opgave - klar til print - purepure.au.dk/portal/files/45281281/opgave_klar_til_print.pdf ·...

Bachelor afhandling, HA. Jur.

Handelshøjskolen, Aarhus Universitet, 2012.

Google AdWords -‐ i et juridisk-‐ og

markedsføringsperspektiv

Vejledere: Udarbejdet af:

Hanne Kirk Deichmann, juridisk institut. Nicklas Strøm Schjerbeck

Poul-‐Erik Petersen, institut for marketing og organisation. Anders Schou Eskildsen

2

Indholdsfortegnelse 1. English abstract ..................................................................................................................................... 4

2. Introduktion ........................................................................................................................................... 6 2.1. Indledning ....................................................................................................................................................... 6 2.2. Problemformulering ................................................................................................................................... 6 2.3. Afgrænsning ................................................................................................................................................... 7 2.4. Metode ............................................................................................................................................................. 8 2.5. Google AdWords ........................................................................................................................................... 9

3. Økonomisk del ..................................................................................................................................... 10 3.1. Indledning .................................................................................................................................................... 10 3.2. PLC-‐kurven .................................................................................................................................................. 10 3.2.1. Indledning ................................................................................................................................................................. 11 3.2.2. Google AdWords i PLC ......................................................................................................................................... 12 3.2.3. Kritik af PLC-‐kurven ............................................................................................................................................. 13 3.2.4. Sammenfatning ....................................................................................................................................................... 13

3.3. Effekthierarki ............................................................................................................................................. 14 3.3.1. Indledning ................................................................................................................................................................. 14 3.3.2. AIDA-‐modellen ........................................................................................................................................................ 15 3.3.2.1. Attention (opmærksomhed) ........................................................................................................................................ 15 3.3.2.2. Interest (interesse) .......................................................................................................................................................... 16 3.3.2.3. Desire (ønske/lyst) .......................................................................................................................................................... 16 3.3.2.4. Action (handling) .............................................................................................................................................................. 17

3.3.3. Kritik af AIDA-‐modellen ...................................................................................................................................... 17 3.3.4. Sammenfatning ....................................................................................................................................................... 18

3.4. Nichesøgeord .............................................................................................................................................. 18 3.4.1. The Long Tail ............................................................................................................................................................ 18 3.4.2. Google AdWords -‐ nichesøgeord ..................................................................................................................... 19 3.4.3. Sammenfatning ....................................................................................................................................................... 20

4. Juridisk del ............................................................................................................................................ 21 4.1. Indledning .................................................................................................................................................... 21 4.2. Retskilder .................................................................................................................................................... 21 4.2.1. Varemærkeloven .................................................................................................................................................... 21 4.2.1.1. VML § 4 ................................................................................................................................................................................. 22 4.2.1.2. VML §§ 5 & 6 ....................................................................................................................................................................... 23 4.2.1.3. Opnåelse af eneretten ..................................................................................................................................................... 24

3

4.2.1.4. Ibrugtagning/erhvervsmæssig benyttelse i Danmark ..................................................................................... 24 4.2.1.5. Dansk registrering ........................................................................................................................................................... 25 i. Ansøgning ................................................................................................................................................................................... 25

4.2.1.6. EU-‐registrering .................................................................................................................................................................. 26 i. Ansøgning ................................................................................................................................................................................... 26 ii. Retsvirkningerne af en EU-‐registrering ....................................................................................................................... 27

4.2.2. Markedsføringsloven ............................................................................................................................................ 27 4.3. Varemærkeretlige regulering af AdWords-‐annoncer .................................................................. 28 4.3.1. Varemærkeretlig brug .......................................................................................................................................... 28 4.3.2. Indgreb i varemærkets funktioner ................................................................................................................. 29 4.3.2.1. Indgreb i reklamefunktionen ...................................................................................................................................... 29 4.3.2.2. Indgreb i funktionen som oprindelsesangivelse ................................................................................................. 29

4.3.3. Velkendte varemærker som søgeord ............................................................................................................ 32 4.4. Markedsføringsretlige regulering af AdWords-‐annoncer .......................................................... 35 4.5 Retshåndhævelse ....................................................................................................................................... 37 4.5.1 Varemærkeretlig retshåndhævelse ................................................................................................................. 37 4.5.2 Markedsføringsretlig retshåndhævelse ........................................................................................................ 38

5. Konklusion ............................................................................................................................................ 39

6. Litteraturliste ....................................................................................................................................... 42 6.1. Bøger ............................................................................................................................................................. 42 6.2. Artikler ......................................................................................................................................................... 42 6.3. Hjemmesider .............................................................................................................................................. 42 6.4. Domme .......................................................................................................................................................... 43 6.5. Love og bekendtgørelser ........................................................................................................................ 43

4

1. English abstract

With this thesis we will examine the marketing potential and the legal issues that keyword

ads raises – particularly in relation to Google AdWords.

Companies have to promote themselves where their customers are. Nowadays, Google works

as a search tool for most people -‐.not just for people to gather new knowledge in general, but

also for costumers to seek information about a specific product. The Internet is a mass media

and an effective marketing that reaches many people can form the basis for a potentially large

sale.

Google’s financial figures show that their revenue from ads has been increasing year after

year. This indicates that more and more advertisers have been aware of this form of

marketing. By using the PLC-‐curve we will examine in which phase Google AdWords is located.

This is to give an impression of how widespread Google AdWords is and can become, as a

marketing tool.

Since many advertisers offer products that cover the same needs, it is necessary for

companies to have an ad that catches the consumer’s interest and is clear in its message. How

companies should act, in designing such an ad, is analyzed by using the AIDA model.

It is possible to create a good ad, but if no one sees the ad, it is obviously worth nothing.

AdWords ads are generated by the keyword or the combination of keywords that companies

choose themselves. The price of keywords is auction based. This implies that the companies

that are willing to pay the highest price will be more likely to get one of the best advertising

spaces. The most popular keywords will therefore be the most expensive ones. In according to

this, companies must consider whether they are willing to pay the high price. By applying the

principles of The Long Tail Theory, we will examine how companies can differentiate their

selection of keywords in relation to their competitors, while still generating hits on their ads.

The selection of keywords and the ad text has for some time formed the basis for new legal

issues particularly according to trademark and marketing law. The keywords that companies

select could be protected trademarks under the Danish legislation. The access to use

trademarks as keywords is limited, because the keyword may infringe the proprietor’s

exclusive rights.

5

The Danish trademark legislation is largely harmonized with the EU law. Several countries

have experienced problems associated with keyword ads and have therefore submitted that

the European Court to make a preliminary decision. In particular, the Court’s decision in the

Google case is an indication of how these issues should be handled – also in Danish law.

This thesis is therefore based on the Google case when the Danish legal situation is to be

determined.

6

2. Introduktion

2.1. Indledning

Internettet har i dag udviklet sig til at være en stor del af mange virksomheders

markedsføringsplatform. Dette skyldes blandt andet den lette tilgængelighed til internettet og

den forholdsvis nemme og hurtige måde at ændre sine markedsføringsannoncer på.

Den store fordel ved markedsføring via internettet, her tænkes specielt på Google AdWords,

er, at det er simpelt at oprette og målrette sin annonce nøjagtigt i forhold til målgruppen.

AdWords-‐annoncer giver virksomheder mulighed for at udnytte Googles enorme platform og

gennem sin markedsføring nå ud til hele verdenen med en enkelt annonce. Selv virksomheder

med beskedne markedsføringsbudgetter har med Google AdWords nu mulighed for at nå ud

til mange mennesker for relativt få midler.

Internettet, og specielt søgemaskinerne, fungerer i dag som opslagsværk for de fleste

mennesker. Ønskes der informationer om et givent produkt er tendensen i dag, at man hellere

vil finde svaret via internettet frem for at søge informationen i de fysiske butikker. Netop

denne tendens gør det ekstra lukrativt for virksomheder at oprette en AdWords-‐annonce. I

den forbindelse er det vigtigt for virksomhederne at begå sig på internettet uden at bryde

loven.

2.2. Problemformulering

I denne afhandling redegøres og analyseres der for, hvordan virksomheder lovligt kan

anvende søgeordsannoncer i et markedsføringsøjemed. Opgaven omhandler primært

AdWords-‐annoncer dvs. de søgeordsannoncer, som udbydes af Google. Der undersøges og

analyseres, hvordan virksomheder, ved hjælp AIDA-‐modellen, effektivt kan opbygge en

søgeordsannonce. Derudover vil vi med afsæt i principperne fra Long Tail-‐teorien1 afdække,

hvordan virksomheder kan anvende nichesøgeord2 til at målrette deres markedsføring.

Derefter vil de juridiske problemstillinger, der kan opstå i forbindelse heraf, blive behandlet.

Afhandlingen vil derfor hovedsageligt koncentrere sig om de varemærke-‐ og

markedsføringsretlige problemstillinger, der kan opstå. Den juridiske undersøgelse tager

1 Uddybes i afsnit 3.4 2 Ved nichesøgeord forstås en kombination af søgeord af 3-‐4 ord eller flere

7

afsæt i De forenede sager C-‐236/08 – C-‐238/08 (Google-‐dommen), afsagt af EU-‐Domstolen, og

på baggrund heraf vil den danske retstilstand blive fastlagt.

Formålet med afhandlingen er således at besvare følgende spørgsmål:

Hvordan kan virksomheder opbygge og markedsføre en effektiv annonce med udgangspunkt i

deres valgte søgeord samtidig med, at lovgivningen overholdes?

2.3. Afgrænsning

Afhandlingen afgrænses ved, at problemstillingen primært vil blive belyst på baggrund af

national lovgivning. Internationale aftaler og konventioner, som Pariserkonventionen og

Madrid-‐Protokollen, vil ikke blive behandlet i afhandlingen. Dog vil afgørelser fra EU-‐

Domstolen blive inddraget, da varemærkeretten i høj grad er harmoniseret med EU-‐retten.

På baggrund af dansk lovgivning samt retspraksis fra Danmark og EU, ønsker vi at redegøre

og fastlægge retsstillingen for den kendetegnsretlige regulering for brug af søgeord3, der

fremkalder AdWords-‐annoncer. Dermed vil der ikke blive taget stilling til de lignende

problemstillinger, som kan opstå ved brugen af søgeord for annoncer på Bing og Yahoos

søgemaskine samt den varemærkeretlige regulering af meta-‐tagging4. Ligeledes vil andre

juridiske problemstillinger der kan opstå, ikke blive behandlet.

Den varemærkeretlige problemstilling omkring Googles ansvar som annonceudbyder ønskes

heller ikke undersøgt, hvorfor afhandlingen afgrænses til at belyse annoncørens perspektiv.

I den økonomiske del fokuseres der på virksomheders strategiske muligheder for at

markedsføre sig ved hjælp af AdWords-‐annoncer. En analyse af andre former for

markedsføring vil derfor ikke blive behandlet, da det ikke er relevant for hverken den

juridiske eller økonomiske del af afhandlingen.. Endvidere vil fokus være på markedsføring

generelt via Google AdWords, hvorfor vi ikke har ønsket at tage udgangspunkt i en bestemt

virksomhed eller branche. Derfor vil der ikke blive gennemgået eller vurderet, hvilke

brancher eller produkter der er bedst egnet til denne form for markedsføring.

3 Ord og sætninger som beskriver din virksomhed/dit produkt 4 Meta-‐tagging anvendes ved opmarkering i hjemmesiders skjulte HTML-‐koder til at anbringe grafik m.v., men også til at angive, hvilke dele af dokumentet, der skal være søgbart for søgerobotter. Meta-‐tagging kan derfor anvendes til at opnå et godt søgeresultat og dermed generere trafik på hjemmesiden.

8

2.4. Metode

Opgaven er tværfaglig og er derfor inddelt i en juridisk og økonomisk del. Først vil vi kort

redegøre for, hvad Google AdWords er og hvordan det fungerer, da dette danner

udgangspunkt for forståelsen af afhandlingen. Derefter vil den økonomiske del blive

behandlet, efterfulgt af den juridiske del, og til sidst afsluttes opgaven med en samlet

konklusion. Strukturen for indeværende afhandling er illustreret nedenfor:

I den økonomiske del undersøges det, hvor Google AdWords befinder sig i PLC-‐kurven og

hvor de bevæger sig hen af inden for en kort fremtid. Derudover analyseres det, ved hjælp af

en effekthierarki-‐model, hvordan virksomheder bedst muligt kommunikerer deres budskab

ud til forbrugeren. Slutteligt vil principperne bag Long Tail-‐teorien føre til en analyse af,

hvordan virksomheder kan anvende nichesøgeord til at differentiere deres markedsføring for

søgeordsannoncer.

Afhandlingens juridiske del har til formål at beskrive og analysere, hvad der er gældende ret i

Danmark i forhold til søgeordsannoncer. Der er dermed tale om en retsdogmatisk fremstilling.

Vi tager afsæt i juridisk metode, hvorefter vi fortolker og anvender de traditionelle retskilder

på området. Her tænkes specielt på Varemærkeloven (VML) og Markedsføringsloven (MFL).

Konklusion

Den juridiske del

Retskilder Varemærkeretlige regulering af AdWords-‐annoncer

Markedsføringsretlige regulering af AdWords-‐annoncer

Den økonomiske del

PLC-‐kurven Effekthierarki Nichesøgeord

Introduktion

Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Google AdWords

9

Afgørelser fra EU-‐Domstolen vil blive inddraget, da varemærkeretten i høj grad er

harmoniseret med EU-‐retten.

2.5. Google AdWords

Google AdWords fungerer på den måde, at du opretter din annonce og derefter vælges de

søgeord der skal frembringe annoncen. Herefter kommer din annonce frem enten ude til højre

eller i toppen af siden, og dette er ved siden af de ”naturlige” søgeresultater5, som når en

forbruger søger på netop et eller flere af dine søgeord. De naturlige søgeresultater kommer

frem efter objektive kriterier som afhænger af den enkelte søgemaskineteknologi.

Betalingen af en annonce foregår på den måde, at der kun betales Pay Per Click (PPC)6. Det er

dog også muligt at sætte begrænsninger på, så der f.eks. er et dagligt budget på kr. 50, og når

de penge er brugt, forsvinder annoncen fra søgeresultaterne.

Når virksomheder skal regne deres PPC ud, foregår det på en lidt kringlet måde. Flere

annoncører kan nemlig købe samme søgeord og dermed gælder der et auktionsprincip, når

PPC skal fastlægges. Dette sker ved, at annoncører opretter deres annoncer, hvor de angiver

en maksimumspris, som de er villige til at betale hver gang, der bliver trykket på deres

annonce. PPC bliver derfor en funktion af budprisen og andre annoncørers bud.

Det siger sig selv, at der er en fordel i at ligge så højt som muligt blandt søgeresultaterne og

disse pladser går til dem, der er villige til at betale den højeste pris. Dette er dog ikke det

eneste, som er afgørende for PPC. Google udfører en Quality Score7, som også danner

baggrund for prisen. Hvis man har en høj score, giver det fordele såsom lavere pris. Denne

bedømmelse går blandt andet ud på, at se på sammenhængen mellem søgeordet og

annonceteksten i forhold til en person, som ser din annonce.

Derudover får du med Google AdWords adgang til et værktøj kaldet Google Analytics 8. Google

Analytics er et værktøj, som giver indsigt i webstedstrafikken og viser, hvor effektiv en

virksomheds markedsføring er. Dermed gives der et overblik over de mindste ting såsom,

hvordan folk agerer på virksomhedens hjemmeside, hvor de bruger mest tid samt hvilken

side der er den sidste, inden de forlader ens hjemmeside.

5 De søgeresultater som en søgemaskine kommer frem med gratis ved en søgning 6 Dvs. at annoncøren kun betaler, når der klikkes på annoncen 7 http://support.google.com/adwords/bin/answer.py?hl=en&answer=2454010 8 http://www.google.com/intl/da/analytics/

10

3. Økonomisk del

3.1. Indledning

”… til sidst kom Google, der udnytter massernes visdom og gør en usammenhængende mængde

til det tætteste på et orakel, verden nogensinde har set”.9

Sådan lyder beskrivelsen af Google fra Chris Anderson i hans bog The Long Tail – Why the

future of business is selling less of more. Og Google er måske det tætteste, vi kommer på et

orakel, da næsten al information tilgængelig på internettet kan findes gennem Google. Når der

ønskes at finde frem til en konkret viden eller et konkret produkt, går vejen ofte gennem

Googles søgemaskine. Google er derfor en enorm platform for virksomheder til at gøre

opmærksom på sine produkter -‐ ikke mindst via AdWords.

Vi ønsker at finde ud af, om anvendelsen af Google AdWords har nået sit fulde potentiale. En

PLC-‐analyse kan give et fingerpeg om, hvilken fase Google AdWords befinder sig i, og om der

er indikationer af en overgang til næste fase. Ud fra PLC-‐kurven kan der dog ikke udledes et

eksplicit svar på, hvor anvendt Google AdWords er.

Virksomheders mål med annoncer er at skabe opmærksomhed hos forbrugerne omkring sine

produkter og overbevise forbrugerne om at købe netop deres produkt.

I afsnit 3.3.2 vil AIDA-‐modellen blive behandlet. Med denne model undersøges det, hvorledes

virksomheder kan opbygge en effektiv annonce.

Slutteligt vil vi analysere, hvordan annoncørerne kan skille sig ud fra mængden ved at

anvende nichesøgeord til at henvende sig til en mere specifik målgruppe.

3.2. PLC-‐kurven

I dette afsnit vil alle fire faser i PLC ikke gennemgås i analysen, men fokus vil være på at

analysere vækstfasen, da vi har en forventning om, at det er her, Google AdWords befinder sig

på nuværende tidspunkt. Vi mener ikke, det er relevant at gennemgå introduktionsfasen, da

det er 12 år siden Google AdWords blev lanceret10. Vi mener heller ikke, at det er relevant at

se på modnings-‐ og nedgangsfasen, da formålet med denne analyse er, at se, hvor Google

AdWords er nu, om det har nået sit fulde potentiale, og hvor de er på vej hen på kort sigt.

9 Anderson, The Long Tail, s. 143 10 http://www.google.com/intl/da/about/corporate/company/business.html

11

3.2.1. Indledning

PLC står for Product Life Cyclus og benyttes til at analysere, hvilken fase et givent produkt

befinder sig i. En PLC-‐kurve består typisk af fire faser; introduktion, vækst, modning og

nedgang. Alt efter hvilken fase, en virksomhed vurderer produktet til at befinde sig i, kan

virksomheden tilpasse sin overordnede strategi efter placeringen på PLC-‐kurven. Til hver fase

i PLC findes der nogle generelle retningslinjer, som virksomhederne bør følge for fortsat at

være konkurrencedygtige11.

Teorien i PLC er generelt kendetegnet ved disse antagelser12:

1. Produktet skal have en begrænset levetid,

2. Salget skal foregå gennem særskilte trin med hver sine udfordringer, muligheder og

problemer for sælgeren,

3. Profitten stiger eller falder alt efter, hvor man er i PLC, og

4. Produktet kræver forskellig markedsføring, finansiering og menneskelige ressourcer

alt efter, hvor man befinder sig i PLC

De fleste PLC-‐kurver er klokkeformet og er typisk opdelt i 4 stadier:

1. Introduktionsfasen

a. Er ofte kendetegnet ved at salget er sløvt, da produktet er ved at blive

introduceret til markedet. Typisk oplever virksomheder negativ profit i denne

fase, idet markedsføringsudgifterne er meget høje, da det er essentielt at skabe

opmærksomhed omkring produktet.

2. Vækstfasen

a. Overgangen fra introduktionsfasen til vækstfasen indikeres ved, at salget er

stigende, fordi forbrugerne har fået kendskab til produktet.

3. Modningsfasen

a. I denne fase stagnerer salget, hvilket kan være begrundet i markedsmætning

eller forøget konkurrence.

11 Kotler, Keller, Brady, Goodman & Hansen, Marketing Management, s. 491-‐502. 12 Kotler, Keller, Brady, Goodman & Hansen, Marketing Management, s. 490

12

4. Nedgangsfasen

a. Der er her tale om en nedgang i salget, der blandt andet kan skyldes

markedsudviklingen, kundernes præferencer eller andre faktorer.

3.2.2. Google AdWords i PLC

Google AdWords blev lanceret i år 2000 og har fra starten været et produkt i massiv vækst.

Googles regnskaber viser, at siden introduktionen af Google AdWords har der været en

massiv stigning i Googles omsætning fra reklamer på Googles egne hjemmesider13. Ser vi

tilbage på de første år efter lanceringen af Google AdWords, har væksten i omsætningen fra

reklamer været på over 100 %, og selvom vækstraten år for år har været aftagende, vokser

omsætningen stadigvæk enormt og var i år 2011 på $26 mia.14 Udviklingen i omsætningen og

salgs-‐ og markedsføringsomkostningerne har vi illustreret i nedenstående graf:

Figur 1 – Note: Omkostning er den nederste linje, omsætning er den øverste linje

Googles tal viser, at omkostningerne til markedsføring i introduktionsfasen udgjorde en

væsentlig større andel af omsætningen, end den gør i dag. Men da omsætningen i de første par

år ikke er nærheden af de højder, som den er i dag, vil det sige, at udgifterne til markedsføring

er væsentlig højere i dag (se Figur 1).

13 http://investor.google.com/financial/2003/tables.html 14 Omsætningen er ikke kun for Google AdWords, men for Googles reklamer fra egen hjemmeside. Disse tal benyttes da Google ikke offentliggøre omsætningen direkte relateret til Google AdWords.

0

5.000.000

10.000.000

15.000.000

20.000.000

25.000.000

30.000.000

i 1000 $

År

Omsætning

Omkostning

13

Googles omkostninger på markedsføring indikerer, at Google investerer i forhold til at

markedsføre sig. Selvom ca. 90 % af søgemaskinebrugerne benytter Google15, viser Google’s

markedsføringsomkostninger, at de stadigvæk bruger mange ressourcer på at fastholde og

opdrive nye kunder. Samtidig er markedsføringen med til at gøre, at Google kan fastholde sin

dominans på markedet og dermed holde aktuelle og potentielle konkurrenter væk.

For at fastholde sin dominans kræver det ikke kun god markedsføring, men det er også

essentielt at forny og udvikle produktet, så det hele tiden matcher kundernes behov. Indtil nu

har Google AdWords kun være tilgængelig som tekstannoncer, men Google har siden 201116

lanceret at nyt alternativ – de såkaldte Media Ads, der frembringes på samme måde som

Google AdWords. Media Ads er ikke tekstbaseret, men når der klikkes på annoncen, vises

annoncørens video i midten af billedet, så den næsten fylder hele skærmen. Dermed har

virksomheder, som får mere ud af at bruge videoreklamer end tekstannoncer, nu en meget

bedre mulighed for at få den optimale eksponering.

3.2.3. Kritik af PLC-‐kurven

Hvis et salg af et produkt flader ud, ville man normalt sige, at produktet har toppet i

modningsfasen, men som det er tilfældet med Google AdWords i 2009, kan udfladningen vise

sig at være midlertidig og igen bevæge sig ind i vækstfasen.

Ydermere kan det være svært at spå om produktets fremtid, da nuværende og tidligere

salgstal siger meget lidt om, hvad der vil ske i fremtiden.

Noget af kritikken går endvidere på, at produkters livscyklus er for forskellige til at blive

generaliseret, og det er sjældent, at firmaerne kan sige præcist, i hvilken fase deres produkt

ligger i.

3.2.4. Sammenfatning

Det synes rimeligt ud fra ovenstående betragtninger at konkludere, at Google AdWords

befinder sig vækstfasen. Dette kan ses ud fra Googles omsætning på reklameindtægter som er

stigende. Som grafen viser oplevede Google i 2009 et væsentlig fald i vækstraten, men

allerede i år 2010 voksede vækstraten igen, som det var tilfældet i årene inden 2009. I den

15http://gs.statcounter.com/?PHPSESSID=rquf9s0bu7o0m25s87fgvfrdp6&chart_type=bar&statType_hidden=search_engine&region=Denmark&region_hidden=DK#search_engine-‐DK-‐monthly-‐200807-‐201107-‐bar 16 http://adwords.blogspot.com/2011/03/media-‐ads-‐joins-‐new-‐ad-‐formats-‐family.html

14

seneste kvartalsrapport fra Google viser tallene, at omsætningen i 1. kvartal 2012 voksede

med 24%17. Disse tal indikerer, at Google AdWords på nuværende tidspunkt stadigvæk

befinder sig i vækstfasen og dermed fortsat står stærkt i forhold til deres konkurrenter.

Vi mener endnu ikke, at Google AdWords har nået sit fulde potentiale. Den fortsatte stigning i

omsætningen og Googles evne til at videreudvikle produktet gør, at vi mener, der stadigvæk

er mulighed for yderligere vækst.

3.3. Effekthierarki

3.3.1. Indledning

Teoretikere har opstillet forskellige effekthierarki-‐modeller, som virksomheder kan benytte,

når de skal kommunikere deres budskab ud. Effekthierarki-‐modeller har til formål at bringe

forbrugeren igennem forskellige faser i deres bevidsthed.

Indenfor marketing benyttes effekthierarki-‐modeller typisk, når virksomheder skal opbygge

deres reklameannoncer. Effekthierarki-‐modeller arbejder typisk med tre bevidsthedsfaser –

den kognitive, den affektive og adfærdsfasen. Disse tre faser skal alle sammen gennemløbes

hos forbrugeren for, at markedsføringen er effektiv.

Ud fra ovenstående principper er der i gennem tiderne udviklet forskellige effekthierarki-‐

modeller, som trods forskellige faser har samme mål. Jim Blythe har opstillet en model, som

har 7 faser: Brand Ignorance, Awareness, Knowledge, Liking, Preference, Conviction og

Purchase. Forgængeren til den model er AIDA, som første gang blev introduceret af M.T.

Copeland. AIDA indeholder fire faser: Attention, Interest, Desire og Action.

Effekthierarki-‐modellerne er ikke udviklet specifikt til AdWords-‐annoncer, men kan anvendes

på al form for markedsføring. AdWords-‐annoncer er begrænset ved, at der ikke er meget

tekstplads. Derfor har vi valgt at fokusere på AIDA-‐modellen, da en af dens fordele er, at den

er enkel, og dermed harmonerer godt med den begrænsede tekstplads i AdWords-‐annoncer.

Eftersom mange virksomheder benytter sig af Google AdWords, og da flere af dem benytter

sig af samme søgeord, er det vigtigt at skabe en annonce, der er mere attraktiv end

konkurrenternes. Personen, der laver en søgning, vil ofte være på udkig efter et bestemt 17 http://investor.google.com/financial/tables.html

15

produkt og alt efter, hvilken søgning der er foretaget, kan der dukke én til flere annoncer frem.

Fordelen for annoncøren er, at søgeren aktivt har benyttet Google til at finde frem til det, der

ønskes viden om. Derfor er det annoncørens opgave at overbevise søgeren om, at netop via

dennes hjemmeside er det bedste sted at anskaffe sig produktet.

For at annoncen skal have fuld effekt, skal alle fire faser i princippet gennemløbes i

modtagerens bevidsthed. De forskellige faser vil følgende blive analyseret ved at overføre

AIDA-‐modellen til opbygning af en AdWords-‐annonce.

3.3.2. AIDA-‐modellen

Figur 2

3.3.2.1. Attention (opmærksomhed)

Den første fase i modellen handler om at skabe opmærksomhed hos modtageren. I

reklamesammenhæng vil der typisk være anvendt billede, lyd eller andre effekter for at fange

modtagerens opmærksomhed. Det kan f.eks. være en sang i en tv-‐reklame eller det kan være

et billede i en avisannonce, der får læseren til at stoppe op. For AdWords-‐annoncer er det ikke

muligt på samme måde at skabe et blikfang, der er meget anderledes end konkurrenternes.

Dog er det muligt at inddrage søgeord i sin annonce, hvorved søgeordene vil blive markeret

med fed skrift. Det er specielt en god ide at lade søgeordene indgå i overskriften, da

overskriften er det første modtageren ser.

Måden der skabes størst opmærksomhed omkring annoncen vil være ved at sørge for, at

annoncen er placeret som en af de øverste. Det er givet, at når muligheden for at benytte sig af

effekter ikke er til stede, vil placeringen være altafgørende for, at modtageren bliver

opmærksom på annoncen. Da mulighederne for at gøre opmærksom på sig selv er meget

16

begrænsede, handler det om at have en fængende overskrift. Dette opnås typisk ved at lade

søgeordet indgå i overskriften.

3.3.2.2. Interest (interesse)

Når annoncen har fanget modtagerens opmærksomhed, er næste step at skabe interesse

omkring produktet. Interessen afhænger bl.a. af, hvilken behovstilfredsstillelse der tilbydes i

annoncen.

Et af behovene kan være virksomhedernes geografiske placering, hvorfor det kan være vigtigt

at overveje, hvilke kunder annoncen geografisk skal henvende sig til. Tilbydes produktet kun i

bestemte geografiske områder, vil det være oplagt at anvende områdebetegnelsen i annoncen.

Hvis der annonceres for en ydelse, der kun udbydes i et lokalt område, vil ydelsen primært

henvende sig til personer, der befinder sig i dette område. Dette betyder dog også at kunder

der ikke bor i dette lokalområde, højst sandsynligt ikke vil klikke sig ind på annoncen. Disse

kunder vil derfor heller ikke være en del af den primære målgruppe. Derimod vil lokale

kunder nok fatte interesse, da de kan se, at ydelsen der søges, findes i deres lokalområde.

Annonceres der for en webshop vil områdebetegnelse i annoncen være overflødig, og der skal

derfor andre midler til for, at modtageren gennemgår modellens anden fase. Et af de midler

kan være subjektive anprisninger. Det kan f.eks. være anprisninger som ”landets

bedste”, ”unik”, ”rabat” osv.

For at fange interessen hos forbrugeren kan områdebetegnelser og subjektive anprisninger

være et effektivt virkemiddel til at skabe interesse hos forbrugeren.

3.3.2.3. Desire (ønske/lyst)

Tredje fase handler om at skabe et ønske eller en præference for det annoncerede produkt

hos forbrugeren. Her kan annoncøren benytte sig af USP, ESP18 eller konkurrere på prisen.

USP står for Unique Selling Proposition. For at benytte USP bør produktet, der annonceres for,

differentiere sig væsentligt fra andre produkter. Dette vil typisk være produkter fra populære

brands. Det kan også angå et produkt, som har reelle eller postulerede egenskaber, der

adskiller sig fra konkurrenternes produkter. Derfor skal virksomhederne forsøge at angive,

18 Hollensen, Marketing Management – A Relationship Approach, s. 501

17

hvad det er der gør deres produkt mere unikt end konkurrenternes. Ved denne form for

annoncering er det modtagerens materielle behov der appelleres til.

ESP står for Emotional Selling proposition. Her henvendes der ikke til modtagerens materielle

behov, men til modtagerens emotionelle behov. ESP vil typisk anvendes, hvor produktet ikke

adskiller sig væsentligt fra andre produkter. Udtryk som ”skab vækst”, ”få succes”, ”spar

penge” osv., taler til modtagerens følelser og ikke det materielle behov.

Slutteligt kan et virkemiddel, hvis det ikke er muligt at differentiere sig på produktegenskaber,

være at annoncere med billigere priser end konkurrenterne. For at skabe et behov hos

modtageren, kan der anvendes udtryk som ”halv pris”, ”udsalg”, ”billigst på markedet”.

Herved kan der skabes et ønske om at anskaffe sig produktet i forventning om, at der er penge

at spare.

3.3.2.4. Action (handling)

Når modtageren har gennemgået de tre første faser, og har fået ønske om at købe produktet,

er det vigtigt, at der i annoncen er et såkaldt Call-‐to-‐action, dvs. forklare modtageren, hvad

han skal foretage sig. Vil man f.eks. have kunden til at tilmelde sig et nyhedsbrev, skal dette

fremgå klart af annonceteksten.

I forbindelse hermed skal det gøres nemt og hurtigt for modtageren at komme frem til det

sted, hvor handlingen skal foregå. Annoncen bør derfor have en relevant ”landing page”, dvs.

at annoncen skal linke til en underside, hvor modtageren skal foretage sin handling. Dette gør

det mere sandsynligt, at modtageren rent faktisk foretager sig den handling, der ønskes. På

denne måde fastholdes modtagerens interesse og chancen for salg vil alt andet lige være

større.

3.3.3. Kritik af AIDA-‐modellen

De fire faser er stillet meget skarpt op, men i de fleste tilfælde vil der være en glidende

overgang mellem de forskellige faser. Modellen forudsætter, at modtageren gennemgår de

første tre faser før, der foretages en handling. Det kan være vanskeligt at bevise, at

18

modtageren gennemgår disse faser og at det dermed er nødvendigt at have netop disse fire

faser med i annonceovervejelserne. Overordnet kan man sige, at modellen er enkelt og statisk.


AIDA-‐modellen kan være et nyttigt redskab at benytte, når en effektiv annonce skal opbygges.

Det handler om, at modtageren hierarkisk skal gennemgå de fire faser; Attention, Interest,

Desire og Action før annoncen har været en succes. Modellen kan kritiseres for at være simpel

og unuanceret, men omvendt skal AdWords-‐annoncer være korte og præcise, da der ikke er

meget plads til information. Af denne grund kan AIDA-‐modellen være et stærkt redskab for

virksomheder at anvende, når en AdWords-‐annonce effektivt skal opbygges.

3.4. Nichesøgeord

Det er muligt at opbygge en god annonce, men hvis der ikke er nogen, der finder frem til

annoncen, er den selvsagt intet værd. Som beskrevet tidligere frembringes AdWords-‐

annoncerne bl.a. på baggrund af de søgeord, som virksomheden selv udvælger. Virksomheder

vil typisk vælge søgeord, som er beskrivende for de produkter, der annonceres for.

Som nævnt tidligere er søgeordsprisen auktionsbaseret. Virksomheder, der ønsker en høj

placering, vil ofte skulle benytte populære søgeord. De populære søgeord vil pga.

konkurrencen fra andre virksomheder, der anvender samme søgeord, blive dyrere, jf. den

auktionsbaseret prisfastsætning. Det kan derfor være en god ide for virksomheder at tænke

alternativt i deres valg af søgeord. Er det muligt at tiltrække kunder ved at anvende mindre

populære søgeord?

Chris Anderson har udviklet en teori kaldet ”The Long Tail” som vi kort vil redegøre for

nedenfor. Principperne bag denne teori vil vi forsøge at overføre til vores analyse af, hvordan

virksomheder kan anvende nichesøgeord for at målrette og omkostningsminimere deres

markedsføring.

3.4.1. The Long Tail

The Long Tail-‐teorien blev første gang lanceret i artiklen ”The Long Tail” i magasinet Wired i

200419 .

19 Anderson, The Long Tail, s. 22

19

Teorien går ud på at internettets udbredelse har styrket nichekulturen. Begrebet ”The Long

Tail” refererer til en typisk efterspørgselskurve, hvor antal produkter er angivet på x-‐aksen og

antallet af solgte produkter er angivet på y-‐aksen. Chris Anderson opdagede, at få musikhits

hos en musikstreamingstjeneste stod for langt det meste af salget, hvilket var forventeligt. Det

opsigtsvækkende var, at ikke-‐hits havde et salg, der var ret beskedent, men samlet stod de for

en stor del af omsætningen. Med andre ord; et meget stort tal (produkterne i halen) ganget

med et relativt lille tal (salget af hvert produkt) er stadig lig med et meget stort tal20. Selvom

kurvens hale så ud til at ramme bunden, opdagede Chris Anderson, at jo længere ud på kurven

han kiggede, blev produkterne stadigvæk solgt, blot i få antal.

Generelt kan der udledes af teorien, at der altid vil være et stort salg af populære produkter,

men med internettets udbredelse vil der også være et stort marked for nicheprodukter.

3.4.2. Google AdWords -‐ nichesøgeord

Vi skal forestille os, at x-‐aksen angiver antallet af søgeord og y-‐aksen angiver antal hits pr.

søgeord. Inden for de forskellige brancher vil der være få populære søgeord, der genererer

mange hits, men bevæger vi os længere ud på x-‐aksen, vil der være et næsten uendeligt antal

nichesøgeord, som kun genererer få hits. I stedet for at alle annoncører anvender samme

populære søgeord, kan annoncørerne differentiere sig ved at anvende nichesøgeord.

Det kan ikke bestrides, at langt de fleste forbrugere vil benytte populære søgeord, og det er

dermed også her, at der vil kunne genereres flest hits. Dog er der også mange forbrugere, der

anvender nichesøgeord, og det er disse forbrugere, som virksomhederne skal prøve at ramme,

da nichesøgeord typisk er billigere end de populære søgeord. Derudover antager vi, at

muligheden for ”action”21 er større gennem nichesøgeord, da forbrugeren søger mere

specifikt og dermed kun er interesseret i lige netop det produkt, denne søger efter. Et

eksempel kunne være en forbruger, der søger på ”computer”. Dette søgeord er ikke særlig

specifikt og det kan være alle forskellige slags computere, denne forbruger leder efter. Søger

han derimod på ”Dell computer” eller en specifik Dell model, er søgningen lige pludselig

blevet meget mere specifik og denne forbruger må antages at ville have information om lige

netop det produkt. Forbrugeren der søger på ”computer” antages ikke at have nogen speciel

computer i tankerne, men vil nok nærmere sondere markedet for muligheder. Muligheden

20 Anderson, The Long Tail, s. 36 21 jf. ovenfor i afsnit 3.3.2.4

20

for ”action” ved den forbruger, der søger mere specifikt, må derfor antages at være større.

Dermed er det både billigere for virksomheden at vælge nichesøgeord og muligheden

for ”action” er større. Dog kan det til dels være nødvendigt også at udvælge de brede søgeord

for at fange de forbrugere, der sonderer markedet for muligheder.

Som beskrevet i afsnittet om AIDA-‐moddellen handler det for annoncørerne om at synliggøre

deres annoncer, hvor den bedste måde at opnå ”attention”22 på, er ved at ligge i toppen

(blandt 1-‐4). Her er fordelen ved nichesøgeord, at der er få andre, der benytter samme

søgeord, og man vil derfor automatisk forbedre muligheden for at vises i toppen. Selvom der

skulle være flere annoncører, der benytter samme nichesøgeord, er det relativt billigt at købe

sig til en topplacering set i forhold til omkostningerne ved at købe sig til en topplacering ved

anvendelse af de populære søgeord.

Det er også en mulighed at vælge en kombination af de populære søgeord og nichesøgeord,

for at skabe mest muligt trafik på ens hjemmeside. Via Google Analytics er det, som tidligere

omtalt i afsnit 2.5, muligt at måle antallet af hits23, de forskellige søgeord genererer. Udover

antallet af hits kan Analytics også måle, hvor mange af hitsene som rent faktisk ender ud

i ”action”. Det er derfor nemt for annoncørerne at sammenligne succesraten for de forskellige

søgeord og hurtigt danne sig et overblik over, hvilke søgeord der er mest rentable.


Principperne bag Long Tail-‐teorien synes at kunne anvendes på valget af søgeord, som en

mulighed for at differentiere sig i forhold til sine konkurrenter. Fordelen er, at PPC bliver

billigere end de populære søgeord, jf. auktionsprincippet. Samtidig henvender man sig til

kunder, der har en mere specifik søgning, hvilket åbner op for at tilrettelægge sin annonce

mere målrettet mod netop disse forbrugere.

Den svage side ved kun at anvende nichesøgeord er, at man som annoncør ikke får nær så

mange hits som konkurrerende virksomheder, der anvender de populære søgeord.

22 jf. ovenfor i afsnit 3.3.2.1 23 Hits forstås som, hvor mange der klikker på en AdWords-‐annonce

21

4. Juridisk del

4.1. Indledning

Med udbredelsen af internettet og de nye markedsføringsmuligheder, der affødes heraf, er der

opstået en del nye juridiske problemstillinger. En af disse problemstillinger drejer sig om

annoncører, der benytter andres kendetegn som søgeord på internettet. Denne

problemstilling vil blive behandlet nedenfor.

Vi vil starte med at redegøre for de relevante danske retskilder. Her tænkes på

Varemærkeloven og Markedsføringsloven. Derudover vil det blive behandlet, hvordan man

opnår eneret i Danmark og kort hvordan den opnås i EU.

Dernæst vil både den varemærkeretlige og markedsføringsretlige regulering af søgeord blive

analyseret. Til sidst vil retsstillingen for særligt velkendte varemærker blive behandlet.

4.2. Retskilder

4.2.1. Varemærkeloven

Varemærkeloven beskytter varemærker, dvs. forretningskendetegn som erhvervsdrivende

anvender, når de udøver erhvervsvirksomhed. Varemærkerne giver forbrugerne mulighed for

at skelne mellem de forskellige erhvervsdrivende og dermed lade deres præferencer tale.

Dette er et vigtigt element i den fri konkurrence.

Varemærkeretten har været meget forskellig fra land til land, men i dag er EU-‐retten-‐ og

samarbejdet meget styrende for udviklingen af de forskellige landes varemærkeret, herunder

også den danske varemærkeret24.

Den eneret, der er tale om, kan erhverves ved registrering eller brug, jf. VML § 1, jf. § 3 og er

fastlagt i VML §§ 4-‐6 (eneretsprincippet). Eneretten indebærer et forbud mod uhjemlet

benyttelse.

Der kan opnås varemærket i Danmark på følgende tre måder:

1. Ved registrering i den danske Patent-‐ og Varemærkestyrelse

2. Ved ibrugtagning her i landet

3. Ved registrering i EU’s Harmoniseringskontor OHIM

24 Schovsbo & Rosenmeier, Immaterialret, s. 392

22

Et vigtigt element, i disse tre måder at registrere et varemærke på, er, at den først opnåede ret

nyder fortrin, jf. VML § 7.

4.2.1.1. VML § 4

§ 4, stk. 1 er grundprincippet i eneretten. Dette betyder, at varemærkeindehaveren kan

forbyde andre, som ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, der er

identiske med, eller som ligner, varemærket. Brugen skal vedrøre varer eller tjenesteydelser

af samme eller lignende art som dem der er omfattet af varemærkeretten og der herved er

risiko for forveksling (forvekslingsprincippet).

For at varemærker er forvekslelige, skal de angå varer af samme eller lignende art. Når man

skal vurdere om to varer er forvekslelige, skal der foretages en helhedsbedømmelse, herunder

en bedømmelse af deres særpræg, indarbejdelse, osv. Vurderingen foretages på baggrund af

opfattelsen af en gennemsnitsforbruger.

Ved begrebet ”erhvervsmæssig brug” forstås navnlig, at anbringe tegnet på varerne eller

emballagen, at udbyde varerne til salg m.v., jf. § 4, stk. 3. Også brug på internettet, herunder

eksempelvis som søgeord, kan udgøre en krænkelse.

§ 4, stk. 2 yder beskyttelse til særligt velkendte varemærker, hvis mærket bruges på en måde,

som indebærer en utilbørlig udnyttelse af mærkets særpræg eller renommé eller skader disse,

også selvom der ikke er risiko for forveksling. Grunden til at der ydes denne beskyttelse,

udover egen vareklasse, er at visse varemærker har et særligt behov for beskyttelse, der

rækker ud over konkurrencerelationen. Dette gælder de velkendte og stærkt indarbejdede

varemærker, som har en bekendthedskvalitet og egenværdi, som nogen kan blive fristet til at

udnytte. Det kan være til stor skade for varemærkeindehaveren, som har investeret

betragteligt i mærket gennem blandt andet markedsføring. Denne utilbørlige udnyttelse kan

medføre en udvanding af mærkets bekendthedskvalitet samt at dets tiltrækningskraft

mindskes25.

25 Jf. Sag C-‐487/07 L’Oréal

23

4.2.1.2. VML §§ 5 & 6

§ 5 – brugen af eget navn osv. Varemærkeindehaveren kan ikke forbyde andre at gøre

erhvervsmæssig brug af deres eget navn og adresse. Det skal dog ske i henhold til god

markedsføringsskik, dvs. med respekt for MFL §§ 1 og 18. Dette blev fastslået i LEGO-‐dommen

(U.2008.372 H), hvor Højesteret kom frem til at Louise Lego var berettiget til at tage Lego som

efternavn og til at benytte betegnelsen ”GALLERI LEGO”. Det blev fremhævet, at der ikke var

risiko for forveksling pga. de forskellige brancher og at brugen af efternavnet ikke skete på en

illoyal, utilbørlig eller skadelig måde i forhold til LEGO-‐varemærket. Dermed havde Louise

Lego også ret til at bruge sit efternavn ”Lego” som søgeord på Google AdWords.

Varemærkeindehaveren kan heller ikke forbyde andre at gøre loyal brug af angivelser

vedrørende varens art, beskaffenhed, værdi, geografiske oprindelse osv., jf. § 5, nr. 2.

§ 5, nr. 3 giver adgang til at benytte ”varemærket, når dette er nødvendigt for at angive

anvendelsen af en vare eller tjenesteydelse, navnlig som tilbehør eller reservedele”. Dette er

naturligvis forudsat, at brugen sker i overensstemmelse med god markedsføringsskik.

§ 6 – konsumption. Det er af stor praktisk og principiel betydning at fastslå, hvordan

varemærkeindehaveren kan styre varernes videre færd i omsætningen qua sin varemærkeret.

Herunder tænkes der især på parallelimport. Parallelimport er den situation, hvor der

importeres varer, som er varemærke beskyttede uden om et autoriseret salgssystem fra et

område, hvor produkterne er markedsført af varemærkeindehaveren selv eller med dennes

tilladelse26. Parallelimport er kendetegnet ved disse tre elementer:

1. Der er tale om en grænseoverskridende transaktion,

2. De importerede varer har samme kommercielle oprindelse i vid forstand som varerne

i det autoriserede salgssystem, og

3. Parallelhandlen foretages af tredjemand uden den nationale rettighedshavers

udtrykkelige samtykke og er ofte i strid med hans direkte interesser

Det er af afgørende betydning om konsumptionen foregår indenfor EØS-‐området, nationalt

eller ud over EØS-‐området. Hvis det er indenfor, fremgår det klart af § 6, som er en direkte


24

gennemførelse af EU-‐direktivets art. 7, at der indtræder næsten total konsumption, når de

varemærkede varer er markedsført af varemærkeindehaveren eller af en med hans accept.

Herefter må man gøre med varerne, som man vil.

Som følge af § 6, stk. 2 gælder der den modifikation, at varemærket ikke må benyttes ”…hvis

indehaveren har rimelig grund til at modsætte sig fortsat markedsføring af varerne, især i

tilfælde hvor disses tilstand er ændret eller forringet, efter at de er markedsført”. Sidste del er jo

ganske forståelig, da salg af varer der er af ringere kvalitet, vil skade varemærkeindehaverens

renommé.

4.2.1.3. Opnåelse af eneretten

I Danmark er der to sidestillede stiftelsesmåder for varemærkeretten. Varemærkeretten kan

stiftes ved ibrugtagning/erhvervsmæssig benyttelse eller ved registrering som nævnt ovenfor.

4.2.1.4. Ibrugtagning/erhvervsmæssig benyttelse i Danmark

Den retsstiftende kendsgerning dækker over, at mærket er taget i brug her i landet, jf. VML § 3,

stk. 1, nr. 2. Der er ikke yderligere betingelser knyttet til denne ”brug”, og dermed kan man i

princippet opnå varemærkeret på én dag. Det kan f.eks. ske ved, at de mærkede varer

markedsføres og samtidig sælges i butikkerne.

Varemærkeretten der stiftes ved ibrugtagning, har normalt samme retlige styrke, som den der

opnås ved registrering, men brugen skal dog vedvare for at opretholde retsbeskyttelsen. Dvs.

at hvis brugen ophører, falder varemærkeretten bort. Dette sker dog kun, hvis der er tale om

et mere definitivt ophør. Et mere tilfældigt eller kortvarigt ophør er således ikke nok.

Varemærkelovens særprægskrav m.v. gælder også for de varemærker, der stiftes ved

ibrugtagning, jf. VML § 3, stk. 2, hvorefter der ikke kan opnås varemærkeret ved ibrugtagning,

hvor et varemærke efter sin beskaffenhed er udelukket fra registrering. Hertil er der den

vigtige regel i VML § 3, stk. 3, som siger, at har mærket ikke fornødent særpræg ved

ibrugtagningen, stiftes retten først, når og for så vidt der skabes særpræg gennem mærkets

anvendelse/indarbejdelse.

25

4.2.1.5. Dansk registrering

Ønsker man at opnå varemærkeret i Danmark, skal man gå frem efter reglerne i VML kap. 2,

jf. , nærmere Registreringsbekendtgørelsen (nr. 364/21.5.2008 – Reg. BKG).

i. Ansøgning

Registreringsmyndigheden er Patent-‐ og Varemærkestyrelsen (PVS), og det er hertil

ansøgningen skal sendes. Ansøgningen skal indeholde en gengivelse af mærket og, såfremt det

ikke udelukkende består af ord, en nøjagtig afbildning af mærket. Derudover skal man angive

de varer, som man ønsker mærket registreret for samt den eller de vareklasser, som

registreringen skal vedrøre, jf. VML § 17. Dette er i overensstemmelse med den internationale

klassifikation. Til sidst er der forskellige formkrav, som ansøgningen skal opfylde såsom navn,

hjemlandsregistreringsnummer, osv.

Det er ingen betingelse for registreringens gyldighed, at varemærket på

registreringstidspunktet benyttes. Man skal heller ikke godtgøre eller erklære, at mærket er

taget i brug eller vil blive taget i brug i forbindelse med registreringen, og der er således ingen

umiddelbar brugspligt.

Dette indtræder dog efter registreringen, idet registreringen kan ophæves, hvis indehaveren

ikke senest fem år efter registreringsprocedurens afslutning, har gjort reel brug af

varemærket her i landet, jf. VML § 25, jf. § 28. Varemærkeretten kan også ophæves, hvis

brugen af varemærket har været ophørt i fem år uden afbrydelse, medmindre der foreligger

rimelig grund til, at brugen ikke har fundet sted.

”Rimelig grund” er i lovbemærkningerne beskrevet som f.eks. omfattende forhold, der

rammer branchen som helhed, såsom importforbud eller krigshandlinger eller individuelle

forhold, såsom manglende myndighedsgodkendelse af et produkt eller utilsigtede

produktionsstandsninger som følge af fabriksbrand.

Herefter gøres ansøgningen til genstand for en undersøgelse i PVS med henblik på at

konstatere, om mærket kan registreres, jf. Reg.BKG § 8, stk. 1, som henviser til VML §§ 13 og

14, nr. 1-‐3. De vigtigste ting, der skal være opfyldt, er de absolutte registreringsbetingelser,

som er kravene om mærkets type (de lovlige varemærketyper: Ordmærker, figurmærker osv.)

og særpræg. Er disse ikke opfyldt, nægtes registrering.

26

Herudover undersøger PVS, om de øvrige betingelser for registrering er opfyldt, jf. § 14, nr. 4-‐

5, og § 15, stk. 1 og 2. Det er blandt andet, om der er bedre prioriterede rettigheder, der skal

respekteres, eller om der allerede findes varemærker, der ligger for tæt på det ansøgte. Disse

kaldes de relative registreringshindringer.

Det skal påpeges, at de relative registreringshindringer ikke kan godtgøre en afvisning af

ansøgningen, da disse er forhold, som ansøgeren selv må tage stilling til evt. ved at kontakte

de rettighedshavere, som fremgår af den søgningsrapport, som ansøger får udleveret fra PVS

efter deres undersøgelse.

Hvis ansøgningen kan godkendes, registreres varemærket og registreringen offentliggøres, jf.

VML § 22. Efter offentliggørelsen kan der fremsættes indsigelser mod gyldigheden af

registreringen, jf. VML § 23. Der er mulighed for at gøre indsigelse i 2 måneder regnet fra

offentliggørelsesdatoen.

4.2.1.6. EU-‐registrering

Varemærkeforordningen etablerede et fælles EU-‐retligt varemærkesystem: Ved registrering,

og kun ved registrering, kan der opnås varemærkeret i alle medlemslandene under ét. Det er

ikke muligt at søge registrering i kun et enkelt medlemsland, men det skal søges samlet for EU.

Hvis et varemærke ikke kan registreres i blot ét medlemsland, kan det ikke registreres som

EU-‐varemærke27. Fra dette totalitetsprincip gælder der en beskeden undtagelse om

rettigheder, der alene har lokal betydning, jf. art. 107.

i. Ansøgning

Ansøgninger kan indsendes direkte til OHIM eller til registreringsmyndigheden i de enkelte

lande.

Afgrænsningen af de varemærker, som kan registreres som EU-‐varemærker og reglerne om

registreringshindringer, både absolutte og relative, svarer i alt sin væsentlighed til

varemærkedirektivets og dermed til den gældende danske varemærkelov. Af denne grund vil

dette ikke blive behandlet yderligere.


27

Indsigelsesfristen for EU-‐varemærker er dog 3 måneder fra offentliggørelsen i EU-‐

varemærketidende.

ii. Retsvirkningerne af en EU-‐registrering

EU-‐varemærker skal behandles som nationale varemærker, jf. art. 16., dog med respekt af de

særlige regler om overdragelse, pantsætning, udlæg, konkurs og licens m.v. i art. 17-‐24.

Ved fastlæggelsen af beskyttelsens udstrækning, herunder om der er risiko for forveksling,

skal der foretages en vurdering, som tager højde for de særlige forhold i det pågældende

medlemsland. I forhold til forvekslingsbedømmelsen vedrørende EU-‐varemærker, har EU-‐

Domstolen fastslået, at der ikke er et krav om forvekslingsrisiko i alle medlemslande, men

blot ”… inden for en del af Unionen”28.

4.2.2. Markedsføringsloven

Markedsføringsloven er en del af konkurrenceretten og betegnes som det overordnede

regelsæt for virksomheders markedsføringsadfærd. Loven har til hensigt at beskytte

erhvervsdrivende, forbrugere og almene samfundsinteresser. De mange speciallove, især

inden for immaterialretten, fungerer som et supplement til Markedsføringsloven.

Der er særligt to bestemmelser i Markedsføringsloven som er relevante i henhold til denne

afhandling; MFL §§ 1 & 18

MFL § 1 er den såkaldte generalklausul og har følgende ordlyd:

Stk. 1 ” Erhvervsdrivende omfattet af denne lov skal udvise god markedsføringsskik under

hensyntagen til forbrugerne, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser”.

Stk. 2 ”Markedsføring, der angår forbrugernes økonomiske interesser, må ikke være egnet til

mærkbart at forvride deres økonomiske adfærd”.

Formålet med denne bestemmelse er todelt, idet den fungerer som en

opsamlingsbestemmelse til lovens og eneretslovenes specialbestemmelser, hvorved forstås,

at den opfanger uønsket adfærd, der ikke falder ind under specialbestemmelserne. Derudover

28 Jf. Sag C-‐514/06 Armacell Enterprise GmBH

28

skal bestemmelsen forhindre modsætningsslutninger fra de øvrige bestemmelser. Som det

fremgår af ordlyden, finder bestemmelsen kun anvendelse for erhvervsdrivende.

MFL § 18 kaldes for den lille generalklausul29 eller forretningskendetegnenes generalklausul

og kan anses som et supplement til den speciallovgivning, der findes, navnlig

Varemærkeloven. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

” Erhvervsdrivende må ikke benytte forretningskendetegn og lign., der ikke tilkommer dem, eller

benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres.”

I formuleringen ”forretningskendetegn og lignende” kan der som udgangspunkt udledes en

merbeskyttelse i forhold til Varemærkeloven. Denne merbeskyttelse består i, at

bestemmelsen ikke kun beskytter varemærker, men også andre former for kendetegn f.eks.

arbejdsuniformer, bygningsfacader, hjemmesidedesign, mv.

I tilfælde, hvor et forretningskendetegn er beskyttet som et varemærke, bør

krænkelsesspørgsmålet behandles efter VML’s regler, jf. lex specialis princippet. MFL § 18

fungerer derfor som et supplement til VML, og kan subsidiært påberåbes i de tilfælde, hvor

kendetegnet ikke er krænket eller beskyttet i henhold til VML’s regler.

I praksis påberåbes både Varemærkeloven og MFL § 18 kumulativt, og domstolene gør det

dermed vanskeligt at udlede en retskildemæssig værdi af de enkelte domme30.

For at opnå beskyttelse af et forretningskendetegn kræves der ibrugtagning af kendetegnet.

Derudover er der et krav om, at kendetegnet skal have særpræg, dvs. at kendetegnet skal have

adskillelsesevne for at opnå beskyttelse. Kravene til dokumentation til særpræget er dog

lempeligere ift. VML31.

4.3. Varemærkeretlige regulering af AdWords-‐annoncer

4.3.1. Varemærkeretlig brug

Spørgsmålet om tredjemands brug af søgeord, der er identiske med et beskyttet varemærke,

udgør varemærkeretlig brug, er af vigtig betydning for den videre undersøgelse af, om der

foreligger en krænkelse. Der kan ikke foreligge en krænkelse efter VML § 4, hvis der ikke kan

29 Borcher & Bøggild, Markedsføringsloven, s. 388 30 Mortensen & Steinicke, Dansk Markedsret, s. 376 31 Borcher & Bøggild, Markedsføringsloven, s. 397

29

statueres varemærkeretlig brug. Den danske Domstol har bl.a. i U 2008.372 H (Lego-‐

dommen) konstateret, at søgeord udgør varemærkeretlig brug.

Denne praksis bakkes op af EU-‐Domstolen, der i Google-‐dommen konstaterede, at der er tale

om varemærkeretlig brug, når tredjemand anvender søgeord, der er identisk med et beskyttet

varemærke, jf. præmis 73-‐74. EU-‐Domstolen fastslår ligeledes, at det er uden betydning om

varemærket vises i annoncen eller ej, jf. præmis 65

4.3.2. Indgreb i varemærkets funktioner

Det er en betingelse for, at der foreligger en krænkelse, at den varemærkeretlige brug gør

eller kan udgøre indgreb i varemærkets funktioner, jf. præmis 76. I forbindelse med Google-‐

dommen fandt EU-‐Domstolen, at et sådan indgreb kunne ske i funktionen som

oprindelsesangivelse eller i reklamefunktionen, jf. præmis 81.

4.3.2.1. Indgreb i reklamefunktionen

EU-‐Domstolen har gjort det klart i Google-‐dommen, at en annoncørs brug af et tegn, der er

identiske med eller ligner indehaverens varemærke, som søgeord i forbindelse med

markedsføring af lignende produkter kan have indflydelse på indehaverens reklamemæssige

anvendelse af det pågældende varemærke. Men selvom varemærkeindehaveren har købt sit

eget varemærke som søgeord, er det ikke ensbetydende med, at hans annonce vil figurere

over de andre annoncer, der kommer frem ved indtastning af det pågældende søgeord.

Ifølge EU-‐Domstolen er dette dog ikke nok til, at der er tale om et indgreb i varemærkets

reklamefunktion. Dette begrundes med, at varemærkeindehaveren under alle

omstændigheder som regel vil være at finde blandt de øverste naturlige søgeresultater, og

dermed er hans produkter synlige for den pågældende forbruger. Herefter har EU-‐Domstolen

fastlagt, at en sådan brug ikke gør indgreb i varemærkets reklamefunktion.

4.3.2.2. Indgreb i funktionen som oprindelsesangivelse

Hvorvidt tredjemands brug af varemærker, som søgeord, udgør et indgreb i funktionen som

oprindelsesangivelse, må siges at være det springende punkt Google-‐dommen. I

betragtningerne til varemærkedirektivet fremgår det, at formålet med den ydede beskyttelse

30

af et varemærke ”… navnlig er at sikre varemærkets funktion som angivelse af oprindelse”32.

Dette er for at sikre, at forbrugeren eller den endelige bruger er i stand til at adskille varer og

tjenesteydelser fra andre varer og tjenesteydelser.

EU-‐Domstolen fastslår, at hvorvidt der er tale om et indgreb i et varemærkes funktion som

oprindelsesangivelse afhænger af, hvordan annoncen vises, jf. præmis 83. Dermed afviser EU-‐

Domstolen også, at der per definition er tale om et indgreb ved tredjemands blotte brug af et

beskyttet varemærke som søgeord.

EU-‐Domstolen udtaler, at der vil være tale om en krænkelse ”…såfremt annoncen ikke eller kun

med vanskelighed giver en internetbruger, der er almindelig oplyst og rimeligt opmærksom,

mulighed for at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser

hidrører fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er forbundet med denne, eller

tværtimod hidrører fra en tredjemand”33.

” I en sådan situation, som i øvrigt kendetegnes ved den omstændighed, at den pågældende

annonce kommer frem straks efter den pågældende internetbrugers indtastning af varemærket

som søgeord og vises på et tidspunkt, hvor varemærket i sin egenskab af søgeord ligeledes vises

på skærmen, vil internetbrugeren kunne tage fejl af oprindelsen af de pågældende varer eller

tjenesteydelser. Under disse omstændigheder giver tredjemands brug af et tegn, der er identisk

med varemærket, som søgeord, der udløser visningen af den pågældende annonce, indtryk af, at

der er en faktisk erhvervsmæssig forbindelse mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser

og varemærkets indehaver”34.

Formuleringen af præmis 85 er noget uklar, men hvis den skal forstås efter sin blotte ordlyd,

vil annoncen give et indtryk af en økonomisk forbindelse mellem varemærkeindehaveren og

tredjemand, såfremt søgeordet er synligt i søgefeltet. Dermed vil der være et indgreb i

funktionen som oprindelsesangivelse og dermed en krænkelse af varemærkeindehaverens

rettigheder, jf. præmis 89.

Som nævnt ovenfor foreligger der en krænkelse, hvis søgeordet stadigt er synligt på skærmen

samtidigt med, at annoncerne kommer frem. Uklarheden opstår derved gennem, at der

32 http://eur-‐lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31989L0104:DA:HTML 33 Jf. præmis 84 34 Jf. præmis 85

31

scrolles ned på siden og søgeordet dermed forsvinder fra skærmen. Vil der hermed opstå en

ny situation, som ikke falder ind under præmis 85? Denne holdning synes EU-‐Domstolen at

have, da de med præmis 90 påpeger, at det er muligt at have en annonce, hvor der ikke

antydes en økonomisk forbindelse, og hvor søgeordet ikke er synligt i søgefeltet. I dette

tilfælde må annoncen ikke fremstå så uklar i forhold til varernes eller tjenesteydelsernes

oprindelse, at en almindeligt oplyst eller rimelig opmærksom internetbruger, bringes i tvivl

om annoncøren er en tredjemand i forhold til varemærkeindehaveren, eller om de er

økonomisk forbundet. Denne udtalelse fra EU-‐Domstolen synes at fungere som en skærpelse

af den normale forvekslingsbedømmelse35.

Hvorvidt der foreligger en ny situation, når der scrolles ned på siden, må vi stille os

uforstående overfor. Dette begrundes med, at internetbrugeren vel næppe har glemt, hvad

han har søgt på bare fordi, der scrolles ned på skærmen. Dermed mener vi, at muligheden for

at forbrugeren foranlediges til at tro, at der foreligger en økonomisk forbindelse mellem

tredjemand og varemærkeindehaveren, stadigvæk er til stede.

Google-‐dommen vedrørte kun søgeord, som er identiske med beskyttede varemærker. Ved

senere lejlighed har EU-‐Domstolen fastslået, at der skal foretages samme vurdering i sager,

hvor tredjemands brug af tegn, der er identiske eller ligner beskyttede varemærker36, eller

hvor der anvendes tegn med små skrive fejl37.

EU-‐Domstolen gør det klart, at det er op til de respektive nationale domstole at foretage en

vurdering i hvert enkelt tilfælde om, hvorvidt der er tale om et indgreb i funktionen som

oprindelsesangivelse, jf. præmis 88.

Netop den danske domstol, nærmere bestemt Sø-‐ og Handelsretten, havde muligheden for at

fortolke præmisserne fra Google-‐dommen i dommen af U.2011.634 S (Billedbutikken). Sø-‐ og

Handelsretten vurderede, at tredjemands brug af en konkurrents varemærke udgjorde

indgreb i varemærkets funktion. Det gjaldt både annoncer, hvor søgeord indgik i overskriften,

såvel som annoncer hvor søgeordet ikke indgik. Sø-‐ og Handelsretten lagde til grund for

afgørelsen, at internetbrugere, der gjorde brug af det pågældende varemærke som søgeord,

35 Schovsbo & Rosenmeier, Immaterialret, s. 448 36 Jf. Sag C-‐278/08 – BergSpechte 37 Jf. Sag C-‐558/08 – Portkabin

32

sandsynligvis ønskede at finde frem til indehaveren af varemærkets hjemmeside. Ved

udførelsen af søgningen blev internetbrugeren straks præsenteret for en konkurrents

annonce med oplysninger og links til konkurrentens hjemmeside samtidig med, at

varemærket i sin egenskab af søgeord stadig fremgik i søgefeltet. Sø-‐ og Handelsrettens

afgørelse ligger tæt op EU-‐Domstolens præmis 85 i Google-‐dommen, som er citeret ovenfor.

På baggrund af gennemgangen og fortolkningen af Google-‐dommen og ”Billedbutikken” må

det vurderes, at tredjemands brug af andres beskyttede varemærker som søgeord må

betegnes som stærkt begrænset. I tilfælde hvor beskyttede varemærker benyttes som søgeord

for tredjemands annoncer, må den danske dom fortolkes således, at der foreligger et indgreb i

varemærkets funktion og dermed en krænkelse af varemærket i de tilfælde, hvor annoncen

straks kommer frem efter søgningen, og søgeordet stadig er synligt i søgefeltet.

EU-‐Domstolen fastslog, at blot der er en antydning af en økonomisk forbindelse mellem

tredjemand og varemærkeindehaveren, vil der da foreligge et indgreb i funktionen som

oprindelsesangivelse. Det synes rimeligt at antage, at en sådan antydning vil være tilfældet,

hvor varemærket indgår i tredjemands annonce. Det er heller ikke muligt på baggrund af den

danske dom at vurdere, hvorvidt en annonce kan være så uklar, at en internetbruger, der er

almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, ikke kan vide om annoncen hidrører fra

varemærkeindehaver eller fra tredjemand, selvom annoncen ikke antyder tilstedeværelsen af

en økonomisk forbindelse. Det kan være vanskeligt at vurdere i hvilke tilfælde, en almindeligt

oplyst og rimeligt opmærksom internetbruger, med sikkerhed kan vide om annoncen

hidrører fra tredjemand eller om han er økonomisk forbundet med varemærkeindehaveren.

Dette må antages kun, at kunne være i de tilfælde, hvor det klart fremgår af annoncen, at han

ingen relation har til varemærkeindehaveren.

4.3.3. Velkendte varemærker som søgeord

Som beskrevet i afsnit 4.2.1.1 nyder velkendte varemærker en bredere beskyttelse, jf. VML §

4, stk. 2. Varemærkeindehaveren kan forbyde brugen af sit varemærke såfremt, at brugen er

egnet til at udføre skade på hhv. varemærkets særpræg eller renommé, eller hvis brugen på

33

en utilbørlig måde udnytter varemærkets særpræg eller renommé38. Disse betingelser er ikke

kumulative, og det er derfor nok, at blot én af disse krænkelser kan konstateres.

I Sag C-‐236/08 (Louis Vuitton) blev EU-‐Domstolen bedt om at tage stilling til, om udbyderen

af en søge-‐ og annonceringsydelse, dvs. Google i dette tilfælde, krænkede Louis Vuittons

varemærkerettigheder ved at lagre tegn, der er identiske med Louis Vuittons EU-‐registrerede

varemærker. EU-‐Domstolen fandt dog ikke anledning til at tage videre stilling til dette

spørgsmål, da det allerede var konstateret, at Googles brug af andres varemærker ikke

udgjorde ”brug” i varemærkeretlig forstand, jf. præmis 104, jf. præmis 55-‐57.

EU-‐Domstolen har ved senere lejlighed haft mulighed for at tage stilling til den beskyttelse

velkendte varemærker nyder ift. tredjemands brug af søgeord, der er identiske med

varemærket.

I Sag C-‐323/09 (Interflora) brugte Marks & Spencer plc (M & S) søgeordet ”INTERFLORA” til

frembringe deres AdWords-‐annoncer. EU-‐Domstolen blev bedt om at tage stilling til, hvorvidt

denne brug udførte skade på varemærkets særpræg (udvanding) og ligeledes, hvorvidt der

var tale om en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé (snyltning).

Omkring udvanding af særpræget udtaler EU-‐Domstolen, at der tale om udvanding ”… når

brugen af et tegn, der er identisk med eller ligner dette, mindsker varemærkets evne til at

adskille varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser fra dem, der har en anden

oprindelse. Efter en udvandingsproces er varemærket ikke længere i stand til i forbrugernes

bevidsthed at fremkalde en umiddelbar association til en specifik forretningsmæssig

oprindelse.”39.

En sådan udvandingsproces kan føre til, at det velkendte varemærke ændres til en

artsbetegnelse, jf. præmis 79.

At et varemærke ændres til en artsbetegnelse vil sige, at det produkt eller den ydelse, som

varemærket oprindeligt refererer til, med tiden vil blive opfattet som en overordnet

betegnelse for den form for produkttype eller ydelse. Tager vi udgangspunkt i Interflora, vil

andres uretmæssige brug kunne føre til, at forbrugerne vil opfatte Interflora som enhver form

for levering af blomster og ikke kun blomster, der leveres af Interflora’s netværk. EU-‐

Domstolen fastslår yderligere, at varemærkeindehaveren ”…kan forbyde brug af et tegn, der er

38 Schovsbo & Rosenmeier, Immaterialret, s. 471 39 Jf. præmis 76

34

identisk med eller ligner varemærket, og som mindsker dette varemærkes særpræg, uden at den

pågældende skal afvente afslutningen på udvandningsprocessen, dvs. et fuldstændigt tab af

varemærkets særpræg”40.

I vurderingen af, hvorvidt der kan være tale om udvanding af et varemærkes særpræg,

påhviler det den respektive nationale domstol at foretage en forvekslingsbedømmelse, som

stort set er identisk med den bedømmelse, der skal foretages efter præmis 84 fra Google-‐

dommen, jf. præmis 81.

Det andet forhold EU-‐Domstolen blev bedt om at tage stilling til var, hvorvidt en andens brug

af en varemærkeindehavers velkendte varemærke som søgeord, kunne karakteriseres som

snyltning. En virksomhed, der anvender andres velkendte varemærker som søgeord, vil

kunne generere mange flere hits på dennes annoncer. Dermed vil virksomheden kunne drage

fordel af varemærkes særpræg og renommé, og som hovedregel vil der ikke blive betalt nogen

kompensation til varemærkeindehaveren, jf. præmis 88. I denne forbindelse udtaler EU-‐

Domstolen ”… at et sådant valg (af andres velkendte varemærke som søgeord, red.), når der ikke

foreligger en »skellig grund«/»rimelig grund« …, kan fortolkes som en brug, hvorved annoncøren

placerer sig i kølvandet på et velkendt varemærke med henblik på at drage fordel af

varemærkets tiltrækningskraft, omdømme og prestige, samt, uden nogen form for økonomisk

kompensation og uden i den forbindelse at foretage en selvstændig indsats, at udnytte den

kommercielle indsats, som varemærkeindehaveren har ydet for at skabe og vedligeholde

varemærkets image. Hvis dette er tilfældet, skal den fordel, tredjemand opnår derved, anses for

en utilbørlig udnyttelse”41.

Denne regel blev udviklet i C-‐487/07 L’Oréal og kan betegnes som ”kølvands-‐reglen”42. Reglen

synes at være særdeles restriktiv, og det kan være svært at forestille sig, hvordan en

virksomhed med rimelig grund kan placere sig i kølvandet af et velkendt varemærke. EU-‐

Domstolen giver i præmis 91 sit besyv på, hvad der må anses for ”rimelig grund”:

40 Jf. præmis 77 41 Jf. præmis 89 42 Schovsbo & Rosenmeier, Immaterialret, s. 448

35

”Når derimod den reklame, der vises på internettet ved anvendelse af et søgeord, som svarer til

et velkendt varemærke, foreslår et alternativ til varemærkeindehaverens varer eller

tjenesteydelser, uden at tilbyde en simpel efterligning af varemærkeindehaverens varer eller

tjenesteydelser, uden at forårsage en udvanding eller en tilsmudsning og uden i øvrigt at krænke

varemærkets funktioner, skal det fastslås, at en sådan brug i princippet vedrører en sund og

loyal konkurrence inden for sektoren for de omhandlede varer eller tjenesteydelser og derfor har

en »skellig grund«/»rimelig grund«”.

Som nævnt i afsnittet om indgreb i varemærkets oprindelsesfunktion, er tredjemands

mulighed for at anvende andres varemærke som søgeord stærkt begrænset. Med det in mente

og den yderligere beskyttelse, som velkendte varemærker nyder, synes det næsten at være

udelukket at anvende velkendte varemærker som søgeord. EU-‐Domstolens anvendelse af

formuleringen ”sådan brug i princippet vedrører en sund og loyal konkurrence…” må således

antages at have en mere teoretisk betydning snarere end en praktisk betydning.

4.4. Markedsføringsretlige regulering af AdWords-‐annoncer

EU-‐Domstolen har kun taget stilling til krænkelsesspørgsmålet i forhold til den

varemærkeretlige beskyttelse. I dansk ret er der dog også mulighed for, at der kan foreligge

en krænkelse efter Markedsføringsloven. Som nævnt i afsnittet om de markedsføringsretlige

regler, vil MFL §§ 1 og 18 kunne findes anvendelige. I de tilfælde, hvor der kan konstateres en

krænkelse efter Varemærkeloven, fører Lex specialis princippet til, at Varemærkeloven går

forud for MFL § 18.

MFL § 1 fungerer ligeledes som Lex generalis, og bør derfor heller ikke tages i betragtning i

tilfælde af, at Varemærkeloven finder anvendelse. Det må antages, at der vil være tale om en

overtrædelse af de markedsføringsretlige regler såfremt, der kan konstateres en krænkelse af

kendetegnet efter Varemærkeloven. Denne antagelse synes at kunne underbygges af Sø-‐ og

Handelsrettens kendelse i den danske dom ”Billedbutikken”, hvor der forelå en krænkelse af

VML § 4 og tillige af MFL §§ 1 og 18.

Anvendelsen af de markedsføringsretlige regler i forbindelse med den kendetegnsretlige

regulering af søgeordsreklamer, bør derfor undersøges i de situationer, hvor der ikke

36

foreligger et indgreb i varemærkets funktioner og dermed en krænkelse af de

varemærkeretlige regler. Det vil altså være i de situationer, hvor den almindeligt oplyste og

rimeligt opmærksomme internetbruger ikke vil være i tvivl om, at annoncen hidrører fra

tredjemand, som ikke er økonomisk forbundet med varemærkeindehaver. Samtidig fremstår

annoncen dermed så klar, at internetbrugeren ikke kan bringes i tvivl om oprindelsen i øvrigt.

I MFL § 18, 1. led fremgår det tydeligt at ”erhvervsdrivende må ikke benytte

forretningskendetegn og lign., der ikke tilkommer dem…”. Bestemmelsen skal næppe forstås

som en fuldstændig udelukkelse for andre i forhold til at anvende indehavers

forretningskendetegn. Det afgørende er, om det sker på en sådan måde, at man snylter på

andre eller på anden måde opfører sig utilbørligt43. Dermed vil bedømmelsen af, om MFL § 18,

1. led er overtrådt være forenelig med den bedømmelse, der skal pålægges efter MFL § 1.

Det må antages, at eftersom annoncen ikke har givet anledning til at konstatere en krænkelse

efter kriterierne i Google-‐dommen, må det udelukkende være brugen af søgeordet, der er

identisk med eller ligner indehaverens varemærke, som må kunne anses som snyltning eller

utilbørlig adfærd.

Som nævnt i præmis 67 i Google-‐dommen må det konkluderes, at annoncørens anvendelse af

tegn, der er identiske med eller ligner en andens varemærke, ønsker at drage fordel af tegnets

kendskabsværdi for på den måde at tiltrække flere kunder. Dette foregår altså på en måde,

hvor annoncøren uden nævneværdig egen indsats, ligger sig i kølvandet på konkurrenten.

Dette tilgodeser dels annoncøren, men også kunderne der vil blive præsenteret for at

alternativ til det produkt, som denne aktivt har søgt efter. Parten der kommer til at lide, vil

uden tvivl være indehaveren af varemærket, som har investeret i markedsføring for at øge

kendskabsgraden. Indehaveren af varemærket må erkende, uden nogen form for

kompensation, at konkurrenten udnytter indehaverens goodwill til at kapre de samme

kunder.

På baggrund af ovenstående betragtninger vil man højst sandsynligt komme frem til, at

tredjemands brug af søgeord, der er identiske med eller ligner et beskyttet varemærke, vil

43 Mortensen & Steinicke, Dansk Markedsret, s. 379

37

udgøre snyltning og dermed en overtrædelse af MFL §§ 1 og 18. Dog vil brugen være lovlig,

hvis den kan begrundes efter VML §§ 5 eller 6, eller hvis annoncøren har

varemærkeindehavers samtykke.

4.5 Retshåndhævelse

4.5.1 Varemærkeretlig retshåndhævelse

Varemærkekrænkelser kan imødegås med forbud i overensstemmelse med de almindelige

regler i Retsplejeloven (RPL). Derudover kan de sanktioner, der er omtalt i VML kap. 6, dvs.

straf, økonomisk godtgørelse og tilintetgørelse, komme på tale.

Reglerne om fogedforbud findes i RPL kap. 57 og disse bruges ganske hyppigt, da det er vigtigt

at stoppe eventuelle krænkelser hurtigt. For at der kan nedlægges påstand om fogedforbud,

skal varemærkeindehaveren komme med en rimelig bestyrket formodning for at der

foreligger en krænkelse. Men derudover sker bedømmelsen på rent objektivt basis dvs. at der

ikke stilles krav om f.eks. beviser, forsæt eller uagtsomhed. Selve gennemtvingelsen af

fogedforbuddet sker med hjemmel i RPL §§ 645 og 651. Betingelserne for nedlæggelse af

fogedforbud fremgår af RPL §§ 642-‐644.

Et fogedforbud er det man kalder et foreløbigt retsmiddel og skal følges op af en

justifikationssag. Denne skal anlægges inden to uger efter, at forbuddet er nedlagt, jf. RPL §

634, jf. § 648. Herunder prøves forbuddets lovlighed. Har forbuddet været lovligt kan

forbuddet afløses af en undladelsesdom.

Hvis en varemærkerettighed krænkes kan den krænkende part straffes efter VML § 42. Det

skal dog bemærkes at det kun er de forsætlige krænkelser, der kan straffes. Straffen er i de

fleste tilfælde bøde. Straffen kan dog under særligt skærpende omstændigheder være fængsel

i indtil et år.

Reglerne for økonomisk godtgørelse findes i VML § 43, som blev ændret i 2005 og nu bygger

på Retshåndhævelsesdirektivet. Ifølge dette direktiv kan den krænkede part kræve et rimeligt

vederlag for den krænkelse der er sket, og dernæst en erstatning for den yderligere skade,

som overtrædelsen måtte have medført. Som noget nyt i varemærkeretlig sammenhæng kan

38

der ydes den krænkede part en godtgørelse for ikke-‐økonomisk skade. Denne godtgørelse

fastsættes skønsmæssigt og er som regel ret beskeden44.

4.5.2 Markedsføringsretlig retshåndhævelse

MFL § 18 er direkte strafsanktioneret i MFL § 30. Generalklausulen (MFL §1) er ikke direkte

strafsanktioneret og derfor finder MFL § 30, stk. 1 anvendelse. Det betyder at et forhold først

kan straffes når et nedlagt påbud eller forbud overtrædes.

Der er dog også mulighed for at anlægge privat straffesag om forbud, påbud og erstatning

efter MFL § 27, stk. 1. Disse regler følger dansk rets almindelige regler.

Det er også muligt at anlægge fogedforbud efter Markedsføringsloven, og denne procedure er

den samme, som beskrevet ovenfor i afsnit 4.5.1.

44 Wallberg, Varemærkeret, s. 40

39

5. Konklusion

Internettets udbredelse har medført, at markedet for salg af varer og tjenesteydelser ikke kun

sker offline, men i stigende grad sker online.

Google kan sammenlignes med et uendeligt stort indkøbscenter, hvor en enkelt søgning kan

lede forbrugeren hen til den butik, der sælger det produkt som forbrugeren ønsker.

I vores PLC-‐analyse kom vi frem til, at Google AdWords de sidste mange år har befundet sig i

vækstfasen. Den enorme vækst i omsætningen på annoncer indikerer, at stadig flere og flere

virksomheder anvender AdWords-‐annoncer, som et led i deres markedsføringsstrategi. Det er

altid svært at spå om fremtiden, men vi mener at der stadig er grundlag for vækst på

søgeordsannoncer. Dette begrundes af, at tallene for Googles annonceomsætning viser, at der

i det første kvartal af 2012 igen har været en stor stigning i omsætningen. Derudover har

Google med Media Ads videreudviklet AdWords-‐annoncer ved at annoncørerne nu kan

inddrage billede og lyd i deres annoncer.

AIDA-‐modellen kan være et effektivt redskab i opbygningen af en AdWords-‐annonce. For at

annoncen kan siges at være effektiv skal forbrugeren gennemgå de fire faser. Nogen af de

virkemidler der kan anvendes er at lade søgeordet indgå i overskriften. Angivelse af

områdebetegnelse og subjektive anprisninger bør ligeledes inddrages i annonceteksten for at

fange forbrugerens interesse. Slutteligt er det vigtigt at fortælle forbrugeren, hvilken handling

der ønskes foretaget. Derfor skal annoncen være tydeligt formuleret og klar i sit budskab.

AdWords-‐annoncer frembringes på baggrund af virksomhedernes valgte søgeord.

Virksomhederne kan frit vælge deres søgeord, og typisk vil konkurrerende virksomheder

have samme søgeord. Ud fra principperne bag Long Tail-‐teorien, mener vi, at det er relevant

for mange virksomheder at overveje anvendelsen af nichesøgeord. Da konkurrencen ved

nichesøgeord er lavere vil PPC blive mindre, jf. auktionsprincippet. Forbrugere der søger ved

hjælp af nichesøgeord søger mere specifikt efter et produkt, og dermed er muligheden

for ”action” også større. Dette giver virksomheder mulighed for at målrette deres annoncer

mere specifikt mod disse forbrugere.

40

Som udgangspunkt er de fleste søgeord lovlige for virksomheder at benytte. Der kan opstå

juridiske problemstillinger, hvor en varemærkeindehavers eneret til et kendetegn, som er

opnået gennem ibrugtagning eller registrering, bliver benyttet af tredjemand.

For at der kan foreligge en krænkelse skal der kunne statueres varemærkeretlig brug. Det er

ubestridt at der er tale om varemærkeretlig brug, når tredjemand anvender søgeord der er

identisk med eller ligner et beskyttet varemærke.

Yderligere er det en betingelse at den varemærkeretlige brug gør eller kan udgøre indgreb i

varemærkets funktioner. I relation til reklamefunktionen vil tredjemands brug ikke udgøre

indgreb. Dette begrundes med, at varemærkeindehaveren som regel vil være at finde blandt

de naturlige søgeresultater, og dermed er synlig for den pågældende forbruger.

Hvorvidt tredjemands brug udgør et indgreb i funktionen som oprindelsesangivelse fremstår

mere uklart. Såfremt annoncen antyder tilstedeværelsen af en økonomisk forbindelse mellem

tredjemand og varemærkeindehaver, vil der foreligge et indgreb i funktionen som

oprindelsesangivelse. Dette vil formentlig være i tilfælde af, at søgeordet indgår i annoncen

eller hvis søgeordet er synligt i søgefeltet. Uklarheden opstår som følge af EU-‐Domstolens

præmis 9045. Her åbnes en mulighed for annoncøren at have en annonce der ikke antyder en

økonomisk tilstedeværelse, såfremt annoncen ikke fremstår uklar. Det kan være vanskeligt at

vurdere i hvilke tilfælde, en almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom internetbruger, med

sikkerhed kan vide om annoncen hidrører fra tredjemand eller er økonomisk forbundet med

varemærkeindehaveren.

Med den begrænsede mulighed for at anvende andres varemærker som søgeord, samt den

yderligere beskyttelse som velkendte varemærker nyder, synes det næsten at være udelukket

at anvende velkendte varemærker som søgeord.

I de situationer, hvor der ikke foreligger et indgreb i varemærkets funktioner, og dermed ikke

en krænkelse af de varemærkeretlige regler, kan de markedsføringsretlige regler anvendes.

Efter de markedsføringsretlige regler vil man højst sandsynligt komme frem til, at

tredjemands brug af søgeord, der er identiske med eller ligner et beskyttet varemærke, vil

udgøre snyltning og dermed en overtrædelse af MFL §§ 1 og 18.

45 Fra Google-‐dommen

41

Brugen af søgeord der er varemærkeretligt beskyttet kan være lovligt, såfremt brugen kan

begrundes efter VML §§ 5 eller 6 eller hvis annoncøren har varemærkeindehaverens

samtykke.

Det må konkluderes, at det er muligt at opbygge og markedsføre en effektiv annonce samtidig

med at loven overholdes. Dog må muligheden for brug af andres varemærker som søgeord,

anses for værende stærkt begrænset.

42

6. Litteraturliste

6.1. Bøger

Kotler, Keller, Brady, Goodman & Hansen, Marketing Management, 2009, Pearson, 13. udgave

Hollensen, Marketing Management – A Relationship Approach, 2010, Pearson, 2. udgave

Anderson, The Long Tail – Why the Future of Business Is Selling Less of More, 2006, Hyperion, 1.

udgave

Mortensen & Steinicke, Dansk Markedsret, 2011, Jurist-‐ og Økonomforbundets Forlag, 3.

udgave, 1. oplag

Schovsbo & Rosenmeier, Immaterialret, 2011, Jurist-‐ og Økonomforbundets Forlag, 2. udgave,

1. oplag

Wallberg, Varemærkeret, 2008, Jurist-‐ og Økonomforbundets Forlag, 4. udgave, 1. oplag

Borcher & Bøggild, Markedsføringsloven, 2006, Jurist-‐ og Økonomforbundets Forlag, 2. udgave,

1. oplag

6.2. Artikler

Jurcenoks & Frahm, U.2010B.279 – Den kendetegnsretlige regulering af annoncørers brug af

søgeordsreklamer, 2010

Riis, Søgeordsbaseret reklamering og EU-‐Domstolens afgørelse i de forenede sager C-‐236/08-‐C-‐

238/08 (Google AdWords), 2010, NIR 2010/246-‐263

6.3. Hjemmesider

http://support.google.com/adwords/bin/answer.py?hl=en&answer=2454010

http://www.google.com/intl/da/analytics/

http://investor.google.com/financial/2003/tables.html

http://investor.google.com/financial/tables.html

http://eur-‐lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31989L0104:DA:HTML

http://www.google.com/intl/da/about/corporate/company/business.html

43

http://gs.statcounter.com/?PHPSESSID=rquf9s0bu7o0m25s87fgvfrdp6&chart_type=bar&stat

Type_hidden=search_engine&region=Denmark&region_hidden=DK#search_engine-‐DK-‐

monthly-‐200807-‐201107-‐bar

6.4. Domme

U.2011.634 S – Billedbutikken

U.2008.372 H – Lego-‐dommen

Sag C-‐487/07 -‐ L’Oréal

Sag C-‐514/06 – Armacell Enterprise GmBH

Sag C-‐278/08 – BergSpechte

Sag C-‐558/08 – Portkabin

Sag C-‐323/09 -‐ Interflora

De forenede sager C-‐236/08 – C-‐238/08 – Google Dommen

6.5. Love og bekendtgørelser

LBK nr. 58 af 20/01 2012 – Markedsføringsloven

LBK nr. 109 af 24/01 2012 – Varemærkeloven

LBK nr. 1063 af 17/11 2011 – Retsplejeloven

Reg. BKG nr. 364 af 21/5 2008 – Registreringsbekendtgørelsen

Forordning 40/94 af 20.12.1993, jf. kodificeret version 207/2009 af 26.2.2009) –

Varemærkeforordningen

Direktiv 89/104 af 21/11 1988 -‐ Varemærkedirektivet

opgave - klar til print - purepure.au.dk/portal/files/45281281/opgave_klar_til_print.pdf ·...

Documents