pÉrdida de una oportunidad: ¿un perjuicio …

ANUARIO IBEROAMERICANO DE DERECHO NOTARIAL. NÚMEROS 4-5. AÑOS 2015-2016

PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD: ¿UN PERJUICIO INDEMNIZABLE

EN CHILE?

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MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZProfesor de Derecho Civil.

Universidad de Chile

RESUMEN La pérdida de una oportunidad o de una chance es un daño reparable en varios sistemas jurídicos. El artículo examina los contornos de este perjuicio en el derecho francés, a quien se debe el desarrollo de esta teoría (I), y a su posible aplicación en el derecho chileno, refiriéndose a las opiniones doctri-nales y a varios fallos recientes que implícitamente o explícitamente recogen esta teoría (II).


MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ234

I. CONTORNOS DEL DAÑO “PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD”

1. En el derecho civil, la regla general es que se condena a la in-demnización únicamente cuando existe certeza de que la acción cul-pable del agente le causó un daño a la víctima.

No obstante, hay casos en que se desconoce si la negligencia cau-só efectivamente el daño, pero sí se sabe que al menos destruyó una oportunidad de evitarlo. A este daño se le denomina en el derecho comparado pérdida de una oportunidad o de una chance (el vocablo “chance” es un galicismo en principio tolerado por el Diccionario de la Real Academia Española)1.

2. Por ejemplo, el abogado que omite presentar un recurso y hace perder al cliente la chance de ganar el juicio; el Notario que olvida certificar un documento, haciendo perder al cliente una oportunidad de negocio; el transportista que lesiona al caballo antes de la carrera, haciendo perder a su propietario la posibilidad de acceder al premio; el accidente que impide a un estudiante rendir un examen y titularse; el acto de competencia desleal (como una publicidad comparativa en-gañosa) que impide a un competidor aumentar su clientela; el médico que omite un examen, privando al paciente de la oportunidad de so-meterse a un tratamiento, o cuando sin ajustarse a la lex artis se sana una herida, perdiendo el paciente las chances de evitar una invalidez; el retraso del vuelo de un avión, que hace perder al cliente la posibili-dad de cerrar un negocio; etc.

3. En todas estas hipótesis existe para la víctima un bien aleatorio que se encontraba en juego (ganar el proceso, cerrar el negocio, reco-brar la salud, evitar la muerte, obtener un premio, acceder a una pro-fesión, etc.) y el agente destruyó ese potencial de oportunidades con su acción u omisión negligente (olvidó apelar, descuidó certificar un

1. Sobre la evolución de la pérdida de una oportunidad en Francia (de donde pro-viene el desarrollo de esta teoría), los estudios de François Chabas: “La perte d’une chance en droit français”, coloquio sobre los Développements récents du droit de la responsabilité civile, Ginebra, Centre d’études européennes, 1991, p. 131 y s.; “La perte d’une chance dans le droit français de la responsabilité civile”, Responsabilità civile e previdenza, 1996, núm. 2, p. 221 y s.; y Cien años de responsabilidad civil en Francia, Colección de derecho francés contemporáneo, París, van Dieren Editeur, 2004; edi-ción chilena: Santiago, Flandes Indiano, 2009, traducción y notas de Mauricio Tapia.


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documento, omitió un examen médico, accidentó al caballo, lesionó al postulante, etc.).

4. Se estima que es un bien aleatorio –y esto es relevante para dis-cernir su régimen jurídico– porque de todas formas, aún sin haber cometido el agente negligencia alguna, la víctima podría no haber ob-tenido el beneficio o evitado el perjuicio (se pudo haber rechazado la demanda por otras causas; el negocio se pudo frustrar por desis-timiento de la contraparte; el paciente pudo haber de todas formas perecido; el postulante pudo fracasar en el examen; etc.).

Porque sólo existe certeza –y relación de causalidad– respecto de la pérdida de oportunidades generada, la indemnización se reduce a una estimación del valor de esa chance desaparecida. Usualmente, se expre-sa ese valor en un porcentaje de oportunidades perdidas, que se mul- tiplicará por el valor total del bien en juego.

5. Son estos casos los que condujeron a una evolución en el dere-cho francés, iniciada tímidamente en 1899, impulsada de forma más decidida desde 1932 (y en materia médica desde 1960), en orden a indemnizar esta denominada pérdida de una oportunidad o de una chance2. A ese sistema jurídico comparado se debe un desarrollo sofis-ticado de este perjuicio y, en atención a ello, en esta primera parte del estudio se efectúan varias referencias al mismo.

2. Su reparación es admitida ampliamente por la doctrina y jurisprudencia francesa. V. por ejemplo: Aubry et Rau, Cours de droit civil français, Responsabilité délictuelle, t. VI-2, por N. Dejean de la Bâtie, 8.ª ed. sous la direction de André Ponsard y Ibrahim Fadlallah, Paris, Libraires Techniques, 1989, 36 y s.; Jean Carbonnier, Droit Civil, Les obligations, t. 4, París, PUF, Thémis Droit Privé, 2000, 22.ª edición refundida, p. 378 y s.; Jaques Flour, Jean-Luc Aubert et Eric Savaux, Droit civil, Les obligations, 2. Le fait juridique, París, Armand Colin, 2001, 9.ª ed., p. 126 y s.; Philippe Le Tourneau y Loïc Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats, París, Dalloz Action, 2002-2003, p. 371 y s.; Philippe Malaurie y Laurent Aynès, Obligations. Responsabilité delictuelle, París, Ed. Cujas, 2001-2002, 11.ª ed., p. 139 y s.; Henri, Léon y Jean Mazeaud, y François Chabas, Leçons de droit civil, Obligations, Théorie générale, t. II, 1 v., París, Montchres-tien, 1998, 9.ª edición por François Chabas, p. 416 y s.; Boris Starck, Henri Roland y Laurent Boyer, Obligations, 1. Responsabilité délictuelle, París, Litec, 1996, 5.ª ed., p. 61 y s.; François Terré, Philippe Simler y Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, París, Précis Dalloz, 2002, 8.ª ed., p. 679 y s.; Geneviève Viney y Patrice Jourdain, Les conditions de la responsabilité, Traité de droit civil sous la direction de Jacques Ghes-tin, París, LGDJ, 1998, 2.ª ed., p. 71 y s.



6. En el presente, particular importancia tiene en ese derecho el extraordinario desarrollo de la pérdida de una oportunidad de sanar o sobrevivir, generada por la acción culpable de un médico. En efecto, es en este área profesional donde las incertidumbres son abundantes, siendo la pérdida de una chance una alternativa para, tal como se ex-pone en este estudio, al menos indemnizar “parcialmente” al paciente (aunque ya veremos que la indemnización es parcial en relación al resultado final, pero no en relación a la chance perdida)3.

En este ámbito, en particular, la pérdida de una oportunidad se presenta –incluso con mayor fuerza que en otras áreas– como un ins-trumento de equidad, que es consistente con el aumento del bienestar general en las sociedades y los avances de la ciencia, que permiten de-terminar, con grados de probabilidad razonable, los efectos de deter-minados procedimientos terapéuticos, de los que se privó a la víctima por la acción negligente del médico.

7. Desde una perspectiva teórica, existen, sin duda, razones para oponerse a la reparación de este daño y otras para aprobarlo.

8. En contra de su reparación se puede sostener que la pérdida de una oportunidad envuelve un fuerte elemento aleatorio (el azar), pues es imposible determinar con certeza si la víctima habría podido optar al beneficio o evitar la pérdida de no haberse cometido la acción ilíci-ta. De inmediato surge la pregunta de si es posible obtener seguridad (y declarar procedente la indemnización) apoyándose en un elemento que es por definición inseguro (el azar).

Desde otra perspectiva, juega en contra de su indemnización la misma circunstancia de que se trata de un daño futuro, cuya repara-ción, como se expone más adelante, está sujeta a discusión.

Por último, también puede hacerse valer contra su reparación las dificultades a que enfrenta la avaluación de este tipo particular de per-juicio, pues resulta de muy difícil valoración la entidad de la oportuni-dad u oportunidades perdidas.

9. Pero, en contraposición, varios argumentos instan a la repara-ción de este perjuicio particular.

3. Se expondrá más adelante que la indemnización en verdad en estos casos es par-cial en relación al resultado final, pero es total en el sentido que debe cubrir por com-pleto las chances que se destruyeron.



Ante todo, el azar, las oportunidades, aún cuando sean elementos sobre los cuales es imposible lograr una certeza (seguridad), no por ello dejan de tener valor en el mercado. Las primas de los seguros y los boletos de lotería son pruebas palmarias de que una oportunidad pue-de ser valorada de un modo bastante preciso. La prima del seguro re-presenta el valor del riesgo, esto es, la probabilidad de ocurrencia del siniestro por su costo; un monto calculado sobre la base del universo probable de asegurados, del costo promedio de las indemnizaciones y de la probabilidad de la ocurrencia de accidentes. Por su parte, el precio del boleto de lotería materializa el valor de la oportunidad de obtener el premio que representa ese documento.

Luego, el que sea considerado un daño futuro no priva a la pérdida de una oportunidad del carácter de perjuicio susceptible de ser indem-nizado. De hecho, la indemnización del lucro cesante es en gran medi-da la aceptación expresa, en la mayor parte de los sistemas jurídicos, de la posibilidad de reparar daños futuros, sobre la base de una probabi-lidad razonable de ocurrencia en el futuro de las ganancias esperadas.

Por último, tampoco ha sido históricamente (al menos desde co-mienzo del siglo xx) un obstáculo a la reparación de daños, la circuns-tancia de que los mismos sean de difícil avaluación. Prueba de ello es la indemnización del daño moral, pues no hay perjuicio más difícil de avaluar que el que consiste en el dolor o en la pérdida de una vida humana.

10. Es por estas razones que este daño se indemniza en varios sis-temas comparados, sobre las base de la constatación de los elementos típicos de la responsabilidad civil y con ciertos efectos particulares, que hacen en gran medida excepción a los principios generales (en esencia, el alcance de la indemnización –tal como se expone– es limitado).

Por ello, para analizar el carácter reparable de estos perjuicios, conviene revisar las condiciones o requisitos que deben cumplir estos daños para ser declarados indemnizables (A), para luego referirse a sus efectos (B).

A) Condiciones de procedencia de la pérdida de una chance

11. Como se sabe, para que sea susceptible de repararse (o com-pensarse) mediante la indemnización de perjuicios, el interés lesio-nado debe ser legítimo y relevante. Asimismo, es necesario que el per-juicio provocado a estos intereses sea directo (que es un requisito



vinculado a la relación de causalidad), cierto y afectar personalmente a la víctima.

De entre estos elementos, es la certidumbre la que se vincula di-rectamente a la pérdida de una oportunidad, y a ella me referiré a continuación.

12. Afirmar que el daño reparable deba ser cierto es simplemente exigir que exista, que no hayan dudas acerca de su realidad4.

La certidumbre del daño se materializa mediante su prueba (aunque las dificultades para demostrar su monto no afectan su certidumbre).

Por esto, la certidumbre es una condición que se aplica esencial-mente a los daños patrimoniales, pues en muchas ocasiones se pres-cinde de la prueba en el caso del daño moral.

13. La certidumbre no presenta problemas tratándose de un daño actual, ya producido, es decir, cuando la víctima prueba una pérdida (daño emergente) o demuestra una falta de ganancias (lucro cesante), generadas antes de la presentación de la demanda.

14. Si se trata de daños futuros evitables, en ese caso, como con-cluye Jean Carbonnier, es mejor preocuparse de prevenirlos5.

Si te trata, en cambio, de un daño futuro inevitable, la víctima no necesita esperar y puede demandar su reparación anticipada, si ese daño tiene un carácter cierto6.

Pero los fenómenos sociales están lejos de la certidumbre mate-mática y, tratándose de eventos futuros, el derecho se contenta con un grado de certeza razonable: se exige que el daño futuro sea la prolon-gación natural de un estado actual de cosas7.

4. V. J. Carbonnier, cit., p. 378; H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, cit., p. 416 y s.; G. Viney y P. Jourdain, Les conditions, cit., p. 66 y s.).

5. V. ibídem, p. 378.

6. V. H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, cit., p. 416; G. Viney y P. Jourdain, Les con-ditions, cit., p. 68 y s.

7. Según la expresión de una antigua, aunque vigente, jurisprudencia francesa. V. fallo de la Chambre de requêtes de la Cour de cassation, 1 de junio de 1932, Recueil Si-rey 1933, 1, p. 49, nota H. Mazeaud (instalación de una línea eléctrica de alta tensión sobre una propiedad, existiendo servidumbre: había certidumbre acerca de que los empleados de la compañía vendrían a mantener la línea). V. sobre esta materia: Yves Chartier: La réparation du préjudice, Paris, Dalloz, 1983, núm.18 y s.



Esto ocurre frecuentemente con los gastos futuros que provoca un daño corporal (gastos de hospitalización o de renovación de prótesis, por ejemplo). Pero, sobre todo, es lo que sucede con el lucro cesante, pérdida de beneficios que se calcula proyectando, sobre la base de una probabilidad razonable cercana a la certeza, la situación futura de la víctima de no haber ocurrido el hecho ilícito. Es el caso de los ingresos que no percibirá la víctima durante el tiempo en que no podrá ejercer el trabajo en el que estaba empleada al momento de las lesiones.

15. Una razón de economía procesal justifica, asimismo, reparar inmediatamente estos daños futuros ciertos, evitando la sucesión de juicios en el tiempo. Así, por ejemplo, en el derecho francés se concede a la víctima seropositiva, contagiada en una transfusión sanguínea, dos indemnizaciones en un mismo fallo: una que recibe inmediata-mente para reparar los perjuicios futuros de la seropositividad (daño futuro cierto: reducción de la esperanza de vida, miedo a padecer do-lores, perturbaciones de la vida personal, etc.) y una segunda que re-para los perjuicios del SIDA, cuyo pago se sujeta a la condición de declaración de esta enfermedad (daño futuro incierto: dolor, perjuicio estético, de agrado, sexual, etc.).

16. Tradicionalmente, se opone al daño cierto el daño eventual, meramente hipotético, que no es reparable8. Es un daño eventual, por ejemplo, el riesgo de electrocución producto de la instalación de una línea eléctrica sobre una propiedad y los ingresos que la víctima ha-bría recibido en el ejercicio de una carrera que comenzaba a estudiar cuando sobrevino el accidente.

En tales casos, la reparación se rechaza porque no existe una cer-teza razonable de que el daño se realizará, o bien, porque tenía muy pocas probabilidades de obtener la ventaja en el futuro de no haberse cometido el hecho ilícito.

17. La pérdida de una chance se encuentra entre estas últimas hi-pótesis (cuando no se sabe lo que habría ocurrido en el futuro de no haberse cometido el hecho ilícito), esto es, incide en la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdi-

8. El daño eventual, en el derecho francés, como en el chileno, no da lugar a la repa-ración. V. H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, cit., p. 416; G. Viney y P. Jourdain: Les conditions, cit., p. 71 y s.



da. Pero, a diferencia del daño eventual, en los casos de pérdida de una oportunidad puede concluirse que efectivamente la víctima tenía oportunidades serias de obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio, tal como ya se ha mencionado.

18. Como se adelantó, la hipótesis es la de una víctima que tenía oportunidades de obtener un bien aleatorio que estaba en juego (ganar un proceso, recobrar la salud, cerrar un negocio, acceder a una pro-fesión, etc.) y el agente, al cometer el hecho ilícito, destruyó ese po-tencial de oportunidades (olvidó apelar, no efectuó un examen, omitió certificar un documento, lesionó al postulante, etc.).

La víctima en todos estos casos se encontraba inmersa en un proce-so que podía arrojarle un beneficio o evitarle una pérdida (tratamiento médico, apelación de una sentencia, preparación de un examen, etc.), y el agente destruyó por completo con su negligencia las chances que la víctima tenía para lograr tal ventaja. Usualmente se cita el ejemplo del accidente sufrido por un caballo de carreras, lesionado por un ter-cero antes de salir a disputar un gran premio, y que constituye una hipótesis nítida de pérdida de una oportunidad9.

También se mencionó que una especial importancia tiene la pérdi-da de oportunidades de sanar o de sobrevivir, que justifica la condena del médico que con su falta (no operar a tiempo, no exigir otros exá-menes, etc.) hizo perder a la víctima chances de recuperación. Lo que ocurre en estos casos es que la víctima se encontraba ya inmersa en un proceso mórbido y el médico, con su negligencia, destruyó posibilida-des de revertir o retardar tal proceso.

Como se expondrá al tratar la causalidad en este daño, si el pa-ciente no estaba sujeto a meras probabilidades de recuperación, si se encontraba “sano”, entonces lo que procede es indemnizar la muerte o agravación, como un daño corporal o moral cualquiera (siempre que se pruebe la existencia de una relación de causalidad).

19. Asimismo –y aunque no es el objeto central de este estudio– en el derecho francés se tiende a reparar el perjuicio consistente en la pérdida de un crédito, cuando el acto culpable de un profesional del derecho hace perder a un tercero una garantía o lo priva de un me-

9. V. en este caso la indemnización cubre no sólo el valor del pura sangre (daño emer-gente), sino también el porcentaje de probabilidades que tenía de ganar la carrera multiplicado por el monto del premio (pérdida de una oportunidad).



canismo de cobro de un crédito (por ejemplo, si olvida constituir un título ejecutivo).

El alea también interviene en este perjuicio, pues aún sin la falta del profesional el acreedor podría no haber recuperado el crédito (por ejemplo, si el deudor era contumaz o insolvente).

Por ello, esta pérdida de una oportunidad es únicamente reparada cuando la víctima no puede obtener el pago del crédito por otras vías de derecho10 y sujeto a algunos resguardos.

20. En todos estos casos, y en lo que dice relación con la deter-minación del daño, lo relevante no es tanto el resultado final, sino la chance perdida. El daño indemnizable no es la muerte, perder el concurso, no poder ganar el proceso o cobrar la deuda, sino que es la destrucción de la oportunidad de salvar la vida, de obtener sentencia favorable o de poder cobrar la deuda. Por ello, lo relevante es analizar la naturaleza que debe revestir esta chance.

21. En general, se exige que la oportunidad perdida sea real y se-ria. En esencia, significa que se niega la reparación si existía una baja probabilidad objetiva de obtener el bien en juego: la demanda tenía muy pocas chances de ser acogida; el paciente poquísimas posibilida-des de sobrevivir; el caballo estaba lejos de ser favorito; al estudiante, de modesto rendimiento académico, le faltaban exámenes cruciales; etcétera.

22. Vinculado con ello, la tendencia de la doctrina francesa (aun-que existen opiniones disonantes), y de gran parte de la jurispruden-cia, es a no considerar como chance indemnizable una situación que dependía de la propia voluntad de la víctima. El ejemplo típico es el médico que olvida informar a la víctima acerca de los riesgos de una intervención que luego le genera una agravación de su estado o la muerte. En tal caso, difícilmente podemos considerar un elemento aleatorio la eventual reacción (decisión) de la víctima de no haberse cometido esta falta: ¿habría optado por abstenerse de realizar la inter-vención o habría corrido de todas formas el riesgo?

En verdad, en este caso, no pueden efectuarse cálculos sobre la chance, sino especulaciones acerca de la posible decisión de la víctima.

10. Transformándose el profesional en una especie de deudor subsidiario de la obliga-ción.



Pareciera, entonces, que lo que corresponde en estas hipótesis es seguir las reglas generales y sólo indemnizar si se demuestra, por an-tecedentes objetivos, que la víctima habría decidido abstenerse. Por ejemplo, si había expresado su voluntad de preferir una muerte tran-quila, junto a su familia, que someterse a una intervención riesgosa que le impidiera despedirse adecuadamente de ellos. En tales casos, debería indemnizarse el daño completo.

23. Otra alternativa –más discutida– es asignar a la propia posi-bilidad de elegir (aceptar la intervención o rechazarla) un valor. La solución, en teoría, no parece tan insostenible, pues algún valor debe asignarse a la posibilidad de las personas de decidir libremente sobre su destino, sobre todo en circunstancias vitales tan extremas. El in-conveniente, en este caso, es que a diferencia de los otras hipótesis, no existiría ningún referente para fijar el monto de la indemnización: el resultado final (la muerte o la agravación del estado) no guarda re-lación en este caso con las chances que tenía el paciente de sobrevivir (pues ellas no existen porque no hay elemento aleatorio), sino con la posibilidad de tomar una decisión. La voluntad humana, sobre todo de la víctima, hace desaparecer el elemento aleatorio. La pregunta pertinente no es cuántas chances de sobrevivir tenía, sino el valor que debe asignarse a la privación de expresar su última voluntad.

24. En esta materia específica, después de varias sentencias con-tradictorias entre 2001 y 2008, la Corte de Casación francesa parece haber asentado el principio de que la indemnización por falta de in-formación del médico debe conducir a la reparación integral del per-juicio, siempre que conste de manera cierta que el paciente, de haber sido informado oportunamente, habría rechazado el tratamiento.

En este sentido, dos decisiones merecen destacarse. La primera se refiere a un caso, lamentablemente frecuente, en que un médico omite realizar a una futura madre exámenes que resultaban imprescindibles por los signos evidentes de que el feto tenía complicaciones (malfor-maciones congénitas). Existiendo la posibilidad de recurrir al aborto terapéutico, el nacimiento de un niño gravemente discapacitado se habría podido evitar de haber informado tal circunstancia. Esto es, oportunamente informada de los resultados del examen que no se rea-lizó, la totalidad del perjuicio podía evitarse con la decisión de la ma-dre; decisión que en la mayoría de los casos se puede reconstruir con certidumbre, pues con frecuencia manifiestan su voluntad de recurrir



al aborto en tales casos extremos (frente a cuestionarios planteados por los médicos). La Corte de Casación, en un fallo de 8 de julio de 2008, señaló que correspondía en estos casos indemnizar la totalidad del daño provocado y no solamente la pérdida de una oportunidad.

En el segundo caso también existía una certeza acerca de la deci-sión que habría tomado el paciente en caso de haber sido informado adecuadamente por el médico. Se trataba de un paciente que sufría problemas de erección y que se había sometido a un tratamiento con medicamentos que presentaban ciertos efectos secundarios. Luego de sufrir una erección prolongada de 48 horas, concurrió con retardo a un centro hospitalario y no pudo recibir los tratamientos adecuados, resultando con una impotencia orgánica irreversible. En este caso, la Corte de Casación, por sentencia de 18 de septiembre de 2008, conclu-yó también que el médico debía indemnizar el resultado final perjudi-cial y no solo la pérdida de una oportunidad de no sufrir la impoten-cia, pues resultaba evidente que de haber advertido correctamente al paciente acerca del alcance de los riesgos secundarios del medicamen-to, y de la necesidad de consultar de inmediato a un especialista frente a reacciones inusuales tales como erecciones prolongadas, éste habría podido recibir los tratamientos adecuados que lo habrían salvado de tan terrible desgracia11.

25. Por otra parte, como en toda hipótesis de responsabilidad ci-vil, la pérdida de una chance exige una comprobación de un acto ilíci-to y vínculo causal. Este último punto requiere algunas precisiones.

Ante todo, en la materia debe efectuarse una distinción: existe un vínculo causal entre el ilícito y la chance desaparecida, y otro –no comprobable- entre el hecho ilícito y el resultado final. Evidentemen-te, este último no se probará en estas hipótesis, pues si se llegase a demostrar, entonces lo que procedería no es indemnizar las chances desaparecidas sino el perjuicio completo (la muerte, la agravación de la salud, la pérdida del proceso, la frustración del negocio, etc.).

En efecto, el vínculo causal relevante se presenta, en este daño, entre la acción ilícita y la chance perdida. En concreto, debe demos-trarse que el médico causó la destrucción de chances de sobrevivir del paciente, pero no que le causó la muerte; que la falta profesional gene-ró la pérdida de oportunidades de ganar el proceso, pero no la derrota

11. V. sobre estos fallos, deshayes, Olivier: Revue des contrats (RDC), julio 2009, p. 1032 y s.



en el juicio; que el conductor destruyó las posibilidades del postulante de rendir el examen, pero no que lo privó de ser profesional; etc.

En el fondo, la pérdida de una chance permite prescindir de la certi-dumbre de un vínculo causal (aquél que media entre el ilícito y el daño final), pero exige la acreditación cierta de la relación que debe existir de forma inmediata entre tal ilícito y la destrucción de las chances.

26. En efecto, con el propósito de no extender la reparación has-ta los límites de la especulación, se exige que la chance perdida se encuentre en una relación causal cierta con la acción ilícita que la genera. Tal relación causal debe ser real y seria, de tal forma de poder concluir inequívocamente que tuvo por efecto privar de esas oportuni-dades a la víctima.

27. Hay varios indicadores que pueden llevar a concluir que la re-lación causal no reviste tales características. Por ejemplo, si existe un tiempo considerable que transcurre entre la acción ilícita y la pérdida de las chances (el caballo no debía correr la semana del accidente, sino al semestre siguiente), o si existen bajas probabilidades objetivas de obtener el bien aleatorio en juego (el paciente ya se encontraba en un proceso de deterioro irreversible; la demanda tenía pocas chances de ser acogida; el caballo estaba lejos de ser el favorito; al estudiante, de modesto rendimiento, le faltaban exámenes cruciales, etc.).

28. Aunque en este ámbito la jurisprudencia francesa utiliza fre-cuentemente (y de forma indebida) la teoría de la pérdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres acerca de la relación de causalidad y condenar de forma parcial al médico (y no por la muerte o la agravación del paciente)12.

A pesar de que existen algunas opiniones divergentes en la doctri-na, pareciera que la pérdida de una oportunidad no puede ser utiliza-da indebidamente para suplir la falta de prueba de la causalidad, otor-gando a la víctima una reparación parcial del daño final. Esta figura no es un instrumento para jueces indecisos.

12. Crítica que ha sido formulada en sus estudios por François Chabas, cit. También Jean Carbonnier, cit., pp. 378 y 388. A favor de la utilización de la pérdida de una oportunidad existiendo incertidumbres sobre la relación de causalidad: G. Viney y P. Jourdain, Les conditions, cit., p. 197 y s.



Por ello, constituye un “falso caso de pérdida de una oportunidad”, indemnizar el perjuicio consecutivo al deceso de una víctima que resi-día en las proximidades de una planta nuclear, cuando no se sabe con certeza si el cáncer que contrajo proviene de tal causa.

29. Ahora bien, una vez cumplidas estas condiciones de la res-ponsabilidad, cabe preguntarse acerca de la extensión que tendrá la indemnización de la pérdida de una oportunidad. Es la pregunta por los efectos de la reparación por pérdida de una chance.

B) Efectos de la responsabilidad por pérdida de una chance

30. Como es sabido, la pregunta por los efectos de la reparación dice relación con la extensión de la indemnización que se concederá una vez constatada la reunión en la especie de los requisitos de la res-ponsabilidad civil.

31. La pérdida de una oportunidad atiende, como se ha expuesto, a una consideración de las chances como un bien cuya destrucción merece compensación. No se trata –se ha insistido en ello– del resul-tado o daño final, sino de las potencialidades que tenía la víctima de evitarlo, y que se erigen en un perjuicio independiente.

Son tales potencialidades las que, convertidas en perjuicio separa-do, deben avaluarse para los efectos de la reparación.

32. Resultaría al menos una paradoja que se elaborara toda una teoría acerca de la pérdida de una oportunidad para luego señalar que la indemnización debe extenderse al resultado final esperado, pero frustrado por la acción negligente ¿Qué diferencia guardaría ello con indemnizar el daño material o corporal provocado por la acción? En verdad, en términos prácticos, ninguna.

La Corte de Casación francesa, en un fallo de 9 de abril de 2009, lo concluye categóricamente: “La reparación de la pérdida de una chan-ce debe efectuarse en la medida de la chance perdida y no puede ser equivalente al beneficio que habría procurado esta chance si ella se hubiese realizado”.

33. En efecto, como en este daño interviene un elemento aleato-rio, su reparación es siempre “parcial”, es decir, no puede ser igual al valor de la ganancia esperada o de la pérdida sufrida, sino a una suma



que se obtiene multiplicando el monto de esa ganancia o pérdida por el porcentaje de oportunidades que tenía la víctima.

Como se expuso, la pérdida de una oportunidad es simplemen-te atribuir un valor pecuniario a la chance desaparecida13. Por esto, su apreciación se efectúa in concreto, considerando la situación par-ticular de la víctima y estimando prudencialmente la probabilidad del beneficio esperado.

En estricto rigor, entonces, la indemnización no debería ser deno-minada como “parcial” (como usualmente se hace por la doctrina), pues ella debe extenderse al valor total de las chances destruidas. Esto es, es una indemnización total si se mide en relación a las oportunida-des desaparecidas.

34. Al respecto, debe tenerse presente que algunos han sostenido (aunque en el derecho francés esta solución no se aplica) que conven-dría aplicar una regla de “todo o nada”, esto es, superada el 50% de probabilidades, indemnizar todo el daño y, en caso contrario, negar toda reparación. Se argumenta a favor de esta idea que ella disminui-ría la propensión a litigar e incentivaría los acuerdos (ante la posibili-dad de ser condenado al todo o quedar privado completamente de la indemnización).

Desde otra perspectiva, podría incluso instarse al cálculo más pre-ciso de la probabilidad, simulando, con medios informáticos, la pro-babilidad que estaba en juego. Pero para ello sería necesario que la historia individual de la víctima y las circunstancias del ilícito pudie-sen ser llevadas a una serie de estadísticas. La simulación arrojaría en definitiva una conclusión similar a la posición anterior: o la chance se realizaría, y entonces correspondería indemnizar todo el perjuicio, o ella no se ejecutaría, y en tal caso ningún daño debería indemnizar-se.

No obstante, respecto de ambos métodos existen reparos severos, que se sintetizan en el riesgo de someter a la víctima a una lotería. La suerte de las víctimas, porque está en cuestión la dignidad humana, no puede quedar entregada a un juego de dados, de todo o nada.

13. Según Jean Carbonnier, fue la expansión de los seguros la que introdujo la práctica del cálculo de probabilidades y la atribución de esta forma de un valor pecu-niario a la chance. V. cit., p. 388.



35. Parece inevitable, entonces, recurrir a cálculos aproximativos, en los que, por una parte, se computan por el Juez las probabilidades que tenía la víctima de obtener la ventaja o de evitar el perjuicio (30%, 40%, etc.), multiplicándolo luego por el monto total del daño provo-cado. Un ejemplo típico lo constituyen las probabilidades de sanación que pueden calcularse respecto de algunas enfermedades (cáncer), de-pendiendo del momento en que es detectada.

Para muchos, probablemente, este cálculo resultará complicado y conjetural. Puede serlo, pero, en tal sentido, lo es tanto como la ava-luación de un daño moral. Lo que sucede es con frecuencia incomo-dan en el derecho estas herramientas que abiertamente muestran que la labor de los Jueces en la materia –como en muchas otras– es efec-tuar cálculos prudenciales y no matemáticos.

36. Así, la pérdida de una oportunidad surge como una figura que da respuesta a un doble imperativo de justicia.

Por una parte, no es justo dejar que las víctimas carguen con todo el peso económico de daños en cuyo origen se encuentra una acción negligente, aun cuando el vínculo causal sea mediatizado de la forma descrita. Por otra parte, tampoco parece sustentable en términos de justicia cargar sobre el agente la reparación completa de un perjuicio en cuya producción incidió un elemento aleatorio.

En definitiva, este sistema de apreciación del daño, como ha afir-mado François Chabas, es más equitativo que lógico: o la ventaja se hubiese producido y la víctima entonces no habrá recibido suficiente, o bien la ventaja no se hubiese realizado y la víctima en tal caso habrá recibido demasiado.

37. De una forma que es tan propia al derecho civil, la pérdida de una oportunidad surge como un instrumento de compromiso o, si se quiere, de “semijusticia”. Tal vez, una herramienta más pacificadora, de víctimas y de victimarios, que justa.

II. LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CHILENA

38. Luego de analizado los contornos de este perjuicio, es necesario revisar su aplicación en el derecho chileno. Con ese fin veremos que, a pe-sar del escaso tratamiento doctrinal (A), la jurisprudencia chilena parece



avanzar hacia un reconocimiento implícito, y en algunos casos explícito, de la pérdida de una oportunidad como daño indemnizable (B)14.

A) Doctrina chilena en materia de pérdida de una oportunidad

39. La exigencia de la certidumbre del daño ha sido utilizada por la doctrina chilena para excluir la reparación de daños puramente hipo-téticos. El problema se presenta particularmente en los daños futuros, respecto de los cuales se exige generalmente una probabilidad razona-ble de ocurrencia, esto es, que el daño sea la prolongación natural del estado de cosas (como ocurre con el lucro cesante). Por esto, como se dijo, la determinación de la certidumbre del daño es una cuestión pru-dencial y aproximativa, cuya definición es entregada a los Jueces sobre la base de la valoración de la probabilidad de la realización del daño.

En la doctrina chilena se tendía a considerar que la denominada pérdida de una oportunidad constituye un daño eventual y, por tanto, excluida de la reparación en virtud del requisito de la certidumbre.

40. En efecto, en el derecho chileno la pérdida de una oportuni-dad es una noción tratada implícita y vagamente, en gran medida pro-ducto de la confusión de la mayoría de la doctrina.

41. Citando a autores franceses de la primera mitad del siglo xx, que rechazaban o ignoraban esta teoría, Arturo alessandri sostuvo que la privación de una simple expectativa, de un alea, no es un daño indemnizable por no ser cierto (lo trata, así, como daño eventual)15. Pero esta opinión, en esa época (1943) estaba lejos de ser unánime (como el mismo autor reconoce) y se funda en supuestos equivocados. En primer lugar, para Arturo alessandri en estos casos no habría una “certeza” de obtener la ventaja; pero evidentemente si tal certeza

14. V. una breve descripción sobre el tratamiento de la pérdida de una chance en el derecho chileno: tapia MauriCio: Código Civil. 1855-2005. Evolución y perspectivas, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 293 y s. En materia médica: tapia MauriCio: “Responsabilidad civil médica: riesgo terapéutico, perjuicio de nacer y otros problemas actuales”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile (Valdivia), vol. XV, diciembre 2003, p. 104 y s.

15. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, Im-prenta Universitaria, 1943, p. 218.



existiese correspondería no sólo reparar la pérdida de una oportuni-dad, sino la integridad del daño. En segundo lugar, varios los fallos citados por el autor para sostener su posición son las típicas hipótesis en que se rechaza la reparación de la pérdida de una oportunidad por existir una probabilidad demasiada baja de obtener la ganancia (como conjeturas sobre una posible vida profesional futura). Por último, el error principal es sostener que en estos casos la víctima tiene dere-cho a demandar la totalidad de la ganancia perdida, pues la repara-ción de la pérdida de una oportunidad es siempre “parcial”, como se ha expuesto, corresponde sólo a un porcentaje de la ganancia espera-da.

42. Unos años antes, orlando tapia había concluido algo simi-lar, citando los mismos autores franceses16.

43. En verdad, con excepción de los lúcidos comentarios de Ra-món doMínguez A., a los que me referiré17, la doctrina chilena mo-derna no ha contribuido demasiado a disipar las confusiones de la ju-risprudencia, que trata la pérdida de una oportunidad como un daño eventual o lo examina con los criterios del lucro cesante, para recha-zar totalmente su reparación.

44. Así, por ejemplo, algunos estudian la pérdida de una oportuni-dad como si fuese un tipo de lucro cesante. Por ejemplo, Pablo rodrí-guez, quien transcribe, en el título que destina al lucro cesante en su publicación sobre la responsabilidad extracontractual, el comentario de Ramón doMínguez A. sobre la pérdida de una oportunidad, sin por tanto analizar sus diferencias18.

La asimilación de la pérdida de una oportunidad al lucro cesante es un error. Ambos son daños futuros, pero la pérdida de una opor-tunidad, a diferencia del lucro cesante, involucra siempre un fuerte elemento aleatorio y, por esto, justifica la reparación parcial y no com-

16. De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Concepción, Publicaciones de la Universidad de Concepción, 1941, p. 160.

17. En especial, “Consideraciones en torno a la noción de daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista”, Revista de derecho de la Universidad de Concepción, 1990, núm.188, p. 150.

18. Responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 292 y s.



pleta de la ganancia perdida. Razonando en términos de lucro cesante se termina inevitablemente por negar a la víctima toda reparación.

45. Por su parte, José Luis Díez alude a este daño, afirmando que es una noción desconocida actualmente para los tribunales chilenos19.

46. Hernán Corral alude también brevemente a algunas reglas de la reparación de este daño formuladas por la doctrina francesa, acep-tando su carácter resarcible siempre y cuándo la indemnización co-rresponde a la probabilidad desaparecida y no al resultado final20.

47. Por su parte, Enrique barros describe brevemente el trata-miento de estas materias en varios derechos comparados, sin referirse a los antecedentes en el derecho chileno. Más allá trata a la pérdida de una oportunidad como un problema de “probabilidad de la causa”. No obstante, este daño no es un problema de probabilidad de la cau-salidad. Es evidente que no existe causalidad respecto del resultado final, pues lo relevante es la existencia de un vínculo causal cierto en-tre el ilícito y la desaparición de chances. Por ello, barros se refiere en la materia al “incremento de riesgo”, en lugar de tratar de des-aparición de oportunidades. Como se sabe, el incremento del riesgo generalmente tiene que ver con problemas en el establecimiento de la relación de causalidad entre el acto y el resultado (ejemplo, un cáncer contraído por la proximidad de la víctima a una planta nuclear). En definitiva, sin adoptar una posición, introduce una “nota de escepti-cismo” en orden a reparar este perjuicio sin la intervención de exper-tos que permitan determinar con exactitud la probabilidad. La verdad es que, al tratarlo como un problema de causalidad, se omite el análi-sis relevante: los contornos de este daño reparable21.

48. Un estudio de Andrés Jana y Carlos peña –que lamentable-mente fue solo publicado como material docente– efectúa interesantes

19. El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 60 y s.

20. Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 142.

21. Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 378 y s.



observaciones sobre su reparación, aunque sin independizarlo com-pletamente del lucro cesante que sufre una persona (estudiante) por pérdida de ingresos probables luego del accidente, cuestión que se ex-plica tal vez por el mismo origen que tuvo ese estudio (una opinión jurídica)22.

49. En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Chile) existen al menos dos antecedentes sobre la materia.

Una primera contribución corresponde a una comunicación de los ayudantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Ignacio Ríos y Rodrigo Silva23, que examina en términos generales y comparados su naturaleza jurídica.

Estos mismos ayudantes son autores de una tesis de pregrado ter-minada recientemente, titulada “Teoría de la pérdida de la oportuni-dad. Consideraciones y lineamientos para su aplicación en el derecho chileno”24 (noviembre de 2011), que constituye una contribución con-tundente a la comprensión de esta institución. Este trabajo efectúa un análisis del concepto de pérdida de una oportunidad, destinando una extensa explicación a precisar terminológicamente esta noción, para luego pronunciarse acerca del alcance de las oportunidades y sus vínculos con las probabilidades, así como respecto de los ámbitos de aplicación que es posible encontrar para esta teoría. Luego, el trabajo efectúa un exhaustivo análisis de lo que denominan la “teoría de la pérdida de una oportunidad”, realizando para ello una revisión histó-rica de sus orígenes, de sus vínculos con la noción de daño reparable y sus requisitos de procedencia y de fronteras entre esta noción y ciertos problemas vinculados a la causalidad. Finalmente, este trabajo efec-túa una contribución para la comprensión de esta figura en el derecho chileno. Para ello, analizan el tratamiento que le ha dado la doctrina chilena y las razones que ha tenido la jurisprudencia para mayorita-riamente rechazar su reparación. En tal sentido, los autores proponen

22. Reparación del daño extracontractual. Edición, jurisprudencia y doctrina, texto pre-parado con la participación de los ayudantes Claudio Gutiérrez y Francisca Román, Santiago, Universidad de Chile, 2002.

23. “Pérdida de una chance u oportunidad como nuevo capitulo indemnizatorio”, in Co-rral Hernán y Rodríguez María Sara (coord.), Estudios de Derecho Civil II. Jornadas na-cionales de derecho civil, Olmué, 2006, Santiago, Editorial LexisNexis, 2006, p. 491 y s.

24. Santiago, Tesis de Licenciatura, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2011.



lo que en su opinión serían los lineamientos fundamentales para la aplicación de esta figura en el contexto del derecho civil chileno.

50. El segundo antecedente en las Jornadas Nacionales de Dere-cho Civil (Chile) es un trabajo de Ramón doMínguez A.25, que se suma a un comentario a sentencias laborales sobre la misma mate-ria26, que constituyen una continuidad respecto de su conocido estu-dio “Consideraciones en torno a la noción de daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista”27, en que se pronuncia fundadamente a favor de su reparación. Se volverá sobre las observaciones de este profesor al tratar la jurisprudencia en materia laboral.

51. Cabe agregar que, en un reciente estudio, Bruno Caprile se refiere también a la confusión en la jurisprudencia chilena entre lucro cesante y pérdida de una oportunidad28.

Debe también mencionarse en la materia el completo estudio so-bre el “lucro cesante”, con varias anotaciones interesantes acerca de su certidumbre (que, como se expuso, es el factor decisivo en materia de determinación del carácter indemnizable de la pérdida de una opor-tunidad y sus diferencias con ese otro daño), de Fabián elorraiga29.

25. “Notas sobre el lucro cesante y el perjuicio económico futuro”, en Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Concepción (coord.), Estudios de derecho civil V, Jornadas nacionales de derecho civil, Concepción 2009, Santiago, Legal Publis-hing, 2010, p. 655 y s.

26. “Lucro cesante. Expectativa laboral del demandante”, comentarios al fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 23 de marzo de 2007 (rol núm. 5368-05), en Revista de derecho de la Universidad de Concepción, núm. 223-224, 2008, p. 279 y s. También del mismo autor, “Accidente del trabajo. Aplicación de reglas de derecho común. Prescripción. Lucro cesante. Pérdida de una chance”, comentario al fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 12 de enero de 2000 (rol núm. 169-99), en Revista de derecho de la Universidad de Concepción, núm. 206, 1999, p. 165 y s.

27. Cit., p. 150 y s.

28. “El lucro cesante por muerte o incapacidad del trabajador en la jurisprudencia. Aspectos relevantes”, en Responsabilidad civil del empresario por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Cuadernos de Extensión Jurídica, Santiago, Universidad de Los Andes, núm. 20, 2011, p. 132 y s.

29. “Daño físico y lucro cesante”, en Derecho de daños, Santiago, LexisNexis, 2002, p. 53 y s.



B) Jurisprudencia chilena en materia de pérdida de una chance

52. En la jurisprudencia chilena, como se viene explicando, la no-ción parece ser generalmente ignorada, con algunas excepciones re-cientes. La regla general pareciera que estos daños o bien se califican como conjeturas (daño eventual) o se analizan como lucro cesante imperfecto (con una probabilidad baja de ocurrencia y, por tanto, ex-cluidos de la reparación).

53. Un ejemplo puede ser ilustrativo del tratamiento clásico: un padre que demandó indemnización por las sumas que su hijo (un jo-ven de 24 años que había egresado con buenos resultados de ingenie-ría, pero que no percibía rentas aún) le pudo haber aportado de no haber ocurrido el hecho ilícito. En este caso, la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 19 de agosto de 1965, afirmó que si el “accidente ocurre en una persona que, desde el punto de vista econó-mico, podría llamarse improductiva, aquella indemnización no tendría razón de ser”30.

54. En otros casos, la incertidumbre es más patente (o más bien, la probabilidad de acceso al beneficio es más baja). Así, en el caso de un joven y destacado estudiante muerto en un accidente, se demanda-ron los ingresos que habría recibido trabajando (le faltaban dos años de estudios), tomando en cuenta sus capacidades, relaciones sociales y la esperanza promedio de vida. La Corte de Apelaciones de Santia-go rechazó la reparación de ese “lucro cesante” por considerar que se trataban de “meras conjeturas”, faltando antecedentes ciertos sobre su capacidad de trabajo y sus posibles actividades futuras31.

Vinculado a lo anterior, como se expondrá, la jurisprudencia chi-lena ha tendido a rechazar mayoritariamente la indemnización de los ingresos futuros del trabajador muerto a título de lucro cesante.

30. La frase corresponde a una transcripción de la opinión de un autor español, que esta Corte hizo suya. V. Corte de Apelaciones de Concepción, 19 de agosto de 1965, Revista de derecho de la Universidad de Concepción, núm. 136, p. 85 y s.

31. Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 2.ª, p. 41.



55. No obstante, existe un interesante antecedente, bastante ante-rior (1904), que vale la pena examinar32. En este caso, la Corte Supre-ma confirmó una decisión que concedió indemnización de perjuicios por los recursos que en el futuro habría podido exigir una mujer viuda respecto de su hijo estudiante, quien al momento del accidente, y por sus méritos, había sido admitido a la Escuela Militar (“4.º Que la de-mandante con la muerte de su hijo ha sufrido un daño real y efectivo, pues se ve privada de los recursos que tenía derecho a exigir como madre viuda a su hijo. 5.º Que en autos consta que Ordenes, distinguido alum-no de la Escuela de Clases, había sido llamado, por excepción y atendi-do sus méritos, a incorporarse a la Escuela Militar”33). La decisión es sumamente escueta y no justifica siquiera a qué título se concede la indemnización (no califica el daño como patrimonial o moral). No obstante, pareciera estimar como un antecedente relevante, como se da cuenta en los considerados transcritos, la probabilidad elevada de que accediera a un empleo remunerado, dado sus méritos y la convo-catoria que había recibido para integrar la mencionada Escuela. Tal expectativa se califica de “real y efectiva”, utilizando (premonitoria-mente) expresiones cercanas a las que se emplean en el presente para denominar las chances cuya pérdida merecen ser reparadas con in-demnización (chances “serias” y “reales”).

56. No obstante, una cierta evolución es perceptible en la materia, al menos en los últimos diez años. Y por ello conviene referirse a los principales grupos de casos abordados por la jurisprudencia chilena reciente:

57. (i) Accidentes laborales. En hipótesis de accidentes del traba-jo, y con independencia de la pensión de invalidez recibida por concep-to de seguro obligatorio, la posición tradicional es rechazar la repara-ción del lucro cesante equivalente a lo que dejará de percibir la víctima hasta el término de la vida laboral. Ello por cuanto constituirían “meras conjeturas” respecto a la sobrevida de la víctima, así como a la determi-nación de sus ingresos y a la permanencia en el tiempo de éstos34.

32. Corte Suprema, 25 de octubre de 1904, RDJ, t. II, p. 141 y s.

33. Considerandos 4.º y 5.º, sentencia de 1.ª instancia (19 noviembre 1903), ibídem, p. 143.

34. Por ejemplo, por todos, Corte Suprema, 27 de mayo de 2008, L.P. núm. 39095.



El lucro cesante consiste en una ganancia cierta, por cuanto tie-ne una probabilidad elevada de ocurrencia. Los contratos de trabajo, bien lo sabemos en el despiadado sistema liberal chileno, están sujetos a múltiples (y a veces indignas) contingencias.

58. Pero, recientemente, varios fallos han cambiado de opinión y han concedido indemnización por un concepto de lucro cesante que en verdad se encuentra mucho más cercano (en términos de probabi-lidad de ocurrencia) a la pérdida de una chance.

Así se desprende de los siguientes casos:

59. Corte Suprema, 13 de junio de 200635: Se confirma una de-cisión de instancia que otorgó una indemnización, a título de lucro cesante, sobre la base de la siguiente justificación: “Que teniendo pre-sente que el lucro cesante es toda cantidad que el actor hubiera estado percibiendo al momento de la ocurrencia del accidente y que se ha dejado de percibir por motivo del mismo y, considerando los siguientes factores, esto es, que el sueldo, señalando por la parte demandante (fs. 23 vta.) era de $ 120.000, correspondiente a faena de temporada y ocasional, el cual fue cancelado hasta el mes de junio de 2003, que el organismo asegura-dor le otorgó una pensión de invalidez del 70%, con vuelta al trabajo y, que aún se encuentra en etapa escolar (1.º medio al año 2002, con 18 años), según se lee en la demanda de autos, se hará lugar a la misma, en base a una proyección estimativa de dos años más de estudios, esto es, entre el año 2005, fecha de término de sus estudios y, a la fecha de cum-plir 65 años de edad, en base a diferencia de $ 36.000 mensuales, esto es, 44 años 2 meses, lo que arroja la suma total de $ 19.094.000”36.

La simple enunciación de los “factores” que tiene en cuenta esta sentencia son elocuentes acerca de si en verdad estamos hablando de una pérdida de ganancias futuras o, más bien, de una pérdida de posi-bilidades, obtener ganancias futuras: una proyección de remuneracio-nes sobre la base de lo obtenido en trabajos ocasionales y temporales; una “proyección estimativa” de los años que le quedaban de estudios; una prolongación de la vida laboral, para los efectos del cálculo, hasta los 65 años, etc. Tales factores, son meras hipótesis, con una proba-

35. Rol núm. 4514-2005.

36. Considerando 19, sentencia de 1.ª instancia, 4.º Juzgado de Letras de Santiago, 20 de mayo de 2004 (rol núm. 2.356-2003).



bilidad de ocurrencia bastante indeterminada, como se prueba de la circunstancia de que se construyen sobre la base de un trabajo que se reconoce expresamente “temporal” y “esporádico”, respecto de una persona que aún no terminaba siquiera la educación media.

Un comentario aparte merece la consideración de la pensión de invalidez que le otorgó el organismo asegurador (pensión de invalidez del 70%). Sin duda que se encuentra presente la preocupación de no incurrir en una doble indemnización. Más allá pareciera también que una razón de justicia material, una “razón humanitaria”, lleva a la Corte a intentar “completar” la indemnización de esta forma. Y ello porque en numerosos casos, como en esta especie, la indemnización que concede el seguro obligatorio por accidentes del trabajo es inferior a la remuneración que recibía el trabajador. La intención es loable, pero los medios no son los idóneos, pues de esta forma se desdibuja un concepto de lucro cesante de un modo bastante alejado del imperativo de igualdad ante la ley. En efecto, de forma paralela, la misma Corte exige, en la inmensa mayoría de los casos, la prueba de una probabili-dad cercana a la certeza para indemnizar el lucro cesante37.

Más allá, el gran inconveniente de tratar estos daños como lucro cesante es que se termina rechazando la indemnización (como ocurre en la mayoría de las casos) o aceptándola (como excepcionalmente ocurrió en este caso), y en ambas situaciones se incurre en una abierta injusticia: o bien queda sin reparación alguna la oportunidad perdida (que, ya se ha dicho, tiene un valor económico), o bien se indemniza de forma “completa”, como si existiese certeza de que el ilícito pro-vocó el resultado final (cuestión que, como hemos visto, es también injusta). Una consideración adecuada del perjuicio de pérdida de una oportunidad podría constituir un camino más justo para superar estos inconvenientes, tal como se volverá a mencionar más adelante.

37. El zigzagueo judicial en esta materia (como lamentablemente en otras) es sim-plemente desconsolador. Por ejemplo, se ha fallado que no procede la reparación por concepto de lucro cesante si éste se funda en la imposibilidad de ejecutar trabajos esporádicos, al ser dicha pretensión una mera expectativa de ganancia eventual e incierta, y no una privación de un real beneficio económico producto de las lesiones sufridas (Corte de Apelaciones de Valdivia, 16 de julio 2003, Fallos del Mes núm. 532, sent. 11, p. 691, Gaceta Jurídica, núm. 310, p.159, y L. P. núm. 34181).



60. Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 200738: En este caso se trataba de un accidente que ocasiona la muerte de un traba-jador minero. La Corte decide indemnizar, a título de lucro cesante, un monto de $240 millones, pues estima una expectativa laboral hasta los 55 años (y no hasta los 65 años, “por la naturaleza de la labor realizada por la víctima”39), sobre la base de un sueldo promedio de 1,2 millones.

Nuevamente nos encontramos con supuestos hipotéticos (o, inclu-so, conjeturas), y buena cuenta de ello es la “expectativa” laboral de la víctima que la Corte decide retener, sobre parámetros que ni siquiera menciona.

61. Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de diciembre de 200740: En este nuevo caso, la Corte decide otorgar $10 millones por concepto de lucro cesante, en atención a lo siguiente: “considerando la edad, remuneración y labores desarrolladas por el actor al momento del ac-cidente –jornalero de la construcción (fuente de sus ingresos)–, co-rresponde proyectar las consecuencias de la incapacidad que sufriera, por un período que resulte coherente con lo normal y previsible. Esta Corte lo fija en 20 años. Por lo tanto, las circunstancias de este caso permiten inferir que, a raíz del accidente, el actor vio disminuidos los beneficios, que, en condiciones de normalidad, obtenía de su trabajo. Así, partiendo de la base que su incapacidad alcanzó un 40% –medida de la disminución– que su última remuneración ascendió a la suma de $180.000 y que, en términos razonables, sus expectativas laborales se han fijado en 20 años, se tiene que la pérdida patrimonial experimen-tada alcanzó la suma total de $10.368.000”.

Una vez más nos encontramos que la noción de lucro cesante se extiende a los límites de la reparación de la pérdida de una oportuni-dad, indemnizando de forma completa el perjuicio sobre la base de especulaciones que tampoco se justifican (¿por qué, en este caso, se consideran 20 años de vida laboral futura?).

62. De esta forma, pareciera mucho más pertinente apreciar estos casos de la forma en que lo propuso la Corte de Apelaciones de Con-

38. Rol núm.5.386-2005. Comentario de Ramón doMínguez: “Lucro cesante. Expec-tativa laboral del demandante”, cit., p. 279 y s.

39. Considerando 5.º

40 Rol núm. 1901-2007, L. P. núm. 38095.



cepción, en sentencia de 12 de enero de 200041, al afirmar que entre el daño cierto y el daño eventual existe “una zona intermedia, gris, que es la probabilidad suficiente, que es más que la posibilidad, pero menos que la certeza, situación que se conoce en el derecho como chance”. En tal caso, agrega, debe quedar entregado a la prudencia del Juez la determinación del monto de la indemnización. Como se viene exponiendo, tal “pruden-cia” es la que es posible guiar (a efectos de respetar el principio de igual-dad ante la ley) con los criterios de la pérdida de una oportunidad42.

63. También en esta materia conviene referirse nuevamente a las observaciones efectuadas por Ramón Domínguez43, quien concluye –tal como se viene exponiendo– que en verdad en estos casos se está indem-nizando bajo el rótulo de lucro cesante una pérdida de oportunidad (reparando, entonces, el perjuicio “completo”). Entre las reflexiones que efectúa este autor se destaca la necesidad de distinguir, en mate-ria de indemnización de lucro cesante por accidentes laborales, entre contratos a plazo fijo (donde parece aceptable que se demande un lucro cesante por el tiempo restante, criterio que se puede extraer incluso de la regulación del contrato de arrendamiento44), y los contratos a plazo indeterminado (donde prudencialmente, conforme a los criterios de la pérdida de una chance, deberían indemnizarse las probabilidades de obtener esos recursos que la acción ilícita hace desaparecer).

64. (ii) Responsabilidad de Abogados. La responsabilidad profe-sional de los Abogados –particularmente, en defensas judiciales– consti-tuye uno de los ámbitos donde es frecuente encontrar, desgraciadamen-te, hipótesis de pérdida de una oportunidad. Tales casos dicen relación, en esencia, con negligencias profesionales que hacen perder al cliente la oportunidad de ganar el pleito u obtener sentencia absolutoria.

41. Rol núm.167-99.

42. V. en este sentido el comentario de Ramón doMínguez: “Accidente del trabajo. Aplicación de reglas de derecho común. Prescripción. Lucro cesante. Pérdida de una chance”, cit., p. 169.

43. En particular, en “Notas sobre el lucro cesante y el perjuicio económico futuro”, cit., esp. p. 658 y s.

44 Artículo 1945 del Código Civil.



En el derecho chileno es posible al menos encontrar dos casos en que se fallaron situaciones como éstas, sobre la base de criterios disí-miles y con resultados también radicalmente distintos.

65. Corte Suprema, 11 de abril de 200745: En este caso se tra-taba de un Abogado que había sido contratado para defender a un deudor en un juicio interpuesto por una compañía de seguros (que le exigía la restitución de $26 millones, pagados, en su entender, por error), y por cuya defensa se pactaron honorarios por $2,6 millones. La sentencia de primera instancia condenó al deudor a la restitución de la totalidad de esa suma. El Abogado del demandado apeló en tiempo y forma, pero no se hizo parte ante el tribunal de alzada, y el recurso fue declarado desierto. En este caso, la Corte Suprema con-cedió una suma de 5 millones por concepto de “daño moral” (luego de discurrir sobre la ya superada controversia acerca de su proce-dencia en materia contractual46).

La hipótesis es un caso perfecto de pérdida de una chance: el Abo-gado, con su negligencia, no se sabe si provocó el resultado final ne-gativo para su cliente (ser condenado a la restitución de los $26 mi-llones), pero sí es cierto que al menos lo privó de oportunidades de, en segunda instancia, obtener una absolución o una reducción de lo condenado restituir. Más aún, la demandada había también interpues-to una demanda reconvencional de indemnización de perjuicios, cuya suerte también quedó frustrada por la omisión del profesional.

Resulta peculiar la forma en que la Corte determina la naturale-za de este daño, pues sin justificar de qué manera la negligencia del Abogado habría afectado a intereses extrapatrimoniales, dedica ex-tensas páginas a justificar cómo el daño moral (que no analiza en la especie) sería procedente, en abstracto, como consecuencia de un in-cumplimiento contractual. Cabe destacar que la sentencia de primera instancia había acogido la demanda de la actora contra el Abogado, condenándolo a pagar el monto total de la suma que la primera debió

45. Rol núm. 3291-2005, L. P. núm.36311.

46. Efectivamente, pareciera que esta discusión se encuentra superada. V. al respecto: Jana, Andrés y tapia, Mauricio: “Daño moral en la responsabilidad contractual. A propósito de un fallo de la Corte Suprema de 5 de noviembre de 2001”, en Temas de Responsabilidad Civil, Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Ediciones Universi-dad Diego Portales, 2004, p. 171 y s.



restituir a la compañía aseguradora47. Por su parte, la sentencia de se-gunda instancia había desestimado la demanda, entendiendo que no existía daño emergente (por cuanto se trataría de la restitución de una suma pagada indebidamente) y que no habría tampoco daño moral (que no sería procedente en materia contractual)48.

Los fundamentos del daño moral al que se condenó en este caso deben encontrarse en la sentencia de primera instancia, que hace referencia a la angustia que habría sufrido la víctima producto de esta situación. En tal sentido, no debe extrañar esta solución, pues los contornos del daño moral son objeto en el presente de una exten-sión bastante discutible y desordenada en la jurisprudencia chilena, y en verdad cualquier afección psíquica se puede plantear como tal49. Únicamente se señalará que la invocación del daño moral sirvió en este caso para condenar a una reparación “parcial”. Probablemente, la Corte visualizó la injusticia de condenar por el monto total de la deuda, o absolver completamente, cuestión que es el sustrato de la pérdida de una oportunidad.

Un último comentario acerca de la forma de medir la entidad de la oportunidad destruida con el ilícito en este caso. Usualmente, en materia de ejercicio de la abogacía, para determinar la entidad de las chances es necesario evaluar las probabilidades de éxito estadístico de acciones judiciales o defensa de esa naturaleza. Así, por ejemplo, no es lo mismo alegar como defensa la imputación de incumplimientos recíprocos (cuya existencia e importancia deben probarse y se encuen-tran sujetos a la apreciación judicial), a alegar la excepción objetiva de que la deuda está prescrita por el transcurso del tiempo. De la misma forma, un análisis estadístico de las demandas acogidas (o rechaza-das, según se el caso) de esa misma naturaleza en esa Corte puede dar una cuenta de la entidad de la oportunidad destruida con la negligen-cia del profesional.

47. Segundo Juzgado de Letras de La Serena, 22 de septiembre de 2004 (rol núm. 716-2003).

48. Corte de Apelaciones de La Serena, 7 de junio de 2005 (rol núm. 1456-2004), L. P. núm. 36311.

49. Como el perjuicio psicológico por la pérdida de un vehículo que sirve de fuente de trabajo. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 7 de abril de 2008, L. P. núm. 38694.



66. Corte Suprema, 27 de octubre de 200850: El caso se fun-daba en una defensa laboral por despido injustificado encargada por un trabajador a un Abogado de la Corporación de Asistencia Judicial, quien había delegado poder en uno de los postulantes. Producto de la inactividad del Abogado y del postulante, se declaró el abandono del procedimiento. Como no se apeló, tal resolución quedó ejecutoriada.

La sentencia de segunda instancia, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, con fecha 26 de diciembre de 200651, razona expresamente en términos de pérdida de una oportunidad: “Que, en el caso de autos, para determinar si existe un daño, y si dicho daño es cier-to; esto es, de que se haya producido realmente como presupuesto indem-nizatorio se puede utilizar el expediente acuñado por la doctrina francesa de la perte d’une chance (pérdida de una chance). En otras palabras, la expectativa más o menos cierta de ganar o perder. Ello supone, en el caso de marras, la reconstrucción mental hipotética de lo que habría sucedido si el juicio laboral hubiere sido tramitado completamente”52.

Para tal fin, la Corte realiza un examen muy pertinente, pregun-tándose acerca de cuál era la entidad de la oportunidad que la acción negligente hizo desaparecer: “Que, así las cosas, cabe preguntarse qué probabilidades de obtener, con razonable certeza, de acuerdo con las cir-cunstancias del caso, tenía el actor de autos, demandante también en la causa laboral, si se hubiera ejercido la chance de su total y completa tramitación”53.

Ahora bien, así como es elogiable la propuesta metodológica de este fallo en torno a la determinación de las chances de que se privó a la víctima, resulta criticable la manera en que pone en práctica esa metodología y los factores que considera para descartar esas oportu-nidades como objeto de la indemnización de perjuicios.

En efecto, la sentencia termina por concluir que las chances, en la especie, no permitirían afirmar la “realidad, efectividad y certidum-bre del daño” y que, en consecuencia, se trataría de un daño “hipotéti-co y eventual” excluido de la reparación54. Y para llegar a esa conclu-

50. Rol núm. 1021-2007.

51. Rol núm. 1084-2006.



54 Considerando 6.º



sión, en orden a que las chances no eran ni reales ni serias, la Corte considera los siguientes dos factores: en primer lugar, la existencia de una excepción de caducidad interpuesta contra la acción laboral, que se fundaba, no obstante, en un error cometido en la redacción de la demanda laboral (al señalar una fecha equivocada de término del contrato), “situación en la cual no reparó la propia parte”; y, en segundo lugar, porque se trataría, “en esencia, del evento incierto de la litis”55.

Tales consideraciones parecen por completo discutibles. Ante todo, es efectivo que se había interpuesto una excepción de caducidad contra la acción laboral, producto del error en la redacción de la de-manda, pero ello no puede ser imputable, como afirma la sentencia, al “patrocinado”. Resulta insólito que se atribuya a un no experto (patro-cinado) los efectos de una redacción defectuosa de un escrito judicial que es encargado a un experto (Abogado patrocinante y apoderado). Ello equivaldría a sostener, por ejemplo, que un error de diagnóstico en materia médica podría ser atribuible al paciente que no revisó ex-haustivamente las conclusiones del médico. En verdad, la considera-ción de este factor permitía concluir que en la especie ya no se trataba de la discusión de la pérdida de una oportunidad, sino de un daño emergente puro y simple, en conexión causal directa con la negligen-cia cometida. En otros términos, la negligencia profesional (mala re-dacción de la demanda) y su consecuencia (la excepción de caducidad interpuesta) no debería evaluarse como un factor que transformara en poco seria la chance, sino más bien como una negligencia profesional que provocaría inevitablemente la pérdida del proceso para el patro-cinado.

Por otra parte, el que se trate en estos casos de responsabilidad profesional de la determinación del “evento incierto de la litis”, no pasa de ser una constatación evidente, pero que no destruye la seriedad de la oportunidad perdida. En verdad, en todo caso de pérdida de una chance por negligencias profesionales en el ámbito de una defensa ju-dicial se debe medir el “evento incierto de la litis”. Por ello, lo relevante es analizar cuáles eran las posibilidades de éxito de la acción, esto es, las chances que se destruyeron de obtener una sentencia favorable.




La Corte Suprema, sin examinar en detalle la procedencia del aná-lisis de este daño como “pérdida de una oportunidad”, confirmó la de-cisión, porque en su opinión no existiría “un daño cierto y efectivo”56.

67. (iii) Pérdida de oportunidades de negocios. La pérdida de oportunidades de negocios también es un ámbito clásico para el aná-lisis en términos de pérdida de una oportunidad.

En el derecho chileno existe al menos un caso relevante reciente, fallado por la Corte Suprema el 4 de julio de 201157. Se trataba de una demanda de responsabilidad contractual interpuesta por un cliente contra su banco. Este último había castigado una deuda, informándo-la al boletín comercial, pese a estar amparada en un pagaré vencido y pudiendo cargar el monto adeudado a la cuenta corriente (además, el cliente había pagado parte del capital y de los intereses). El deman-dante alegó, entre otros daños, la pérdida de una oportunidad de efec-tuar negocios; en concreto, la privación de la oportunidad de ingre-sar como socio a una sociedad comercial, producto del antecedente comercial negativo informado al boletín comercial. No obstante, en opinión de la Corte, el demandante no habría aportado pruebas su-ficientes sobre porcentaje social que tenía expectativas de obtener ni acerca de las utilidades a las que podía acceder por esa vía58. En sín-tesis, sentencia estimó –en términos de pérdida de una oportunidad– que no se acompañaron pruebas concluyentes acerca de la existencia de la chance y sobre su entidad, esto es, cuál era el negocio de que se privó al demandante y cuál era su rentabilidad potencial.

68. (iv) Responsabilidad médica. Como se dijo, es la medicina la que expone en el presente a un mayor número de daños de esta naturaleza. En ocasiones, es imposible determinar con certeza si la negligencia médica provocó la agravación o la muerte del paciente, pero sí es posible demostrar que tal actuación destruyó sus chances de sanar o sobrevivir. Así ocurre cuando se omite un examen, privando al paciente de la oportunidad de someterse a un tratamiento, o cuando sin ajustarse a la lex artis se sana una herida, perdiendo el paciente las chances de evitar una invalidez.


57. Rol núm. 137-2010, L. P. núm. 49550.

58 Considerando 15º (sentencia de reemplazo).



En la materia existe una importante decisión de la Corte de Apela-ciones de Valparaíso, de 11 de diciembre de 200859, confirmada por la Corte Suprema el 20 de enero de 201160, puede erigirse en un prece-dente importante en los juicios de responsabilidad civil61.

En este juicio se demostró que el médico había cometido un error de diagnóstico (una biopsia realizada con impericia) no detectan-do un melanoma maligno. Durante un año la paciente no recibió tratamiento adecuado, sufriendo luego fuertes dolores y un aborto espontáneo, que lamentablemente la condujeron a la muerte al año siguiente. La Corte de Apelaciones consideró que no se podía atri-buir causalmente la muerte al error de diagnóstico (aparentemente, existía una diseminación previa del tumor y no habían tratamientos efectivos para disminuir la mortalidad de la afección), y por ello no se podía condenar derechamente por la muerte al médico (del pa-ciente y el feto)62. Pero, al mismo tiempo, concluyó que el error de diagnóstico le impidió por más de un año acceder a un tratamiento adecuado, mejorar su calidad de vida (disminución del dolor) e in-cluso prolongarla63, cuestión que le generó una “pérdida de chance” a ella y a sus parientes cercanos64.

59. Rol núm. 776-2008.

60. Rol 2074-2009. V. un muy breve comentario: tapia, Mauricio: “Pérdida de una chance”, diario La Tercera, Ideas y debates, 31 de marzo de 2011.

61. El mérito de reparar en la importancia de este precedente debe atribuirse a Igna-cio Ríos, ayudante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, incansable investigador en esta materia.

62. Considerando 9.º, sentencia de segunda instancia: “no se ha acreditado que entre la muerte de doña Karen Ojeda y la realización de una biopsia en forma negligente exista un nexo causal que permita demandar indemnización por su fallecimiento”.

63. Considerando 11, sentencia de segunda instancia: “Que en relación a la circuns-tancia de haberse privado a la paciente tanto de la posibilidad de haber tenido una mejor calidad de vida si hubiera recibido la medicación adecuada para estos casos, durante el tiempo que no supo de su enfermedad, como también de la posibilidad de haber accedido a un tiempo de vida superior al que tuvo…”.

64. Considerando 13, sentencia de segunda instancia:“… habiéndosele privado tam-bién de haber podido aspirar a una sobrevida, aún cuando inexorablemente por la enfermedad que padeció iba a morir, todo lo cual permite concluir que en la especie existió para ella una pérdida de chance”. Considerando 14, sentencia de segunda instancia: “Que no cabe duda que esta pérdida de chance, que constituye el perjuicio sufrido directamente por la víctima, también alcanza a sus padres, marido y herma-nos”.



Si bien lamentablemente hay escasa uniformidad en materia de cuantificación del daño en nuestro sistema, en este caso parecen ha-berse concedido sumas cercanas a una indemnización completa ($20 millones para cada padre y viudo; $10 millones para cada uno de sus dos hermanos).

En todo caso, la decisión es destacable. Ante todo, porque en la determinación de la chance perdida toma en cuenta factores que son los esenciales para medir este daño: el carácter irreversible de la enfer-medad, la posibilidad de paliar el dolor y la existencia de posibilidades de prolongar la vida. Todas, como se entiende, oportunidades reales y serias. Luego, porque efectivamente en estos casos no existen antece-dentes que permitan atribuir el resultado final al error médico, pero sí antecedentes que permiten concluir de manera cierta que tal acción le privó de oportunidades. Quizá lo único que podría cuestionarse (más allá de los montos concedidos) es no haber efectuado un cálculo de las probabilidades de prolongación de vida con un tratamiento oportuno, cuestión que en la ciencia médica es objeto de apreciaciones bastante certeras fundadas en la experiencia en casos similares y los tratamien-tos disponibles.

Cabe mencionar que la Corte Suprema, al confirmar esta decisión, valida indirectamente el razonamiento de la Corte de Apelaciones de Valparaíso –en materia de pérdida de una chance…, aludiendo a la “pérdida de posibilidades de un mejor tratamiento y una mayor sobrevi-da de la víctima”65.

69. Por último, debe tenerse presente que existen al menos dos precedentes anteriores, en materia de medicina, donde la jurispruden-cia se había negado a razonar en términos de pérdida de una oportu-nidad, a diferencia de lo que hizo en este fallo66.

En el primero de ellos, fallado por la Corte Suprema el 18 de julio de 2004, el Servicio de Salud de Concepción había sido condenado en primera instancia (confirmada en apelación67) por las intervenciones quirúrgicas que le causaron la amputación de una mano y del ante-brazo a la víctima. En el recurso de casación, el Consejo de Defensa del Estado alegó que no se había acreditado que la negligencia médica


66. V. sobre estos casos ríos, Ignacio y silVa, Rodrigo, cit., p. 221 y s.

67. Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de octubre de 2003 (rol núm.322-2001).



hubiese causado la amputación y que se estaba condenando en verdad por “pérdida de oportunidad de un tratamiento diverso”68 o por “pérdida de la chance o de la opción”69. La Corte Suprema, sin pronunciarse sobre este argumento, estimó que se encontraba suficientemente acre-ditada la relación causal entre la negligencia y el daño70.

El segundo caso se trataba también de una demanda contra el Servicio de Salud de Concepción, quien fue condenado en segunda instancia al pago de un indemnización por la muerte provocada por un error de diagnóstico (no detección oportuna de una hemorragia cerebral)71. En el recurso de casación en el fondo, nuevamente el Ser-vicio de Salud de Concepción argumentó que se le estaría “condenando por un daño no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, como lo es lo que la doctrina ha denominado la pérdida de la chance”72. La Corte Suprema, el 23 de junio de 200973 revocó el fallo, por considerar que no existiría relación causal entre la negligencia en el diagnóstico y el resultado fatal, “ya que dada la naturaleza de la enfermedad de todas for-mas existía la posibilidad de que falleciera”74. En definitiva, a diferen-cia del caso anterior, en éste la Corte estimó que no había causalidad respecto al resultado final, pero igualmente sin detenerse a analizar la pérdida de oportunidades de sobrevivir (prolongar la vida) de que se había privado a la víctima75.

68. Considerando 7.º, Corte Suprema.

69. Considerando 12, Corte Suprema.

70. Considerandos 16 y 18, Corte Suprema.

71. Corte de Apelaciones de Concepción, 23 de septiembre de 2006 (rol núm. 3530-2004).


73. Rol núm. 6274-2007.


75. A estos casos debería agregarse un tercero (también reciente) en el que la víctima argumentó en términos de pérdida de una chance. Se trataba de un jugador de fútbol que sufrió una lesión en un entrenamiento, que no habría sido debidamente diagnos-ticada y tratada, y que demandó la reparación de la pérdida de una chance por la pri-vación de acceder a una carrera futbolística. No obstante, se estimó que no se había configurado el ilícito por parte del demandado, no entrando en la discusión acerca de la procedencia de este daño. V. Corte Suprema, 28 de octubre de 2010 (rol núm. 7147), L. P. núm. 46893.



Como es evidente, el fallo mencionado de 20 de enero de 2011 representa una clara evolución respecto de estos casos, pues asume directamente la discusión de la pérdida de una oportunidad de sanar o sobrevivir en el caso de la responsabilidad médica.

70. Es síntesis, de lo expuesto puede concluirse que la pérdida de una oportunidad, daño indemnizable cuyos contornos fueron analiza-dos en la primera parte de esta exposición (utilizando la experiencia del derecho francés), constituye un perjuicio que implícita o explícita-mente está siendo reconocido en nuestro derecho por la doctrina y la jurisprudencia descrita.

La pregunta es si debe o no avanzarse hacia un reconocimiento más explícito, que se haga cargo de los elementos que configuran este daño y de las formas de cálculo de su indemnización (la avaluación del daño como el costo de la oportunidad y no en relación al resultado final). Dada las desigualdades a que enfrenta su tratamiento jurispru-dencial actual, inorgánico y desarticulado, pareciera que existen razo-nes de justicia que así lo justificarían.

pÉrdida de una oportunidad: ¿un perjuicio …

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