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BEITRÄGE » Philipp Anzenberger: Sekundärinsolvenz auch im Sitzstaat der Schuldnerin » Martin Trenker: Anwendung der EuInsVO auf Organhaftungsansprüche wegen Gläubigerbevorzugung » Stephan Riel: Robert Bartsch über die Entstehung der Insolvenzgesetze 1914 » Tina Ehrke-Rabel/Richard Kettisch: Bescheidadressat im Insolvenzverfahren – ins Ausland anders? JUDIKATUR » Sanierungsplan: keine Mahnung mit unsignierter E-Mail zik.lexisnexis.at Herausgeber: Andreas Konecny, Franz Mohr, Stephan Riel, Otto Zotter 1/2015 S. 1–42, ART.-NR. 1–48 Pbb. Erscheinungsort Wien, 1030 Wien, Marxergasse 25, GZ 08Z037692 P, ISSN 1024-6096

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In der ZIK finden der Rechts- und Unternehmensberater sowie der Unternehmer prägnante Berichte über die aktuelle Rechtslage im Insolvenzrecht und Kreditschutz sowie über wichtige Entwicklungen in Gesetzgebung und Praxis. Die rechtlichen Hintergründe aktueller Insolvenzfälle werden von Experten aus Wissenschaft und Praxis beleuchtet.

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Page 1: LexisNexis ZIK

BEITRÄGE» Philipp Anzenberger: Sekundärinsolvenz auch im Sitzstaat der Schuldnerin» Martin Trenker: Anwendung der EuInsVO auf Organhaftungsansprüche wegen Gläubigerbevorzugung» Stephan Riel: Robert Bartsch über die Entstehung der Insolvenzgesetze 1914» Tina Ehrke-Rabel/Richard Kettisch: Bescheidadressat im Insolvenzverfahren – ins Ausland anders?

JUDIKATUR» Sanierungsplan: keine Mahnung mit unsignierter E-Mail

zik.lexisnexis.at

Herausgeber: Andreas Konecny, Franz Mohr, Stephan Riel, Otto Zotter

1/2015S. 1–42, ART.-NR. 1–48

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LexisNexis Zeitschriften

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ART.-NR.: 1

zik.lexisnexis.at

ZIK 1/2015

EDITORIAL

EDITORIAL DES VERLAGS

Wir freuen uns ganz besonders, Ihnen mit dieser ersten Ausgabe 2015 umfangreiche Neuerungen zu präsentieren: Alle LexisNexis Zeitschriften – und somit auch die ZIK – wurden von Grund auf neu gestaltet und erscheinen nun in einem modernen, professionel-len Design. Neben einem leicht angepassten, handlicheren Format wurde mit Hilfe einer neuen Schrift und zweispaltigem Text vor allem die Lesbarkeit der Zeitschriften verbessert. Anmerkungen, Hinwei-se und Beispiele werden ab sofort mit aussagekräftigen Symbolen gekennzeichnet. Damit helfen wir Ihnen, die für Sie wichtige Fach-information schnell und einfach zu erfassen.

Neben dem Heft erwartet Sie ab sofort auch ein umfangreiches digitales Zusatzangebot zu Ihrem Fachgebiet: Das neue Zeitschrif-tenportal „ZIK digital“ hält frei nach dem Motto „Das Wichtigste, das Neueste und noch viel mehr!“ alle Inhalte des gedruckten Hefts, Rechtsnews, Arbeitshilfen und eine zeitschriftenübergreifende Suche nach Autoren für Sie bereit. Mit einem Klick erhalten Sie alle Beiträge, die ein Autor/eine Autorin in LexisNexis Zeitschriften publiziert hat.

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Heinz WlzekLeiter Strategie, Programm- und Produktmanagement

EDITORIAL DER SCHRIFTLEITUNG

Mit dem Dezemberheft 2014 war der 20. Jahrgang der „Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz“ abgeschlossen. Und wie schon nach fünf, zehn und 15 Jahren ZIK gibt es auch dieses Mal Neue-rungen, im Bemühen, die Zeitschrift für unsere Leserinnen und Le-ser stets informativ und attraktiv zu gestalten. Wer die allerersten Ausgaben mit den letzten vergleicht, wird zahlreiche Entwicklungs-schritte erkennen, etwa ZIK aktuell, Besprechungsaufsätze, ZIK Praxis, ZIK International, Aufsatzübersicht oder erläuternde Anmer-kungen der Schriftleitung zu den Entscheidungen.

Auch dieses Mal gibt es Neues:Gänzlich neu ist das Layout der ZIK. Der Verlag LexisNexis hat

das Erscheinungsbild sämtlicher Zeitschriften, einem einheitlichen Grundkonzept folgend, innovativ gestaltet. Wie es der Zufall will,

kann sich damit die ZIK ihren Leserinnen und Lesern just zum zwan-zigjährigen Jubiläum in neuem Gewand präsentieren.

Eine zweite Neuerung betrifft das Herausgeberteam. Von Beginn an haben dieselben Personen die ZIK herausgegeben. Nun schei-den RA Univ.-Doz. Dr. Herbert Fink und RA Dr. Gunther Nagele aus. Wir danken ihnen ganz herzlich für unverzichtbare Beiträge bei der Schaffung und Fortführung der Zeitschrift! Neue Herausgeber sind Dr. Franz Mohr und RA Dr. Stephan Riel. Franz Mohr, im BMJ für Exekutions- und Insolvenzrecht zuständiger Abteilungsleiter, und Ste-phan Riel, Insolvenzverwalter und Schuldnervertreter mit langjähriger Erfahrung, sind allen mit Insolvenzrecht und Kreditschutz Beschäftig-ten bestens bekannt, und das nicht nur wegen ihrer berufl ichen Tätig-keit in den in der ZIK betreuten Rechtsgebieten, sondern auch, weil sie dazu vielfach publiziert und vorgetragen haben. Die beiden neuen Herausgeber waren seit vielen Jahren im Beirat der ZIK und kennen die Zeitschrift und ihre Produktionsabläufe bestens. Herzlich willkom-men im Herausgeberteam!

Noch etwas ist neu, nämlich ein Sammelband ZIK Spezial, der zweite nach dem zum IRÄG 2010. Er trägt dem Jubiläum der ZIK in-haltlich Rechnung, und zwar in einem Umfang, wie es das begrenzte Zeitschriftenformat nicht gestattet. Unter dem Titel „Insolvenzrecht und Kreditschutz 2015“ fi nden Sie dort 22 Aufsätze führender Spezialis-tinnen und Spezialisten, die schon alle in der ZIK publiziert haben. Sie informieren ua über aktuelle Entwicklungen im Anfechtungsrecht, bei der neugeregelten Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei der Forde-rungsprüfung, bei Sanierungs- und Zahlungsplan, bei Gläubigerschutz bzw Schuldenberatung.

Nebenbei: 1914 wurden Konkurs- und Ausgleichsordnung ge-schaffen. Beide erlebten ihren 100. Geburtstag nicht mehr ganz und wurden 2010 durch die Insolvenzordnung ersetzt. Immerhin be-ruht diese auf der KO, und Regelungen des Ausgleichsrechts sind insb in das Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung eingefl ossen. Daher gab es zuerst die Überlegung, zwei Jubiläen gemeinsam zu begehen, doch entwickelte sich der Sammelband ZIK Spezial ganz deutlich in Richtung handfester Information der Leserinnen und Le-ser über aktuelle Insolvenzrechtsfragen. Sie fi nden jedoch in die-ser Ausgabe der ZIK einen Bericht über die Insolvenzrechtsreform 1914 von Robert Bartsch, der maßgeblich verantwortlich für sie war. Ergänzt ist der Bericht durch erläuternde Anmerkungen von Stephan Riel. Die einzige österr Insolvenzrechtszeitschrift will so den Fundamenten des geltenden Insolvenzrechts Respekt zollen.

Abschließend ein herzliches Dankeschön allen Autorinnen und Autoren sowie den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Verlag, hier vor allem im Lektorat, und im Team der Schriftleitung. Wie stets gilt unser aller besonderer Dank aber den Leserinnen und Lesern der ZIK – wir werden uns um Sie auch in den kommenden Jahren bemühen!

Andreas Konecny

Sehr geehrte Leserin, sehr geehrter Leser! » ZIK 2015/1

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INHALTSVERZEICHNISZIK 1/201521. Jahrgang, 28. Februar 2015

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ZIK AKTUELL 4

AUFSÄTZE

Philipp Anzenberger: Sekundärinsolvenz auch im Sitzstaat der Schuldnerin 5

Martin Trenker: Anwendung der EuInsVO auf Organhaftungsansprüche wegen Gläubigerbevorzugung 8

Stephan Riel: Robert Bartsch über die Entstehung der Insolvenzgesetze 1914 12

Tina Ehrke-Rabel/Richard Kettisch: Bescheidadressat im Insolvenzverfahren – ins Ausland anders? 16

Otto Zotter: Insolvenzstatistik 2014 für Österreich 21

FACHLITERATUR 23

JUDIKATUR

Zur Bezeichnung einer ausländischen insolventen Gesellschaft als Bescheidadressat 26

Behandlung konkurrierender Eröffnungsanträge von Gläubiger und Schuldner 29

Liegenschaftspacht: kein Bestand geberpfandrecht für Rekultivierungskosten 30

(Besondere) Entlohnung für die Verwertung einer Lebensversicherung 30

Keine Nachtragsverteilung an Insolvenzgläubiger bei Aufhebung infolge Masseunzulänglichkeit 31

Bestreitung angemeldeter For derungen 31

Keine Delegierung bei Wohnsitzverlegung/Niederlegung der Gewerbe berechtigung nach Eröffnungsantrag 31

Fristeinräumung im Eröffnungsverfahren und Neuerungserlaubnis im Rekurs 32

Organhaftung für einen Kosten vorschuss und Einwendungsmöglichkeiten 32

Eigenverwaltung im Schuldenregulierungsverfahren und Beschwerden eines Gläubigers 32

Keine Beschwer durch ungenaue Belehrung über einen Prüfungsprozess 33

Sanierungsplan: keine Mahnung mit unsignierter E-Mail 33

Abschöpfungsverfahren: Mangelnde Erwerbstätigkeit des Schuldners/Einstellungsverfahren 35

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INHALTSVERZEICHNIS

Sekundärinsolvenzverfahren: Niederlassung/Legitimation für Eröffnungsanträge 35

Der Prozess über eine durch Insolvenz ausgelöste Haftung eines Gesellschaftsorgans ist insolvenznahe 39

Rechnungslegungspfl icht von Liquidatoren 41

Löschung einer Gesellschaft mangels Vermögens und Prozessvollmacht 41

Insolvenz-Entgelt: Folgenlose Verletzung der Austrittsobliegenheit schadet nicht 41

Abschlussprüferhaftung: Verjährung/Schäden Dritter 42

Impressum:

Offenlegung gemäß § 25 MedienG:

Medieninhaber und Herausgeber iSd § 1 Abs 1 Z 8 und Z 9 MedienG: LexisNexis Ver-lag ARD Orac GmbH & Co KG | Sitz: Marxergasse 25, 1030 Wien | Unternehmensgegenstand: LexisNexis ARD Orac ist ein führender Fachverlag in Österreich im Bereich Steuern, Recht und Wirtschaft, der die Tradition der Verlagshäuser Orac und ARD unter internationalem Dach fortführt. LexisNexis ARD Orac ist ein Tochterunternehmen der international tätigen Verlags-gruppe Reed Elsevier, deren Legal Division weltweit unter dem Namen LexisNexis fi rmiert. | Blattlinie: Rechtsinformation und Wirtschaftsinformation; aktuelle rechtliche Neuerungen | Geschäftsführung: Mag. Peter Davies, MBA | Unbeschränkt haftender Gesellschafter: Orac Gesellschaft m.b.H., Marxergasse 25, 1030 Wien | Kommanditist: Reed Messe Salzburg Ge-sellschaft m.b.H., Am Messezentrum 6, 5021 Salzburg | Beteiligungsverhältnisse: Alleiniger Gesellschafter der Orac Gesellschaft m.b.H.: Reed Elsevier Austria GmbH, Am Messezentrum 6, 5021 Salzburg | Gesellschafter der Reed Messe Salzburg Gesellschaft m.b.H.: Reed Else-vier Overseas B.V., Radarweg 29, 1043 NX Amsterdam (0,1%), Reed Elsevier Austria GmbH, Am Messezentrum 6, 5021 Salzburg (99,9%) | Alleiniger Gesellschafter der Reed Elsevier Austria GmbH: Reed Elsevier Overseas B.V., Radarweg 29, 1043 NX Amsterdam | Alleiniger Gesellschafter der Reed Elsevier Overseas B.V.: Reed Elsevier Holdings B.V., Radarweg 29, 1043 NX Amsterdam | Gesellschafter der Reed Elsevier Holdings B.V.: Reed Elsevier Group PLC, 1-3 Strand, London WC2N 5JR (50%), Reed Elsevier Holdings Ltd., 1-3 Strand, London WC2N 5JR (50%)

Redaktion: Marxergasse 25, 1030 WienDerzeit gilt Anzeigenpreisliste Stand 2015 | Verlags- und Herstellungsort: Wien | Die Zeitschrift erscheint 6-mal jährlich | Einzelheftpreis 2015: € 34,50; Jahresabonnement 2015: € 199 (für KSV-Mitglieder € 169) inkl. 10 % MWSt bei Vorauszahlung; Preisänderungen vorbehalten | Bankverbindung: Bank Austria, IBAN: AT841200050423468600, BIC: BKAUATWW | Ab-bestellungen sind nur zum Jahresschluss möglich, wenn sie bis spätestens 30.11. schriftlich einlangen | Druck: Prime Rate GmbH, Megyeri út 53 H – 1044 Budapest. Verlagsrechte: Die in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich ge-schützt. Alle Rechte bleiben vorbehalten. Kein Teil dieser Zeitschrift darf ohne schriftliche Genehmigung des Verlages in irgendeiner Form – durch Fotokopie, Mikrofi lm, Aufnahme in eine Datenbank oder auf Datenträger oder auf andere Verfahren – reproduziert oder in eine von Maschinen, insbesondere Datenverarbeitungsanlagen, verwendbare Sprache übertragen werden. Das gilt auch für die veröffentlichten Entscheidungen und deren Leitsätze, wenn und soweit sie vom Einsender oder von der Schriftleitung redigiert, erarbeitet oder bearbeitet wur-den und daher Urheberrechtsschutz genießen. Fotokopien für den persönlichen und sonstigen

eigenen Gebrauch dürfen nur von einzelnen Beiträgen oder Teilen daraus als Einzelkopie her-gestellt werden.

Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annah-me das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift, einschließlich des Rechts der Vervielfälti-gung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofi lm etc) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sen-dung (§ 17 UrhG) und sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) in allen Sprachen ein.

Mit der Einreichung von Beiträgen von Arbeitsgruppen leistet der Einreichende dafür Gewähr, dass die Publikation von allen beteiligten Autoren genehmigt wurde und dass alle mit der Über-tragung sämtlicher Rechte an den Verlag einverstanden sind.

Mit dem vom Verlag geleisteten Honorar ist die Übertragung sämtlicher Rechte abgegolten. Aufgrund der Honorierung erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts nicht mit Ablauf des dem Jahr des Erscheinen des Beitrags folgenden Kalenderjahres (§ 36 UrhG). Für die Verwertung durch Datenbanken gilt dieser Zeitraum keinesfalls.

ISSN: 1024-6096

Richtlinien für Autoren: » Manuskripte übermitteln Sie bitte an die E-Mail-Adresse [email protected]. » Wir ersuchen um Verwendung gängiger juristischer Zitier- und Abkürzungsregeln.» Manuskripte sind möglichst unter Verwendung der dekadischen Gliederung zu erstellen

und sollten nicht mehr als 3 Gliederungsebenen umfassen.» Die Beiträge sollen eine Länge von nicht mehr als 25.000 Zeichen (exkl Leerzeichen, inkl

Fußnoten) aufweisen. Überschreitet das Manuskript diese Länge, sind die Herausgeber be rechtigt, um eine Kürzung der Beiträge zu ersuchen.

» Jeder Beitrag wird einem externen Begutachtungsverfahren unterzogen, das über seine Veröffentlichung entscheidet. Der Verfasser wird schriftlich informiert, ob der Beitrag zur Publikation angenommen wurde.

» Die Richtlinien für das Verfassen von Zeitschriftenbeiträgen fi nden Sie in ausführlicher Form unter http://zik.lexisnexis.at.

Herausgeber:Univ.-Prof. Dr. Andreas Konecny Abt. Leiter Dr. Franz Mohr (BMJ)RA Dr. Stephan RielMag. Otto Zotter (KSV1870)

Schriftleitung:Univ.-Prof. Dr. Andreas Konecny

Beirat:WP/StB Dr. Alfred Brogyányi Dr. Erhard Grossnigg RA Univ.-Doz. Dr. Herbert FinkRA Dr. Herbert Hochegger RA Dr. Alexander IsolaRA Dr. Johannes Jaksch

Dr. Hans-Georg Kantner (KSV1870) RA Dr. Herbert Matzunskio. Univ.-Prof. Dkfm. Dr. Josef MuglerRA Dr. Gunther NageleUniv.-Prof. Dr. Bettina Nunner-KrautgasserRA Dr. Wolfgang Putz o. Univ.-Prof. Dr. Walter H. Rechberger RA Dr. Peter Schulyok RA Univ.-Prof. Dr. Hubertus Schumacher Dr. Hannes Seiser (LG Innsbruck) Prof. Dr. Heinz Vallender (AG Köln) RA Dr. Karl Ludwig Vavrovsky Min.-Rat Dr. Klaus Wimmer (dBMJ)

Lektorat & Autorenbetreuung:Dr. Monika Redlin 1030 Wien, Marxergasse 25Tel. +43-1-534 52-1120 E-Mail: [email protected]

Abonnentenservice: Tel. +43-1-534 52-5555, Fax DW 141E-Mail: [email protected]

Anzeigen & Mediadaten:Alexander MayrTel. +43-1-534 52-1116Fax +43-1-534 52-144E-Mail: [email protected]://zik.lexisnexis.at/mediadaten

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ZIK 1/2015

ART.-NR.: 2

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ZIK AKTUELL zusammengestellt von Univ.-Prof. Dr. Andreas Konecny

Norbert Kosch †Ende Jänner 2015 ist RA Dr. Norbert Kosch verstorben. Er war von der Gründung der ZIK an Mitglied ihres Beirats und einer der ersten Autoren eines Fachbeitrags (s ZIK 1995, 33).

Österreichweit bekannt war Norbert Kosch als exzellenter Insolvenzverwalter. Schon in den 70er Jahren, zu Zeiten, in denen Unternehmen bei Konkurseröffnung gewohnheitsmä-ßig zugesperrt wurden, wagte er mit Erfolg die Fortführung selbst von Großunternehmen im Konkurs. Norbert Kosch förderte mit seinem Vorbild das grundlegende Umdenken im Insolvenzrecht in Richtung Unternehmensrettung und Sanie-rung im Insolvenzfall. Aber nicht nur auf der Verwalterseite war Norbert Kosch höchst erfolgreich tätig, sondern auch ein gesuchter, weil äußerst erfahrener Schuldnervertreter.

In jahrzehntelanger Tätigkeit entwickelte Norbert Kosch viele Vorgehensweisen zur optimalen Abwicklung von Insol-venzverfahren oder zur Bereinigung wirtschaftlich schwieri-ger Situationen. Seine Kenntnisse gab er in Publikationen und Vorträgen weiter, als Mitglied der Insolvenzrechtsreform-kommission im BMJ wirkte er an mehreren Novellen mit.

Norbert Kosch hat das österr Insolvenzgeschehen über Jahrzehnte geprägt. Er wird allen mit dem Insolvenzrecht Be-schäftigten unvergesslich bleiben.

» ZIK 2015/2

Rechtsänderungen

1. Das BG über die Sanierung und Abwicklung von Banken (vgl dazu bereits ZIK 2014/240, 161 Punkt 1.) sowie diverse Änderungen in Bundesgesetzen mit Bankenbezug wurden im BGBl I 2014/98 kund gemacht. Damit erfolgte insb eine Umsetzung der RL 2014/59/EU zur Festlegung eines Rah-mens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfi rmen. Die Regelungen sind im Wesentlichen mit 1. 1. 2015 in Kraft getreten.

2. Im BGBl I 2015/18 ist ein BG mit Änderungen zur GewO 1994 und zum BWG zu fi nden. Insb wurde anstelle dezent-raler Gewerberegister, deren Daten im Zentralen Gewerbe-register zusammengetragen werden, das Gewerbeinforma-tionssystem Austria (GISA) eingeführt (s §§ 365 ff GewO 1994). Es soll als bundesweite Transaktionsplattform die Möglichkeit bieten, bundesweit einheitlich eine Gewerbe-anmeldung im elektronischen Weg durchzuführen (ErläutRV 323 BlgNR 25. GP 1).

Nach § 87 Abs 7 GewO 1994 hat das InsolvenzG die Be-hörde in den Fällen des § 87 Abs 1 Z 2 GewO und nunmehr auch des § 85 Z 2 GewO unverzüglich vom Vorliegen des jeweiligen Ausschlusstatbestandes zu verständigen.

3. Das BGBl  I 2015/19 enthält die Gerichtsgebühren-No-velle 2014. Ua wurde der bisherige § 14a GEG über die Bestimmung der Pauschalgebühr für Insolvenzverfahren mit kleinen Änderungen in den § 4 GEG transferiert. Für das Schuldenregulierungsverfahren ist klargestellt (so Er-läutRV 366 BlgNR 25. GP 8), dass auch eine bloße Teil-verwaltung durch einen Masseverwalter zur Gebühren-pfl icht führt.

4. Im BGBl I 2015/22 ist das Rechnungslegungs-ÄnderungsG 2014 bekannt gemacht worden. Zu § 285 Abs 1 UGB nF, nach dem während der Dauer eines Insolvenzverfahrens mit Ausnahme des Sanierungsverfahrens mit Eigenverwaltung keine Zwangsstrafverfügungen zu erlassen sind, s bereits ZIK 2014/240, 161 Punkt 4.

» ZIK 2015/3

Reformvorhaben

1. Zu Beginn des Jahres 2015 sind größere Änderungen im Insolvenzrecht jedenfalls nicht in unmittelbarer Zukunft zu erwarten. Das gilt auch für die Umsetzung der Empfehlungen der Europäischen Kommission vom 12.3.2014  für einen neuen Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unter-nehmensinsolvenzen, zu der die Insolvenzrechtsreformkom-mission im BMJ im Jänner und Februar 2015 Sitzungen ab-gehalten hat.

2. Mit Anfang März 2015 soll die neue Plattform zur Internet-versteigerung in Betrieb gehen, die in Kooperation mit der dt Plattform www.justiz-auktion.de entwickelt wird.

» ZIK 2015/4

Reform der EuInsVO im Schlussstadium

Am 4. 12. 2014 kam es zur politischen Einigung zwischen Rat und Europäischem Parlament über die Neugestaltung der Eu-InsVO. Grundlage war die Fassung der reformierten Verordnung vom 20. 11. 2014. Derzeit wird noch an den Sprachfassungen gearbeitet, mit dem endgültigen Abschluss der Reform ist wei-terhin im Frühjahr 2015 zu rechnen.

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ART.-NR.: 5

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AUFSÄTZE

Eine Sekundärinsolvenz kann auch in dem Mitgliedstaat eröff net werden, in dem die Schuldnerin ihren Gesell-schaftssitz und eigene Rechtspersönlichkeit hat, sofern ihr Vermögen in einem anderen Mitgliedstaat Gegenstand eines Liquidationsverfahrens ist. Die Antragsberechtigung und die Zweckmäßigkeit der Verfahrenseröff nung sind nach dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten zu be-urteilen. Die Mitgliedstaaten haben bei der Schaff ung ent-sprechender Bestimmungen das Unionsrecht, insb dessen allgemeine Grundsätze und die Bestimmungen der Euro-päischen Insolvenzverordnung, zu beachten.

1. PROBLEMSTELLUNG

Grenzüberschreitende Insolvenzen von Mitgliedern einer Unter-nehmensgruppe (sog „Konzerninsolvenzen“) bereiten aufgrund rechtlicher und faktischer Divergenzen in den einzelnen Mit-gliedstaaten mitunter große praktische Probleme: Die Europäi-sche Insolvenzverordnung kennt bekanntlich keine vis attractiva concursus principalis, sodass – wie auch nach österr2 oder dt3 Insolvenzrecht – für jede juristische Person ein eigenes Insol-venzverfahren durchzuführen ist,4 was Insolvenzverwalter und Gerichte vor gehörige administrative Herausforderungen stellt.5 In anderen Rechtsordnungen – etwa in Frankreich – wird dieses Trennungsprinzip teils weniger streng gelebt;6 insoweit kommt es immer wieder vor, dass sich ein Gericht unternehmensgrup-penweit relativ großzügig für international zuständig erklärt.7 Im Rahmen einer solchen Konstellation wurde der Europäische Gerichtshof mit den Voraussetzungen für die Eröffnung von Se-kundärinsolvenzverfahren befasst.

1 EuGH 4. 9. 2014, C-327/13, Burgo Group SpA/Illochroma SA in Liqui-dation; in diesem Heft der ZIK 2015/43, 35.

2 Nunner-Krautgasser/Anzenberger, Trennungsgebot in der „Konzerninsol-venz“, ZIK 2012/4, 2 (3).

3 Vgl etwa Brünkmans in Kirchhof/Lwowski/Stürner, Münchener Kommen-tar zur Insolvenzordnung3 III (2014) Konzerninsolvenzrecht Rz 2 ff.

4 Klauser in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen (35. Lfg; 2009) Art 1 EuInsVO Rz 25; vgl auch EuGH 2. 5. 2006, C-341/04, Eurofood IFSC Ltd Rz 26 ff.

5 Oberhammer in Hess/Oberhammer/Pfeiffer, European Insolvency Law – The Heidelberg-Luxembourg-Vienna-Report (2014) Rz 584 ff.

6 Vgl Oberhammer in Hess/Oberhammer/Pfeiffer, European Insolvency Law Rz 594 mwN.

7 Schulz, EuZW 2015, 39 (Entscheidungsanmerkung).

2. EUGH C-327/13, BURGO GROUP/ILLOCHROMA

Am 21. April 2008 eröffnete das Tribunal de commerce in Rou-baix-Tourcoing (Frankreich) über sämtliche Gesellschaften der Illochroma-Gruppe, darunter Illochroma mit Sitz in Brüssel (Bel-gien) ein Vergleichsverfahren („redressement judiciaire“); am 25. November eröffnete das Gericht ein Insolvenzverfahren („li-quidation judiciaire“) über das Vermögen von Illochroma. Burgo Group mit Sitz in Altavilla Vicentina (Italien) meldete am 4. No-vember 2008 beim Vergleichsverwalter eine Forderung von rund 360.000 € an. Am 5. November 2008 teilte dieser der Burgo Group mit, dass die Forderungsanmeldung verspätet sei und deshalb nicht berücksichtigt werden könne. Am 15. Jänner 2009 beantragte Burgo Group daher beim Tribunal de commerce in Brüssel (Belgien) die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfah-rens über das Vermögen von Illochroma. Gegen die erstinstanz-liche Zurückweisung des Antrags legte Burgo Group Berufung beim vorlegenden Gericht ein. Im Berufungsverfahren wandten die Beklagten des Ausgangsverfahrens ein, dass Illochroma (die ihren Gesellschaftssitz in Belgien habe) nicht als eine Niederlas-sung iSd Verordnung angesehen werden könne, weil Sekundär-verfahren nur für Niederlassungen ohne eigene Rechtspersönlich-keit vorgesehen seien. Auch wurde vorgebracht, dass das Recht, die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens zu beantragen, jenen Gläubigern vorbehalten sei, die im Mitgliedstaat des mit dem Antrag auf Eröffnung eines Sekundärverfahrens befassten Gerichts ansässig seien, da das Sekundärverfahren lediglich den Schutz inländischer Interessen bezwecke. Schließlich tauchte im Berufungsverfahren die Frage auf, inwieweit das Gericht bezüg-lich der Verfahrenseröffnung über ein Ermessen darüber verfüge, ob es insb zum Schutz inländischer Interessen zweckmäßig sei, dem Antrag stattzugeben.

In Beantwortung der ersten Vorlagefrage sprach sich der EuGH ausdrücklich für die Möglichkeit der Eröffnung eines Se-kundärinsolvenzverfahrens im Sitzstaat der Schuldnerin aus: Dies ergebe sich bereits eindeutig aus dem Wortlaut der Ver-ordnung, sei aber auch im Hinblick auf die Zwecke der Mög-lichkeit der Eröffnung von Sekundärinsolvenzverfahren (welche nicht zuletzt dem Schutz inländischer Interessen dienen würde) notwendig. Insofern sei Art 3 Abs 2 EuInsVO dahin auszulegen, dass eine Gesellschaft, deren Vermögen in einem anderen Mit-gliedstaat als dem ihres Gesellschaftssitzes Gegenstand eines Liquidationsverfahrens ist, auch Gegenstand eines Sekundär-

MMMag. Dr. Philipp Anzenberger, Madrid

Sekundärinsolvenz auch im Sitzstaat der SchuldnerinAnmerkungen zu EuGH C-327/13, Burgo Group SpA/Illochroma SA in Liquidation1

» ZIK 2015/5

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AUFSÄTZE ART.-NR.: 5

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verfahrens in jenem Mitgliedstaat sein kann, in welchem sie ihren Gesellschaftssitz und eigene Rechtspersönlichkeit hat.

Hinsichtlich der Antragsberechtigung sowie eines allfälligen Zweckmäßigkeitskriteriums bei der Verfahrenseröffnung verwies der EuGH auf die nationalen Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten. Diese könnten grundsätzlich entsprechende Beschränkungen vorsehen, hätten dabei aber das Unionsrecht, insb dessen allgemeine Grundsätze (also etwa das Diskrimi-nierungsverbot) und die Bestimmungen der Verordnung, zu be-achten. Für die konkrete Frage der Antragsberechtigung würde eine gesetzgeberische Beschränkung der Antragsberechtigung auf bloß inländische Gläubiger allerdings zu einer mittelbaren Benachteiligung aufgrund der Staatsangehörigkeit führen (da Gebietsfremde meist Ausländer seien). Daher dürfe das Recht, die Eröffnung eines Sekundärverfahrens zu beantragen, nicht auf Gläubiger mit Wohnsitz oder Hauptsitz in dem Mitglied-staat, in dem sich die betreffende Niederlassung befi ndet, oder auf Gläubiger, deren Forderung auf einer sich aus dem Betrieb dieser Niederlassung ergebenden Verbindlichkeit beruht, be-schränkt werden.

3. STELLUNGNAHME

3.1. ZUR SEKUNDÄRINSOLVENZ IM SITZSTAAT DER SCHULDNERIN

Dem EuGH ist in Argumentation und Ergebnis zuzustimmen.8 Sowohl Wortlaut als auch Systematik des Art 3 EuInsVO ver-langen zumindest die abstrakte Möglichkeit der Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens im Sitzstaat der Schuldnerin. An-dernfalls könnte – sofern COMI und Sitzstaat nicht ident sind – in jedem (vom COMI verschiedenen) Niederlassungsstaat ein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet werden, nur nicht im Sitzstaat. Dafür gäbe es freilich keinerlei sachliche Rechtferti-gung. Auch die Zwecke der europäischen Insolvenzverordnung erfordern in der Anlasskonstellation eine weite Auslegung des Niederlassungsbegriffs in Art 2 lit h: Andernfalls würde inländi-schen Interessen, also insb den Interessen der im betreffenden Mitgliedstaat ansässigen Gläubiger, genau der Schutz versagt, den die Verordnung über das Rechtsinstrument des Sekundär-insolvenzverfahrens gewähren will. Im Anlassfall hatte sich ein französisches Gericht konzerngruppenweit für international zuständig erklärt, obwohl Sitz, Vermögenswerte und Betriebs-stätten der insolventen Tochtergesellschaft in Belgien gelegen waren. Das mag unbefriedigend sein, ist aber aufgrund der aus-drücklichen Anerkennungsbestimmung in Art 16 EuInsVO hin-zunehmen (und zwar nach Ansicht des EuGH sogar dann, wenn die Feststellung des COMI bloß „stillschweigend“9 erfolgte, wenn sich also – mit anderen Worten – eigentlich bloß aus dem Vorliegen eines Eröffnungsbeschlusses ableiten lässt, dass sich das COMI wohl im Eröffnungsstaat befi nden muss).10 Gerade in Fällen der exorbitanten Annahme internationaler Zuständig-

8 Vgl zu dieser Ansicht schon Klauser in Konecny/Schubert, EuInsVO Art 2 Rz 35.

9 EuGH 4. 9. 2014, C-327/13, Burgo Group SpA/Illochroma SA in Liqui-dation Rz 28.

10 Kritisch schon Schulz, EuZW 2015, 39.

keiten haben – das bestätigt der EuGH hiermit – die Gläubiger im Sitzstaat der Schuldnerin mit der Möglichkeit der Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens aber immerhin ein relativ ef-fektives Instrument zur Wirkungsbegrenzung des Hauptverfah-rens in der Hand.

Fraglich ist, ob die Entscheidung darüber hinaus – mit Baumert11 und entgegen der bisher hA12 – dahin gehend zu verstehen ist, dass nunmehr auch eine rechtliche selbst-ständige Tochtergesellschaft als Niederlassung ihrer Mutter-gesellschaft angesehen werden kann. Tatsächlich hält der EuGH in Rz 32 fest, dass die Begriffsdefi nition der „Nieder-lassung“ in Art  2 lit  h EuInsVO auf die Rechtsform am be-treffenden Tätigkeitsort keinen Bezug nehme. Das steht auf den ersten Blick im Widerspruch zur Entscheidung Euro-food,13 wonach für jeden Schuldner, der „eine eigene juristi-sche Einheit darstellt“, eine eigene gerichtliche Zuständigkeit existiere. ME können aus der hier getätigten Aussage aber keine allzu weiten Schlüsse gezogen werden. Die gewählte Formulierung ist zwar sehr generell gehalten (was zu Miss-verständnissen verleiten mag), der ihr zugrundeliegende Ge-danke geht aber aus dem Kontext hervor: Im Anlassfall ging es nicht um die Beurteilung der Niederlassungseigenschaft der Tochter im Insolvenzverfahren der Mutter, sondern um die Niederlassungseigenschaft des Sitzes der Tochter in deren eigenem Insolvenzverfahren. Festgehalten werden sollte hier insoweit lediglich, dass es für die Niederlassungseigenschaft irrelevant ist, ob die Tochtergesellschaft (auch) in ihrem Sitz-staat Rechtspersönlichkeit genießt. Davon, dass es sich da-bei um dieselbe rechtliche Entität handelt, schien der EuGH implizit auszugehen. Hieraus Konsequenzen bezüglich des Rechtsverhältnisses zweier verschiedener (wenngleich mit-einander verfl ochtener) Rechtssubjekte abzuleiten, ginge – zumal mit einer Verwässerung des Trennungsprinzips ein erheblicher Systembruch verbunden wäre – wohl über die In-tention des Gerichtshofs hinaus.

Im Übrigen führt die Lösung des EuGH gerade nicht zum Ergebnis, dass am COMI (sofern obendrein auch Sitzstaat) gleichzeitig ein Haupt- und ein Sekundärinsolvenzverfahren er-öffnet werden können.14 Dies ergibt sich nicht nur aus syste-matischen Erwägungen, sondern bereits ausdrücklich aus dem Entscheidungstext, wonach eine Gesellschaft, „die in einem an-deren Mitgliedstaat als dem ihres Gesellschaftssitzes Gegen-stand eines Liquidationsverfahrens ist, auch Gegenstand eines Sekundärinsolvenzverfahrens in dem Mitgliedstaat sein kann, in dem sie ihren Gesellschaftssitz und eigene Rechtspersönlich-keit hat.“15

11 LMK 2014, 362606 (Entscheidungsanmerkung).12 Etwa Burgstaller/Keppelmüller in Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/

Schmaranzer (Hrsg), Internationales Zivilverfahrensrecht (3. Lfg; 2003) Art 2 EuInsVO Rz 15; Klauser in Konecny/Schubert, EuInsVO Art 2 Rz 33.

13 EuGH 2. 5. 2006, C-341/04, Eurofood IFSC Ltd Rz 26 ff.14 AA offenbar Mankowski, NZI 2014, 969 (Entscheidungsanmerkung

[968]), der den EuGH idS interpretiert und hierin ein „absurdes Ergebnis“ sieht.

15 EuGH 4. 9. 2014, C-327/13, Burgo Group SpA/Illochroma SA in Liqui-dation Rz 39.

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3.2. ZUR ANTRAGSBERECHTIGUNG UND ZUR ZWECK-MÄSSIGKEIT EINER VERFAHRENSERÖFFNUNG

In den beiden übrigen Fragen verwies der Gerichtshof zutref-fend auf die nationalstaatlichen Regelungen; dabei strich er – wenig überraschend – die Notwendigkeit der Beachtung des Unionsrechts bei der Schaffung entsprechender Bestim-mungen heraus. Das betrifft insb das unionsrechtliche Dis-kriminierungsverbot16 sowie Systematik und Wertungen der Europäischen Insolvenzverordnung. Interessant ist die vom EuGH vertretene Lösung insb im Hinblick auf die Frage der Zweckmäßigkeit der Verfahrenseröffnung: Im Vorabentschei-dungsverfahren wurde von der Europäischen Kommission vorgebracht, dass die Eröffnung eines Sekundärinsolvenz-verfahrens nur dann zweckmäßig sei, wenn der Gläubiger, der die Anmeldefrist im Hauptverfahren versäumt hatte, nicht hinreichend von dessen Eröffnung verständigt worden war. Ob die nationalstaatliche Normierung gerade dieser Zweck-mäßigkeitsbeschränkung mit Systematik und Wertungen der Insolvenzverordnung in Einklang zu bringen wäre, ist aber zweifelhaft: Im Ergebnis würde das nämlich zu einer Anmel-deobliegenheit der Gläubiger im Hauptverfahren führen, bei deren Unterbleiben diese ihres Rechts der Antragstellung zur Eröffnung eines Sekundärverfahrens präkludiert wären. Das ließe sich aber mit der (freien) Ausgestaltung der Forderungs-anmeldung gem Art  32 Abs  1 EuInsVO schwer in Einklang bringen und würde letztlich auch der Schutzfunktion von Se-kundärinsolvenzverfahren (wodurch die Gläubiger gerade nicht in das „fremde“ Hauptverfahren gedrängt werden sollen, sondern ihre Forderungen vielmehr auch nach nationalem In-solvenzrecht geltend machen können) zuwiderlaufen. Für an-dere Zweckmäßigkeitskriterien können die nationalen Gesetz-geber nach der nunmehrigen Rsp des EuGH aber autonome Beschränkungen vorsehen.17

4. KONSEQUENZEN FÜR DIE PRAXIS

Die vorliegende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs lässt Tendenzen einer großzügigen Praxis bei der Eröffnung von Sekundärinsolvenzverfahren erkennen: Eine Verfahrenseröff-nung ist auch im Sitzstaat der Schuldnerin möglich, wenn ihr

16 Vgl Kodek in Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/Schmaranzer, Art  29 Rz 2; Pogacar in Konecny, EuInsVO (39. Lfg; 2010) Art 29 Rz 24.

17 Vgl Schulz, EuZW 2015, 39.

Vermögen bereits in einem anderen Mitgliedstaat Gegenstand eines Liquidationsverfahrens ist. Die Antragsberechtigung so-wie die Zweckmäßigkeit der Verfahrenseröffnung sind nach dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten zu beurteilen; Beschrän-kungen müssen im Einklang mit dem Unionsrecht stehen. Die in der Entscheidung offi ziell gebilligte Möglichkeit, nach Ver-säumung der Anmeldefrist im Hauptverfahren auf ein Sekun-därinsolvenzverfahren in einem anderen Mitgliedstaat „auszu-weichen“, mag der Insolvenzrechtspraxis unter Umständen neue Gestaltungsspielräume eröffnen.

Der tendenziell weite Anwendungsbereich von Sekundärin-solvenzverfahren wird künftig aber wohl wieder eingeschränkt: Der Kommissionsvorschlag zur Reform der EuInsVO18 sieht etwa in Art 29a ein Antragsrecht des Verwalters des Hauptinsolvenz-verfahrens vor, die Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens abzulehnen oder die Entscheidung darüber auszusetzen, wenn die Eröffnung des Verfahrens zum Schutz der Interessen der einheimischen Gläubiger nicht notwendig ist. Gegen den Er-öffnungsbeschluss eines Sekundärinsolvenzverfahrens soll dem Verwalter des Hauptverfahrens nach dem Kommissionsvor-schlag sogar ein Rechtsmittelrecht zukommen. Darüber hinaus enthalten die Art 42a ff des Kommissionsvorschlags zahlreiche Regelungen (insb Koordinationsbestimmungen) zur Insolvenz von Mitgliedern einer Unternehmensgruppe. Die vorliegende Entscheidung liefert insofern (bloß) eine „Momentaufnahme“ des sich generell im Umbruch befi ndlichen europäischen Insol-venzrechts.

18 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Ra-tes zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates über In-solvenzverfahren, COM (2012) 744 fi nal Abl. 2000/1601.

Der AutorMMMag. Dr. Philipp Anzenberger ist Universitätsas-sistent am Institut für Österreichisches und Internatio-nales Zivilgerichtliches Verfahren, Insolvenzrecht und Agrarrecht der Karl-Franzens-Universität Graz.

Publikationen (Auswahl):Die Insolvenzfestigkeit von Bestandverträgen (2014); Vertragsaufl ösungssperre und Umgehungsmöglich-keiten, in Nunner-Krautgasser/Kapp/Clavora (Hrsg), Insolvenz- und Sanierungsrecht – Jahrbuch 2013 (2013) 221; Trennungsgebot in der „Konzerninsol-venz“, ZIK 2012, 2 (gemeinsam mit Univ.-Prof. Dr. Bet-tina Nunner-Krautgasser).

[email protected]/autor/Anzenberger/Philipp

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AUFSÄTZE ART.-NR.: 6

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Dr. Martin Trenker, Innsbruck

Anwendung der EuInsVO auf Organhaftungsansprüche wegen GläubigerbevorzugungAnmerkungen zu EuGH C-295/13 H/H.K.1

» ZIK 2015/6

In Weiterführung seiner bisherigen Rsp zur Abgrenzung von EuGVVO und EuInsVO qualifi zierte der EuGH kürzlich auch eine Klage gegen einen Organwalter wegen Zahlun-gen nach Eintritt materieller Insolvenz der Gesellschaft als „insolvenznah“ und unterwarf sie damit der interna-tionalen Zuständigkeit im Insolvenzeröff nungsstaat gem Art 3 EuInsVO. Richtungsweisend könnte daran sein, dass derartige Organhaftungsansprüche nicht zwingend die Er-öff nung eines Insolvenzverfahrens voraussetzen. Nur zwei Tage vor der Entscheidung hat der BGH dem EuGH darüber hinaus die praktisch sehr bedeutsame Frage vorgelegt, ob auf solche Ansprüche auch das materielle Recht des Ver-fahrenseröff nungsstaats zur Anwendung gelangt.2

1. PROBLEMSTELLUNG UND BISHERIGER STAND DER JUDIKATUR

Nach Art  1 Abs  2 lit  b EuGVVO3 sind Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren vom Anwendungsbereich der Verord-nung ausgenommen. Die daraus resultierende Regelungslücke schließt Art 3 EuInsVO, indem für die Eröffnung derartiger Ver-fahren jener Mitgliedstaat zuständig ist, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner Interessen („COMI“) hat.

Lange Zeit heftig umstritten war die Frage, ob die Bereichs-ausnahme von Art 1 Abs 2 lit b EuGVVO auch Klagen erfasst, die irgendwie im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren stehen, und bejahendenfalls ob auf solche das Zuständigkeits-regime der EuInsVO oder nationales Recht zur Anwendung ge-langt.4 In der Rs Seagon/Deko Marty Belgium5 hat der EuGH Klagen iSe vis attractiva concursus der internationalen Zustän-digkeit im Insolvenzeröffnungsstaat gem Art 3 EuInsVO unter-stellt, wenn sich der geltend gemachte Anspruch erstens un-mittelbar aus dem eröffneten Insolvenzverfahren ableitet und zweitens mit diesem in engem Zusammenhang steht (vgl Erwä-gungsgrund 6; Art 25 Abs 1 Unterabs 2 EuInsVO; s nunmehr auch Art  3a COM [2012] 744 endg). Diese beiden überaus auslegungsbedürftigen Kriterien für die Annexzuständigkeit gem

1 EuGH 4.  12. 2014, Rs C-195/13, H/H.K. in diesem Heft der ZIK 2015/44, 39.

2 BGH II ZR 119/14.3 Es wird im Folgenden auf die Bestimmungen der Neufassung der EuGVVO

(VO [EU] 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.  12. 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl L 2012/351, 1) Bezug genommen.

4 Dafür zB Kodek in Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/Schmaranzer, Inter-nationales Zivilverfahrensrecht (3.  Lfg; 2003) Art  25 EuInsVO Rz  20  ff; Oberhammer, Von der InsVO zum europäischen Insolvenzrecht, KTS 2009, 27 (40 mwN).

5 EuGH 12. 2. 2009, C-339/07 Rz 21.

Art  3 EuInsVO wurden in zahlreichen Entscheidungen näher konkretisiert:6

In der noch vor Einführung der EuInsVO ergangenen „Leit-entscheidung“ Gourdain/Nadler hat der EuGH eine Klage gegen einen Organwalter einer französischen Kapitalgesell-schaft dem Konkursausnahmetatbestand gem Art 1 Abs 2 Nr 2 EuGVÜ unterworfen und dabei folgende Indizien für eine „In-solvenznähe“ als relevant hervorgehoben: Die Einziehungsbe-fugnis des Insolvenzverwalters, die Zuständigkeit des Insolvenz-gerichts sowie den Umstand, dass der Anspruch der Gesamt-heit der Gläubiger zu Gute kommt.7 Allein die Prozessführung durch den Masseverwalter reicht allerdings nicht aus, wenn es lediglich um die Geltendmachung einer vor Insolvenzeröffnung begründeten Forderung geht, die folglich auch im Insolvenz-verfahren dem Anwendungsbereich der EuGVVO unterliegt.8 Ein „insolvenznaher“ Anspruch muss sich nämlich auf einen Tatbestand stützen, der gerade wegen der Insolvenz von den allgemeinen Regelungen des Zivilrechts abweicht.9 Paradebei-spiel einer solchen insolvenzspezifi schen Rechtsgrundlage ist die Insolvenzanfechtung, wie der EuGH in der erwähnten Rs Seagon/Deko Marty Belgium10 klarstellte. Lediglich wenn die Anfechtung nicht der Insolvenzverwalter, sondern wie in der Rs F-Tex/„Jadecloud-Vilma“11 ein Dritter in Folge einer Zession des Anfechtungsanspruchs geltend macht, fehle es an der er-forderlichen Konnexität zum Insolvenzverfahren. Deutlich „groß-zügiger“ war der EuGH indes in SCT Industri/Alpenblume,12 wo eine Insolvenznähe bejaht wurde, weil die (vermeintlich)13 allein entscheidende Frage, ob die Unwirksamkeitsanordnung von Verfügungen des Schuldners während des – bereits vor einigen Jahren beendeten – Insolvenzverfahrens in einem anderen Mit-gliedstaat anerkannt werden müsse, die Anwendung insolvenz-rechtlicher Normen betrifft.

6 Zum schier unüberschaubaren Schrifttum s nur die Nachw bei Oberham-mer, Europäisches Insolvenzrecht: EuGH Seagon/Deko Marty Belgium und die Folgen, in FS Koziol (2010) 1239 (1240 FN 6).

7 EuGH 22. 2. 1979, 133/78, Gourdain/Nadler Rz 5 f.8 EuGH 4. 9. 2014, C-157/13, Nickel und Goeldner/„Kintra“; EuGH 18. 7.

2013, C-147/12, ÖFAB/Frank Coot; ausf dazu auch Geroldinger, Inter-nationale Zuständigkeit für Zahlungsklage des Insolvenzverwalters, ZIK 2014/299, 206.

9 EuGH 4. 9. 2014, C 157/13, Nickel und Goeldner/„Kintra“ Rz 24; EuGH 22. 2. 1979, 133/78, Gourdain/Nadler Rz 4-6; vgl idS bereits Haubold, Europäisches Zivilverfahrensrecht und Ansprüche im Zusammenhang mit Insolvenzverfahren, IPRax 2002, 157 (162).

10 EuGH 12. 2. 2009, C-339/07.11 EuGH 19. 4. 2012, C-213/10.12 EuGH 2. 7. 2009, C-111/08.13 Siehe Oberhammer, Im Holz sind Wege: EuGH SCT./. Alpenblume und

der Insolvenztatbestand des Art 1 Abs 2 lit b EuGVVO, IPRax 2010, 317 (322).

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2. EUGH C-295/13

Im jüngsten Kapitel der Abgrenzung von EuGVVO und EuInsVO unterstellte der EuGH in der Rs H/H.K. den Anspruch einer dt GmbH als Insolvenzschuldnerin gegen ihren Geschäftsführer wegen Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife gem § 64 S 1 dGmbHG der Annexkompetenz des Art 3 EuInsVO.14 Besonders bemerkenswert ist daran, dass § 64 S 1 dGmbHG nach seinem Wortlaut nicht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern nur den Eintritt materieller Insolvenz voraussetzt. Dies stehe der Qua-lifi kation als insolvenznah aber zumindest dann nicht entgegen, wenn die Klage konkret im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erhoben wird.15 Entscheidend sei vielmehr, dass der zugrunde-liegende Anspruch aus Sonderregeln für das Insolvenzverfahren resultiert, indem eine Haftpfl icht des Schuldners gerade wegen der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft angeordnet wird.16 Dass der beklagte Geschäftsführer vorliegend seinen Wohnsitz in der Schweiz hat, ändere an diesem Ergebnis nichts.17

3. STELLUNGNAHME

3.1. BEWERTUNG UND RÜCKSCHLÜSSE AUS DER BISHERIGEN JUDIKATUR

Schon bislang bereitete es Schwierigkeiten, die Jud des EuGH dogmatisch unter einen Hut zu bringen. Im Schrifttum wird al-len voran die Entscheidung SCT Industri/Alpenblume18 heftig kritisiert,19 va weil die Wirkung der insolvenzrechtlichen Verfü-gungssperre nur streitgegenständliche Vorfrage war und lange Zeit nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ergangen ist. Ein derart weites Verständnis liefe – vergleichbar der Kernpunkt-theorie zur Rechtshängigkeit (Art 29 EuGVVO)20 – darauf hin-aus, „Insolvenznähe“ zu bejahen, wenn ausgehend vom Vorbrin-gen des Klägers21 Kernpunkt des Verfahrens die Anwendung von insolvenzrechtlich geprägten Normen ist.

Letztlich könnte eine solch extensive Auslegung aber nur überzeugen, wenn der EuGH das Sachargument für die Annah-me eines „Attraktionsgerichtsstands“ in der größeren inhaltlichen Sachnähe der Gerichte im Insolvenzeröffnungsstaat sieht, zumal diese insolvenzspezifi sche Sachverhalte oftmals effi zienter eruieren und rechtlich beurteilen können.22 Folgerichtig hätte dann aber das Urteil in der Rs F-Tex/„Jadecloud-Vilma“ gegenteilig ausfallen müs-sen, weil die Insolvenzanfechtung unabhängig von der Geltendma-chung durch den Verwalter oder einen Zessionar insolvenzspezi-

14 EuGH 4. 12. 2014, C-295/13, H/H.K.15 EuGH 4. 12. 2014, C-295/13, H/H.K. Rz 20.16 EuGH 4. 12. 2014, C-295/13, H/H.K. Rz 21 ff.17 EuGH 4. 12. 2014, C-295/13, H/H.K. Rz 32 f; so bereits EuGH 16. 1.

2014, C-328/12, Schmid/Hertel Rz 30 ff.18 EuGH 2. 7. 2009, C-111/08.19 ZB Mankowski, „Enger Zusammenhang” zwischen Zivilklage und Kon-

kursverfahren – Anerkennung von Entscheidungen eines anderen Mit-gliedstaats, NZI 2009, 570; Nunner-Krautgasser, Zak 2009/438, 278 (Entscheidungsanmerkung); Oberhammer, IPrax 2010, 317.

20 Treffend Oberhammer, IPRax 2010, 323; Haas, Insolvenzrechtliche An-nexverfahren und internationale Zuständigkeit, ZIP 2013, 2381 (2388).

21 Mögliche Einwendungen des Beklagten können nicht ausschlaggebend für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit sein, aA aber Haas, ZIP 2013, 2389.

22 Vgl zutr Kodek, EuGH zur Konkursanfechtung: Eine erste Analyse, ÖBA 2009, 629 (634); Koller, Neues zum Abgrenzungsenigma EuGVVO/Eu-InsVO, ecolex 2012, 693 (695).

fi sche Sachfragen zum Gegenstand hat. Zudem wäre ein derart weites Verständnis generell nicht damit vereinbar, dass die Annex-zuständigkeit gem Art 3 EuInsVO als Ausnahmebestimmung von der EuGVVO nach Ansicht des EuGH eng auszulegen ist.23

Insgesamt spricht mehr dafür, dass die Annahme eines Attrak-tionsgerichtsstands – wie in Seagon/Deko Marty Belgium24 zu-mindest angedeutet – teleologisch der effi zienten Durchführung des Insolvenzverfahrens dient, indem zugunsten der Masse und des Verwalters ein „Klägergerichtsstand“ begründet wird.25 Eine „Durchbrechung“ des die EuGVVO prägenden Beklagtenschut-zes wäre auch schwerlich zu rechtfertigen, wenn dadurch nicht den Interessen der Gläubigergesamtheit ein Dienst erwiesen wür-de.26 All dem kann freilich nur zustimmen, wer die Rs SCT Industri/Alpenblume27 insoweit als verfehlte „Ausreißerentscheidung“ an-sieht, als Klagen unter Zugrundelegung dieser Ansicht von vorn-herein vom Anwendungsbereich der EuInsVO auszunehmen sind, wenn sie erst nach Beendigung eines Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden. Denn nach Insolvenzbeendigung kann ein At-traktionsgerichtsstand die Verfahrensdurchführung zwangsläufi g nicht mehr erleichtern28. Dennoch bleibt sehr zweifelhaft, ob der EuGH seine Auffassung in SCT Industri/Alpenblume einfach als überholt ansehen wird. Sollte er sich aber – mE völlig zu Recht – zur Vereinfachung der Verfahrensabwicklung als „teleologischer Grundlage“ der Annexkompetenz bekennen, wären neben Klagen aufgrund insolvenzspezifi sch motivierter materiellrechtlicher An-spruchsgrundlagen wohl auch solche unter Art 3 EuInsVO zu sub-sumieren, die funktional der Abwicklung des Insolvenzverfahrens dienen, wie zB Prüfungsprozesse (§ 110 IO).29

3.2. WEITERENTWICKLUNG: „INSOLVENZNÄHE“ BEI ANKNÜPFUNG AN MATERIELLE INSOLVENZ

Der größte Neuwert der vorliegenden Entscheidung liegt sicherlich darin, dass es der EuGH für ausreichend erachtet, wenn der kon-krete Rechtsstreit iZm einem Insolvenzverfahren geführt wird, mag dessen Geltendmachung auch ohne Insolvenzverfahren denkbar sein. Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass jeder Anspruch, den ein Verwalter im Rahmen eines Insolvenzverfahrens einklagt, unter die EuInsVO fi ele. Denn weiterhin muss der Streitgegenstand in engem Zusammenhang zum Insolvenzverfahren stehen, also auf vom allgemeinen Zivilrecht abweichenden insolvenzrechtlichen Re-geln basieren. Wirklich neu ist aber, dass eine Norm auch dann idS als insolvenzrechtlich einzustufen ist, wenn sie bloß die materielle Insolvenz, nicht aber die formelle Verfahrenseröffnung voraussetzt.

23 EuGH 10. 9. 2009, C-292/08, German Graphics/van der Schee Rz 23 ff; zust Koller, ecolex 2012, 694; Oberhammer, Zur Abgrenzung von EuG-VVO und EuInsVO bei insolvenzbezogenen Erkenntnisverfahren, ZIK 2010/5, 6 (11); vgl auch bereits Brinkmann, Der Aussonderungsstreit im internationalen Insolvenzrecht, IPRax 2010, 324 (326).

24 EuGH 12. 2. 2009, C-339/07, Seagon/Deko Marty Belgium Rz 22.25 So Kodek, ÖBA 2009, 631; Oberhammer in FS Koziol 1249 f.26 Vgl Koller, ecolex 2012, 695; Oberhammer, ZIK 2010/5, 7.27 Der Sachverhalt in SCT Industri/Alpenblume war freilich insofern ein „hard

case“, als die EuInsVO auf das Verfahren noch nicht anwendbar war und sich die entscheidungsrelevante Frage nach der Anerkennung einer aus-ländischen Verfügungssperre wegen Art 17 EuInsVO mittlerweile so nicht mehr stellen kann.

28 Zweifelhaft ist aber auch, ob die Gerichte im Eröffnungsstaat nach Verfah-rensbeendigung überhaupt noch über größere „Sachnähe“ verfügen.

29 So jüngst Schweizer BGer 4 A_740/12 BGE 140, III, 320 = ZIP 2014, 2095; zust Piekenbrock, Klagen und Entscheidungen über Insolvenzfor-derungen zwischen LugÜb, ZIP 2014, 2067 (2070  ff) mit beachtlichen historischen Argumenten.

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Dem ist im Ergebnis zuzustimmen, weil § 64 S 1 dGmbHG sowie das ihm nachgestaltete30 österr Pendant in § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG bzw § 84 Abs 3 Z 6 AktG trotz seiner systematischen Verortung ausschließlich durch insolvenzrechtliche teloi moti-viert ist. Die tatbildliche „Zahlung“ nach Insolvenzreife, also die Tilgung bestehender Verbindlichkeiten, führt nämlich nicht einmal zu einem Schaden der Gesellschaft, sodass ein solcher nur im Interesse der Gleichbehandlung der Gläubiger31 und einer recht-zeitigen Insolvenzeröffnung fi ngiert wird.32 Es nimmt daher wenig Wunder, dass die Anspruchsgeltendmachung selbst im Sanie-rungsverfahren mit Eigenverwaltung dem Sanierungsverwalter obliegt (§ 84 Abs 5 AktG).33 Auf den Punkt gebracht unterschei-den sich die Ersatzansprüche wegen Gläubigerbevorzugung in ihrer Zwecksetzung entscheidend von „gewöhnlichen“ Scha-denersatzforderungen gegen die Organwalter, die der OGH zu Recht nicht unter Art 3 EuInsVO subsumiert hat.34

Mit Spannung zu erwarten bleibt dagegen, ob der EuGH die in der Rs ÖFAB/Frank Coot35 der EuGVVO unterstellten Existenz-vernichtungsansprüche auch dann vom Anwendungsbereich der EuInsVO ausnehmen wird, wenn sie - anders als in dieser Ent-scheidung - im Zuge eines konkreten Insolvenzverfahrens einge-klagt werden. Dies dürfte maßgeblich davon abhängen, ob der je-weilige nationale Haftungstatbestand insofern insolvenzspezifi sch ist, als der Eintritt materieller Insolvenz der Gesellschaft haftungs-begründendes Tatbestandsmerkmal ist. IdS „insolvenznah“ sind mE ebenso Anfechtungsansprüche gem §§ 28, 29 IO, obwohl sie im Wege der Einzelanfechtung auch außerhalb eines Insolvenz-verfahrens geltend gemacht werden können.36 Denn die zentrale Voraussetzung der Einzelanfechtung, die Erfolglosigkeit der Exeku-tionsführung (§ 8 AnfO), ist letztlich kaum etwas anderes als Zah-lungsunfähigkeit, weshalb eine gewisse speziell insolvenzrechtliche Teleologie auch §§ 28, 29 IO nicht abzusprechen ist.

Freilich dürften solche Haftungsnormen insgesamt selten sein, die zwar an die Zahlungsunfähigkeit anknüpfen, nicht aber die formelle Insolvenz voraussetzen. Es ist nämlich trotz Eintritts der Insolvenzreife teleologisch kaum zu rechtfertigen, an sich unbedenkliche Handlungen zu sanktionieren, wenn es letztlich nicht zum „worst case“ kommt, sondern sich der Schuldner wie-der erholt. Genau aus diesem Grund setzen die Ansprüche gem § 64 S 1 dGmbHG bzw § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG richtigerweise entgegen deren Wortlaut im Grundsatz sehr wohl die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens voraus,37 was die Richtigkeit der Auf-fassung des EuGH zusätzlich untermauert.

30 ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 66.31 Karollus, Pfl ichten und Haftung der Organe von Kapitalgesellschaften in der

Krise und bei Sanierung, in Feldbauer-Durstmüller/Schlager, Krisenmanage-ment – Sanierung – Insolvenz (2002) 1145 (1168); OGH 9 ObA 138/12b.

32 Ausf U. Torggler/Trenker, Zur Organhaftung für Gläubigerbevorzugung ge-mäß § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG, § 84 Abs 3 Z 6 AktG, JBl 2013, 613 (614 f).

33 Dies ist freilich nicht zwingend erforderlich (zutr Konecny, Internationale Zuständigkeit des Insolvenzeröffnungsstaats für Anfechtungsklagen, ZIK 2009/62, 40 [41]).

34 OGH 3 Ob 2/04x ZIK 2004/274, 213.35 EuGH 18. 7. 2013, C-147/12.36 Keine Änderung der Zuständigkeit bewirkt mE der Eintritt des Insolvenz-

verwalters in einen vor Insolvenzeröffnung initiierten Einzelanfechtungs-prozess (§ 37 Abs 3 IO).

37 U. Torggler/Trenker, JBl 2013, 625  f; ebenso dt hM, zB H. F. Müller in Fleischer/Goette, Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Ge-sellschaften mit beschränkter Haftung2 III (2014) § 64 Rz 146 (mwN auch der Gegenansicht); Nerlich in Michalski, Kommentar zum Gesetz betref-fend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung2 II (2010) § 64 Rz 47; BGH II ZR 370/99 NJW 2000, 304.

3.3. KEINE „VERFAHRENSUNABHÄNGIGE“ SUBSUMTION UNTER ART 3 EUINSVO

Ohne aufrechtes Insolvenzverfahren ist eine Haftung wegen Zahlungen nach Insolvenzreife lediglich im Falle der Abweisung mangels Masse im Interesse der Verhaltenssteuerung des Ge-schäftsführers zu bejahen.38 Ferner ist eine Geltendmachung auch noch nach Beendigung eines Insolvenzverfahrens denk-bar, zumal die Gesellschaft nicht vollbeendigt sein kann, solan-ge sie noch über Aktivvermögen wie den Ersatzanspruch gem § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG verfügt.39 In diesen Fällen, also ohne Bezug zu einem aufrechten Insolvenzverfahren, lässt der EuGH die Behandlung solcher Ansprüche weiterhin offen; er spricht nur davon, dass die EuGVVO diesfalls anwendbar sein „kann“.40 Wenn man die für die Ausdehnung von Art  3 EuInsVO aus-schlaggebende Wertungsgrundlage aber wie oben angenom-men (s 3.1.) in der Erleichterung der Verfahrensabwicklung im Interesse der Gläubigergemeinschaft erblickt, sind solche An-sprüche der EuGVVO und nicht der EuInsVO zu unterstellen, wenn sie (ausnahmsweise) nicht im Rahmen einer formellen In-solvenzabwicklung geltend gemacht werden.41

Dennoch ist Vorsicht davor geboten, jeden nach Verfahrensbe-endigung eingeklagten Anspruch unbesehen vom Anwendungs-bereich des Art 3 EuInsVO auszunehmen. Dies zeigt sich bei der „nachträglichen“ Geltendmachung eines Anfechtungsanspruchs durch einen Überwachungstreuhänder (§  157i IO) nach österr Recht. Auch wenn das Insolvenzverfahren formal bereits beendet wurde (§ 152b Abs 2 IO), stellt die Treuhandüberwachung mit Ver-mögensübergabe nämlich mE funktional betrachtet eine Art Wei-terführung des Verfahrens dar.42 Insb bestehen in §§ 157a – m IO zahlreiche Kompetenzen des Insolvenzgerichts fort und der An-fechtungserlös kommt allein den Sanierungsplangläubigern zu Gute.43 Durch eine Zuständigkeit im Staat der Verfahrenseröffnung werden also weiterhin ähnliche verfahrensvereinfachende Effekte wie während aufrechten Insolvenzverfahrens erzielt. Anders als bei der – in Österreich nach hM ohnehin unzulässigen44 – Anfechtung durch einen „gewöhnlichen“ Zessionar45 ist für eine Anfechtung durch einen Treuhänder als „funktionellen Nachfolger“46 des Insol-venzverwalters daher eine Subsumtion unter Art 3 EuInsVO vor-zugswürdig.

38 Casper in Ulmer/Habersack/Winter, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Großkommentar III (2008) § 64 Rz 95; U. Torg-gler/Trenker, JBl 2013, 626; BGH II ZR 370/99 NJW 2000, 304.

39 Statt vieler Koppensteiner/Rüffl er, GmbH-Gesetz Kommentar3 (2007) § 84 Rz 5; Leupold in U. Torggler, GmbH-Gesetz Kurzkommentar (2014) § 84 Rz 30 mwN.

40 EuGH 4. 12. 2014, C-295/13, H/H.K. Rz 25.41 Vgl EuGH 18. 7. 2013, C-147/12, ÖFAB/Frank Coot Rz 25.42 Schumacher/Trenker, Zur Prozessführungsbefugnis bei der

Sanierungsplan erfüllung mit Treuhänderüberwachung, in Nunner-Kraut-gasser/Kapp/Clavora, Jahrbuch Insolvenz- und Sanierungsrecht 14 (2014) 235 (251 f, 256).

43 König, Insolvenzanfechtung im Sanierungsverfahren, ZIK 2012/7, 11 (12).44 Koziol/Bollenberger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches In-

solvenzrecht I4 (2000) § 27 KO Rz 56; Petschek/Reimer/Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht (1973) 379 uam; aA BGH IX ZR 91/10 NZI 2011, 486; zweifelnd auch U. Torggler/Trenker, JBl 2013, 622 (mwN).

45 EuGH 19. 4. 2012, C-213/10, F-Tex/ Jadecloud Vilma.46 Ähnlich Kodek, Von der KO zur IO – das IRÄG 2010 im Überblick,

ÖBA 2010, 499 (501); Schumacher, Der Liquidationssanierungs-plan, ZIK 2014/63, 57; vgl aber OGH 3 Ob 30/14d ÖBA 2014, 858 (Nunner-Krautgasser).

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3.4. IRRELEVANZ DES BEKLAGTENWOHNSITZES

Zuzustimmen ist dem EuGH, dass es nach Art 3 EuInsVO konse-quenterweise keinen Unterschied macht, in welchem Staat der Beklagte ansässig ist.47 Die Drittstaatszugehörigkeit kann zwar dazu führen, dass die Entscheidung nicht anerkannt und voll-streckt wird;48 das ist aber grundsätzlich ein allgemeines Prob-lem und kein solches der Abgrenzung von EuGVVO und EuIns-VO. Lediglich in der gegenständlichen Konstellation, dass der Wohnsitzstaat des Beklagten nur der Geltung des LugÜb, nicht aber der EuInsVO untersteht, würde eine Subsumtion unter den Anwendungsbereich des LugÜb zu einer Anerkennungspfl icht führen (Art 33 leg cit).49 Im Interesse einer der Rechtssicherheit dienlichen Formulierung allgemeingültiger Abgrenzungskriterien und des notwendigen Gleichklangs zwischen der Auslegung der EuGVVO und dem Lugano-II-Übereinkommen ist es aber erfreulich, dass der EuGH diese besondere praktische Konse-quenz vorliegend nicht für entscheidend erachtet hat.

3.5. ANWENDBARES MATERIELLES RECHT

Klarzustellen ist noch, dass sich die bisherigen Ausführungen nur auf die internationale Zuständigkeit, nicht aber auf das für den je-weils geltend gemachten Anspruch materiell anwendbare Sach-recht beziehen. Grundsätzlich schafft Art 4 EuInsVO einen Gleich-klang zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht, indem es für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen im Rahmen einer Sachnormverweisung die lex fori concursus für anwendbar er-klärt.50 Es wäre daher denkbar, dass ganz iS dieser Kohärenz die Zuordnung eines Anspruchs zur Annexkompetenz gem Art 3 Eu-InsVO zwangsläufi g auch die Anwendung der lex fori concursus bedingt. Entscheidend dagegen spricht aber, dass das für die At-traktionsgerichtsbarkeit im Verfahrenseröffnungsstaat besonders bedeutsame Kriterium der Erleichterung der Verfahrensabwicklung keine zwingenden Rückschlüsse auf die international-privatrecht-liche Qualifi kation erlaubt.51 Auch der EuGH hat beide Fragen in der Rs German Graphics/van der Schee52 sauber voneinander getrennt. Zu Recht hat sich der BGH daher kürzlich veranlasst ge-sehen, die Frage nach der Anwendung von Art 4 EuInsVO53 auf Ansprüche nach § 64 S 1 dGmbHG dem EuGH vorzulegen.54

Wenngleich die international prozessuale und die privat-rechtliche Anknüpfung also nicht zwangsläufi g identisch sind, geht doch eine Indizwirkung für das anwendbare materielle Recht davon aus, dass eine Materie Art 3 EuInsVO zugeord-net wird et vice versa. Auch im Kontext von § 25 Abs 3 Z 2

47 Zu diesem Problemkomplex bereits ausf Oberhammer in FS Koziol 1269 ff; Geroldinger, Internationale Zuständigkeit für Insolvenz- und An-nexverfahren bei Drittstaatensachverhalten, ZIK 2014/61, 48.

48 EuGH 16. 1. 2014, C-328/12, Schmid/Hertel Rz 36 ff.49 Vgl Oberhammer in FS Koziol 1271 f.50 ZB Duursma-Kepplinger in Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky,

Europäische Insolvenzverordnung (2002) Art  4 Rz  2; Madersbacher in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen (27. Lfg; 2007) Art 4 EuInsVO Rz 1 f.

51 Ähnlich Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht (2010) 867.52 EuGH 10. 9. 2009, C-292/08, Rz 37.53 Zum dogmatischen Streit, ob die Anknüpfung am Recht des COMI-Staats

auf einer Insolvenzrechtlichen Sonderanknüpfung oder – mE vorzugswür-dig – auf Art 4 EuInsVO beruht, ausf Thole, Gläubigerschutz 870 ff.

54 BGH II ZR 119/14.

GmbHG, § 84 Abs 3 Z 6 AktG ist eine materiellrechtliche An-knüpfung am Insolvenzstatut mit der dt hM zu bejahen.55 Irrele-vant ist zunächst, dass die Organhaftung wegen Gläubigerbe-vorzugung in gesellschaftsrechtlichen Kodifi kationen verankert ist.56 Wesentlich ist indes auch für die international-privatrecht-liche Beurteilung, dass der Anspruch auf Rechtsgrundlagen fußt, die zugunsten typischer Insolvenzzwecke von allgemeinen Zivilrechtsgrundlagen abweichen. Gerade wenn das Vorliegen eines Insolvenzgrunds bzw die darauf aufbauende Antrags-pfl icht tatbildlich ist, spricht dies für die Anwendung des ma-teriellen Rechts des Verfahrenseröffnungsstaats, zumal diese Umstände herrschend nach der lex fori concursus zu beurteilen sind.57 Andernfalls käme es zu einer differenzierten Anknüpfung einzelner Tatbestandsmerkmale, die im Zweifel zu vermeiden ist. Mit der insolvenzrechtlichen Qualifi kation von Organhaftungs-ansprüchen wegen Zahlungen nach Insolvenzreife korrespon-diert schließlich auch, dass der funktional vergleichbare Ersatz-anspruch wegen Verletzung der Insolvenzantragspfl icht nach hA insolvenzrechtlich angeknüpft wird.58

Das bedeutet im Ergebnis, dass auch Geschäftsführer aus-ländischer Kapitalgesellschaften59 mit COMI in Österreich eine Haftung wegen gläubigerbegünstigenden Zahlungen nach In-solvenzreife treffen kann. Methodisch ist hierfür eine analoge Anwendung von § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG, § 84 Abs 3 Z 6 AktG erforderlich.60 Im Endeffekt ist somit auch (begrenzte) Abhilfe gegen die oft beklagte61 Aushöhlung des inländischen Gläu-bigerschutzregimes für zugezogene Gesellschaften durch die Niederlassungsfreiheit geschaffen. Umgekehrt sind Bestimmun-gen des Gründungsstaats auf eine Gesellschaft mit COMI in Österreich konsequenterweise nicht anzuwenden,62 wenn sie – unabhängig vom „Regelungsstandort“ in ihrer Rechtsordnung – insolvenzrechtlichen Charakter aufweisen.63 Damit wird auch die bei Anwendung der gesellschaftsrechtlichen „Sitztheorie“ (§§  10, 12 IPRG) gegebene, im Lichte der Niederlassungs-freiheit besonders problematische Konsequenz vermieden, dass Sitz- und Gründungsrechtsordnungen kumulativ zur An-wendung gelangen können.64 Ein Verstoß gegen Primärrecht ist daher mE nicht anzunehmen;65 die Vorlage der Frage nach der

55 Siehe nur die Nachw in BGH II ZR 119/14 auch der Gegenansicht; vgl auch bereits U. Torggler/Trenker, JBl 2013, 614.

56 Zutr Haas, ZIP 2013, 2385; Konecny, ZIK 2009/62, 41.57 Adensamer, Deutsches Amtsgericht zu englischer Limited, ZIK 2005/176,

155 (157 f); Madersbacher in Konecny/Schubert, EuInsVO Art 4 Rz 24; Paulus, Europäische Insolvenzverordnung4 (2013) Art 4 Rz 9, 11 je mwN.

58 Adensamer, ZIK 2005/176, 157 f; Eidenmüller, Geschäftsleiter- und Gesell-schafterhaftung bei europäischen Auslandsgesellschaften mit tatsächlichem Inlandssitz, NJW 2005, 1618 (1620); Madersbacher in Konecny/Schubert, EuInsVO Art 4 Rz 79 (mwN auch der Gegenansicht); Spindler/Berner, Der Gläubigerschutz im Gesellschaftsrecht nach Inspire Art, RIW 2004, 7 (12).

59 Für eine analoge Anwendung dürfte vor allem das Charakteristikum aus-schlaggebend sein, dass bei der konkreten Gesellschaftsform keinen Ge-sellschafter eine unbeschränkte persönliche Haftung trifft.

60 Zutr Madersbacher in Konecny/Schubert, EuInsVO Art 4 Rz 79.61 Stellvertretend G. H. Roth, Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das

Kapitalgesellschaftsrecht (2010) 32.62 IdS wohl auch Oberhammer, Europäisches Insolvenzrecht in praxi – „Was

bisher geschah“, ZInsO 2004, 761 (770).63 Vgl konkret Thole, Gläubigerschutz 873.64 Vgl nur EuGH 30. 9. 2003, C-167/01, Inspire Art Rz 95 ff; zum Problem

zB Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht (2010) 85 f.65 Vgl ausf zur primärrechtlichen Zulässigkeit der Insolvenzanfechtung Tren-

ker, Insolvenzanfechtung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen (2012) 130 ff mwN.

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AUFSÄTZE

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ART.-NR.:7

Die IO beruht im Kern auf der KO 1914 und hat mit dem IRÄG 2010 Teile der AO 1914 übernommen.1 Die Entstehung der damit auch nach 100 Jahren wirksamen In-solvenzgesetze vom 10. 12. 1914 hat Robert Bartsch, zweifellos einer der Väter der Reform des Jahres 1914, in seinen noch un-veröff entlichten Erinnerungen2 beschrieben. Aus Anlass des 100. Geburtstages der Insolvenzge-setze soll hier dieser „Augenzeu-

genbericht“, versehen mit kurzen erläuternden Anmer-kungen,3 zugänglich gemacht werden.

1 Vgl ErläutRV zum IRÄG 2010, 612 BlgNR 24. GP 5.2 Eine Edition der Autobiographie von Robert Bartsch ist durch Gerald

Kohl und Josef Pauser in Vorbereitung (Projekt „Robert Bartsch [1874-1955] – Erinnerungen“, Hochschuljubiläumsstiftung der Stadt Wien H-2491/2011).

3 Diese werden im Sinne der Lesbarkeit dem in Punkt 2. wiedergegebenen Text von Bartsch als Fußnoten angefügt.

Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit durch den BGH66 war mangels „acte clair“ dennoch mehr als berechtigt.

4. KONSEQUENZEN FÜR DIE PRAXIS

Der EuGH hat in der Rs H/H.K. klargestellt, dass ein „insolvenz-naher“ Anspruch, der der Annexkompetenz gem Art 3 EuInsVO unterfällt, seinem Wesen nach nicht zwangsläufi g von der formel-len Insolvenzeröffnung abhängen muss. Der Anspruch muss aber „insolvenzspezifi sch“ sein, wozu es wie bei Ersatzforderungen gem § 64 S 1 dGmbHG (bzw § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG, § 84 Abs 3 Z 6 AktG) idR ausreichen wird, dass der anspruchsbe-gründende Tatbestand einen Insolvenzgrund (bzw eine entspre-chende Insolvenzantragspfl icht) voraussetzt. Alternativ dazu ist ein Prozess mE auch dann insolvenzspezifi sch, wenn er seiner Funktion nach untrennbar mit der Abwicklung des Insolvenzver-fahrens verbunden ist (zB Prüfungsprozesse gem §  110 IO). Zudem liegt es aufgrund der jüngeren Rsp nahe, dass entgegen der Rs SCT Industri/Alpenblume zusätzlich im konkreten Fall ein Insolvenzverfahren eröffnet worden und dieses auch noch auf-

66 BGH II ZR 119/14.

recht sein muss. Anderes dürfte aber gelten, wenn Ansprüche im Rahmen einer Art „Nachverfahren“ zum beendeten Insolvenzver-fahrens eingeklagt werden.

Auch international-privatrechtlich sind die Ansprüche gem § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG, § 84 Abs 3 Z 6 AktG am Insolvenzsta-tut anzuknüpfen. Das bedeutet nicht zuletzt, dass Geschäftsfüh-rer ausländischer Gesellschaften mit COMI in Österreich in Fol-ge deren analoger Anwendung für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife belangt werden können, auch wenn ein solcher Anspruch nach ihrer Gründungsrechtsordnung nicht vorgese-hen ist. Ob der EuGH diese Auffassung teilt, wird er aufgrund eines Vorlagebeschlusses des BGH bald klarzustellen haben.

Der AutorUniv.-Ass. MMag. Dr. Martin Trenker ist Mitarbeiter am Institut für Zivilgerichtliches Verfahren der Universität Innsbruck und Autor zahlreicher Publikationen zum Zivil-, Zivilprozess-, Gesellschafts- und Insolvenzrecht.

[email protected]/autor/Trenker/Martin

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Dr. Stephan Riel, Wien

Robert Bartsch über die Entstehung der Insolvenz-gesetze 1914

» ZIK 2015/7

1. EINLEITUNG

Robert Bartsch,4 allen österr Insolvenzrechtlern als Autor und Mitherausgeber des „Bartsch/Pollak“,5 des wohl meistzitierten Kommentars zu den österr Insolvenzgesetzen, bekannt, war als

4 Zum Lebensweg s die autobiographische Darstellung von Bartsch in Grass, Österreichische Rechts- und Staatswissenschaften der Gegenwart in Selbstdarstellungen (1952) 21; s weiters Jabloner, Abschied eines Senats-präsidenten, in FS Schäffer (2006) 295 (dort 303 FN 18 auch der – soweit zu sehen – erste veröffentlichte Hinweis auf die autobiographischen Schrif-ten Bartschs, die hier auszugsweise veröffentlicht werden); Rössl, Die ge-fährliche „Neutralität“ der JuristInnen, juridikum 2/2011, 137; ausf Mair, Das Zivilverfahrensrecht in den Jahren 1838 bis 1945, in Meissel/Olechowski/Reiter-Zatloukal/Schima, Vertriebenes Recht – Vertreibendes Recht. Zur Geschichte der Wiener Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät zwi-schen 1938 und 1945 (2012) 301 (338 ff mwN); zuletzt Staudigl-Ciecho-wicz in Olechowski/Ehs/Staudigl-Ciechowicz, Die Wiener Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät 1918-1938 (2014) 365 ff.

5 Bartsch/Pollak, Kommentar zur Konkurs-, Ausgleichs-, Anfechtungsord-nung, Einführungsverordnung und Geschäftsaufsichtsgesetz1 (1916); dies, Kommentar2 (1927); dies, Kommentar3 (1937); das Werk wird seit 2000 als Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht fortgeführt; die 2.  Aufl age war Grundlage für Weiß, Cechoslowakische Konkurs-, Ausgleichs- Anfechtungsordnung und deren Einführungsgesetz (1936).

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AUFSÄTZE ART.-NR.: 7

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Ministerialbeamter6 an der Vorbereitung der Insolvenzgesetze 1914 beteiligt. Die für die Auslegung bis heute unentbehrliche Denkschrift7 stammt „größtenteils aus (seiner) Feder“.8 Bartsch hat nicht nur sehr viel zum Insolvenzrecht publiziert,9 sondern im Rahmen seiner unveröffentlichten autobiographischen Schriften darüber hinaus die im Folgenden auszugsweise wiedergegebe-ne Darstellung zur Entstehung der vor 100 Jahren als AO und KO in Kraft getretenen Insolvenzgesetze verfasst:

2. AUS DEN ERINNERUNGEN VON ROBERT BARTSCH10

Reformwünsche im Konkursrecht waren immer vorhanden, sie entspringen aus der Tatsache, dass Gläubiger, die an einem zahlungsunfähigen Schuldner Geld verlieren, häufi g glauben, das Recht und nicht die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners sei schuld daran. Besonders war die Unzulänglichkeit des Rechtes, Handlungen des Schuldners aus der Zeit vor der Kon-kurseröffnung anzufechten, oft Gegenstand von Angriffen und Reformwünschen.

Ein solcher Reformwunsch war 1911 von einer mährischen Handelskammer (ich glaube Olmütz)11 geäußert worden und gab Schauer12 Anlass, Mayer13 und mich zu fragen, ob wir den Übelstand durch eine Einzelbestimmung abhelfen oder eine Gesamtreform des Anfechtungsrechtes vorschlagen würden. Das Anfechtungsgesetz,14 das mir schon als Studenten sehr unübersichtlich und schwer verständlich erschienen war,15 glaubte ich einer tiefer greifenden Gesamtreform unterziehen zu müssen. Schauer ging aber noch weiter und gab zunächst dem Ministerialrat von Nemethy16 den Auftrag, eine Gesamt-reform des Konkursrechtes vorzubereiten und dabei zugleich die seit vielen Jahren offene Fragen eines Zwangsausgleiches außerhalb des Konkurses zu lösen. Nemethy war ein humor-voller Mann von oft burschikoser Ausdrucksweise, sprung-haft, intuitiv, der gerne originell sein wollte (…). Er ging an die Arbeit und was er lieferte,17 war ein recht wunderliches Werk.

6 Niederösterreichischer Amts-Kalender für das Jahr 1914 (1914) 170.7 Denkschrift zur Einführung einer Konkursordnung, einer Ausgleichsord-

nung und einer Anfechtungsordnung (1914).8 Bartsch, Grundriß des Ausgleichs- und Konkursrechts1 (1923) XI; vgl

auch Bartsch in Grass, Selbstdarstellungen 29 und unten bei FN 50.9 Vgl das Schriftenverzeichnis bei Bartsch in Grass, Selbstdarstellungen 38 f.10 IV. Teil. Jahre des Reifens. 1914 – 1922, Seiten 102 ff des maschinschrift-

lichen Manuskripts. Offenkundige Tippfehler wurden stillschweigend berichtigt.

11 Vgl Bartsch/Pollak1 I 3.12 Hugo Ritter von Schauer war 1914 Sektionschef im k.k Justizministerium:

Amts-Kalender 1914, 169; biographische Daten bei Harlfi nger, Schauer Hugo von, in Österreichisches Biographisches Lexikon 1815–1950 (ÖBL) Band 10 (1994) 49, bei http://www.biographien.ac.at/oebl_10/49.pdf (18. 11. 2014).

13 Felix Mayer (auch Mayer-Mallenau) war 1914 Ministerialrat im k.k Justiz-ministerium: Amts-Kalender 1914, 169; biographische Daten bei Enderle-Burcel/Follner, Diener vieler Herren. Biographisches Handbuch der Sek-tionschefs der Ersten Republik und des Jahres 1945 (1997) 294. Mayer hat 1915 einen kurzen Aufsatz zur Reform veröffentlicht: Mayer, Eine neue österreichische Konkurs- und Ausgleichsordnung, DJZ 1915, 139.

14 AnfG 1884 RGBl 1884/36.15 Vgl zur Kritik am AnfG 1884 die Nachweise bei König, Die Anfechtung

nach der Insolvenzordnung5 (2014) Rz 1/9 FN 47.16 Friedrich Edler von Nemethy war Sektionsrat im im k.k Justizministerium:

Niederösterreichischer Amts-Kalender für das Jahr 1910 (1910) 153; er ist als Verfasser eines Formularienbuches zum AußerStrG hervorgetreten: Nemethy, Die Formularien des Verfahrens außer Streitsachen3 (1913).

17 Antrag des Referenten, betreffend eine neue Ausgleichs- und Konkurs-ordnung, 1912; vgl Denkschrift 3.

Er machte viele radikale, in ihrer Tragweite gar nicht erfasste Vorschläge und hatte das Ganze in solcher Verwirrung, dass man kaum klug daraus zu werden vermochte. So hatte er im 1. Teil nur die für den Konkurs geltenden Sonderbestimmun-gen, im zweiten nur für das Ausgleichsverfahren außerhalb des Konkurses geltenden Bestimmungen und in einem dritten Abschnitt die für beide Verfahren bestimmten Normen zusam-mengefasst. Die grundlegenden Bestimmungen fanden sich im dritten Teil. Der 1. und 2. Abschnitt war für sich unverständ-lich, man musste immer erst die die Voraussetzung bildenden Bestimmungen aus dem dritten Teil suchen. Schauer lehne das opus ab und da Nemethy um eben diese Zeit Präsident des Kreisgerichtes Wiener Neustadt wurde,18 wurde das Kon-kursrecht in das Department 11 von Felix Mayer übertragen und mir der Auftrag erteilt, gemeinsam mit Mayer einen neuen konservativeren Entwurf zu verfassen.19

Das dürfte im Sommer 1912 gewesen sein. Ich ging an das Studium des mir bis dahin fern gelegenen Konkursrechtes, las die Reformliteratur, darunter namentlich den 1896 erschienen Aufsatz des Prager Professors Frankl,20 der alle bis dahin geäu-ßerten Reformwünsche kritisch behandelte und die mehr radi-kalen Vorschläge Rudolf Pollaks von 1908,21 dazu die deutsche Konkursordnung und ihre Literatur,22 von der mir der Kommentar Jaegers23 das wichtigste Werk war und orientierte mich auch in der außerdeutschen Gesetzgebung, insb in der Belgiens, Frankreichs, Englands und der skandinavischen Länder.24

18 Amts-Kalender 1914, 593.19 Vgl Denkschrift 3 f.20 Auch als selbstständiges Werk erschienen: Frankl, Zur Revision der öster-

reichischen Concursrechts (1896).21 Pollak, Gutachten über die Reform des Konkursrechts. Dem XI. österrei-

chischen Advokatentag erstattet (1908); vgl auch dens, Über das Wirt-schaftsproblem der österreichischen Konkursrechtsreform (1911).

22 Generell waren die Gesetzesredaktoren des „langen 19. Jahrhunderts“ (und ganz offenbar auch Bartsch) mit der ausländischen Entwicklung bestens vertraut, wobei aus österr Sicht die Beziehungen mit Deutsch-land „besonders eng und intensiv“ waren (Ogris, Die Rechtsentwick-lung in Österreich 1848 – 1918 [1975] 127  f = Die Rechtsentwick-lung in Cisleithanien, in Wandruszka/Urbanitsch, Die Habsburgermon-archie 1848 – 1918, Band II [1975] 538 [659  f]). Zu den zahlreichen österr Gesetzen jener Zeit, die „unverkennbar die Züge deutscher Vor-bilder“ tragen (Ogris, Rechtsentwicklung 128 = in Wandruszka/Urba-nitsch, Habsburgermonarchie 660) gehörte auch die Concursordnung vom 25. 12. 1868, RGBl 1869/1, die in vielerlei Hinsicht von der preu-ßischen Konkursordnung vom 8. 5. 1855 beeinfl usst war (vgl dazu nur Skedl, Die Grundlagen des österreichischen Konkursrechts in ihrer his-torischen Entwicklung, in FS Wach III [1913] 225 [327  f bei und in FN 170]; Schumacher, Die Entwicklung österreichisch-deutscher Insol-venzbeziehungen, ZZP 103 [1990] 418 [435], jeweils mwN). Das ös-terr Recht wurde wiederum bei der Vorbereitung der dKO vom 10.  2. 1877 zumindest mit berücksichtigt (s etwa Hahn, Die gesamten Mate-rialien zu den Reichs-Justizgesetzen. Band 4. Materialien zur Konkurs-ordnung [1881] 40; vgl auch Thieme, Zur Entstehung der Konkursord-nung, in Uhlenbruck/Klasmeyer/Kübler, in FS Einhundert Jahre Konkurs-ordnung 1877 – 1977 [1977] 35 [51 FN 46]). Der Gesetzgeber der Insolvenzgesetze 1914 konnte daher feststellen, dass „sich in den we-sentlichen Punkten eine Übereinstimmung zwischen dem österreichi-schen und deutschen Konkursrecht (ergibt), wobei jedoch des deutsche Recht (…) als das jüngere, in vielerlei Hinsicht fortgeschrittenere anzu-sehen ist“ (Denkschrift 1) und hat das dt Recht (oft unausgesprochen) berücksichtigt (vgl bspw zu den Insolvenzgründen Sprung, Studien zur Zahlungsunfähigkeit, in FS Reimer [1976] 221 [225 f]).

23 Zu Werk und Bedeutung des großen dt Insolvenzrechtlers Ernst Jaeger vgl Zahn Jaeger, Ernst, in Neue Deutsche Biographie 10 (1974) 275 bei http://www.deutsche-biographie.de/pnd140121633.html (24.11.2014); ausf jüngst Windel Ernst Jaeger – Aus der Praxis des Insolvenzrechts (2014). Bartsch hat vermutlich zunächst die 2. Aufl (1904) und dann die 3./4. Aufl (1913) des Jaegerschen Kommentars zur Konkursordnung verwendet.

24 Dazu könnte Bartsch vor allem zum Ausgleichsverfahren die aus der Zeit knapp vor Erlassung der Insolvenzgesetze 1914 stammende umfassende

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Dann ging ich an die Ausarbeitung des Entwurfes. Im All-gemeinen behielt ich, wo es ging die bisherigen Bestimmun-gen25 bei, aber der Geist des Konkursrechtes wurde gänzlich verändert. Die Hindernisse der Konkurseröffnung, die dazu ge-führt hatten, dass der Konkurs meist erst dann eröffnet wer-den konnte, wenn die Masse verschwunden war, wurden be-seitigt, auch die psychischen Hemmungen für den Schuldner, rechtzeitig in Konkurs zu gehen, aufgehoben, Pfändungen aus der letzten Zeit für unwirksam erklärt, das Anfechtungsrecht wesentlich erweitert und zugleich auf allgemeine Grundsätze aufgebaut, die Privilegien einzelner Gläubiger wesentlich ein-geschränkt, im Verfahren an die Stelle einer gänzlich miss-glückten Gläubigerautonomie eine energische und zugleich verantwortungsbewusste Führung durch den Richter gesetzt, der Zwangsausgleich, der bisher nur protokollierten Kauf-leuten zugänglich war, allgemein zugelassen und neben dem Konkurs eine eigenes Ausgleichsverfahren eingeführt.Ich habe abschnittsweise die von mir entworfenen Bestimmungen mit Mayer besprochen und redigiert. Im Sommer 1913 war der Entwurf fertig.26 Im Herbst trat eine Beratungskommission zusammen.27 Schauer führte den Vorsitz, Mayer und ich wa-ren als Referenten, Fortner als Schriftführer anwesend.28 Der Kommission gehörten drei Professoren,29 drei Richter und drei Anwälte an. Von den Professoren war Frankl30 der wertvolls-te, ein ruhiger, kluger und kenntnisreicher Mann, überlegt und weiterblickend. Pollak31 gescheit und klug wie immer, aber eitel und zur Pose geneigt,32 sah ein, dass hier Radikalismus wie er ihn früher gespielt hatte, nicht am Platze war und gab manchen klugen Rat. Er war gegen das von der Geschäftswelt gewünschte Ausgleichsverfahren.33 Am wenigsten war der Grazer Rintelen34 von Bedeutung, man sah ihm nicht an, dass

rechtsvergleichende Darstellung in Denkschrift über das gerichtliche Zwangsausgleichsverfahren außerhalb des Konkurses, Nr  596 Drucks. des (dt) Reichstages II. Sess. 1905/1907 verwendet haben.

25 Also die der CO 1868 RGBl 1869/1.26 Referentenentwurf Juli 1913; vgl Denkschrift 3 f.27 Zur Zusammensetzung s Denkschrift 4.28 Die Beratungsprotokolle liegen lithographiert vor (Petschek/Reimer/

Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht [1973] 3); Bartsch meint dazu an anderer Stelle seiner Erinnerungen, dass diese Protokolle „aller-dings recht inhaltsarm“ seien.

29 Zu diesen auch Riel, Österreichisches Insolvenzrecht während der NS-Zeit, KTS 2012, 167 (180 f) = AnwBl 2012, 419 (426 f).

30 Otto Frankl war 1914 Professor in Prag; vgl Slapnicka, Die juridischen Fa-kultäten der Prager Universitäten 1900-1939, in Lemberg, Universitäten in nationaler Konkurrenz. Zur Geschichte der Prager Universitäten im 19. und 20. Jahrhundert (2003) 63 . Der Einfl uss, den sein in FN 20 zit Werk auf die Insolvenzgesetze 1914 hatte, kann nicht hoch genug eingeschätzt werden (vgl Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 3 FN 5).

31 Zu Rudolf Pollak, der neben den in FN 21 zit Gutachten insb die wich-tigste Gesamtdarstellung des Konkursrechts nach der CO 1868 vor-gelegt hatte (Pollak, Das Concursrecht [1897]), s Mair in Meissl/Ole-chowski/Reiter-Zatloukal/Schima, Vertriebenes Recht 312  ff mwN; zu-letzt Olechowski in Olechowski/Ehs/Staudigl-Ciechowicz, Die Wiener Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät 1918-1938, 412 ff.

32 Vgl auch Bartsch, Hofrat Professor Rudolf Pollak zum siebzigsten Ge-burtstag, AnwZ 1934, 228. Die Zusammenarbeit zu dem gemeinsam mit Pollak verfassten Kommentar (FN 5) schildert Bartsch in Grass, Selbst-darstellungen 29 f.

33 Vgl dazu insb Pollak, Der Vergleich zur Konkursabwendung in Österreich, LZ 1907 Sp 107, wo Pollak von der Redaktion als „namhaftester Gegner des Präventivakkords“ bezeichnet wird. In diesem Aufsatz behandelt Pollak vor allem den nie Gesetz gewordenen Entwurf eines Gesetzes über die Ein-berufung der Gläubiger (235 und 269 BlgHH 17. Sess, 1904/1905).

34 Zu Anton Rintelen, der seine Berufung in die Kommission seinem 1910 noch als Professor in Prag veröffentlichen Handbuch (Rintelen, Das Kon-kursrecht [1910]), verdankte (so Rintelen, Erinnerungen an Österreichs Weg2 [1941] 36), vgl Gorke, Anton Rintelen (1876 – 1946). Eine pola-

er später in der Politik eine Rolle spielen sollte.35 Von den Rich-tern war Stern v. Rechfelden,36 der Konkursrichter des Han-delsgerichtes der lebhafteste und erfahrenste, Hofrat Friedla-ender,37 der Freund Kleins38 wenig bedeutend. Mitscherling39 vom Landesgericht Wien hat, wenn er nicht direkt gefragt wur-de, den Mund nicht aufgetan. Von den Anwälten war Korn-feld40 unbedeutend, Pfeiffer,41 der Präsident der Wiener Ad-vokatenkammer, ein feiner sympathischer Mann, der mich im Äußeren wie im Wesen sehr an meinen Vater erinnerte, wahrte die Rechte und Interessen des Anwaltsstandes. Schalek,42 der Anwalt des Kreditorenvereins,43 kannte alle Schliche und Ränke betrügerischer Schuldner und rücksichtloser Gläubi-ger,44 er hatte reiche Erfahrung über galizische Praktiken,45 er verschaffte uns ein lebendiges Bild der Missstände, die das Gesetz bekämpfen sollte.

risierende steirische Persönlichkeit. Versuch einer politischen Biographie (Diss Uni Graz 2002); Bauer, Hitlers zweiter Putsch. Dollfuß, die Nazis und der 25. Juli 1934 (2014) 31 ff. Rintelens Handbuch zum österr Insol-venzrecht (Rintelen, Handbuch des österreichischen Konkurs- und Aus-gleichsrechts [1915]) ist bis heute nützlich.

35 Bartsch spielt darauf an, dass Anton Rintelen von 1919 bis 1926 sowie von 1928 bis 1933 Landeshauptmann der Steiermark (zu weiteren poli-tischen Funktionen s die biographischen Hinweise bei http://www.par-lament.gv.at/WWER/PAD_01689/ [18.  11. 2014]) und 1934 am sog „Juliputsch“ der österr Nationalsozialisten beteiligt war, bei dem er zum Bundeskanzler ausgerufen wurde (dazu Jagschitz, Der Putsch. Die Na-tionalsozialisten in Österreich [1976] 76  f, 127  f; Bauer, Hitlers zweiter Putsch, passim, insb 31 ff, 91 ff, 105 ff).

36 Theodor Ritter von Stern-Rechfelden war 1914 Oberlandesgerichtsrat am k.k. Handelsgericht Wien: Amts-Kalender 1914, 589.

37 Josef Friedlaender (auch Friedländer) war 1914 Hofrat des k.k. Obersten Gerichts- und Kassationshofes: Amts-Kalender 1914, 171. Die von ihm betreute Gesetzesausgabe (Friedlaender, Konkursordnung1 [1915] ders, KO2 [1919]) ist vor allem deshalb wertvoll, weil sie die Ausführungen der Denkschrift zu den einzelnen Bestimmungen der Stammfassung bringt.

38 Dazu Sprung, Der Lebensweg Franz Kleins, in Hofmeister, Forschungs-band Franz Klein (1988) 13 (22 mwN).

39 Franz Mitscherling war 1914 Oberlandesgerichtsrat am k.k. Landesge-richt in Zivilrechtssachen Wien: Amts-Kalender 1914, 580.

40 Ignaz Kornfeld war 1914 Rechtsanwalt in Wien: Amts-Kalender 1914, 614.

41 Julius Pfeiffer war 1914 Rechtsanwalt in Wien und stellvertretender Prä-sident der Niederösterreichischen Advokaten-Kammer in Wien: Amts-Ka-lender 1914, 612.

42 Biographische Daten zum Wiener Rechtsanwalt Rudolf Schalek bei Pla-ner, Das Jahrbuch der Wiener Gesellschaft (1928) 294; Sauer/Rei-ter-Zatloukal, Advokaten 1938 (2010) 296; vgl auch Riel, AnwBl 2012, 428 f.

43 Creditorenverband von 1870, heute Kreditschutzverband 1870; vgl zu dessen Rolle im Jahr 1914 jüngst Kantner, Drei Jubiläen in einem Jahr: 145 Jahre Gläubigerschutz in Österreich – 100 Jahre Ausgleich – 20 Jahre ZIK, in Konecny, Insolvenzrecht und Kreditschutz 2015 (2015) 63.

44 Mit seiner auf einem Vortrag vom 6. 5. 1913 beruhenden und im Selbst-verlag erschienen Schrift Schalek, Zur Reform des österreichischen Kon-kursrechts (1913), in der zahlreiche praktische Probleme aufgezeigt wur-den, leistete Rudolf Schalek einen bedeutenden, heute wenig beachte-ten Beitrag zur Reform des Jahres 1914; vgl auch oV, Ein Rückblick auf den Werdegang des Creditoren-Vereines von 1870, in FS 60 Jahre Cre-ditorenverein von 1870 (1930) 3 (11), wonach von Rudolf Schalek, dem „Rechtsanwalt des Vereines (…) zahlreiche der Gedanken und Formulie-rungen“ der Insolvenzgesetze 1914 stammen.

45 Schalek, Reform 17 berichtete etwa, dass es sich „in zahlreichen Fäl-len, namentlich in Galizien (…) ereignet (…), dass plötzlich seitens irgend eines Verwandten oder guten Freundes des Schuldners eine Pfändung wegen eines bedeutenden Betrages erfolgt, durch welche das gesamte Warenlager absorbiert wird.“ An anderer Stelle heißt es: „Wenn ein gali-zischer nichtprotokollierter Kaufmann sich insolvent erklärt, so kann man sich darauf verlassen, dass dies erst geschieht, wenn er von Verwandten und Freunden, oft auch von fi ngierten Gläubigern bis zur vollen Höhe sei-ner Aktiva abgepfändet ist“ (Schalek, Reform 38). Hier wird der Hinter-grund der Regelung des §  12 Abs  1 AO/KO (jetzt IO), einer wesentli-chen Neuerungen der Insolvenzgesetze 1914, deutlich, die „alle Versuche, sich bei zweifelhafter Zahlungsfähigkeit eine Vorzugsstellung zu verschaf-fen, von vornherein“ abscheiden will (Denkschrift 22).

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Der Entwurf wurde allseits als gute Grundlage aufgenom-men, nur Pollak hielt an seiner grundsätzlichen Gegnerschaft gegen ein Ausgleichsverfahren ohne Konkurseröffnung fest,46 ohne daraus ernstliche Folgerungen zu ziehen. Die Beratun-gen fanden anfangs Oktober 1913 statt und wurden dann auf Wunsch der auswärtigen Professoren unterbrochen, in den Weihnachtsferien fortgesetzt und zu Ostern 1914 beendet.47 In der Zwischenzeit nahm ich die Änderungen vor, die sich auch den Beratungen ergaben.

Mittlerweile hatte ich dem Auftrag erhalten, für den Düs-seldorfer Juristentag, der im September 1914 stattfi nden sollte, ein Gutachten über die Frage, ob eine Änderung des Rechtes der Gläubigeranfechtung empfehlenswert sei, zu er-statten. Ich fasste in dem Gutachten das Anfechtungsrecht noch tiefer und grundsätzlicher als in meinem Entwurf zur Konkursordnung und stellte es auf allgemeine, der Analogie fähige Grundsätze statt kasuistischer Fälle, auch stellte ich neue Formulierungen der Anfechtungsfälle auf.48 Die Arbeit machte auf Schauer Eindruck, meine Neuformulierungen wurden als Eventualvorschläge gedruckt und der 2. Lesung des Entwurfes zugrunde gelegt.49 Zugleich begann ich im Sommer die Motive zu verfassen, die dem Entwurf beige-fügt werden sollten. Im Herbst sollte die Kommission wieder zusammentreten und dann nach endgültiger Redaktion der Entwurf veröffentlicht und als Regierungsvorlage im Reichs-rat eingebracht werden. Konkursordnung und Ausgleichsord-nung wurden nun völlig getrennt und die Ausgleichsordnung, die früher einen Teil der Konkursordnung gebildet hatte, ganz selbstständig ausgestaltet.

Ende Juli brach der Krieg aus, ich musste einrücken, blieb aber in Wien. Die zweite Lesung des Entwurfes fand ohne mich statt, an einer Sitzung über das Anfechtungsrecht habe ich in Uniform teilgenommen. Wohl aber habe ich große Teile der Motive im Wachzimmer auf dem Hauptzollamt geschrie-ben,50 besonders in den Abendstunden, wenn ich Nachtdienst hatte und allein war.

46 Vgl etwa Pollak, Wirtschaftsprobleme 26: „Man steht bei jeder Einführung eines Vorkonkurses, also eines Verfahrens zur Abwendung des Konkurses notwendigerweise vor der Alternative: schafft man jenem sichere Grundla-gen für die Aktiven- und Passivenfeststellung und für den Ausgleich, dann ist der Vorkonkurs einfach ein Konkurs unter anderem Namen; sieht man aber von diesen Garantien ab, dann ist er nicht besser als die berüchtigten außergerichtlichen Ausgleiche und darum mindestens entbehrlich.“ Das (mE durchaus bedauerliche) Schicksal der AO, die zunächst (insb mit den Novellen der Zwischenkriegszeit und dem IRÄG 1982) immer mehr der KO angeglichen und dann (mit dem IRÄG 2010) mangels praktischer Be-deutung aufgehoben wurde, könnte als Bestätigung der (vor dem Hinter-grund jüngster europäischer Empfehlungen [s ZIK 2014/58, 14] hochak-tuellen) Bedenken Pollaks gegen ein selbstständiges Sanierungsverfah-ren gedeutet werden.

47 Die Beratungen des Ausschusses fanden in der Zeit vom 6. bis 11.10. und vom 24. bis 29. 11. 1913 sowie vom 2. bis 10.1. und 20. bis 22.4. 1914 statt: Denkschrift 4.

48 Bartsch, Gutachten über die Frage: Empfi ehlt es sich, das Recht der Gläubigeranfechtung, insb auch mit Rücksicht auf die Verträge unter Ehe-gatten oder eines Ehegatten mit einem Dritten zugunsten des anderen Ehegatten einer Änderung zu unterziehen?, Verhandlungen des 32. DJT (1914) I 404.

49 Das Bartsche Gutachten wurde damit das „Grundgerüst der Regelungen der §§ 27 ff KO 1914“: König, Anfechtung5 Rz 1/9.

50 Vgl oben bei FN 8.

Schauer vermochte Hochenburger51 zu dem Entschluss, die Insolvenzgesetze Konkursordnung, Ausgleichsordnung, Anfechtungsordnung als Kaiserliche Notverordnung52 zu er-lassen.53 (…) Am 10. Dezember 1914 erschien die Kaiserliche Verordnung.54 Damit war wider Erhoffen meine größte legislati-ve Arbeit überraschend schnell in Kraft getreten und ist es bis heute, wenn auch in manchen Punkten erweitert und geändert in Kraft geblieben.

3. WÜRDIGUNG

Robert Bartsch „war sich seiner Herkunft, Leistungen und ge-sellschaftlichen Stellung sehr bewusst.“55 Die Leistung des da-mals 40jährigen, der sich das Insolvenzrecht erst „erarbeitet“ hatte und die in der klaren Sprache und Struktur der Stamm-fassung der Insolvenzgesetze 1914, der Denkschrift und seinen Veröffentlichungen, insb dem Bartsch/Pollak, zum Ausdruck kommt, verdient jedenfalls uneingeschränkten Respekt. Sein Werk hat seine große Bedeutung bis heute behalten.

51 Viktor Ritter von Hochenburger, ursprünglich Rechtsanwalt in Graz, war 1914 Justizminister: Amts-Kalender 1914, 169; zur Biographie s den Nachruf in Wiener Zeitung vom 10. 8. 1914, 5.

52 Vgl dazu allgemein Hasiba, Das Notverordnungsrecht in Österreich (1848 – 1917). Notwendigkeit und Missbrauch eines „staatserhaltenden Instru-ments“ (1985) passim (und 155 zu den Insolvenzgesetzen 1914).

53 Zur Begründung s Denkschrift 3, wo ua darauf hingewiesen wird, dass der Kriegsbeginn „zahlreiche Fälle von Zahlungseinstellungen befürchten“ lasse. Bartsch, Besprechung von Jacob/Weiser, Das österreichische Kon-kurs-, Ausgleichs- und Anfechtungsrecht (1925) ZBl 1926, 36 berichtet freilich, dass nach 1914 das für so dringend gehaltene Reformwerk zu-nächst fast ein Jahrzehnt nur geringe praktische Anwendung fand.

54 RGBl 1914/337, ausgegeben und versendet am 11. 12. 1914. Die In-solvenzgesetze 1914 galten zunächst in den im Reichsrate vertretenen Königreichen und Ländern; die Entwicklung des Insolvenzrechts in der ungarischen Reichshälfte hatte schon seit der (provisorischen) Concur-sordnung 1853 (zu dieser etwa Schuster, Die Concursordnung für die Königreiche Ungarn, Kroatien, Slavonien, die serbische Wojwodschaft mit dem Temeser Banate und das Großfürstentum Siebenbürgen [1855]) einen eigenen Weg genommen (vgl zum ungar Konkursgesetz 1881 etwa Zsögöd, Ungarisches Concursgesetz [1881]; Vogel, Ungarn in Alexan-der, Konkursgesetze aller Länder der Erde [1892] 334). Nach 1918 gal-ten die österr Insolvenzgesetze 1914 noch in Jugoslawien bis 1930, in der Tschechoslowakei bis 1931 und in Polen bis 1935: Slapnicka, Öster-reichisches Recht außerhalb Österreichs. Der Untergang des österreichi-schen Rechtsraums (1973) 77.

55 So Jabloner, in FS Schäffer 311.

Der AutorDr. Stephan Riel, Rechtsanwalt in Wien mit dem Tä-tigkeitsschwerpunkt Insolvenz- und Sanierungsrecht, Partner in der Kanzlei Jaksch Schoeller Riel, Insolvenz-verwalter in Wien und Niederösterreich, Mitglied der im BMJ tagenden Insolvenzrechtsreformkommission, seit 1.1.2015 Mitherausgeber der ZIK.

Publikationen:Zahlreiche Publikationen zum Insolvenzrecht (ua Kom-mentierung der §§ 80-101, 114-123 und 140-151 KO in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzge-setzen [1997 bis 2008]; zuletzt: Österreichisches Insol-venzrecht während der NS-Zeit, KTS 2012, 167).

[email protected]/autor/Riel/Stephan

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Die Konkursverwaltung im Verfahren über eine Schweize-rische Juristische Person rügte mittels Säumnisbeschwer-de, dass eine Berufungsentscheidung (Umsatzsteuerfest-setzung) nicht wirksam ergangen wäre. Es sei nämlich nicht die Masse adressiert gewesen, sondern die Schuldne-rin. Der VwGH befand die Bescheidadressierung zwar für mangelhaft, hielt den Mangel aber für unschädlich. Kon-trär zur stRsp zum vergleichbaren Inlandssachverhalt be-fand er den Bescheid für wirksam ergangen.

1. ABGABENEINHEBUNG IN DER INSOLVENZ

Während das materielle Steuerrecht bestimmt, ob und in welcher Höhe ein Sachverhalt einen Steueranspruch entstehen lässt, re-gelt das Insolvenzrecht, in welcher Form, in welchem Rang und in welchem Umfang fi skalische Ansprüche im Insolvenzverfahren gel-tend zu machen sind.1 Anordnungen des Steuerschuldrechts und des Abgabenverfahrensrechts werden insoweit modifi ziert, als der jeweilige steuerschuldrechtliche Tatbestand die Berücksichtigung insolvenzspezifi scher Merkmale zulässt.2 So richten sich nach Ein-leitung eines Insolvenzverfahrens insb die Geltendmachung von Steuerforderungen und die Befriedigung des Steuergläubigers gegenüber der Insolvenzmasse nach dem Insolvenzrecht,3 es ent-scheidet nach Maßgabe des Insolvenzrechts ein Gericht.4

1.1. DIE TRENNUNG VON SCHULDNER UND MASSE

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Schuldner zu dieser Zeit gehört oder das er während des Insolvenzverfahrens erlangt hat (die Insolvenzmasse), dessen freier Verfügung entzo-gen (§ 2 Abs 2 IO). Der Schuldner verliert alle Verwaltungs- und Verfügungsrechte betreffend die Insolvenzmasse, was sowohl die Aktiv- als auch die Passivmasse umfasst.5 Diese Wirkung umfasst auch das Abgabenverfahren, wo nach der Insolvenz-eröffnung der Masseverwalter hinsichtlich Aktiva und Passiva der Masse an die Stelle des Schuldners tritt.6 Der Schuldner

1 Vgl Achatz/Kofl er in Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht Erster Zusatzband (2009) Steuern I Rz 3; Thiele, Die Behandlung der Steuern im Konkurs, ÖStZ 1999, 143 (144).

2 Vgl Achatz/Kofl er in Buchegger, Insolvenzrecht ZBd Steuern I Rz 7.3 Vgl Ruppe/Achatz, Umsatzsteuergesetz4 (2011) Einf Tz  103; unter Ver-

weis auf VwGH 9. 10. 1978, 1168/78 VwSlg 5302 F; BFH 9. 4. 1987, V R 23/80 BStBl II 1987, 527; RFH 25. 10. 1926, GrS 1/26 RStBl 1926, 337; Thiele, ÖStZ 1999, 144.

4 Ruppe/Achatz, UStG4 Einf Tz  108; OGH 28.  11. 2002, 8 Ob 92/02s; VwGH 12. 7. 1990, 89/16/0054.

5 Vgl Engelhart in Konecny, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen (48. Lfg; 2012) § 46 IO Rz 95.

6 Vgl VwGH 24.  7. 2007, 2002/14/0115; VwGH 22.  10. 1997, 97/13/0023; VwGH 21.  5. 1990, 89/15/0058; VwGH 19.  2. 1985, 84/14/0126.

selbst verliert aber weder die Rechtsfähigkeit noch die Hand-lungsfähigkeit, er kann nur nicht länger mit Wirksamkeit für die Konkursgläubiger über die Masse verfügen;7 bzw bleibt seine Geschäftsfähigkeit erhalten soweit die Konkursmasse nicht be-troffen ist.8 Schuldner und insolvenzverfangenes Vermögen sind somit nicht ident, sondern bilden zwei verschiedene rechtliche Zurechnungssubjekte, die bei ihren Rechtshandlungen in ver-schiedener Weise vertreten werden.9

An Stelle des bezüglich der Masse handlungsunfähigen Schuldners ist ab Insolvenzeröffnung die Zustellung an den Insolvenzverwalter als gesetzlichen Vertreter der Masse iS von §  80 Abs  1 BAO vorgesehen.10 Ein Abgabenbescheid betreffend einen in die Masse fallenden Abgabenanspruch ist daher im Insolvenzverfahren an den Insolvenzverwalter zu richten und ihm als Vertreter der konkursverfangenen Vermö-gensmasse zuzustellen.11 Er ist hierbei so zu benennen, dass seine Verschiedenheit vom bezüglich Masse dispositions-unfähigen Schuldner klar erkennbar ist.12 Umgekehrt ergibt sich bei Abgabenansprüchen betreffend das insolvenzfreie Vermögen oder im Insolvenzverfahren ausgeschlossenen Ansprüchen die Verpfl ichtung, den Schuldner und nicht den Insolvenzverwalter als Verfahrenspartei zu behandeln, dh Be-scheide an den Schuldner zu adressieren und nicht an den Insolvenzverwalter.13

Mangelt es dem Adressaten eines Bescheides in Bezug auf den Verfahrensgegenstand an der Rechts- und damit an der Par-teifähigkeit, geht der Bescheid insofern ins Leere, als er diesem Adressaten gegenüber keinerlei Rechtswirkungen entfaltet.14 Entsprechend haben Abgabenbescheide im Nahebereich eines Insolvenzverfahrens nach stRsp des VwGH strikt zwischen dem potenziellen Bescheidadressaten „Masseverwalter“ einerseits, und dem potenziellen Bescheidadressaten „Schuldner“ anderer-seits zu unterscheiden, weil der Bescheid bei falschem Bescheid-adressaten wirkungslos bleibt.15 Insb die bloße Zustellung eines Bescheides an den Insolvenzverwalter (iS eines tatsächlichen

7 Buchegger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenz-recht4 I (2000) § 6 KO Rz 7; Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwal-tungsverfahrensgesetz2 I (2014) §  9 Rz  19: der Insolvenzbeschlag des exekutionsunterworfenen Vermögens beeinträchtigt nicht die Rechtsfähig-keit des Schuldners, der parteifähig und grundsätzlich auch prozessfähig bleibt.

8 Vgl Schubert in Konecny/Schubert, KO (6. Lfg; 1999) § 3 Rz 18.9 VwGH 21. 12. 2004, 2000/04/0118; VwGH 18. 12. 1992, 89/17/0037.10 Vgl Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, Bundesabgabenordnung3 (9. Lfg;

2011) §  80 Anm 5; Ritz, Bundesabgabenordnung5 (2014) §  80 Rz  3 mwN; VwGH 8.  2. 2007, 2006/15/0371; VwGH 24.  7. 2007, 2006/14/0065.

11 Vgl Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO3 §  80 Anm 5; Ritz, BAO5 §  80 Rz  3; VwGH 24.  3. 2009, 2009/13/0013; VwGH 18.  9. 2003, 2003/15/0061; VwGH 20. 5. 1987, 85/08/0088; VwGH 16. 1. 1991, 90/13/0298.

12 Vgl VwGH 20. 5. 1987, 85/08/0088.13 Vgl Engelhart in Konecny, IO § 46 Rz 100.14 Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 9 Rz 5.15 ZB VwGH 9.  11. 2011, 2009/16/0260; VwGH 24.  6. 2009,

2009/15/0044; VwGH 18. 9. 2003, 2003/15/0061; VwGH 16. 1. 1991, 90/13/0298; VwGH 19. 2. 1985, 84/14/0126.

Univ.-Prof. Dr. Tina Ehrke-Rabel, Mag. Richard Kettisch, Graz

Bescheidadressat im Insolvenzverfahren – ins Ausland anders?

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Gelangens an ihn) ist für die Wirksamkeit eines an ein insolven-tes Unternehmen gerichteten Bescheides nicht ausreichend, sie macht den Insolvenzverwalter nicht zur Verfahrenspartei;16 un-wirksam bspw: „W-GmbH, pA Masseverwalter“.17

1.2. AUSLÄNDISCHE INSOLVENZVERFAHREN

Die Auswirkungen der Eröffnung eines ausländischen Insolvenz-verfahrens über einen Abgabenschuldner sind unter Heranzie-hung der EuInsVO18 oder des „Internationalen Insolvenzrechts“ (§§ 217 ff IO) zu ermitteln. Für den gegebenen Zusammenhang (Schweizer Konkursverfahren) ordnet §  221 IO an, dass das Recht des Staates, in dem das Verfahren eröffnet wird (die lex fori concursus) sämtliche formellen wie materiellen Aspekte der Eröffnung, Abwicklung und Beendigung eines Insolvenzverfah-rens sowie dessen Wirkungen bestimmt, also materielles Recht und Verfahrensrecht; hierbei ist § 221 IO extensiv zu interpre-tieren.19 Insb regelt die lex fori concursus die Fragen, wie sich die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auf Rechtsverfolgungs-maßnahmen einzelner Gläubiger auswirkt (Z 6), welche Forde-rungen als Insolvenzforderungen anzumelden sind (Z 7), und die jeweiligen Befugnisse des Schuldners und des Verwalters (Z 3).

Wirkungen und Entscheidungen eines ausländischen Ver-fahrens werden aber nicht zwingend auch in Österreich an-erkannt: Die Anerkennung ausländischer Verfahren kann und muss in jedem anderen Verfahren als Vorfrage beurteilt wer-den.20 Sie setzt gem § 240 IO voraus, dass der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners im anderen Staat liegt und das Insolvenzverfahren in seinen Grundzügen einem österr Insolvenzverfahren vergleichbar ist. Die Anerkennung er-folgt ipso iure und damit implizit überall dort, wo sich die Frage nach der Anerkennung des Verfahrens stellt.21 Sie hat zur Fol-ge, dass die Wirkungen des ausländischen Insolvenzverfahrens auch im Inland eintreten und zwar nach der lex fori concursus,22 im konkreten Fall also Schweizer Konkursrecht.

1.3. KONKURSVERFAHREN NACH SCHWEIZER SCHKG23

Nach Schweizer Konkursrecht tritt eine Gesellschaft mit Kon-kurseröffnung in Liquidation, mit nach Abschluss erfolgender Löschung endet ihre rechtliche Existenz.24 Mit der Durchführung eines Konkurses wird grundsätzlich das lokale Konkursamt, in Ausnahmefällen auch ein außeramtlicher Vertreter, als „Kon-

16 Vgl VwGH 26.  8. 2009, 2009/13/0076; VwGH 24.  3. 2009, 2009/13/0013; VwGH 17. 10. 2007, 2007/13/0028.

17 VwGH 30. 5. 2007, 2003/17/0039.18 VO (EG) 1346/2000 des Rates vom 29. 5. 2000 über Insolvenzverfahren,

ABl L 2000/160, 1.19 Vgl Maderbacher in Konecny/Schubert, KO (32. Lfg; 2009) §  221

Rz 9-11.20 ErläutRV 33 BlgNR 22. GP 6; Feil, Insolvenzordnung7 (2010) § 240 Rz 1,

3.21 Oberhammer in Konecny/Schubert, KO (25. Lfg; 2007) § 240 Rz 4.22 Pogacar, Grenzüberschreitende Insolvenzverfahren, ZfRV 2008, 258

(259).23 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. 4.

1889 (Stand 1. 1. 2014) SR 281.1.24 Vgl Strub/Jeanneret in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in

Europa – Schweiz (2009) Rz 86, 113, 234.

kursverwaltung“ betraut.25 Aufgabe dieser Konkursverwaltung ist es, alle zur Erhaltung und Verwertung der Masse gehören-den Geschäfte zu besorgen, sowie die Masse vor Gericht zu vertreten (Art 240 SchKG). Nach Art 204 Abs 1 SchKG sind Rechtshandlungen des Schuldners nach Konkurseröffnung den Konkursgläubigern gegenüber unbeachtlich bzw ungültig („Ver-fügungsunfähigkeit des Schuldners“), stattdessen geht das Verfügungsrecht über das Schuldnervermögen mit der Konkurs-eröffnung auf die Konkursverwaltung über.26 Diese Beschrän-kung der Verfügungsmacht des Schuldners wirkt sich auf Zivil- und Verwaltungsverfahren gleichermaßen aus.27

Die Konkursverwaltung hat auch sämtliche steuerrechtlichen Pfl ichten zu erfüllen, die dem Gemeinschuldner oblägen, wenn über sein Vermögen nicht der Konkurs eröffnet worden wäre.28 Sie übt die ihr gesetzlich eingeräumte Verfügungsmacht als Ver-treterin des Schuldners aus, handelt mithin als dessen gesetz-liche Vertreterin.29 Und auch nach schweizerischem Recht sind Verfügungen – Bescheide und Gerichtsentscheidungen in ös-terr Diktion – nach Konkurseröffnung an die Konkursverwaltung zu adressieren.30

Die Trennung zwischen Schuldner (SchKG: „Konkursit“ oder „Gemeinschuldner“) und Masse entfaltet im österr und im schweizerischen Insolvenzrecht grundsätzlich die gleiche Wir-kung, und die Rolle der Konkursverwaltung entspricht weitest-gehend jener eines Insolvenzverwalters iSd IO.31 Art 204 Abs 1 SchKG und § 2 Abs 2 IO normieren sinngleich, dass Konkurs-verwaltung bzw Insolvenzverwalter an die Stelle der Schuldne-rin treten. Eine Schweizer Konkursverwaltung ist daher – gleich dem österr Insolvenzverwalter – „gesetzlicher Vertreter“ iS von § 80 Abs 1 BAO, sodass Abgabenbescheide gegenüber der Konkursverwaltung zu ergehen haben.

2. DER ANLASSFALL BEIM VWGH32

Von einer Schweizer Konkursverwaltung wurde Säumnisbe-schwerde an den VwGH erhoben (nach neuer Terminologie: ein Fristsetzungsantrag). Gerügt wurde die Adressierung einer Be-rufungsentscheidung (neu: Beschwerdeentscheidung) an die bezüglich der Masse dispositionsunfähige Schuldnerin, demzu-folge diese Entscheidung keine wirksame Erledigung der Be-rufung wäre.

2.1. SACHVERHALT

2002 wurde vom Finanzamt Umsatzsteuer gegenüber einer Schweizer Juristischen Person (im Weiteren nur „die AG“) fest-

25 Art 237 Abs 2 SchKG; vgl Strub/Jeanneret in Kindler/Nachmann, Hand-buch – Schweiz Rz 90, 127.

26 Strub/Jeanneret in Kindler/Nachmann, Handbuch – Schweiz Rz  215, 235.

27 Vgl Strub/Jeanneret in Kindler/Nachmann, Handbuch – Schweiz Rz 237.28 Schluckebier/Sprecher/Kammerer, Mehrwertsteuer und Konkurs, IFF Fo-

rum für Steuerrecht 2006, 185 (190).29 Vgl Strub/Jeanneret in Kindler/Nachmann, Handbuch – Schweiz Rz 13.30 Schluckebier/Sprecher/Kammerer, IFF Forum für Steuerrecht 2006, 190.31 Vgl im SchKG ua Art 221 ff: Inventarisierung der Masse; Art 244 f: For-

derungsprüfung; Art  250 iVm Art  240: Beklagtenstellung bzgl An-erkennung von Konkursforderungen; Art  261  ff: Schlussrechnung und Verteilungsplan.

32 VwGH 26. 6. 2014, 2013/15/0062.

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gesetzt, wogegen Berufung erhoben wurde. Noch vor Entschei-dung wurde die Behörde darüber informiert, dass an einem Schweizer Gericht der Konkurs über die AG eröffnet worden war, und dass dieser Konkurs durch das lokal zuständige Kon-kursamt abgewickelt werde. Schließlich erging Anfang 2006 eine Berufungsentscheidung des UFS, in der auch auf das anhängige Konkursverfahren Bezug genommen wurde, und die zugestellt wurde an die „[Schuldnerin] en liquidation“, zu Handen des vom Konkursamt bevollmächtigten österr Rechts-anwalts. Gegen diese Berufungsentscheidung erhob das Kon-kursamt Beschwerde an den VfGH, die hiernach an den VwGH abgetreten wurde, wo es zuletzt zur Einstellung des Verfahrens kam. Nach der Verfahrenseinstellung wurde vom Konkursamt Säumnisbeschwerde in Bezug auf die Berufungsentscheidung des UFS erhoben.

2.1.1. Rechtsansichten von Konkursamt und BehördeNach Auffassung des Konkursamtes war der UFS als Beru-fungsinstanz säumig geblieben weil die Berufungsentscheidung nicht an den richtigen Bescheidadressaten ergangen war; sie wäre bei sonstiger Unwirksamkeit an das Konkursamt als Ver-treterin der Konkursmasse zu richten gewesen, weil diese nach Schweizer Recht die gesetzliche Vertretung der Masse darstellt. Da die Erledigung aber an die Schuldnerin gerichtet gewesen war, handle es sich nach st VwGH-Rsp um einen „Nichtbe-scheid“, und keine Erledigung der Berufung.

Dem hielt der UFS ua entgegen, die vermeintlich unwirk-same Berufungsentscheidung wäre aufgrund des Abschlusses des höchstgerichtlichen Beschwerdeverfahrens als rechtskräf-tig zu werten. Die Bescheidadressierung sei auch zutreffend ge-wesen, weil das Konkursamt nur als organschaftlicher Vertreter der Konkursmasse tätig werde, der „Konkursit“ aber rechtlich existent bliebe, und der Konkurs keine Sukzession der Gläubi-ger oder der Masse in die Rechte des Schuldners bewirke.

2.1.2. Zwischenbetrachtung: Bedeutung des höchstgericht-lichen Beschwerdeverfahrens?Das Verfahren bei VfGH und VwGH war tatsächlich vom Kon-kursamt selbst angestrengt worden. Die Verfahrenseinstellung nahm aber die Entscheidung über die Säumnisbeschwerde nicht vorweg: Ein Verfahrensabschluss mit Bindungswirkung gegenüber der später erhobenen Säumnisbeschwerde wäre nur dann anzunehmen, wenn eine Identität sowohl der Parteien als auch des rechtserzeugenden Sachverhaltes bestünde.33 In der Säumnisbeschwerde wurde aber gerade der Mangel an der für die Bindungswirkung notwendigen Parteienidentität ins Tref-fen geführt – die Frage nach einem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens bzw einer Bindungswirkung war also die vom VwGH im Rahmen des Fristsetzungsantrags zu klärende maß-gebliche Tatsachenfrage. Auch die Bestätigung eines von vorn-herein unwirksamen Bescheides durch eine Beschwerdeinstanz ändert nämlich nichts an seiner Unwirksamkeit.34 Eine Sanie-

33 ZB VwGH 28.  2. 2012, 2010/15/0169; VwGH 23.  3. 2006, 2004/07/0047.

34 Vgl mwN Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 9 Rz 5; ein solcher „Bescheid“ an einen in Bezug auf den Verfahrensgegenstand nicht rechts- und da-mit nicht parteifähigen Adressaten ist genauso absolut nichtig wie seine

rung des Bescheids ist allenfalls nur durch die Verwaltungsbe-hörde selbst möglich.

2.2. VWGH WEIST FRISTSETZUNGSANTRAG AB

Zunächst bejaht der VwGH die Vergleichbarkeit des Schweizer Konkursverfahrens mit demjenigen der IO, und die Anerkennung des Verfahrens. Mit Verweis auf Schweizer Rsp weist der VwGH auch darauf hin, es entspreche auch der schweizerischen Ge-richtspraxis, die von der Konkursverwaltung vertretene Partei in Fällen wo es um Aktiv- oder Passivbestandteile der Masse geht, mit „Konkursmasse der X AG“ zu bezeichnen, und hält fest: „Die Erledigung vom 7. Februar 2006 wäre sohin an die Konkurs-masse der [AG], vertreten durch das Konkursamt, dieses vertre-ten durch Rechtsanwalt Dr. H zu richten gewesen. Es liegt sohin eine mangelhafte Bezeichnung des Spruchadressaten vor.“

Dieser Zwischenbefund führt den VwGH aber zu einem an-deren Ergebnis, als nach stRsp bezüglich eines vergleichbaren Inlandssachverhaltes zu erwarten gewesen wäre. Zwar sei, so der VwGH, die „Personsumschreibung“ notwendiger Bestand-teil des Bescheidspruches, und eine Umdeutung des Bescheid-adressaten unzulässig; anderseits seien aber Fehlzitate und Schreibfehler unbeachtlich. Spruch und Begründung würden eine Einheit bilden, und bei Zweifeln über den Inhalt des Spru-ches sei zu dessen Deutung auch die Begründung heranzuzie-hen, also „der Spruch im Zweifel iS des angewendeten Geset-zes auszulegen.“ Der VwGH verweist hierbei auf ein Erkenntnis vom 25. 5. 1992,35 wonach die unrichtige Anführung eines pro-zessual nicht rechtsfähigen Organs eines Rechtsträgers (an-stelle des Organträgers) als Bescheidadressat jedenfalls dann unschädlich ist, wenn „unter Berücksichtigung der objektiven Rechtslage und der Begründung des Bescheides […] schon für die Betroffenen nicht mehr zweifelhaft sein kann, dass die Ver-waltungsbehörde eine bescheidmäßige Erledigung gegenüber dem Rechtsträger selbst treffen wollte.“ Diesfalls könne nicht von einem (unzulässigen) „Umdeuten“, sondern nur von einem (zulässigen und gebotenen) „Deuten“ gesprochen werden. Die Formstrenge, die einem Umdeuten entgegensteht, diene nur dazu, Rechtsunsicherheiten vorzubeugen, was aber nicht der Fall sei, wenn dem als Adressat Bezeichneten nur die Stellung eines (prozessual) nicht rechtsfähigen Organs eines Rechts-trägers zukommt. Auch Entscheidungen des OGH werden vom VwGH ins Treffen geführt, in denen eine unpräzise Bezeich-nung der klagenden Partei von Amts wegen verbessert werden konnte, woraus der VwGH einen gewissen Spielraum bei der Bezeichnung des prozessführenden Masseverwalters ableitet. Im Hinblick auf ausländische Insolvenzverfahren sei eine „Form-strenge betreffend die Bezeichnung des Bescheidadressaten“ nicht angebracht, und „eine ‚Deutung‘ der Bezeichnung des Bescheidadressaten zulässig.“ Aus der Bescheidbegründung gehe hervor, dass über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde, aber „Hinweise in die Richtung, dass das Verfahren das konkursfreie Vermögen (Art 224 iVm Art 92

Bestätigung durch die Rechtsmittelbehörde gegenüber demselben Adressaten.

35 VwGH 25. 5. 1992, 91/15/0085.

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SchKG) betreffen soll, liegen nicht vor.“ Der VwGH schlussfol-gert: „Hinsichtlich der Bezeichnung des Bescheidadressaten liegt sohin eindeutig und offenkundig bloß ein Fehler in der Be-zeichnung, also eine berichtigungsfähige Unrichtigkeit vor;“ die Entscheidung wäre wirksam ergangen – der Fristsetzungsan-trag wurde abgewiesen.

3. WÜRDIGUNG DES ERKENNTNISSES

Es scheint nicht unbillig, einem Rechtsmittelwerber der eine Ent-scheidung zunächst bekämpft hat die spätere Berufung auf ihre Unwirksamkeit zu verwehren; außerdem hätte sich der VwGH mit einem Befund auf Unwirksamkeit der UFS-Entscheidung auch in Widerspruch zu seiner eigenen Behandlung der gegen diese Entscheidung gerichteten Bescheidbeschwerde gesetzt: Hätte es sich bei der bekämpften Entscheidung gar nicht um einen wirksamen Bescheid gehandelt, hätte der VwGH die ur-sprüngliche Beschwerde wegen fehlender Rechtsverletzungs-möglichkeit mangels Beschwerdelegitimation zurückzuweisen gehabt.36 Diesen pragmatischen Erwägungen wird aber die Be-gründung des Erkenntnisses nicht gerecht.

3.1. „[BESCHEIDADRESSAT] EN LIQUIDATION“ IST KEIN ZWEIFELSFALL

Was Gegenstand eines in Rechtskraft erwachsenen Beschei-des einer Behörde ist, bestimmt sich ausschließlich nach dem Inhalt des Spruches des Bescheides: er erlangt rechtliche Gel-tung (Verbindlichkeit) und legt dadurch die Grenzen der Rechts-kraft fest.37 Eine über den formalen Spruchinhalt hinausgehende Gesamtbetrachtung von Spruch und Begründung fi ndet ihre Grenze, wenn der formale Spruchinhalt durch Ausführungen im Begründungsteil nicht ergänzt bzw komplettiert wird, sondern mit diesem in Widerspruch gerät.38 Im Allgemeinen hat die Be-gründung aber keine normative Kraft, ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung macht einen Bescheid lediglich inhalt-lich rechtswidrig, wenn dieser Widerspruch eine Eindeutigkeit des Spruchs verhindert.39 Ein klarer Spruch darf nicht aus der Begründung umgedeutet oder ergänzt werden.40 Nur wenn der Spruch auslegungsbedürftig in dem Sinn ist, dass er für sich allein betrachtet Zweifel an seinem Inhalt aufkommen lässt, kann und muss seine Begründung zur Deutung herangezogen wer-den – nicht aber zur Ergänzung oder Ausweitung von Sinn und Inhalt der darin verkörperten individuellen Norm.41

Ob die konkrete Bescheidadressierung einen deutungsfä-higen Zweifelsfall darstellt ist höchst fragwürdig, weil die Be-zeichnung „[Schuldnerin] en liquidation“ schlicht einen objek-tivierbaren Erklärungswert hat. Umso mehr wenn die Behörde

36 Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 9 Rz 19; vergleichbare Situation VwGH 25. 6. 2009, 2006/07/0143.

37 VwGH 25.  1. 2012, 2011/12/0035; VwGH 5.  9. 1995, 95/08/0236; VwGH 28. 6. 1994, 94/08/0021.

38 VwGH 18.  10. 2012, 2008/22/0693; VwGH 13.  5. 2005, 2004/02/0354; VwGH 24. 4. 1994, 92/15/0128; VwGH 12. 1. 1993, 88/14/0077.

39 Vgl Kolonovits/Muzak/Stöger, Grundriss des österreichischen Verwal-tungsverfahrensrechts10 (2014) Rz 419.

40 Kolonovits/Muzak/Stöger, Grundriss Rz 419.41 Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 59 Rz 111 mwN.

den Bescheid nicht bloß an die Schuldnerin sondern an die „[Schuldnerin] en liquidation“ richtet, bringt sie ihre Kenntnis vom Konkursbeschlag zum Ausdruck; sie charakterisiert da-durch den Bescheidadressat zusätzlich und umschreibt ihn ein-grenzend; umso weniger besteht Anlass für Zweifel, oder Spiel-raum für eine „Deutung“. Die Andeutung des VwGH, wonach „wenn nicht ausdrücklich aus der Begründung hervorgeht, dass das konkursfreie Vermögen gemeint ist“ ein Indiz für die Adres-sierung an die Konkursverwaltung vorliegen würde, kann dem Gesetz nicht entnommen werden. De jure ist der Steuerschuld-ner weiterhin rechts- und handlungsfähig und nur partikular in Bezug auf die Masse beschränkt, was nicht dadurch infrage ge-stellt wird, dass bei einem Unternehmen im Rechtskleid einer juristischen Person de facto wenig insolvenzfreier Bereich ver-bleiben wird.

3.2. OGH STÜTZT BEFUND DES VWGH NICHT

Auch Rsp des OGH wird vom VwGH zur Unterstützung sei-ner „Deutung“ herangezogen. Nach älterer OGH-Rsp bestehe, so der VwGH, zwar keine gesetzliche Vorschrift, unter welcher Bezeichnung der Masseverwalter einen Prozess zu führen hat, eine unpräzise Bezeichnung der klagenden Partei könne aber von Amts wegen verbessert werden. Hier ist aber anzumer-ken, dass in allen aus der OGH-Rsp bemühten Beispielen bei der gewählten Parteienbezeichnung die Geltendmachung von Rechten der Masse deutlich erkennbar war. Die vom VwGH be-mühte Rsp bezieht sich auf Fälle, in denen ein Insolvenzverwal-ter als Kläger im Rahmen einer Anfechtungsklage aufgetreten war,42 deren „Adressat“ (Anfechtungsgegner) also gerade nicht Schuldner oder Masse sind. Als taugliche Referenz wären aber nur solche OGH-Entscheidungen in Betracht gekommen, wo Ansprüche gegenüber Schuldner oder Masseverwalter als „Ad-ressaten“ (Beklagte) geltend gemacht wurden. Und hierzu wird vom OGH in stRsp vertreten, dass die Berichtigung der Partei-bezeichnung einer entgegen § 6 Abs 1 KO [IO] nach Konkurs-eröffnung gegen den Schuldner eingebrachten Klage auf den Masseverwalter nicht zulässig ist.43 Freilich stellt diese strikte Trennung zwischen zulässiger Berichtigung und unzulässigem Parteiwechsel keine Eigenart von Insolvenzverfahren dar; eine zulässige bloße Berichtigung liegt aber auch ganz allgemein nur dann vor, wenn nur die Bezeichnung des als Partei genann-ten Rechtssubjektes geändert wird, ohne dass dadurch an die Stelle des bisher als Partei betrachteten und als solche behan-delten Rechtssubjektes ein anderes treten soll.44 Die Richtig-stellung der Parteienbezeichnung fi ndet dort ihre Grenze wo es sich um den Mangel der Sachlegitimation handelt, der nicht im Wege der Berichtigung beseitigt werden kann.45 Ein vorher nicht in Anspruch genommenes Rechtssubjekt darf nicht erst

42 OGH 1. 2. 1962, 5Ob1/62; OGH 18. 12. 1952, 3 Ob 785/52.43 RIS-Justiz RS0083635, insb OGH 26. 6. 2008, 2 Ob 37/08t: Eine Be-

richtigung der Parteibezeichnung auf den Masseverwalter kommt nur in Betracht, wenn ein nicht der Anmeldung im Konkurs unterliegendes Recht Klagsgegenstand ist.

44 OGH 28.  11. 2013, 6 Ob 128/13m; OGH 28.  3. 2000, 1 Ob 3/00y; OGH 5. 10. 1976, 4 Ob 107/76.

45 Rechberger/Klicka in Rechberger, Kommentar zur ZPO4 (2014) §  235 Rz 11; Schubert in Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessge-setzen2 II/1 (2002) Vor § 1 ZPO Rz 80; RIS-Justiz RS0035266.

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in Anspruch genommen werden, und unter dem Titel der Be-richtigung der Parteienbezeichnung darf nicht ein bestehendes und beklagtes Rechtssubjekt durch Richtigstellung gegen ein anderes bestehendes nicht beklagtes Rechtssubjekt ausge-tauscht werden.46 Die Existenz zweier Rechtssubjekte spricht gewöhnlich für einen Parteiwechsel, das Bestehen bloß eines Rechtssubjekts dagegen für eine bloße Berichtigung der Partei-bezeichnung.47

3.3. VWGH-JUDIKATUR ZUR „DEUTUNG“ STÜTZT BEFUND KAUM

Auch die vom VwGH bemühte eigene Rsp ist durchwegs zu einer anderen Fallkonstellation ergangen, und stützt den kon-kreten Befund kaum. Gerade das hervorgehobene Erkenntnis vom 25. 5. 1992 behandelt die Berichtigung einer Bescheidad-ressierung von einem von vornherein nicht parteifähigen Organ auf seinen Rechtsträger (Adressat war der Magistrat an Stelle der Stadtgemeinde).48 Diesem hervorgehobenen Fall und an-deren vergleichbaren Beispielen ist aber jeweils gemeinsam, dass nur die Umdeutung von einem schlechthin nicht rechts-fähigen Bescheidadressaten auf den dahinterstehenden Träger vorgenommen wurde.49 Diese Rsp ist aber auf den konkreten Fall nicht übertragbar, weil hier zwei grundsätzlich rechtsfähige potenzielle Bescheidadressaten quasi konkurrierend nebenein-ander stehen.

3.4. VERZICHT AUF „FORMSTRENGE“ NUR GEGENÜBER AUSLÄNDERN?

Der VwGH führt aus, „im Hinblick auf ausländische Insolvenz-verfahren ist eine ‚Formstrenge‘ betreffend die Bezeichnung des Bescheidadressaten sohin nicht angebracht […] eine ‚Deutung‘

46 Vgl Schubert in Fasching/Konecny2 II/1 Vor § 1 ZPO Rz 80.47 Vgl Schubert in Fasching/Konecny2 II/1 Vor § 1 ZPO Rz 79.48 VwGH 11.  6. 1991, 90/14/0268: der Magistrat ist weder Träger von

Rechten und Pfl ichten noch iSd § 79 BAO prozessual rechtsfähig; VwGH 25. 5. 1992, 91/15/0085.

49 Unschädlich zB: VwGH 27. 3. 2003, 2002/15/0061: „Bayerische Saal-forstverwaltung“ als nichtrechtsfähige Einrichtung statt Rechtsträger Frei-staat Bayern; VwGH 28. 11. 2000, 99/14/0132: „Sportschule O“ statt Bund; VwGH 22. 3. 1993, 92/10/0077: Bescheidadressat „Caritas“ als nicht rechtsfähige Einrichtung statt der Diözese Innsbruck.

der Bezeichnung des Bescheidadressaten zulässig.“ Abstrakt gesprochen: bei Bescheiderlassung gegenüber einem auslän-dischen Adressaten sind Fehler in der Bescheidadressierung [im Behördeninteresse] zu tolerieren, wogegen bezüglich Inlän-dern [zu deren Vorteil] ein strengerer Maßstab zu gelten hat. Ob diese Schlechterstellung ausländischer Abgabenschuldner wo-möglich rechtfertigbar sein könnte, kann dahingestellt bleiben, weil auch ein noch so großzügiger Maßstab nicht erlauben darf, das adressierte Rechtssubjekt geradewegs auszutauschen.

4. SCHLUSSBETRACHTUNG

Für ein österr Insolvenzverfahren wäre die Konsequenz der fal-schen Bescheidadressierung durch die st VwGH-Rsp vorgege-ben gewesen: der Bescheid wäre als unwirksam zu betrachten und die Konkursverwaltung mit ihrer Säumnisbeschwerde im Recht. Der VwGH hält allerdings die klare jedoch falsche Ad-ressierung einer Steuerfestsetzung an den in Konkurs befi nd-lichen ausländischen Schuldner (anstatt der Masse) für einer „Deutung“ zugänglich. Aber sogar unter den jeweils für sich un-zutreffenden Prämissen, (1) die Bescheidadressierung im kon-kreten Fall wäre der Auslegung zugänglich, (2) das Bestehen zweier real konkurrierender potenzieller Bescheidadressaten würde einer Deutung nicht im Wege stehen und (3) die Jud zur Deutung von Bescheiden die an schlechthin nicht rechtsfähige Einrichtungen ergangen sind, könnte auf den gegebenen Fall übertragen werden, läge eine Schlechterstellung ausländischer Steuerschuldner vor.

5. ZUSAMMENFASSUNG

Auch bezüglich ausländischer Insolvenzverfahren kann bei Bescheiderlassung eine Differenzierung zwischen Schuldner und Masse notwendig sein. Im Gegensatz zum reinen Inlandssachverhalt soll dabei eine Formstrenge betreffend die Bezeichnung des Bescheidad-ressaten nicht angebracht sein, sondern eine großzügigere „Deutung“ zulässig. Weil eine solche „Deutung“ bei Vorliegen zweier konkurrie-render Bescheidadressaten einer „Umdeutung“ näher kommt, überzeugt die konkrete Entscheidung des VwGH nicht.

Die AutorinUniv.-Prof. Dr. Tina Ehrke-Rabel leitet das Institut für Finanzrecht an der Karl-Franzens-Universität Graz und lehrt ebendort.

lesen.lexisnexis.at/autor/Ehrke-Rabel/Tina

Der AutorMag. Richard Kettisch ist Assistent am Institut für Fi-nanzrecht der Karl-Franzens-Universität Graz.

Aktuelle Publikationen:Kettisch/Schinnerl, Säumnisbeschwerde und Fristset-zungsantrag im Abgabenverfahren, taxlex 2014, 24; Grill/Kettisch, Das Verfahren vor dem VwGH, in Ehrke-Rabel, Rechtsmittelverfahren in Abgabensachen (2013) 103 ff.

[email protected]/autor/Kettisch/Richard

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Die österr Insolvenzlandschaft präsentierte sich 2014 von ihrer freundlichen Seite. Die Zahl der Firmeninsolvenzen sank auf den niedrigsten Wert seit 12 Jahren. Wichtige Messgrößen wie die Insolvenzverbindlichkeiten, die be-troff enen Arbeitsplätze und die betroff enen Gläubiger zeigten sich im langjährigen Vergleich völlig unauff ällig und um zweistellige Prozentwerte niedriger als 2013. Auch bei den Privatkonkursen war Entspannung angesagt.

1. DIE INSOLVENZENTWICKLUNG 2014

1.1. UNTERNEHMENSINSOLVENZEN

Der Rückgang der Unternehmensinsolvenzen um 9,6  % vom Jahr 2013 setzte sich in einer abgeschwächten Form auch im Jahr 2014 fort. Um 0,7 % sind die Firmenpleiten gesunken und erreichten mit 5.423 Fällen den tiefsten Stand seit dem Jahr 2002.1 Diese 5.423 Gesamtinsolvenzen setzen sich aus 3.275 eröffneten Verfahren (plus 0,3 % zum Vorjahr) und 2.148 Nicht-eröffnungen mangels Kostendeckung (minus 2,1 %) zusammen. Bemerkenswert ist dabei, dass die Konkursabweisungen be-reits das 5. Jahr in Folge gesunken sind und für sich betrachtet den niedrigsten Wert seit 19982 ausmachen. Der letzte Anstieg der Abweisungen war im Jahr 2009 auf damals 3.161 Fälle zu verzeichnen. Die Abweisungen machten damals 45,8  % der Gesamtinsolvenzen aus. In der aktuellen Statistik machen die Abweisungen nur noch 39,6 % der Gesamtfälle aus. Wir haben daher seit dem IRÄG 2010 einen eindeutigen Trend zu mehr Er-öffnungen und weniger Abweisungen, aber auch noch weiteres Potential für die Verbesserung dieses Verhältnisses zugunsten der Verfahrensabwicklungen. Die Insolvenzverbindlichkeiten sind 2014 um 54,0 %, die betroffenen Arbeitsplätze um 34,3 % und die von Insolvenzen betroffenen Gläubiger um 11,3 % ge-sunken. Hier hat natürlich im Jahr 2013 insb der Fall „ALPINE“ die Vergleichszahlen stark nach oben schnellen lassen, aber selbst wenn man „ALPINE“ herausrechnet, liegen diese Kenn-werte der Insolvenzstatistik im Jahr 2014 unter denen des Vor-jahres. Somit ist die Insolvenzstatistik 2014 fast ein Grund zum Feiern (weniger Schäden für Banken, Lieferanten und Abgaben-gläubiger, weniger Belastung für den Arbeitsmarkt), wären da nicht andere Einfl ussfaktoren, die der Wirtschaft heftig und hart-näckig zu schaffen machen, kommentiert der KSV1870 seine Jahresstatistik 2014.3

1 Im Jahr 2002 wurden 5.281 Unternehmensinsolvenzen gezählt.2 Im Jahr 1998 wurden 1.929 Konkursanträge mangels Kostendeckung

abgewiesen.3 KSV1870, Wenige Firmeninsolvenzen, jedoch kein Grund zum Feiern:

Unternehmensinsolvenzen 2014; s auch unter https://www.ksv.at.

1.2. PRIVATINSOLVENZEN

Die bisherige Rekordmarke von 9.596 eröffneten Schuldenre-gulierungsverfahren wurde im Jahr 2011 aufgestellt. Wir hatten 2012 einen leichten Rückgang um 0,8 %, 2013 einen stärkeren Rückgang um 5,3 % und 2014 einen noch stärkeren um 6,7 % zu verzeichnen, sodass die aktuelle Statistik nur noch 8.414 eingeleitete Schuldenregulierungen ausweist.4 Das ist der niedrigste Wert seit 2007.5 Die Konkursabweisungen, die bei den Privatinsolvenzen einen relativ geringen Anteil ausmachen und mehrheitlich aus Konkursanträgen von Abgabengläubigern gegen ehemalige Selbstständige resultieren, sind gegenüber dem Vorjahr um 3,1 % zurückgegangen und pendeln nun seit Jahren um einen Wert von 1.100 bis 1.200 Fällen.

1.3. DIE INSOLVENZZAHLEN IM ÜBERBLICK: DAS JAHR 2014 IM VERGLEICH ZUM VORJAHR

JAHR2013

JAHR2014

VERÄNDE-RUNGIN %

Eröffnete Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung

143 112 –21,7

Eröffnete Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung

525 531 +1,1

Eröffnete Sanierungsverfahren insgesamt

668 643 –3,7

plus Konkurseröffnungen 2.598 2.632 +1,3

ergibt eröffnete Unternehmens-insolvenzen

3.266 3.275 +0,3

plus nicht eröffnete Insolvenzver-fahren (mangels Kostendeckung)

2.193 2.148 –2,1

ergibt Unternehmensinsolvenzen gesamt

5.459 5.423 –0,7

Geschätzte Insolvenzverbindlich-keiten in Mrd €

6,3 2,9 –54,0

Betroffene Arbeitsplätze 31.800 20.900 –34,3

Betroffene Gläubiger (ohne Arbeitnehmer)

85.700 76.000 –11,3

Eröffnete Schuldenregulierungs-verfahren

9.022 8.414 –6,7

plus nicht eröffnete Schulden-regulierungsverfahren (mangels Kostendeckung)

1.130 1.095 –3,1

ergibt Privatinsolvenzen gesamt 10.152 9.509 –6,3

Gesamtverbindlichkeiten der Schuldenregulierungsverfahren in Mio €

1.137 1.098 –3,4

4 KSV1870, Entspannung an der Privatkonkursfront: Insolvenzentwicklung Private 2014; s auch unter https://www.ksv.at.

5 Im Jahr 2007 wurden 7.357 Schuldenregulierungsverfahren eröffnet.

Mag. Otto Zotter, Linz

Insolvenzstatistik 2014 für Österreich

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AUFSÄTZE ART.-NR.: 9

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2. AUSGEWÄHLTE ZAHLEN UND ANALYSEN AUS DER STATISTIK DER UNTERNEHMENSINSOLVENZEN

Mit nur 112 Fällen hat das Sanierungsverfahren mit Eigenverwal-tung die niedrigste Anzahl seit seiner Einführung erreicht. Allein gegenüber 2013 ist ein Rückgang der Nutzung dieses Sanie-rungsinstrumentes um 21,7  % eingetreten. Die Abkühlung der Beliebtheit dieses neuen Verfahrens, das mit Inkrafttreten des IRÄG 2010 am 1. 7. 2010 den gerichtlichen Ausgleich abgelöst hat, setzte sich damit auch 2014 fort und der Anteil an den er-öffneten Verfahren beträgt nur noch 3,4 %, während er im ersten Jahr nach dem Start noch 7,5 % betragen hat.6 In 44 der 112 Sa-nierungsverfahren kam es zum Entzug der Eigenverwaltung.

Dagegen hat sich das Sanierungsverfahren ohne Eigenver-waltung in der Praxis bei über 500 Eröffnungen pro Jahr etab-liert. Die 531 Verfahrenseröffnungen des Jahres 2014 bedeuten plus 1,1 % gegenüber dem Vorjahr. Rd jedes sechste Insolvenz-verfahren wird als Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung eröffnet.

Die Branchenanalyse 2014 zeigt, dass die Bauwirtschaft mit einem Anstieg der Insolvenzen um 6 % auf 974 Fälle auf den ersten Platz zurückgekehrt ist. Der Spitzenreiter des Jahres 2013, die Branche der unternehmensbezogenen Dienstleister, reihte sich im abgelaufenen Jahr mit 896 Firmenpleiten durch einen Rückgang von 4 % auf Rang zwei ein. Das Gastgewer-be behielt trotz Anstieg der Fälle um 3 % auf 862 Insolvenzen Platz 3. Am 4. Rang folgt die Transportbranche, wo ein Rück-gang um 12 % auf 384 Fälle auf Entspannung schließen lässt. Es folgt die Maschinen/Metallbranche mit einem ebenfalls zwei-stelligen Rückgang von 11 % auf 209 Insolvenzen. Rang 6 be-legt die KFZ-Branche, die mit einem Zuwachs von 4 % auf 186 Fälle kommt. Der Sektor Lebens- und Genussmittel folgt mit 157 Unternehmenspleiten (minus 8 %). Der Bereich der elek-tronischen Datenverarbeitung ist mit einem auffälligen Plus von 79 % und 125 Insolvenzen im abgelaufenen Jahr auch dreistel-lig geworden. Dagegen spielen große Branchen wie Holz/Mö-bel (67 Insolvenzen) und Elektro/Elektronik (63) in der aktuellen Insolvenzstatistik nur Nebenrollen.

Nach Rechtsformen waren Einzelunternehmer (1.295  In-solvenzeröffnungen, 1.200 Konkursabweisungen), GmbH (1.421 Eröffnungen, 265 Abweisungen) und Kommanditgesell-schaften (218 Eröffnungen, 161 Abweisungen) am häufi gsten von Insolvenzen betroffen. Neben 38 Vereinen und 58 ausländi-schen Unternehmen scheinen auch 9 Aktiengesellschaften und 2 Privatstiftungen in dieser Statistik auf.

An der Spitze der Bundesländer steht eindeutig Wien mit 1.667 Firmeninsolvenzen vor Niederösterreich (841), der Steiermark (800) und Oberösterreich (655). Das Mittelfeld bil-den Kärnten (378), Salzburg (366) und Tirol (365). Am Schluss dieser Auswertung fi ndet man das Burgenland (190) und Vor-arlberg mit nur 161 Fällen.

33 % der Insolvenzen wurden von Unternehmen verursacht, die erst ab 2010 gegründet worden sind. 24 % betrafen Unter-nehmen mit einem Gründungsjahr zwischen 2005 und 2009,

6 Vgl Zotter, Insolvenzstatistik 1. Halbjahr 2014  für Österreich, ZIK 2014/175, 138.

15 % Unternehmen mit Gründung zwischen 2000 und 2004, 15 % zwischen 1990 und 1999 und die restlichen 13 % Grün-dungen vor 1990.

3. AUSGEWÄHLTE ZAHLEN UND ANALYSEN ZU DEN SCHULDENREGULIERUNGSVERFAHREN

Das Minus von 6,7 % bei den eröffneten Schuldenregulierungs-verfahren des Jahres 2014 zum Vorjahr ist das Ergebnis höchst unterschiedlicher Rückgänge in den einzelnen, aber grundsätz-lich in allen Bundesländern. Diese Rückgänge bewegen sich in einer Bandbreite von -0,1 % (Oberösterreich) bis -21,2 % (Vor-arlberg). Lediglich Wien als das Bundesland mit den meisten Privatinsolvenzen verhält sich genauso wie der Durchschnitt. Die aktuellen Insolvenzzahlen je Bundesland samt den Verände-rungen zum Vorjahr zeigt die nachfolgende Tabelle:

BUNDESLAND FÄLLE 2014

FÄLLE 2013

VERÄNDE-RUNG

Wien 3.509 3.761 –6,7 %

Oberösterreich 1.168 1.169 –0,1 %

Niederösterreich 918 1.023 –10,3 %

Tirol 668 674 –0,9 %

Steiermark 652 662 –1,5 %

Kärnten 569 653 –12,9 %

Vorarlberg 404 513 –21,2 %

Salzburg 371 402 –7,7 %

Burgenland 155 165 –6,1 %

Österreich 8.414 9.022 –6,7 %

Die durchschnittlichen Schulden pro Verfahren sind mit 130.000 € etwas höher als im Vorjahr (126.000 €). Dabei ist aber zu beachten, dass auf rd 30 % der Schuldner 70 % der Gesamtschulden entfallen. Das sind ehemals selbstständige Gewerbetreibende, die im Durchschnitt 300.000  € Schulden zu regulieren versuchen. 70 % der Schuldner sind ihre Verbind-lichkeiten als private Konsumenten eingegangen und bringen es pro Kopf auf ca 56.000 € Schulden.

4. RESÜMEE UND AUSBLICK AUF 2015

Die Unternehmensinsolvenzen sind nach einem weiteren leich-ten Rückgang im Jahr 2014 auf einem 12-Jahrestief gelandet. Spektakuläre Großfälle, wie wir sie 2013 mit „ALPINE“ oder „dayli“ erlebt haben, gab es keine, sodass auch die Insolvenz-verbindlichkeiten und die betroffenen Arbeitsplatzzahlen ver-gleichsweise gering ausgefallen sind. Mit den 5.423  Unter-nehmensinsolvenzen wurde 2014 angesichts des schwachen wirtschaftlichen Umfeldes eine eher überraschend niedrige Talsohle erreicht. Das Jahr 2015 könnte wieder Steigerungen einläuten, aber vermutlich nur im niedrigen einstelligen Pro-zentbereich.

Bei den sinkenden Privatinsolvenzen erkennen wir einerseits die gezogenen Lehren aus den Pleiterekorden früherer Jahre,

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die 2011 in fast 9.600 Verfahren gipfelten, nämlich eine stren-gere Bonitätsprüfung und vorsichtigere Kreditvergabe durch die Gläubiger, und andererseits die positiven Auswirkungen der jetzt schon mehrjährigen Niedrigstzinsen auf die Schuldner. Die Rekordzahlen bei den Arbeitslosen sind dagegen für die Privat-konkurse wieder neue Nahrung, denn Jobverlust ist zu einer der häufi gsten Ursachen für Geldprobleme geworden. Allerdings wird ein Anstieg der eröffneten Schuldenregulierungsverfahren durch hohe Arbeitslosigkeit erst zeitverzögert erwartet, denn für viele Betroffene ist es vordringlicher, wieder neue Arbeit zu fi n-den, als das Insolvenzverfahren anzumelden, um einerseits die Arbeitssuche durch den Status „insolvent“ im Lebenslauf nicht noch zu erschweren und andererseits zuerst wieder über ein Einkommen zu verfügen, mit dem sich die Schuldenregulierung besser ausgeht. Ein neues Bedrohungsscenario hat sich zu-letzt für hoch verschuldete Konsumenten ergeben, die Kredite in Schweizer Franken zu bedienen haben. Die Erwartung für 2015 ist, dass sich der Rückgang bei den Privatkonkursen deutlich

verlangsamen oder ganz gestoppt werden wird. Ein signifi kanter Anstieg ist durch die anhaltend niedrigen Zinsen und den wei-terhin schwierigen Arbeitsmarkt (noch) nicht in Sicht.

Der AutorMag. Otto Zotter ist Leiter des Bereichs „Mitglieder/Niederlassungen“ im Kreditschutzverband von 1870 (KSV1870). Langjährige Praxis als Gläubigervertreter und in der Abwicklung von Insolvenzen. Daneben Tätigkeit als Vortragender zu Gläubigerschutzthemen, Insolvenzursa-chenanalysen und Insolvenzfrüherkennung. Mitwirkung am Aufbau der Gläubigerschutzorganisationen „Intercre-dit“ in Budapest, Prag, Warschau und Laibach.

Publikationen:Unternehmenssanierung aus Sicht des Gläubiger-schutzverbandes, in Unternehmenssanierung in der Praxis (2009).

[email protected]/autor/Zotter/Otto

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FACHLITERATUR

» Insolvenzrecht

» ZIK 2015/10

Bollenberger, Garantiekredit – Umfang der Deckungsanfechtung, ÖBA 2014, 909:Nach stRsp des OGH richtet sich die Deckungsanfechtung nach §§ 30 und 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 IO beim revolvierenden Kontokorrentkredit nicht kumuliert auf alle Kontoeingänge, sondern auf die sog Sal-dosenkung, also jenen Betrag, um den die Bank ihre Position in der aufrechnungs-relevanten Zeit (saldiert betrachtet) ab dem Höchststand der Kreditaushaftung bis zum niedrigeren Stand bei Insolvenz-eröffnung verbessern konnte. Der Beitrag untersucht die in Rsp und Lit noch nicht behandelte Frage, wie in dieser Hinsicht Avalkredite zu behandeln sind.

» ZIK 2015/11

Brinkmann, Grenzüberschreitende Sa-nierung und europäisches Insolvenz-recht, KTS 2014/4, 381:Die besondere Problematik einer grenz-überschreitenden Sanierung ist dadurch

gekennzeichnet, dass das Unterneh-mensvermögen in verschiedenen Rechts-ordnungen belegen ist. Der Autor kon-zentriert sich in seinem Beitrag auf drei Problemkreise, bei denen im Hinblick auf die Erleichterung des Umgangs mit grenzüberschreitenden Sanierungen be-sonderer Handlungsbedarf besteht: Die Behandlungen von Sicherungsrechten an im Ausland belegenen Vermögensgegen-ständen, der Umgang mit vorinsolvenz-lichen Sanierungsverfahren sowie die sanierungshemmenden Effekte von Se-kundärverfahren.

» ZIK 2015/12

Eidenmüller, Die Restrukturierungs-empfehlungen der EU-Kommission und das deutsche Restrukturierungs-recht, KTS 2014/4, 401:Am 12.3.2014 publizierte die EU-Kom-mission eine Empfehlung für einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unternehmensinsolvenzen. Der vorliegende Aufsatz setzt sich kritisch mit dieser Empfehlung auseinander. In dem Beitrag werden die Kernelemente eines neuen Eigenverwaltungsregimes entwi-

ckelt, das effi ziente Unternehmensrestruk-turierungen in Europa viel effektiver fördern würde als die Vorschläge in der EU-Emp-fehlung. Vor diesem Hintergrund zeigt der Autor, wie insb der dt Gesetzgeber auf die-se Vorschläge reagieren sollte.

» ZIK 2015/13

Frenz, Gegenständliche und inhalt-liche Weiterungen der Sanierungsfu-sion, EWS 2014, 311:Der klassische Fall der Sanierungsfusion ist die drohende Insolvenz eines Unter-nehmens, das vorher noch übernommen wird. Mittlerweile ersteckte die Kommission diesen Einwand auch auf die Übernahme eines sonst stillgelegten Betriebsteils, nicht zuletzt, um die Produktivität zu angemesse-nen Preisen zu sichern. Der Beitrag setzt sich kritisch mit dieser Praxis auseinander.

» ZIK 2015/14

Lürken, Totgesagte leben länger – Neu-er Anstoß aus Brüssel für die Einfüh-rung eines vorinsolvenzlichen Sanie-rungsverfahrens, NZI 2015/1, 3:

zusammengestellt von Sophie-Katharina Matjaz

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ART.-NR.: 15FACHLITERATUR

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Am 12. 3. 2014 veröffentlichte die Euro-päische Kommission eine Empfehlung für einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unter-nehmensinsolvenzen. Diese und poten-zielle Auswirkungen auf nationales Recht – insb in Deutschland – sind Gegenstand der Betrachtungen des Autors.

» ZIK 2015/15

Paulus, Multinationale Unternehmen und nationale Insolvenzrechte, ZIP 2014, 2374:Untersuchungsgegenstand des Beitrags sind spezifi sche Insolvenzprivilegien außer-ordentlich einfl ussreicher Industrien, Unter-suchungsmaßstab ist der des allgemeinen Insolvenzrechts. Der Autor kommt zu dem Schluss, dass weitab von der allgemeinen rechtswissenschaftlichen Aufmerksamkeit Nischen entstanden sind, in denen das na-tionale Insolvenzrecht kurzerhand beiseite geschoben ist.

» ZIK 2015/16

Rebernig/Scheinecker, Zur Erläute-rungspfl icht des Geschäftsführers bei Überschuldung – Theorie und Praxis, ÖRpfl 12/2014, 27:Durch das Rechnungslegungsgesetz wurde im UGB eine Erläuterungspfl icht der organschaftlichen Vertreter im An-hang zum Jahresabschluss bei Über-schuldung der Gesellschaft festgelegt. Ein ausgewiesener Negativposten auf der Passivseite der Bilanz fordert daher eine „Erläuterung“, warum keine Über-schuldung iSd Insolvenzrechts vorliegt. Der Beitrag beleuchtet die damit zusam-menhängenden Fragen zum Begriff der Überschuldung und zur Prüfpfl icht des Firmenbuchgerichts.

» ZIK 2015/17

Thole, Das neue Konzerninsolvenz-recht in Deutschland und Europa, KTS 2014/4, 35:Auf europäischer Ebene werden erstmals – noch sehr zurückhaltende – Regelun-gen zur verfahrensmäßigen Behandlung von Insolvenzverfahren über gruppenan-gehörige Unternehmen in die EuInsVO

aufgenommen. In diesem Beitrag werden die neuen Vorschriften vorgestellt und – insb im Hinblick auf das dt Recht – be-wertet sowie erste Rechtsfragen identi-fi ziert, mit denen der Rechtsanwender künftig zu kämpfen haben dürfte.

» ZIK 2015/18

Venieris, Das griechische Privatinsol-venzrecht, ZVI 2015/1, 3:Die griechische Schuldenkrise bezieht sich in erster Linie auf die Staatsverschul-dung. Jedoch verursachten zahlreiche Maßnahmen, die die griechische Regie-rung getroffen hat, die Insolvenz vieler griechischer Staatsbürger. Das Gesetz 2010/3896 regelt die Privatinsolvenz, der Beitrag liefert einen Überblick.

» ZIK 2015/19

Wojcik/Ceyssens, Der einheitliche EU-Bankenabwicklungsmechanismus: Vollendung der Bankenunion, Schutz des Steuerzahlers, EuZW 2014, 893:Der Beitrag gibt einen ersten Überblick über Strukturen und Funktionsweisen des einheitlichen Bankenabwicklungsme-chanismus (SRM). Dazu wird zunächst das Bankenabwicklungsverfahren im All-gemeinen beschrieben und sodann die Position des SRM innerhalb der Banken-union geklärt.

» ZIK 2015/20

Wühl, Zu den Voraussetzungen und Rechtswirkungen der sog „Zwangsstun-dung“ gem § 11 Abs 2 IO, ÖJZ 2015/2:Die Bestimmung des § 11 Abs 2 IO will verhindern, dass in der Anfangsphase eines Insolvenzverfahrens (bestimmte) Aus- bzw Absonderungssachen aus der Insolvenzmasse eines unternehmerisch tätigen Schuldners „herausgerissen“ werden. Der Gehalt und die Anwendung der angeführten Norm scheinen jedoch alles andere als klar zu sein. Der Autor versucht daher, einen – vor allem auch für die Insolvenzrechtspraxis dienlichen – Beitrag zu ausgewählten Problemen rund um die Bestimmung des § 11 Abs 2 IO zu leisten.

» Kreditzschutz

» ZIK 2015/21

Ghazarian/Koenig, Wirtschaftliche Aus-legung der Bürgschaftsmitteilung! BRZ 2014, 187:Seit 2008 werden mitgliedstaatliche Ga-rantien und Sicherheiten für Unternehmen an der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art  87 und 88 EG-Ver-trags auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpfl ichtungen und Bürgschaf-ten („Bürgschaftsmitteilung“) gemessen. Zahlreiche mitgliedstaatliche Garantien sind seither entlang dieser Maßgaben ge-staltet worden und decken 80 % des Kre-ditbetrags. Der Beitrag legt dar, dass eine solche formale Auslegung einer Bürg-schaftsmitteilung fehlgeht und welche An-forderungen an mitgliedstaatliche Garan-tieübernahmen bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu stellen sind.

» ZIK 2015/22

Hoyer, Simultanhypothek, nachfol-gende Pfandrechte und Meistbotsver-teilung, NZ 2014, 365:Der Beitrag setzt sich mit den Rechts-folgen auseinander, die sich aus dem Bestehen einer Simultanhypothek nach-folgender Hypotheken ergeben. Dabei spielen zwar die Verteilungsgrundsätze (§ 214 EO) eine große Rolle, es sind aber auch Fragen der Änderung der Rechtsver-hältnisse zwischen Liegenschaftseigentü-mern, der Pfandfreilassung zwischen den Liegenschaftseigentümern, der Pfandfrei-lassung eines der mithaftenden Objekte sowie des Verfügungsrechts des Liegen-schaftseigentümers über die freigewor-dene Pfandstelle der Simultanhypothek (§§ 469, 469a ABGB) angesprochen.

» ZIK 2015/23

Kellner, Konvertierungsklauseln und -orders beim Fremdwährungskredit, ÖBA 2014, 920:In einer Reihe jüngerer Entscheidungen beurteilte der OGH die Konvertierung von Fremdwährungskrediten aus ver-schiedenen Gründen als unzulässig. Der Beitrag bietet einen systematischen

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ART.-NR.: 29 FACHLITERATUR

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Überblick über diese Jud und versucht einen Ausblick, unter welchen Vorausset-zungen Banken Fremdwährungskredite noch konvertieren dürfen.

» ZIK 2015/24

Kikinger, Geschäftsführerhaftung nach §  69 IO – Mängeleinreden und Bin-dungswirkung, RZ 2014, 262:In Anbetracht der steigenden Anzahl von Fällen, die auf eine Haftung des Ge-schäftsführers einer GmbH aufgrund eines Vertragsabschlusses nach Ein-tritt der Zahlungsunfähigkeit gegründet sind, behandelt der Autor zwei Problem-kreise, die sich in derartigen Konstella-tionen immer wieder stellen: Kann der Geschäftsführer im gegen ihn geführten Schadenersatzverfahren Einwände aus dem Vertragsverhältnis der GmbH zum klagenden Gläubiger aufgrund mangel-hafter Leistungserbringung erheben? Welche Wirkung hat ein bereits zuvor gegen eine Ein-Mann-GmbH ergange-nes zivilgerichtliches Urteil im Verfahren des Gläubigers gegen den Gesellschaf-ter-Geschäftsführer?

» ZIK 2015/25

Ladler, Evaluierung des Europäischen Systems der Finanzaufsicht: Weitere Reformen sind zu erwarten, ZFR 2014, 354:Die Funktionsweise des Europäischen Systems der Finanzaufsicht und der Europäischen Aufsichtsbehörden wur-de seit Aufnahme der operativen Tätig-keit am 1.1.2011 erstmals evaluiert. Der

am 8.8.2014 veröffentlichte Prüfbericht kommt zu einem grundsätzlich positiven Ergebnis, enthält aber zugleich umfas-sende mittel- und langfristige Reform-vorschläge für die institutionelle Struktur der Finanzaufsicht in der EU. Der Bei-trag gibt einen Überblick über den Be-richt.

» ZIK 2015/26

Rabl/Foglar-Deinhardstein, Anleger-entschädigung gemäß §  75 WAG für geschädigte AvW-Genussscheininha-ber, ÖBA 2014, 838:Verschiedene Senate des OGH prüften zuletzt, ob AvW-Genussschein-Inhabern Ansprüche gegen die Anlegerentschädi-gungseinrichtung nach dem Wertpapier-aufsichtsgesetz 2007 zustehen. Die Antworten divergieren. Ziel der Autoren ist es, in diesem Beitrag eine klärende Analyse der Voraussetzungen für eine Entschädigung gem §  75 WAG vorzu-nehmen.

» ZIK 2015/27

von Schrader, Der Entwurf einer Ver-ordnung über die Meldung und Trans-parenz von Wertpapierfi nanzierungs-geschäften, ÖBA 2015, 9:Die Europäische Kommission hat einen Entwurf einer VO über die Meldung und Transparenz von Wertpapierfi nanzie-rungsgeschäften veröffentlicht. Als Folge dieser VO wird dem Markt eine weitere bürokratische Bürde auferlegt, deren Missachtung sanktioniert wird. Der Bei-

trag stellt den Hintergrund und den Inhalt dieses Entwurfs kurz dar.

» ZIK 2015/28

Steinrötter, Zuständigkeits- und kol-lisionsrechtliche Implikationen des europäischen Haftungstatbestands für fehlerhaftes Rating, ZIP 2015, 110:Im Zuge der jüngsten Änderung der Ra-ting-VO hat der europäische Sekundär-rechtsgeber mit Art 35a einen Haftungs-tatbestand eingeführt, auf dessen Grund-lage Pfl ichtverletzungen der professio-nellen „Bonitätsanalysten“ zivilrechtlich geahndet werden sollen. Die Regelung weist jedoch inhaltliche Schwächen auf. Insb drohen bei vorgreifl ichen Fragen des internationalen Zuständigkeits- und Pri-vatrechts Anwendungsprobleme in der Praxis. Der Beitrag liefert Hilfe bei deren Bewältigung.

» ZIK 2015/29

Wimmer, EBA-SREP und die Folgen für die MaRisk, FLF 2015/1, 17:Die European Banking Authority (EBA) hat am 7.7.2014 einen Entwurf einer Leitlinie zum aufsichtlichen Überprü-fungs- und Überwachungsprozess (SREP – Supervisory Review and Eva-luation Process) veröffentlicht. Adressa-ten sind die Aufsichtsbehörden der EU-Staaten. Die Konsultationsfrist endete am 7.10.2014, die Implementierung ist geplant für den 1.1.2016. Der Autor ana-lysiert in seinem Beitrag Konsequenzen des Konzepts.

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JUDIKATUR

Zur Bezeichnung einer ausländischen insolventen Gesellschaft als Bescheid-adressat

» ZIK 2015/30

KO: § 1 Abs 1, § 3 Abs 1, §§ 80 f, 231, 240 Abs 1AVG: §§ 8 f, 56, 58 Abs 2, § 59 Abs 1BAO: §§ 78-80, 93, 293VwGH 26. 6. 2014, 2013/15/0062

Ein Schweizer Konkursverfahren über eine Gesellschaft mit dem Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen in der Schweiz ist in Österreich anzuerkennen.

Wird in einem Umsatzsteuerbescheid als Bescheidad-ressat eine insolvente Schweizer Gesellschaft bezeichnet, besteht kein Zweifel, dass die Verwaltungsbehörde eine Erledigung hinsichtlich der Konkursmasse treff en wollte. Es liegt bloß eine mangelhafte Bezeichnung des Spruchad-ressaten, also eine berichtigungsfähige Unrichtigkeit vor.

Mit Bescheid des Finanzamtes vom 23. 5. 2002 wurde gegen die R SA (in der Folge RC), eine in der Schweiz ansässige AG, Umsatzsteuer für 1-6/2001 festgesetzt.

Die RC erhob – durch den als Vertreter ausgewiesenen Rechtsanwalt Dr. H – Berufung. Mit Schreiben vom 31. 12 2004 gab Rechtsanwalt Dr. H bekannt, dass der Gerichtspräsident des BezirksG V (Schweiz) am 1. 12. 2004 auf Antrag des Ver-waltungsrates der RC den Konkurs über die Gesellschaft erklärt habe; der Konkurs werde durch das Konkursamt Cernier (offi ce de faillite) abgewickelt.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 21. 3. 2005 änderte das Finanzamt den Bescheid vom 23. 5. 2002 ab. Am 19. 4. 2005 stellte die RC, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H, einen Vor-lageantrag.

Mit Schreiben vom 23. 6. 2005 übermittelte Dr. H dem Fi-nanzamt ein Schreiben des Konkursamtes vom 20.  6. 2005. Darin teilte das Konkursamt mit, dass das Konkursverfahren im summarischen Verfahren gem Art 231 schwSchKG durch das Konkursamt durchgeführt werde, dass die Konkursverwaltung alle zur Erhaltung und Verwertung der Masse gehörenden Ge-schäfte zu besorgen habe und die Masse vor G vertrete, dass das Konkursamt die Interventionen vom 21.3.2005 und vom 19. 4. 2005 des Rechtsanwaltes Dr. H genehmige und Dr. H für das beim unabhängigen Finanzsenat (UFS), nunmehr Bun-desfi nanzG (BFG), hängige Verfahren für die Konkursmasse be-vollmächtigt bleibe; die Vollmacht gelte bis zum Widerruf. Mit weiterem Schreiben vom 31. 10. 2005 teilte das Konkursamt mit, dass für das hängige Verfahren das Zustelldomizil bei der Kanzlei von Rechtsanwalt Dr. H gewählt werde.

Nach Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 14. 12. 2005 erging am 7. 2. 2006 eine als Berufungsent-

scheidung bezeichnete Erledigung des UFS (nunmehr BFG), welche an die RC „en liquidation“ adressiert und zu Handen Rechtsanwalt Dr.  H zugestellt wurde. In dieser Erledigung wurde ausgeführt, dass mit Urteil des ZivilG für den Bezirk V (Schweiz) vom 1. 12. 2004 über die RC der Konkurs eröffnet worden und dieser noch aufrecht sei.

Die RC „en liquidation“ erhob – vertreten nunmehr durch Rechtsanwalt Dr. F – gegen diese Erledigung Beschwerde an den VfGH, der die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 11. 6. 2007 abgelehnt und dem VwGH zur Entscheidung abgetreten hat. Mit hg Beschluss vom 22. 11. 2012 wurde das Verfahren eingestellt, weil ein Auftrag zur Behebung des der Be-schwerde anhaftenden Mangels in Bezug auf den Beschwerde-punkt nicht erfüllt worden war.

In der Säumnisbeschwerde macht die nunmehrige Fristset-zungswerberin geltend, nach Ansicht des UFS (nunmehr BFG) sei das Berufungsverfahren durch die Erledigung vom 7.  2. 2006 abgeschlossen. Diese Erledigung sei allerdings ein Nicht-bescheid: Das Konkursamt stelle nach der Schweizer Rechts-lage die gesetzliche Vertretung der Masse während eines lau-fenden Konkursverfahrens dar; diese Funktion entspreche der des (österr) Insolvenzverwalters. Da die Erledigung nicht an dieses Konkursamt gerichtet sei, handle es sich um einen Nicht-bescheid.

Der Fristsetzungsantrag hatte keinen Erfolg.

AUS DER BEGRÜNDUNG DES VWGH:

Gem § 93 Abs 2 BAO ist jeder Bescheid ausdrücklich als sol-cher zu bezeichnen, er hat den Spruch zu enthalten und in die-sem die Person (Personenvereinigung, Personengemeinschaft) zu nennen, an die er ergeht.

Der Bescheidadressat, also die Person, an die der Bescheid ergeht, ist somit im Spruch des Bescheides namentlich zu nen-nen, wobei eine Nennung im Adressfeld ebenfalls reicht (vgl Ritz, BAO5 § 93 Tz 6, unter Hinweis auf hg Rsp).

Gem § 79 BAO gelten für die Rechts- und Handlungsfähig-keit die Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes; § 2 ZPO ist sinngemäß anzuwenden. [...]

Rechts- und Handlungsfähigkeit richten sich nach dem bür-gerlichen Recht; hiezu zählen auch die Bestimmungen des inter-nationalen Privatrechts sowie das Insolvenzrecht (vgl Ritz, BAO5 § 79 Tz 5). [...]

Mit dem IIRG, BGBl I 2003/36 (anwendbar auf Konkurs- oder Ausgleichsverfahren, die nach dem 30. 6. 2003 eröffnet wurden, vgl Art  VI §  1 Abs  2 IIRG), wurden (ua) allgemeine Regelungen für grenzüberschreitende Insolvenzen vorgesehen, die vor allem die Einbeziehung von Auslandsvermögen und die Anerkennung ausl Insolvenzverfahren festlegten (vgl 33 BlgNR 22. GP 1). Die Bestimmungen zu internationalen Insolvenzen erfolgten – wie aus den Erläuterungen ersichtlich – in Anleh-nung an die VO EG 1346/2000 des Rates vom 29. 5. 2002

zusammengestellt von Univ.-Prof. Dr. Andreas Konecny

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über Insolvenzverfahren (EuInsVO; vgl etwa 33 BlgNR 22. GP 4 zu § 221 KO). [...]

Gem § 221 Abs 1 KO gilt für Insolvenzverfahren, die Vor-aussetzungen für ihre Eröffnung und ihre Wirkungen – soweit in den §§ 222 bis 235 KO nichts anderes bestimmt ist – das Recht des Staates, in dem das Verfahren eröffnet wird. Nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung richten sich insb die jeweiligen Befugnisse des Schuldners und des Verwal-ters (§ 221 Abs 2 Z 3 KO). Für die Wirkungen des Insolvenz-verfahrens auf einen anhängigen Rechtsstreit über eine Sache oder ein Recht der Masse ist hingegen nach §  231 KO das Recht des Staates maßgebend, in dem der Rechtsstreit anhän-gig ist.

Gem § 240 Abs 1 KO werden die Wirkungen eines in einem anderen Staat eröffneten Insolvenzverfahrens und die in einem solchen Verfahren ergangenen Entscheidungen in Österreich anerkannt, wenn der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners im anderen Staat liegt (Z 1) und das Insolvenz-verfahren in den Grundzügen einem österr vergleichbar ist, insb österr Gläubiger wie Gläubiger aus dem Staat der Verfahrens-eröffnung behandelt werden (Z 2). Nach § 241 Abs 1 KO dür-fen die Insolvenzverwalter und deren Vertreter in Österreich alle Befugnisse ausüben, die ihnen in dem Staat, in dem das Insol-venzverfahren eröffnet wurde, zustehen.

Für die Anerkennung ausl Insolvenzverfahren ist kein beson-deres Verfahren vorgesehen; sie erfolgt ipso iure und ist daher in jedem Verfahren als Vorfrage zu beurteilen (vgl 33 BlgNR 22. GP 7).

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist nicht strittig, dass das Konkursverfahren betreffend die Gemeinschuldnerin („Kon-kursitin“) in der Schweiz in den Grundzügen einem österr ver-gleichbar ist und insb österr Gläubiger wie Gläubiger aus der Schweiz behandelt werden (vgl hiezu Oberhammer in Konecny/Schubert, KO § 240 Rz 13, betreffend schweizerisches Haupt-verfahren, Diskriminierung hingegen in einem schweizerischen Partikularkonkurs; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetrei-bungs- und Konkursrechtes9 (2013) § 42 Rz 9; vgl aber OGH 30. 7. 2007, 8 ObS 17/07v: Frage „erörterungsbedürftig“).

Was die Frage des Mittelpunktes der hauptsächlichen Inte-ressen der Gemeinschuldnerin betrifft, ist zunächst auf die – im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht strittigen – Sachver-haltsannahmen der belangten Behörde zu verweisen. Demnach sei die Gemeinschuldnerin 1993 gegründet worden, sie habe aber zwischen dem Jahr der Gründung 1993 und dem Jahr 2001 nirgendwo eine wesentliche operative Tätigkeit ausge-übt. Mit Jänner 2001 habe sie ihre unternehmerische Tätigkeit in Österreich aufgenommen und diese mit Beginn des Jahres 2002 wieder eingestellt. Diese Tätigkeit habe darin bestanden, im Inland angekaufte Elektrogeräte, großteils Mobiltelefone, von Österreich aus umsatzsteuerfrei sowohl in Drittländer als auch in andere Länder der EU, vorwiegend nach Italien, zu verkaufen.

In den Erläuterungen wird zum „Mittelpunkt der hauptsäch-lichen Interessen“ auf Art 2 EuInsVO verwiesen. Es entspricht somit offenkundig dem Willen des Gesetzgebers, das Erfor-dernis des Mittelpunktes der hauptsächlichen Interessen des Schuldners in einem anderen Staat im Einklang mit der EuInsVO zu interpretieren (vgl auch Oberhammer in Konecny/Schubert,

KO § 237 Rz 6). Anders als Art 3 EuInsVO enthält § 240 Abs 1 Z  1 KO freilich keine Regelung des Inhalts, dass bei Gesell-schaften und juristischen Personen bis zum Beweis des Gegen-teils vermutet werde, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes sei.

Nach dem ErwGr 13 der EuInsVO soll als Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Ort gelten, an dem der Schuld-ner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und damit für Dritte feststellbar ist.

Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen ist nach objektiven und zugleich für Dritte feststellbaren Kriterien zu be-stimmen (vgl EuGH 2. 5. 2006, C-341/04, Eurofood IFSC Ltd Rn 33). Zu prüfen ist hiebei insb, wo sich die Verwaltungs- und Kontrollorgane einer Gesellschaft befi nden und wo die Verwal-tungsentscheidungen der Gesellschaft in durch Dritte feststell-barer Weise getroffen werden. Daneben kann auch das Vor-handensein von Gesellschaftsaktiva und das Bestehen von Ver-trägen über deren fi nanzielle Nutzung von Bedeutung sein (vgl EuGH 20. 10. 2011, C-396/09, Interedil). Dafür, dass es sich bei der Gemeinschuldnerin um eine bloße „Briefkastenfi rma“ handeln würde, die in der Schweiz keiner Tätigkeit nachginge (vgl EuGH, Eurofood Rn 35), bestehen aber auch vor dem Hin-tergrund der oben geschilderten Sachverhaltsannahmen keine Anhaltspunkte. Insb ist auch zu berücksichtigen, dass die Ge-meinschuldnerin nach den Sachverhaltsannahmen der belang-ten Behörde die Tochtergesellschaft einer (weiteren) schwei-zerischen Aktiengesellschaft (der AU SA) ist, sodass es auch naheliegt, dass die Verwaltungsentscheidungen in der Schweiz getroffen wurden.

Damit ist das schweiz Insolvenzverfahren im vorliegenden Fall in Österreich anzuerkennen. Ob und in welchem Umfang dem Schuldner die Verfügungsgewalt über den prozessver-fangenen Gegenstand entzogen wird, bestimmt sich nach der lex fori concursus (vgl Maderbacher in Konecny/Schubert, KO § 231 Rz 1 iVm Maderbacher in Konecny/Schubert, EuInsVO Art 15 Rz 16; OGH 25. 10. 2011, 9 Ob 42/11h: Stellung des Insolvenzverwalters), hier also nach schweiz Recht (vgl – zu einem dt Insolvenzverfahren – OGH 23.2. 2005, 9 Ob 135/04z: „Amtstheorie“ nach dt Recht).

Gem Art  197 des schweiz Bundesgesetzes über Schuld-betreibung und Konkurs (SchKG) bildet sämtliches pfändbare Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, gleichviel wo es sich befi ndet, eine einzige Masse (Kon-kursmasse), die zur gemeinsamen Befriedigung der Gläubiger dient. Vermögen, das dem Schuldner vor Schluss des Konkurs-verfahrens anfällt, gehört gleichfalls zur Konkursmasse.

Nach Art 204 SchKG sind Rechtshandlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung in Bezug auf Vermögens-stücke, die zur Konkursmasse gehören, vornimmt, den Konkurs-gläubigern gegenüber ungültig.

Gem Art  221 SchKG schreitet sofort nach Empfang des Konkurserkenntnisses das Konkursamt zur Aufnahme des In-ventars über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen und trifft die zur Sicherung desselben erforderlichen Maßnahmen.

Nach Art 240 SchKG hat die Konkursverwaltung alle zur Er-haltung und Verwertung der Masse gehörenden Geschäfte zu besorgen; sie vertritt die Masse vor G.

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Gem § 3 IPRG ist fremdes Recht wie in seinem ursprüng-lichen Geltungsbereich anzuwenden. Entscheidend ist da-her nicht der Wortlaut der Rechtsquellen, sondern die im Ur-sprungsland durch die Rsp geprägte Anwendungspraxis (vgl Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 3 IPRG Rz 3).

Nach schweiz Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ver-liert der Gemeinschuldner mit der Konkurseröffnung das Ver-fügungsrecht über die zur Konkursmasse gehörenden Vermö-gensstücke, weshalb der Konkursmasse als Sondervermögen während der Dauer des Konkursverfahrens Partei- und Pro-zessfähigkeit zukommt. Sie macht einerseits die Rechte des Gemeinschuldners geltend, trägt andererseits aber auch alle seine Pfl ichten. An Prozessverfahren, die zur Masse gehörende Rechte betreffen, kann sich der Gemeinschuldner nicht beteili-gen; ihm fehlt insoweit Partei- und Prozessfähigkeit. Vor G wird die Konkursmasse durch die Konkursverwaltung vertreten (vgl Urteil des Schweiz BundesG vom 24. 10. 2011, 2C.303/2010, Bashkirian Airlines gegen Skyguide).

Es entspricht offenkundig der schweiz Gerichtspraxis, die P in Fällen, in denen es um Aktiv- oder Passivbestandtei-le der Masse geht, mit „Konkursmasse der X AG“ zu bezeich-nen, wobei diese durch die Konkursverwaltung (idR durch das Konkursamt) vertreten wird (vgl etwa die Urteile des Schweiz BundesG vom 11. 10. 2004, H 114/03, und vom 7. 2. 2006, 5C.297/2005).

Die Erledigung vom 7. 2. 2006 wäre sohin an die Konkurs-masse der RC, vertreten durch das Konkursamt, dieses ver-treten durch Rechtsanwalt Dr. H zu richten gewesen. Es liegt sohin eine mangelhafte Bezeichnung des Spruchadressaten vor. Freilich ist auch in der Säumnisbeschwerde (nunmehr Frist-setzungsantrag) die P unrichtig bezeichnet.

Der VwGH vertritt in stRsp die Rechtsansicht, dass die „Personsumschreibung“ einen notwendigen Bestandteil des Spruches des Abgabenbescheides bildet. Eine Umdeutung des Bescheidadressaten kommt nicht in Betracht. Anderseits sind Fehlzitate und Schreibfehler als unbeachtlich, dh als dem richtigen Bescheidverständnis selbst dann nicht im Wege ste-hend anzusehen, wenn noch kein Berichtigungsbescheid er-lassen wurde (vgl das hg Erk – eines vS – vom 25. 5. 1992, 91/15/0085, VwSlg 6675/F).

Der Bescheid einer Verwaltungsbehörde ist als ein Ganzes zu beurteilen. Spruch und Begründung bilden eine Einheit; be-stehen Zweifel über den Inhalt des Spruches, so ist zu dessen Deutung auch die Begründung heranzuziehen. Hiebei ist der Spruch im Zweifel iSd angewendeten Gesetzes auszulegen („gesetzeskonforme“ Bescheidauslegung; vgl neuerlich das Erk vom 25. 5. 1992).

Der VwGH kam in jenem Erk (vom 25.  5. 1992) zum Er-gebnis, dass die unrichtige Anführung eines prozessual nicht rechtsfähigen Organs eines Rechtsträgers anstelle des Organ-trägers selbst als Adressat eines abgabenrechtlichen Beschei-des jedenfalls dann dem „richtigen Bescheidverständnis“ nicht im Wege steht, wenn in einem konkreten Fall unter Berücksich-tigung der objektiven Rechtslage und der Begründung des Be-scheides bei der Betrachtung anders als bei Außerachtlassung dieser Elemente schon für die Betroffenen nicht mehr zweifelhaft sein kann, dass die Verwaltungsbehörde eine bescheidmäßige

Erledigung gegenüber dem Rechtsträger selbst treffen wollte und getroffen hat. In einem solchen Fall kann nicht von einem (unzulässigen) „Umdeuten“, sondern nur von einem (zulässigen und gebotenen) „Deuten“ des bloß fehlerhaft bezeichneten Be-scheidadressaten gesprochen werden, als dessen Ergebnis der vom Organ repräsentierte Rechtsträger als Bescheidadressat anzusehen ist.

Die „Formstrenge“, die einem „Umdeuten“ des Bescheid-adressaten entgegensteht, dient dazu, Rechtsunsicherheiten vorzubeugen. Eine derartige Rechtsunsicherheit besteht aber nicht, wenn dem im Bescheid als Adressat Bezeichneten nur die Stellung eines (prozessual) nicht rechtsfähigen Organs eines Rechtsträgers zukommt, diesem gegenüber als P des Abgabenverfahrens nach der objektiven Rechtslage die be-scheidmäßige Erledigung zu treffen ist und aus dem Bescheid insgesamt – also auch unter Bedachtnahme auf seine Begrün-dung – nicht auf einen davon abweichenden Bescheidwillen der Verwaltungsbehörde geschlossen werden kann, wenn also ein-deutig und offenkundig bloß ein Fehler in der Bezeichnung des Bescheidadressaten vorliegt (vgl neuerlich das Erk vom 25. 5. 1992).

Die Frage des Verhältnisses des Gemeinschuldners bzw des Masseverwalters zur Konkursmasse ist – schon bei Berücksich-tigung nur des österr – str (vgl zu den verschiedenen Theorien zur Rechtsstellung des Masseverwalters Chalupsky/Duursma-Kepplinger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht4 §  81 Rz  1  ff; Hierzenberger/Riel in Konecny/Schubert, KO § 80 Rz 35 ff).

Der OGH hat in älterer Rsp angeführt, es bestehe keine ge-setzliche Vorschrift, unter welcher Bezeichnung der Massever-walter einen Prozess zu führen habe. Möglich seien die Bezeich-nungen: „Doktor X als Masseverwalter im Konkurs über das Ver-mögen des Y“ oder „Konkursmasse Y, vertreten durch den Mas-severwalter X“. Eine unpräzise Bezeichnung der kl P könne von Amts wegen verbessert werden (vgl RIS-Justiz RS0035194). In jüngerer Jud wird die Bezeichnung „X als Masseverwalter (bzw Insolvenzverwalter) im Konkurs über das Vermögen Y“ verwen-det (vgl etwa die Beschlüsse des OGH vom 11. 10. 2012, 2 Ob 188/11b, und vom 22. 8. 2012, 9 Ob 4/12x).

Es entspricht der stRsp des VwGH, dass die Konkurseröff-nung dazu führt, dass der Masseverwalter für die Zeit seiner Be-stellung betreffend die Konkursmasse – soweit die Befugnisse des Gemeinschuldners beschränkt sind – gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners iSd § 80 BAO ist. In einem Abgaben-verfahren tritt nach der Konkurseröffnung der Masseverwalter an die Stelle des Gemeinschuldners, soweit es sich um Aktiv- oder Passivbestandteile der Konkursmasse handelt. Die Ab-gaben sind daher während des Konkursverfahrens gegenüber dem Masseverwalter festzusetzen (vgl den hg Beschluss vom 18. 9. 2003, 2003/15/0061 mwN).

Unklar erscheint nach dieser Rsp, ob der Insolvenzverwal-ter lediglich als Vertreter einschreitet, oder ob dieser selbst P ist (vgl hiezu auch Hengstschläger/Leeb, AVG I2 § 9 Rz 19 mit Nachweisen aus der hg Rsp).

Festzuhalten ist, dass der Gemeinschuldner und das kon-kursverfangene Vermögen (aber auch der Masseverwalter) verschiedene rechtliche Zurechnungspunkte (vgl den hg Be-

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schluss vom 18. 12. 1992, 89/17/0037) bilden. Von der Kon-kurseröffnung wird nur das der Exekution unterworfene Ver-mögen (§ 1 Abs 1 KO) bzw das pfändbare Vermögen (Art 197 SchKG) erfasst. Hinsichtlich des nicht konkursunterworfenen Vermögens (etwa unpfändbarer Teil des Arbeitseinkommens oder höchstpersönliche Leistungen; vgl OGH vom 17. 3. 2005, 8 Ob 131/04d; zum SchKG vgl Amonn/Walther, Grundriss 9 § 41 Rz 6):

Für unpfändbares Vermögen sowie das Erwerbseinkommen bleibt der Gemeinschuldner unverändert das Zurechnungs-subjekt. Hinsichtlich des konkursunterworfenen Vermögens bestehen Verfügungsbeschränkungen des Gemeinschuldners; insoweit erfolgt die Vertretung durch den Masseverwalter. Zu-rechnungssubjekt dieses Vermögens nach Konkursaufhebung (sofern es dann noch vorhanden ist) ist aber wiederum der Ge-meinschuldner. Schließlich kann es durch Handlungen (oder Unterlassungen) des Masseverwalters auch dazu kommen, dass Haftungen des Masseverwalters persönlich entstehen, welche auch nach Konkursaufhebung ausschließlich ihn betreffen (und nicht auf den Gemeinschuldner übergehen).

Zu bemerken ist, dass die Konkurseröffnung die weitaus überwiegenden Vermögensbestandteile erfasst; dass ein Ver-mögensbestandteil nicht konkursverfangen ist, wird stets als Ausnahmefall zu betrachten sein. Demnach könnte aber im All-gemeinen davon ausgegangen werden, dass bei Anführung einer juristischen Person als Bescheidadressat, hinsichtlich wel-cher aus der Begründung dieses Bescheides hervorgeht, dass ein Konkursverfahren eröffnet wurde und noch aufrecht ist, als Zurechnungpunkt das konkursverfangene Vermögen gemeint ist, wenn nicht ausdrücklich aus der Begründung hervorgeht, dass das konkursfreie Vermögen gemeint ist.

§ 240 Abs 1 Z 2 KO sieht – wie bereits dargelegt – vor, dass die Wirkungen eines in einem anderen Staat eröffneten Insolvenzverfahrens (ua) nur dann anerkannt werden, wenn das Insolvenzverfahren in den Grundzügen einem österr vergleich-bar ist. Regelmäßig wird ein derartiges Insolvenzverfahren auch eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Gemein-schuldners sowie eine Verwalterbestellung umfassen (vgl näher Oberhammer in Konecny/Schubert, KO § 240 Rz 9; vgl auch Art 1 Abs 1 EuInsVO: Gesamtverfahren, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teil-weisen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben). Es wird daher in derartigen Verfahren jeweils zu prüfen sein, wer als Verfügungs-berechtigter über die Konkursmasse dem Verfahren beizuziehen ist. Rechtsunsicherheiten betreffend das Zurechnungssubjekt bestehen aber im Allgemeinen nicht; es handelt sich vielmehr regelmäßig um den Rechtsträger der Konkursmasse.

Jedenfalls im Hinblick auf ausl Insolvenzverfahren ist eine „Formstrenge“ betreffend die Bezeichnung des Bescheidadres-saten sohin nicht angebracht. Bei ausl Konkursverfahren ist so-hin eine „Deutung“ der Bezeichnung des Bescheidadressaten zulässig.

Im vorliegenden Fall wurde der Bescheidadressat mit „R S.A. en liquidation“ bezeichnet. Aus der Bescheidbegründung geht hervor, dass über das Vermögen dieser Gesellschaft mit Urteil eines ZivilG in der Schweiz am 1. 12. 2004 der Konkurs

eröffnet wurde. Hinweise in die Richtung, dass das Verfahren das konkursfreie Vermögen (Art 224 iVm 92 SchKG) betreffen soll, liegen nicht vor. Im Verwaltungsverfahren wurde auch die Vertretungsbefugnis des einschreitenden Rechtsanwalts über-prüft.

Die Gemeinschuldnerin selbst ist – nach schweiz Recht – betreffend die zur Masse gehörenden Rechte nicht partei- und prozessfähig. Es besteht aber – auch für die Betroffenen (wie aus dem Vorbringen der Beschwerde zur hg Zl 2008/15/0183 hervorgeht) – keinerlei Zweifel, dass die Verwaltungsbehörde eine Erledigung betreffend das konkursverfangene Vermögen, sohin gegenüber der Konkursmasse (oder deren Rechtsträger) treffen wollte und auch getroffen hat. Hinsichtlich der Bezeich-nung des Bescheidadressaten liegt sohin eindeutig und offen-kundig bloß ein Fehler in der Bezeichnung, also eine berichti-gungsfähige Unrichtigkeit vor.

Damit war aber die belangte Behörde (nunmehr das BFG) schon zum Zeitpunkt der Einbringung der Säumnisbeschwerde nicht säumig.

Der Fristsetzungsantrag war daher als unbegründet (vgl Schoibl in Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozess-gesetzen2 IV/1, Anh Einleitung [§ 91 GOG] Rz 37) abzuweisen.

Anmerkung: Siehe dazu den Aufsatz von Ehrke-Rabel/Kettisch in diesem Heft der ZIK 2015/8, 16.

Behandlung konkurrierender Eröff nungsanträge von Gläubiger und Schuldner

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IO: § 2 Abs 1, §§ 70, 167, 169, 252AO: § 7ZPO: §§ 84, 85OLG Wien 3. 10. 2014, 28 R 271/14z

Auf Antrag eines Gläubigers ist das Insolvenzverfahren unver-züglich zu eröffnen, wenn er eine Insolvenzforderung glaubhaft macht und der Schuldner zahlungsunfähig ist. Anders als vor Inkrafttreten des IRÄG 2010 kann der Schuldner das vom Gläu-biger begehrte Insolvenzverfahren nicht mehr mit einem Aus-gleichsantrag abwehren. Die Bezeichnung als Sanierungsver-fahren hat zwar Vorrang vor dem Konkursverfahren, doch darf ein Antrag auf Eröffnung eines Sanierungsverfahrens das Kon-kurseröffnungsverfahren nicht verzögern.

Die Einleitung eines Sanierungsverfahrens kann nur vom Schuldner erwirkt werden, wobei er vor dem Eröffnungsbe-schluss des G einen zulässigen Sanierungsplan vorlegen muss. Der Plan soll, muss aber nicht vorbereitet sein, sondern es reicht, wenn er den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Beantragt der Schuldner ein Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung und fehlt im Antrag das gesetzlich vorgeschriebene Vorbringen bzw sind ihm nicht alle vorgeschriebenen Urkunden angeschlossen, so ist der Schriftsatz zur Verbesserung zurückzustellen und erst

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bei nicht fristgerechter Verbesserung der Konkurs zu eröffnen. Die Möglichkeit eines Verbesserungsauftrages soll dem Schuld-ner dazu dienen, irrtümliche Versäumnisse oder Ungenauigkeiten zu korrigieren; die Frist darf vom InsolvenzG aber nicht so lan-ge bemessen werden, dass dem Schuldner noch Zeit gegeben wird, die erforderlichen Unterlagen überhaupt erst zu erstellen (ErläutRV zum IRÄG 2010, 612 BlgNR 24. GP 30). Vergleichbar dem Verbesserungsverfahren im Zivilprozess ist bei rechtsmiss-bräuchlicher Inanspruchnahme des Institutes der Verbesserung kein Verbesserungsauftrag zu erteilen, insb dann, wenn Anhalts-punkte für eine Verschleppungsabsicht der P vorliegen.

Wird (wie im Anlassfall) ein mangelhafter Antrag auf Sanie-rungsverfahren mit Eigenverwaltung nach Beschlussfassung des InsolvenzG über die Eröffnung eines Konkursverfahrens, wenngleich vor Eintritt von dessen Wirkungen mit dem Folgetag eingebracht, kann er jedenfalls nicht mehr zur Einleitung eines Sanierungsverfahrens führen.

Liegenschaftspacht: kein Bestand-geberpfandrecht für Rekultivierungs-kosten

» ZIK 2015/32

IO: § 11 Abs 1, § 48ABGB: § 1101OLG Wien 20. 5. 2014, 28 R 126/14a

Der Vermieter einer unbeweglichen Sache hat zur Sicherstel-lung des Bestandzinses das Pfandrecht an den eingebrachten Einrichtungsstücken und Fahrnissen, soweit sie nicht der Pfän-dung entzogen sind. Dem Verpächter eines Grundstücks ist im gleichen Umfang und mit gleicher Wirkung das Pfandrecht an dem auf dem Pachtgut vorhandenen Vieh und den Wirtschafts-gerätschaften und den darauf noch befi ndlichen Früchten einge-räumt. Dieses in Durchbrechung des Faustpfandrechts einge-räumte „echte“ gesetzliche Pfandrecht wird durch Einbringung einer tauglichen Sache in das Bestandobjekt begründet; der Erhebung einer Zinsklage oder der pfandweisen Beschreibung bedarf es nicht (1 Ob 78/71). Bei Verwertung der Gegenstände durch den Masseverwalter bleibt das Absonderungsrecht auf-recht und richtet sich dann auf den Verkaufserlös, wenn es bin-nen drei Tagen nach Verbringung angemeldet wurde.

Das Pfandrecht besteht zugunsten der Zinse, nicht nur der fälligen, sondern auch für nicht fällige Zinse für die restliche Be-standzeit, bei auf unbestimmte Zeit geschlossenen Bestandver-trägen für jene Zeit, die das Bestandverhältnis bei ordnungs-gemäßer Kündigung zum nächstmöglichen Termin fortdauern würde (RIS-Justiz RS0020616). Gesichertes Objekt sind nicht nur das Entgelt, sondern auch die Nebengebühren, die anläss-lich der Geltendmachung der Mietzinsforderung entstehen, so etwa die Kosten der Mietzinsklage. Das gesetzliche Pfandrecht kann aber als Ausnahmeregelung nicht ohne Weiteres aus-dehnend ínterpretiert werden. Eine analoge Anwendung auf andere Fälle kommt nur in Frage, wenn eine vergleichbare und

vor allem wirtschaftlich auch ähnliche Interessenlage gegeben ist (3 Ob 34/85). Das ist etwa bei einem Benützungsentgelt, das nach Aufl ösung eines Bestandvertrags, aber vor Räumung des Bestandobjekts geschuldet wird, der Fall (3 Ob 34/85), bei einer Entschädigung als Entgelt für eine Nutzungsüberlassung (3 Ob 147/07z), bei der Unternehmenspacht für die Pachtzins-forderung (2 Ob 108/50) oder bei Abbauverträgen für die dem Grundeigentümer vertraglich zu leistende Vergütung (RIS-Jus-tiz RS0020413). Hingegen sind solche Forderungen, die nicht zum Entgelt für die Gebrauchsüberlassung gehören, sondern bloß durch sie veranlasst sind, nicht gesichert, so etwa die Kaution, Forderungen auf Ersatz wegen Beschädigung des Be-standobjekts, auf Schadenersatz infolge insolvenzspezifi scher Kündigung bzw aus Vertragsstrafe und auch nicht Räumungs-kosten. Das Pfandrecht besteht also zugunsten aller Forderun-gen, die im weitesten Sinn als Entgelt für die Überlassung des Gebrauchs anzusehen sind. Dort wo eine Abgeltungsfunktion für die Nutzungsüberlassung fehlt, unterliegen Forderungen nicht dem Bestandgeberpfandrecht. Dabei wird als Abgren-zungskriterium auf die Verursachung bzw auf die Trennung zwi-schen typischen Vermieter- und Mieterleistungen zurückgegrif-fen (LGZ Wien 46 R 703/71; LGZ Wien 41 R 429/78).

Vom Bestandnehmer vertraglich übernommene Rekultivie-rungskosten, die nach Rückgabe einer verpachteten Liegenschaft zur Wiederherstellung des Grundstücks in seinem ursprünglichen Zustand anfallen, sind nach ihrer Art und Verursachung sowie ihrer Zuteilung zur Mietersphäre kein Entgelt für die Gebrauchsüber-lassung. Das gilt insb dann, wenn (wie im Anlassfall) die Kosten für die Rekultivierung im Bestandvertrag in einem eigenen Punkt abgegrenzt von der Regelung über das Entgelt vereinbart werden und sie sich als Ersatz für die Schäden darstellen, die infolge der Errichtung einer Anlage auf der verpachteten Liegenschaft durch den vertraglich zugestandenen Eingriff in deren Substanz ent-stehen. Die Wiederherstellung steht überwiegend nicht in einem proportionalen Verhältnis zur Nutzungsdauer iS einer Abnützung, denn die Errichtung der bei Vertragsbeendigung wieder zu be-seitigenden Bauten auf der Liegenschaft war notwendig, bevor der Pächter mit der Nutzung der Anlage beginnen konnte, gleich-gültig, wie lange er diese betreibt.

(Besondere) Entlohnung für die Ver-wertung einer Lebensversicherung

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IO: §§ 21, 82, 82c, 82dOLG Wien 26. 11. 2014, 28 R 352/14m

Dem Insolvenzverwalter gebührt für die Verwaltung, Verwertung und Verteilung einer Sondermasse eine aus den Nutzungen und dem Erlös zu berichtigende gesonderte Entlohnung. Das betrifft die freihändige oder gerichtliche Verwertung von Liegenschaf-ten, aber auch jene von Fahrnissen an denen Absonderungs-rechte, vor allem Pfandrechte, bestehen. Auch zedierte Forde-rungen können eine Sondermasse bilden.

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Im Insolvenzverfahren des Versicherungsnehmers sind Ver-sicherungsverträge so wie von beiden Teilen noch nicht voll er-füllte zweiseitige Verträge zu behandeln. Der Insolvenzverwalter kann entweder den Vertrag erfüllen oder aber davon zurück-treten. Wählt er den Rücktritt, dann muss der Versicherer die Forderung der Insolvenzmasse in der Höhe des Rückkaufwertes befriedigen. Für die Einbringlichmachung einer solchen, wenn-gleich auch mit Absonderungsrechten belasteten Forderung gebührt eine Entlohnung in Übereinstimmung mit dem Bau-kastensystem für die Entlohnung von Insolvenzverwaltern nach dem IVEG. Fallen solche Forderungseingänge in die allgemeine Insolvenzmasse, zählen sie zur Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der Grundentlohnung. Wird aufgrund eines Abson-derungsrechts die vom Masseverwalter eingezogene Forderung dem Absonderungsberechtigten freigegeben, gebührt eine be-sondere Entlohnung, weil sonst die diesbezügliche Tätigkeit un-entlohnt bliebe, weil diese Beträge aus der Bemessungsgrund-lage für die Grundentlohnung ausscheiden.

Auch die besondere Entlohnung setzt voraus, dass sich der Insolvenzverwalter um die Realisierung bzw Aufl ösung des Versicherungsvertrages verdient gemacht hat. Hierzu sind auch Maßnahmen zur Feststellung der Sondermasse, deren In-ventarisierung, das Abklären des Pfandbestellungsaktes oder die Klärung anfechtungsrechtlicher Aspekte zu zählen.

Eine Verminderung der besonderen Entlohnung ist nur bei einem Missverhältnis zwischen Insolvenzverwaltertätigkeit und Ent-lohnung möglich, etwa bei außergewöhnlich kleiner Anstrengung des Verwalters oder einer unüblich großen Bemessungsgrundlage.

Keine Nachtragsverteilung an Insol-venzgläubiger bei Aufh ebung infolge Masseunzulänglichkeit

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IO: §§ 47, 123a, 124a Abs 3, §§ 129, 136, 138OLG Wien 11. 11. 2014, 28 R 269/14 f

Nach der Schlussverteilung frei werdendes oder zum Vorschein kommendes Insolvenzvermögen ist durch den Masseverwalter aufgrund des Schlussverteilungsentwurfes mit Genehmigung des InsolvenzG an die Insolvenzgläubiger zu verteilen. Dies gilt auch, wenn nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens Vermö-gensstücke ermittelt werden, die zur Insolvenzmasse gehören. Die Nachtragsverteilung bildet eine Ergänzung der Schluss-verteilung. Sie fi ndet in einem sehr vereinfachten Verfahren aufgrund des genehmigten Schlussverteilungsentwurfs statt. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes setzt eine Nachtrags-verteilung eine vorangegangene Schlussverteilung voraus. Da-her wird etwa bei Konkursaufhebung mangels Kostendeckung eine Nachtragsverteilung abgelehnt (8 Ob 132/12p). Für den Fall einer Konkursaufhebung infolge Masseunzulänglichkeit schließt der Gesetzgeber zwar nicht per se jede Nachtrags-verteilung aus (ErläutRV 988 BlgNR 21. GP 34), dachte dabei aber offensichtlich an Nachtragsverteilungen an Massegläubi-

ger auf Grundlage des auf der Rangordnung des § 47 Abs 2 IO beruhenden Verteilungsentwurfs. Dabei handelt es sich aber um keinen Schlussverteilungsentwurf zur Verteilung der Insol-venzmasse an die Insolvenzgläubiger. Er kann daher auch nicht Grundlage einer Nachtragsverteilung an die Insolvenzgläubiger sein. Bei Konkursaufhebung wegen Masseunzulänglichkeit ist daher eine Nachtragsverteilung an Insolvenzgläubiger unmög-lich. Ein Analogieschluss scheitert an dem Vorliegen einer plan-widrigen Gesetzeslücke.

Bestreitung angemeldeter For derungen

» ZIK 2015/35

IO: §§ 57a, 105 Abs 3, § 110 Abs 4OLG Wien 22. 7. 2014, 28 R 191/14k

Nach den Insolvenzforderungen sind die Forderungen aus eigen-kapitalersetzenden Leistungen zu befriedigen. Die nachrangigen Forderungen sind wie Insolvenzforderungen durchzusetzen. Wird bei der Anmeldung nicht auf den Nachrang hingewiesen, ist die angemeldete Forderung als Insolvenzforderung zu behandeln. Der Masseverwalter ist verpfl ichtet, zu ihr eine Erklärung abzu-geben, und kann sich diese nicht vorbehalten, bis alle maßgeb-lichen Sachverhalte geklärt sind; allerdings ist die Bestreitungs-erklärung ohne weiteres widerrufbar. Wenn das InsolvenzG im Eröffnungsverfahren von einer bescheinigten Insolvenzforderung des antragstellenden Gläubigers ausgegangen ist, hindert dies eine Bestreitung durch den Masseverwalter nicht.

Bestreitet der Masseverwalter die angemeldete Forderung, hat das zur Folge, dass der Streit nicht innerhalb des Insolvenz-verfahrens, sondern in einem eigenen Prüfungsverfahren auszu-tragen ist. Das InsolvenzG hat die Fristen zu bestimmen, inner-halb derer der Anspruch geltend zu machen ist. Da das Insol-venzverfahren im Interesse aller Beteiligten zügig durchzuführen ist, kommt ein (im Anlassfall vom Anmeldenden beantragter) Entfall jeglicher Fristsetzung nicht in Frage. Im Beschluss über die Fristsetzung ist keine Mitteilung des InsolvenzG erforderlich, welches die Bestreitungsgründe des Masseverwalters im Detail seien. Über die Verteilung der Parteirollen im Prüfungsprozess hat das InsolvenzG nicht zu entscheiden, diese ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetz (OLG Wien 28 R 488/13k).

Keine Delegierung bei Wohnsitzver-legung/Niederlegung der Gewerbe-berechtigung nach Eröff nungsantrag

» ZIK 2015/36

IO: § 63 Abs 1, § 252JN: § 31 Abs 1OGH 24. 7. 2014, 8 Nc 42/14i

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Aus Gründen der Zweckmäßigkeit kann eine Insolvenzsache bzw Insolvenzantragssache an ein anderes als das zuständige G überwiesen werden (RIS-Justiz RS0046329). Eine Delegie-rung soll aber keine faktische Durchbrechung der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung bewirken (RIS-Justiz RS0046441).

Für das Insolvenzverfahren ist der Gerichtshof erster Instanz zuständig, in dessen Sprengel der Schuldner sein Unternehmen betreibt oder mangels eines solchen seinen gewöhnlichen Auf-enthalt hat. Dabei geht es um die für die effektive und rasche Abwicklung des Insolvenzverfahrens bedeutende Nähe des InsolvenzG zum Betriebsort. Hatte der Schuldner bei Einbrin-gung des Eröffnungsantrags durch einen Insolvenzgläubiger beide Anknüpfungspunkte im Sprengel des InsolvenzG, reicht die nachträgliche Wohnsitzverlegung des Schuldners für eine Delegation nicht aus.

Eine Delegierung aus Zweckmäßigkeit kann nur an ein an-deres G gleicher Gattung erfolgen (RIS-Justiz RS0046125, RS0046151). Zur Verschiebung der sachlichen Zuständigkeit oder zur Lösung eines allfälligen Zuständigkeitsproblems steht ein Delegierungsantrag nicht zur Verfügung. Daher scheidet eine Delegierung aus, wenn der Schuldner (wie im Anlassfall) mit der Begründung, er habe nach Einbringung des Eröffnungs-antrags durch einen Insolvenzgläubiger die Gewerbeberechti-gung zurückgelegt, die Überweisung von einem LG an ein BG beantragt.

Fristeinräumung im Eröff nungsver-fahren und Neuerungserlaubnis im Rekurs

» ZIK 2015/37

IO: §§ 70, 259 Abs 2, § 260 Abs 2OLG Graz 15. 10. 2014, 3 R 154/14p

Im Insolvenzverfahren können in Rekursen neue Tatsachen, so-weit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel angeführt werden. Diese grundsätzliche Neuerungserlaubnis im Rekurs kommt zwar insoweit nicht zum Tragen, als ein Antragsgegner, der der Ladung zur Einvernehmungstagsatzung keine Folge leistet, kei-ne Einwendungen gegen den Konkursantrag, die bereits zum damaligen Zeitpunkt hätten erhoben werden können, mehr er-heben kann. Hat der gehörig geladene Antragsgegner die Ein-vernehmungstagsatzung versäumt, so kann er das unterbliebe-ne Vorbringen nicht mehr nachholen (OLG Graz 3 R 204/11m, 3 R 198/13a, 3 R 223/13h). War jedoch (wie im Anlassfall) der Schuldner zwar nicht zum für die Einvernahmetagsatzung an-beraumten Termin erschienen, hat ihm jedoch danach das In-solvenzG in zeitnahem Zusammenhang eine Frist zur Bescheini-gung einer geplanten Zahlung und/oder des Abschlusses einer Zahlungsvereinbarung eingeräumt, kommt dem – unabhängig von der Frage der Zulässigkeit einer solchen Fristeinräumung zur Gegenbescheinigung – die Wirkung einer amtswegigen Erstreckung der Tagsatzung gleich; eine Erstreckung, die die

Bestreitung des Vorliegens der Insolvenzvoraussetzungen not-wendig voraussetzt. Der Schuldner ist dann von nachträglichen Bescheinigungen iZm dem Insolvenzgrund der Zahlungsunfä-higkeit nicht ausgeschlossen. Im Rechtsmittelverfahren ist zwar die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz, aber die Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgeblich. Es können im insolvenz-rechtlichen Rekursverfahren also zwar keine nach Beschluss-fassung erster Instanz entstandenen Tatsachen, wohl aber neu hervorgekommene Beweismittel berücksichtigt werden (RIS-Justiz RS0065013).

Organhaftung für einen Kosten-vorschuss und Einwendungsmöglich-keiten

» ZIK 2015/38

IO: § 71d Abs 2, §§ 72 ff OLG Graz 27. 3. 2014, 3 R 45/14h

Wer zwecks Eröffnung eines Insolvenzverfahrens einen Kosten-vorschuss geleistet hat, kann diesen Betrag von jeder Person verlangen, die gesetzlich zur Leistung eines Kostenvorschusses verpfl ichtet gewesen wäre, und zwar unabhängig von deren schuldhafter Unterlassung einer eigenen Antragstellung. Über diese Verpfl ichtung zum Ersatz des Kostenvorschusses hat das InsolvenzG auf Antrag mit Beschluss zu entscheiden. Das Insol-venzG ist dafür jederzeit und nicht erst nach Abschluss eines allfälligen Verwertungsverfahrens zuständig.

Die organschaftlichen Vertreter einer juristischen Person sind zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Anlaufkosten verpfl ichtet. Wird jemand so in Anspruch genommen, kann er nur die sich aus der Organstellung ergebende Verpfl ichtung be-streiten. Einwände dahin, es habe jedes kostendeckende Ver-mögen oder an jeglichem Schuldnervermögen gefehlt, sodass der Konkurs auch bei Erlag eines Kostenvorschusses nicht er-öffnet hätte werden dürfen, oder der in Anspruch Genommene sei mit der eigenen Antragstellung nicht säumig gewesen, sind nicht zulässig (ErläutRV zum IRÄG 2010, 612 BlgNR 24. GP 16 f).

Eigenverwaltung im Schuldenregu-lierungsverfahren und Beschwerden eines Gläubigers

» ZIK 2015/39

IO: §§ 84, 124 Abs 3, §§ 186 ff , 260LG Krems 19. 9. 2014, 1 R 3/14t

Massegläubiger können sich bei Verweigerung oder Verzö-gerung der Leistung an das InsolvenzG um Abhilfe wenden

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oder ihre Ansprüche mit Klage gegen den Insolvenzverwal-ter geltend machen. Bei der Entscheidung des InsolvenzG handelt es sich immer nur um eine Weisung an den Masse-verwalter zu einem bestimmten rechtlichen Verhalten oder um die Abweisung des Abhilfeantrages, nicht aber um eine selbstständige, aus sich heraus vollstreckbare oder gar Rechtskraftwirkungen gegenüber dem streitigen Verfahren äußernden Gerichtsentscheidung. Grundsätzlich stehen dem G auch im Schuldenregulierungsverfahren selbst bei Eigen-verwaltung alle Überwachungs- und Weisungsbefugnisse gegenüber dem Schuldner zu. Über Beschwerden eines Gläubigers gegen einzelne Maßnahmen, die das G anordnet, oder über das Verhalten des Masseverwalters entscheidet das InsolvenzG endgültig. Auch gegen eine in Beschlussform ergehende Weisung des InsolvenzG ist ein Rekurs ebenfalls nicht zulässig (8 Ob 23/09d).

Wenn ein Gläubiger einen Antrag auf Zuweisung bestimmter von ihm geltend gemachter Forderungen als Masseforderungen im Rahmen der Verteilung beantragt und seitens des G ohne Ver-teilungsbeschluss nur ausgesprochen wurde, dass der Antrag abgewiesen werde, weil Insolvenzforderungen vorlägen, kann der Beschluss bloß so aufgefasst werden, dass das G über einen Abhilfeantrag eines Massegläubigers entscheidet. Werden Mas-seforderungen nicht beglichen, hat der Gläubiger nämlich nur ein Wahlrecht zwischen Abhilfeantrag und Klage (8 Ob 67/00m) und kein Rekursrecht, wenn das InsolvenzG einen Beschluss über Beschwerden eines Gläubigers fällt, weil gegen diesbezügliche Entscheidung des InsolvenzG ein Rechtsmittel nicht zulässig ist.

Fordert im Gegenzug das InsolvenzG den Gläubiger sogar auf, einen bestimmten Betrag auf das Massekonto zu über-weisen, und kommt dem Beschluss lediglich Aufforderungs-charakter und keine Bindungswirkung zu, ist der Rekurs des Gläubigers mangels Beschwer unzulässig, wenn die materiell-rechtlichen Fragen im Prozessweg zu klären sind, nicht im In-solvenzverfahren.

Keine Beschwer durch ungenaue Be-lehrung über einen Prüfungsprozess

» ZIK 2015/40

IO: §§ 110, 111, 113OLG Wien 28. 4. 2014, 28 R 87/14s

Das InsolvenzG hat bei Bestreitung angemeldeter Insolvenz-forderungen die Fristen zu bestimmen, innerhalb derer der An-spruch geltend zu machen ist, und es hat die Beteiligten auf die Folgen einer Versäumung dieser Frist aufmerksam zu machen. In der Prüfungstagsatzung abwesende Insolvenzgläubiger hat das InsolvenzG über eine dort erfolgte Bestreitung ihrer ange-meldeten Forderung zu informieren. Die Rechtsfolgen der For-derungsbestreitung ergeben sich aus dem Gesetz.

War über eine angemeldete Insolvenzforderung bei Eröff-nung des Insolvenzverfahrens ein Prozess anhängig, ist dieser als Prüfungsprozess fortzusetzen. Wird ein in der Prüfungs-tagsatzung nicht anwesender Insolvenzgläubiger in einer for-

mularhaft gestalteten Rechtsbelehrung unrichtig nur über die Möglichkeit der Neueinleitung eines Prüfungsprozesses belehrt, ist er nicht beschwert, wenn er innerhalb der vom InsolvenzG gesetzten Frist die Fortsetzung des anhängigen Prozesses be-gehrt hat, zumal das allfällige Eintreten von Versäumungsfolgen nicht von einer solchen Rechtsbelehrung abhängig wäre.

Sanierungsplan: keine Mahnung mit unsignierter E-Mail

» ZIK 2015/41

IO: §§ 156, 156aABGB: § 886SigG: § 4OGH 21. 8. 2014, 3 Ob 104/14m

Mit der qualifi zierten Mahnung beim Sanierungsplan wird der Zweck verfolgt, dem Schuldner eindringlich die Folgen seines Verzugs vor Augen zu führen. Die Eindringlichkeit der Mahnung wird durch ein vom Gläubiger oder dessen Vertreter unterfertigtes Schriftstück jedenfalls in weit grö-ßerem Maß hergestellt als durch eine einfache (unsignier-te) E-Mail. Bereits aus diesem Grund kommt eine teleolo-gische Reduktion des Gebots der Unterschriftlichkeit auf bloß geschriebene Form nicht in Betracht.

In einem am 18. 11. 2009 vor dem LG Innsbruck abgeschlossenen Vergleich hatte sich der nunmehrige Kl (dort: Bekl) verpfl ichtet, der nunmehrigen bekl P (dort: kl P) 21.510 € samt Zinsen und Kosten zu zahlen; von dieser Zahlungsverpfl ichtung konnte er sich durch fünf Teilzahlungen à 2.868 € in den Monaten Dezember 2009 bis April 2010 lösen. Für den Fall des Verzugs mit einer Teilzahlung wurde Terminsverlust vereinbart (in diesem Fall sollte das Gesamt-obligo abzüglich geleisteter Zahlungen fällig werden).

In den Monaten November 2009 bis Jänner 2010 zahlte der Kl drei Raten à (richtig:) 2.868 €.

Am 27. 5. 2011 wurde über sein Vermögen das Sanierungs-verfahren mit Eigenverwaltung unter Aufsicht eines Verwalters (§§ 169 ff IO) eröffnet; dieser Umstand wurde am selben Tag in der Ediktsdatei öffentlich bekannt gemacht. Der im Sanierungs-verfahren vom Kl vorgelegte (geänderte) Sanierungsplan – die Insolvenzgläubiger erhalten eine Quote von 30 %, davon eine Barquote von 15 %, zahlbar binnen 14 Tagen nach Rechtskraft der Bestätigung, sowie weitere 15 % bis 30. 4. 2012, mit einer Nachfrist von 14 Tagen bei Zahlungsverzug, – wurde von den Gläubigern angenommen und mit Beschluss des InsolvenzG vom 8. 8. 2011 bestätigt. Nach Eintritt der Rechtskraft der Be-stätigung des Sanierungsplans wurde das Sanierungsverfahren am 29. 8. 2011 aufgehoben.

Der Kl hatte die Forderung der bekl P nicht in die „Gläubi-gerliste“ aufgenommen. Die bekl P – eine GmbH – hat sich am Sanierungsverfahren nicht beteiligt.

Mit Schreiben vom 24. 1. 2012 stellte der Vertreter der bekl P aufgrund Terminsverlusts einen Betrag von 19.362,40 € fällig.

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Mit E-Mail vom 9.2.2012 forderte der Rechtsvertreter der bekl P den Kl auf, die 15%ige Barquote laut Sanierungsplan in Höhe von 2.687,90 € bis längstens 29. 2. 2012 anzuweisen; auf die Säumnisfolgen nach § 156a IO wurde hingewiesen. Mit wei-terem E-Mail vom 3.10.2012  forderte der Rechtsvertreter der bekl P den Kl auf, die 30%ige Barquote aus der Forderung von 17.919,37 €, also einen Betrag von 5.375,81 €, bis längstens 12. 10. 2012 anzuweisen. Wiederum wurde auf die Säumnis-folgen des § 156a IO hingewiesen.

Am 31.  1. 2013 überwies der Kl die Barquote von 5.375,81 € an den Vertreter der bekl P.

Am 19. 7. 2013 bewilligte das ErstG der bekl P aufgrund des Vergleichs vom 18. 11. 2009 zur Hereinbringung einer Ka-pitalforderung von 12.994,78 € samt Zinsen und Kosten an-tragsgemäß die Fahrnisexekution.

Mit seiner am 4. 10. 2013 eingebrachten Klage erhob der Kl Einwendungen gegen den betriebenen Anspruch: Dieser sei aufgrund der Zahlung der im Sanierungsverfahren bestätigten 30%igen Quote von 5.375,81  € gem §  156 Abs  1 IO erlo-schen. Eine qualifi zierte Mahnung iSd § 156a Abs 2 IO sei nicht erfolgt. Die E-Mails des Vertreters der beklP erfüllten mangels Unterschriftlichkeit das Schriftformerfordernis nicht.

Das ErstG gab den Einwendungen statt und sprach aus, dass der von der beklP betriebene Anspruch aus dem Vergleich vom 18. 11. 2009 erloschen sei.

Das BerufungsG bestätigte die Entscheidung.Die Revision der beklP hatte keinen Erfolg.

AUS DEN ENTSCHEIDUNGSGRÜNDEN DES OGH:

1. Der Nachlass und die sonstigen Begünstigungen, die der Sanie-rungsplan gewährt, werden gem § 156a Abs 1 IO (bis zum Inkraft-treten des IRÄG 2010, BGBl I 2010/29: § 156 Abs 4 S 1 KO) für diejenigen Gläubiger hinfällig, denen gegenüber der Schuld-ner mit der Erfüllung des Sanierungsplans in Verzug gerät. Nach § 156a Abs 2 IO ist ein solcher Verzug erst anzunehmen, wenn der Schuldner eine fällige Verbindlichkeit trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens vierzehntägigen Nachfrist an ihn gerichteten schriftlichen Mahnung nicht gezahlt hat.

1.1. Die Vorinstanzen haben auf die höchstgerichtliche Rsp hingewiesen, die an eine solche qualifi zierte Mahnung hohe Anforderungen stellt, da der Normzweck darin besteht, den Schuldner eindringlich auf die drohenden schweren Folgen sei-nes Verzugs hinzuweisen (3 Ob 197/88; 3 Ob 145/98i). Sie muss daher die Höhe des geforderten Betrags enthalten und auf den Sanierungsplan Bezug nehmen (RIS-Justiz RS0065338); auch muss dem Schuldner die im konkreten Fall vorgesehene Nachfrist eingeräumt und das Wiederaufl eben angedroht wer-den (3 Ob 41/10s SZ 2010/28).

1.2. Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass das Anwalts-schreiben vom 24. 1. 2012 den Anforderungen einer qualifi zier-ten Mahnung nach § 156a Abs 2 IO nicht entspricht, weil es diese Inhaltserfordernisse nicht aufweist, hält sich demnach im Rahmen der höchstgerichtlichen Rsp.

2. Dies gilt auch für die in der Revision bekämpfte Ansicht der Vorinstanzen, dass die E-Mails des Vertreters der beklP vom 9. 2. 2012 und vom 3. 10. 2012 nicht die in § 156a Abs 4 S 2

IO geforderte Schriftform („an ihn gerichteten schriftlichen Mah-nung“) aufweisen.

2.1.  „Schriftlichkeit“ verlangt im Allgemeinen – entspre-chend der Legaldefi nition des §  886 ABGB – „Unterschrift-lichkeit“ (RIS-Justiz RS0014174 [T1]). Erforderlich ist also die eigenhändige Unterschrift unter dem Text. Dies gilt nicht nur für Verträge, sondern auch für einseitige Erklärungen (RIS-Justiz RS0017216). IdS erfüllen gewöhnliche E-Mails ohne elektro-nische Signatur nicht das Schriftformgebot des § 886 ABGB (RIS-Justiz RS0126251; 5 Ob 133/10k immolex 2011/62, 207 [Cerha] = JusIT 2011/3, 8 [Mader] zu § 16 Abs 1 Z 5 MRG; 5 Ob 166/10p SZ 2011/29 = immolex 2012/54, 174 [Prader], ebenfalls zu § 16 Abs 1 Z 5 MRG).

2.2.  Zum Teil sehen Gesetze selbst Abschwächungen der Schriftform vor, indem von der Unterschriftlichkeit abgesehen wird. Anders als in Deutschland, wo dies in allgemeiner Form in § 126b BGB („Textform“, defi niert als lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist und die auf einem dauer-haften Datenträger abgegeben wird) geschehen ist, hat der österr Gesetzgeber bisher nur Partikularlösungen umgesetzt. So wurde mit dem Aktienrechts-ÄnderungsG BGBl I 2009/71 die „Text-form“ im Aktienrecht eingeführt (§ 13 Abs 2 und 3 AktG). In § 1b Abs 1 S 2 VersVG ist seit dem VersRÄG 2012 BGBl I 2012/34 als „Standardform“ die „geschriebene Form“ normiert, die keine Unterschrift oder qualifi zierte elektronische Signatur erfordert, wenn aus der Erklärung die Person des Erklärenden hervorgeht (dazu etwa Schauer, Die VersVGNovelle 2011 – Grundlagen und Neuerungen, VR 2011 H 7-8, 28 [29]; Fenyves, Elektroni-sche Kommunikation und Rücktrittsrecht des Versicherungsneh-mers nach dem VersRÄG 2012, VR 2012 H 5, 23). Einer Verall-gemeinerung setzt § 1b Abs 1 S 1 VersVG insofern Schranken, als in Bezug auf die Schriftform auf die Anforderungen des § 886 ABGB und des § 4 SigG verwiesen wird.

2.3. Die Rsp gesteht – abhängig vom konkreten Formzweck – zu, dass gesetzliche Schriftlichkeitsgebote im Einzelfall auch ohne Unterfertigung eingehalten sein können (s etwa Rummel, Telefax und Schriftform, in FS Ostheim [1990] 211 [215 f] und Kalss in Kletecka/Schauer ABGB-ON1.01 § 886 Rz 7/1). Be-tont wird allerdings, dass mit der teleologischen Reduktion von Formvorschriften äußerst behutsam umgegangen werden muss (RIS-Justiz RS0017221 [T4] uva).

2.4.  Der Zweck der Schriftform (mit Unterschrift) wird vor allem im Übereilungsschutz und in der Beweissicherung ge-sehen (RIS-Justiz RS0124342 [T1]). Auch andere Zwecke, die sich zum Teil mit den genannten überschneiden, kommen in Be-tracht, etwa dass eine Erklärung in Bezug auf die Person des Er-klärenden und den Inhalt besonders augenscheinlich gemacht wird (9 ObA 14/08m DRdA 2009/7, 43 [Ziehensack]). Dieser letztgenannte Zweck kann sich sowohl auf die Ausstellerseite (Schutz vor Übereilung bei Abgabe der Erklärung) als auch auf die Empfängerseite (besondere Bedeutung des Schreibens) beziehen.

2.5. Die Revisionswerberin stellt den Schutz vor Übereilung in den Vordergrund und beruft sich dazu auf die zu § 16 Abs 1 Z 5 MRG ergangenen Entscheidungen, nach denen der Mie-ter vor der Abgabe einer übereilten Erklärung geschützt werden soll. Es versteht sich von selbst, dass dieser Zweck im Fall des

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§ 156a Abs 2 S 1 IO nicht tragend sein kann, wird doch hier die Erklärung nicht von der vom Formzweck offensichtlich geschütz-ten Person abgegeben.

2.6. Mit der qualifi zierten Mahnung nach § 156 Abs 4 IO wird der Zweck verfolgt, dem Schuldner eindringlich die Folgen seines Verzugs vor Augen zu führen. Die Eindringlichkeit der Mahnung wird durch ein vom Gläubiger oder dessen Vertre-ter unterfertigtes Schriftstück jedenfalls in weit größerem Maß hergestellt als durch eine einfache (unsignierte) E-Mail. Bereits aus diesem Grund kommt die von der Revisionswerberin ge-wünschte teleologische Reduktion des Gebots der „Unter-schriftlichkeit“ auf bloß „geschriebene“ Form nicht in Betracht.

2.7. Auch die von der Revisionswerberin ins Treffen geführte E des BundesarbeitsG 9. 12. 2008, 1 ABR 79/07 (BB 2009, 1536 [Vogel/Mlynek]), bietet keinen Anlass zu einer anderen Be-urteilung. Darin wird für einen nicht unterfertigten Widerspruch des Betriebsrats die Wahrung Textform nach § 126b BGB als ausreichend angesehen. Eine Übertragung des Inhalts dieser Entscheidung muss schon daran scheitern, dass das österr Recht keine allgemeine Regelung der Textform kennt (zur Kritik an der Entscheidung s im Übrigen Einsele in MünchKomm zum BGB6 [2012] § 126 Rz 4).

2.8. Dieses Ergebnis steht auch in Einklang mit der in Deutsch-land hA: Auch das Wiederaufl eben nach § 255 Abs 1 S 2 InsO setzt eine schriftliche Mahnung des Gläubigers mit Nachfristset-zung voraus. Dazu wird ganz allgemein vertreten, dass für die Ein-haltung der Schriftform – der ebenfalls Unterschriftlichkeit verlan-gende – § 126 BGB gilt; im Fall einer elektronischen Erklärung müssen die Voraussetzungen des § 126 Abs 3 iVm § 126a BGB – nämlich die Abgabe der Erklärung mit qualifi zierter elektroni-scher Signatur – erfüllt sein (anstatt vieler Huber in MünchKomm zur InsO3 [2014] § 255 Rz 21). Die Einhaltung dieser Form för-dert die Rechtsklarheit und objektive Nachprüfbarkeit (Lüer in Uh-lenbruck, InsO13 [2010] § 255 Rz 10).

Abschöpfungsverfahren: Mangelnde Erwerbstätigkeit des Schuldners/Einstellungsverfahren

» ZIK 2015/42

IO: §§ 210, 211, 254 Abs 5OLG Wien 30. 1. 2014, 28 R 462/13m

Das Gericht hat auf Antrag eines Insolvenzgläubigers das Ab-schöpfungsverfahren vorzeitig einzustellen, wenn der Schuldner eine seiner Obliegenheiten verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt. Das gilt nur dann nicht, wenn den Schuldner kein Verschulden trifft (9 Ob 136/12a). Zu den vom Schuldner zu beachtenden Obliegenheiten zählt jene, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben oder, wenn der Schuldner ohne Beschäftigung ist, sich um eine solche zu be-mühen und keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen. Außerdem besteht die Obliegenheit, jeden Wechsel des Drittschuldners unverzüglich dem Gericht und dem Treuhänder anzuzeigen. Ver-

boten ist es außerdem, die von der Abtretungserklärung erfassten Bezüge zu verheimlichen. Diese Obliegenheiten des Schuldners bezwecken die Wahrung der Interessen der Insolvenzgläubiger und die Erreichung einer möglichst hohen Zahlungsquote für die-se. Der Schuldner hat alles ihm Mögliche zu tun, um durch die Ausübung einer angemessenen Erwerbstätigkeit seinen Teil zur Befriedigung der Gläubiger beizutragen. An die Zumutbarkeit sind sehr strenge Anforderungen zu stellen, außerdem muss der Schuldner auch eine berufsfremde, eine auswärtige, notfalls auch eine Aushilfs- oder Gelegenheitstätigkeit annehmen. Geht der Schuldner keiner Beschäftigung nach und legt er trotz Aufforde-rung keine Bestätigung des AMS über die Meldung als arbeitslos vor, verletzt der Schuldner seine Obliegenheiten.

Stellt ein Insolvenzgläubiger einen Antrag auf Einstellung des Abschöpfungsverfahrens, hat er im Rahmen eines zweistufi gen Verfahrens zuerst das Vorliegen einer Obliegenheitsverletzung und die Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläu-biger glaubhaft zu machen, also zu bescheinigen (RIS-Justiz RS0114731). Ist dem Antragssteller diese erste Glaubhaftma-chung gelungen, so hat das G weitere Erhebungen von Amts wegen zu führen. Erst wenn eine Obliegenheitsverletzung fest-steht, ist das Verfahren einzustellen (8 Ob 136/12a).

Vor der E über einen Einstellungsantrag wegen Obliegen-heitsverletzung sind der Treuhänder und der Schuldner zu ver-nehmen. Der Schuldner hat über die Erfüllung seiner Oblie-genheiten Auskunft zu erteilen. Erscheint der ordnungsgemäß geladene Schuldner ohne genügende Entschuldigung nicht zu seiner Einvernahme oder lehnt er die Erteilung der Auskunft ab, so ist das Verfahren vorzeitig einzustellen. Die Ladung hat einen Hinweis auf diese Rechtsfolge zu enthalten. Eine mündliche Verhandlung oder Tagsatzung ist nicht erforderlich.

Für die Frage, ob eine Beeinträchtigung der Gläubiger vor-liegt, ist der Zeitpunkt der Beschlussfassung des G maßge-bend. Eine Beeinträchtigung kann bereits in der verspäteten Zahlung liegen, weil mangels fruchtbringender Anlegung durch den Treuhänder die Gläubiger weniger erhalten (8 Ob 43/07t).

Sekundärinsolvenzverfahren: Nieder-lassung/Legitimation für Eröff nungs-anträge

» ZIK 2015/43

EuInsVO: Art 2 lit h, Art 3 Abs 2, Art 29 lit bEuGH 4. 9. 2014, C-327/13, Burgo Group SpA/Illochroma SA, Jérôme Theetten

Eine Gesellschaft, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem ihres Gesellschaftssitzes Gegenstand eines Liquida-tionsverfahrens ist, kann Gegenstand eines Sekundärinsol-venzverfahrens in dem Mitgliedstaat sein, in dem sie ihren Gesellschaftssitz und eigene Rechtspersönlichkeit hat.

Welche Person oder Stelle berechtigt ist, die Eröff nung eines Sekundärinsolvenzverfahrens zu beantragen, ist nach dem nationalen Recht des Mitgliedstaats zu beurtei-

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len, in dem die Eröff nung dieses Verfahrens beantragt wird. Das Recht, die Eröff nung eines Sekundärinsolvenzverfah-rens zu beantragen, darf allerdings nicht auf die Gläubiger mit Wohnsitz oder Hauptsitz in dem Mitgliedstaat, in dem sich die betreff ende Niederlassung befi ndet, oder auf die Gläubiger, deren Forderung auf einer sich aus dem Betrieb dieser Niederlassung ergebenden Verbindlichkeit beruht, beschränkt werden.

Die Berücksichtigung von Zweckmäßigkeitskriterien durch das mit einem Antrag auf Eröff nung eines Sekundär-verfahrens befasste G ist nach dem nationalen Recht des Mitgliedstaats zu beurteilen, in dem die Eröff nung dieses Verfahrens beantragt wird. Die Mitgliedstaaten müssen bei der Festlegung der Voraussetzungen für die Eröff nung eines Sekundärverfahrens jedoch das Unionsrecht, insb dessen allgemeine Grundsätze und die Bestimmungen der Verordnung, beachten.

Am 21.  4. 2008 eröffnete das Tribunal de commerce Rou-baix-Tourcoing (Frankreich) über sämtliche Gesellschaften der Illochroma-Gruppe, darunter Illochroma mit Sitz in Brüssel (Bel-gien), ein Vergleichsverfahren und ernannte J. Theetten zum Ver-gleichsverwalter. Am 25. 11. 2008 eröffnete das G das Insol-venzverfahren über das Vermögen von Illochroma und ernannte J. Theetten zum Insolvenzverwalter.

Burgo Group mit Sitz in Altavilla-Vicentina-Vicenza (Italien) hat gegen Illochroma eine Forderung aufgrund einer unbezahlt ge-bliebenen Warenlieferung. Am 4. 11. 2008 meldete Burgo Group bei J. Theetten eine Forderung in Höhe von 359.778,48 € an.

J. Theetten teilte Burgo Group mit Schreiben vom 5.  11. 2008 mit, dass die Forderungsanmeldung nicht berücksichtigt werden könne, da sie verspätet sei.

Am 15. 1. 2009 beantragte Burgo Group beim Tribunal de commerce de Bruxelles (Belgien) die Eröffnung eines Sekun-därverfahrens über das Vermögen von Illochroma. Gegen die erstinstanzliche Zurückweisung des Antrags legte Burgo Group Berufung beim Cour d‘appel de Bruxelles ein, vor dem sie ihr ursprüngliches Begehren weiterverfolgt.

Die Cour d‘appel de Bruxelles hat beschlossen, das Ver-fahren auszusetzen und dem Gerichtshof Fragen zur Vorabent-scheidung vorzulegen:

AUS DEN ENTSCHEIDUNGSGRÜNDEN DES EUGH:

ZUR ERSTEN FRAGE

20 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende G wissen, ob Art 3 Abs 2 der Verordnung dahin auszulegen ist, dass eine Gesellschaft, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem ihres Gesellschaftssitzes Gegenstand eines Liquidationsverfahrens ist, auch Gegenstand eines Sekundärverfahrens in dem Mit-gliedstaat sein kann, in dem sie ihren Gesellschaftssitz und eigene Rechtspersönlichkeit hat. [...]

26 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Art 3 Abs 1 der Verordnung für die Eröffnung des Hauptverfahrens die G des Mitgliedstaats zuständig sind, in dessen Gebiet der Schuld-ner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat.

27 Dabei wird ein in einem Mitgliedstaat eröffnetes Haupt-verfahren gem Art 16 Abs 1 der Verordnung in allen Mitglied-staaten anerkannt, sobald die E im Staat der Verfahrenseröff-nung wirksam ist. Dieser Grundsatz bedeutet, dass die G der übrigen Mitgliedstaaten die E über die Eröffnung eines Insol-venzverfahrens anerkennen, ohne zu einer Überprüfung der vom ersten G hinsichtlich seiner Zuständigkeit getroffenen Be-urteilung befugt zu sein (Urteil Bank Handlowy und Adamiak, C-116/11, Rn 41 und die dort angeführte Rsp).

28 Daraus folgt, dass die E eines mitgliedstaatlichen G, über eine Schuldnergesellschaft ein Hauptverfahren zu eröffnen, und die zumindest stillschweigende Feststellung, dass diese Gesell-schaft den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen in die-sem Staat hat, von den G anderer Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht infrage gestellt werden können.

29 Bezüglich der hauptsächlichen Interessen bestimmt Art 3 Abs 1 S 2 der Verordnung, dass bei Gesellschaften und juristi-schen Personen bis zum Beweis des Gegenteils vermutet wird, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist. Somit geht bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung hervor, dass der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen einer Gesellschaft für die Anwen-dung der Verordnung nicht zwangsläufi g mit dem Ort ihres sat-zungsmäßigen Sitzes übereinstimmen muss.

30 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass nach dem 18. ErwGr der Verordnung das Recht, nach Eröffnung des Hauptverfahrens die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in dem Mitgliedstaat, in dem der Schuldner eine Niederlassung hat, zu beantragen, durch die Verordnung nicht beschränkt wird. Dementsprechend bestimmt Art 3 Abs 2 der Verordnung, dass in einem solchen Fall die G eines anderen Mitgliedstaats nur dann zur Eröffnung eines Sekundärverfahrens befugt sind, wenn der Schuldner eine Niederlassung im Gebiet dieses anderen Mitgliedstaats hat.

31 Der Begriff „Niederlassung“ ist in Art 2 lit h der Verord-nung defi niert als „jede[r] Tätigkeitsort, an dem der Schuld-ner einer wirtschaftlichen Aktivität von nicht vorübergehender Art  nachgeht, die den Einsatz von Personal und Vermögens-werten voraussetzt“. Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, zeigt der Umstand, dass die Ausübung einer wirtschaftli-chen Tätigkeit in dieser Defi nition mit dem Vorhandensein von Personal verknüpft wird, dass ein Mindestmaß an Organisation und eine gewisse Stabilität erforderlich sind, woraus sich im Umkehrschluss ergibt, dass das bloße Vorhandensein einzelner Vermögenswerte oder von Bankkonten grundsätzlich nicht den Erfordernissen für eine Qualifi zierung als „Niederlassung“ ge-nügt (Urteil Interedil, C-396/09, Rn 62).

32 Hingegen steht fest, dass die Defi nition in Art 2 lit h der Verordnung in keiner Weise auf den Ort des satzungsmäßigen Sitzes einer Schuldnergesellschaft oder die Rechtsform an dem betreffenden Tätigkeitsort Bezug nimmt. Nach dem Wortlaut dieser Defi nition ist somit nicht ausgeschlossen, dass eine Nie-derlassung für die Zwecke dieser Bestimmung eigene Rechts-persönlichkeit haben und sich in dem Mitgliedstaat befi nden kann, in dem die Schuldnergesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat, sofern die Kriterien dieser Bestimmung erfüllt sind.

33 Für diese Auslegung sprechen auch die Ziele, die mit der insb in Art 29 lit b der Verordnung vorgesehenen Möglichkeit,

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die Eröffnung eines Sekundärverfahrens zu beantragen, verbun-den sind.

34  Im 11.  ErwGr der Verordnung heißt es nämlich, dass „aufgrund der großen Unterschiede im materiellen Recht ein einziges Insolvenzverfahren mit universaler Geltung für die gesamte Gemeinschaft nicht realisierbar ist“, dass „[d]ie aus-nahmslose Anwendung des Rechts des Staates der Verfah-renseröffnung … vor diesem Hintergrund häufi g zu Schwierig-keiten führen [würde]“ und dass die Verordnung dem Rechnung tragen sollte, indem ua „auch innerstaatliche Verfahren zugelas-sen werden, die lediglich das im Eröffnungsstaat belegene Ver-mögen erfassen“. Daher wird im 12. ErwGr der Verordnung prä-zisiert, dass die Eröffnung von Sekundärverfahren insb „[z]um Schutz der unterschiedlichen Interessen“ gestattet ist, und im 19. ErwGr der Verordnung heißt es weiter, dass ein Sekundär-verfahren neben dem Schutz der inländischen Interessen auch „anderen Zwecken“ dienen kann.

35 Wäre der Begriff „Niederlassung“ so auszulegen, dass er einen Tätigkeitsort einer Schuldnergesellschaft, der die in Art 2 lit h der Verordnung ausdrücklich vorgesehenen Kriterien erfüllt und sich in dem Gebiet des Mitgliedstaats befi ndet, in dem die-se Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat, nicht umfassen kann, würde daher den „inländischen Interessen“, insb den In-teressen der in diesem Mitgliedstaat ansässigen Gläubiger, der Schutz verwehrt, den die Verordnung in Form der Eröffnung eines Sekundärverfahrens in dem betreffenden Mitgliedstaat vorsieht.

36 Insoweit ist zum einen festzustellen, dass der Schutz in-ländischer Gläubiger zwar nicht das einzige Ziel ist, das mit der Möglichkeit der Eröffnung eines Sekundärverfahrens verfolgt wird, dass aber eine Auslegung wie die in der vorstehenden Rn genannte diesem wesentlichen Ziel der Verordnung klar wi-derspräche, zumal es im Allgemeinen so sein dürfte, dass „in-ländische“ Interessen, die den durch die Verordnung gewähr-ten Schutz verdienen, gerade in dem Mitgliedstaat Gestalt an-nehmen, in dem sich der satzungsmäßige Sitz der betroffenen Schuldnergesellschaft befi ndet, und zwar auch dann, wenn sich der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen in einem ande-ren Mitgliedstaat befi ndet.

37 Solche Interessen können nämlich insb im berechtigten Vertrauen eines Gläubigers bestehen, nach den Vorschriften, die im Mitgliedstaat dieser Niederlassung gelten, an den zu der betreffenden Niederlassung gehörenden Vermögensgegen-ständen des Schuldners ein dingliches Recht erwirken zu kön-nen oder in den Genuss der Anwendung anderer Vorzugsrech-te zu kommen, da diese Vorschriften für den Gläubiger zu dem Zeitpunkt, zu dem er eine Geschäftsbeziehung mit dem Schuld-ner eingeht, vorhersehbar sind.

38 Zum anderen kann eine Auslegung wie die in Rn 35 des vorliegenden Urteils genannte zu einer Diskriminierung der in dem Mitgliedstaat, in dem die Schuldnergesellschaft ihren Ge-sellschaftssitz hat, ansässigen Gläubiger gegenüber insb den Gläubigern führen, die in anderen Mitgliedstaaten, in denen sich ggf andere Niederlassungen des Schuldners befi nden, ansäs-sig sind.

39 Daher ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art 3 Abs 2 der Verordnung dahin auszulegen ist, dass eine Gesell-schaft, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem ihres Ge-

sellschaftssitzes Gegenstand eines Liquidationsverfahrens ist, auch Gegenstand eines Sekundärverfahrens in dem Mitglied-staat sein kann, in dem sie ihren Gesellschaftssitz und eigene Rechtspersönlichkeit hat.

ZUR ZWEITEN FRAGE

40 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende G wissen, ob Art 29 lit b der Verordnung dahin auszulegen ist, dass die Person oder die Stelle, die dazu berechtigt ist, die Eröffnung eines Sekundärverfahrens zu beantragen, in dem Mitgliedstaat, in dem das Verfahren beantragt wird, ansässig sein oder ihren Hauptsitz haben muss, oder dahin, dass die Eröffnung eines solchen Verfahrens von jedem Bürger beantragt werden kann, dessen Forderung auf einer sich aus der Tätigkeit dieser Nieder-lassung ergebenden Verbindlichkeit beruht. [...]

45  Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Art  29 lit  b der Verordnung die Eröffnung eines Sekundärverfah-rens außer vom Verwalter des Hauptverfahrens von „jede[r] andere[n] Person oder Stelle, der das Antragsrecht nach dem Recht des Mitgliedstaats zusteht, in dessen Gebiet das [Sekundärverfahren] eröffnet werden soll“, beantragt werden kann. Aus dieser Bestimmung geht somit klar hervor, dass das Recht, die Eröffnung eines Sekundärverfahrens zu be-antragen, in erster Linie nach dem betreffenden nationalen Recht zu beurteilen ist.

46 Jedoch müssen die Mitgliedstaaten beim Erlass der na-tionalen Vorschriften, die regeln, wer zur Beantragung der Er-öffnung eines Sekundärverfahrens befugt ist, nach stRsp dafür sorgen, dass die praktische Wirksamkeit der Verordnung unter Berücksichtigung des mit ihr verfolgten Zwecks gewährleistet ist (vgl idS ua Urteil Endress, C-209/12 Rn 23 und die dort an-geführte Rsp).

47 Wie aus Rn 34 des vorliegenden Urteils hervorgeht, sol-len zum einen die Bestimmungen der Verordnung über das Recht eines Gläubigers, die Eröffnung eines Sekundärverfahrens zu be-antragen, insb die Auswirkungen der universalen Anwendung des Rechts des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet das Hauptverfahren eröffnet wird, dadurch abmildern, dass unter bestimmten Voraus-setzungen die Eröffnung von Sekundärverfahren zum Schutz „der unterschiedlichen Interessen“, die auch andere Interessen als die „inländischen Interessen“ einschließen, gestattet wird.

48 Zum anderen geht aus den ErwGr 17 und 18 sowie aus Art 3 Abs 2 und 4 der Verordnung hervor, dass sie eine klare Unterscheidung zwischen den vor der Eröffnung eines Haupt-verfahrens eröffneten Partikularverfahren und den Sekundär-verfahren vornimmt. Lediglich im Zusammenhang mit den Par-tikularverfahren wird das Recht, deren Eröffnung zu beantragen, nur Gläubigen gewährt, die ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihren Sitz in dem Mitgliedstaat haben, in dem sich die betreffende Niederlassung befi ndet, oder deren For-derung auf einer sich aus dem Betrieb dieser Niederlassung ergebenden Verbindlichkeit beruht (vgl idS Urteil Zaza Retail, C-112/10 Rn 30). Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass diese Beschränkungen nicht für die Sekundärverfahren gelten.

49 Schließlich ist, was insb eine mögliche Beschränkung des Rechts, die Eröffnung eines Sekundärverfahrens zu beantragen,

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auf inländische Gläubiger anbelangt, festzustellen, dass eine solche Beschränkung mit einer Unterscheidung aufgrund von Kriterien einherginge, die sich hauptsächlich zum Nachteil der Angehörigen anderer Mitgliedstaaten auswirken können, da die Gebietsfremden meist Ausländer sind. In einer solchen Unter-scheidung läge aber eine mittelbare Benachteiligung aufgrund der Staatsangehörigkeit, die nach stRsp grundsätzlich unzulässig ist (vgl ua Urteil Kommission/Italien, C-388/01 Rn 14 und die dort angeführte Rsp).

50 Die Verordnung erwähnt zwar in ihrem 17. ErwGr eine ausdrückliche Begründung für die in Art 3 Abs 4 lit b der Verord-nung vorgesehene bevorzugte Behandlung der Gläubiger mit Wohnsitz oder Hauptsitz in dem Mitgliedstaat, in dem sich die betreffende Niederlassung befi ndet, und der Gläubiger, deren Forderung auf einer sich aus dem Betrieb dieser Niederlassung ergebenden Verbindlichkeit beruht, hinsichtlich der Eröffnung eines Partikularverfahrens vor der Eröffnung eines Hauptver-fahrens; diese Begründung geht zurück auf das Bestreben, die Eröffnung unabhängiger Partikularverfahren vor dem Hauptver-fahren auf das unumgängliche Maß zu beschränken. Was die Sekundärverfahren anbelangt, wird eine solche Begründung jedoch nicht gegeben und kann auf der Grundlage der Bestim-mungen der Verordnung auch nicht festgestellt werden.

51 In Anbetracht all dessen ist auf die zweite Frage zu ant-worten, dass Art 29 lit b der Verordnung dahin auszulegen ist, dass die Frage, welche Person oder Stelle berechtigt ist, die Eröffnung eines Sekundärverfahrens zu beantragen, nach dem nationalen Recht des Mitgliedstaats zu beurteilen ist, in dem die Eröffnung dieses Verfahrens beantragt wird. Das Recht, die Eröffnung eines Sekundärverfahrens zu beantragen, darf aller-dings nicht auf die Gläubiger mit Wohnsitz oder Hauptsitz in dem Mitgliedstaat, in dem sich die betreffende Niederlassung befi ndet, oder auf die Gläubiger, deren Forderung auf einer sich aus dem Betrieb dieser Niederlassung ergebenden Verbindlich-keit beruht, beschränkt werden.

ZUR DRITTEN FRAGE

52 Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende G wissen, ob, sofern es sich bei dem Hauptverfahren um ein Liquidationsver-fahren handelt, die Eröffnung eines Sekundärverfahrens in Bezug auf eine Niederlassung durch Zweckmäßigkeitskriterien begrenzt werden muss, die zu beurteilen dem nationalen G überlassen bleibt, bei dem das Sekundärverfahren beantragt wird.

59  Für die Beantwortung der dritten Frage ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach Art 27 der Verordnung die Er-öffnung des Hauptverfahrens es ermöglicht, in einem anderen Mitgliedstaat, in dem ein G nach Art 3 Abs 2 der Verordnung zuständig ist, ein Sekundärverfahren zu eröffnen. Nach der Rsp des Gerichtshofs ist die Eröffnung eines solchen Verfahrens so-wohl dann möglich, wenn das Hauptverfahren einem Schutz-zweck dienen sollte, als auch – erst recht – dann, wenn es sich bei dem Hauptverfahren um ein Liquidationsverfahren handelt (vgl idS Urteil Bank Handlowy und Adamiak, Rn 63).

60  Außerdem ist zu beachten, dass nach Art  28 der Ver-ordnung, soweit diese nichts anderes bestimmt, auf das Sekun-därverfahren die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats Anwen-

dung fi nden, in dessen Gebiet das Sekundärverfahren eröffnet worden ist.

61 Insoweit ist auch darauf hinzuweisen, dass sich der 12. ErwGr und Art 27 der Verordnung darauf beschränken, die Er-öffnung eines Sekundärverfahrens auf Antrag der in Art 29 der Verordnung genannten Personen zu gestatten, ohne jedoch den zuständigen G unabhängig vom anwendbaren nationalen Recht ausdrücklich ein Ermessen hinsichtlich der Berücksich-tigung von Zweckmäßigkeitskriterien in diesem Kontext einzu-räumen.

62 Im Übrigen enthält die Verordnung in Kapitel III („Sekun-därinsolvenzverfahren“) zwar eine Reihe von Bestimmungen, die ua die Zusammenarbeit zwischen den im Hauptverfahren bzw in dem oder den anhängigen Sekundärverfahren ernannten Ver-waltern betreffen; sie enthält jedoch nicht die geringste Angabe in Bezug auf mögliche „Zweckmäßigkeitskriterien“, die das mit dem Antrag auf Eröffnung eines Sekundärverfahrens befasste G zu berücksichtigen hätte.

63  Daraus ergibt sich, dass, soweit die Verordnung keine Bestimmung enthält, die dem angerufenen G unter bestimmten Voraussetzungen vorschreibt oder verbietet, ein Sekundärver-fahren zu eröffnen, die Frage, ob diesem G insoweit ein Ermes-sen zukommt, das ihm insb die Berücksichtigung von Zweckmä-ßigkeitskriterien ermöglicht, grundsätzlich nach dem nationalen Recht des Mitgliedstaats zu beurteilen ist, in dem die Eröffnung dieses Verfahrens beantragt wird.

64 In diesem Zusammenhang ist jedoch erstens darauf hin-zuweisen, dass die Mitgliedstaaten bei der Festlegung der Vo-raussetzungen für die Eröffnung eines Sekundärverfahrens das Unionsrecht beachten müssen, insb dessen allgemeine Grund-sätze und die Bestimmungen der Verordnung (vgl idS Urteil Deutsche Lufthansa, C-109/09, Rn 37 und die dort angeführte Rsp). Die Mitgliedstaaten können daher insb keine Vorausset-zungen für die Eröffnung eines Sekundärverfahrens vorsehen, nach denen Gläubiger, die die Eröffnung dieses Verfahrens be-antragen, unter Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nach Maßgabe ihres Wohnsitzes oder ihres satzungsmäßigen Sitzes unterschiedlich behandelt werden.

65 Zweitens muss das mit einem Antrag auf Eröffnung eines Sekundärverfahrens befasste G bei der Anwendung seines nationalen Rechts die mit der Möglichkeit der Eröffnung eines solchen Verfahrens verfolgten Ziele berücksichtigen, wie sie in Rn 34 des vorliegenden Urteils aufgeführt sind.

66 Drittens hat das G, nachdem es ein Sekundärverfahren eröffnet hat, unter Beachtung des Grundsatzes der loyalen Zu-sammenarbeit die Ziele des Hauptverfahrens zu berücksichti-gen und der Systematik der Verordnung Rechnung zu tragen (Urteil Bank Handlowy und Adamiak, Rn 63).

67 In Anbetracht all dessen ist auf die dritte Frage zu ant-worten, dass die Verordnung dahin auszulegen ist, dass, sofern es sich bei dem Hauptverfahren um ein Liquidationsverfahren handelt, die Berücksichtigung von Zweckmäßigkeitskriterien durch das mit einem Antrag auf Eröffnung eines Sekundärver-fahrens befasste G nach dem nationalen Recht des Mitglied-staats zu beurteilen ist, in dem die Eröffnung dieses Verfahrens beantragt wird. Die Mitgliedstaaten müssen bei der Festlegung der Voraussetzungen für die Eröffnung eines Sekundärverfah-

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rens jedoch das Unionsrecht, insb dessen allgemeine Grund-sätze und die Bestimmungen der Verordnung, beachten.

Anmerkung: Siehe dazu den Besprechungsaufsatz von Anzenberger in diesem Heft der ZIK 2015/5, 5.

Der Prozess über eine durch Insolvenz ausgelöste Haftung eines Gesell-schaftsorgans ist insolvenznahe

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EuInsVO: Art 3 Abs 1EuGVVO: Art 1 Abs 2dGmbHG: § 64EuGH 4. 12. 2014, C-295/13, H/H.K.

Die G des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet ein Insolvenzver-fahren über das Vermögen einer Gesellschaft eröff net wor-den ist, sind zur Entscheidung über eine Klage zuständig, die der Insolvenzverwalter dieser Gesellschaft gegen deren Geschäftsführer auf Rückzahlung von Beträgen erhebt, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet wurden.

Diese Zuständigkeit besteht auch dann, wenn der Ge-schäftsführer seinen Wohnsitz nicht in einem anderen Mitgliedstaat hat, sondern in einem Vertragsstaat des Lu-gano-II-Übereinkommens.

Der Kl des Ausgangsverfahrens ist Insolvenzverwalter im Rah-men eines Insolvenzverfahrens, das am 1.  11. 2009 eröffnet wurde und das Vermögen von G.T. betrifft, einer dt Gesellschaft mit Sitz in Deutschland. Der Bekl ist der Geschäftsführer von G.T. Er hat seinen Wohnsitz in der Schweiz.

G.T. überwies am 1. 7. 2009 115.000 € und am 8. 7. 2009 100.000 €, von denen sie 50.000 € zurückerhielt, an eine ihrer Tochtergesellschaften. Der Kl des Ausgangsverfahrens verlangt vom Bekl des Ausgangsverfahrens in dessen Eigenschaft als Geschäftsführer von G.T. die Rückzahlung der verbleibenden 165.000 €. Er stützt sich auf § 64 S 1 und 2 dGmbHG und macht geltend, dass die am 1. und am 8. 7. 2009 vom Bekl ver-anlassten Zahlungen an die fragliche Tochtergesellschaft nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung von G.T. geleistet worden seien.

Das vorlegende G wirft die Frage auf, ob der Rechtsstreit in den sachlichen Anwendungsbereich von Art 3 Abs 1 der Ver-ordnung Nr 1346/2000 fällt. Es hat beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof Fragen zur Vorabentschei-dung vorzulegen:

AUS DEN ENTSCHEIDUNGSGRÜNDEN DES EUGH:

ZUR ERSTEN UND ZUR DRITTEN FRAGE

14 Mit seiner ersten und seiner dritten Frage, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende G wissen, ob Art 3

Abs 1 der Verordnung Nr 1346/2000 dahin auszulegen ist, dass die G des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet ein Insol-venzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft eröffnet worden ist, nach dieser Bestimmung für die Entscheidung über eine Klage wie die im Ausgangsverfahren in Rede ste-hende zuständig sind, die der Insolvenzverwalter dieser Ge-sellschaft gegen deren Geschäftsführer auf Rückzahlung von Beträgen erhebt, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet wurden. [...]

17 Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass unter Berücksichtigung insb der praktischen Wirksamkeit der Verordnung Nr 1346/2000 ihr Art 3 Abs 1 dahin auszulegen ist, dass er dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, für Klagen, die unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgehen und in engem Zusammenhang damit stehen, auch eine internationale Zuständigkeit zuweist (Urteil Seagon, C-339/07, Rn 21).

18 Im Übrigen hat der Gerichtshof in seiner Rsp zu der Fra-ge, ob eine Klage unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren her-vorgeht und in engem Zusammenhang damit steht, zum einen berücksichtigt, dass die verschiedenartigen Klagen, über die er zu entscheiden hatte, anlässlich eines Insolvenzverfahrens er-hoben wurden. Zum anderen hat er sich vor allem darauf kon-zentriert, in jedem einzelnen Fall festzustellen, ob die in Rede stehende Klage ihren Ursprung im Insolvenzverfahrensrecht oder in anderen Regeln hatte (vgl idS Urteil Nickel & Goeldner Spedition, C-157/13, Rn 26).

19 Daher ist in Bezug auf die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, auf § 64 dGmbHG gestützte Klage zunächst festzu-stellen, dass sie anlässlich eines Insolvenzverfahrens erhoben wurde.

20 Was sodann den Umstand anbelangt, dass nach dem Wortlaut von § 64 dGmbHG eine Klage grundsätzlich auch dann erhoben werden kann, wenn kein Insolvenzverfahren über das Vermögen der betreffenden Schuldnergesellschaft eröffnet worden ist, ist festzustellen, dass dieser Umstand für sich genommen der Einstufung einer solchen Klage als Klage, die unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren hervor-geht und in engem Zusammenhang damit steht, nicht ent-gegensteht, sofern diese Klage, wie im Ausgangsverfahren geschehen, tatsächlich im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erhoben wird.

21 Der Gerichtshof hat zwar bereits entschieden, dass zur Bestimmung des Gebiets, dem eine Klage zuzurechnen ist, zu prüfen ist, ob der ihr zugrunde liegende Anspruch oder die ihr zugrunde liegende Verpfl ichtung den allgemeinen Regeln des Zivil- und Handelsrechts entspringt oder aber den abweichen-den Sonderregeln für Insolvenzverfahren (Urteil Nickel & Goeld-ner Spedition, Rn 27).

22 Diese Erwägungen können jedoch nicht dahin ausgelegt werden, dass eine Klage, die sich auf eine Vorschrift stützt, de-ren Anwendung zwar nicht die förmliche Eröffnung eines Insol-venzverfahrens voraussetzt, wohl aber die materielle Zahlungs-unfähigkeit des Schuldners, also auf eine Vorschrift, die – an-ders als die Vorschriften, um die es in der dem Urteil Nickel & Goeldner Spedition zugrunde liegenden Rs ging – von den all-gemeinen Regeln des Zivil- und Handelsrechts abweicht, nicht

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unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren hervorgeht oder nicht in einem engen Zusammenhang mit ihm steht.

23 §  64 dGmbHG verpfl ichtet den Geschäftsführer einer Schuldnergesellschaft zum Ersatz der Zahlungen, die er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet hat. Diese Vorschrift weicht eindeutig von den allgemeinen Regeln des Zivil- und Handelsrechts ab, und zwar gerade wegen der Zahlungsunfä-higkeit der Schuldnergesellschaft.

24 Eine Auslegung von Art  3 Abs  1 der Verordnung Nr 1346/2000 idS, dass eine auf § 64 dGmbHG gestützte Kla-ge, die im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erhoben wird, nicht zu den unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren her-vorgehenden und in einem engen Zusammenhang damit ste-henden Klagen gehören würde, würde daher eine künstliche Unterscheidung zwischen einer solchen Klage und vergleich-baren Klagen – wie etwa den Insolvenzanfechtungsklagen, um die es in den Rs ging, die Gegenstand der Urteile Seagon und F-Tex waren – schaffen, und zwar allein deshalb, weil die auf § 64 dGmbHG gestützte Klage theoretisch auch ohne ein Insolvenzverfahren erhoben werden könnte. Einer derartigen, jeder Grundlage in den einschlägigen Bestimmungen der Ver-ordnung Nr 1346/2000 entbehrenden Auslegung kann nicht gefolgt werden.

25 Allerdings kann eine auf § 64 dGmbHG gestützte Klage, die außerhalb eines Insolvenzverfahrens erhoben wird, in den Anwendungsbereich des Lugano-II-Übereinkommens oder ggf der Verordnung Nr 44/2001 fallen. Das ist im Ausgangsverfah-ren jedoch nicht der Fall.

26 Unter diesen Umständen ist auf die erste und die drit-te Frage zu antworten, dass Art  3 Abs  1 der Verordnung Nr 1346/2000 dahin auszulegen ist, dass die G des Mitglied-staats, in dessen Gebiet ein Insolvenzverfahren über das Ver-mögen einer Gesellschaft eröffnet worden ist, nach dieser Bestimmung für die Entscheidung über eine Klage wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende zuständig sind, die der Insolvenzverwalter dieser Gesellschaft gegen deren Geschäfts-führer auf Rückzahlung von Beträgen erhebt, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststel-lung ihrer Überschuldung geleistet wurden.

ZUR ZWEITEN FRAGE

27 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende G wis-sen, ob Art  3 Abs  1 der Verordnung Nr 1346/2000 dahin auszulegen ist, dass die G des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Ge-sellschaft eröffnet worden ist, für die Entscheidung über eine Klage wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende zu-ständig sind, die der Insolvenzverwalter dieser Gesellschaft gegen deren Geschäftsführer auf Rückzahlung von Beträgen erhebt, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesell-schaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet wurden, wenn der Geschäftsführer seinen Wohnsitz nicht in einem anderen Mitgliedstaat hat, sondern wie im Ausgangs-verfahren in einem Vertragsstaat des Lugano-II-Übereinkom-mens. [...]

30 Insoweit ergibt sich erstens aus Rn 26 des vorliegenden Urteils, dass die auf § 64 dGmbHG gestützte und im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erhobene Klage des Ausgangsver-fahrens in den Anwendungsbereich von Art 3 Abs 1 der Ver-ordnung Nr 1346/2000 fällt.

31 Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichts-hof in einer Rechtssache, in der es ua um den Ausschluss von „Konkursen, Vergleichen und ähnlichen Verfahren“ vom An-wendungsbereich der Verordnung Nr 44/2001 ging, den Art 1 Abs 2 lit b dieser Verordnung in gleichen Worten vorsieht wie Art 1 Abs 2 lit b des Lugano-II-Übereinkommens, bereits ent-schieden hat, dass dieser Ausschluss einerseits und der An-wendungsbereich der Verordnung Nr 1346/2000 andererseits so auszulegen sind, dass jede Überschneidung zwischen den in diesen Texten enthaltenen Rechtsvorschriften vermieden wird. Dementsprechend fällt eine Klage, die vom Anwendungsbereich des Art 3 Abs 1 der Verordnung Nr 1346/2000 erfasst wird, nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr 44/2001 (vgl idS Urteil Nickel & Goeldner Spedition, Rn 21 und die dort angeführte Rsp).

32 Angesichts des identischen Wortlauts der fraglichen Be-stimmungen sind die in der vorstehenden Rn wiedergegebenen Erwägungen auf die Auslegung von Art 1 Abs 2 lit b des Lu-gano-II-Übereinkommens übertragbar. Mithin ist die Klage des Ausgangsverfahrens, da sie vom Anwendungsbereich des Art 3 Abs 1 der Verordnung Nr 1346/2000 erfasst wird, vom Anwen-dungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen. Unter diesen Umständen ist die Tatsache, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft Vertragspartei des Lugano-II-Übereinkom-mens ist, für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits un-erheblich, denn das Übereinkommen ist auf diesen Rechtsstreit nicht anwendbar.

33 Drittens hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass Art 3 Abs 1 der Verordnung Nr 1346/2000 dahin auszulegen ist, dass die G des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet das Insol-venzverfahren eröffnet worden ist, für die Entscheidung über eine Klage, die unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgeht und in engem Zusammenhang damit steht, gegen einen Bekl zuständig sind, der seinen Wohnsitz nicht im Gebiet eines Mit-gliedstaats hat (vgl Urteil Schmid, Rn 30 und 39 sowie die dort angeführte Rsp).

34 Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art  3 Abs  1 der Verordnung Nr 1346/2000 dahin aus-zulegen ist, dass die G des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft eröffnet worden ist, für die Entscheidung über eine Klage wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende zuständig sind, die der Insolvenzverwalter dieser Gesellschaft gegen deren Ge-schäftsführer auf Rückzahlung von Beträgen erhebt, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet wurden, wenn der Geschäftsführer seinen Wohnsitz nicht in einem anderen Mit-gliedstaat hat, sondern wie im Ausgangsverfahren in einem Ver-tragsstaat des Lugano-II-Übereinkommens.

Anmerkung: Siehe dazu den Besprechungsaufsatz von Trenker in diesem Heft der ZIK 2015/6, 8.

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Rechnungslegungspfl icht von Liquidatoren

» ZIK 2015/45

UGB: §§ 277 ff OGH 26. 6. 2014, 6 Ob 94/14p

Geschäftsführer (6 Ob 130/09z; 6 Ob 8/12p), Vorstandsmitglie-der (6 Ob 134/09p) und Insolvenzverwalter (6 Ob 134/11s) müs-sen die Erstellung des Jahresabschlusses zwar nicht selbst ma-chen, sie können sich aber bei nicht fristgerechter Einreichung nicht entschuldigen, solange sie nicht nachweislich alles unter-nommen haben, um die rechtzeitige Erfüllung der gesetzlichen Pfl ichten zu gewährleisten. Insolvenzverwaltern steht zu, sich eines Steuerberaters zu bedienen, es sei denn, sie wären selbst Steuerberater oder Wirtschaftstreuhänder. Diese Grundsätze gelten auch für Liquidatoren.

Liquidatoren können sich (regelmäßig) nicht erfolgreich auf fehlende Mittel berufen, zumal die Bilanzerstellung gerade bei kleinen Gesellschaften keine nennenswerten Kosten verursacht (6 Ob 33/09k; 6 Ob 160/12s).

Löschung einer Gesellschaft mangels Vermögens und Prozessvollmacht

» ZIK 2015/46

FBG: § 40ZPO: §§ 35, 155, 158, 234EMRK: Art 6OGH 22. 4. 2014, 7 Ob 55/14k, 7 Ob 56/14g

Eine Kapitalgesellschaft verliert mit der Vollbeendigung ihre Par-teifähigkeit bei Vermögenslosigkeit; die Löschung im Firmen-buch hat nur deklarativen Charakter (RIS-Justiz RS0050186). Bis zum Beweis des Gegenteils ist anzunehmen, dass eine im Firmenbuch gelöschte Kapitalgesellschaft vermögenslos und damit nicht (mehr) parteifähig ist (RIS-Justiz RS0050186 [T14]). Wird eine Kapitalgesellschaft aber während eines gegen sie anhängigen Passivprozesses gelöscht, so ist das Verfahren auf Begehren des Kl fortzusetzen. Denn es ist mit dem Grund-recht auf ein faires Verfahren unvereinbar, wenn die Bekl durch rechtliche Änderungen in ihrer Sphäre, auf die der Kl keinen Einfl uss hat und die er auch nicht durchschauen kann, eine Entscheidung über den vom Kl geltend gemachten, mit erheb-lichem Aufwand an Geld, Zeit und Mühe vor G verfolgten zi-vilrechtlichen Anspruch vereiteln könnte (8  ObA  2344/96  f). Strebt der Kl jedoch die Fortsetzung des Verfahrens gegen die gelöschte Gesellschaft nicht an, so ist die Klage zurückzuwei-sen und das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären (RIS-Justiz RS0035195 [T11], RS0035204 [T6], RS0109397 [T1], RS0110979). Der Kl hat somit ein Wahlrecht. Wird ihm die Tat-sache der Aufl ösung der bekl Kapitalgesellschaft bekannt, hat er binnen angemessener Frist dem G bekannt zu geben, dass er

von der Verfahrensfortsetzung abstehe, widrigenfalls sein Fort-setzungswille unterstellt wird (RIS-Justiz RS0035195 [T13], RS0035204 [T8], RS0117480 ua).

Die Prozessvollmacht wird weder durch den Tod des Voll-machtgebers noch durch die Veränderung in Betreff seiner Pro-zessfähigkeit oder seiner gesetzlichen Vertretung aufgehoben. Dies ist auch auf den Fall der Aufl ösung der machtgebenden juristischen Person – jedenfalls wenn sie über Vermögen verfügt oder von ihr oder gegen sie vermögensrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden – anzuwenden (3 Ob 24/95).

Anmerkung: Der OGH erörtert weiter, inwieweit das Be-stehen der den Gegenstand des Prozesses bildenden Be-standrechte das Vorliegen eines der Vollbeendigung einer

Gesellschaft entgegenstehenden Vermögens bedeuten kann.

Insolvenz-Entgelt: Folgenlose Verletzung der Austrittsobliegenheit schadet nicht

» ZIK 2015/47

IESG: § 3a Abs 2 Z 5 und Abs 3OGH 30. 10. 2014, 8 ObS 12/14v

Zur Wahrung des Anspruchs auf Insolvenz-Entgelt trifft den Arbeitnehmer eine „Austrittsobliegenheit“, sobald der Masse-verwalter das gebührende Entgelt erstmals nicht vollständig zahlt. Sie verfolgt den Zweck, dass die Fortführung des Unter-nehmens trotz weiterer Zahlungsschwierigkeiten und die daraus resultierende Pfl icht zur Begleichung der laufenden Arbeitneh-meransprüche nicht mehr zulasten des Insolvenz-Entgelt-Fonds gehen sollen. Das wesentliche Risiko liegt darin, dass der Arbeit-nehmer von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses absieht, obwohl das laufende Entgelt nicht mehr aus der Masse getra-gen werden kann. Durch das Unterlassen einer Beendigungs-erklärung vergrößern sich die Kosten für das laufende Entgelt um weitere Perioden (8 ObS 7/05w; RIS-Justiz RS0119116).

Die Austrittsobliegenheit des Arbeitnehmers hat vor dem Hintergrund ihrer Zielsetzung keinen Pönalcharakter (8 ObS 7/05w; 8 ObS 14/04y; RIS-Justiz RS0119672). Unter sinngemäßer Heranziehung des im Privatversicherungsrecht für zulässig erachteten Kausalitätsgegenbeweises bei Verletzung von Obliegenheiten (vgl RIS-Justiz RS0116979) wirkt die Ver-letzung der Austrittsobliegenheit nicht anspruchsvernichtend, wenn der Arbeitnehmer nachweist, dass sie auf den Umfang der Leistungspfl icht des Insolvenz-Entgelt-Fonds keinen Einfl uss hatte. Diese sinngemäße Heranziehung des Kausalitätsgegen-beweises ist wegen der ähnlichen Zielsetzung der den Versi-cherten treffenden Obliegenheiten sachgerecht und steht mit dem Zweck der Austrittsobliegenheit des Arbeitnehmers nicht in Widerspruch. Ansprüche des Arbeitnehmers sind daher in-soweit gesichert, als sie – für den geltend gemachten Zeitraum betragsmäßig gleich, ggf aber aus dem Titel der Kündigungs-entschädigung – auch bei rechtzeitigem Austritt zugestanden

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ZIK 1/2015

JUDIKATUR ART.-NR.: 48

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wären. Die Leistungspfl icht des Insolvenz-Entgelt-Fonds darf sich durch den verspäteten Austritt nicht erhöhen. Dies ist aber nicht dahin zu verstehen, dass die Sicherungspfl icht zur Gänze entfallen würde, wenn auch nur ein Teil der geltend gemach-ten Ansprüche im Fall des rechtzeitigen Austritts nicht zuste-hen würde. Vielmehr ist ein geltend gemachter Entgeltanspruch nur dann nicht gesichert, wenn er bei rechtzeitigem vorzeitigen Austritt nie (auch nicht aus dem Titel der Kündigungsentschädi-gung) entstanden wäre (8 ObS 8/04s).

Abschlussprüferhaftung: Verjährung/Schäden Dritter

» ZIK 2015/48

ABGB: §§ 1295, 1296UGB: § 275AAB AP 2006: Punkt 8 Abs 3 und 4OGH 30. 6. 2014, 5 Ob 208/13v

Abschlussprüfer, die vorsätzlich oder fahrlässig ihre Pfl ichten verletzen, sind der Gesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpfl ichtet. Ein solcher An-spruch verjährt binnen fünf Jahren. Die Frist beginnt für den Be-reich bloß fahrlässiger Schadensverursachung durch den Ab-schlussprüfer von Kenntnis des Schadens und Schädigers un-abhängig mit Eintritt des (primären) Schadens; bei Ansprüchen Dritter ist das die durch den Bestätigungsvermerk veranlasste Vermögensdisposition (9 Ob 60/12g; RIS-Justiz RS0128186 [T2]). Für eine vorsätzliche Schadenszufügung – auch iS eines „einfachen“ Vorsatzes – ist die Verjährungsfrist hingegen eine subjektive. Bei vorsätzlicher Pfl ichtverletzung des Abschluss-prüfers ist der Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist daher nicht mit der Entstehung des Schadens, sondern erst mit Kennt-nis des Geschädigten von Schaden und Schädiger anzusetzen (RIS-Justiz RS0128186 [T7]).

Abweichende Vorschriften in den Allgemeinen Auftrags-bedingungen für Abschlussprüfungen (AAB AP 2006) füh-

ren zu keiner rechtswirksamen (vertraglichen) Verkürzung der fünfjährigen Verjährungsfrist. Diese hat zwingenden Charakter iS eines verbindlich normierten Mindeststandards (4 Ob 89/04y).

Der Abschlussprüfer haftet (auch) Dritten, die wegen eines erkennbar unrichtigen Jahresabschlusses Vermögens-schäden erlitten haben. Der Vertrag zwischen einem Ab-schlussprüfer und der geprüften Gesellschaft ist ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, nämlich zugunsten je-ner (potenziellen) Gläubiger der geprüften Gesellschaft, die durch die Veröffentlichung des Bestätigungsvermerks an-gesprochen werden sollen und dann bei ihren wirtschaftli-chen Dispositionen davon ausgehen können, dass Buchfüh-rung, Jahresabschluss und Lagebericht ihres (potenziellen) Schuldners nach fachmännischer Ansicht den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Der Prüfungsauftrag wird zwar von der Gesellschaft erteilt, hat aber, weil es um die Erfüllung einer gesetzlichen Prüfpfl icht geht, den zwingenden gesetz-lichen Vorgaben zu entsprechen, sodass die Veröffentlichung des Bestätigungsvermerks des Abschlussprüfers und die damit bezweckte Information (potenzieller) Gläubiger der ge-prüften Gesellschaft jedenfalls Vertragsinhalt wird (RIS-Jus-tiz RS0116076).

Anmerkung: Im Anlassfall klagte der Erwerber von Genuss -scheinen, die in Form eines Schneeballsystems bzw Pyra-midenspiels vertrieben wurden, die Abschluss- und Kon-

zernprüferin der die Genussscheine vertreibenden Gesellschaf-ten. Der OGH geht in der E noch auf Rechtsfragen iZm dem Beweis der Schadenersatzvoraussetzungen ein.

Der OGH hat sich in letzter Zeit auch in anderen E mit der Ab-schlussprüferhaftung beschäftigt, auf die aus Platzgründen in der Anmerkung nur kurz hingewiesen wird. In allen geht der OGH von einer Dritthaftung des Abschlussprüfers aus und erörtert diverse Detailfragen, insb iZm der Kausalität der Bestätigungsvermerke für die Anlegerentscheidung und mit der Verjährung der Ersatz-ansprüche: vgl OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 252/12w; OGH 28. 10. 2013, 8  Ob  105/13v; OGH 11.  12. 2013, 7  Ob  194/13z; OGH 17.  12. 2013, 10  Ob  46/13g; OGH 17.  12. 2013, 10 Ob 48/13a; OGH 17. 2. 2014, 4 Ob 210/13 f.

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Europäischer Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung

Eine neue EU-VO bringt ein Unionsverfahren zur Erlangung und Vollstre-ckung einer Europäischen einstweiligen Verfügung, mit der das Konto-guthaben des Schuldners zur Sicherung einer Geldforderung gesperrt werden kann, Europäischer Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung genannt. Das Buch bietet einen Überblick über das gesamte Verfahren, wobei auch die subsidiär anwendbaren Regelungen der eV behandelt und die Unterschiede zur einstweiligen Verfügung herausgearbeitet werden.

Auf Rspr des EuGH zu gleichlautenden Regelungen anderer VO sowie Rspr des OGH zu den anwendbaren Regelungen der EO wird eingegangen.

Behandelt werden ua der Inhalt des Antrags auf Erlassung eines Be-schlusses zur vorläu gen Kontenpfändung, die Mitwirkungsobliegen-heiten des Gläubigers, die dem Schuldner eingeräumten Anträge und Rechtbehelfe sowie die Aufgaben der Bank als Drittschuldner.

Der Autor:

Dr. Franz Mohr ist Leiter der Abteilung für Exekutions- und Insolvenz-recht im Bundesministerium für Justiz und stellvertretender Leiter der Zivilrechtssektion. In seinen Zuständigkeitsbereich fallen auch die einstweiligen Verfügungen. Dr. Mohr ist Autor in Kommentaren zum Exekutions- und Insolvenzrecht. Er verfasste auch zahlreiche Beiträge in Fachzeitschriften sowie Fachbücher auf diesen Rechtsgebieten; er war Mitglied der Ratsarbeitsgruppe zum VO-Vorschlag.

Preis € 39,–Wien 2014 | 224 Seiten

Best.-Nr. 33.022.001ISBN 978-3-7007-5848-8

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Die Sanierung imUnternehmenssteuerrecht

Mit der seit 2008 andauernden Wirtschaftskrise hat das Thema „Sanie-rung im Unternehmenssteuerrecht“ an Brisanz gewonnen: Alpine, Dayli, Schlecker, Niedermeyer, Geo Tec, A-tec und Niemetz sind nur wenige der aktuellen Beispiele. Unternehmenskrisen und die gehoffte Wiedergesun-dung des Unternehmens scheinen zu einem Dauerbrenner im österrei-chischen Wirtschaftsgeschehen geworden zu sein.

Die Arbeit beschäftigt sich nach einer für steuerliche Zwecke notwendi-gen Analyse der rechtlichen Rahmenbedingungen ausführlich mit den ertragsteuerlichen Folgen von geglückten Unternehmenssanierungen. Die begünstigte Besteuerung von Sanierungsgewinnen gem § 36 EStG und § 23a KStG bildet neben den sanierungsbedingten beschleunigten Verlustverwertungsvorschriften und dem Mantelkauftatbestand die ersten beiden Hauptkapitel. Der abschließende Teil widmet sich der Fra-ge nach einer möglichen Rechtfertigung des bestehenden „Sanierungs-steuerrechts“. Nach einer dem Steuerrecht inhärenten Rechtfertigung fragt auch das unionsrechtliche Beihilfenverbot, weshalb der Beihilfen-charakter der steuerlichen Sanierungsmaßnahmen untersucht wird.

Dass die Arbeit den Puls der Zeit trifft, belegt das Abgabenänderungsge-setz 2014. Mit der Streichung des § 2 Abs 2b EStG für natürliche Personen trägt das Steuerrecht zur Unternehmenssanierung bei. Die Eliminierung der betraglich begrenzten Verlustverwertung ist auch für Körperschaften zu fordern.

Die Autorin:

Dr. Martina Gruber ist Mitarbeiterin einer internationalen Steuerbera-tungs- und Wirtschaftsprüfungskanzlei in Wien und Lektorin für Steuer-recht an der WU Wien.

Preis € 69,–Wien 2014 | 416 Seiten

Best.-Nr. 37073001ISBN 978-3-7007-5846-4

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Europäisches Gerichtsstands- und VollstreckungsrechtDie erste Kommentierung der EuGVVO 2012!

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Die neue Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsver ordnung Nr. 1215/2012 (Brüssel Ia-VO oder EuGVVO 2012) löst mit 10. 1. 2015 die alte EuGVVO 2000 (VO Nr. 44/2001) ab. Sie regelt insb die internationale Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten. Wesentliche Ände-rungen betreffen einzelne Zuständigkeitsbestimmungen, die Gerichtsstandsverein-barung, die rügelose Einlassung und die internationale Rechtshängigkeit. Völlig neu geregelt wurde zudem die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile.

Dieses Werk stellt die erste Kommentierung der EuGVVO 2012 dar. Daneben werden insbesondere auch die Abweichungen des Übereinkommens von Lugano kommentiert, das vor allem im Verhältnis zur Schweiz nach wie vor anzuwenden ist.

Das Werk be ndet sich auf dem Stand vom 10. 1. 2015 und stellt die vierte Au age des 1997 erschienenen, von Dietmar Czernich und Stefan Tiefenthaler herausgegebenen Kurzkommentars „Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel“ dar.

Die Herausgeber:

Mag. Dr. Dietmar Czernich, LL.M. (NYU) ist Rechtsanwalt bei CHG Czernich Rechtsan-wälte in Innsbruck und Honorarprofessor an der Universität Innsbruck.

Dr. Georg E. Kodek, LL.M. ist Hofrat des Obersten Gerichtshofs und Universitätsprofes-sor an der Wirtschaftsuniversität Wien.

Dr. Peter G. Mayr ist Universitätsprofessor am Institut für Zivilgericht liches Verfahren der Universität Innsbruck.

4. Au age | Preis € 129,–Wien 2015 | 936 Seiten

Best.-Nr. 30080004ISBN 978-3-7007-6024-5

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Herausgeber:Andreas KonecnyFranz MohrStephan RielOtto Zotter

Insolvenzrecht & Kreditschutz

1/2015, S. 1 – 42Art.-Nr. 1 – 48

Pbb

. Erscheinung

sort W

ien, 1030 Wien, M

arxergasse 25, 06z036709 P, ISSN

1024-6096

BeiträgePhilipp Anzenberger:

Sekundärinsolvenz auch im Sitzstaat der Schuldnerin

Martin Trenker:

Anwendung der EuInsVO auf Organhaftungs-ansprüche wegen Gläubigerbevorzugung

Stephan Riel:

Robert Bartsch über die Entstehung der Insolvenzgesetze 1914

Tina Ehrke-Rabel/Richard Kettisch:

Bescheidadressat im Insolvenzverfahren – ins Ausland anders?

JudikaturSanierungsplan: keine Mahnung mit unsignierter E-Mail

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