luis fernández de la gándara - camaramedellin.com.co · contenido prólogo i. preliminar ii....

Luis Fernández de la Gándara

Contenido

Prólogo

I. Preliminar

II. Vaciamiento y progresiva pérdida de vigencia del código de comercio

1. Un siglo de descodificación de la materia mercantil

2. Un siglo de ruptura de los principios de estatalidad y nacionalidad que informan el Código de Comercio

3. Un siglo de desprivatización del Derecho Mercantil

3.1 Instrumentalización del Derecho Privado en función de los fines perseguidos por el ordenamiento público de la economía

3.2 La evolución de la política legislativa entre el derecho de intervención del Estado y los modernos procesos de desregulación

4. Un siglo de reestructuración de la disciplina mercantil: de la “unidad del sistema” a un “sistema de unidades”

III. Modernidad y tradición en la doctrina mercantil

IV. Consideraciones finales

7

11

16

19

21

25

27

29

35

42

51

7

Prólogo

Pensar la ciencia del Derecho como un conjunto de conceptos estáticos desconectados de la realidad social que regula, es condenarla a permanecer en las bibliotecas en forma de libros cargados de polvo que no se consultan y están destinados al olvido. El reto del legislador moderno es establecer un marco legal que con acierto regule las distintas actividades del ser humano en conexión con las dinámicas de los fenómenos sociales actuales. A su vez el papel de las autoridades judiciales y de los abogados, cada uno dentro de su rol, es el de interpretar esas normas respetando su espíritu dentro del contexto social en el que deben ser aplicadas.

En sede del aniversario cuarenta del Código de Comercio de Colombia, vale la pena hacer una reflexión de índole académica y práctica del devenir del Derecho Mercantil, instado a regular los nuevos fenómenos económicos y empresariales, que le exigen se imprima una dinámica a las instituciones que permitan de manera ágil responder a las nuevas realidades de los mercados. Es en torno a esta realidad que se generan discusiones gracias a que, a pesar de los años distintas instituciones jurídicas se mantienen vigentes, conviviendo con un conjunto de normas modernas que han ido nutriendo nuestro ordenamiento para atender los fenómenos económicos actuales a los que no pueden, por supuesto, ser ajenos los comerciantes. Toda esta situación fáctica va desdibujando poco a poco la figura de las codificaciones decimonónicas que antaño fungían

El Derecho Mercantil en el Siglo XX8

como piezas sacramentales del oficio jurídico y judicial y propiciando una desarticulación entre unas y otras institucones.

Una experiencia como la vivida en el país desde finales del año 2010, en lo que a la productividad legislativa se refiere, medido por el numero de normas expedidas, más no por el nivel de su técnica jurídica, de las cuales muchas de ellas están relacionadas con la actividad económica, empresarial o el comercio y que han sido promulgadas en lo corrido de 2011, hace pensar en si se debe replantear de manera inmediata el papel que desempeña el Código de Comercio y el conjunto de normas que le sirven de séquito para conservar su vigencia principialística, esencial como compilación sistemática sobre sus distintas materias, tales como: los contratos, los títulos valores, el derecho societario y las demás normas que integran este Código siguen ahí, vigentes en el ordenamiento, o si por el contrario se requiere de un nuevo estatuto mercantil que incluya de manera integral, articulada y coherente la difusión normativa que en materia mercantil existe en nuestro medio.

Sin embargo, como ya se anticipó, el jurista dedicado a las lides del Derecho Mercantil en Colombia debe conocer en este momento temas como los planteados en la Ley 1429 de 2010 o Ley de Formalización y Generación de Empleo, el nuevo Código Contencioso Administrativo, la reforma al Código de Procedimiento Civil, la Ley 1480 o Estatuto del Consumidor, la Ley Aprobatoria del Protocolo de Madrid - Tratado sobre Registro Internacional de Marcas, el Plan Nacional de Desarrollo con sus múltiples disposiciones atinentes al sector empresarial, la Ley de Regalías, entre otras nuevas normas jurídicas. La mención anterior hace parte de

9

las aproximadamente 48 nuevas disposiciones, entre leyes y decretos, que se han expedido en 2011, más tres reformas de la Constitución Política vía Acto Legislativo.

Con el anterior panorama entonces, nos perfilamos a darle entrada al estudio que sobre el fenómeno de inflación legislativa y replanteamiento del Derecho Comercial hace el profesor Fernández de la Gándara, en este artículo denominado “EL DERECHO MERCANTIL EN EL SIGLO XX”. El texto que presentamos hoy a ustedes redunda en el hecho de facilitar las discusiones suscitadas a lo largo de este año. No podemos desconocer los retos que tenemos en Colombia y que reclaman respuestas y reflexiones profundas en las universidades, en las empresas, las autoridades y distintos estamentos sociales comprometidos con el ejercicio del Derecho.

La Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, como entidad comprometida con la investigación y divulgación de temas jurídicos de interés empresarial, con el impulso de las discusiones académicas y con la intervención en el gremio empresarial como faro de formación de los empresarios y abogados vinculados a las mismas, presenta hoy esta publicación del FORO DEL JURISTA que será herramienta de estudio y planteamiento de nuevas reflexiones.

JORGE VILLEGAS BETANCURSecretario GeneralCámara de Comercio de Medellín para Antioquia

11

I . Prel iminar

Lo que entendemos hoy por Derecho Mercantil, su delimitación conceptual y la fijación de sus contenidos normativos, no es —como se ha repetido hasta la saciedad— un producto lógico, dotado de validez atemporal, sino histórico, conformado por una pluralidad de factores heterogéneos determinantes de la realidad social. Sus fronteras, cambiantes y flexibles, hacen del concepto de esta disciplina, al igual que del propio ordenamiento mercantil, un derecho que no es, “sino que está siendo”, que trata en suma de adecuarse a las circunstancias del momento a través de una permanente conexión entre la materia regulada y la normativa reguladora. Asentado sobre una realidad social y política sujeta a cambios permanentes el Derecho Mercantil ha reflejado en su evolución, a lo largo de este siglo, la ideología dominante en cada momento, los progresos científicos, económicos y tecnológicos, las diversas concepciones que sobre el Derecho han imperado en la ciencia jurídica y en el ordenamiento positivo así como las orientaciones sistemáticas y los criterios con que se ha llevado a cabo la división de las disciplinas jurídicas. Si el siglo XIX ha sido el siglo por excelencia de la codificación y de las grandes

Luis Fernández de la Gándara es Docente universitario en el área de Derecho Mercantil en varias universidades, socio de Garrigues & Andersen, autor de varias obras jurídicas.


obras legislativas, fruto del espejismo de la Ilustración y de la construcción del Estado de Derecho, el siglo XX representa el nacimiento de sistemas jurídicos y económicos de nuevo cuño, en los que se reflejan las convulsiones políticas las hondas transformaciones que a lo largo de esta centuria ha experimentado la realidad económica y social.

Este cuadro general presenta trazos significativos en nuestro país. El Código de Comercio de 1885 expresa con particular claridad los presupuestos ideológicos de la época de la codificación. A la esfera constitucional de principios de siglo se incorporan —asumiendo dentro de su estructura un rango determinante— el derecho a la propiedad privada, el contrato como instrumento de circulación de la riqueza, los principios de autonomía de la voluntad y libertad de iniciativa económica así como la libertad de asociación con fines mercantiles.

En aplicación del principio de igualdad se liquida definitivamente el régimen gremial y se instaura en su lugar un particular “privatismo” que terminará conformando la esfera tanto de las relaciones estrictamente civiles —dando lugar a la separación entre Estado y Sociedad— como de las relaciones económicas, originándose de esta suerte la separación entre Estado y Economía. Este proceso desemboca, como es notorio, en la creación del sistema de economía de mercado propio del capitalismo liberal: mercado de regulación espontánea y en expansión basado en los principios de competencia, propiedad privada de los medios de producción y acentuado ánimo de lucro. La actitud abstencionista ante la Economía es la respuesta del Estado frente al principio de libre iniciativa privada y esta

13

misma es la orientación que adopta el Derecho Mercantil ante la evolución seguida por la constitución económica de la época codificadora.

El proceso de transformación de las estructuras económicas que desencadena la revolución industrial comienza a dejarse sentir en España a principios de siglo, aunque el legislador español no fuera sensible a estos cambios —ni pudiera, por tanto, captarlos en toda su dimensión—, desconociendo su contexto histórico y la magnitud y profundidad de las modificaciones experimentadas. Para decirlo con otras palabras: el codificador español de finales del siglo XIX no reparó en la trascendencia del aspecto de la organización típica del ejercicio comercio-empresa, como fundamento último de la mayor parte de las especialidades mercantiles, extremo que ha condicionado negativamente la evolución de la legislación mercantil de nuestro país a lo largo del presente siglo. Durante la presente centuria, la fisonomía con que el Derecho Mercantil aparece regulado en el Código de Comercio —estatalización y unificación para todo el territorio nacional, privatización y despolitización, autonomía del sistema económico y autorregulación del mercado— se ha ido progresivamente desdibujando, sin que por ello llegara a cuestionarse su mantenimiento y vigencia formal. Una situación altamente insatisfactoria que, a la postre, no ha hecho más que enturbiar los rasgos de identidad de esta disciplina y provocar malentendidos.

Lo que con ello se quiere significar es que un derecho, que nace ya envejecido para las necesidades de su época —aunque representara en la práctica un instrumento esencial de la


revolución política de la burguesía— se ve sujeto desde fechas bien tempranas, prácticamente desde su aparición, a profundas modificaciones, que afectan no sólo a su configuración estructural sino a su dimensión institucional y funcional. Este proceso de cambio viene ocasionalmente anclado a motivaciones de signo diverso y en cierto modo contrapuesto: de un lado, la fragmentación de la normativa tradicional recogida en el Código y, de otro, la unificación de fuentes legislativas en el ámbito del Derecho Privado patrimonial. Mayor relieve cobra a este respecto la progresiva penetración del interés público y de los intereses privados generales en normas de naturaleza tradicionalmente jurídico-privada; la internacionalización del tráfico económico; la tendencia a la especialización científica y normativa de determinados sectores del tráfico mercantil; la masificación y despersonalización de las relaciones mercantiles con la subsiguiente aparición de nuevos instrumentos de contratación así como la tendencia a la reducción de los riesgos y a la multiplicación de fórmulas de garantía. Todo ello reclama más que nunca la necesidad de nuevas ideas y nuevas técnicas jurídicas que operen con conceptos y permita la reconstrucción del material normativo en conjuntos sistemáticos, esto es, que den sentido y coherencia a los dominios jurídicos de orden material y científico, in status nacendi, que conforman el moderno Derecho Mercantil.

Resulta ocioso advertir que no es mi intención —ni sería tampoco posible— ofrecer en estas pocas páginas un cuadro completo y razonablemente seguro de la génesis de este problema así como de las claves conceptuales y líneas metodológicas que han presidido este proceso de

15

transformación en un periodo de tiempo tan dilatado, siendo, como es obvio, que la realidad jurídico-mercantil de nuestros días dista de parecerse, en su mayor parte, a la que vio la luz hace algo más de cien años y ha presidido una buena parte de la historia económica y empresarial de este siglo. No menor dificultad entraña tratar de exponer, de forma resumida, las tendencias actuales y precisar los acontecimientos de la realidad económico-social que presionan en estos momentos para introducir nuevos cambios jurídicos y nuevas tareas de reforma del Derecho Mercantil. De ahí que hayamos de limitarnos a recordar algunos tipos y ciertos hechos de relieve y hacer alguna reflexión necesariamente abreviada sobre las palancas que han provocado tan hondas transformaciones, con el solo objeto de contribuir a un mejor entendimiento de lo que es esta disciplina en la fase tecnológica y postindustrial en que nos encontramos: la “nueva economía” digitalizada, sujeta a los principios de globalización y creación de valor.


I I . Vaciamiento y progresiva pérdidade vigencia del códigode comercio

1. Un siglo de descodificación de la materia mercantil

El Código de Comercio vigente de 1885 nace, como es bien sabido, con el propósito reflexivo de dotar de un sentido global y perenne al Derecho Mercantil. Esta pretensión totalizadora y atemporal y la aspiración de alcanzar la certeza y racionalidad del Derecho corren paralelas a la voluntad legislativa de, por un lado, traducir en normas un orden natural que se supone espontáneo y estable en todos los ámbitos de la vida social; por otro, y como consecuencia de lo anterior, de aprehender bajo un texto único toda la materia mercantil. El sistema que en él se consagra responde en suma a la finalidad de sentar las bases jurídicas que habrían de permitir el funcionamiento de las leyes naturales de la economía; sólo así se comprende el papel instrumental desempeñado por la despolitización y privatización de esta última y la creación del Estado de Derecho. Como se ha dicho, de forma certera, la codificación es en nuestro país y fuera de él “La expresión de un movimiento político que persigue establecer el marco institucional de un nuevo tipo de sociedad, economía y Estado” (A. MENÉNDEZ).

17

Resulta innecesario, por manifiesto, destacar que es justamente en el plano ideológico donde luce el aspecto más novedoso y revolucionario de nuestro Código de Comercio: consagrar el igualitarismo formal propio de la ideología individualista y liberal de la época. En efecto, la ideología que inspira el movimiento codificador responde a una orientación radicalmente liberal, nacida de preocupaciones puramente anticorporativas, por virtud de la cual la función de la Ley queda afecta exclusivamente a la doble finalidad de garantizar el respeto de la iniciativa económica de los particulares y, por esta vía, asegurar la máxima eficacia de la “mano invisible” que gobierna el funcionamiento de la actividad económica (Sánchez, CALERO). La igualdad entre los individuos y el respeto a su libertad supuso el reconocimiento en favor de los contratantes de un amplio poder auto-normativo que permitía regular sus propias relaciones contractuales sin más límites que las leyes, la moral y las buenas costumbres. Autonomía privada, usos de comercio, derecho dispositivo son, como dice MENÉNDEZ, “distintos segmentos de una misma secuencia en la que se viene a afirmar como fuente de Derecho la voluntad real o presunta del individuo”.

Este liberalismo radical y el hecho de que los redactores del Código de Comercio se limitaran a reproducir los datos socio-estructurales del Código de SÁINZ DE ANDINO y la normativa heredada de este último —lo que ha sido expresivamente calificado como un “código de tienda y almacén” — provocó el envejecimiento prematuro del Código de Comercio. Al hacer del comercio el eje vertebrador del nuevo ordenamiento jurídico, el Código de 1885 deja fuera de


sus normas los importantes cambios que en esa misma época se están produciendo como consecuencia de la transición hacia el nuevo sistema de economía de mercado (GIRÓN). Ello explica que desde el momento de su nacimiento, y casi sin solución de continuidad, el texto codificado entre en crisis por falta de adecuación del propio ordenamiento a la realidad económica. Sólo así cabe explicar que, a pesar de su visión predominantemente contractualista del Derecho Mercantil y la extensión del libro dedicado a los contratos de comercio, no contenga apenas contratos relativos a los servicios. Esta misma carencia se pone de manifiesto en relación con las normas que regulan titularidades sobre cosas o el ejercicio de facultades derivadas de sus relaciones contractuales. Y es que, como dice GIRÓN, ver los cambios estructurales cuando se legisla es extraordinariamente difícil. La fuerza en el plano económico-social del proceso transformador de la economía de mercado choca puntualmente contra los presupuestos del Código de Comercio.

Las insuficiencias del régimen jurídico mercantil frente al crecimiento de los operadores económicos y la actitud escasamente sensible de sus redactores al fenómeno de la irrupción y predominio de la actividad industrial, que caracteriza la economía actual, así como a la expansión de lo que más tarde se daría en llamar “derecho de la economía”, no son más que el material fáctico que permite explicar el largo proceso de “descodificación” y “anticodificación”, esto es, de superación de la forma legislativa codificada por incompatibilidad con los tiempos actuales, que ha tenido lugar a lo largo del presente siglo. Pese a su compleja justificación, la

19

descodificación se presenta en la actualidad como un fenómeno irreversible, dotado de alcance general. Otra cosa es que la heterogeneidad y mutación constante de la materia regulada convierta este fenómeno en un problema permanentemente agudizado. En efecto, en ese cañamazo, el curso de los tiempos y la renovación e ininterrumpida expansión del ordenamiento mercantil, mediante leyes especiales y complementarias surgidas casi siempre con criterios oportunistas, responden de ordinario a necesidades que los gobernantes estiman perentorias, en las que ”no es extraño ver mezcladas normas de Derecho Privado, puramente mercantiles, con normas de Derecho Público, ya sean de carácter administrativo o fiscal cuando no de naturaleza procesal” (SÁNCHEZ CALERO).

La sola existencia de este fenómeno refleja elocuentemente la impotencia del legislador para hacer frente de una forma armónica a la ordenación del Derecho Privado aplicable al sector de la economía, sin perjuicio de que estas importantes piezas, situadas fuera de la originaria estructura codificada, continúen teniendo en los preceptos del Código de Comercio, “su última referencia sistemática”. Ello significa, como bien señala DUQUE, que, pese a su vaciamiento de contenido, el Código de Comercio de 1885 constituye el núcleo alrededor del cual ha continuado vertebrándose la copiosa legislación mercantil que se ha producido durante los más de cien años que permanece vigente. Más aún: aunque el Código de Comercio no haya impedido la dispersión de las normas que hacen referencia a la actividad económica desarrollada por comerciantes y empresarios, ha mitigado algunas de sus consecuencias más graves.


Todo esto es sobradamente conocido y a buen seguro no merece la pena insistir ahora demasiado sobre tan manida cuestión. Desde la publicación en 1922 de la Ley de Suspensión de Pagos y a partir, sobre todo, de las grandes leyes de sociedades anónima y limitada de principio de los años cincuenta, la proliferación de leyes especiales, con frecuencia “difícilmente conectables entre sí y no siempre inspiradas en las mismas ideas jurídicas” (URÍA), ha sido una constante de la evolución del Derecho Mercantil y uno de los rasgos caracterizadores de este último en los últimos cien años. Baste con recordar a este respecto —por citar sólo ejemplos significativos de la reforma de la legislación mercantil llevada a cabo en nuestro país durante los últimos veinte años— la Ley del Contrato de Seguro, de 1980; Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1984; Ley Cambiaria y del Cheque, de 1985; Ley de Patentes, de 1986; Ley de Marcas, de 1988; Ley General de Publicidad, de 1988; Ley de Reforma y Adaptación, también de ese año; Ley del Mercado de Valores, de 1988, reformada en 1998; Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Defensa de la Competencia, ambas de 1989; Ley de Competencia Desleal y Ley de Agrupaciones de Interés Económico, de 1991; Ley de Responsabilidad Civil por los daños causados por productos defectuosos, de 1994; Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 1995; Reglamento del Registro Mercantil y Ley de Ordenación del Comercio Minorista, ambas de 1996. Todos estos pasos apuntan en una misma dirección: la incapacidad del Código de Comercio —y de sus redactores— para captar los retos de una sociedad que desde finales del siglo pasado avanzaba por la senda de la industrialización, proceso no susceptible —por su complejidad

21

y novedad— de ser aprehendido y regulado con una normativa de carácter estrictamente comercial. Un proceso que da lugar a cambios organizativos y estructurales, que sitúan al legislador en la necesidad de atenderlos.

2. Un siglo de ruptura de los principios de estatalidad y nacionalidad que informan el Código de Comercio

Codificación, unidad nacional del Derecho Privado y establecimiento de un solo ordenamiento para todo el territorio del Estado son los cánones que la Ilustración pone al servicio del sistema capitalista necesitado de instrumentos jurídicos que permitieran iniciar su despegue en nuestro país en los primeros años de este siglo. Pues bien, si algo ha caracterizado la evolución del Derecho Mercantil en este período ha sido precisamente la quiebra del modelo codificado y con ella la pérdida progresiva del carácter nacional de este último. Ajenas por voluntad de sus redactores a las necesidades del tráfico internacional, las previsiones normativas que en él se contienen son incapaces de aprehender y regular los nuevos hechos que —desde finales del siglo pasado y como consecuencia del paulatino incremento de los intercambios comerciales entre los diferentes países— impulsan una tendencia cada vez más acusada hacia la internacionalidad. Fruto de este desarrollo ha sido el creciente y sostenido desenvolvimiento de un Derecho Mercantil Internacional, que pone fin a esta orientación puramente “nacionalista” del Código, en el que se contienen contradicciones que la vida real y, en un plano subordinado, los juristas y los Tribunales, han ido sacando a la luz.


Tres son básicamente los sectores, en los que la crisis del modelo estatal consagrado en el Código de Comercio se ponen de manifiesto. En primer término el nacimiento e incesante desenvolvimiento de la moderna lex mercatoria. La lentitud con que progresa la unificación legislativa, por la obstinada renuncia de los Estados respecto de todo lo que signifique un mínimo de compromiso internacional que afecte a su soberanía, ha favorecido la progresiva formación, en cierto modo espontánea, de un derecho autónomo del comercio internacional que, en la medida en que tiende a desconectarse de todo ordenamiento jurídico nacional, crea una efectiva uniformidad jurídica. El desenvolvimiento de esta nueva lex mercatoria de proyección universal, como vía de superar las insuficiencias del “método clínico” de los conflictos de leyes y los modestos resultados alcanzados por el “método preventivo” de la elaboración de un Derecho Mercantil uniforme, tiene base consuetudinaria y su aplicación se apoya en el frecuente recurso al arbitraje. Los usos comerciales internacionales, de una parte, y los contratos-tipo y las condiciones generales elaboradas por las asociaciones mercantiles profesionales o por organismos internacionales, de otra, constituyen las típicas fuentes de expresión de este derecho de producción autónoma que nace y se desenvuelve en los propios medios profesionales del tráfico empresarial internacional y cuya uniformidad no es sino el reflejo de la solidaridad de intereses que une a la sociedad internacional de comerciantes. El resultado de este lento y sostenido proceso ha sido la introducción en la práctica internacional de una extensa red de cláusulas de estilo que, con apoyo en la voluntad de las partes contratantes, viene a incorporarse a la relación contractual individual vaciando de contenido a la disciplina contenida en el Código de Comercio.

23

Al mismo tiempo que se consolida y amplía la vigencia de la lex mercatoria discurre paralelo un proceso de internacionalización de largo alcance por la vía de la armonización legislativa de las legislaciones nacionales en el marco del llamado Derecho Mercantil Comunitario. Desde el 1 de enero de 1986, fecha en que entró en vigor el Tratado de Adhesión de España a las Comunidades Europeas, el ordenamiento mercantil español se halla sometido a un permanente e intenso proceso de armonización y unificación sobre la base de la transposición de las directivas y la directa aplicación de los reglamentos. Este fenómeno viene impulsado por la transferencia a los órganos de la Unión Europea de una parte de la soberanía nacional al amparo de lo establecido en el art. 93 de la Constitución. Se origina de esta suerte el trasvase de poderes normativos estatales a los órganos de la comunidad con el corolario de que, a partir de esta cesión de soberanía, estos últimos están llamados a ejercitar un “genuino poder legislativo” (MENÉNDEZ). Ello no obsta para que el derecho en el que se contiene el régimen de la organización y actividad de los operadores económicos del mercado se mantenga formalmente adscrito a la esfera de vigencia del ordenamiento estatal (GIRÓN).

Con independencia de la normativa sectorial que el desarrollo de las “cuatro libertades” ha originado en diferentes ámbitos económicos empresariales, conviene dejar sentado que, dentro de los cuadros normativos del Derecho Mercantil afectados por la normativa comunitaria, ocupan un destacado lugar, sobre todo, el derecho institucional del mercado —régimen de la competencia y disciplina de la


propiedad industrial— y el llamado “derecho de los operadores económicos del mercado” (GONDRA), dentro del cual quedarían comprendidos la disciplina societaria y el derecho del mercado de capitales.

Por lo que al Derecho Mercantil Internacional se refiere, señalar tan sólo que la tendencia hacia la internacionalidad de las transacciones mercantiles ha originado, como no podía ser de otra forma, un acercamiento entre los ordenamientos interno e internacional y, en ocasiones, la unificación de las legislaciones estatales, cuyo ámbito de vigencia no se corresponde empero con las exigencias de uniformidad que el comercio internacional plantea. Los esfuerzos en favor de una unificación material de fondo, destinada a la construcción de un derecho sustantivo uniforme que supere la mera unificación de las normas de conflicto, siguen constituyendo un proceso legislativo inacabado y sus resultados han de calificarse todavía como modestos (GONDRA). Al ocuparme en anteriores ocasiones de los contenidos y sistemática de esta nueva disciplina he creído oportuno subrayar los importantes logros alcanzados en determinados sectores como la propiedad industrial e intelectual, el ámbito de la contratación —en el que ocupan una posición central la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías y la copiosa legislación en materia de transporte y seguro— y los nuevos instrumentos de arreglo de diferencias (Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras y Convenio de Ginebra de 1961).

25

El debilitamiento del carácter estatal de la normativa contenida en el Código de Comercio se ha visto de alguna manera agravado con el traspaso a las Comunidades Autónomas de competencias reservadas tradicionalmente a los órganos legislativos nacionales. Como es sabido, el sistema de reparto de competencias legislativas establecido en el art. 149.1.1° de la Constitución atribuye formalmente al Estado la regulación de esta materia, dotando, por consiguiente, a la legislación mercantil de carácter estatal (art. 146.1.6°). Esta radical adscripción no obsta para que, en virtud de los mecanismos de delegación, concreción de leyes estatales que establezcan principios, bases o directrices y ejecución reglamentaria de leyes estatales, las Comunidades Autónomas gocen en la actualidad de potestades legislativas que se proyectan asimismo sobre el marco jurídico-mercantil y pongan en cuestión el carácter estatal de amplios sectores de nuestra disciplina.

3. Un siglo de desprivatización del Derecho Mercantil

El marco constitucional del sistema consagrado en el Código de Comercio vigente responde a los principios individualistas que informan el Derecho Privado, entendido como instrumento al servicio de la libertad y autonomía de los operadores jurídicos. Este alto grado de privatización de la normativa mercantil codificada es fruto de la ideología liberal dominante a finales del siglo pasado y se traduce en una disciplina de carácter esencialmente dispositivo —y, por tanto, sustancialmente autónoma respecto del Estado— cuyos ejes centrales son el agnosticismo de este último ante la ordenación


de la economía, la libertad de comercio e industria, esto es, la libertad de acceso al ejercicio de la actividad económica, la libertad contractual y su correlato de garantía de la propiedad privada sobre los bienes y libre disposición de los mismos así como la confianza en el funcionamiento autónomo en el sistema y su supuesta tendencia al equilibrio (GONDRA).

El derecho contenido en el Código responde en definitiva al sistema del mercado, en cuya lógica se inscribe y sus postulados básicos aparecen definidos medio siglo atrás, al establecerse en la Exposición de Motivos del Decreto de 14 de noviembre de 1868, en el que se contienen las bases generales para la nueva legislación de obras públicas, que el Estado “se conserva neutral para mantener derechos y administrar a todos recta e imparcial justicia”.

La constante e imparable expansión del Derecho Público y el predominio de una ideología política superadora del liberalismo individualista radical que informa el proceso codificador no sólo han originado una revisión general de lo que se ha dado en llamar el “privatismo del Derecho Privado” (GIRÓN), sino que ha dado lugar a una desprivatización del Derecho Mercantil. La fisonomía individualista y políticamente neutra de este último quiebra en el sentido de que a lo largo de la presente centuria ocupan una destacada posición los intereses generales, sociales y colectivos, más o menos difusos, cuya promoción viene asumida por el Estado moderno en aras del bienestar social, obligando con ello a replantearse en otros términos la tradicional distinción entre Derecho Público y Derecho Privado (GONDRA).

27

3.1. Instrumentalización del Derecho Privado en función de los fines perseguidos por el ordenamiento público de la economía

A lo largo del siglo XX, y en particular a partir de los años sesenta, se ha producido, como es notorio, un incremento notable de las normas carácter imperativo en materia condiciones generales de contratación, ampliación de la esfera de responsabilidad extracontractual, nuevas exigencias institucionales con ocasión de las crisis económicas y, sobre todo, un movimiento creciente de defensa de los consumidores y usuarios tanto en el plano contractual como extracontractual. A través del establecimiento de normas imperativas aplicables a aspectos centrales de la relación negocial —salvo que los propios intervinientes establecieran cláusulas más favorables para el contratante débil— la política legislativa se ha propuesto resueltamente reforzar la posición de los consumidores en la economía del mercado mediante una batería de disposiciones normativas —en la que el desarrollo de la libre competencia, la sanción de la publicidad engañosa y la protección industrial ocupan una posición destacada— en la inteligencia de que la supuesta soberanía del consumidor y su libertad de elección se encuentran gravemente disminuidos.

Por el cauce de la legislación especial nuestro ordenamiento mercantil ha introducido un amplio repertorio de normas destinadas a tutelar los legítimos intereses económicos de los consumidores. Así, entre otras, las disposiciones sobre responsabilidad objetiva en caso de accidente por daños a personas y cosas contenidas en la Ley de navegación aérea


de 1960; la Ley de prácticas restrictivas de 1963, derogada en 1989, en la que la relevancia del interés de los consumidores se hace visible tanto en el Preámbulo como en la tipificación de las prácticas colusorias; las normas contenidas en la Ley de venta a plazos de bienes muebles corporales de 1965 —sustituida por la Ley 28/1998, de 13 de julio—, o en la Ley de competencia desleal, de 1991. La irrupción de nuevos intereses y el reforzamiento de los aspectos tuitivos del Derecho Mercantil se pone asimismo de manifiesto en la Ley del contrato de seguro privado, de 1980. En ella se articula la protección del asegurado, como contratante “débil”, con un conjunto de normas imperativas que se sobreponen a la voluntad de los intervinientes para de este modo hacer efectivo el principio de equivalencia de las prestaciones. La Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y, en fechas recientes, la Ley de condiciones generales de contratación brindan a este sector el imprescindible armazón técnico-jurídico.

Por la vía unas veces de la intensificación del control del contenido de justicia material de las condiciones generales de contratación y, otras veces, de dar prioridad a los fines de reorganización de la empresa sobre los objetivos tradicionales de liquidación del patrimonio del deudor, el Derecho Privado —y, en particular, el Derecho Mercantil— ha terminado desempeñando una suerte de “función política” al servicio de la conformación del orden social, en sentido material, incompatible con el principio de neutralidad que consagra el Código de Comercio de 1885.

29

3.2. La evolución de la política legislativa entre el derecho de intervención del Estado y los modernos procesos de des regulación.

Desde finales del siglo pasado asistimos a un proceso de crisis del sistema político económico liberal, que se intensifica en el primer cuarto de nuestro siglo, hasta ocasionar la quiebra definitiva del modelo tradicional. Una serie de hechos ponen en cuestión ya en esas fechas la vigencia del viejo dogma del mercado, como instrumento infalible de asignación y distribución de recursos y fórmula de planificación descentralizada y espontánea de la economía. Se trata de hechos que denotan asímismo, con particular crudeza, las insuficiencias de las construcciones económicas clásicas para explicar de forma satisfactoria la propia evolución del mercado.

Basado en una concepción individualista de la libertad de empresa y de la propiedad y desarrollado en un marco de absoluta transparencia e igualdad, en el que el principio de autonomía privada gobierna la actuación de los agentes económicos, caracterizados por su elevado número y reducidas dimensiones, el modelo codificado liberal se ha visto sujeto a hondas y permanentes transformaciones, como consecuencia de los cambios operados en la estructura económica a impulsos de la gran industria y de las instituciones financieras. La creciente concentración del poder de mercado y la exclusión concertada de la competencia han terminado por reducir drásticamente el número de operadores económicos, dando lugar a un correlativo aumento de su tamaño y potencial financiero. De esta suerte se posibilita la creación de posiciones


de dominio de la gran empresa, fenómeno que está llamado a tener una directa incidencia sobre el proceso de formación de los precios desde el punto de vista tanto de la oferta (colusiones y abusos de poder de mercado) como de la demanda (recurso persuasivo a la publicidad). Consecuencia de ello ha sido la reducción del grado de dependencia de las grandes empresas que, a través de la autofinanciación y frecuentemente de la financiación pública, terminan por sustraerse al control efectivo del incitado de capitales. A la par que se promueve la expansión multinacional y la internacionalización de los mercados, los grandes operadores económicos se convierten en centros autónomos de planificación, eliminando el juego del mercado (GIRÓN, GONDRA).

Las graves consecuencias económicas y sociales —crisis económicas encadenadas, empobrecimiento progresivo de las clases menos favorecidas— anudadas a este proceso general han terminado provocando, como no podía ser de otra forma, un cambio de actitud del Estado liberal frente a la economía. Del inhibicionismo inicial se pasa a posiciones cada vez más beligerantes en aras de la corrección de las disfuncionalidades del sistema y de una más equitativa y justa distribución de la riqueza. Bien es verdad que el Estado liberal nunca se limitó del todo a una estricta labor de policía y fomento y que su teórica neutralidad en el campo económico se vio históricamente desmentida con diversas fórmulas de intervención, en un principio puramente ocasional y asistemática y más tarde continuada y reflexiva hasta configurarse una tendencia distinta y nueva, en la que el Estado asume la función de control y orientación de la economía.

31

Con ocasión de la Primera Guerra Mundial —momento en el que por necesidades bélicas se produce un rígido control y ordenación estatal en la materia (capitalismo de guerra)— se inicia este proceso de intervención estatal de la economía, que no sólo no remite sino que se intensifica en el período de postguerra para satisfacer necesidades concretas, como la reconstrucción del tejido industrial y el relanzamiento de las deterioradas economías nacionales. La profunda crisis económica de los años treinta va a reforzar aún más, cuantitativa y cualitativamente, este proceso de intervención, que deja de ser ocasional para convertirse en sistemático y regular. En este marco general adquiere carta de naturaleza y termina consolidándose el modelo de Estado del bienestar, que en la Europa continental se configura como Estado Social de Derecho orientado a corregir las disfuncionalidades del sistema liberal.

La injerencia del Estado en la economía, con la conciencia de que esta última puede ser controlada y orientada y que corresponde al Estado dicha remodelación en aras del bien general, no supondría sin embargo, la supresión del sistema de economía de mercado. En una primera fase se limita a actuaciones complementarias de los poderes públicos destinadas a la reconstrucción de este último; sólo en una fase ulterior el Estado asume tareas compensatorias al proponerse derechamente la corrección de tales disfuncionalidades. Además de intervenir directamente en el mercado como simple operador económico, cuando se trata bien de sectores deprimidos, bien de aquellos otros de interés público y general no cubiertos por la iniciativa privada, los poderes públicos


elaboran y ejecutan políticas generales de planificación de carácter ordinariamente indicativo y casi siempre de la mano del Derecho Tributario.

Este cambio de actitud del Estado en materia económica tiene una muy destacada proyección jurídica hasta el punto de que, tanto el sistema como los modelos sociales, son objeto de sanción constitucional. Se produce de esta suerte el nacimiento del Derecho Económico y del llamado Derecho Constitucional Económico. Como manifestación de la actividad intervencionista de los poderes públicos en la actividad económica, el Derecho de la economía se proyecta en principio sobre un arsenal normativo de naturaleza jurídico-pública, de rango heterogéneo, en el que se enuncian y desarrollan los principios y libertades económicas fundamentales y sus límites, integrándose en diverso grado en la disciplina jurídico-privada mercantil de la empresa, como actividad y como organización (GONDRA).

La transformación de la sociedad —y con ella del Derecho Mercantil— bajo el dirigismo del Estado se pone de manifiesto en nuestro país, en primer término, en aquellas normas que establecen controles públicos, tanto en el momento de acceso al mercado en calidad de oferente de productos y servicios como posteriormente en el ejercicio de las actividades empresariales (autorización administrativa para ciertas actividades en los sectores de seguros, financiero, transportes, etc.). En segundo lugar en la exigencia legal de constituirse bajo una determinada forma jurídica —en particular la sociedad anónima— y de poseer determinados medios personales y materiales,

33

considerados mínimos para iniciar la actividad económica, impidiendo que puedan operar en el mercado personas desprovistas de las condiciones que se estimen esenciales para ofrecer ciertos servicios. Finalmente los diversos supuestos en que el Estado interviene directamente asumiendo la iniciativa económica (art. 128.2 CE) a través del sector empresarial público, haciendo uso por lo general de las formas de gestión privada en el ámbito de la actividad administrativa. Ello implica que las empresas públicas adopten con frecuencia la forma jurídica de las sociedades mercantiles, sometiéndose al estatuto jurídico de estas últimas y despojándose el Estado de su propio poder.

El punto culminante de esta evolución lo constituye sin duda la constitucionalización de estos principios ordenadores de la economía. El ordenamiento del mercado se convierte de esta suerte en el centro de la Constitución económica española de 1978, en la que, junto a los derechos que hacen posible el ejercicio de la actividad económica por los particulares y sus límites, se fijan los poderes y cometidos atribuidos al Estado en la conformación del orden económico así como los principios fundamentales que informan la ordenación de la economía: reconocimiento de la iniciativa privada de los empresarios en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE) y en relación con el derecho de propiedad (art. 33.1 CE), quedando subordinada toda la riqueza del país al interés general (art. 128.1 CE); coexistencia de la iniciativa económica privada y de la iniciativa económica pública, adoptándose en este último caso formas empresariales de Derecho Privado (art. 128 CE); sometimiento de la iniciativa económica tanto pública como


privada al interés general; formas diversas de participación de los trabajadores en la empresa, especialmente intensa en el campo de la economía social, facilitándose el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (arts. 38 y 131 CE); principio de unidad de mercado y exigencia de que las leyes mercantiles revistan por lo general carácter estatal sin perjuicio de que en algunos aspectos se confíe a las Comunidades Autónomas facultades para su desarrollo y ejecución; protección de los consumidores y usuarios (art. 51 CE) de conformidad con lo establecido en los arts. 38, 128 y 139 del mismo texto legal.

Con la penetración del interés público y la creciente significación de los intereses generales en la ordenación vinculante de la economía se debilita no sólo la función constitucional material del Código de Comercio de 1885 en cuanto texto de recepción y desarrollo de los principios ordenadores de un determinado sistema histórico de regulación de la materia socio-económica, conocido como capitalismo liberal, sino también la propia concepción del Derecho Mercantil como Derecho Privado de la economía, orientado a garantizar la igualdad y libertad formales ante la ley.

En los dos últimos decenios del presente siglo se ha impulsado en nuestro país un movimiento de signo opuesto que conlleva una significativa restricción de la participación del Estado en la vida económica con la subconsiguiente reducción del sector público. Con el fin de potenciar el libre acceso al mercado y la libre competencia se ha puesto en práctica un ambicioso programa de liberalización de determinadas

35

actividades económicas, supresión de controles administrativos en consonancia con la apertura de los mercados nacionales y la libertad de circulación de personas, capitales, mercancías y servicios, y sobre todo, un intenso proceso de privatización de empresas públicas, cuyo marco normativo viene parcialmente recogido en la Ley 5/1995, del 23 de marzo, sobre el “régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas”. A la vista de este cambio de paradigma cabría preguntarse, como lo ha hecho recientemente MENÉNDEZ, si la tendencia hacia la liberalización y la consiguiente desregulación no amenazan con destruir la función pública de ordenación de la economía y la importancia de la conexión del Derecho Público y el Privado en grandes sectores del ordenamiento mercantil. Parece, conveniente en consecuencia, favorecer los procesos de des regulación en curso y ampliarlos a sectores estratégicos, como la energía o las nuevas tecnologías, sin perjuicio de seguir confiando al Estado la función de vigilante y garante del ordenamiento jurídico, con el fin de evitar los excesos inherentes a todo sistema autonormativo.

4. Un siglo de reestructuración de la disciplina mercantil: de la “unidad del sistema” a un “sistema de unidades”

El Derecho Privado tradicional propio de la sociedad individualista y liberal, a cuyo calor se promulga el Código de 1885, viene formalmente encuadrado dentro de un ordenamiento positivo que, sin proponerse ser sistemático, se vertebra en sistemas fragmentarios, esto es, “en sectores conformados por


razones de homogeneidad” (GIRÓN), que explican su relativa separación y son coherentes con la pretensión codificadora en favor del carácter racional, trascendente y perenne del Derecho Mercantil. El Código de Comercio se presenta construido sobre la base de un sistema conceptual lógicamente trabado, cuyos principios y reglas, anclados en la “jurisprudencia de conceptos”, ofrecen una estructura normativa tendencialmente unitaria.

La propia evolución social y económica pone tempranamente de manifiesto la imposibilidad de construir y mantener un modelo legislativo anclado exclusivamente en la “unidad del sistema” y su inevitable sustitución por un “sistema de unidades” creadas al compás del desarrollo experimentado por los más importantes sectores del Derecho codificado. Desde comienzos del presente siglo el Derecho Mercantil experimenta un proceso de cambio inspirado en una doble motivación político-jurídica de signo diverso y en cierto modo contrapuesto: por un lado, la fragmentación del corpus normativo tradicional recogido en los Códigos de Comercio del siglo pasado y, por otro, la unificación de fuentes legislativas en el ámbito del Derecho Privado Patrimonial y, en particular, en el sector del Derecho de obligaciones y contratos.

La existencia de normas de distinta procedencia que tienden a agruparse con criterios de ordenación sistemática y de carácter unitario así como por razones de especialización científica, en consideración a la materia regulada, responden de ordinario a determinados objetivos de política legislativa y terminan creando un ordenamiento dotado de una cierta

37

sustantividad y gobernado por principios generales capaces de sistematizar y dar coherencia interna a la materia que regula, La aparición de este “sistema de unidades” es fiel expresión de las tendencias disgregadoras del Derecho Mercantil presentes desde los inicios mismos del proceso codificador y representan una permanente amenaza de disolución del Derecho Mercantil.

El fortalecimiento de estos “derechos especiales” y su tratamiento más o menos sistemático, con un alto grado de autonomía científica y didáctica, se hacen visibles en el Derecho industrial, Derecho de Sociedades, Derecho del Mercado de Valores, Derecho Cambiario, Derechos Bancarios, de transportes y de seguros así como en el Derecho Concursal. Todos ellos se configuran, al menos tendencialmente, como ramas autónomas del Derecho Mercantil.

El ejemplo sin duda más claro —y más representativo de esta tendencia— lo constituye el Derecho de la navegación marítima y aérea. Las particularidades de esta disciplina han llevado a la doctrina de principios de siglo a propugnar su autonomía y especialidad en función de las peculiaridades propias del hecho de la navegación, la intensidad de los riesgos y la incomunicación nave-tierra. Las transformaciones tecnológicas operadas con posterioridad respecto a los buques y a los medios de comunicación así como a la aparición del armador profesional provocan un cierto debilitamiento y, como consecuencia de ello, una retracción de la singularidad del transporte marítimo y una mayor integración en la normativa mercantil terrestre. A ello hay que añadir la especial “publificación” de este sector mercantil y la conformación de


una nueva regulación por el trámite de los usos, las condiciones generales, los convenios internacionales o las leyes especiales, en un intento de superar el envejecimiento del Código. Ello ha contribuido a reforzar la autonomía del Derecho Marítimo y su caracterización como derecho especial en consideración básicamente a su maritimidad —entendida ésta en sentido amplio, con inclusión, por tanto, de las aguas interiores— más que a su comercialidad. En favor de la naturaleza especial de este Derecho parece jugar no sólo el dato técnico de la navegación marítima o aérea, sino la finalidad o naturaleza de sus normas, que protegen el ejercicio de la empresa de navegación lucrativa en donde el naviero es el sujeto, el buque mercante o la aeronave el objeto y el fletamento el acto jurídico central (ARROYO).

Con excepción hecha del Derecho de navegación, no parece que el resto de los sectores normativos dotados de una vocación de autonomía pasen de ser otra cosa que simples “derechos informativos”, esto es, sectores del ordenamiento que sin sustantividad propia articulan unitariamente, de un modo convencional, una parte del sistema jurídico con fines preferentemente didácticos (A. SÁNCHEZ ANDRÉS). Su finalidad práctica y expositiva no justifica en consecuencia que se desgajen del tronco común del Derecho Mercantil.

Así se pone de manifiesto en relación con el Derecho Industrial. Bajo esta rúbrica se incluye en primer término la protección de las invenciones industriales —patentes, modelos de utilidad, modelos o dibujos industriales—; a ella hay que

39

añadir la tutela de los signos distintivos del empresario y sus productos, como las marcas de fábrica o de comercio, las marcas de servicio, el nombre comercial, las indicaciones de procedencia o denominaciones de origen —pese a que estas últimas no respondan a la lógica de apropiación privada y uso exclusivo que caracteriza a la propiedad industrial (GÓMEZ SEGADE)— a los que cabría todavía incorporar la protección de las obtenciones vegetales y de las topografías de los productos semiconductores. Todos ellos constituyen derechos de exclusiva, monopolios de carácter territorial, mediante los cuales no sólo se fortalece la posición de los empresarios en el mercado y se dinamiza la competencia, sino que, al mismo tiempo, se tutelan los intereses de los consumidores y del resto de los participantes en la actividad económica. Junto a esta normativa básica el Derecho Industrial abarca asimismo el régimen específico sobre la defensa de la libre competencia y represión de la competencia desleal, materias que reclaman por sí solas un tratamiento diferenciado.

Otro tanto cabe decir del Derecho de Sociedades y del Derecho del Mercado de Capitales. El primero constituye un sistema dotado de una racionalidad propia de tipo formal o instrumental, más fuerte que la racionalidad específica del Derecho Civil y Mercantil en que tradicionalmente se ha ubicado. Se trata de una disciplina que en el plano organizativo se configura con una propia autonomía y sustantividad, caracterizándose de esta suerte como “tecnología de organización” (PAZ-ARES ).


Por lo que al Derecho del Mercado de Capitales se refiere, tal vez no sea del todo ocioso recordar que, amén de tipificar determinadas operaciones de Bolsa y elaborar una escueta disciplina sobre su publicidad, ejecución e incumplimiento, el modelo consagrado en los arts. 74 a 80 del Código de Comercio se limitaba, por un lado, a someter al contrato de comisión las relaciones entre los inversores de fondos y los intermediarios de su colocación y, por otro lado, a regular ciertos aspectos de índole organizativa comprendidos dentro de lo que se ha dado en llamar “policía de régimen interior del mercado”. Merced al ejercicio de una suerte de potestad reglamentaria delegada propia del sistema de bolsas oficiales y a un tráfico reducido de efectos públicos y valores industriales, a mediados de la presente centuria se sientan en nuestro país las bases para el nacimiento, en un primer momento del Derecho bursátil y, en una fase ulterior, del Derecho del Mercado de Valores. Como señala el profesor Andrés Sánchez en relación con este último, se trata de un marco jurídico global que aglutina todas las reglas públicas y privadas relativas al plano subjetivo (estatuto de los operadores), objetivo (caracterización y régimen de los valores y otros productos financieros), operativo e instrumental (procedimientos de contratación y disciplina de los mercados correspondientes, así como la tipología de los negocios y los remedios contra su incumplimiento), haciendo descansar toda la arquitectura legal sobre dos principios fundamentales: la plena transparencia informativa y una supervisión independiente y externa de los mercados.

Del resto de los sectores mencionados podemos prescindir en este lugar, con la sola excepción del Derecho Concursal

41

que, en los sucesivos proyectos de reforma, se propone ofrecer un tratamiento sustantivo y propio de todos los procedimientos concursales sin tomar en consideración el carácter civil o mercantil del deudor en crisis, asumiendo a partir de ahí una cierta autonomía respecto del Derecho Mercantil toda vez que las diferentes propuestas vienen orientadas en favor de una unificación legislativa de las normas procesales, civiles y mercantiles.


La situación de la literatura mercantil española durante el primer tercio de siglo ha sido objeto de una crítica fundamentada, en términos que podríamos calificar además de unánimes. Si se exceptúa la obra —excelente en todos los sentidos— de LANGLE y algunas aportaciones aisladas de CALVO ALFAGEME, HERNÁNDEZ BORONDO, DE BENITO y ÁLVAREZ DEL MANZANO, resulta forzoso reconocer, como ya apuntara en su momento A. MENÉNDEZ, que en la etapa anterior a GARRIGUES la doctrina mercantil continuaba sin emanciparse “del viejo modelo doctrinario”, que de alguna manera prolongaba la tradición de los viejos juristas del ius commune y de las adherencias filosóficas, iusnaturalistas e históricas, que le eran propias. Se trata, por decirlo con palabras de GIRÓN, de un grupo de autores que “padece del mal de no servir o de servir mal a la aplicación del Derecho. Lo que constituye el eje de lo que HECK llamaba una ciencia jurídica práctica —asignar al jurista como primera tarea la de coadyuvar a la interpretación del Derecho que se aplica, entrando en el conjunto de fines, ideas e intereses que la norma condensa y contiene— no es lo que aquella literatura se propone”.

I I I . Modernidad y tradic ión en la doctr ina mercant i l

43

Nos encontramos, pues, ante una corriente doctrinal que por su arcaísmo había sido incapaz de entender los cambios históricos que se estaban produciendo en la realidad social y en la estructura económica y, en consecuencia, sin posibilidad alguna de elaborar respuestas adecuadas frente a los nuevos retos ni de ofrecerlas de la mano de un tratamiento técnico más amplio y progresivo. El panorama no puede ser en efecto más insatisfactorio. Es difícil encontrar obras generales, monografías o simples artículos de revista que estén a la altura del tratamiento que la ciencia mercantil alcanza en países como Alemania o Italia: pobreza de información y de planteamientos, desconocimiento de las obras de los grandes tratadistas europeos de finales de siglo —alemanes sobre todo—. Salvo honrosas excepciones la situación de nuestra ciencia jurídica no estuvo a la altura de los tiempos. Se trata, para decirlo con las palabras de GONDRA, de un derecho de prácticos irreductibles a los conceptos de la dogmática jurídica, que se limitaba a una glosa explicativa del Código de Comercio, sin mayores aspiraciones constructivas y sin una efectiva utilización contrastada de las aportaciones intelectuales para un mejor entendimiento de nuestro Derecho.

Pues bien, en este horizonte doctrinal —reducido a la menesterosa tarea de traducir o de citar retóricamente algunas de las aportaciones extranjeras más destacadas— La obra científica de GARRIGUES parece “como si viniera de otro mundo”, según la gráfica expresión de MENÉNDEZ. Y no es casual que sea justamente a comienzos de los años treinta —época en que los planteamientos científicos de GARRIGUES significaban para él un importante compromiso— cuando sale


a la luz el volumen primero del Curso de Derecho Mercantil, obra que constituye un modelo de sistemática y en la que se formulan, con perspectivas diversas, sus propuestas de renovación de los estudios mercantiles en nuestro país. En este trabajo fundamental se ha formado toda la moderna doctrina mercantil española pudiendo afirmarse que constituye el punto de inflexión en la modernización de nuestra disciplina, dada su hondura conceptual, la relevancia del análisis científico y las soluciones técnicas que en ella se patrocinan.

A partir de los datos procedentes de la realidad económica y social de su tiempo —y de la necesidad claramente sentida de revisar los contenidos y la orientación misma del derecho codificado— GARRIGUES no se limita a reclamar una simple mejora o perfeccionamiento técnico-jurídico de los textos vigentes, sino que postula abiertamente el establecimiento, con criterios de nuevo cuño, de las bases constitucionales y organizativas del ordenamiento mercantil. Como ha señalado acertadamente GIRÓN, esta peculiar orientación en el planteamiento del problema y en el enfoque de las soluciones es congruente con su “demanda de un Derecho Privado para la vida, que se hace particular y progresivamente intensa a compás de la evolución de nuestro sistema económico, que pasa de una economía subdesarrollada a un sistema económico con importantes sectores industrial y de servicios y con una organización de economía de mercado”. En efecto, GARRIGUES aborda el hondo problema de las transformaciones del ordenamiento jurídico acotando el trozo de historia en el que se suscita —y debate— el tema teórico de las relaciones entre el Derecho Mercantil y el Derecho de la Economía.

45

Con la adopción de esta orientación metodológica “particularmente atenta” a los cambios históricos de la realidad social y a las transformaciones de la estructura económica —presente ya en la obra de VIVANTE, RIPERT o ROCCO— la publicación del Curso posibilita el acercamiento del ordenamiento mercantil “a la vida efectiva, real, del Derecho” (GIRÓN) y sienta la base para perfeccionar, en el plano técnico-jurídico, una disciplina firmemente anclada en las normas tradicionales del Código de Comercio, insuficientes por sí solas para afrontar las crecientes exigencias de la realidad empresarial.

La ruptura de GARRIGUES con la doctrina mercantil española de su tiempo se hace visible sobre todo en el plano metodológico, no sólo a través de la “observación de la realidad”, sino mediante una decidida aplicación del método histórico-positivo y el cultivo del derecho comparado, en la búsqueda de nuevas fórmulas normativas, GARRIGUES no sólo parte de un rechazo —en este caso, más sentido que formalizado— de la jurisprudencia conceptual en favor de la jurisprudencia de intereses (tendencia que, como es sabido, informaría la práctica totalidad de su producción científica), sino que, por un lado, se sirve de la investigación histórica, esto es, de la historicidad de la legislación mercantil y su relación con los nuevos contenidos sociales y económicos —asociando «ciencia y vigencia en el Derecho Mercantil de nuestro país»— y, por otro, acude “con ponderación” al Derecho comparado. Como ha sido acertadamente señalado “medio siglo de Derecho Mercantil español gira en su órbita”, habiendo alcanzado una acusada influencia tanto sobre los profesionales del Derecho


como sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la que se incorpora gran parte de su doctrina (MENÉNDEZ), habiéndose convertido en el verdadero factor de vertebración de la moderna doctrina mercantil en nuestro país.

Sentadas por GARRIGUES las bases de la modernización del Derecho Mercantil, será la escuela de los mercantilistas españoles, encabezada por GIRÓN, POLO y URÍA, la que, con apoyo en la teleología que informaba su contenido, termine dando el paso decisivo de desbordar la literalidad del Código, para abandonar de una vez por todas “la estéril noción de los actos de comercio” y dar paso decidido a la doctrina de la empresa. Con tales planteamientos se sientan los lazos de conexión de zonas interrelacionadas. Como las sociedades y el Registro Mercantil, a la par que se introduce una nueva visión sistemática, dotada de coherencia orgánica, del Derecho Mercantil. Este proceso de renovación colectiva de los estudios del Derecho Mercantil en España se ha llevado a cabo, siguiendo el magisterio de GARRIGUES, en la segunda mitad de este siglo, de la mano de los maestros anteriormente citados. Con URÍA —autor de una obra dilatada y profunda y de un excelente manual de Derecho Mercantil, verdadero punto de referencia de estudiantes y profesionales del Derecho— la doctrina mercantil española tiene contraída una deuda de gratitud por haber dirigido, desde su fundación, en 1946, la Revista de Derecho Mercantil, sin cuya existencia no se entenderían buena parte de las transformaciones experimentadas en nuestra disciplina durante la segunda mitad de este siglo. La aportación de POLO a la moderna configuración del Derecho Mercantil fue decisiva: a él se debe la primera formulación entre nosotros

47

de una construcción unitaria del Derecho Mercantil en torno a la empresa organizada. Mención especial merece asimismo la figura de mi maestro, el profesor GIRÓN TENA. Como ha recordado MENÉNDEZ, GIRÓN ha sido uno de los grandes renovadores de la metodología científica de nuestra disciplina al convertir en instrumentos auxiliares imprescindibles de la interpretación y aplicación de nuestro Derecho ositivo la investigación histórica y el estudio del Derecho comparado y, sobre todo, el análisis de la ciencia económica y de las relaciones existentes entre instituciones mercantiles y realidad económico y social. Aunque el Código de Comercio de 1885 no fuera un “sistema de empresas”, sino de actos de comercio, hizo de la función y estructura de la empresa uno de los ejes centrales del Derecho Mercantil. A su juicio, la realidad de la empresa, como actividad organizativa, se hallaba incorporada al sistema del Código de Comercio en atención al hecho de que dicha figura estaba latente, como fundamento inmanente, en muchos de los preceptos a través de los cuales el legislador español atribuye carácter mercantil a algunos de sus supuestos.

En un vibrante ensayo, A. MENÉNDEZ ha puesto de manifiesto los logros alcanzados por la moderna escuela española de Derecho Mercantil, su ejemplar clima de entendimiento y el hecho, no irrelevante, de que la doctrina mercantil de la segunda mitad de este siglo se halle anclada en el concierto científico europeo. De la nómina de ilustres personalidades que Integran este grupo —muchos de ellos desgraciadamente desaparecidos y el resto desligados, por razones de edad, de la actividad académica— hace MENÉNDEZ una emotiva semblanza, que excusa por mi parte


cualquier otra consideración adicional en estas páginas. Lo que sí me cumple constatar es que, examinada la situación actual del pensamiento jurídico-mercantil español, en relación sobre todo con aquellos colegas y amigos que integran la “nueva generación” de cultivadores de esta disciplina, resulta forzoso convenir que, al igual que sus maestros, se trata en su mayoría no sólo de receptores, ordenadores y adaptadores del material dado, de intérpretes del Derecho positivo, sino también —y en destacada medida— de “creadores o constructores del Derecho”, de ingenieros sociales, colaboradores y críticos de las tareas legislativas que, de forma cada vez más intensa, han venido incorporando a sus trabajos una visión interdisciplinar en el tratamiento de los problemas jurídicos.

Bien es verdad que esta nueva generación de mercantilistas hereda de sus mayores un legado, muchas de cuyas cuestiones centrales han sido escasamente atendidas y permanecen en buena medida abiertas. Una insatisfactoria situación que, a la par que un reto, constituye un vigoroso estímulo para seguir trabajando. Entre las tareas pendientes habría que mencionar —por citar sólo ejemplos conocidos— los viejos problemas anudados a la reforma de la empresa, el interminable debate en torno a [a selección y delimitación de los tipos sociales, la coordinación de la disciplina del mercado de valores con un nuevo Derecho de sociedades suplementario de aquella, con nuevas previsiones y no sólo de carácter contable; la necesidad de nuevos planteamientos técnicos y sistemáticos en materia de Derecho Industrial y Derecho de la Competencia que facilite la reconstrucción del material normativo con criterios ordenadores inexistentes o abiertamente insatisfactorios; en fin,

49

la culminación de la puesta al día de la legislación concursal y la unificación en materia de obligaciones y contratos.

Probablemente sea en la concepción de nuestra disciplina y en la elaboración del instrumentario metodológico necesario para afrontar esta tarea donde con mayor claridad luzca la existencia de discrepancias significativas y donde comience a formaLizarse un debate teórico llamado a concitar las reflexiones de todos nosotros en el futuro inmediato. Me referiré tan sólo a dos focos de prevalente atención. El primero se refiere al “análisis económico del derecho”. La introducción de un nuevo, mos economicus en los estudios del Derecho, que ayude a descubrir el trasfondo económico de las instituciones jurídicas y a explicar e interpretar con herramientas auxiliares de la Economía buena parte de los problemas jurídicos, ha dado lugar, como es sabido, a una áspera controversia doctrinal, que en nuestro país, al igual que en otros ordenamientos, pone en juego aspectos fundamentales y que por el momento parece lejos de remitir.

El segundo elemento prevalente de discusión se refiere a la necesidad o conveniencia de abordar la reforma del gobierno de las sociedades cotizadas con criterios de autorregulación, de forma que sean las propias sociedades las que decidan la asunción voluntaria de determinadas medidas contempladas en Códigos de conducta —como el llamado Informe Olivencia— recuperando por esta vía nuevos espacios para la autonomía de la voluntad. Se propugna de esta suerte abandonar la vía de la intervención legislativa para el tratamiento de cuestiones que revisten una significación central en la modernización


de los Consejos de Administración. Asistimos por esta vía al nacimiento de un nuevo modelo cultural para interpretar la realidad de las sociedades cotizadas promoviéndose al mismo tiempo un sugerente debate teórico entre “contractualismo” y “viejo institucionalismo”, cuyo eje central son las nuevas concepciones de la empresa vinculadas al análisis económico del Derecho. Junto a estos dos grandes bloques temáticos las nuevas fronteras de la disciplina se sitúan en el régimen del capital de las sociedades, la existencia de un nuevo derecho contable y las cuestiones planteadas por la atipicidad de las figuras contractuales.

Pese a la diferente calidad de las contribuciones doctrinales —por su número hoy inabarcables—, el renacimiento de los estudios mercantiles se ha visto favorecido por una excelente manualística, la existencia de revistas especializadas altamente cualificadas y el crecimiento, en cantidad y calidad, de estudios monográficos y de una jurisprudencia registral, que, no obstante sus vacilaciones, constituye ya en estos momentos un punto de referencia obligado.

51

IV. Consideraciones f inales

No es propósito de este modesto trabajo llevar a cabo una valoración global de las transformaciones experimentadas por el Derecho Mercantil a lo largo de la presente centuria. Parece, sin embargo, claro, a los fines de esta publicación, llamar la atención sobre algunos extremos que encierran, a mi juicio, especial actualidad e interés. En este sentido creo obligado señalar —puesto en el trance de mencionar un solo y único hecho, que a lo largo del presente siglo destaque sobre los demás por su decisiva influencia en la conformación del Derecho Mercantil— que, a mi juicio, el más relevante acontecimiento acaecido en el ámbito de nuestra disciplina viene determinado por la incorporación de España a la CEE. Lo que es hoy la legislación mercantil, sus contenidos y tendencias evolutivas se halla estrechamente relacionado con el doble desafío de las Comunidades —el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea y la organización territorial del Estado en Comunidades Autónomas— fenómenos ambos que tienen como telón de fondo y referencia última, el nuevo marco constitucional establecido en 1978.


Bien es verdad que los cambios normativos operados como consecuencia de esta nueva realidad política y económica no siempre se han traducido en una mejora del cuadro institucional y sistemático de nuestra disciplina y menos aún han contribuido a superar los graves problemas de fragmentación de la ciencia jurídica, que constituye, como es sabido, uno de los rasgos distintivos del siglo XX, habiéndose llegado a sostener por COING, con tanto pesimismo como lucidez, “que el tiempo de la ciencia jurídica europea había tocado a su fin”. Existen, en efecto, aspectos del ordenamiento positivo, respecto de los que se impone una urgente y drástica revisión. El primero es, sin duda, la necesidad de restablecer una cierta racionalidad en la política legislativa seguida en el campo del Derecho Mercantil. La multiplicidad de leyes, sus contradicciones y oscuridades, la incertidumbre que en numerosas ocasiones acompaña la interpretación y aplicación de esta normativa es fruto ciertamente de la “premura o veleidad de los políticos, que sustituyen la labor prelegislativa por modificaciones de urgencia” (SÁNCHEZ CALERO), pero también lo es de la indiferencia con que el estamento jurídico asiste a este proceso. Se ha perdido no sólo la “unidad del sistema”; también “la claridad y certeza que el ordenamiento jurídico debiera ofrecer al jurista y de modo especial al Juez”, planteándose de forma permanente a quienes están llamados a conocer y aplicar las leyes problemas que cuestionan derechamente el principio de seguridad jurídica.

No parece que la descodificación constituya per se una meta ideal. Probablemente no pase de ser, como ya advirtiera URÍA, un “remedio coyuntural que en todo caso habrá de ser

53

controlado si no queremos correr el riesgo de generar una proliferación de leyes, pocas veces conectadas entre sí y no siempre inspiradas en las ideas básicas de ‘orden o sistema’ en el conjunto de las instituciones jurídicas integrantes de las distintas parcelas o ramas del Derecho Mercantil”. A juicio del ilustre maestro, esta descodificación puede conducir “a un período de anticodificación” o, en el mejor de los casos, a una “nueva codificación” inspirada en una ideología distinta del proceso codificador, esto es, a una nueva opción codificadora renovadora de su contenido y de sus postulados ideológicos, a través de la continuidad sociológica y la finalidad de seguridad jurídico-formal que los códigos ofrecen. La insuficiente inadaptación del Código vigente a las necesidades de la economía contemporánea hace patente en todo caso la necesidad de su reforma o sustitución. Y ello con independencia de que a lo largo de este siglo el Código de Comercio de 1885 haya prestado importantes servicios en el encauzamiento de la actividad económica, colaborando con las nuevas leyes y dotándolas de un centro de coherencia normativa. Al preconizar su eventual sustitución debiera quedar imprejuzgada la conveniencia de conservar aquellas partes que todavía siguen rigiendo en la práctica española, acaso —como dice DUQUE— “bajo un nuevo ropaje normativo porque los supuestos que motivaron su aparición todavía perduran en la sociedad española”.

Los graves inconvenientes de la descodificación plantean de forma abierta el problema de su superación. Una tarea que en opinión de la doctrina más autorizada en el último tercio de siglo (URÍA, POLO, DE CASTRO, HERNÁNDEZ GIL) no debería


implicar de suyo la renuncia a priori “al ambicioso intento de la codificación”. Pues bien, a la vista de lo acaecido hasta ahora mucho me temo que semejante apreciación no pase de ser un wishful thinking. Basta una simple ojeada a las extraordinarias dificultades que comportaría la elaboración en estos momentos de un nuevo Código de Comercio para comprender las razones que han llevado a la doctrina mercantilista actual a abandonar, por el momento —y probablemente con carácter definitivo— toda pretensión codificadora. Una decisión prudente y sobre todo justificada habida cuenta que el desarrollo espectacular de la legislación mercantil española en los últimos decenios carece todavía hoy de una concepción teórica general que le sirva de soporte. Otra cosa es que, con el fin de salvaguardar la unidad ideológica, sistemática y conceptual del Derecho Mercantil que la propia constitución económica hace posible y reclama, debamos plantearnos la conveniencia de una recodificación de nuevo cuño por medio esta vez de “grandes leyes generales”. Ello permitiría, y así se ha pronunciado recientemente SÁNCHEZ CALERO, recuperar un modelo de legislación mercantil, dotado de coherencia y armonía, merced a “normas que por su formulación general y flexibilidad, puedan adaptarse a los nuevos hechos que la realidad social vaya deparando”. La propuesta merece sin duda una particular atención, si se toma en consideración el muy autorizado diagnóstico de A. MENÉNDEZ, Presidente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, de que “una codificación total y renovada del Derecho Mercantil no es hacedera en este momento”.

El proceso de elaboración acelerado de leyes y la escasa atención que se pone en su mayor claridad han provocado

55

una degradación del ordenamiento jurídico, que de momento no parece fácil corregir. Si exceptuamos la reforma de la legislación mercantil llevada a cabo como consecuencia de nuestra integración en la CEE, las sociedades de capitales de los años cincuenta y la ley del contrato de seguro, el resto de las reformas legislativas se han llevado a cabo en el presente siglo, en diversas direcciones y con frecuencia en forma contradictoria. En muchas de sus parcelas el cuadro normativo vigente ofrece un aspecto desolador. Es, pues, tarea prioritaria de la actual política legislativa corregir esta quebrada derrota.

En los últimos tiempos, y como reacción probablemente a los graves problemas de degradación que la administración de justicia y la vigente legislación mercantil plantean, asistimos a un proceso de convergencia entre normas éticas y normas jurídicas como instrumentos de ordenación y gobierno del mundo de los negocios. Como sucede en períodos históricos en que las instituciones jurídicas y las estructuras fundamentales de la sociedad están en crisis —lo que se traduce en una incapacidad, aparente o real, de estas últimas para sancionar actos, que no sólo son reprobables desde un punto de vista ético, sino que, por su propia naturaleza, son susceptibles de comprometer la subsistencia misma del sistema capitalista— los poderes públicos muestran escasa capacidad para imponer el respeto de las normas jurídicas, lo que, en última instancia, ha empujado a los propios operadores en el mercado a elaborar normas de carácter autorreglamentario y a establecer una “ética del comportamiento” específica para el tráfico mercantil. Se origina así una corriente de pensamiento político y económico que al mismo tiempo que busca la exaltación del mercado, postula una más rigurosa responsabilidad “moral” de los empresarios frente al resto de la sociedad.


A este doble propósito obedece el catálogo de deberes contenido en los códigos de conducta, locución bajo la que se albergan determinadas reglas de comportamiento “correcto” establecidas por el gremio de los propios interesados en ese concreto sector de actividad con la finalidad de ordenar sus relaciones recíprocas y con el resto de los agentes económicos. La elaboración de “códigos de conducta”—fenómeno extraordinariamente difundido hoy en los mercados financieros como genuina alternativa al derecho legislado— se concibe, pues, como una suerte de compromiso entre el Estado y la economía con vistas a la elaboración de una normativa que descansa sobre el principio del do ut des. Nos encontrarnos de este modo ante una nueva fuente de producción normativa por delegación del Estado, un sistema de autocontrol voluntario en favor de determinadas asociaciones de actividad por categorías.

Al renunciar a sus funciones tradicionales de control y autorizar tales reglas de comportamiento, de carácter voluntario, el Estado obtiene claras ventajas. No sólo se evita buena parte de los problemas inherentes a la elaboración de una disciplina jurídico-positiva y al establecimiento del correspondiente marco procedimental; se libera además de la obligación de instaurar un dispositivo orgánico de vigilancia y control, sin perjuicio de que los poderes públicos intervengan cuando circunstancias excepcionales así lo reclamen. La teoría del proceso formativo y del nacimiento de las normas jurídicas debería bastar para comprender cómo se llega a esta forma de transición entre reglamentación social y reglamentación estatal, qué ventajas se pueden obtener —desde el punto de vista de la efectividad de las normas— de esta colaboración

57

de los poderes públicos con los propios intervinientes en el tráfico y en qué medida pueden verse perjudicados los intereses de aquellos operadores que, por ser económica y profesionalmente más débiles, no gozan de una tutela efectiva. Se trata de una materia que reclama una atención urgente como síntoma, por un lado, de la progresiva juridificación de la vida económica y expresión al mismo tiempo del escepticismo y la escasa confianza respecto de la aptitud funcional de los textos normativos para resolver los delicados conflictos de intereses que se plantean en el tráfico mercantil. No hay duda a este respecto que la articulación de este dispositivo convencional de carácter precautorio centrará el debate de los próximos años, aspecto que remito a las reflexiones por mí realizadas en otro lugar en relación con los mercados de valores.

De otro lado, en fin, se hace preciso resolver los no menos graves problemas de caracterización que la disciplina mercantil plantea. En la doctrina española se percibe un cierto cansancio en relación con las viejas preocupaciones dogmáticas y sistemáticas que el concepto del Derecho Mercantil había suscitado, como cuestión teórica, al hilo de la codificación, a través de las cuales se ha tratado de encontrar el sentido, la coherencia y la legitimación última del sistema jurídico-mercantil (MENÉNDEZ). A mi juicio, se hace preciso tratar asimismo de reconstruir las bases de este ineludible debate doctrinal. O dicho aún con mayor claridad: el desmantelamiento del dispositivo tradicional obliga a reconstruir el edificio del Derecho Mercantil “en toda su complejidad pública y privada”, abordando con seriedad los hondos problemas que aún permanecen abiertos. Esta tarea de vertebrar el dispositivo


legal a la luz de los nuevos planteamientos metodológicos pertenece empero al ámbito de la política jurídica y dista de contar en la actualidad con trabajos de referencia. De ahí que este tema merezca un discurso más reposado y deba quedar, en consecuencia, remitido.

luis fernández de la gándara - camaramedellin.com.co · contenido prólogo i. preliminar ii....

Documents