十三條第一項台灣本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 56-57 11 參閱王文宇論董事與公司間交易之規範受錄於氏著《公司與企業法制》元照出版2000年 5 月初版頁 37-38

公司負責人之受託義務及責任限制

1208

司法第 209 條第 5 項之歸入權規定即可得知公司法第 209 條第 5 項規定當董

事未經股東會特別決議同意其競業行為而逕自為自己或他人行競業時股東會

得決議將該行為所得視為公司所得要求董事交付該當利得申言之縱令董事

於此已盡相當注意避免公司因其競業而蒙受不當損害但不論其競業行為對公

司如何公正甚至亦未對公司造成實際損害只要其競業未事先經股東會同意

即須將所有利得交付給公司12

而此次公司法第 23 條新增第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善

良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」由該條

觀之損害賠償之前提為公司須受有損害自損害賠償之觀點而言自屬當然

惟董事違反忠實義務對公司之所以需負責任未必為損害賠償責任尤其在利益

衝突之案件責任之性質反而係以交付所受之利益為主為利益之吐還（disgorge）13亦即類似公司法第 209 條第 5 項歸入權之規定因此若引進忠實義務是要

借用英美法之概念強化董事義務之內涵則條文設計上不應侷限於「損害」之情

形而應同時包含「受益返還」之義務否則將失其意義14

第三節 注意義務之內涵

注意義務之內涵係指公司負責人做決策時要審慎評估不可有「應注意而

不注意」之過失的情形做決策者要盡到各種注意之能事15我國公司法第 23

條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有

違反致公司受有損害者負損害賠償責任」依此規定公司負責人不論與公司

間是否為委任是否受有報酬均應以善良管理人之注意為公司處理事務16亦

即董事之注意義務在程度上係為抽象輕過失

至於善良管理人之注意義務依實務見解係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意17」「行為人過失責任之最重者莫過於

『應以善良管理人之注意為之』亦即所謂『抽象的輕過失』申言之行為人注

12 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 78-79 13 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 64 14 參閱曾宛如同前揭註 15 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 81 16 參閱劉連煜同前揭註頁 82同此見解參閱柯芳枝公司法論(上)三民出版2004 年

8 月增訂 5 版頁 47王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 117-118 17 最高法院 42 年度台上字第 865 號判例

48 期學員法學研究報告

1209

意之程度依一般社會上之觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所

能注意者客觀的決定其標準至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗在所

不問18」由此可知我國司法實務對於董事是否已盡其注意義務係採取客觀標

準並未考量董事之個人能力是否優於或劣於具有相當知識經驗及誠意之人應盡

之注意程度亦不為此要求學者亦多贊同客觀說之見解19由我國實務之客觀

標準觀之其內容與過去美國模範公司法 sect830(a)(2)所使用之「ordinarily prudent

person」以及現行美國模範公司法 sect830(b)所使用之「 reasonably believe

appropriate」內容近似均係以客觀標準判斷董事是否盡其注意義務

惟我國司法實務亦有採取主觀說之見解以因財報不實追究董事責任之案例

為例有不法行為之董事固無論矣未參與不法行為之董事我國法院往往以此

等被告董事係「非擔任實職之董事」「不具會計知識」「基於董監事職權就

委託會計師審核各項財務報告之選任上應已盡其應注意之義務就業經專業會

計師簽證之財務報告除有其所明知之不實事項外依『善意信賴』及『專業分

工』原則helliphellip應免賠償責任」20此實務見解顯現我國法院對未參與不法行

為之董事係採較為寬鬆之責任認定態度21

由於新增訂條文與立法理由用語之不一致以致 2001 年增訂之公司法第 23

條第 1 項究竟是引進英美法上之注意義務（duty of care）抑或是我國法上之善

良管理人之注意義務即產生疑問學說即有主張英美法上受託義務中之注意

義務與我國法上善良管理人之注意義務兩者間仍有不同在過失程度上我國

法將董事之注意義務定位於抽象輕過失而美國實務上22對董事之商業決定在

過失程度上漸漸傾向重大過失（gross negligence）始須負損害賠償責任23此係

將注意義務之認定著重於主觀面之判斷詳言之英美法對於公司負責人應負之

注意義務並非僅如我國法上善良管理人之注意義務為一種程度上之描述其乃

將義務與個人地位緊密結合並且對於不同職位之人有著不同之期許與規劃

18 最高法院 79 年度台上字第 1203 號判決 19 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165同此見解參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 20 參閱台中地院 91 年度重訴字第 334 號民事判決及高雄地院 91 年度重訴字第 447 號民事判決

應注意者對財報不實之民事賠償責任二六年一月修正公佈之證券交易法第二十條之一規

定除對發行人發行人之董事長總經理係課予無過失責任外對其他負責人則採推定過失責

任主義如能證明已盡相當注意且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者免賠

償責任 21 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 22 如Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812(Del 1984) 23 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 59

公司負責人之受託義務及責任限制

1210

對於義務之內涵與適用皆詳盡探討而非單純論斷過失責任之有無24若此立

法原意雖欲引進英美法之注意義務但因使用我國善良管理人之法律用語故在

適用上是否會產生差異有認為美國與我國於董事過失責任所採之標準雖有不

同然實施之結果未必造成差異25然亦有認為注意義務係指董事在處理公司事

務時應在善意之動機及相當注意之情形下追求公司及股東之最大利益相當

於但不等於我國民法上「善良管理人之注意義務」蓋民法委任關係基本上是針

對委任人對受任人為特定事務處理之授權而為設計就董事係公司法定經常業

務執行機關而言就特定事務之處理受任人是依委任人指示被動地行為而

以公司事務之專門性及股東與公司間之關係而言股東不可能對公司各項業務之

執行詳為指示且董事亦需配合各種商業狀況公司情形為經營策略之調整故

董事之注意義務不應僅就善良管理人之角度出發而應賦予董事經營行為更大之

空間就此點英美法業有經營判斷法則可資參考26

本文認為我國法上之善良管理人注意義務係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而行為人注意之程度依一般社會上之

觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者客觀的決定其標

準」而美國法上注意義務之概念則為「要求董事在作成商業決定時必須在具

有充分之資訊基礎下盡其合理的努力瞭解相關的及可獲得的事實在做決定時

並盡其合理的注意27但其程度上傾向重大過失（gross negligence）始須負損害

賠償責任28」

比較兩者而言我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理人的注意

義務」而我國民商法上所謂過失以欠缺注意之程度為標準可分為抽象過失

具體過失及重大過失三種應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念認為

24 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 118 25 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165其舉一事例說明假設一位無利益衝突之董事於董事會開會討論某議案前

詳細閱讀該議案資料對所討論之事項有清楚認識於會議時就有疑問之處亦請求公司管理部

門詳細說明董事於決議時贊成該議案但該決議執行之結果使公司招致損失贊成該決議之董

事應否對公司所受損失負損害賠償責任於此情形不論依美國德拉瓦州公司法或我國公司法

董事均無須負損害賠償責任因依客觀標準審查具有相當知識經驗及誠意之董事所應盡之注意

亦不過如此因此實施之結果未必造成差異 26 參閱何曜琛公司治理與公開發行公司董事之告知義務mdash以美國法為中心華岡法粹第三

十期2003 年 12 月頁 167-169 27 See Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy and Dewey Ballantine LLP Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359(2004) 28 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 59

48 期學員法學研究報告

1211

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者為抽象的過失應與處理自

己事務為同一注意而欠缺者為具體的過失顯然欠缺普通人之注意者為重大

過失故過失之有無抽象的過失則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之

具體的過失則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之重大過失則

以是否顯然欠缺普通人之注意定之苟非欠缺其注意即不得謂之有過失29由

此可知我國法上善良管理人的注意義務與重大過失程度上顯有差異因而美

國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意

義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查

上採取經營判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公

司法第 23 條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我

國法上傳統善良管理人之注意義務其實不論是引進英美法上之注意義務（duty

of care）抑或是我國法上之善良管理人之注意義務值得肯定者此項增訂使

得公司負責人不論與公司間是否為委任是否受有報酬於執行職務時均應善

盡善良管理人之注意義務若有違反致公司受有損害者並應負損害賠償之責30

第三章 公司負責人之責任限制

第一節 概說

在英美法上由於企業所有與企業經營分離（separation of ownership and

control）之狀況下股份有限公司之股東因持有股份而擁有公司之所有權但實

際上關於公司經營策略之擬定及執行則屬賦予公司董事或經理人管理公司之權

限但同時公司經營者對公司及股東亦負有許多責任及義務有鑑於公司經營者

之責任繁重因發展出許多保護公司經營者之制度避免公司經營者動輒要面臨

訴訟同時亦可以促使經營者更勇於做出決策美國多年來實務上已發展出一套

董事責任限制機制約可區分為責任確定前之救濟例如經營判斷法則信賴之

抗辯（Reliance Defense）31以及公司章程直接限制董事賠償責任32另一則為責

29 最高法院 42 年台上字第 865 號判例 30 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82-83 31 所謂信賴抗辯（Reliance Defense）係指董事等為公司為經營決策時就該事項徵尋過律師

會計師或其他專家之意見後根據此專家之意見而為公司經營之決定者則該董事應為不可歸

責此係由於現代化的公司組織龐大涉及複雜的專業決定時不能對公司之董事等經營者要過

苛所致 32 德拉瓦州公司法sect102(b)(7) 即規定公司章程中得訂定條款限制或免除董事對於公司或股東因

違反受任義務所須負之金錢賠償責任惟有四種例外情形(1)董事所違反者係其對於公司或股

東之忠實義務(2)董事不具善意(not in good faith)(3)非法分配股利(distribution)(4)董事由交

公司負責人之受託義務及責任限制

1212

任確定後之救濟常見者為支出補償機制（indemnification）33以及責任保險制度

（DampO insurance）34本文以下即針對僅就責任確定後救濟之責任保險制度及責

任確定前救濟之經營判斷法則之概念加以簡要論述並將重點放在經營判斷法則

之論述上

第二節 DampO 責任保險

DampO責任保險係來自美國的Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度

旨在承保主事經營決策之主管人員因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務上應盡之

義務時其個人應負的損害賠償責任此等高階主管人員對公司之經營有一定程

度之義務例如忠實義務注意義務等並創造了某些行為標準若董事等之

行為未達此標準或經營不善致公司股東或其他第三人發生損害而受到賠償之請

求透過投保DampO責任保險可以適度轉嫁風險35

廣義的DampO責任保險又可分為以下兩種一為公司補償責任保險另一為

狹義的DampO責任保險前者係指公司經營者就經營業務之執行受責任之追及

而受有損失時由公司加以填補或予以免除之契約用以填補此部分損失之保險

即為公司補償責任保險後者係指公司經營者因他人以其不當之行為為由而遭受

請求時所遭受之損失無法獲其公司補償之部分由保險公司予以填補36

DampO 責任保險亦為公司負責人責任限制機制之一董監事及經理人等重要

職員（DampO）在國外遭受訴訟時有耳聞美國在 1989 至 1992 年間由股東所

提起之訴訟案件成長了 57平均超過三成的上市公司之董事及重要職員遭受控

告日本 1992-1999 年股東控訴董事及重要職員的案件成長了 9 倍因此 DampO

責任保險在國外已廣泛投保在香港過半數上市上櫃公司都購買了 DampO 責任

易中謀取不當利益時 33 德拉瓦州公司法sect145 主要規範董事高級經理人之支出補償依該條規定董事係為善意且合

理相信其行為符合公司最佳利益或與公司最佳利益不相違背時若因其職務涉訟則因此所衍生

之法律費用(含律師費)在合理範圍內公司得代為支出或得在事後予以補償若董事在本案判

決或其他法律程序中取得勝訴之成果公司更有負擔上述費用之義務 34 DampO責任保險（即Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度）旨在承保主事經營決策之董

事或高階經理人因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務應盡的義務時其個人應負的損害賠償責任

最主要的問題在於公司董事所負損害賠償責任中不能依法取得支出補償(indemnification)之部

分是否仍能以保險制度為補充雖然論者有持反對見解惟州立法者最後仍認為此部分得以保

險制度為之比方德拉瓦州公司法sect145 (g) 即規定「公司得為其董事為應公司要求而擔任董事之

人購買保險使其免於因其職務涉訟而產生之任何責任無論公司依本條規定是否有權就該責任

為支出補償」 35參閱盧世寧現行DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評公司法修正後之影響

臺灣本土法學雜誌2003 年 2 月43 期頁 159 36 參閱盧世寧同前揭註頁 160

48 期學員法學研究報告

1213

保險美國更是高達七成以上台灣企業則是近幾年來開始注意商業訴訟所可能

帶來的財物損失並投保 DampO 責任保險惟在我國上投保 DampO 責任保險的比

率仍不普遍主要之原因或許在於我國股東對於董監事經理人或重要職員所提

起損害賠償訴訟為數不多

第三節 經營判斷法則之基本概念

第一項 經營判斷法則之意義

經營判斷法則係起源於英國 1742 年之Charitable Corp v Sutton37一案後由

美國法院在長期實踐過程中所建立之原則也因此迄今尚未有明確的定義僅能

由美國法院之相關判決中掌握其具體內涵惟為對經營判斷法則有一初步之認

識本文擬先依照美國Blacks Law Dictionary38對經營判斷法則所作之定義作一

介紹

依照美國Blacks Law Dictionary對經營判斷法則所作之定義「經營判斷法則

係一種推定（presumption）推定公司董事在作成與自己無利益關係（self-interest）

或自我交易（self-dealing）之經營決策（business decision）時如係在取得充分

資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the

honest belief）該行為符合公司最大利益該法則保護董事和經理人在其權限範

圍內以善意且適當的注意（due care）而為之無利益（unprofitable）或有害（harmful）

於公司之交易行為得免除其法律上之責任39」因此經營判斷法則除了具有

一定的要件外其性質乃是對於舉證責任為一系列地轉換在符合經營判斷法則

之要件後公司之經營決策將會被法院所尊重除非由原告（通常為公司股東）

舉證推翻此一推定此時始由被告舉證證明自己的行為為合法

第二項 經營判斷法則之重要案例

由於經營判斷法則係自美國法院之判決發展而來本來並無成文法之規定

因此欲瞭解經營判斷法則之意義及其內涵即需由美國法院之判決來加以瞭

解而在美國法院中以德拉瓦州法院對於經營判斷法則之闡釋為數較多且較為詳

盡故本文以德拉瓦州最高法院之判決為主針對德拉瓦州最高法院判決之案例

37 2 Atk 400 (1742) 38 Blacks Law Dictionary West Group 8th ed (2004) 39 其原文如下ldquoThe presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing corporate directors act on an informed basis in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporations best interest bull The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith with due care and within the directors or officers authorityrdquo

公司負責人之受託義務及責任限制

1214

事實及判決理由作一介紹以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵本文

所欲介紹的案例有三一為 Aronson v Lewis 案二為 Unocal Corporation v Mesa

Petroleum Co案三為 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc案

第一款 Aronson v Lewis40

Aronson 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何

實質貢獻之人此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產德拉瓦州最高

法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明並認為依德拉瓦州公司法第

141 條(a)項規定「公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之」因此原告

股東若欲代表公司向董事提起訴訟除有請求免除之情況下股東須先請求公司

董事會提起訴訟惟當請求並被董事會拒絕時此一拒絕決定若符合經營判斷法

則之要件則受到經營判斷法則之保護股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴

訟該權力已經因為拒絕而終止

第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co41

Unocal 案為敵意併購之案例對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經

營判斷法則之保護經營判斷法則是一推定在董事作成商業決定時係建立在

一定的資訊基礎下且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益42再者經

營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的

商業目的43當董事會收到一公開收購的競價其有義務去決定是否該收購對公

司及其股東具有最大利益因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為而不

是為公司及其股東之利益之疑慮因此在受到經營判斷原則之保護前董事會

此時會有一加強義務（enhanced duty）以作為其享有經營判斷法則保護之前提44

並應先經過司法審查此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗

（ two-pronged test）第一為合理調查後確認威脅存在原則（ reasonable

investigation）第二為合理性及比例性審查（objective reasonableness）若董事能

證明此兩階段之檢驗則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護

在董事會運用其權限去防禦公開收購時法院認為公司董事應盡到受託義

40 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984) 41 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 493 A2d 946 (Del 1985) 42 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (1984) The business judgment rule is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company 43 Sinclair Oil Corp v Levien 280 A2d 717 720 (1971) 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準於本件之後被稱為「加強司法審查」

（enhanced judicial scrutiny）

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

公司負責人之受託義務及責任限制

1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

公司負責人之受託義務及責任限制

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之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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48 期學員法學研究報告

1207

人不得違背公司和股東的信賴在犧牲公司和股東利益的情況下利用職位圖利

自己或第三人是一種具有高度倫理規範內涵的義務其具體牽涉者為利益衝突

之問題9因此違反忠實義務之行為約略可分為四大類型101利害關係董事之

交易（包括自己交易self-dealing以及有共通董事的兩家公司間交易之情形）2

董事之報酬（compensation）3董事奪取利用屬於公司之機會資產及資訊

（taking corporate opportunityassetsinformation）4董事從事業務競爭行為

（competing with the company）

由上述類型可知我國公司法並非全然沒有關於忠實義務之規範例如

一公司法第 196 條董事報酬之規定「董事之報酬未經章程訂明者應由股

東會議定」

二第 209 條董事競業禁止之規定「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內

之行為對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可」

三第 223 條由監察人代表公司之規定「董事為自己或他人與公司為買賣借

貸或其他法律行為時由監察人為公司之代表」就該規定而言任何董事

為自己或他人與公司有交涉時即應由監察人為公司之代表準此董事長

以外之一般董事除充任董事長之職務代理人之外雖無代表公司之權（公司

法第 208 條參照）但當其為自己或他人與公司有交涉時亦不得由董事長

代表公司仍須由監察人代表公司由此可知本條並不單純在禁止董事之

雙方代表或代理其立法原意亦在防範董事長礙於同事情誼致有犧牲公司

利益之虞11

惟此等規定實無法完全涵蓋忠實義務之內涵因此 2001 年修法始新增第 23

條第 1 項引進英美法上忠實義務（duty of loyalty）之概念藉以補足公司法所

未規範其他利益衝突之類型

忠實義務最重要之性質乃是其類似於無過失責任之規範方式此由我國公

9 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示收

錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 76-77

國內學者亦多認為忠實義務所牽涉者多為利益衝突之問題相關概念參閱劉連煜現代公司法

作者自版2006 年 8 月初版頁 80-81邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」

作為法制移植的策略臺北大學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 183-185 10 參閱劉連煜同前揭註頁 80-81黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理

對未來公司法制革新之啟示收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版

2006 年 9 月初版頁 77-78曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二

十三條第一項台灣本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 56-57 11 參閱王文宇論董事與公司間交易之規範受錄於氏著《公司與企業法制》元照出版2000年 5 月初版頁 37-38

公司負責人之受託義務及責任限制

1208

司法第 209 條第 5 項之歸入權規定即可得知公司法第 209 條第 5 項規定當董

事未經股東會特別決議同意其競業行為而逕自為自己或他人行競業時股東會

得決議將該行為所得視為公司所得要求董事交付該當利得申言之縱令董事

於此已盡相當注意避免公司因其競業而蒙受不當損害但不論其競業行為對公

司如何公正甚至亦未對公司造成實際損害只要其競業未事先經股東會同意

即須將所有利得交付給公司12

而此次公司法第 23 條新增第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善

良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」由該條

觀之損害賠償之前提為公司須受有損害自損害賠償之觀點而言自屬當然

惟董事違反忠實義務對公司之所以需負責任未必為損害賠償責任尤其在利益

衝突之案件責任之性質反而係以交付所受之利益為主為利益之吐還（disgorge）13亦即類似公司法第 209 條第 5 項歸入權之規定因此若引進忠實義務是要

借用英美法之概念強化董事義務之內涵則條文設計上不應侷限於「損害」之情

形而應同時包含「受益返還」之義務否則將失其意義14

第三節 注意義務之內涵

注意義務之內涵係指公司負責人做決策時要審慎評估不可有「應注意而

不注意」之過失的情形做決策者要盡到各種注意之能事15我國公司法第 23

條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有

違反致公司受有損害者負損害賠償責任」依此規定公司負責人不論與公司

間是否為委任是否受有報酬均應以善良管理人之注意為公司處理事務16亦

即董事之注意義務在程度上係為抽象輕過失

至於善良管理人之注意義務依實務見解係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意17」「行為人過失責任之最重者莫過於

『應以善良管理人之注意為之』亦即所謂『抽象的輕過失』申言之行為人注

12 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 78-79 13 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 64 14 參閱曾宛如同前揭註 15 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 81 16 參閱劉連煜同前揭註頁 82同此見解參閱柯芳枝公司法論(上)三民出版2004 年

8 月增訂 5 版頁 47王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 117-118 17 最高法院 42 年度台上字第 865 號判例

48 期學員法學研究報告

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意之程度依一般社會上之觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所

能注意者客觀的決定其標準至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗在所

不問18」由此可知我國司法實務對於董事是否已盡其注意義務係採取客觀標

準並未考量董事之個人能力是否優於或劣於具有相當知識經驗及誠意之人應盡

之注意程度亦不為此要求學者亦多贊同客觀說之見解19由我國實務之客觀

標準觀之其內容與過去美國模範公司法 sect830(a)(2)所使用之「ordinarily prudent

person」以及現行美國模範公司法 sect830(b)所使用之「 reasonably believe

appropriate」內容近似均係以客觀標準判斷董事是否盡其注意義務

惟我國司法實務亦有採取主觀說之見解以因財報不實追究董事責任之案例

為例有不法行為之董事固無論矣未參與不法行為之董事我國法院往往以此

等被告董事係「非擔任實職之董事」「不具會計知識」「基於董監事職權就

委託會計師審核各項財務報告之選任上應已盡其應注意之義務就業經專業會

計師簽證之財務報告除有其所明知之不實事項外依『善意信賴』及『專業分

工』原則helliphellip應免賠償責任」20此實務見解顯現我國法院對未參與不法行

為之董事係採較為寬鬆之責任認定態度21

由於新增訂條文與立法理由用語之不一致以致 2001 年增訂之公司法第 23

條第 1 項究竟是引進英美法上之注意義務（duty of care）抑或是我國法上之善

良管理人之注意義務即產生疑問學說即有主張英美法上受託義務中之注意

義務與我國法上善良管理人之注意義務兩者間仍有不同在過失程度上我國

法將董事之注意義務定位於抽象輕過失而美國實務上22對董事之商業決定在

過失程度上漸漸傾向重大過失（gross negligence）始須負損害賠償責任23此係

將注意義務之認定著重於主觀面之判斷詳言之英美法對於公司負責人應負之

注意義務並非僅如我國法上善良管理人之注意義務為一種程度上之描述其乃

將義務與個人地位緊密結合並且對於不同職位之人有著不同之期許與規劃

18 最高法院 79 年度台上字第 1203 號判決 19 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165同此見解參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 20 參閱台中地院 91 年度重訴字第 334 號民事判決及高雄地院 91 年度重訴字第 447 號民事判決

應注意者對財報不實之民事賠償責任二六年一月修正公佈之證券交易法第二十條之一規

定除對發行人發行人之董事長總經理係課予無過失責任外對其他負責人則採推定過失責

任主義如能證明已盡相當注意且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者免賠

償責任 21 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 22 如Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812(Del 1984) 23 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 59

公司負責人之受託義務及責任限制

1210

對於義務之內涵與適用皆詳盡探討而非單純論斷過失責任之有無24若此立

法原意雖欲引進英美法之注意義務但因使用我國善良管理人之法律用語故在

適用上是否會產生差異有認為美國與我國於董事過失責任所採之標準雖有不

同然實施之結果未必造成差異25然亦有認為注意義務係指董事在處理公司事

務時應在善意之動機及相當注意之情形下追求公司及股東之最大利益相當

於但不等於我國民法上「善良管理人之注意義務」蓋民法委任關係基本上是針

對委任人對受任人為特定事務處理之授權而為設計就董事係公司法定經常業

務執行機關而言就特定事務之處理受任人是依委任人指示被動地行為而

以公司事務之專門性及股東與公司間之關係而言股東不可能對公司各項業務之

執行詳為指示且董事亦需配合各種商業狀況公司情形為經營策略之調整故

董事之注意義務不應僅就善良管理人之角度出發而應賦予董事經營行為更大之

空間就此點英美法業有經營判斷法則可資參考26

本文認為我國法上之善良管理人注意義務係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而行為人注意之程度依一般社會上之

觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者客觀的決定其標

準」而美國法上注意義務之概念則為「要求董事在作成商業決定時必須在具

有充分之資訊基礎下盡其合理的努力瞭解相關的及可獲得的事實在做決定時

並盡其合理的注意27但其程度上傾向重大過失（gross negligence）始須負損害

賠償責任28」

比較兩者而言我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理人的注意

義務」而我國民商法上所謂過失以欠缺注意之程度為標準可分為抽象過失

具體過失及重大過失三種應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念認為

24 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 118 25 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165其舉一事例說明假設一位無利益衝突之董事於董事會開會討論某議案前

詳細閱讀該議案資料對所討論之事項有清楚認識於會議時就有疑問之處亦請求公司管理部

門詳細說明董事於決議時贊成該議案但該決議執行之結果使公司招致損失贊成該決議之董

事應否對公司所受損失負損害賠償責任於此情形不論依美國德拉瓦州公司法或我國公司法

董事均無須負損害賠償責任因依客觀標準審查具有相當知識經驗及誠意之董事所應盡之注意

亦不過如此因此實施之結果未必造成差異 26 參閱何曜琛公司治理與公開發行公司董事之告知義務mdash以美國法為中心華岡法粹第三

十期2003 年 12 月頁 167-169 27 See Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy and Dewey Ballantine LLP Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359(2004) 28 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

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48 期學員法學研究報告

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有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者為抽象的過失應與處理自

己事務為同一注意而欠缺者為具體的過失顯然欠缺普通人之注意者為重大

過失故過失之有無抽象的過失則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之

具體的過失則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之重大過失則

以是否顯然欠缺普通人之注意定之苟非欠缺其注意即不得謂之有過失29由

此可知我國法上善良管理人的注意義務與重大過失程度上顯有差異因而美

國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意

義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查

上採取經營判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公

司法第 23 條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我

國法上傳統善良管理人之注意義務其實不論是引進英美法上之注意義務（duty

of care）抑或是我國法上之善良管理人之注意義務值得肯定者此項增訂使

得公司負責人不論與公司間是否為委任是否受有報酬於執行職務時均應善

盡善良管理人之注意義務若有違反致公司受有損害者並應負損害賠償之責30

第三章 公司負責人之責任限制

第一節 概說

在英美法上由於企業所有與企業經營分離（separation of ownership and

control）之狀況下股份有限公司之股東因持有股份而擁有公司之所有權但實

際上關於公司經營策略之擬定及執行則屬賦予公司董事或經理人管理公司之權

限但同時公司經營者對公司及股東亦負有許多責任及義務有鑑於公司經營者

之責任繁重因發展出許多保護公司經營者之制度避免公司經營者動輒要面臨

訴訟同時亦可以促使經營者更勇於做出決策美國多年來實務上已發展出一套

董事責任限制機制約可區分為責任確定前之救濟例如經營判斷法則信賴之

抗辯（Reliance Defense）31以及公司章程直接限制董事賠償責任32另一則為責

29 最高法院 42 年台上字第 865 號判例 30 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82-83 31 所謂信賴抗辯（Reliance Defense）係指董事等為公司為經營決策時就該事項徵尋過律師

會計師或其他專家之意見後根據此專家之意見而為公司經營之決定者則該董事應為不可歸

責此係由於現代化的公司組織龐大涉及複雜的專業決定時不能對公司之董事等經營者要過

苛所致 32 德拉瓦州公司法sect102(b)(7) 即規定公司章程中得訂定條款限制或免除董事對於公司或股東因

違反受任義務所須負之金錢賠償責任惟有四種例外情形(1)董事所違反者係其對於公司或股

東之忠實義務(2)董事不具善意(not in good faith)(3)非法分配股利(distribution)(4)董事由交

公司負責人之受託義務及責任限制

1212

任確定後之救濟常見者為支出補償機制（indemnification）33以及責任保險制度

（DampO insurance）34本文以下即針對僅就責任確定後救濟之責任保險制度及責

任確定前救濟之經營判斷法則之概念加以簡要論述並將重點放在經營判斷法則

之論述上

第二節 DampO 責任保險

DampO責任保險係來自美國的Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度

旨在承保主事經營決策之主管人員因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務上應盡之

義務時其個人應負的損害賠償責任此等高階主管人員對公司之經營有一定程

度之義務例如忠實義務注意義務等並創造了某些行為標準若董事等之

行為未達此標準或經營不善致公司股東或其他第三人發生損害而受到賠償之請

求透過投保DampO責任保險可以適度轉嫁風險35

廣義的DampO責任保險又可分為以下兩種一為公司補償責任保險另一為

狹義的DampO責任保險前者係指公司經營者就經營業務之執行受責任之追及

而受有損失時由公司加以填補或予以免除之契約用以填補此部分損失之保險

即為公司補償責任保險後者係指公司經營者因他人以其不當之行為為由而遭受

請求時所遭受之損失無法獲其公司補償之部分由保險公司予以填補36

DampO 責任保險亦為公司負責人責任限制機制之一董監事及經理人等重要

職員（DampO）在國外遭受訴訟時有耳聞美國在 1989 至 1992 年間由股東所

提起之訴訟案件成長了 57平均超過三成的上市公司之董事及重要職員遭受控

告日本 1992-1999 年股東控訴董事及重要職員的案件成長了 9 倍因此 DampO

責任保險在國外已廣泛投保在香港過半數上市上櫃公司都購買了 DampO 責任

易中謀取不當利益時 33 德拉瓦州公司法sect145 主要規範董事高級經理人之支出補償依該條規定董事係為善意且合

理相信其行為符合公司最佳利益或與公司最佳利益不相違背時若因其職務涉訟則因此所衍生

之法律費用(含律師費)在合理範圍內公司得代為支出或得在事後予以補償若董事在本案判

決或其他法律程序中取得勝訴之成果公司更有負擔上述費用之義務 34 DampO責任保險（即Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度）旨在承保主事經營決策之董

事或高階經理人因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務應盡的義務時其個人應負的損害賠償責任

最主要的問題在於公司董事所負損害賠償責任中不能依法取得支出補償(indemnification)之部

分是否仍能以保險制度為補充雖然論者有持反對見解惟州立法者最後仍認為此部分得以保

險制度為之比方德拉瓦州公司法sect145 (g) 即規定「公司得為其董事為應公司要求而擔任董事之

人購買保險使其免於因其職務涉訟而產生之任何責任無論公司依本條規定是否有權就該責任

為支出補償」 35參閱盧世寧現行DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評公司法修正後之影響

臺灣本土法學雜誌2003 年 2 月43 期頁 159 36 參閱盧世寧同前揭註頁 160

48 期學員法學研究報告

1213

保險美國更是高達七成以上台灣企業則是近幾年來開始注意商業訴訟所可能

帶來的財物損失並投保 DampO 責任保險惟在我國上投保 DampO 責任保險的比

率仍不普遍主要之原因或許在於我國股東對於董監事經理人或重要職員所提

起損害賠償訴訟為數不多

第三節 經營判斷法則之基本概念

第一項 經營判斷法則之意義

經營判斷法則係起源於英國 1742 年之Charitable Corp v Sutton37一案後由

美國法院在長期實踐過程中所建立之原則也因此迄今尚未有明確的定義僅能

由美國法院之相關判決中掌握其具體內涵惟為對經營判斷法則有一初步之認

識本文擬先依照美國Blacks Law Dictionary38對經營判斷法則所作之定義作一

介紹

依照美國Blacks Law Dictionary對經營判斷法則所作之定義「經營判斷法則

係一種推定（presumption）推定公司董事在作成與自己無利益關係（self-interest）

或自我交易（self-dealing）之經營決策（business decision）時如係在取得充分

資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the

honest belief）該行為符合公司最大利益該法則保護董事和經理人在其權限範

圍內以善意且適當的注意（due care）而為之無利益（unprofitable）或有害（harmful）

於公司之交易行為得免除其法律上之責任39」因此經營判斷法則除了具有

一定的要件外其性質乃是對於舉證責任為一系列地轉換在符合經營判斷法則

之要件後公司之經營決策將會被法院所尊重除非由原告（通常為公司股東）

舉證推翻此一推定此時始由被告舉證證明自己的行為為合法

第二項 經營判斷法則之重要案例

由於經營判斷法則係自美國法院之判決發展而來本來並無成文法之規定

因此欲瞭解經營判斷法則之意義及其內涵即需由美國法院之判決來加以瞭

解而在美國法院中以德拉瓦州法院對於經營判斷法則之闡釋為數較多且較為詳

盡故本文以德拉瓦州最高法院之判決為主針對德拉瓦州最高法院判決之案例

37 2 Atk 400 (1742) 38 Blacks Law Dictionary West Group 8th ed (2004) 39 其原文如下ldquoThe presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing corporate directors act on an informed basis in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporations best interest bull The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith with due care and within the directors or officers authorityrdquo

公司負責人之受託義務及責任限制

1214

事實及判決理由作一介紹以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵本文

所欲介紹的案例有三一為 Aronson v Lewis 案二為 Unocal Corporation v Mesa

Petroleum Co案三為 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc案

第一款 Aronson v Lewis40

Aronson 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何

實質貢獻之人此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產德拉瓦州最高

法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明並認為依德拉瓦州公司法第

141 條(a)項規定「公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之」因此原告

股東若欲代表公司向董事提起訴訟除有請求免除之情況下股東須先請求公司

董事會提起訴訟惟當請求並被董事會拒絕時此一拒絕決定若符合經營判斷法

則之要件則受到經營判斷法則之保護股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴

訟該權力已經因為拒絕而終止

第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co41

Unocal 案為敵意併購之案例對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經

營判斷法則之保護經營判斷法則是一推定在董事作成商業決定時係建立在

一定的資訊基礎下且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益42再者經

營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的

商業目的43當董事會收到一公開收購的競價其有義務去決定是否該收購對公

司及其股東具有最大利益因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為而不

是為公司及其股東之利益之疑慮因此在受到經營判斷原則之保護前董事會

此時會有一加強義務（enhanced duty）以作為其享有經營判斷法則保護之前提44

並應先經過司法審查此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗

（ two-pronged test）第一為合理調查後確認威脅存在原則（ reasonable

investigation）第二為合理性及比例性審查（objective reasonableness）若董事能

證明此兩階段之檢驗則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護

在董事會運用其權限去防禦公開收購時法院認為公司董事應盡到受託義

40 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984) 41 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 493 A2d 946 (Del 1985) 42 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (1984) The business judgment rule is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company 43 Sinclair Oil Corp v Levien 280 A2d 717 720 (1971) 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準於本件之後被稱為「加強司法審查」

（enhanced judicial scrutiny）

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

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1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

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1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

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1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

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律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

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吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

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（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

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Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

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Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

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School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

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Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

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Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

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US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1208

司法第 209 條第 5 項之歸入權規定即可得知公司法第 209 條第 5 項規定當董

事未經股東會特別決議同意其競業行為而逕自為自己或他人行競業時股東會

得決議將該行為所得視為公司所得要求董事交付該當利得申言之縱令董事

於此已盡相當注意避免公司因其競業而蒙受不當損害但不論其競業行為對公

司如何公正甚至亦未對公司造成實際損害只要其競業未事先經股東會同意

即須將所有利得交付給公司12

而此次公司法第 23 條新增第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善

良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」由該條

觀之損害賠償之前提為公司須受有損害自損害賠償之觀點而言自屬當然

惟董事違反忠實義務對公司之所以需負責任未必為損害賠償責任尤其在利益

衝突之案件責任之性質反而係以交付所受之利益為主為利益之吐還（disgorge）13亦即類似公司法第 209 條第 5 項歸入權之規定因此若引進忠實義務是要

借用英美法之概念強化董事義務之內涵則條文設計上不應侷限於「損害」之情

形而應同時包含「受益返還」之義務否則將失其意義14

第三節 注意義務之內涵

注意義務之內涵係指公司負責人做決策時要審慎評估不可有「應注意而

不注意」之過失的情形做決策者要盡到各種注意之能事15我國公司法第 23

條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有

違反致公司受有損害者負損害賠償責任」依此規定公司負責人不論與公司

間是否為委任是否受有報酬均應以善良管理人之注意為公司處理事務16亦

即董事之注意義務在程度上係為抽象輕過失

至於善良管理人之注意義務依實務見解係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意17」「行為人過失責任之最重者莫過於

『應以善良管理人之注意為之』亦即所謂『抽象的輕過失』申言之行為人注

12 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 78-79 13 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 64 14 參閱曾宛如同前揭註 15 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 81 16 參閱劉連煜同前揭註頁 82同此見解參閱柯芳枝公司法論(上)三民出版2004 年

8 月增訂 5 版頁 47王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 117-118 17 最高法院 42 年度台上字第 865 號判例

48 期學員法學研究報告

1209

意之程度依一般社會上之觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所

能注意者客觀的決定其標準至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗在所

不問18」由此可知我國司法實務對於董事是否已盡其注意義務係採取客觀標

準並未考量董事之個人能力是否優於或劣於具有相當知識經驗及誠意之人應盡

之注意程度亦不為此要求學者亦多贊同客觀說之見解19由我國實務之客觀

標準觀之其內容與過去美國模範公司法 sect830(a)(2)所使用之「ordinarily prudent

person」以及現行美國模範公司法 sect830(b)所使用之「 reasonably believe

appropriate」內容近似均係以客觀標準判斷董事是否盡其注意義務

惟我國司法實務亦有採取主觀說之見解以因財報不實追究董事責任之案例

為例有不法行為之董事固無論矣未參與不法行為之董事我國法院往往以此

等被告董事係「非擔任實職之董事」「不具會計知識」「基於董監事職權就

委託會計師審核各項財務報告之選任上應已盡其應注意之義務就業經專業會

計師簽證之財務報告除有其所明知之不實事項外依『善意信賴』及『專業分

工』原則helliphellip應免賠償責任」20此實務見解顯現我國法院對未參與不法行

為之董事係採較為寬鬆之責任認定態度21

由於新增訂條文與立法理由用語之不一致以致 2001 年增訂之公司法第 23

條第 1 項究竟是引進英美法上之注意義務（duty of care）抑或是我國法上之善

良管理人之注意義務即產生疑問學說即有主張英美法上受託義務中之注意

義務與我國法上善良管理人之注意義務兩者間仍有不同在過失程度上我國

法將董事之注意義務定位於抽象輕過失而美國實務上22對董事之商業決定在

過失程度上漸漸傾向重大過失（gross negligence）始須負損害賠償責任23此係

將注意義務之認定著重於主觀面之判斷詳言之英美法對於公司負責人應負之

注意義務並非僅如我國法上善良管理人之注意義務為一種程度上之描述其乃

將義務與個人地位緊密結合並且對於不同職位之人有著不同之期許與規劃

18 最高法院 79 年度台上字第 1203 號判決 19 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165同此見解參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 20 參閱台中地院 91 年度重訴字第 334 號民事判決及高雄地院 91 年度重訴字第 447 號民事判決

應注意者對財報不實之民事賠償責任二六年一月修正公佈之證券交易法第二十條之一規

定除對發行人發行人之董事長總經理係課予無過失責任外對其他負責人則採推定過失責

任主義如能證明已盡相當注意且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者免賠

償責任 21 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 22 如Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812(Del 1984) 23 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 59

公司負責人之受託義務及責任限制

1210

對於義務之內涵與適用皆詳盡探討而非單純論斷過失責任之有無24若此立

法原意雖欲引進英美法之注意義務但因使用我國善良管理人之法律用語故在

適用上是否會產生差異有認為美國與我國於董事過失責任所採之標準雖有不

同然實施之結果未必造成差異25然亦有認為注意義務係指董事在處理公司事

務時應在善意之動機及相當注意之情形下追求公司及股東之最大利益相當

於但不等於我國民法上「善良管理人之注意義務」蓋民法委任關係基本上是針

對委任人對受任人為特定事務處理之授權而為設計就董事係公司法定經常業

務執行機關而言就特定事務之處理受任人是依委任人指示被動地行為而

以公司事務之專門性及股東與公司間之關係而言股東不可能對公司各項業務之

執行詳為指示且董事亦需配合各種商業狀況公司情形為經營策略之調整故

董事之注意義務不應僅就善良管理人之角度出發而應賦予董事經營行為更大之

空間就此點英美法業有經營判斷法則可資參考26

本文認為我國法上之善良管理人注意義務係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而行為人注意之程度依一般社會上之

觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者客觀的決定其標

準」而美國法上注意義務之概念則為「要求董事在作成商業決定時必須在具

有充分之資訊基礎下盡其合理的努力瞭解相關的及可獲得的事實在做決定時

並盡其合理的注意27但其程度上傾向重大過失（gross negligence）始須負損害

賠償責任28」

比較兩者而言我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理人的注意

義務」而我國民商法上所謂過失以欠缺注意之程度為標準可分為抽象過失

具體過失及重大過失三種應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念認為

24 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 118 25 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165其舉一事例說明假設一位無利益衝突之董事於董事會開會討論某議案前

詳細閱讀該議案資料對所討論之事項有清楚認識於會議時就有疑問之處亦請求公司管理部

門詳細說明董事於決議時贊成該議案但該決議執行之結果使公司招致損失贊成該決議之董

事應否對公司所受損失負損害賠償責任於此情形不論依美國德拉瓦州公司法或我國公司法

董事均無須負損害賠償責任因依客觀標準審查具有相當知識經驗及誠意之董事所應盡之注意

亦不過如此因此實施之結果未必造成差異 26 參閱何曜琛公司治理與公開發行公司董事之告知義務mdash以美國法為中心華岡法粹第三

十期2003 年 12 月頁 167-169 27 See Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy and Dewey Ballantine LLP Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359(2004) 28 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

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有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者為抽象的過失應與處理自

己事務為同一注意而欠缺者為具體的過失顯然欠缺普通人之注意者為重大

過失故過失之有無抽象的過失則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之

具體的過失則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之重大過失則

以是否顯然欠缺普通人之注意定之苟非欠缺其注意即不得謂之有過失29由

此可知我國法上善良管理人的注意義務與重大過失程度上顯有差異因而美

國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意

義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查

上採取經營判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公

司法第 23 條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我

國法上傳統善良管理人之注意義務其實不論是引進英美法上之注意義務（duty

of care）抑或是我國法上之善良管理人之注意義務值得肯定者此項增訂使

得公司負責人不論與公司間是否為委任是否受有報酬於執行職務時均應善

盡善良管理人之注意義務若有違反致公司受有損害者並應負損害賠償之責30

第三章 公司負責人之責任限制

第一節 概說

在英美法上由於企業所有與企業經營分離（separation of ownership and

control）之狀況下股份有限公司之股東因持有股份而擁有公司之所有權但實

際上關於公司經營策略之擬定及執行則屬賦予公司董事或經理人管理公司之權

限但同時公司經營者對公司及股東亦負有許多責任及義務有鑑於公司經營者

之責任繁重因發展出許多保護公司經營者之制度避免公司經營者動輒要面臨

訴訟同時亦可以促使經營者更勇於做出決策美國多年來實務上已發展出一套

董事責任限制機制約可區分為責任確定前之救濟例如經營判斷法則信賴之

抗辯（Reliance Defense）31以及公司章程直接限制董事賠償責任32另一則為責

29 最高法院 42 年台上字第 865 號判例 30 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82-83 31 所謂信賴抗辯（Reliance Defense）係指董事等為公司為經營決策時就該事項徵尋過律師

會計師或其他專家之意見後根據此專家之意見而為公司經營之決定者則該董事應為不可歸

責此係由於現代化的公司組織龐大涉及複雜的專業決定時不能對公司之董事等經營者要過

苛所致 32 德拉瓦州公司法sect102(b)(7) 即規定公司章程中得訂定條款限制或免除董事對於公司或股東因

違反受任義務所須負之金錢賠償責任惟有四種例外情形(1)董事所違反者係其對於公司或股

東之忠實義務(2)董事不具善意(not in good faith)(3)非法分配股利(distribution)(4)董事由交

公司負責人之受託義務及責任限制

1212

任確定後之救濟常見者為支出補償機制（indemnification）33以及責任保險制度

（DampO insurance）34本文以下即針對僅就責任確定後救濟之責任保險制度及責

任確定前救濟之經營判斷法則之概念加以簡要論述並將重點放在經營判斷法則

之論述上

第二節 DampO 責任保險

DampO責任保險係來自美國的Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度

旨在承保主事經營決策之主管人員因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務上應盡之

義務時其個人應負的損害賠償責任此等高階主管人員對公司之經營有一定程

度之義務例如忠實義務注意義務等並創造了某些行為標準若董事等之

行為未達此標準或經營不善致公司股東或其他第三人發生損害而受到賠償之請

求透過投保DampO責任保險可以適度轉嫁風險35

廣義的DampO責任保險又可分為以下兩種一為公司補償責任保險另一為

狹義的DampO責任保險前者係指公司經營者就經營業務之執行受責任之追及

而受有損失時由公司加以填補或予以免除之契約用以填補此部分損失之保險

即為公司補償責任保險後者係指公司經營者因他人以其不當之行為為由而遭受

請求時所遭受之損失無法獲其公司補償之部分由保險公司予以填補36

DampO 責任保險亦為公司負責人責任限制機制之一董監事及經理人等重要

職員（DampO）在國外遭受訴訟時有耳聞美國在 1989 至 1992 年間由股東所

提起之訴訟案件成長了 57平均超過三成的上市公司之董事及重要職員遭受控

告日本 1992-1999 年股東控訴董事及重要職員的案件成長了 9 倍因此 DampO

責任保險在國外已廣泛投保在香港過半數上市上櫃公司都購買了 DampO 責任

易中謀取不當利益時 33 德拉瓦州公司法sect145 主要規範董事高級經理人之支出補償依該條規定董事係為善意且合

理相信其行為符合公司最佳利益或與公司最佳利益不相違背時若因其職務涉訟則因此所衍生

之法律費用(含律師費)在合理範圍內公司得代為支出或得在事後予以補償若董事在本案判

決或其他法律程序中取得勝訴之成果公司更有負擔上述費用之義務 34 DampO責任保險（即Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度）旨在承保主事經營決策之董

事或高階經理人因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務應盡的義務時其個人應負的損害賠償責任

最主要的問題在於公司董事所負損害賠償責任中不能依法取得支出補償(indemnification)之部

分是否仍能以保險制度為補充雖然論者有持反對見解惟州立法者最後仍認為此部分得以保

險制度為之比方德拉瓦州公司法sect145 (g) 即規定「公司得為其董事為應公司要求而擔任董事之

人購買保險使其免於因其職務涉訟而產生之任何責任無論公司依本條規定是否有權就該責任

為支出補償」 35參閱盧世寧現行DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評公司法修正後之影響

臺灣本土法學雜誌2003 年 2 月43 期頁 159 36 參閱盧世寧同前揭註頁 160

48 期學員法學研究報告

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保險美國更是高達七成以上台灣企業則是近幾年來開始注意商業訴訟所可能

帶來的財物損失並投保 DampO 責任保險惟在我國上投保 DampO 責任保險的比

率仍不普遍主要之原因或許在於我國股東對於董監事經理人或重要職員所提

起損害賠償訴訟為數不多

第三節 經營判斷法則之基本概念

第一項 經營判斷法則之意義

經營判斷法則係起源於英國 1742 年之Charitable Corp v Sutton37一案後由

美國法院在長期實踐過程中所建立之原則也因此迄今尚未有明確的定義僅能

由美國法院之相關判決中掌握其具體內涵惟為對經營判斷法則有一初步之認

識本文擬先依照美國Blacks Law Dictionary38對經營判斷法則所作之定義作一

介紹

依照美國Blacks Law Dictionary對經營判斷法則所作之定義「經營判斷法則

係一種推定（presumption）推定公司董事在作成與自己無利益關係（self-interest）

或自我交易（self-dealing）之經營決策（business decision）時如係在取得充分

資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the

honest belief）該行為符合公司最大利益該法則保護董事和經理人在其權限範

圍內以善意且適當的注意（due care）而為之無利益（unprofitable）或有害（harmful）

於公司之交易行為得免除其法律上之責任39」因此經營判斷法則除了具有

一定的要件外其性質乃是對於舉證責任為一系列地轉換在符合經營判斷法則

之要件後公司之經營決策將會被法院所尊重除非由原告（通常為公司股東）

舉證推翻此一推定此時始由被告舉證證明自己的行為為合法

第二項 經營判斷法則之重要案例

由於經營判斷法則係自美國法院之判決發展而來本來並無成文法之規定

因此欲瞭解經營判斷法則之意義及其內涵即需由美國法院之判決來加以瞭

解而在美國法院中以德拉瓦州法院對於經營判斷法則之闡釋為數較多且較為詳

盡故本文以德拉瓦州最高法院之判決為主針對德拉瓦州最高法院判決之案例

37 2 Atk 400 (1742) 38 Blacks Law Dictionary West Group 8th ed (2004) 39 其原文如下ldquoThe presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing corporate directors act on an informed basis in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporations best interest bull The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith with due care and within the directors or officers authorityrdquo

公司負責人之受託義務及責任限制

1214

事實及判決理由作一介紹以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵本文

所欲介紹的案例有三一為 Aronson v Lewis 案二為 Unocal Corporation v Mesa

Petroleum Co案三為 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc案

第一款 Aronson v Lewis40

Aronson 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何

實質貢獻之人此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產德拉瓦州最高

法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明並認為依德拉瓦州公司法第

141 條(a)項規定「公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之」因此原告

股東若欲代表公司向董事提起訴訟除有請求免除之情況下股東須先請求公司

董事會提起訴訟惟當請求並被董事會拒絕時此一拒絕決定若符合經營判斷法

則之要件則受到經營判斷法則之保護股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴

訟該權力已經因為拒絕而終止

第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co41

Unocal 案為敵意併購之案例對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經

營判斷法則之保護經營判斷法則是一推定在董事作成商業決定時係建立在

一定的資訊基礎下且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益42再者經

營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的

商業目的43當董事會收到一公開收購的競價其有義務去決定是否該收購對公

司及其股東具有最大利益因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為而不

是為公司及其股東之利益之疑慮因此在受到經營判斷原則之保護前董事會

此時會有一加強義務（enhanced duty）以作為其享有經營判斷法則保護之前提44

並應先經過司法審查此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗

（ two-pronged test）第一為合理調查後確認威脅存在原則（ reasonable

investigation）第二為合理性及比例性審查（objective reasonableness）若董事能

證明此兩階段之檢驗則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護

在董事會運用其權限去防禦公開收購時法院認為公司董事應盡到受託義

40 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984) 41 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 493 A2d 946 (Del 1985) 42 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (1984) The business judgment rule is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company 43 Sinclair Oil Corp v Levien 280 A2d 717 720 (1971) 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準於本件之後被稱為「加強司法審查」

（enhanced judicial scrutiny）

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

公司負責人之受託義務及責任限制

1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

公司負責人之受託義務及責任限制

1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

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48 期學員法學研究報告

1209

意之程度依一般社會上之觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所

能注意者客觀的決定其標準至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗在所

不問18」由此可知我國司法實務對於董事是否已盡其注意義務係採取客觀標

準並未考量董事之個人能力是否優於或劣於具有相當知識經驗及誠意之人應盡

之注意程度亦不為此要求學者亦多贊同客觀說之見解19由我國實務之客觀

標準觀之其內容與過去美國模範公司法 sect830(a)(2)所使用之「ordinarily prudent

person」以及現行美國模範公司法 sect830(b)所使用之「 reasonably believe

appropriate」內容近似均係以客觀標準判斷董事是否盡其注意義務

惟我國司法實務亦有採取主觀說之見解以因財報不實追究董事責任之案例

為例有不法行為之董事固無論矣未參與不法行為之董事我國法院往往以此

等被告董事係「非擔任實職之董事」「不具會計知識」「基於董監事職權就

委託會計師審核各項財務報告之選任上應已盡其應注意之義務就業經專業會

計師簽證之財務報告除有其所明知之不實事項外依『善意信賴』及『專業分

工』原則helliphellip應免賠償責任」20此實務見解顯現我國法院對未參與不法行

為之董事係採較為寬鬆之責任認定態度21

由於新增訂條文與立法理由用語之不一致以致 2001 年增訂之公司法第 23

條第 1 項究竟是引進英美法上之注意義務（duty of care）抑或是我國法上之善

良管理人之注意義務即產生疑問學說即有主張英美法上受託義務中之注意

義務與我國法上善良管理人之注意義務兩者間仍有不同在過失程度上我國

法將董事之注意義務定位於抽象輕過失而美國實務上22對董事之商業決定在

過失程度上漸漸傾向重大過失（gross negligence）始須負損害賠償責任23此係

將注意義務之認定著重於主觀面之判斷詳言之英美法對於公司負責人應負之

注意義務並非僅如我國法上善良管理人之注意義務為一種程度上之描述其乃

將義務與個人地位緊密結合並且對於不同職位之人有著不同之期許與規劃

18 最高法院 79 年度台上字第 1203 號判決 19 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165同此見解參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 20 參閱台中地院 91 年度重訴字第 334 號民事判決及高雄地院 91 年度重訴字第 447 號民事判決

應注意者對財報不實之民事賠償責任二六年一月修正公佈之證券交易法第二十條之一規

定除對發行人發行人之董事長總經理係課予無過失責任外對其他負責人則採推定過失責

任主義如能證明已盡相當注意且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者免賠

償責任 21 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82 22 如Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812(Del 1984) 23 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 59

公司負責人之受託義務及責任限制

1210

對於義務之內涵與適用皆詳盡探討而非單純論斷過失責任之有無24若此立

法原意雖欲引進英美法之注意義務但因使用我國善良管理人之法律用語故在

適用上是否會產生差異有認為美國與我國於董事過失責任所採之標準雖有不

同然實施之結果未必造成差異25然亦有認為注意義務係指董事在處理公司事

務時應在善意之動機及相當注意之情形下追求公司及股東之最大利益相當

於但不等於我國民法上「善良管理人之注意義務」蓋民法委任關係基本上是針

對委任人對受任人為特定事務處理之授權而為設計就董事係公司法定經常業

務執行機關而言就特定事務之處理受任人是依委任人指示被動地行為而

以公司事務之專門性及股東與公司間之關係而言股東不可能對公司各項業務之

執行詳為指示且董事亦需配合各種商業狀況公司情形為經營策略之調整故

董事之注意義務不應僅就善良管理人之角度出發而應賦予董事經營行為更大之

空間就此點英美法業有經營判斷法則可資參考26

本文認為我國法上之善良管理人注意義務係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而行為人注意之程度依一般社會上之

觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者客觀的決定其標

準」而美國法上注意義務之概念則為「要求董事在作成商業決定時必須在具

有充分之資訊基礎下盡其合理的努力瞭解相關的及可獲得的事實在做決定時

並盡其合理的注意27但其程度上傾向重大過失（gross negligence）始須負損害

賠償責任28」

比較兩者而言我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理人的注意

義務」而我國民商法上所謂過失以欠缺注意之程度為標準可分為抽象過失

具體過失及重大過失三種應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念認為

24 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 118 25 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165其舉一事例說明假設一位無利益衝突之董事於董事會開會討論某議案前

詳細閱讀該議案資料對所討論之事項有清楚認識於會議時就有疑問之處亦請求公司管理部

門詳細說明董事於決議時贊成該議案但該決議執行之結果使公司招致損失贊成該決議之董

事應否對公司所受損失負損害賠償責任於此情形不論依美國德拉瓦州公司法或我國公司法

董事均無須負損害賠償責任因依客觀標準審查具有相當知識經驗及誠意之董事所應盡之注意

亦不過如此因此實施之結果未必造成差異 26 參閱何曜琛公司治理與公開發行公司董事之告知義務mdash以美國法為中心華岡法粹第三

十期2003 年 12 月頁 167-169 27 See Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy and Dewey Ballantine LLP Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359(2004) 28 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 59

48 期學員法學研究報告

1211

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者為抽象的過失應與處理自

己事務為同一注意而欠缺者為具體的過失顯然欠缺普通人之注意者為重大

過失故過失之有無抽象的過失則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之

具體的過失則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之重大過失則

以是否顯然欠缺普通人之注意定之苟非欠缺其注意即不得謂之有過失29由

此可知我國法上善良管理人的注意義務與重大過失程度上顯有差異因而美

國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意

義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查

上採取經營判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公

司法第 23 條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我

國法上傳統善良管理人之注意義務其實不論是引進英美法上之注意義務（duty

of care）抑或是我國法上之善良管理人之注意義務值得肯定者此項增訂使

得公司負責人不論與公司間是否為委任是否受有報酬於執行職務時均應善

盡善良管理人之注意義務若有違反致公司受有損害者並應負損害賠償之責30

第三章 公司負責人之責任限制

第一節 概說

在英美法上由於企業所有與企業經營分離（separation of ownership and

control）之狀況下股份有限公司之股東因持有股份而擁有公司之所有權但實

際上關於公司經營策略之擬定及執行則屬賦予公司董事或經理人管理公司之權

限但同時公司經營者對公司及股東亦負有許多責任及義務有鑑於公司經營者

之責任繁重因發展出許多保護公司經營者之制度避免公司經營者動輒要面臨

訴訟同時亦可以促使經營者更勇於做出決策美國多年來實務上已發展出一套

董事責任限制機制約可區分為責任確定前之救濟例如經營判斷法則信賴之

抗辯（Reliance Defense）31以及公司章程直接限制董事賠償責任32另一則為責

29 最高法院 42 年台上字第 865 號判例 30 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82-83 31 所謂信賴抗辯（Reliance Defense）係指董事等為公司為經營決策時就該事項徵尋過律師

會計師或其他專家之意見後根據此專家之意見而為公司經營之決定者則該董事應為不可歸

責此係由於現代化的公司組織龐大涉及複雜的專業決定時不能對公司之董事等經營者要過

苛所致 32 德拉瓦州公司法sect102(b)(7) 即規定公司章程中得訂定條款限制或免除董事對於公司或股東因

違反受任義務所須負之金錢賠償責任惟有四種例外情形(1)董事所違反者係其對於公司或股

東之忠實義務(2)董事不具善意(not in good faith)(3)非法分配股利(distribution)(4)董事由交

公司負責人之受託義務及責任限制

1212

任確定後之救濟常見者為支出補償機制（indemnification）33以及責任保險制度

（DampO insurance）34本文以下即針對僅就責任確定後救濟之責任保險制度及責

任確定前救濟之經營判斷法則之概念加以簡要論述並將重點放在經營判斷法則

之論述上

第二節 DampO 責任保險

DampO責任保險係來自美國的Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度

旨在承保主事經營決策之主管人員因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務上應盡之

義務時其個人應負的損害賠償責任此等高階主管人員對公司之經營有一定程

度之義務例如忠實義務注意義務等並創造了某些行為標準若董事等之

行為未達此標準或經營不善致公司股東或其他第三人發生損害而受到賠償之請

求透過投保DampO責任保險可以適度轉嫁風險35

廣義的DampO責任保險又可分為以下兩種一為公司補償責任保險另一為

狹義的DampO責任保險前者係指公司經營者就經營業務之執行受責任之追及

而受有損失時由公司加以填補或予以免除之契約用以填補此部分損失之保險

即為公司補償責任保險後者係指公司經營者因他人以其不當之行為為由而遭受

請求時所遭受之損失無法獲其公司補償之部分由保險公司予以填補36

DampO 責任保險亦為公司負責人責任限制機制之一董監事及經理人等重要

職員（DampO）在國外遭受訴訟時有耳聞美國在 1989 至 1992 年間由股東所

提起之訴訟案件成長了 57平均超過三成的上市公司之董事及重要職員遭受控

告日本 1992-1999 年股東控訴董事及重要職員的案件成長了 9 倍因此 DampO

責任保險在國外已廣泛投保在香港過半數上市上櫃公司都購買了 DampO 責任

易中謀取不當利益時 33 德拉瓦州公司法sect145 主要規範董事高級經理人之支出補償依該條規定董事係為善意且合

理相信其行為符合公司最佳利益或與公司最佳利益不相違背時若因其職務涉訟則因此所衍生

之法律費用(含律師費)在合理範圍內公司得代為支出或得在事後予以補償若董事在本案判

決或其他法律程序中取得勝訴之成果公司更有負擔上述費用之義務 34 DampO責任保險（即Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度）旨在承保主事經營決策之董

事或高階經理人因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務應盡的義務時其個人應負的損害賠償責任

最主要的問題在於公司董事所負損害賠償責任中不能依法取得支出補償(indemnification)之部

分是否仍能以保險制度為補充雖然論者有持反對見解惟州立法者最後仍認為此部分得以保

險制度為之比方德拉瓦州公司法sect145 (g) 即規定「公司得為其董事為應公司要求而擔任董事之

人購買保險使其免於因其職務涉訟而產生之任何責任無論公司依本條規定是否有權就該責任

為支出補償」 35參閱盧世寧現行DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評公司法修正後之影響

臺灣本土法學雜誌2003 年 2 月43 期頁 159 36 參閱盧世寧同前揭註頁 160

48 期學員法學研究報告

1213

保險美國更是高達七成以上台灣企業則是近幾年來開始注意商業訴訟所可能

帶來的財物損失並投保 DampO 責任保險惟在我國上投保 DampO 責任保險的比

率仍不普遍主要之原因或許在於我國股東對於董監事經理人或重要職員所提

起損害賠償訴訟為數不多

第三節 經營判斷法則之基本概念

第一項 經營判斷法則之意義

經營判斷法則係起源於英國 1742 年之Charitable Corp v Sutton37一案後由

美國法院在長期實踐過程中所建立之原則也因此迄今尚未有明確的定義僅能

由美國法院之相關判決中掌握其具體內涵惟為對經營判斷法則有一初步之認

識本文擬先依照美國Blacks Law Dictionary38對經營判斷法則所作之定義作一

介紹

依照美國Blacks Law Dictionary對經營判斷法則所作之定義「經營判斷法則

係一種推定（presumption）推定公司董事在作成與自己無利益關係（self-interest）

或自我交易（self-dealing）之經營決策（business decision）時如係在取得充分

資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the

honest belief）該行為符合公司最大利益該法則保護董事和經理人在其權限範

圍內以善意且適當的注意（due care）而為之無利益（unprofitable）或有害（harmful）

於公司之交易行為得免除其法律上之責任39」因此經營判斷法則除了具有

一定的要件外其性質乃是對於舉證責任為一系列地轉換在符合經營判斷法則

之要件後公司之經營決策將會被法院所尊重除非由原告（通常為公司股東）

舉證推翻此一推定此時始由被告舉證證明自己的行為為合法

第二項 經營判斷法則之重要案例

由於經營判斷法則係自美國法院之判決發展而來本來並無成文法之規定

因此欲瞭解經營判斷法則之意義及其內涵即需由美國法院之判決來加以瞭

解而在美國法院中以德拉瓦州法院對於經營判斷法則之闡釋為數較多且較為詳

盡故本文以德拉瓦州最高法院之判決為主針對德拉瓦州最高法院判決之案例

37 2 Atk 400 (1742) 38 Blacks Law Dictionary West Group 8th ed (2004) 39 其原文如下ldquoThe presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing corporate directors act on an informed basis in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporations best interest bull The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith with due care and within the directors or officers authorityrdquo

公司負責人之受託義務及責任限制

1214

事實及判決理由作一介紹以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵本文

所欲介紹的案例有三一為 Aronson v Lewis 案二為 Unocal Corporation v Mesa

Petroleum Co案三為 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc案

第一款 Aronson v Lewis40

Aronson 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何

實質貢獻之人此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產德拉瓦州最高

法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明並認為依德拉瓦州公司法第

141 條(a)項規定「公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之」因此原告

股東若欲代表公司向董事提起訴訟除有請求免除之情況下股東須先請求公司

董事會提起訴訟惟當請求並被董事會拒絕時此一拒絕決定若符合經營判斷法

則之要件則受到經營判斷法則之保護股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴

訟該權力已經因為拒絕而終止

第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co41

Unocal 案為敵意併購之案例對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經

營判斷法則之保護經營判斷法則是一推定在董事作成商業決定時係建立在

一定的資訊基礎下且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益42再者經

營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的

商業目的43當董事會收到一公開收購的競價其有義務去決定是否該收購對公

司及其股東具有最大利益因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為而不

是為公司及其股東之利益之疑慮因此在受到經營判斷原則之保護前董事會

此時會有一加強義務（enhanced duty）以作為其享有經營判斷法則保護之前提44

並應先經過司法審查此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗

（ two-pronged test）第一為合理調查後確認威脅存在原則（ reasonable

investigation）第二為合理性及比例性審查（objective reasonableness）若董事能

證明此兩階段之檢驗則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護

在董事會運用其權限去防禦公開收購時法院認為公司董事應盡到受託義

40 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984) 41 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 493 A2d 946 (Del 1985) 42 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (1984) The business judgment rule is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company 43 Sinclair Oil Corp v Levien 280 A2d 717 720 (1971) 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準於本件之後被稱為「加強司法審查」

（enhanced judicial scrutiny）

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

公司負責人之受託義務及責任限制

1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

公司負責人之受託義務及責任限制

1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

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劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

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照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

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項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

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楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

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廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

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律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

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吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

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立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

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Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

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Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

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Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

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Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

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L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

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OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1210

對於義務之內涵與適用皆詳盡探討而非單純論斷過失責任之有無24若此立

法原意雖欲引進英美法之注意義務但因使用我國善良管理人之法律用語故在

適用上是否會產生差異有認為美國與我國於董事過失責任所採之標準雖有不

同然實施之結果未必造成差異25然亦有認為注意義務係指董事在處理公司事

務時應在善意之動機及相當注意之情形下追求公司及股東之最大利益相當

於但不等於我國民法上「善良管理人之注意義務」蓋民法委任關係基本上是針

對委任人對受任人為特定事務處理之授權而為設計就董事係公司法定經常業

務執行機關而言就特定事務之處理受任人是依委任人指示被動地行為而

以公司事務之專門性及股東與公司間之關係而言股東不可能對公司各項業務之

執行詳為指示且董事亦需配合各種商業狀況公司情形為經營策略之調整故

董事之注意義務不應僅就善良管理人之角度出發而應賦予董事經營行為更大之

空間就此點英美法業有經營判斷法則可資參考26

本文認為我國法上之善良管理人注意義務係指「依交易上一般觀念認為

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而行為人注意之程度依一般社會上之

觀念認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者客觀的決定其標

準」而美國法上注意義務之概念則為「要求董事在作成商業決定時必須在具

有充分之資訊基礎下盡其合理的努力瞭解相關的及可獲得的事實在做決定時

並盡其合理的注意27但其程度上傾向重大過失（gross negligence）始須負損害

賠償責任28」

比較兩者而言我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理人的注意

義務」而我國民商法上所謂過失以欠缺注意之程度為標準可分為抽象過失

具體過失及重大過失三種應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念認為

24 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 118 25 參閱楊竹生論董事注意義務中監督公司業務執行之義務中原財經法學第 13 期2004 年

12 月頁 164-165其舉一事例說明假設一位無利益衝突之董事於董事會開會討論某議案前

詳細閱讀該議案資料對所討論之事項有清楚認識於會議時就有疑問之處亦請求公司管理部

門詳細說明董事於決議時贊成該議案但該決議執行之結果使公司招致損失贊成該決議之董

事應否對公司所受損失負損害賠償責任於此情形不論依美國德拉瓦州公司法或我國公司法

董事均無須負損害賠償責任因依客觀標準審查具有相當知識經驗及誠意之董事所應盡之注意

亦不過如此因此實施之結果未必造成差異 26 參閱何曜琛公司治理與公開發行公司董事之告知義務mdash以美國法為中心華岡法粹第三

十期2003 年 12 月頁 167-169 27 See Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy and Dewey Ballantine LLP Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359(2004) 28 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣本

土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 59

48 期學員法學研究報告

1211

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者為抽象的過失應與處理自

己事務為同一注意而欠缺者為具體的過失顯然欠缺普通人之注意者為重大

過失故過失之有無抽象的過失則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之

具體的過失則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之重大過失則

以是否顯然欠缺普通人之注意定之苟非欠缺其注意即不得謂之有過失29由

此可知我國法上善良管理人的注意義務與重大過失程度上顯有差異因而美

國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意

義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查

上採取經營判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公

司法第 23 條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我

國法上傳統善良管理人之注意義務其實不論是引進英美法上之注意義務（duty

of care）抑或是我國法上之善良管理人之注意義務值得肯定者此項增訂使

得公司負責人不論與公司間是否為委任是否受有報酬於執行職務時均應善

盡善良管理人之注意義務若有違反致公司受有損害者並應負損害賠償之責30

第三章 公司負責人之責任限制

第一節 概說

在英美法上由於企業所有與企業經營分離（separation of ownership and

control）之狀況下股份有限公司之股東因持有股份而擁有公司之所有權但實

際上關於公司經營策略之擬定及執行則屬賦予公司董事或經理人管理公司之權

限但同時公司經營者對公司及股東亦負有許多責任及義務有鑑於公司經營者

之責任繁重因發展出許多保護公司經營者之制度避免公司經營者動輒要面臨

訴訟同時亦可以促使經營者更勇於做出決策美國多年來實務上已發展出一套

董事責任限制機制約可區分為責任確定前之救濟例如經營判斷法則信賴之

抗辯（Reliance Defense）31以及公司章程直接限制董事賠償責任32另一則為責

29 最高法院 42 年台上字第 865 號判例 30 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82-83 31 所謂信賴抗辯（Reliance Defense）係指董事等為公司為經營決策時就該事項徵尋過律師

會計師或其他專家之意見後根據此專家之意見而為公司經營之決定者則該董事應為不可歸

責此係由於現代化的公司組織龐大涉及複雜的專業決定時不能對公司之董事等經營者要過

苛所致 32 德拉瓦州公司法sect102(b)(7) 即規定公司章程中得訂定條款限制或免除董事對於公司或股東因

違反受任義務所須負之金錢賠償責任惟有四種例外情形(1)董事所違反者係其對於公司或股

東之忠實義務(2)董事不具善意(not in good faith)(3)非法分配股利(distribution)(4)董事由交

公司負責人之受託義務及責任限制

1212

任確定後之救濟常見者為支出補償機制（indemnification）33以及責任保險制度

（DampO insurance）34本文以下即針對僅就責任確定後救濟之責任保險制度及責

任確定前救濟之經營判斷法則之概念加以簡要論述並將重點放在經營判斷法則

之論述上

第二節 DampO 責任保險

DampO責任保險係來自美國的Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度

旨在承保主事經營決策之主管人員因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務上應盡之

義務時其個人應負的損害賠償責任此等高階主管人員對公司之經營有一定程

度之義務例如忠實義務注意義務等並創造了某些行為標準若董事等之

行為未達此標準或經營不善致公司股東或其他第三人發生損害而受到賠償之請

求透過投保DampO責任保險可以適度轉嫁風險35

廣義的DampO責任保險又可分為以下兩種一為公司補償責任保險另一為

狹義的DampO責任保險前者係指公司經營者就經營業務之執行受責任之追及

而受有損失時由公司加以填補或予以免除之契約用以填補此部分損失之保險

即為公司補償責任保險後者係指公司經營者因他人以其不當之行為為由而遭受

請求時所遭受之損失無法獲其公司補償之部分由保險公司予以填補36

DampO 責任保險亦為公司負責人責任限制機制之一董監事及經理人等重要

職員（DampO）在國外遭受訴訟時有耳聞美國在 1989 至 1992 年間由股東所

提起之訴訟案件成長了 57平均超過三成的上市公司之董事及重要職員遭受控

告日本 1992-1999 年股東控訴董事及重要職員的案件成長了 9 倍因此 DampO

責任保險在國外已廣泛投保在香港過半數上市上櫃公司都購買了 DampO 責任

易中謀取不當利益時 33 德拉瓦州公司法sect145 主要規範董事高級經理人之支出補償依該條規定董事係為善意且合

理相信其行為符合公司最佳利益或與公司最佳利益不相違背時若因其職務涉訟則因此所衍生

之法律費用(含律師費)在合理範圍內公司得代為支出或得在事後予以補償若董事在本案判

決或其他法律程序中取得勝訴之成果公司更有負擔上述費用之義務 34 DampO責任保險（即Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度）旨在承保主事經營決策之董

事或高階經理人因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務應盡的義務時其個人應負的損害賠償責任

最主要的問題在於公司董事所負損害賠償責任中不能依法取得支出補償(indemnification)之部

分是否仍能以保險制度為補充雖然論者有持反對見解惟州立法者最後仍認為此部分得以保

險制度為之比方德拉瓦州公司法sect145 (g) 即規定「公司得為其董事為應公司要求而擔任董事之

人購買保險使其免於因其職務涉訟而產生之任何責任無論公司依本條規定是否有權就該責任

為支出補償」 35參閱盧世寧現行DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評公司法修正後之影響

臺灣本土法學雜誌2003 年 2 月43 期頁 159 36 參閱盧世寧同前揭註頁 160

48 期學員法學研究報告

1213

保險美國更是高達七成以上台灣企業則是近幾年來開始注意商業訴訟所可能

帶來的財物損失並投保 DampO 責任保險惟在我國上投保 DampO 責任保險的比

率仍不普遍主要之原因或許在於我國股東對於董監事經理人或重要職員所提

起損害賠償訴訟為數不多

第三節 經營判斷法則之基本概念

第一項 經營判斷法則之意義

經營判斷法則係起源於英國 1742 年之Charitable Corp v Sutton37一案後由

美國法院在長期實踐過程中所建立之原則也因此迄今尚未有明確的定義僅能

由美國法院之相關判決中掌握其具體內涵惟為對經營判斷法則有一初步之認

識本文擬先依照美國Blacks Law Dictionary38對經營判斷法則所作之定義作一

介紹

依照美國Blacks Law Dictionary對經營判斷法則所作之定義「經營判斷法則

係一種推定（presumption）推定公司董事在作成與自己無利益關係（self-interest）

或自我交易（self-dealing）之經營決策（business decision）時如係在取得充分

資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the

honest belief）該行為符合公司最大利益該法則保護董事和經理人在其權限範

圍內以善意且適當的注意（due care）而為之無利益（unprofitable）或有害（harmful）

於公司之交易行為得免除其法律上之責任39」因此經營判斷法則除了具有

一定的要件外其性質乃是對於舉證責任為一系列地轉換在符合經營判斷法則

之要件後公司之經營決策將會被法院所尊重除非由原告（通常為公司股東）

舉證推翻此一推定此時始由被告舉證證明自己的行為為合法

第二項 經營判斷法則之重要案例

由於經營判斷法則係自美國法院之判決發展而來本來並無成文法之規定

因此欲瞭解經營判斷法則之意義及其內涵即需由美國法院之判決來加以瞭

解而在美國法院中以德拉瓦州法院對於經營判斷法則之闡釋為數較多且較為詳

盡故本文以德拉瓦州最高法院之判決為主針對德拉瓦州最高法院判決之案例

37 2 Atk 400 (1742) 38 Blacks Law Dictionary West Group 8th ed (2004) 39 其原文如下ldquoThe presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing corporate directors act on an informed basis in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporations best interest bull The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith with due care and within the directors or officers authorityrdquo

公司負責人之受託義務及責任限制

1214

事實及判決理由作一介紹以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵本文

所欲介紹的案例有三一為 Aronson v Lewis 案二為 Unocal Corporation v Mesa

Petroleum Co案三為 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc案

第一款 Aronson v Lewis40

Aronson 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何

實質貢獻之人此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產德拉瓦州最高

法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明並認為依德拉瓦州公司法第

141 條(a)項規定「公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之」因此原告

股東若欲代表公司向董事提起訴訟除有請求免除之情況下股東須先請求公司

董事會提起訴訟惟當請求並被董事會拒絕時此一拒絕決定若符合經營判斷法

則之要件則受到經營判斷法則之保護股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴

訟該權力已經因為拒絕而終止

第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co41

Unocal 案為敵意併購之案例對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經

營判斷法則之保護經營判斷法則是一推定在董事作成商業決定時係建立在

一定的資訊基礎下且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益42再者經

營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的

商業目的43當董事會收到一公開收購的競價其有義務去決定是否該收購對公

司及其股東具有最大利益因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為而不

是為公司及其股東之利益之疑慮因此在受到經營判斷原則之保護前董事會

此時會有一加強義務（enhanced duty）以作為其享有經營判斷法則保護之前提44

並應先經過司法審查此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗

（ two-pronged test）第一為合理調查後確認威脅存在原則（ reasonable

investigation）第二為合理性及比例性審查（objective reasonableness）若董事能

證明此兩階段之檢驗則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護

在董事會運用其權限去防禦公開收購時法院認為公司董事應盡到受託義

40 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984) 41 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 493 A2d 946 (Del 1985) 42 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (1984) The business judgment rule is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company 43 Sinclair Oil Corp v Levien 280 A2d 717 720 (1971) 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準於本件之後被稱為「加強司法審查」

（enhanced judicial scrutiny）

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

公司負責人之受託義務及責任限制

1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

公司負責人之受託義務及責任限制

1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

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經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

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王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

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祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

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法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

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邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

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2002 年 1 月

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項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

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廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

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（三）學位論文

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律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

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Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

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School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

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Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

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Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

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Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

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Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

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Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

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Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

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Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

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Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

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Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

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（三）網路資料

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OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1211

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者為抽象的過失應與處理自

己事務為同一注意而欠缺者為具體的過失顯然欠缺普通人之注意者為重大

過失故過失之有無抽象的過失則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之

具體的過失則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之重大過失則

以是否顯然欠缺普通人之注意定之苟非欠缺其注意即不得謂之有過失29由

此可知我國法上善良管理人的注意義務與重大過失程度上顯有差異因而美

國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意

義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查

上採取經營判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公

司法第 23 條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我

國法上傳統善良管理人之注意義務其實不論是引進英美法上之注意義務（duty

of care）抑或是我國法上之善良管理人之注意義務值得肯定者此項增訂使

得公司負責人不論與公司間是否為委任是否受有報酬於執行職務時均應善

盡善良管理人之注意義務若有違反致公司受有損害者並應負損害賠償之責30

第三章 公司負責人之責任限制

第一節 概說

在英美法上由於企業所有與企業經營分離（separation of ownership and

control）之狀況下股份有限公司之股東因持有股份而擁有公司之所有權但實

際上關於公司經營策略之擬定及執行則屬賦予公司董事或經理人管理公司之權

限但同時公司經營者對公司及股東亦負有許多責任及義務有鑑於公司經營者

之責任繁重因發展出許多保護公司經營者之制度避免公司經營者動輒要面臨

訴訟同時亦可以促使經營者更勇於做出決策美國多年來實務上已發展出一套

董事責任限制機制約可區分為責任確定前之救濟例如經營判斷法則信賴之

抗辯（Reliance Defense）31以及公司章程直接限制董事賠償責任32另一則為責

29 最高法院 42 年台上字第 865 號判例 30 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 82-83 31 所謂信賴抗辯（Reliance Defense）係指董事等為公司為經營決策時就該事項徵尋過律師

會計師或其他專家之意見後根據此專家之意見而為公司經營之決定者則該董事應為不可歸

責此係由於現代化的公司組織龐大涉及複雜的專業決定時不能對公司之董事等經營者要過

苛所致 32 德拉瓦州公司法sect102(b)(7) 即規定公司章程中得訂定條款限制或免除董事對於公司或股東因

違反受任義務所須負之金錢賠償責任惟有四種例外情形(1)董事所違反者係其對於公司或股

東之忠實義務(2)董事不具善意(not in good faith)(3)非法分配股利(distribution)(4)董事由交

公司負責人之受託義務及責任限制

1212

任確定後之救濟常見者為支出補償機制（indemnification）33以及責任保險制度

（DampO insurance）34本文以下即針對僅就責任確定後救濟之責任保險制度及責

任確定前救濟之經營判斷法則之概念加以簡要論述並將重點放在經營判斷法則

之論述上

第二節 DampO 責任保險

DampO責任保險係來自美國的Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度

旨在承保主事經營決策之主管人員因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務上應盡之

義務時其個人應負的損害賠償責任此等高階主管人員對公司之經營有一定程

度之義務例如忠實義務注意義務等並創造了某些行為標準若董事等之

行為未達此標準或經營不善致公司股東或其他第三人發生損害而受到賠償之請

求透過投保DampO責任保險可以適度轉嫁風險35

廣義的DampO責任保險又可分為以下兩種一為公司補償責任保險另一為

狹義的DampO責任保險前者係指公司經營者就經營業務之執行受責任之追及

而受有損失時由公司加以填補或予以免除之契約用以填補此部分損失之保險

即為公司補償責任保險後者係指公司經營者因他人以其不當之行為為由而遭受

請求時所遭受之損失無法獲其公司補償之部分由保險公司予以填補36

DampO 責任保險亦為公司負責人責任限制機制之一董監事及經理人等重要

職員（DampO）在國外遭受訴訟時有耳聞美國在 1989 至 1992 年間由股東所

提起之訴訟案件成長了 57平均超過三成的上市公司之董事及重要職員遭受控

告日本 1992-1999 年股東控訴董事及重要職員的案件成長了 9 倍因此 DampO

責任保險在國外已廣泛投保在香港過半數上市上櫃公司都購買了 DampO 責任

易中謀取不當利益時 33 德拉瓦州公司法sect145 主要規範董事高級經理人之支出補償依該條規定董事係為善意且合

理相信其行為符合公司最佳利益或與公司最佳利益不相違背時若因其職務涉訟則因此所衍生

之法律費用(含律師費)在合理範圍內公司得代為支出或得在事後予以補償若董事在本案判

決或其他法律程序中取得勝訴之成果公司更有負擔上述費用之義務 34 DampO責任保險（即Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度）旨在承保主事經營決策之董

事或高階經理人因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務應盡的義務時其個人應負的損害賠償責任

最主要的問題在於公司董事所負損害賠償責任中不能依法取得支出補償(indemnification)之部

分是否仍能以保險制度為補充雖然論者有持反對見解惟州立法者最後仍認為此部分得以保

險制度為之比方德拉瓦州公司法sect145 (g) 即規定「公司得為其董事為應公司要求而擔任董事之

人購買保險使其免於因其職務涉訟而產生之任何責任無論公司依本條規定是否有權就該責任

為支出補償」 35參閱盧世寧現行DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評公司法修正後之影響

臺灣本土法學雜誌2003 年 2 月43 期頁 159 36 參閱盧世寧同前揭註頁 160

48 期學員法學研究報告

1213

保險美國更是高達七成以上台灣企業則是近幾年來開始注意商業訴訟所可能

帶來的財物損失並投保 DampO 責任保險惟在我國上投保 DampO 責任保險的比

率仍不普遍主要之原因或許在於我國股東對於董監事經理人或重要職員所提

起損害賠償訴訟為數不多

第三節 經營判斷法則之基本概念

第一項 經營判斷法則之意義

經營判斷法則係起源於英國 1742 年之Charitable Corp v Sutton37一案後由

美國法院在長期實踐過程中所建立之原則也因此迄今尚未有明確的定義僅能

由美國法院之相關判決中掌握其具體內涵惟為對經營判斷法則有一初步之認

識本文擬先依照美國Blacks Law Dictionary38對經營判斷法則所作之定義作一

介紹

依照美國Blacks Law Dictionary對經營判斷法則所作之定義「經營判斷法則

係一種推定（presumption）推定公司董事在作成與自己無利益關係（self-interest）

或自我交易（self-dealing）之經營決策（business decision）時如係在取得充分

資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the

honest belief）該行為符合公司最大利益該法則保護董事和經理人在其權限範

圍內以善意且適當的注意（due care）而為之無利益（unprofitable）或有害（harmful）

於公司之交易行為得免除其法律上之責任39」因此經營判斷法則除了具有

一定的要件外其性質乃是對於舉證責任為一系列地轉換在符合經營判斷法則

之要件後公司之經營決策將會被法院所尊重除非由原告（通常為公司股東）

舉證推翻此一推定此時始由被告舉證證明自己的行為為合法

第二項 經營判斷法則之重要案例

由於經營判斷法則係自美國法院之判決發展而來本來並無成文法之規定

因此欲瞭解經營判斷法則之意義及其內涵即需由美國法院之判決來加以瞭

解而在美國法院中以德拉瓦州法院對於經營判斷法則之闡釋為數較多且較為詳

盡故本文以德拉瓦州最高法院之判決為主針對德拉瓦州最高法院判決之案例

37 2 Atk 400 (1742) 38 Blacks Law Dictionary West Group 8th ed (2004) 39 其原文如下ldquoThe presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing corporate directors act on an informed basis in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporations best interest bull The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith with due care and within the directors or officers authorityrdquo

公司負責人之受託義務及責任限制

1214

事實及判決理由作一介紹以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵本文

所欲介紹的案例有三一為 Aronson v Lewis 案二為 Unocal Corporation v Mesa

Petroleum Co案三為 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc案

第一款 Aronson v Lewis40

Aronson 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何

實質貢獻之人此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產德拉瓦州最高

法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明並認為依德拉瓦州公司法第

141 條(a)項規定「公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之」因此原告

股東若欲代表公司向董事提起訴訟除有請求免除之情況下股東須先請求公司

董事會提起訴訟惟當請求並被董事會拒絕時此一拒絕決定若符合經營判斷法

則之要件則受到經營判斷法則之保護股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴

訟該權力已經因為拒絕而終止

第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co41

Unocal 案為敵意併購之案例對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經

營判斷法則之保護經營判斷法則是一推定在董事作成商業決定時係建立在

一定的資訊基礎下且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益42再者經

營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的

商業目的43當董事會收到一公開收購的競價其有義務去決定是否該收購對公

司及其股東具有最大利益因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為而不

是為公司及其股東之利益之疑慮因此在受到經營判斷原則之保護前董事會

此時會有一加強義務（enhanced duty）以作為其享有經營判斷法則保護之前提44

並應先經過司法審查此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗

（ two-pronged test）第一為合理調查後確認威脅存在原則（ reasonable

investigation）第二為合理性及比例性審查（objective reasonableness）若董事能

證明此兩階段之檢驗則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護

在董事會運用其權限去防禦公開收購時法院認為公司董事應盡到受託義

40 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984) 41 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 493 A2d 946 (Del 1985) 42 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (1984) The business judgment rule is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company 43 Sinclair Oil Corp v Levien 280 A2d 717 720 (1971) 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準於本件之後被稱為「加強司法審查」

（enhanced judicial scrutiny）

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

公司負責人之受託義務及責任限制

1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

公司負責人之受託義務及責任限制

1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

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月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1212

任確定後之救濟常見者為支出補償機制（indemnification）33以及責任保險制度

（DampO insurance）34本文以下即針對僅就責任確定後救濟之責任保險制度及責

任確定前救濟之經營判斷法則之概念加以簡要論述並將重點放在經營判斷法則

之論述上

第二節 DampO 責任保險

DampO責任保險係來自美國的Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度

旨在承保主事經營決策之主管人員因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務上應盡之

義務時其個人應負的損害賠償責任此等高階主管人員對公司之經營有一定程

度之義務例如忠實義務注意義務等並創造了某些行為標準若董事等之

行為未達此標準或經營不善致公司股東或其他第三人發生損害而受到賠償之請

求透過投保DampO責任保險可以適度轉嫁風險35

廣義的DampO責任保險又可分為以下兩種一為公司補償責任保險另一為

狹義的DampO責任保險前者係指公司經營者就經營業務之執行受責任之追及

而受有損失時由公司加以填補或予以免除之契約用以填補此部分損失之保險

即為公司補償責任保險後者係指公司經營者因他人以其不當之行為為由而遭受

請求時所遭受之損失無法獲其公司補償之部分由保險公司予以填補36

DampO 責任保險亦為公司負責人責任限制機制之一董監事及經理人等重要

職員（DampO）在國外遭受訴訟時有耳聞美國在 1989 至 1992 年間由股東所

提起之訴訟案件成長了 57平均超過三成的上市公司之董事及重要職員遭受控

告日本 1992-1999 年股東控訴董事及重要職員的案件成長了 9 倍因此 DampO

責任保險在國外已廣泛投保在香港過半數上市上櫃公司都購買了 DampO 責任

易中謀取不當利益時 33 德拉瓦州公司法sect145 主要規範董事高級經理人之支出補償依該條規定董事係為善意且合

理相信其行為符合公司最佳利益或與公司最佳利益不相違背時若因其職務涉訟則因此所衍生

之法律費用(含律師費)在合理範圍內公司得代為支出或得在事後予以補償若董事在本案判

決或其他法律程序中取得勝訴之成果公司更有負擔上述費用之義務 34 DampO責任保險（即Directorsrsquo and Officersrsquo Liability Insurance制度）旨在承保主事經營決策之董

事或高階經理人因錯誤疏忽或遺漏致違反其業務應盡的義務時其個人應負的損害賠償責任

最主要的問題在於公司董事所負損害賠償責任中不能依法取得支出補償(indemnification)之部

分是否仍能以保險制度為補充雖然論者有持反對見解惟州立法者最後仍認為此部分得以保

險制度為之比方德拉瓦州公司法sect145 (g) 即規定「公司得為其董事為應公司要求而擔任董事之

人購買保險使其免於因其職務涉訟而產生之任何責任無論公司依本條規定是否有權就該責任

為支出補償」 35參閱盧世寧現行DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評公司法修正後之影響

臺灣本土法學雜誌2003 年 2 月43 期頁 159 36 參閱盧世寧同前揭註頁 160

48 期學員法學研究報告

1213

保險美國更是高達七成以上台灣企業則是近幾年來開始注意商業訴訟所可能

帶來的財物損失並投保 DampO 責任保險惟在我國上投保 DampO 責任保險的比

率仍不普遍主要之原因或許在於我國股東對於董監事經理人或重要職員所提

起損害賠償訴訟為數不多

第三節 經營判斷法則之基本概念

第一項 經營判斷法則之意義

經營判斷法則係起源於英國 1742 年之Charitable Corp v Sutton37一案後由

美國法院在長期實踐過程中所建立之原則也因此迄今尚未有明確的定義僅能

由美國法院之相關判決中掌握其具體內涵惟為對經營判斷法則有一初步之認

識本文擬先依照美國Blacks Law Dictionary38對經營判斷法則所作之定義作一

介紹

依照美國Blacks Law Dictionary對經營判斷法則所作之定義「經營判斷法則

係一種推定（presumption）推定公司董事在作成與自己無利益關係（self-interest）

或自我交易（self-dealing）之經營決策（business decision）時如係在取得充分

資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the

honest belief）該行為符合公司最大利益該法則保護董事和經理人在其權限範

圍內以善意且適當的注意（due care）而為之無利益（unprofitable）或有害（harmful）

於公司之交易行為得免除其法律上之責任39」因此經營判斷法則除了具有

一定的要件外其性質乃是對於舉證責任為一系列地轉換在符合經營判斷法則

之要件後公司之經營決策將會被法院所尊重除非由原告（通常為公司股東）

舉證推翻此一推定此時始由被告舉證證明自己的行為為合法

第二項 經營判斷法則之重要案例

由於經營判斷法則係自美國法院之判決發展而來本來並無成文法之規定

因此欲瞭解經營判斷法則之意義及其內涵即需由美國法院之判決來加以瞭

解而在美國法院中以德拉瓦州法院對於經營判斷法則之闡釋為數較多且較為詳

盡故本文以德拉瓦州最高法院之判決為主針對德拉瓦州最高法院判決之案例

37 2 Atk 400 (1742) 38 Blacks Law Dictionary West Group 8th ed (2004) 39 其原文如下ldquoThe presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing corporate directors act on an informed basis in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporations best interest bull The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith with due care and within the directors or officers authorityrdquo

公司負責人之受託義務及責任限制

1214

事實及判決理由作一介紹以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵本文

所欲介紹的案例有三一為 Aronson v Lewis 案二為 Unocal Corporation v Mesa

Petroleum Co案三為 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc案

第一款 Aronson v Lewis40

Aronson 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何

實質貢獻之人此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產德拉瓦州最高

法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明並認為依德拉瓦州公司法第

141 條(a)項規定「公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之」因此原告

股東若欲代表公司向董事提起訴訟除有請求免除之情況下股東須先請求公司

董事會提起訴訟惟當請求並被董事會拒絕時此一拒絕決定若符合經營判斷法

則之要件則受到經營判斷法則之保護股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴

訟該權力已經因為拒絕而終止

第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co41

Unocal 案為敵意併購之案例對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經

營判斷法則之保護經營判斷法則是一推定在董事作成商業決定時係建立在

一定的資訊基礎下且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益42再者經

營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的

商業目的43當董事會收到一公開收購的競價其有義務去決定是否該收購對公

司及其股東具有最大利益因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為而不

是為公司及其股東之利益之疑慮因此在受到經營判斷原則之保護前董事會

此時會有一加強義務（enhanced duty）以作為其享有經營判斷法則保護之前提44

並應先經過司法審查此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗

（ two-pronged test）第一為合理調查後確認威脅存在原則（ reasonable

investigation）第二為合理性及比例性審查（objective reasonableness）若董事能

證明此兩階段之檢驗則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護

在董事會運用其權限去防禦公開收購時法院認為公司董事應盡到受託義

40 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984) 41 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 493 A2d 946 (Del 1985) 42 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (1984) The business judgment rule is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company 43 Sinclair Oil Corp v Levien 280 A2d 717 720 (1971) 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準於本件之後被稱為「加強司法審查」

（enhanced judicial scrutiny）

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

公司負責人之受託義務及責任限制

1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

公司負責人之受託義務及責任限制

1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

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月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1213

保險美國更是高達七成以上台灣企業則是近幾年來開始注意商業訴訟所可能

帶來的財物損失並投保 DampO 責任保險惟在我國上投保 DampO 責任保險的比

率仍不普遍主要之原因或許在於我國股東對於董監事經理人或重要職員所提

起損害賠償訴訟為數不多

第三節 經營判斷法則之基本概念

第一項 經營判斷法則之意義

經營判斷法則係起源於英國 1742 年之Charitable Corp v Sutton37一案後由

美國法院在長期實踐過程中所建立之原則也因此迄今尚未有明確的定義僅能

由美國法院之相關判決中掌握其具體內涵惟為對經營判斷法則有一初步之認

識本文擬先依照美國Blacks Law Dictionary38對經營判斷法則所作之定義作一

介紹

依照美國Blacks Law Dictionary對經營判斷法則所作之定義「經營判斷法則

係一種推定（presumption）推定公司董事在作成與自己無利益關係（self-interest）

或自我交易（self-dealing）之經營決策（business decision）時如係在取得充分

資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the

honest belief）該行為符合公司最大利益該法則保護董事和經理人在其權限範

圍內以善意且適當的注意（due care）而為之無利益（unprofitable）或有害（harmful）

於公司之交易行為得免除其法律上之責任39」因此經營判斷法則除了具有

一定的要件外其性質乃是對於舉證責任為一系列地轉換在符合經營判斷法則

之要件後公司之經營決策將會被法院所尊重除非由原告（通常為公司股東）

舉證推翻此一推定此時始由被告舉證證明自己的行為為合法

第二項 經營判斷法則之重要案例

由於經營判斷法則係自美國法院之判決發展而來本來並無成文法之規定

因此欲瞭解經營判斷法則之意義及其內涵即需由美國法院之判決來加以瞭

解而在美國法院中以德拉瓦州法院對於經營判斷法則之闡釋為數較多且較為詳

盡故本文以德拉瓦州最高法院之判決為主針對德拉瓦州最高法院判決之案例

37 2 Atk 400 (1742) 38 Blacks Law Dictionary West Group 8th ed (2004) 39 其原文如下ldquoThe presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing corporate directors act on an informed basis in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporations best interest bull The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith with due care and within the directors or officers authorityrdquo

公司負責人之受託義務及責任限制

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事實及判決理由作一介紹以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵本文

所欲介紹的案例有三一為 Aronson v Lewis 案二為 Unocal Corporation v Mesa

Petroleum Co案三為 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc案

第一款 Aronson v Lewis40

Aronson 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何

實質貢獻之人此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產德拉瓦州最高

法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明並認為依德拉瓦州公司法第

141 條(a)項規定「公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之」因此原告

股東若欲代表公司向董事提起訴訟除有請求免除之情況下股東須先請求公司

董事會提起訴訟惟當請求並被董事會拒絕時此一拒絕決定若符合經營判斷法

則之要件則受到經營判斷法則之保護股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴

訟該權力已經因為拒絕而終止

第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co41

Unocal 案為敵意併購之案例對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經

營判斷法則之保護經營判斷法則是一推定在董事作成商業決定時係建立在

一定的資訊基礎下且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益42再者經

營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的

商業目的43當董事會收到一公開收購的競價其有義務去決定是否該收購對公

司及其股東具有最大利益因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為而不

是為公司及其股東之利益之疑慮因此在受到經營判斷原則之保護前董事會

此時會有一加強義務（enhanced duty）以作為其享有經營判斷法則保護之前提44

並應先經過司法審查此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗

（ two-pronged test）第一為合理調查後確認威脅存在原則（ reasonable

investigation）第二為合理性及比例性審查（objective reasonableness）若董事能

證明此兩階段之檢驗則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護

在董事會運用其權限去防禦公開收購時法院認為公司董事應盡到受託義

40 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984) 41 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 493 A2d 946 (Del 1985) 42 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (1984) The business judgment rule is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company 43 Sinclair Oil Corp v Levien 280 A2d 717 720 (1971) 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準於本件之後被稱為「加強司法審查」

（enhanced judicial scrutiny）

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

公司負責人之受託義務及責任限制

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業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

公司負責人之受託義務及責任限制

1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

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《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

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律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

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Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

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Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

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Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

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Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

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Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

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Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

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（三）網路資料

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US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1214

事實及判決理由作一介紹以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵本文

所欲介紹的案例有三一為 Aronson v Lewis 案二為 Unocal Corporation v Mesa

Petroleum Co案三為 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc案

第一款 Aronson v Lewis40

Aronson 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何

實質貢獻之人此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產德拉瓦州最高

法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明並認為依德拉瓦州公司法第

141 條(a)項規定「公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之」因此原告

股東若欲代表公司向董事提起訴訟除有請求免除之情況下股東須先請求公司

董事會提起訴訟惟當請求並被董事會拒絕時此一拒絕決定若符合經營判斷法

則之要件則受到經營判斷法則之保護股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴

訟該權力已經因為拒絕而終止

第二款 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co41

Unocal 案為敵意併購之案例對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經

營判斷法則之保護經營判斷法則是一推定在董事作成商業決定時係建立在

一定的資訊基礎下且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益42再者經

營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的

商業目的43當董事會收到一公開收購的競價其有義務去決定是否該收購對公

司及其股東具有最大利益因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為而不

是為公司及其股東之利益之疑慮因此在受到經營判斷原則之保護前董事會

此時會有一加強義務（enhanced duty）以作為其享有經營判斷法則保護之前提44

並應先經過司法審查此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗

（ two-pronged test）第一為合理調查後確認威脅存在原則（ reasonable

investigation）第二為合理性及比例性審查（objective reasonableness）若董事能

證明此兩階段之檢驗則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護

在董事會運用其權限去防禦公開收購時法院認為公司董事應盡到受託義

40 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984) 41 Unocal Corporation v Mesa Petroleum Co 493 A2d 946 (Del 1985) 42 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (1984) The business judgment rule is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company 43 Sinclair Oil Corp v Levien 280 A2d 717 720 (1971) 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準於本件之後被稱為「加強司法審查」

（enhanced judicial scrutiny）

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

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1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

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1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

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賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

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《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

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律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

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48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

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立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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（二）期刊文章

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Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

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Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

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公司負責人之受託義務及責任限制

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Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

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Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

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81 (2002)

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Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

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Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

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Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

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Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

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（三）網路資料

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OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1215

務以公司股東之最大利益為考量45董事的注意義務擴大到要去保護公司及其

股東免於可知的傷害不論該侵害的來源是第三人或是其他股東但是這樣的權

限並不是絕對的公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅董事會決

定防禦措施去阻止公開收購需出於善意為了公司及其股東的利益則該情況下

即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為46若防禦措施符合經營判斷法則之範

圍則該防禦措施將是合理的

第三款 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc47

在 Revlon案亦為敵意併購之案例惟本案涉及到出售公司經營權因此

法院認為在此種情形下當董事決定出賣公司經營權時董事之角色即由一個公

司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者以求股東最大的短期利益然而

基於公司社會責任論之想法下公司經營者不但必須為股東的利益而努力同時

也應考量到其他利害關係人之利益為社會的公益而經營但由於德拉瓦州並無

訂立利害關係人條款目前德拉瓦州在 Revlon案所建立的 Revlon Duty 仍被維

持要求公司經營者於併購時若公司的消滅是不可避免董事會決定出售公司

控制權時還是以追求股東最大短期利益為原則

第三項 經營判斷法則之要件

經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份則限於

經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且無裁量

權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行為因

此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護以下

即針對各要件之內涵敘述之

第一款 積極要件

一限於經營決策事項（A business decision）

經營判斷法則之建構目的主要係為權衡公司董事經營上之風險以調和其

所應負擔之責任而存在而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策例如

公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題故無經營判斷法則之適用而所謂

「經營決策事項」應包括所有物之取得資產出售參與新企業股利分配資

本投資借貸股票發行合併設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事

45 Guth v Loft Inc 5 A2d 503 510 (1939) 46 Cheff v Mathes 199 A2d 554-555 (1964) 47 Revlon Inc v MacAndrews amp Forbes Holdings Inc 506 A2d 173 (Del 1986)

公司負責人之受託義務及責任限制

1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

公司負責人之受託義務及責任限制

1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

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公司負責人之受託義務及責任限制

1216

業之繼續等事項48亦即法理上此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險

方屬之49積極行為屬於經營決策事項故無疑問惟有疑問者究竟消極不作為

之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議美國德拉瓦州最高法院

於Aronson v Lewis50案中指出「經營判斷法則僅適用於董事行為董事若有未

盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者自無經營判斷法則之適用但若該

董事之不作為決定已經過深思熟慮者（conscious decision）則該經營決策事項

自應受到經營判斷法則之保護」亦即消極不作為之經營決策事項欲受到經營

判斷法則之保護時則需是該公司董事深思熟慮所下之決定德拉瓦州最高法院

於Rales v Blasband一案亦重申此原則51

二無個人利害關係且具有獨立性（Disinterestedness and independence）

若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處（benefit）並從中獲得

個人利益時（interest）該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護並且該

經營決策將受法院之審查此時董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準

（fairness standard）之審查此外公司董事為他人之利益者亦同52若一筆

交易具有公司董事個人利益之存在則該利害關係之董事通常無法以其專業性

而獨立自主的為公司做出良好之經營決策故而經營判斷法則認為公司董事是

為公司最大利益而為經營決策之推定將無意義因此若公司董事之經營決策

上具有利益衝突時將不受經營判斷法則之推定保護而關於公司董事之經營決

策是否具有利益衝突之判斷上可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之

獨立性來加以判斷公司董事應無利害關係（disinterestedness）以及具有獨立性

（independence）時方受經營判斷法則之保護然而即使公司董事多數具有

利害關係或欠缺獨立性若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多

數之同意時則經營判斷法則仍有適用可能53

三須盡合理的注意（Due Care）

48 參閱吳秉佑論關係企業不合營業常規之經營輔仁大學法律學研究所碩士論文1999 年 8月頁 57 49參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁

168 50 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 813 (Del 1984) 51 Rales v Blasband 634 A 2d 927 933 (Del 1984) 52 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 170 53 Oberly v Kirby 592 A 2d 445 466 (Del 1991) Marciano v Nakash 535 A 2d 400 405 n3 (Del 1987)

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

公司負責人之受託義務及責任限制

1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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（一）專書論著

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祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

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劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

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賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

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邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

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楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

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廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

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（三）學位論文

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律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

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Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

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School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

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Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

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Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

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Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1217

董事依據充分資訊基礎為決策之義務係經營判斷法則之合理注意構成要件

54美國法院在Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc一案中亦表示董事

之經營決策必須在資訊掌握之情況下方屬具有合理的注意而能主張經營判斷

法則之保護55此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程

而非決定之內容是故若董事已盡到其注意義務則法院將不會針對董事會造

成公司損失之決定為審查但善意及程序之合理審查不在此限56因此在經營

判斷法則下所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時應注重其決策程

序之過程是否具有合理性其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序故合

理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意（ process of corporate

decision-making）57

四善意（Good Faith）

所謂「善意」係指具備誠實信念或目的忠實地履行其責任或義務在從事

交易或商業之過程中遵守合理的商業標準且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益

之狀態58亦即善意係基於誠實的及合法的目的相信有法律上之權利並相信

其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查且並無詐欺

（frauddeceit）勾串（collusion）或重大過失之情事經營判斷法則不保護惡

意（bad faith）的行為59所謂惡意並不僅指不好的判斷（bad judgment）或過失

（negligence）而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為其與過失

之消極概念不同係企圖以陰謀詭計（furtive design）或惡劣的意念（ill will）

運作之心態60又若同意一項交易其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會

違反實體法者亦屬惡意

五無裁量權之濫用（No Abuse of Discretion）

所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的合理的及合法的方式作成決定

亦即若該決定之作成被認為是非常地不明智不合理或不合法者即為裁量權

54 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1164 n13 (Del 1995) 55 Hanson Trust PLC v ML SCM Acquisition Inc 781 F 2d 264 274-275 (2d Cir 1986) 56 In re Caremark Intrsquol Inc Derivative Litig 698 A 2d 959 967 (Del Ch 1996) 57 See Susan-Jacqueline Butler Models of Modern Corporations A Comparative Analysis of German and US Corporate Structure 17 Ariz J Intl amp Comp L 555 591 (Fall 2000) 58 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose (2) faithfulness to onersquos duty or obligation (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage」 59 In re Croton River Club Inc 52 F 3d 41 45 (2d Cir 1995) 60 Desert Equities Inc v Morgan Stanley Leveraged Equity Fund II LP 624 A 2d 1199 1208 n16 (Del 1993)

公司負責人之受託義務及責任限制

1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

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鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

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賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

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《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

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48 期學員法學研究報告

1249

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（五）網路資料

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立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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（二）期刊文章

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Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

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Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

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公司負責人之受託義務及責任限制

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Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

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Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

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US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1218

之濫用61有法院及論者認為縱使具備（1）經營決策事項（2）不具個人利害

關係與獨立性（3）合理注意（4）善意要件尚須無濫用裁量權之情事 法

院始會尊重董事會之決策62裁量權之濫用為「其表面上係異常的（egregious）

致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗」63或「異常的等同於無任何勝算

（on-win）之決定」64當然在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間

第二款 消極要件

一詐欺（Fraud）

董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用65所謂「詐欺」係指故意地對

事實為虛偽的陳述或對於重要事實加以隱瞞以致他人作為而受有損害而詐

欺通常來說均屬侵權行為但有時在涉及故意（willful）時將構成刑事犯罪66

董事之行為若屬詐欺則應負法律上之責任且任何涉及詐欺之行為均無效而

不論該行為是否具有公平性例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地

對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害均會在詐欺理論下

該當法律責任而不受經營判斷法則之保護67美國德拉瓦州衡平法院於Kelly v

Bell68案中亦表示被告董事之行為並無詐欺故不應排除經營判斷法則之適用

二不法行為（Illegality）

董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護69所謂不法行為係指未

61 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下「1

An adjudicators failure to exercise sound reasonable and legal decision-making 2 An appellate courts standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound unreasonable illegal or unsupported by the evidence」 62 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 812 (Del 1984) see also Arsht The Business Judgment Rule Revisited 8 Hofstra L Rev 93 121-122 (1979) 63 Aronson v Lewis 473 A 2d 805 815 (Del 1984) 64 Joy v North 692 F 2d 880 886 (2d Cir 1982) 65 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 66 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004)其原文如下

「A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment Fraud is usu a tort but in some cases (esp when the conduct is willful) it may be a crime」 67 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 68 Kelly v Bell 254 A2d 62 (Del Ch 1969) 69 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1367 (1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006)

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

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盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

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律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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5th ed 2002)

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Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

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Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

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Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

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Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

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US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1219

經法律授權之行為或未經合法授權之狀態70一般而言若公司董事從事或同意

不法行為時即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者其仍不適用經

營判斷法則而無受保護之餘地71例如 公司董事同意對外國政府官員之行賄

行為72或在違反勞工法規之情況下以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所

造成之影響73等不法行為均被法院認定為違法行為從而無經營判斷法則之適

用應負法律上之責任

三權限外行為（Ultra Vires Conduct）

若董事所為之決策超出其業務範圍時經營判斷法則亦不適用74在Adams v

Smith75中公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元由於對該已

故總裁所提供之服務皆已經支付對價因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀

任何錢所以法院認定決定支付之決策缺乏任何授權之條款屬於權限外之行

為不受該經營判斷法則之保護76紐約州的Roth v Robertson77一案中亦認為

「這不僅僅是權利範圍外之交易並有損於道德而且其證據也如此明顯以致

於其抗辯該支出係為公司假設之利益亦不認為有理由78」

四浪費（Waste）

浪費公司資產屬於另一個單獨之原因除違反信託義務外亦不受經營判斷

法則之保護79其中一個公司浪費之情形即指公司所採取之行為並非為了公司

之目的80另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值從

Saxe v Brady81以來一直認為對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交

易而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當沒有任何一般人（person of

ordinary）以及健全的經營判斷（sound business judgment）會認為其值得公司所

70 Bryan A Garner (ed) Blackrsquos Law Dictionary (West Group MINN 8th ed 2004) 71 See Lewis D Solomon and Alan R Palmiter Corporations examples and explanations (Aspen Law amp Business New York 3rd ed 1999) at 204轉引自戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月

旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月頁 173 72 Gall v Exxon Corp 418 F Supp 508 517-519 (US Dist 1976) 73 Abrams v Allen 74 NE 2d 305 912 (NY 1947) 74 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1368 (1993) 75 Adams v Smith 275 Ala 142 153 So2d 221 (Ala 1963) 76 Id at 223 77 Roth v Robertson 64 Misc 343 118 NY S 351 (NY Sup Jul 1909) 78 Id at 345 79 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) see also Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania School of Law Irving Kagan and Kagan Consultants Corporate Governance 163 PLINY 275 284 (2006) 80 See Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 1365(1993) 81 Saxe v Brady 184 A2d 602 (DelCh 1962)

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

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祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

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王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

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邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1220

付出的82從另一方面來說該事實必須達到「如果係以善意履行其職責沒有

人會授權該交易」83概略來說浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不

成比例的少以致於在任何理性之人（reasonable person）所會從事交易的範圍

之外通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產或未取得對價有關這種移

轉實際上已是一種贈與84若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當

對價則不會有浪費之情形欲推翻該交易之要件必須「沒有一個明智之人可以

善意地相信該交易對公司是有利的」在此一情況下只要一理性之人做出結論

認為該交易是有意義的則法院不可再對其加以質詢也就是說其行為必須是

「異常的」（egregious）才會符合此一要件這顯然是一個極嚴之標準且很少

有原告股東可以滿足此一要件85

第四項 經營判斷法則適用主體之探討

由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務則以上

主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用而我國公司

法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」而企業併

購法第 5 條第 6 條對於董事之義務亦有相關規定而公司負責人之概念在我國

公司法下可分為當然負責人及職務負責人所謂當然負責人在無限公司兩合公

司為執行業務或代表公司之股東在有限公司股份有限公司則為董事（公司法

第 8 條第 1 項參照）所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人股份有限

公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人在執行職務範圍內亦

為公司負責人（公司法第 8 條第 2 項參照）又股份有限公司或有限公司由法院

依本法規定選任之臨時管理人亦屬公司負責人（公司法第 208 條之 1第 108

條第 4 項參照）

在我國法下負有受託義務之人不限於董事經理人而更包含美國法所未

規定之清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人重整人或重整監督人

在其執行職務範圍內亦負有受託義務反而是美國法有規定之控制股東卻未納入

規範因此在我國法下清算人股份有限公司之發起人監察人檢查人

重整人或重整監督人甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用即產生疑

82 Saxe v Brady 184 A2d 602 610 (DelCh 1962) 83 Gagliardi v TriFoods Intrsquol Inc 683 A2d 1049 1052-1053 (Del Ch 1996) 84 Lewis v Vogelstein 699 A2d 327 336 (Del Ch 1997) 85 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 95-96

48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

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48 期學員法學研究報告

1221

義再者美國法下之經理人與我國法下之經理人其概念與職務範圍亦有不同

是否均同有經營判斷法則之適用亦有探討之必要

第一款 董事

在我國法下公開發行公司除受公司法規範外尚須遵循證券交易法之規

定而證券交易法（以下簡稱證交法）於 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第

14 條之 5引進「獨立董事」制度因此獨立董事是否有經營判斷法則之適用

即有探討之必要因而以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討

一內部董事

最典型之董事即規定於公司法第 192 條第 1 項「公司董事會設置董事

不得少於三人由股東會就有行為能力之人選任之」為因應企業所有與企業經

營分離之現況董事已不以具有股東身份為必要86董事乃董事會之成員且為

股份有限公司法定必備常設之執行業務機關87依公司法第 202 條規定「公

司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由董事會決議

行之」由此規定可知一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權而經

營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益因此董事既為公司經營之決策者自為經營判斷法則之適用主體

二獨立董事

相較於美國多採用「外部董事」（outside directors）之名稱我國法上則多

採「獨立董事」之名稱兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利

害關係者始能稱為獨立董事換言之獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋

證交法 2006 年修正後增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5引進獨立董事制

度則有意以獨立董事取代監察人88證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定「已

依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事」明定設置獨立董事之

法源依據考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事故使公開發行

公司原則上得自行決定是否設置獨立董事惟如欲設置即應以章程規定為依據

89惟在例外時「主管機關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情

86 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 310 87 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 312 88 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118 89 參閱劉連煜公開發行公司董事會監察人之重大變革mdash證交法新修規範引進獨立董事與審

計委員會之介紹與評論收錄於氏著《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初

版頁 70

公司負責人之受託義務及責任限制

1222

況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

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公司負責人之受託義務及責任限制

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況要求其設置獨立董事人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」

（證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照）此外依證交法第 14 條之 2 第 2 項規

定「獨立董事應具備專業知識90其持股及兼職應予限制91且於執行業務範圍

內應保持獨立性92不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業資

格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由主

管機關定之」

新法規定公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制93選擇設

置董事會及審計委員會（而無監察人）的單軌制94但依證交法第 14 條之 2 第 1

項本文規定「已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事

90 所謂「專業」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（二七年一月一日開始施

行）第 2 條第 1 項規定係指取得下列專業資格條件之一並具備 5 年以上工作經驗 1商務法務財務會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2法官檢察官律師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及

技術人員 3具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗

91 所謂「兼職限制」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定係指公開

發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂「獨立性」依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 12 項規定係指 （一）公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一

1公司或其關係企業之受僱人 2公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決

權之股份超過 50之子公司之獨立董事者不在此限 3本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1以上或持股前 10

名之自然人股東 4前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5直接持有公司已發行股份總額 5以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前 5

名法人股東之董事監察人或受僱人 6與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事（理事）監察人（監事）經理人或

持股 5以上股東 7為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事（理事）監察人（監事）經理人及其配偶 （二）公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或

業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制可分為垂直式與並立式兩種前者如德國由股東及員工共同選任出監察人

組成監事會（Aufsichtsrat）然後由監事會選任董事組成董事會（Vorstand）監事會並有解任

董事之權兩者為上下垂直關係後者如日本董事及監察人均由股東會選舉產生監察人雖有

監督公司經營之權責但並無任免董事之權力兩者利於平行的地位參閱賴英照股市遊戲規

則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 114-115 94 所謂單軌制是美國英國香港及新加坡等所採行之制度係指由股東會選舉董事組成

董事會負責選任職行長（CEO）及經理人（officers）決定公司重大政策並監督經理部門執

行公司業務董事會之成員有同時兼任行政職務（CEOofficers）的內部董事（insider director or managing director）及不兼任行政職務的外部董事（outside director）前者負責公司經營後

者職司經營之監督參閱賴英照同前揭註頁 114

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1223

人數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一」及同法第 14 條之 4 第 1

項規定「已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但主管機

關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監察人

其辦法由主管機關定之」如公司僅設置獨立董事而無審計委員會者仍維

持雙軌制之組織因此新法施行後可能會有三種模式1維持董事會與監

察人的雙軌制且未設置獨立董事2維持雙軌制但董事會設有獨立董事

仍執行董事的職務並未具有監察人的職權3採單軌制公司董事會設有獨

立董事並由其組成審計委員會取代監察人獨立董事負有監督經營的權責（證

交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條）同時具有董事身份參與公司的

經營決策（公司法第 202 條）95

在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前首須確立獨立董事之定位

為何始能為進一步說明獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察

人效果不彰而增加監督之功能抑或為徹底改善董事會之體質使董事會具備

獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能此外於探討獨立董事是否有

經營判斷法則之適用前首須思考者乃獨立董事與內部董事職權是否相同兩

者是否應加以區別

關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3已依同法第 14 條之 2 第

1 項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事項應提董事會決

議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明1依第

14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度2依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得

或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重

大財務業務行為之處理程序3涉及董事或監察人自身利害關係之事項4重

大之資產或衍生性商品交易5重大之資金貸與背書或提供保證6募集

發行或私募具有股權性質之有價證券7簽證會計師之委任解任或報酬8

財務會計或內部稽核主管之任免9其他經主管機關規定之重大事項

此外若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者則依公

開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定審計委員會之職權有

「本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除本法第十四條之

四第四項之職權事項外由審計委員會行之」其決議並應有審計委員會全體成

95 參閱賴英照股市遊戲規則最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 118-119

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

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朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

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吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

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48 期學員法學研究報告

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圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

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（五）網路資料

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立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

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Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

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（三）網路資料

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US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1224

員二分之一以上之同意再者依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定96由獨立董

事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項有先行議決之權原屬監

察人之職權並由審計委員會與董事會共同行使惟獨立董事之人數如未超過全

體董事半數時為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果進

而產生少數凌駕多數之現象發生因此同條第 2 項復規定「前項各款事項除第

10 款外如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分

之二以上同意行之不受前項規定之限制並應於董事會議事錄載明審計委員會

之決議」

綜上所述公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態其下設置之獨

立董事均有執行董事之職務並參與公司之決策與執行（公司法第 202 條）差

別僅在於單軌制下之獨立董事因取代監察人之功能更具有監督公司經營之權

責基此我國現行法下之獨立董事定位似難純粹視為一監督機關因此既

然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限即應有經營判斷法則之適用

第二款 經理人

經理人係公司章定任意常設之輔助業務執行機關97且在執行其職務範

圍內亦為公司負責人在貫徹企業所有與企業經營分離後實際負責公司經營

之機關實為經理人而非董事或董事會98經理人依公司法第 29 條第 1 項規定

係由章程規定而設置其職權依同法第 31 條第 2 項之規定在公司章程或契約

規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權但在實務上一般公司之章程鮮

少就經理人之職權授權範圍詳加規定其章程通常僅規定為「本公司得設經

理人其委任解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理」而一般公司與經理

人間訂立之契約涉及業務授權範圍之細部規範者亦屬罕見因此若堅守公

司法第 31 條第 2 項之規定關於經理人為公司簽名之效力需要事事經章程

契約授權實務上窒礙難行99 96 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應

經審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第 14 條之 3 規定一依

第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度二內部控制制度有效性之考核三依第 36 條之

1 規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與他人為他人背書或提供保

證之重大財務業務行為之處理程序四涉及董事自身利害關係之事項五重大之資產或衍生

性商品交易六重大之資金貸與背書或提供保證七募集發行或私募具有股權性質之有

價證券八簽證會計師之委任解任或報酬九財務會計或內部稽核主管之任免十年

度財務報告及半年度財務報告十一其他公司或主管機關規定之重大事項」 97 參閱劉連煜劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 138王文宇公司法

論元照出版2006 年 8 月三版頁 122 98 參閱王文宇同前揭註頁 122 99 參閱王文宇同前揭註頁 124-125

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

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朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

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立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

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Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

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Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

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Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

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（三）網路資料

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OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1225

經理人是否有經營判斷法則之適用主要問題即在於其是否有為公司為經營

決策之權公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股

東會決議之事項外均應由董事會決議行之」因此一般認為董事會有業務決

定權亦有業務執行權此一不區分決策與執行之規定方式對於小型公司或許不

成問題因為小型公司組織與業務單純然而就大型公司而言公司之經營千頭

萬緒董事會除了負責公司重大決策若公司日常事務亦須由董事會來執行即

有窒礙難行之處因此大型公司即有建構階層組織之必要性將日常業務事項

交由經營階層（the management）擬定執行經營階層在我國公司法下之定位即

為總經理或執行長100

依現行公司運作實務大型公司之董事會基於專業分工之考量多半將日

常業務授權總經理（或經營階層）執行本身僅負重大政策制定與監督執行之責

析言之實務上經營權之運作關於公司之經營政策不論是否須經董事會決議

之事項多半均由經營階層（多半包含內部董事）所擬定經營階層通常將法律

未規定須經董事會決議但認為較為重要之業務執行狀況以「報告事項」之形式

於董事會中報告法律章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項則

以「討論事項」之形式提出於董事會決議後執行且實務上董事會通常每月至每

季召開一次除屬經營階層之董事外多數獨立董事投入公司事務之討論時間有

限101

綜上所述可知總經理（或經營階層）在公司主要是負責日常事務之執行

惟若非法律規定應由董事會決議之事項則在股東會或董事會授權之範圍內經

理人仍有為公司作成經營決策之權限因此經理人若在其權限內為公司所作

之經營決策在符合經營判斷法則之要件下仍應受到經營判斷法則之保護

第三款 臨時管理人

公司法第 208 條之 1 第 1 項規定董事會不為或不能行使職權致公司有受

損害之虞時法院因利害關係人或檢察官之聲請得選任一人以上之臨時管理

人代行董事長及董事會之職權但不得為不利於公司之行為此一規定之立法

理由乃是為避免因董事之死亡辭職或當然解任致董事會無法召開或董事全

體或大部分均遭法院假處分不能行使職權甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行

100 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 539 101 參閱林仁光董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之設計台

大法學論叢第 35 卷第 1 期2006 年 1 月頁 247-248

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1226

使職權使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序102此外監察人亦有

相同規定（公司法第 227 條準用第 208 條之 1）由上述規定可知臨時管理人

之職權即在於代行董事長及董事會之職權因此臨時管理人亦應有經營判斷法

則之適用

第四款 其他公司負責人

依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人發起人監

察人檢查人重整人或重整監督人在其執行職務範圍內亦為公司負責人

因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用並未有說明亦未如我國有公

司法第 8 條之規定因此就該等人是否有經營判斷法則之適用存有疑問詳

下述之

一清算人

任何種類公司解散後除係因合併分割或破產而解散者外均應進行清算

程序以了結已解散公司之法律關係並且分配公司之財產而清算人係清算中

公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關在股份有限公司原則上以全

體董事為清算人（稱當然清算人）但本法或章程另有規定或股東會另選清算人

時（稱章定清算人）不在此限此外不能依上述方式選定清算人時法院得

依利害關係人之聲請選派清算人（稱選定清算人）（公司法第 322 條參照）清

算人係取代董事之地位而執行清算事務故清算人於執行清算事務之範圍內除

清算一節之規定外其權利義務與董事相同（公司法第 324 條參照）因此清

算人與公司間亦屬民法上之委任關係且為有償委任並對公司負有受託義務

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第 8 條第 23 條參照）其

權利義務亦與董事相同由此觀之清算人似亦有經營判斷法則之適用惟清算

人之職務不外乎1了結現務（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款）

2收取債權（公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段）3清償債務（公

司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段）4分派賸餘財產（公司法第 334

條準用第 84 條第 1 項第 4 款）5檢查公司財產情形造具財務報表及財產目

錄送經監察人審查提請股東會承認後並即報法院（公司法第 326 條）6

公司財產不足清償其債務時清算人應即聲請宣告破產（公司法第 334 條準用第

89 條）7聲請法院命令開始特別清算（公司法第 335 條）必要時並得聲請

法院在命令開始特別清算前為保全處分（公司法第 336 條）再者依照公司法

102 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 336-337

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

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朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

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吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

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（五）網路資料

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立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

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Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

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Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

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Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

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Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

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Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

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（三）網路資料

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OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1227

第 26 條之規定解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的

暫時經營業務因此清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策

由清算人之職務觀之除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外並得

為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務亦有可能作成與公司經營風險有

關之經營決策因此清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負

有受託義務在符合一定之要件下亦應有經營判斷法則之適用

二發起人

發起人乃訂立章程籌設公司之人103而依公司法第 129 條之規定發起人

應以全體之同意訂立章程hellip並簽名或蓋章發起人之認定並非僅採形式認定

尚應採實質認定亦即「發起人應以全體之同意訂立章程載明左列各款事項

並簽名或蓋章之規定惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項非

可以此『有無於章程上完成簽名蓋章』之形式上判斷即為有關發起人之認定

之唯一標準仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷104」

發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關惟並非發起人所為之一切

行為皆當然屬於設立中公司其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始

足當之惟何謂發起人權限內之行為依通說之見解凡法律上經濟上屬於公

司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為例如籌備處之租賃認股書

及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內惟所謂開業準備行為

105亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為依通說見解似不認其屬發起

人權限範圍內之行為是故例如購買原料機械或廠房所需土地此等開業準備

行為並非當然歸屬於成立後公司負擔蓋其不屬於發起人權限內之行為106惟

實務上似有不同見解107

綜上所述可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為發起

人之權限均十分有限基本上僅有法律上經濟上屬於公司設立所必要之行為始

足當之雖發起人之權限十分有限惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責

103 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 206-207 104 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 105 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決

表示其見解「關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用二者不同前者指發起人

在籌備期間所發生之費用後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務」 106 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 208 107 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為最高法院 72 年度台上字第

2127 號判決表示「公司於設立登記前由發起人為設立中之公司所為之行為發生之權利義務

自公司設立登記以後應歸公司行使及負擔」

公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

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照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

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楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

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盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

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（三）學位論文

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朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

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Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

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（三）網路資料

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公司負責人之受託義務及責任限制

1228

人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）亦有可能因違反注

意義務而被起訴請求損害賠償因此發起人亦承擔公司一定之經營風險故在

符合經營判斷法則之要件下亦應有該法則之適用

三監察人

監察人係屬股份有限公司之法定必備常設之監督機關108公司監察人由

股東會選任之且不以具有股東身份為必要（公司法第 216 條第 4 項準用第 192

條第 1 項）惟須注意者實務見解認為不具股東身份之監察人須以自然人為

限政府或法人未具股東身份者不得被選任為監察人109監察人之權限主要為

監察權之行使例如1監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務

狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（公司法第 218 條第 1

項）2聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形（公司法第 218 條之

1）3列席董事會陳述意見（公司法第 218 條之 2 第 1 項）4通知董事會或

董事停止其違法行為（公司法第 218 條之 2 第 2 項）5查核公司會計表冊（公

司法第 219 條第 1 項）6公司發行新股時查核現物出資（公司法第 274 條第 2

項）7審查清算人就任時所造具之會計表冊（公司法第 326 條第 2 項）8清

算完結時審查清算人所造具之會計表冊（公司法第 331 條第 1 項）其他職權例

如代表公司之權（公司法第 213 條第 214 條及第 223 條）召開股東會之權（公

司法第 220 條第 245 條）

綜上所述可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行並得請求董事

會或經理人提出報告且在董事發現公司有重大損害之虞時亦應向監察人報告

（公司法第 218 條之 1 參照）而監察人執行職務違反法令章程或怠於職務

致公司受有損害時亦應對公司負損害賠償責任（公司法第 224 條參照）此外

監察人與董事相同與公司間為委任關係（公司法第 216 條參照）對公司亦負

有善良管理人之注意義務而經營判斷法則之規範精神相當明確其認為在瞬息

萬變的經濟商業情勢下若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策

追究其責任將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容因此為

避免企業經營者瞻前顧後始有經營判斷法則之產生監察人於其執行職務範圍

內屬於公司負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）

而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定110為避免監察人瞻前顧

108 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 354 109 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 0910202290 號函 110 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟當少數股東請求監察人對公司董

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1229

後無法適時做出決策仍應認監察人有經營判斷法則之適用

四檢查人

檢查人係股份有限公司之法定任意臨時之監督機關按檢查人之設置乃

公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸故特於法定常設之監督

機關外於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足111檢查人與監察人之職權

乍看之下似乎相同實則不然蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及

發起人董事或清算人等之執行職務是否適法而不及於公司業務執行是否適當

112故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同113

綜上所述可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人

董事或清算人等之執行職務是否適法惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問

題此外檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人對公司並負有受託義務

亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任（公司法第 8 條第 23 條參照）

為避免檢查人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認檢查人有經營判斷法則之適

用

五重整人

公開發行股票或公司債之公司因財務困難暫停營業或有停業之虞而有

重建更生之可能者得向法院聲請重整（公司法第 282 條第 1 項參照）而法院

為重整裁定時即應選任重整人重整人由法院就債權人股東董事目的事

業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之（公司法第 290 條第 1 項參

照）重整人係重整程序中執行公司業務代表公司擬定並執行重整計畫之法

定必備機關關係公司重整之成敗至鉅114

重整程序中之重整人相當於重整前之董事其主要職權有1業務經營權

及財產管理處分權（公司法第 293 條第 1 項）2在法院審查重整債權與股東會

之期日到場備詢（公司法第 299 條第 1 項）3列席關係人會議備詢（公司法第

300 條第 4 項）4執行重整計畫（公司法第 303 條第 1 項）5聲請法院認可

重整計畫（公司法第 305 條第 1 項）6執行重整計畫於重整計畫所定期限內

完成重整工作（公司法第 310 條第 1 項前段）7聲請法院就有礙重整計畫實行

事提起訴訟時監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 112 例外於公司重整時由法院所選任之檢查人則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當

（公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照） 113 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 360 114 參閱王文宇同前揭註頁 475

公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

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公司負責人之受託義務及責任限制

1230

之事項作適當之處理（公司法第 309 條）8經法院裁定認可之重整計畫因

情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時得聲請法院裁定命關係人會議重行

審查（公司法第 306 條第 3 項）9召集重整後之股東會（公司法第 310 條第 1

項後段）10應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記（公

司法第 310 條第 2 項）

綜上所述可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處

分權並執行重整計畫負責重整之完成其中涉及許多與公司經營決策權有關之

事項相當於公司重整前董事之地位因此重整人在執行職務之範圍內屬公司

負責人對公司並負有受託義務（公司法第 8 條第 23 條參照）且其職權亦可

能與作成公司經營風險之經營決策權有關故在符合經營判斷法則之要件下應

認有經營判斷法則之適用

六重整監督人

重整監督人乃由法院所選任於重整程序中監督重整人執行職務並主持

關係人會議之法定必備機關115法院為重整裁定時應就對公司業務具有專門

學識及經營經驗者或金融機構選任為重整監督人（公司法第 289 條第 1 項參

照）而重整監督人之職務有1重整裁定送達公司後公司業務之經營及財產

之管理處分權移屬於重整人由重整監督人監督交接並聲報法院（公司法第

293 條第 1 項）2監督重整人執行職務其有違法或不當情事者得聲請法院

解除其職務另行選派之（公司法第 290 條第 5 項）3對重整人重要行為之事

前許可（公司法第 290 條第 6 項）4聲請法院為必要之處分（公司法第 295 條）

5受理重整債權與無記名股東股東權之申報（公司法第 297 條第 1 項第 2 項

後段）6製作關係人名冊聲報法院及備置於適當處所並公告其開始備置日

期及處所（公司法第 298 條第 1 項）7在法院審查重整債權及股東權之期日到

場備詢（公司法第 299 條第 1 項）8為關係人會議之主席並召集除第一次以

外之關係人會議（公司法第 300 條第 2 項）9重整計畫未得關係人會議有表決

權各組之可決時重整監督人應即報告法院（公司法第 306 條第 1 項前段）10

得向法院聲請以裁定命關係人會議重新審查（公司法第 306 條第 3 項）

綜上所述可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執

行相當於公司監察人之地位亦須做出許多與公司經營風險有關之決策再者

重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人對公司並負有受託義務（公司

115 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 479

48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

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48 期學員法學研究報告

1231

法第 8 條第 23 條參照）依照經營判斷法則之同一法理基礎為避免重整監督

人瞻前顧後無法適時做出決策仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用

第五款 控制股東

美國法上對何謂「控制股東」並無統一之規定法院及多數學者一般把控制

股東界定為「對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者」但「持有過半

數股權」並非絕對之要件法院在審理二者間是否有控制從屬關係係以實質關

係審查之因此所謂控制股東之定義一般認為無須持有公司過半數股權才是

控制股東持有百分之四十三十二十或更低者若搭配例如委託書之工具再

加上屬於大型公司股權分散的因素亦有可能成為此處所謂之控制股東116

而我國法除關係企業章有控制公司及從屬公司之規定外並無控制股東一

詞之用語且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人並不包含控制股東

因此公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範則控制股東

在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問若持否定看法則探討

控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益若日後我國擴大公

司負責人之範圍及於控制股東時則著眼於公司經營判斷本質之立場下只要是

對公司經營業務做出判斷者即有經判斷法則之適用然而在公司法第 202 條

規定下基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會而非股東（包含控制股

東）股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議（例如公

司法第 185 條）其他事項之決策者則為董事會故理論上控制股東若不具董事

身份並無公司經營決策權若踰矩代庖而作成經營決策進而導致公司受有損

害此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護似

非妥當且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用將可

能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解因此控制股東因無權作

成公司經營決策故應無經營判斷法則之適用

第五項 公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係

第一款 注意義務與經營判斷法則之關係

經營判斷法則係一司法審查之工具而非行為標準經營判斷法則之特色有

二（1）當董事之決定符合經營判斷法則之要件時該法則保護董事免於負責且

保護董事所作成之決定（2）產生推定董事已符合該法則要件之效果因此當

116 Detlev F Vagts Basic Corporation Law 3rd Ed 1988 Foundation Press at444 轉引至劉連煜關

係人交易與控制股東之義務月旦法學雜誌2005 年 1 月第 116 期頁 236

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1232

原告主張董事違反注意義務時必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定若

原告可舉證推翻該推定則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義

務117董事之責任是取決於重大過失（gross negligence）之概念而重大過失亦

為適當之標準決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的118

因此公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之

要件

經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係雖然所有的法院都同意董事

對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的但是董事的行為卻須

非為出於重大過失所為因此在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標

準的119

過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在惟公司法於 2001 年 11 月修

正時於第 23 條增列第 1 項其文字為「公司負責人應忠實執行業務並善盡善良

管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損害賠償責任」其立法理

由為「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務並對公

司負責人違反致公司受有損害應負損害賠償責任爰增訂第一項」美國法上

早有忠實義務（duty of loyalty）存在並與注意義務（duty of care）構成受託義

務（fiduciary duty）之主要內容120而如何真正落實董事對公司（甚至是股東）

所負的受託義務乃是推動公司治理（corporate governance）之核心121

按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及

誠意之人應盡之注意程度美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依「一

般人在相同職位相似情況下」之標準為之由此可知對於注意義務之界定係

採取相對較高之標準惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展慮及

高注意義務可能造成之不利影響美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則

122（business judgment rule）經營判斷法則係一種推定（presumption）除非原

117 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 110-111 118 Smith v Van Gorkom 488 A2d 858 873 (Del 1985) 119 See Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986) at 124-125 120 惟近年來美國法院判決及學者均主張「善意義務」(duty of good faith)之概念應從注意義務下

脫離而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 79-80 122 所謂經營判斷法則係一種推定（presumption）推定公司經營者在作成與自己無利益關係

（self-interest）或自我交易(self-dealing)之經營決策時係在取得充分資訊基礎（on an informed basis）下善意（in good faith）且誠實的相信（in the honest belief）該行為符合公司最大利益

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

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朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

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吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

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48 期學員法學研究報告

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圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

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（五）網路資料

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立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

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Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

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Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1233

告能舉證推翻上述推定否則系爭決定之合法性將被維持法院將尊重公司經營

者之決定不另作事後審查縱使原告能舉證推翻上述推定此仍不足以證明董

事確已違反其注意義務相對的原告舉證行為之法律效果僅在「舉證責任之轉

換」在此情形下董事須證明其已盡注意義務簡言之所謂經營判斷法則並

非行為之標準而是司法審查之標準

但我國於引進英美法上受託義務之同時並未一併引進經營判斷法則未來

是否引進經營判斷法則作為司法審查標準而將此一法則作為舉證責任轉換之規

定則有待立法裁量詳後述之

第二款 忠實義務與經營判斷法則之關係

忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似原

告股東主張被告董事違反忠實義務時則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則

下對於董事係無利害關係（disinterested）並無欠缺獨立性（did not lack

independence）且行為時為善意之推定若原告能證明則舉證責任轉由被告董

事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言

係屬公平（fair to the corporation）該法則在原告股東主張控制股東（controlling

shareholders）違反忠實義務時亦同除了經過無利害關係董事 或無利害關係股

東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔如同注意義務一樣原告在主張被告

違反忠實義務時亦須證明最近因果關係損害及（或）禁制令（injunctive relief）

的必要性123

德拉瓦州最高法院於Cede amp Co v Technicolor Inc124（ldquoTechnicolor IIrdquo）一

案中認為原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回因為

股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因（proximate cause）該原則

在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的但不能適用於受託義務違反的主

張其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護德

拉瓦州最高法院於Cinerama Inc v Technicolor Inc125（ldquoTechnicolor IIIrdquo）一案中

認為要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因（proximate cause）是在

相類似的疏忽案例中而非是在經營判斷法則之案例中並解釋要求證明損害之

要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的舉證責任之轉換並非係課

123 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 264-265 124 Cede amp Co v Technicolor Inc 663 A 2d 345 (Del 1993) 125 Cinerama Inc v Technicolor Inc 663 A 2d 1156 1167 (Del 1995)

公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

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吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

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系研究所2004 年

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48 期學員法學研究報告

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圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

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（五）網路資料

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立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

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Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

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Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

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Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

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Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

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Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

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（三）網路資料

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公司負責人之受託義務及責任限制

1234

予董事之責任而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序126

德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平

（entire fairness）之司法審查標準下違反受託義務損害的估計並不必然受限

於提出價格（price offered）及真實價值（true value）間的差額而是法院可形成

任何更適當的衡平救濟方式若（1）可以證明者（2）在此情況下是適當的

則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償（rescissory damage）的要件納入公

平價格的認定

第四章 經營判斷法則在我國之運用

第一節 前言

我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義

務（fiduciary duty）有疑問者未配套引進之「經營判斷法則」（business judgment

rule）在法律未明文規定前是否得加以適用若認法無明文規定前法院不得援

引經營判斷法則免除董事責任則是否有引進經營判斷法則之必要凡此實務

學說見解略有出入因此本文第四節將對此一部份加以探討再者我國法院

上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用而得予以免責之判決因理

論之檢討最後仍須回歸實務之適用因此於本文將對三則實務判決之事實及判

決理由部份加以說明並提出本文評析

第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性

第一項 概說

在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定「公司負責人

應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務如有違反致公司受有損害者負損

害賠償責任」並於立法理由中說明「本次修法係參考英美法之規定增訂公司

負責人之『忠實義務』及『注意義務』helliphellip」惟我國法在引進英美法上之注意

義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經營判斷法則因而在董事因違反注

意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中在我國法未明文規定前董

事是否得主張經營判斷法則免除其責任法院於公司董事違反受託義務之損害

賠償案件中能否援引「經營判斷法則」作為免除董事責任之依據亦即經營判

126 See Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY 5th ed 2002) at 113-114

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1235

斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性為本節所要加以探討的再

者若認在我國法未明文規定前法院不得援引「經營判斷法則」作為免除董事責

任之依據則現行法下是否有所闕漏是否應仿照美國法引進經營判斷法則以

使董事對於系爭經營決策造成公司損害在符合經營判斷法則之要件下得以免

責在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進亦為本節所要加以

檢討的

第二項 經營判斷法則於我國適用之可能性

在我國法未明文規定經營判斷法則前董事是否得主張經營判斷法則免除其

責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷法

則」作為免除董事責任之依據

第一款 否定說

臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為「helliphellip我國公司法未將經

營判斷法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條

第八條所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經

營判斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前

者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以

善意與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責

任然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規

定又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有

過失或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定

適用之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推

定為善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌

之helliphellip」明顯採取在法律有明文規定前無經營判斷法則之適用

第二款 肯定說

臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為「helliphellip公司負責人所為

若事後證明發生損失時不論是我國法系或英美法系均適用所謂『經營判斷原

則』（Business judgment rule）不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第

23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務亦應敘明helliphellip」

此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其

應有之注意義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之

經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」下合理行為無庸就其經營管理行為對公司

公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

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吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

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系研究所2004 年

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48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

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（五）網路資料

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立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

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Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

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Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

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Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

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（三）網路資料

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公司負責人之受託義務及責任限制

1236

負損害賠償之責

第三款 本文見解

本文認為基於下列理由在經營判斷法則未明文規定前尚直接無法加以適

用

一我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同

美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來當原告主

張董事違反注意義務而應負賠償責任時董事之經營決策會先受到經 營判斷法

則之保護除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定因此可認為美國法

上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆而我國公司法第 23 條第 1 項

規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義務

程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意

與重大過失不同 127相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法上

注意義務之程度顯有差異因而在此種情況下似難以注意義務程度不同之美

國法注意義務就此義務所發展而成之經營判斷法則在我國法無明文規定前

適用於我國實務

二有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務

公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法

關於委任之規定而依民法第 535 條之規定受任人處理委任事務如受有報酬

者應以善良管理人之注意為之當原告起訴請求被告（企業經營者）違反注意

義務而應負損害賠償責任此時由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任

規定之適用因此依民法之規定被告即應盡到善良管理人的注意義務若未

盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定

三推定應以法律有明文規定者為限

此外美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種「推定」

該推定係強而有力且實質的獨立法律原則並非僅為抗辯權例如在 Aronson v

Lewis 案件的判決中德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則是一種推定

127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

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月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1237

即公司的董事所作出的經營判斷是在獲得足夠的資訊的基礎上善意且盡到合

理的注意相信該判斷符合公司的最佳利益

所謂「推定」係指對於某種事實之存在或不存在因無顯明之證據姑參考

周圍之情事或已知事之理已推論定之者惟此種推定辦法原為謀處理上之

便宜而設倘有反證自可推翻128詳言之法律上事實推定者指當要件事實

有待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律

上賦予其等於推定該待證事實存在之效力129而此種推定具有舉證責任轉換之效

力須有法律明文規定而不得任意創設130此外我國為成文法國家法官均

須依法審判並非如美國為普通法（common law）國家法官造法之情況甚多

因此針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中

在我國法未明文規定前法院似不宜單單援引「經營判斷法則」即作為免除董事

責任之依據

第三項 經營判斷法則是否有引進之必要性

第一款 學說見解

對於我國法引進英美法受託義務之同時是否有必要一併引進其配套措施

「經營判斷法則」對此問題學者間有不同見解有明確採取肯定者亦有採

取中立之看法當然亦有反對見解詳下述之

一肯定論者

我國法引進英美法受託義務之同時是否有一併引進「經營判斷法則」之必

要有學者認為由於商業經營管理上難免有所失誤是否所有之疏失不問

其情形皆應令董事負其責任如此是否過嚴是否會造成董事責任過大無

人（或者是有能力者）願意擔任董事乙職以致造成劣幣驅逐良幣的惡果換言

之董事如果出於善意決策是否可因此而不負賠償責任值得在「公司治理」

高唱入雲的此時仔細思量131亦有認為當我國法欲引進英美法上之注意義務

時理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新犯難之精神而創造出經營判

斷法則之理念而有必要一併引進該項法則但於注意義務引進過程中或似有

128 參閱鄭玉波著黃宗樂修訂法學緒論三民出版2002 年 3 月修訂十五版頁 82 129 參閱駱永家民事訴訟法I作者自版1976 年初版頁 202民事舉證責任論台灣商務出

版1972 年初版頁 124 130 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必於現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」 131 參閱劉連煜現代公司法作者自版2006 年 8 月初版頁 318

公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

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目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

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雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

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第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

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任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

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司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

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48 期學員法學研究報告

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公司負責人之受託義務及責任限制

1238

意或係無心卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語並於公司法第

23 條第 1 項立即加上「負損害賠償責任」此一結果導致於有關公司負責人之

注意義務規範上其行為規範與裁判規範合一阻塞了經營判斷法則可能之發展

空間132亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則係依一般商業上交易原

則與慣例分析董事之行為是否合於受託義務我國雖引進了忠實義務將之與

注意義務並列但又未清楚交待其內涵及適用情形勢必借助英美法之概念加以

闡釋甚者於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化以利實務操作133

似採肯定看法

我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意

義務以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務

而損及公司利益然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引

進是否正確有待進一步研究在思索此一問題時應考慮的是我國法院於現今

實務上是否具有公司經營上之能力亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查

之能力以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司

董事任事之勇氣等因素因此在考慮上述因素下我國公司法在課予負責人忠

實義務與善良管理人注意義務之同時應將經營判斷法則一併引進尤其在我國

公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下更應使公

司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港以使其免於失誤經營決策之法

律責任再者引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護而於經營判斷

時盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件如此亦得作為日

後其是否符合注意義務之判斷資料134

二否定論者

有學者認為我國實務上對於董事受託義務之解釋認定究應採取如何之標

準是否應全盤移植美國法制而一併採取「高度行為準則低度審查準則」之

作法以減輕董事之訴訟風險而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂

的勇於任事抑或應「執法從嚴」有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定

而將各種不同類型之董事不法不當行為納入規範以其達到加強公司治理之立

法目的從上述受託義務光譜之兩端來看全盤移植美國法制及實務的看法在

132 參閱黃銘傑經營者支配與股東支配外的第三條路---公司治理對未來公司法制革新之啟示

收錄於氏著《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初版頁 81-82 133 參閱王文宇公司法論元照出版2006 年 8 月三版頁 119 134 參閱戴志傑公司法上「經營判斷法則」之研究月旦法學雜誌第 106 期2004 年 3 月

頁 176

48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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48 期學員法學研究報告

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48 期學員法學研究報告

1239

目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受蓋將受託義

務明文規定於公司法中目的本在對董事行為進行有效之規範若我國採取美國

司法實務上低度審查準則之認定標準而實質降低董事履踐受託義務之門檻恐

將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的對於司法威信也可能產生損害尤

有甚者在我國當前的商業環境中監控董事行為及成效之市場機制及其他社會

規範並未如美國成熟貿然採取美國之作法將會助長不肖董事的氣燄而可能

在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果就此觀之我國目

前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準雖然不反對司法實務尚可能在

個案中肯認經營判斷法則之精神惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美

國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當135

三中立立場

有學者認為在相當多之情況下股東不滿之對象為董事會所作成之決定

在企業所有與企業經營分離之趨勢下凡法律或章程未規定應由股東會決議之事

項已完全成為董事會之權限136且股東不得再於股東會推翻舉例言之公司

發行認股權憑證或附認股權特別股或發行員工認股權憑證為董事會之權限股

東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責又如公司（特別是金融事業）

有許多債權倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司股

東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償後者

可能牽涉浪費公司資產而不屬於經營判斷法則保護之範圍然而不論是前者或

後者均有是否違反忠實義務之問題是以有無必要引進給予董事庇護之經營判

斷法則是可以討論的或許著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況

尚無引進之必要但確實提供一個思考方向137

第二款 我國目前實務現況

觀察我國法院實務現況許多對董事提起民事求償之案例多為財報不實

公開說明書不實操縱股價或內線交易之情況均屬董事故意違反其受託義務及

法律甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者

第三款 本文見解

135 參閱邵慶平董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略臺北大

學法學論叢第 57 期2005 年 12 月頁 200-202 136 公司法第 202 條規定「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應

由董事會決議行之」 137 參閱曾宛如董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一項台灣

本土法學雜誌第 38 期2002 年 9 月頁 65

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

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朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

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48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

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立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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（二）期刊文章

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Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

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Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

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Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

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Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

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（三）網路資料

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OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1240

雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範而被起訴請求損

害賠償之案例並不多見於此情形下引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責

任而恣意做出經營判斷然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失

所致而與經營判斷法則是否引進無涉故在引進經營判斷法則之同時仍應對

於股東代表訴訟制度之缺失一併修正以資配合

查經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力且董事

做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專業分工

之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策過程中

之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為超級董

事

雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害

賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事肆無忌

憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔

任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且經營

判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及承擔

風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故而若

將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董

事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經營判

斷

此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義

務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分配下

原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受有損

害而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之

經營決策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大

利益原告若欲請求董事負損害賠償責任則須先舉證推翻上述推定若原告得

舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任

因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄即使有謂在我

國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負起損害賠償責任者此

一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失並非得以此為由作為反對

經營判斷法則引進之理由未來於修正股東代表訴訟之缺失時似可考慮一併引

進經營判斷法則

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

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鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

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照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

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戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

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朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

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吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

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立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

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5th ed 2002)

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（二）期刊文章

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Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

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Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

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Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

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Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

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Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

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Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

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Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

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（三）網路資料

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OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1241

第三節 經營判斷法則在我國實務之運用及評析

第一項 臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決

第一款 事實及判決理由

本件為原告公司認其董事及監察人在未經股東會決議同意下逕自將原告所

營之電子買賣業變更將台灣廠商之訂單移轉至利特遠東公司再由該公司交貨

於台灣廠商原告角色由買賣變成賺取用金之三角貿易居間者以圖利其他公

司造成原告公司之損害被告則以經營判斷法則資為抗辯是以本件是否得適

用經營判斷法則免除董事及監察人之責任法院認為「我國公司法未將經營判斷

法則予以明文化且該原則適用對象為公司董事與公司法第二十三條第八條

所稱公司負責人包含董事監察人經理人等之規範主體並不相同又「經營判

斷法則」包含兩項法律原則一為程式上之推定一為實體法上之規則前者指

在訴訟程式上推定具有善意與適當注意後者指公司董事在授權範圍內以善意

與適當之注意而為的行為即便造成公司損害或損失亦無庸承擔法律上責任

然我國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定

又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範且受任人處理委託事件具有過失

或逾越權限委任人依委任關係得請求賠償而公司法無具體排除此項規定適用

之明文是不能採用上開法則認本件有該法則適用而使被告等人即可推定為

善意且對公司經營已有適當注意仍應按原告之舉證情形分別審酌之」

第二款 簡評

經營判斷法則在美國法上係一種推定而推定在我國法上係指當要件事實有

待證明時法律上有規定較易證明之前提事實若證明該前提事實者則法律上

賦予其等於推定該待證事實存在之效力而此種推定具有舉證責任轉換之效力

須有法律明文規定而不得任意創設138已如前述因此法院判決認為「我

國程式法推定免責應以法律明文規定者為限但並無此推定免責之規定」應值

贊同惟即使認為我國法有經營判斷法則之適用則因本件被告得於此交易過程

中獲得股東所無法分享之個人經濟上利益時顯具有利害關係應不受經營判斷

法則之保護惟須注意者即便被告董事行為不受經營判斷法則保護亦不代表

被告即需就公司受有損害負起賠償責任推翻經營判斷法則之推定僅是舉證責

138 最高法院 18 年上字第 209 號判例「認定事實應憑證據至法院採為認定事實之證據必於

訟爭事實有相當之證明力者而後可若一種事實得生推定證據之效力者亦必于現行法規有根

據即為現行法規所明認者而後可斷不能以單純論理為臆測之根據而就訟爭事實為推定之判

斷」

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1242

任轉而由被告董事負擔而已

第二項 臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決

第一款 事實及判決理由

被告擔任原告公司之總經理卻隱瞞其為 A 公司董事長之事實未為利益

迴避代表原告公司與 A 公司簽訂「電訊業務合作協議書」卻未考量 A 公司財

務狀況不穩定解約時亦偏袒 A 公司造成原告公司之損害此外被告在執

行與 B 公司之「電信加值網路服務合約書」時放任 B 公司為依合約規定履約

亦未及時通知 B 公司終止合約造成原告損害被告則抗辯其並未違背忠實義

務及注意義務是以本件所應審究者即為被告是否違背忠實義務及注意義務本

件法院認為「又公司負責人在經營公司時若已經盡善良管理人之注意義務惟

因經營判斷錯誤事後公司雖然發生損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良

管理人之注意義務故經營判斷法則並非董事之行為標準係司法機關審查

董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）

之基準並藉此避免事後（hindsight）重加評斷（second-guessing）公司負責人

之當初所為經營決定據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合

「經營判斷法則」似可採取與美國法院相同之營業標準即 1限於經營決定（a

business decision ） 2 不具個人利害關係且獨立判斷（ disinterested and

independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）5未濫用裁量權

（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷

法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負損害賠償責

任」惟因被告不符合經營判斷法則之要件違背其忠實義務及注意義務而需

負損害賠償責任

第二款 簡評

法院判決中認為不論是我國法系或英美法系均適用所謂「經營判斷原則」

本文認為在我國法無明文規定下似難直接適用經營判斷法則已如前述

惟本文並非反對法院在判決理由中不得適用經營判斷法則作為其理由之一部

僅是認為法院不得僅以符合經營判斷法則之要件為理由即推定被告並未違反

注意義務此外法院判決中認為「若公司負責人為經營行為當時具備經營判

斷法則之要件則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東負

損害賠償責任」此一判決理由對美國法上之經營判斷法則似有誤解美國法上

經營判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1243

司負責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資

訊基礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證

推翻上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只

要符合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責

第三項 臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決

第一款 事實及判決理由

原告為被告公司之勞工代表董事被告公司欲變更公司名稱惟其所做成董

事會決議之召集程序並不合法且董事會做成決議時實際出席董事人數不具備

章程所需之 3 分之 2 以上出席亦不足公司法第 206 條所定之過半數董事之出

席董事會決議無效此無效董事會決議並決議變更章程更改公司名稱造成

被告公司支出高額費用因此原告雖主張因渠等為被告公司之董事依公司法

第 8 條第 1 項之規定屬公司之負責人故對公司負有善良管理人之注意義務而

系爭董事會決議變更公司名稱是否合法有效關係到高額之費用支出即董事會

決議如果無效而原告同意該項費用支出將使原告負損害賠償責任反之如果

決議有效而原告認為其無效而不同意該項費用支出亦有違善良管理人之注意

義務法院認為『注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」即指公

司負責人必須以合理的技能水準合理的謹慎和注意程度去處理公司事務因

此公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反而已盡其應有之注意

義務公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期公司負責人之經營判斷行

為仍屬「經營判斷原則」下合理行為亦即相當於我國法上已盡善良管理人之注

意義務自無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責公司負責人在經營公

司時若已經盡善良管理人之注意義務惟因經營判斷錯誤事後公司雖然發生

損失則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務此即英美法所謂

「經營判斷原則」（Business judgment rule）據此我國法院在判斷公司負責人所

為之營業行為是否符合「經營判斷法則」可借用與美國法院相同之營業標準

亦即1限於經營決定（a business decision）2不具個人利害關係且獨立判斷

（disinterested and independence）3盡注意義務（due care）4善意（good faith）

5未濫用裁量權（no abuse of discretion）若公司負責人為經營行為當時若具備此

五項經營判斷法則則可推定其具善良管理人之注意義務而無庸對公司及股東

負損害賠償責任」本件被告董事會決議修改章程變更公司名稱符合前述「經

營判斷法則」之五個原則不論其有效或無效董事會成員可推定已具善良管理

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1244

人之注意義務而無庸對公司負損害賠償責任

第二款 簡評

惟美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來而美國

法上注意義務之行為基準及司法審查標準乃是分立的我國公司法第 23 條第 1

項規定公司負責人須盡到「善良管理人的注意義務」所謂善良管理人之注意義

務程度上即要求依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注

意與重大過失不同139相較於美國法上注意義務之程度傾向重大過失（gross

negligence）始須負責140由此可知我國法上善良管理人的注意義務與美國法

上注意義務之程度顯有差異因而在此種注意義務要求程度不同之情況而

我國法又無明文規定下似難以直接適用經營判斷法則此外美國法上經營

判斷法則僅係認為若公司負責人符合經營判斷法則之五項要件即推定公司負

責人在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時係在取得充分資訊基

礎下善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益此時須原告無法舉證推翻

上述推定之情況下被告始無庸對公司及股東負損害賠償責任而非謂只要符

合經營判斷法則之要件被告即當然無庸負責已如前述

第五章 結論

企業經營者之經營決策在我國法下到底有無經營判斷法則之適用明基併

購西門子造成公司重大虧損而近來宏碁併購美國捷威電腦此一決策若亦造成

公司重大虧損是否宏碁的董事會即屬違反善良管理人之注意義務而應負起損害

賠償責任在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項但未同時

一併引進經營判斷法則因此對於公司董事在作成與自己無利害關係之經營決

策時係在取得充分資訊基礎下善意且誠實的相信其決策符合公司最大利益

時此時是否仍應負損害賠償責任之規定則付之闕如因而在董事因違反注意

義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中是否得主張經營判斷法則免除

其責任法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中能否援引「經營判斷

法則」作為免除董事責任之依據均為本文以上論述之重心以下即將本文之結

論分為下列五個部分說明

一受託義務部份

在美國法上經營判斷法則之概念係由受託義務中之注意義務發展而來而

139 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者 140 Aronson v Lewis 473 A2d 805 812 (Del 1984)

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1245

我國法條雖無經營判斷法則之概念及用語但與美國法相同對於公司經營者亦

課予其受託義務所不同者我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到「善良管理

人的注意義務」而我國所謂善良管理人之注意係指依交易上一般觀念認為有

相當知識經驗及誠意之人應盡之注意由此可知我國法上善良管理人的注意義

務與美國法上注意義務僅要求重大過失之程度上顯有差異因而美國法上對於

董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注意義務要求的

程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且美國法在司法審查上採取經營

判斷法則給予經營者更大的裁量與空間過失因此就現行法下公司法第 23

條第 1 項「善良管理人之注意義務」之文義及解釋上而言似仍為我國法上傳統

善良管理人之注意義務而美國法上董事行為基準與法院審查基準並不一致

而我國於修法時因未一併引進經營判斷法則使我國企業經營者面臨較嚴苛之責

任

二責任限制部分

經營判斷法則最早源起於英國 1742 年的 Charitable Corp v Sutton 一案而

美國法院中最先提及者為 1829 年路易斯安那州最高法院之 Percy v Millaudon

案隨後在美國各法院之發展下經營判斷法則之要件審查基準已愈趨成熟

而經營判斷法則之法理基礎即在於商業環境之詭譎多變經營判斷之失誤難以避

免及司法審查能力之受限避免法院以其後見之明取代董事之經營判斷若使

公司董事負擔過多之經營責任將使公司董事在為經營決策時多所顧忌反而不

利於公司及股東利益因此為鼓勵董事勇於任事並承擔商業風險在美國法院

始發展出所謂的「經營判斷法則」作為公司董事判斷失誤時得以免除其責任

之制度而經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件積極要件部份

則限於經營決策事項無個人利害關係且具有獨立性須盡合理的注意善意且

無裁量權之濫用消極要件方面則須非屬詐欺不法行為權限外行為或浪費行

為因此公司董事之經營判斷須符合上述要件者始受到經營判斷法則之保護

此外在適用主體部分由於我國法上負有受託義務者為公司負責人與美國法

上略有不同我國股份有限公司負有受託義務之公司負責人有董事經理人

臨時管理人清算人發起人監察人檢查人重整人及重整監督人本文認

為基於經營判斷法則之同一法理基礎均應有經營判斷法則之適用

三經營判斷法則有無適用可能性部份

我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時並未同時一併引進經

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1246

營判斷法則因此此一法則在法律未明文規定前是否得加以適用本文認為

美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務而注

意義務要求的程度上卻不相同（僅要求重大過失始須負責）且公司法 192 條第

4 項規定公司與董事間之關係除本法別有規定外依民法關於委任之規定而

依民法第 535 條之規定有償委任之受任人應負善良管理人之注意義務由於公

司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用因此若未有法律規定即

援引經營判斷法則免除企業經營者之責任反而有違反民法及公司法規定之疑

慮因此若將來考慮引進經營判斷法則則可能須特別規定在符合一定要件下

可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定此外經營判斷法

則在美國法上係一種推定而此種推定具有舉證責任轉換之效力須有法律明文

規定而不得任意創設因此針對在董事因違反注意義務而被起訴請求損害賠

償之訴訟中在我國法未明文規定前法院似不宜僅援引「經營判斷法則」即作

為免除董事責任之依據

四立法政策上仍應引進經營判斷法則

本文認為經營判斷法則之立論基礎乃在於法院欠缺公司經營管理之能力

且董事做出經營決策之時空背景難以重建對其作事後審查並不妥當因此在專

業分工之尊重下對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉僅對董事決策

過程中之程序事項加以審究以鼓勵董事積極為公司追求利益並避免法院成為

超級董事雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而須負

起損害賠償責任者故不應再增加股東對董事追訴之障礙以避免養成我國董事

肆無忌憚之經營態度然而經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不

承擔任何法律責任仍須符合一定之要件下始得主張經營判斷法則之保護且

經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道而係鼓勵董事勇於任事及

承擔風險且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術故

而若將經營判斷事項交由法院加以審查無異是認為法院之經營判斷能力勝於公

司董事產生法院取代公司董事會之機能亦即以法院的後見之明取代董事之經

營判斷此外在我國法下原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注

意義務或忠實義務致公司受有損害須負損害賠償責任則在我國舉證責任分

配下原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務尚須舉證證明公司受

有損害而在經營判斷法則下原告若欲請求董事負損害賠償責任仍須先舉證

推翻該法則之推定若原告得舉證推翻上述推定則轉而由被告負擔其已盡注意

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1247

義務或忠實義務之舉證責任因此美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長

董事不法氣燄即使謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反而

須負起損害賠償責任者此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失

並非得以此為由據以反對經營判斷法則引進之理由

五司法審判實務部份

而我國實務上亦有判決提及經營判斷法則有認為於現行法下經營判斷法

則無適用餘地亦有認為經營判斷法則得加以適用惟可知我國實務上提及經營

判斷法則之案例並不多未來是否有發展空間尚待進一步研究

參考文獻

一中文部份（按作者姓氏筆劃順序排列）

（一）專書論著

王文宇《公司法論》元照出版有限公司2006 年 8 月三版

王文宇《公司與企業法制》元照出版有限公司2000 年 5 月初版

柯芳枝教授六秩華誕祝賀文集編輯委員會《財經法論集---柯芳枝教授六秩華誕

祝賀文集》三民書局1997 年 4 月初版

商法專論mdash賴英照教授祝賀論文元照出版1995 年 7 月初版

黃銘傑《公司治理與企業金融法制之挑戰與興革》作者自版2006 年 9 月初

版

劉連煜《公司法理論與判決研究(四)》作者自版2006 年 4 月初版

劉連煜《現代公司法》作者自版2006 年 8 月初版

鄭玉波著黃宗樂修訂《法學緒論》三民出版2002 年 3 月修訂十五版

賴英照《股市遊戲規則--最新證券交易法解析》作者自版2006 年 2 月初版

賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集編輯委員會《現代公司法制之新課題mdash賴英

照大法官六秩華誕祝賀論文集》元照出版有限公司2005 年 8 月初版

駱永家《民事訴訟法 I》作者自版1976 年初版

駱永家《民事舉證責任論》台灣商務出版1972 年初版

（二）期刊論文

王文宇〈從公司治理論董監事法制之改革〉《台灣本土法學雜誌》第 34 期

2002 年 5 月

王文宇〈論董事與公司間交易之規範〉《政大法學評論》第 62 期1999 年 12

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

公司負責人之受託義務及責任限制

1248

月

何曜琛〈公司治理與公開發行公司董事之告知義務--以美國法為中心〉《華岡

法粹》第 30 期2003 年 12 月

林仁光〈董事會功能性分工之法制課題mdash經營權功能之強化與內部監控機制之

設計〉《台大法學論叢》第 35 卷第 1 期2006 年 1 月

邵慶平〈董事法制的移植與衝突mdash兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略〉

《台北大學法學論叢》第 57 期2005 年 12 月

曾宛如〈公司外部監督之分析〉《國立臺灣大學法學論叢》第 31 卷第 1 期

2002 年 1 月

曾宛如〈董事忠實義務之內涵及適用疑義--評析新修正公司法第二十三條第一

項〉《台灣本土法學雜誌》第 38 期2002 年 9 月

黃銘傑〈公司治理與董監民事責任之現狀及課題--以外部董事制度及忠實注

意義務為中心〉《律師雜誌》第 305 期2005 年 2 月

楊竹生〈論董事注意義務中監督公司業務執行之義務〉《中原財經法學》第

13 期2004 年 12 月

廖大穎〈企業經營與董事責任之追究--檢討我國公司法上股東代表訴訟制度〉

《經社法制論叢》第 37 期2006 年 1 月

盧世寧〈現行 DampO（公司董監事重要職員）責任保險之評析---兼評析公司法修

正後之影響〉《台灣本土法學雜誌》第 43 期2003 年 2 月

戴志傑〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉《月旦法學雜誌》第 106 期2004

年 3 月

（三）學位論文

元成璋《公司董事義務與責任之研究---以企業併購法為中心》私立東吳大學法

律學系研究所2004 年

朱呈祥《公司所有權移轉對抗機制與董事經理人責任之研究以公開收購與

經營判斷法則為中心》私立東吳大學法律學系研究所2004 年

吳碧雲《董事的注意義務》私立中原大學財經法律研究所2005 年

邱立源《英美法上商業判斷法則適用與供應鏈關係之探討》私立世新大學法律

系研究所2004 年

（四）研討會論文

林國彬〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究mdash以美國德拉瓦州公司法為範

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

48 期學員法學研究報告

1249

圍〉「企業經營者責任與投資人保護」學術研討會台大法律學院台灣法

學會主辦2006 年 12 月

（五）網路資料

司法院法學資料檢索系統httpjirsjudicialgovtwIndexhtm

立法院國會圖書館httpnpllygovtwdowwwhomePage

全國法規資料庫httplawmojgovtw

法源法律網httpwwwlawbankcomtwindexphp

證券暨期貨法令判解查詢系統httpwwwselawcomtwnewasp

二外文部份（按作者姓氏字母順序排列）

（一）書籍

Dennis J Block Nancy E Barton amp Stephen A Radin The Business Judgment

Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors (Aspen Law amp Business NY

5th ed 2002)

Lewis D Solomon Donald E Schwartz amp Jeffrey D Bauman Corporations Law and

Policy (West Publishing Co 1988)

Robert Charles Clark Corporate Law (Aspen Law amp Business 1986)

（二）期刊文章

Carole Basri The Corporate Lawyering Group LLP University of Pennsylvania

School of Law Irving Kagan amp Kagan Consultants Corporate Governance 163

PLINY 275 (2006)

Charles Hansen The Duty of Care The Business Judgment Rule and The American

Law Institute Corporate Governance Project 48 Bus Law 1355 (1993)

Constance Frisby Fain Corporate Director and Officer Liability 18 U Ark Little

Rock LJ 417 ( Spring 1996)

Harvey J Goldschmid The Duty of Care And The Business Judgment Rule SF31

ALI-ABA 467 (2000)

Jeffrey C Selman Applying The Business Judgment Rule to The Franchise

Relationship 19-WTR Franchise LJ 111 (2000)

Kent Greenfield amp John E Nilsson Gradgrindrsquos Education Using Dickens and

Aristotle to Understand (and Replace）The Business Judgment Rule 63 Brooklyn

L Rev 799 (Fall 1997)

公司負責人之受託義務及責任限制

1250

Lawrence A Hamermesh amp A Gilchrist Sparks III Corporate Officers And The

Business Judgment Rule A Reply to Professor Johnson 60 Bus Law 865 (2005)

Lyman PQ Johnson Corporate Officers And The Business Judgment Rule 60 Bus

Law 439 (2005)

Melvin A Eisenberg The Duty Of Good Faith In Corporate Law 31 Del J Corp L

1 (2006)

Melvin A Eisenberg Materials on The Duties of Care and Loyalty SG052 ALI-ABA

81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

Law The Business Judgment Rule and Other Standards Of Judicial Review 1528

PLICorp 169 (2006)

Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

(2002)

Morton A Pierce Michael J Aiello Matthew J Gilroy amp Dewey Ballantine LLP

Fiduciary Duties of Corporate Directors ndash 2003 UPDATE 1405 PLICorp 359

(2004)

Paula J Dalley The Business Judgment Rule What you thought you knew 60

Consumer Fin LQ Rep 24 (2006)

R Franklin Balotti amp Joseph Hinsey Ⅳ Director Care Conduct and Liability The

Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

Stephen M Bainbridge The Business Judgment Rule As Abstention Doctrine 57 Vand

L Rev 83 (2004)

（三）網路資料

Find Lawhttpwwwfindlawcomcasecodecfrhtml

OECDhttpwwwoecdorghome

US Securities and Exchange Commissionhttpwwwsecgov

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1250

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1 (2006)

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81 (2002)

Meredith M Brown William D Regner Dmitriy A Tartakoviskiy Dagmar R

Myslinka and Y Rupa Rao The Duties of Target Company Directors Under State

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Morton A Pierce Fiduciary Duties of Corporate Directors 1288 PLICorp 551

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Model Business Corporation Act Solution 56 Bus Law35 (2000)

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