Fernando Escudero Carazo

Begoña Sesma Bastida

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Grado en Derecho

2015-2016

Título

Director/es

Facultad

Titulación

Departamento

TRABAJO FIN DE GRADO

Curso Académico

Prevención del fraude de ley y de la cesión ilegal de lostrabajadores

Autor/es

© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones,

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Prevención del fraude de ley y de la cesión ilegal de los trabajadores, trabajo finde grado

de Fernando Escudero Carazo, dirigido por Begoña Sesma Bastida (publicado por laUniversidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia

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PREVENCIÓN DEL FRAUDE DE LEY Y

DE LA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES

Fernando Escudero Carazo

Tutora: Dra. Dña. Begoña Sesma Bastida

TRABAJO DE FIN DE GRADO EN DERECHO

AÑO ACADÉMICO 2015/16

ÍNDICE

Resumen / Abstract ..…………………………………………………………………………. 4

Abreviaturas …………………………………………………………………………………. 5

1. Introducción. ………………………………………………………………………….…… 6

2. El fraude de ley en las relaciones de trabajo. ……………………………………………… 7

2.1 Los cambios de opinión en cuanto a la flexibilidad en la contratación. …………..….. 7

2.2 Consecuencias de la alta tasa de temporalidad y el concepto de la estabilidad en el

empleo………………………………………………………………………………………8

2.3 Manifestaciones del fraude de ley en el contrato de trabajo para obra o servicio

determinado ……………………………………………………………………………… 12

2.3.1 La necesaria calificación de obra y servicio determinado para poder

comprender los términos de autonomía y sustantividad propia …………………… 12

2.3.2 Práctica abusiva de contratos de obra concatenados ………………………… 13

2.3.3 Objeto múltiple en el contrato temporal de obra o servicio: quebrantamiento

del principio de autonomía y sustantividad propia y fraude de ley..………………. 15

3. La cesión ilegal de trabajadores. ………………………………………………………… 16

3.1 El concepto legal de cesión ilegal de trabajadores. …………………………………. 16

3.2 Los diferentes supuestos de interposición. ………………………………………….. 20

3.3 Identificadores del tráfico ilícito de trabajadores …………………………………… 21

3.4 Insuficiencia del marco normativo. …………………………………………………. 22

3.5 La creciente manifestación de la cesión ilegal de trabajadores. …………………….. 22

3.5.1 Factores principales del desarrollo de esta práctica empresarial. …………… 22

3.5.1.A Influencia de las empresas de trabajo temporal. ………………………. 23

3.5.1.B Trascendencia de los procesos de subcontratación. …………………… 25

3.5.2 Mecanismos adoptados por la legislación laboral frente a esta práctica

prohibida. ………………………………………………………………………….. 26

3.5.2.A En cuanto a la definición jurídica de la conducta prohibida. .………….. 27

a) La progresiva restricción del principio general de prohibición de

cesión.…………………………………………………………………… 27

b) La complicada tarea de delimitación de la contrata y de la cesión

prohibida. ……………………………………………………………….. 29

c) Identificación del empresario real. ……………………………………… 31

3.5.2.B En cuanto a las consecuencias jurídicas de la cesión prohibida. ………. 34

3.6 La reforma laboral de 2006 frente a la cesión ilegal de trabajadores………………… 36

3.7 Posibles soluciones frente al fenómeno de la cesión ilícita.……………………….…. 38

4. Conclusiones. …………………………………………………………………………….. 40

Bibliografía. ………………………………………………………………………………… 42

Índice cronológico de jurisprudencia citada………………………………………………… 44

Índice legislación utilizada …………………………………………………………………. 46

RESUMEN

El propósito de este Trabajo de Fin de Grado es el análisis del fraude de ley en el ámbito

laboral, fruto de la utilización desmedida de la contratación temporal y el crecimiento imparable de

las técnicas de subcontratación; consecuencias de la liberalización y flexibilización del mercado y

de la revolución tecnológica del sector empresarial a nivel mundial. Para ello se realizará un

profundo análisis de nuestra doctrina jurisprudencial, así como de la evolución de la normativa a

este respecto. Todo ello sin olvidar que el mayor perjudicado de las prácticas ilícitas laborales que

se cometen amparándose en estos principios legítimos es el trabajador, por ello no podremos obviar

el análisis de conceptos como el principio de la estabilidad en el empleo, y la eficacia retroactiva en

cuanto a restituirle en los derechos y obligaciones que la empresa principal pretendía defraudar a

través de la cesión ilegal.

Palabras clave: fraude, subcontratación, cesión.

ABSTRACT

The purpose of this final work is to analyse the fraud of the law in the work place, as a result

of the unmeasurable use of temporary contracts and the unstoppable growth of the techniques of

subcontracting. This is a consequence of the liberalisation and flexibility of the market and of the

technological revolution in the corporate sector at a global scale. That would be a reason as to why

a deep analysis of our jurisprudential doctrine will be carried out, as well as the development of the

regulations of this matter. Not forgetting that the most affected by these illicit corporate practices

that commit themselves protecting these legitimate practices is the worker. For that reason we won’t

be able to make obvious the analysis of concepts like the beginning of the stability in the

workplace, and the retrospective efficiency in the respect of restoring the rights and obligations that

the main company aimed to defraud through the illegal transfer.

Palabras clave: fraud, subcontracting, transfer.

ABREVIATURAS

Art. Artículo.

AS Auto de suplicación.

CC Código Civil.

CPD Contrato de Puesta a Disposición.

DLeg. Decreto Legislativo.

ET RDLegislativo 2/2015, de 23 de octubre. Estatuto de los Trabajadores.

Etc. Etcétera.

ETT Empresa de Trabajo Temporal.

FJ Fundamento jurídico.

ITSS Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

LETT Ley 14/1994, de 1 de junio. Empresas de trabajo temporal.

Nº Número.

Pág. Página.

pp. Páginas.

Rº Recurso.

RD Real Decreto.

RDL Real Decreto-ley.

SA Sociedad Anónima.

SEPE Servicio Público de Empleo Estatal.

ss. Siguientes.

STS / SSTS Sentencia / s del Tribunal Supremo.

STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

TS Tribunal Supremo.

TSJ Tribunal Supremo de Justicia.

Vid. Véase.

1. INTRODUCCIÓN.

Para poder entender las causas que han posibilitado que la técnica de subcontratación se

constituya como una de las técnicas más desarrolladas de organización empresarial y la creciente

manifestación de la cesión ilegal de trabajadores, hay que tomar como referencia la evolución

normativa que han sufrido los contratos temporales. Hasta la entrada en vigor del primer Estatuto de

los Trabajadores (en adelante ET) aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, no apareció en nuestro

ordenamiento la posibilidad de celebrar contratos con una duración determinada; añadiendo, así, un

nuevo tipo de contratación con el objeto de adaptar las relaciones laborales existentes al nuevo

mercado laboral. Se trataba, por tanto, de ajustar la reciente normativa citada a las prácticas

empresariales existentes, que ya empezaban a demandar una nueva modalidad contractual. El

principal problema es, como se analizará a lo largo del trabajo, que la realidad de las prácticas

empresariales y el comportamiento de los empresarios se adelanta a la normativa por lo que el

empresario optará por la técnica de contratación, o práctica empresarial, más beneficiosa para sus

intereses lo que, en la mayoría de las ocasiones, supondrá una conducta lesiva para los intereses del

trabajador.

De esta forma, se comprueba cómo el principio de estabilidad en el empleo va perdiendo

fuerza y modificándose como consecuencia de la evolución de la sociedad y de las relaciones

laborales; no solo a nivel nacional sino también, y sobre todo, a nivel internacional, surgiendo con

ello, un nuevo modelo de relaciones laborales basado en el principio de flexiseguridad, vigente en la

actualidad. Como consecuencia de todo esto, en la primera parte del trabajo se hablará del problema

del fraude de ley existente, mayoritariamente en la contratación temporal, y sus principales

manifestaciones. Así como de las diferentes medidas adoptadas, en forma de evolución normativa

por parte del Gobierno, con el objeto de reactivar el mercado laboral e intentar frenar la práctica

abusiva de los contratos temporales.

Una vez expuesta la problemática del fraude de ley y la evolución normativa que han sufrido

los contratos temporales, podemos trasladarnos al crecimiento imparable de las técnicas de

subcontratación; tratándolo como un problema porque nuestra normativa no ha sido capaz de

delimitar el concepto clave: la cesión ilegal de trabajadores. Para ello, será realizado un análisis de

nuestra doctrina jurisprudencial a lo largo de la etapa constitucional, a la par que serán identificados

los problemas a los que se ha enfrentado el legislador para delimitar los supuestos de cesión ilegal

de trabajadores, las consecuencias que estos intentos han supuesto en nuestro tejido productivo y los

factores que han dado lugar al imparable desarrollo de las técnicas de subcontratación donde, como

se verá, reside la práctica de la cesión ilegal de los trabajadores. Para acabar dando mi opinión sobre

las posibles soluciones a adoptar frente a esta doble problemática: fraude de ley y cesión ilegal.

2. EL FRAUDE DE LEY EN LAS RELACIONES DE TRABAJO.

2.1 Los cambios de opinión en cuanto a la flexibilidad en la contratación.

Para comprender la figura de la contratación indefinida en nuestro ordenamiento jurídico,

debemos retrotraernos en el tiempo hasta una etapa preconstitucional, en concreto, hasta la entrada

en vigor de la Ley 16/1976, de 8 de abril , de Relaciones Laborales. En su artículo 14, la citada Ley 1

afirmó que la duración indefinida pasaba a constituirse como un elemento natural del contrato,

consagrando con ello el principio de estabilidad en el empleo.

Desde entonces, hasta el inicio de la década de los años 80, imperaba la contratación

indefinida mientras que la contratación temporal era excepcional. No obstante, la crisis económica

habida a mediados de la citada década, desencadenó una revisión de este principio y el trabajo

temporal pasó a considerarse prioritario en menoscabo de la contratación indefinida. De esta forma,

el Estatuto de los Trabajadores aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, y modificado por Ley

32/1984, de 2 de agosto, pasó a establecer que “el contrato de trabajo se presume concertado por

tiempo indefinido. No obstante, podrán celebrarse contratos de trabajo de duración determinada: a)

Cuando se contrate al trabajador para la realización de obra o servicio determinados…”

A partir de ese momento se fueron añadiendo nuevos tipos de contratación temporal

diseñadas para adaptar las relaciones laborales existentes al nuevo mercado laboral. Esto supuso el

asentamiento de la contratación temporal dentro de nuestro mercado laboral. Y con ella, conceptos

como la precariedad en la contratación, rotación de trabajadores y la utilización masiva de la

contratación temporal en sustitución de empleadores fijos nos resultan muy familiares y propios de

estos últimos años pero llevan instalados en nuestro modelo productivo desde la crisis económica

de mediados de los 80. Puede comprobarse cómo se ha apostado por la flexibilización del mercado

de trabajo incentivando la contratación temporal, mientras que los intentos por fortalecer la figura

de la contratación indefinida, ligada al principio de estabilidad en el empleo, no surtieron efecto

quizás como consecuencia de los cimientos sobre los que se ha erigido nuestro modelo productivo;

confirmando el establecimiento de la relación temporal como sustitutivo del empleo fijo.

En la línea de la Ley Italiana 230/1962, de 18 de abril. La primera que, en el contexto jurídico continental, manifestó 1

expresamente la preferencia del ordenamiento laboral por la duración indefinida del contrato.

2.2 Consecuencias de la alta tasa de temporalidad y el concepto de la estabilidad en el

empleo.

En la actualidad, en concreto desde el año 2007 hasta nuestros días, tomando como

referencia el estudio de Miguel Ángel Malo Ocaña , la media de antigüedad de los contratos 2

españoles alcanzaba los 9 años de media, equiparándose con el resto de países europeos que

rondaban los 10 u 11 años. Sin embargo, este dato toma importancia al contrastarlo con el

porcentaje de temporalidad y es que, en esas mismas fechas, España alcanzaba casi el 30%; más del

doble de la media europea que se situaba en el 13%. Claro ejemplo con el que poder entender

fácilmente el abuso y el fraude que se ha realizado en nuestro país a través del modelo de la

contratación temporal.

Asimismo, teniendo como referencia los datos aportados por el SEPE, relativa a la tabla que

se adjunta, en la que se relacionan los porcentajes aproximados de los nuevos contratos, tanto

indefinidos como temporales, que se han celebrado en España en los últimos 9 años, hace patente la

enorme diferencia entre unos y otros y corrobora un uso abusivo de la contratación temporal a la

que se está haciendo referencia, posibilitando, con ello, un cauce propicio para la implementación

de prácticas fraudulentas en la utilización abusiva de la contratación temporal, y su consiguiente

fraude de ley.

Año Contratos indefinidos Contratos temporales

2007 11,8 88,2

2008 11,4 88,6

2009 9,4 90,6

2010 8,5 91,5

2011 7,7 92,3

2012 9,9 90,1

2013 7,8 92,2

2014 8 92

2015 8,2 91,8

MALO OCAÑA, M.A., “Empleo, flexibilidad y precariedad: Los desafíos de la estrategia Europea 2020”, 2

Documentación social, Ed. Caritas Española, España, 2010, Nº 157, pp. 117-132.

Durante el período transcurrido de crisis económica, en base a los datos aportados por la

ITSS, el número de contratos temporales que dicha entidad ha transformado en indefinidos se ha

mantenido, como apreciamos en la tabla adjunta, muy por encima respecto a los niveles registrados

en épocas de bonanza; apreciándose el punto de inflexión en 2005. El volumen de contratos

involucrados se debe a tres factores principales: la crisis económica, la flexibilización en la

contratación temporal y, sobre todo, a la ventaja que supone para los empresarios la forma en que

los contratos temporales están regulados en nuestro ordenamiento; frente a los contratos indefinidos.

Puede comprobarse la utilización desmedida de la contratación temporal en nuestro mercado

laboral. De esta forma, y tras varios intentos de diferentes Gobiernos, el artículo 4 del RDL 3/2012

de 10 de febrero trató de fomentar la contratación indefinida y la implantación de otras medidas

para favorecer la creación de empleo.

Así, el legislador estableció un nuevo contrato denominado “contrato de trabajo por tiempo

indefinido de apoyo a los emprendedores” que tenía por objetivo “facilitar el empleo estable a la

vez que se potencia la iniciativa empresarial” dirigido a las empresas con menos de 50 trabajadores.

Además, traía consigo una serie de incentivos fiscales para la empresa y bonificaciones en las

cotizaciones a la Seguridad Social siempre que se cumpliera la casuística detallada en dicho artículo

por lo que convenció a los pequeños y medianos empresarios.

Año Actuaciones realizadas Contratos transformados en indefinidos por ITSS*

2003 100.454 9.335

2004 94.261 10.696

2005 95.114 34.663

2006 95.388 46.054

2007 90.455 52.549

2008 92.279 60.188

2009 120.906 42.095

2010 125.295 46.370

2011 123.645 43.206

2012 91.199 35.570

2013 89.475 39.385

2014 77.207 40.802

Ricardo Escudero señala que la motivación economicista ha prevalecido por parte del 3

legislador sustentada en un “intercambio de costes” por parte del Estado mediante la reducción de

los ingresos fiscales y las cuotas a la Seguridad Social con el objeto de incentivar la contratación de

unos colectivos concretos por medio de este nuevo contrato .4

Con esta medida, el legislador trata de reactivar el mercado laboral incentivando a que el

empresario realice esa anhelada contratación indefinida y es que, no podemos olvidar, que el

modelo de contratación predilecto de nuestro ordenamiento jurídico es la contratación indefinida.

Esta estabilidad en el empleo, busca garantizar al trabajador la continuidad en su puesto de

trabajo; limitando el poder extintivo del empresario . 5

Se puede entender como la fuerza con la que nuestro ordenamiento jurídico procura proteger

el empleo. Un empleo que, citando a Martínez Abascal , “ha sufrido los embates de la flexibilidad 6

afectando de forma contundente a la estabilidad en el empleo, tanto en el acceso al mismo como en

la utilización desmedida de los contratos temporales”.

ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “El nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores: 3

régimen sustantivo, incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social”, Artículo publicado en Actum Social, Universidad de Alcalá, España, 2012, Nº 61.

Art. 4.5 RDL 3/2012 de 10 de febrero: 4

“5. Con independencia de los incentivos fiscales anteriormente citados, las contrataciones de desempleados inscritos en la Oficina de empleo darán derecho a las siguientes bonificaciones, siempre que se refieran a alguno de estos colectivos:a) Jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años, cuya cuantía será de 83,33 euros/mes (1.000 euros/año) en el primer año; de 91,67 euros/mes (1.100 euros/año) en el segundo año, y de 100 euros/mes (1.200 euros/año) en el tercer año.Cuando estos contratos se concierten con mujeres en sectores en los que este colectivo esté menos representado las cuantías anteriores se incrementarán en 8,33 euros/mes (100 euros/año).b) Mayores de 45 años, que hayan estado inscritos en la Oficina de Empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratación, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social, cuya cuantía será de 108,33 euros/mes (1.300 euros/año) durante tres años.Cuando estos contratos se concierten con mujeres en sectores en los que este colectivo esté menos representado, las bonificaciones indicadas serán de 125 euros/mes (1.500 euros/año).Estas bonificaciones serán compatibles con otras ayudas públicas previstas con la misma finalidad, sin que en ningún caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el 100 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social”.

GUERRERO VIZUETE, E., Estabilidad en el tiempo y reforma laboral: la debilitación de un principio, Revista de 5

Derecho Social, Ed. Bomarzo, España, 2013, Nº 61, pp. 95-106.

MARTÍNEZ ABASCAL, V.A., Derecho al trabajo y políticas de empleo, Ed. Ministerio de Trabajo e Inmigración, 6

Subdirección General de Publicaciones, España, 2003, pp. 1301-1368.

Como bien nos señala Esther Guerrero , “el derecho a la estabilidad en el empleo entendido 7

como derecho a no ser despedido sin una justa causa es el gran perjudicado en la actual reforma

laboral operada por el RDL 3/2012 de 10 de febrero.” El concepto de estabilidad en el empleo

abarca una triple connotación: la preferencia por el contrato indefinido, la exigencia causal para la

extinción contractual y la fundación de mecanismos cuyo objetivo sea la conservación del negocio

jurídico como alternativa a la extinción del mismo.

En aras de debilitar el concepto de estabilidad en el empleo, la Ley 35/2010, en el artículo

51 del Estatuto de los Trabajadores , redefinió las causas económicas para los despidos colectivos al 8

otorgarles un margen considerable en el que ampararse para motivar la extinción del contrato de

trabajo en cuestión.

El dilema residía en que, con esta redacción, se facilitaba la acreditación de la situación

económica negativa de la empresa pudiendo demostrar las pérdidas actuales, o previstas, sin

especificarse si deben ser continuadas ni durante cuánto tiempo. Problema que se agravaba al no

reconocerse, en nuestro ordenamiento, una jurisprudencia uniforme al respecto .9

El RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral,

profundiza en esta debilitación del principio de estabilidad al suprimir la tan defendida causalidad 10

en los despidos al no ser ya necesaria la prueba de que el despido ayude a evitar la mala situación

de la empresa o sirva para mejorar su competitividad.

GUERRERO VIZUETE, E., Estabilidad en el tiempo y reforma laboral: la debilitación de un principio, Revista de 7

Derecho Social, Ed. Bomarzo, España, 2013, Nº 61, pp. 95-106.

Art. 51. 1 ET: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una 8

situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente su durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.

La STSJ Galicia de 22 de junio de 2011 (AS 2011/1884) señala que “las pérdidas no tienen que ser necesariamente 9

continuadas ni cuantiosas bastando con una situación económica negativa meramente coyuntural” (FJ 3º). Por el contrario, la STSJ de Castilla-La Mancha de 11 de mayo de 2007 (AS 2007/3179) exige la prueba de las pérdidas en las cuentas y balances de las sociedad (F.J 3º), aludiendo por tanto a la necesidad de varios ejercicios para entender que “la medida extintiva contribuye a superar la situación económica negativa”. Este mismo criterio fue seguido posteriormente en la STS de 11 de junio de 2008 (Rº 2008/3468).

Nexo de causalidad exigido por nuestros Tribunales a raíz de la STS de 14 de junio de 1996 (Rº 1996/5162).10

La multiplicación de la contratación temporal aleja al trabajador del concepto que tenía de

permanencia indefinida en la empresa por lo que pierde el grado de protección que le confería el

principio de estabilidad en el empleo frente a las decisiones empresariales que pudieran perjudicar

dicha estabilidad. Este principio busca velar por los intereses del trabajador al ser consciente de que

siempre será la parte más débil en la relación contractual.

2.3 Manifestaciones del fraude de ley en el contrato de trabajo para obra o servicio

determinado.

El artículo 6.4 del Código Civil define el fraude de ley como “los actos realizados al amparo

del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o

contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la

norma que se hubiere tratado de eludir.” En otras palabras, eludir el cumplimiento de la ley con la

intención de obtener un beneficio que, de haberla cumplido, no hubiera sido posible. El art. 6.2 CC

admite la exclusión voluntaria de la ley aplicable; únicamente cuando esto no contraríe el interés o

el orden público ni perjudique a terceros. Con esta redacción del art. 6, el Código Civil trata de

impedir y sancionar todas las posibles formas de fraude. La tarea del legislador será reconocer esa

figura en el ámbito laboral para poder prevenirlo.

2.3.1 La necesaria calificación de obra y servicio determinado para poder comprender

los términos de autonomía y sustantividad propia.

Según el autor José Alberto Nicolás Bernad , “por obra debemos entender la 11

materialización de cualquier cosa mensurable e identificable en el espacio, y por servicio el que se

consuma o concluya con su completa realización, sin que pueda considerarse como tal, a los efectos

del contrato estudiado, una mera acción o efecto de servir. En ambos casos, es evidente que deben

materializarse por quien realiza tal prestación dentro del ámbito del poder de dirección de otro a

cambio de una remuneración y sometido a una dependencia y ajenidad propias de un contrato de

trabajo.”

NICOLÁS BERNAD, J.A., El fraude de ley en la contratación temporal y su incidencia en el contrato de trabajo 11

para obra o servicio determinado, Ed. Cizur Menor, Navarra: Thomson Aranzadi, España, 2008.

El objetivo de este tipo de contrato es la realización de una obra o servicio determinados

dentro de la actividad de la empresa por lo que no es posible predecir su duración exacta hasta su

fecha de finalización. Se extinguirá, como bien advierte su nombre, cuando esa obra o servicio que

fue objeto del mismo se haya realizado. Ante esta indeterminación temporal, el ET establece unos

límites temporales . De la misma forma, la actividad que el trabajador realice bajo esta modalidad 12

deberá tener autonomía y sustantividad propia, es decir, no podrá ser una actividad normal ni

permanente de la empresa .13

La cuantía de la indemnización ha sufrido un aumento progresivo , desde 2011 hasta 2015, 14

en función del año en que se hubiera formalizado el contrato; partiendo de 8 y estableciéndose en

12 días de salario por cada año de servicio para aquellos contratos formalizados con posterioridad al

1/01/2015.

2.3.2 Práctica abusiva de contratos de obra concatenados.

Hasta el año 2010, y a través de la Ley 35/2010 , de 17 de septiembre, no existía normativa 15

que limitara esta modalidad contractual y la jurisprudencia permitía, hasta esa fecha, y de forma

Art. 15.1. a) ET: “Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con 12

autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior”.

Art. 15.1. a) ET: “Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de 13

empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza”.

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de 14

los Trabajadores. Disposición transitoria octava. “Indemnización por finalización de contrato temporal.1. La indemnización prevista a la finalización del contrato temporal establecida en el artículo 49.1.c) se aplicará de modo gradual conforme al siguiente calendario:- Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados hasta el 31 de diciembre de 2011.- Nueve días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados a partir del 1 de enero de 2012.- Diez días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados a partir del 1 de enero de 2013.- Once días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados a partir del 1 de enero de 2014.- Doce días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados a partir del 1 de enero de 2015.2. La indemnización por finalización del contrato a la que se refiere el citado artículo 49.1.c) no será de aplicación a las extinciones de contratos celebrados con anterioridad al 4 de marzo de 2001, cualquiera que sea la fecha de su extinción”.

La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo redactó, en su 15

artículo 1.2, lo que se establecería como el artículo 15.5. del Estatuto de los Trabajadores; a través del cuál, esta limitación, se incorporaría a nuestro ordenamiento.

genérica, la sucesión de contratos al entender que las contrataciones sucesivas solamente estaban en

fraude de ley cuando, cualquiera de dichos contratos, careciera de causa, sobrepasaran los límites

temporales fijados en la normativa, o fuera inválido. Otorgaba la presunción de validez al

presuponer que dichas contrataciones sucesivas eran perfectamente válidas y poseían causa u objeto

justificativo.

Sin embargo, mediante RDL 10/2011, de 26 de agosto, el Gobierno decidió suspender

expresamente su aplicación y, con ello, las limitaciones a la concatenación contractual. Esta

suspensión duraría 2 años, es decir, desde el 31 de agosto de 2011 al 30 de agosto de 2013. No

obstante, la posterior reforma laboral de 2012, a través de la Ley 3/2012, de 6 de julio, redujo la

duración de su suspensión ocho meses; hasta el 31 de diciembre de 2012.16

A pesar de ese paréntesis en el cómputo, entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre

de 2012 , esto no significaba que partiéramos de cero a fecha 1 de enero de 2013 sino que los 17

períodos contractuales transcurridos con anterioridad y posterioridad a esas fechas se deberían tener

en cuenta a todos los efectos.

Finalizada dicha suspensión, el pasado 1 de enero de 2013, volvió a entrar en vigor el art.

15.5 del ET para tratar de limitar el uso abusivo de esta modalidad contractual . La recuperación de 18

este precepto supone la conversión automática de los contratos sucesivos, extralimitados en el

tiempo, en contratos indefinidos. El trabajador se convertirá, automáticamente, en un trabajador

indefinido.

Art. 17 de la Ley 3/2012, de 6 de julio: 16

“1. Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2012, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, quedará excluido del cómputo del plazo de veinticuatro meses y del periodo de treinta a que se refiere el articulo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre dichas fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los períodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas”.

Establecido en el art. 17 de la Ley 3/2012, de 6 de julio.17

Art. 15.5 ET: “los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo 18

superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos”.

2.3.3 Objeto múltiple en el contrato temporal de obra o servicio: quebrantamiento del

principio de autonomía y sustantividad propia y fraude de ley.

En los contratos de categorías profesionales como: peones, especialistas, oficiales de tercera,

grupos de personal subalterno, puede ocurrir que el trabajador tenga, dentro de un mismo contrato

de obra, funciones polivalentes para la empresa contratante; convirtiéndose en un operario de gran

versatilidad. En supuestos como éste, este tipo de contrato pierde su finalidad propia, y vulnera lo

dispuesto en la normativa, al no ser posible identificar una obra o servicio concreto y hacer una

referencia genérica a los diferentes servicios que puede realizar y para los que ese trabajador ha sido

contratado. La utilización de esta modalidad contractual, para estos casos, no se ajusta a derecho 19

porque todos sus rasgos y motivos característicos se pierden .20

En favor de no privar la estabilidad en el empleo al trabajador, considero que se debería

hacer uso de la presunción "iuris et de iure" establecida en el articulo 15.3 del ET por la que "se

presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley". Al entender

que de no actuar con el citado artículo, estaríamos otorgando al empresario el poder de cesar al

trabajador cuando lo estime oportuno y sin ningún tipo de indemnización.

A tenor de lo dispuesto en el articulo 2.2. a) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre: 19

“2. El contrato para obra o servicio determinados tendrá el siguiente régimen jurídico:a) El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto.b) La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior”.

Como señala el TS en su Sentencia de 10 de mayo 1993, “la razón de temporalidad no existiría y carecería de causa 20

habilitante por lo que resultaría imposible identificar el objeto concreto del mismo ni su duración determinada”.

3. CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES.

3.1 El concepto legal de cesión ilegal de trabajadores.

Esta institución viene establecida en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y supone la 21

“lícita externalización de servicios por parte de las empresas; el llamado outsourcing” . A modo de 22

exposición, la cesión ilegal de trabajadores supone que una empresa con necesidad de mano de obra

acuerda, con otra, una contrata simulada o ficticia de obras o servicios a través de la cual le cede

unos trabajadores para que trabajen en sus instalaciones sin haberlos contratado realmente.

Puede identificarse la “interposición laboral” cuando se logra realizar dicha cesión ilícita a 23

través de, en primer lugar, un acuerdo entre el empresario real y el formal para que éste le

suministre trabajadores. En segundo lugar, mediante un contrato de trabajo simulado entre el

empresario formal y el trabajador ya que se deberá fingir una relación laboral inexistente para evitar

la imputación de responsabilidades. Y, por último, es necesaria la concurrencia de un contrato

efectivo de trabajo entre el trabajador al que han cedido y el empresario real; que se encuentra

disimulado. En definitiva, el empresario real trata de simular la relación laboral real que se esconde

tras ese contrato que el trabajador cedido tiene con el empresario formal con el objetivo de

dificultar, lo máximo posible, la tarea que persigue el art. 43 ET: verificar que la relación laboral

real coincida con la formal.

Art. 43 ET: “1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a 21

través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal”.

MUNÍN SÁNCHEZ, L.M., “La cesión ilegal de trabajadores y su delimitación de las legítimas contratas”, Anuario da 22

Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, Ed. Universidade da Coruña: Servicio de Publicaciones, España, 2011, Nº 15, pp. 291-300.

Concepto que aparece en el art. de MUNÍN SÁNCHEZ, L.M., “La cesión ilegal de trabajadores y su delimitación de 23

las legítimas contratas”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, Ed. Universidade da Coruña: Servicio de Publicaciones, España, 2011, Nº 15, pp. 291-300.

Como consecuencia del auge de los procesos de subcontratación, la delimitación del

supuesto de hecho de la cesión ilegal de trabajadores ha alcanzado una importancia esencial para la

salvaguarda de las relaciones laborales y los derechos de los trabajadores afectados. Ante esto, la

sala cuarta del TS declaraba la licitud o ilicitud de la pretendida subcontratación basándose en unos

indicios que le hacían pensar sobre la existencia del fraude de Ley en aquellos casos en que las

empresas celebraban una falsa contrata con el objetivo de ocultar cesiones ilícitas de trabajadores.

Con el objeto de aportar una mayor seguridad jurídica, dichos indicios se encuentran

recogidos en el nuevo apartado 2 del art. 43 ET donde se plasman los criterios de distinción

realizados por la jurisprudencia entre la cesión ilegal de trabajadores y un proceso de 24

subcontratación lícito. Sin embargo, como nos dice Caridad López , “era necesaria una más precisa 25

identificación del fenómeno de cesión ilegal y de los límites para su distinción de los supuestos de

contratación y subcontratación de obras y servicios, para evitar supuestos de fraude con ocasión de

suplantación de las ETTs en el préstamo de mano de obra”.

Antes del ingreso de este nuevo apartado 2 del art. 43 ET, el trabajador tenía la carga de

probar la existencia del fraude de ley con las dificultades que eso suponía y es que, por si eso no

bastaba, era necesario no un único dato o prueba de la existencia de dicho fraude sino la

simultaneidad de un conjunto de circunstancias concretas que probaran o hicieran sospechar de la

existencia oculta de una cesión de mano de obra prohibida. Con este nuevo precepto se introduce un

factor de rigidez que posibilita al juez declarar la ilicitud de una cesión de trabajadores

amparándose en una única circunstancia de las que aparecen tipificadas en el art. 43.2 ET ya que los

supuestos de esa lista cerrada son causas constitutivas de una presunción iuris et de iure de cesión

ilegal.

Se puede afirmar que, toda contratación de trabajadores cuyo único objetivo sea su cesión a

otro empresario, al margen de las ETT debidamente autorizadas (como hemos visto en el primer

apartado del art. 43 ET), constituye una cesión ilícita y sus consecuencias serán las reflejadas en sus

apartados 3 y 4; sin importar si dicho tráfico de trabajadores se hubiera realizado de una forma

evidente y manifiesta como si hubiera sido a través de mecanismos fraudulentos.

SSTS de 14 y 21 de marzo de 2006 (Rº 66/2005 y Rº 449/2005), 3 de octubre de 2005 (Rº 3911/2004), 30 de mayo de 24

2002 (Rº 1945/2001), 17 de enero de 2002 (Rº 3863/2000).

LÓPEZ SÁNCHEZ, C., Antiguos y nuevos planteamientos sobre subcontratación y cesión ilegal de trabajadores, 25

Actualidad Laboral, Ed. Walters Kluwer, España, 2007, Nº 7, pp. 812-829.

Como se exponía al principio de este punto, los empresarios no suelen realizar esta

interposición prohibida directamente sino sirviéndose de los mecanismos jurídicos que tienen a su

alcance para ocultarla, o por lo menos intentarlo, y realizar ilícitamente la labor que deberían

realizar las ETT en la entrega de mano de obra.

Por otro lado, a tenor de la STS 19 de febrero de 2009, no se puede descartar que una ETT,

debidamente autorizada respecto lo establecido en el art. 43.1 ET, incurra en una cesión ilegal de

trabajadores al dictaminar que “resultan de aplicación las reglas de cesión ilegal de trabajadores

aunque la cesión la lleve a cabo una ETT. Tal sucede cuando la empresa de trabajo temporal no

respeta las condiciones que establece la Ley de empresas de trabajo temporal, o cuando incurre en

fraude de ley al encadenarse sucesivos contratos de puesta a disposición para cubrir necesidades

que en realidad son permanentes de la empresa usuaria” .26

Las características de la empresa cedente, la que transfiere los trabajadores a la otra

empresa, nos darán las pistas necesarias para poder determinar la naturaleza jurídica de la relación

existente entre el trabajador y el empresario. Dichas características vienen reflejadas en el art. 43.2

ET: “se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente

artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias (..) que la empresa cedente

carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios

necesarios para el desarrollo de su actividad”.

Estas presunciones parten de la concepción tradicional del empresario real que considera

que la “existencia de una infraestructura empresarial real y auténtica, con medios materiales y

personales, constituyen indicios favorables a la existencia de una contrata ”; sin perjuicio de la 27

posible existencia de una cesión ilegal de mano de obra bajo estas circunstancias. Por tanto, para

poder determinar si existe una simulación, o si estamos ante una contrata lícita, deberemos atender

no solo a que el empresario sea real sino a que la contrata, cuyo objeto es la ejecución de una obra o

la prestación de un servicio, ponga en funcionamiento su organización productiva así como sus

medios materiales para la consecución de dicho objetivo.

STS 19 de febrero de 2009 (Rº 2748/2007): “en el caso, consta que la ETT cedió a la empresa usuaria a través de los 26

correspondientes CPD al usuaria al trabajador, y ello para llevar a cabo actividades normales, ordinarias y permanentes en el seno de la empresa usuaria, con lo que la temporalidad que figuraba en los contratos de trabajo se veía desvirtuada, hasta constituir una verdadera interposición ilícita de mano de obra, con los efectos de solidaridad expuestos en el art. 43.3 ET”.

LÓPEZ SÁNCHEZ, C., Antiguos y nuevos planteamientos sobre subcontratación y cesión ilegal de trabajadores, 27

Actualidad Laboral, Ed. Walters Kluwer, España, 2007, Nº 7, pp. 812-829.

Hoy en día, el fenómeno interpositorio ilícito suele realizarse por medio de una empresa

auxiliar real y efectiva pero, y aquí es donde reside el problema, que carece de la condición de ETT.

Además, las consecuencias jurídicas establecidas en el art. 43.4 ET son de difícil aplicación cuando

la cesión ilegal se desarrolla a través de una empresa aparente que carece de medios materiales ya

que el derecho de elección del trabajador, ius electionis, del que se habla en el citado precepto, solo

podrá hacerse efectivo cuando hablemos de empresas con existencia real ya que, de lo contrario,

difícilmente va a poder el trabajador incorporarse en la plantilla de una empresa que no existe.

Los sujetos empresariales que toman parte son, por un lado, la ETT (empresa auxiliar) y, por

el otro, la empresa usuaria (principal). La primera es la contratista, la empresa auxiliar que ha sido

contratada para realizar una obra o servicios determinados; en este caso una ETT. La segunda, la

empresa principal que externaliza un servicio y contrata a unos trabajadores. Cuando el proceso de

subcontratación se desarrolle con normalidad, la empresa auxiliar deberá mostrar todas las

facultades propias del poder de dirección, es decir, deberá dirigir la actividad de forma precisa para

alcanzar la prestación por la que fue contratado. Sin embargo, la doctrina judicial entiende que si 28

la empresa principal adopta medidas de coordinación técnica, con el objetivo de asegurar una

correcta realización del trabajo, éstas no constituyen una manifestación de su poder de dirección y

que, por tanto, no entran en conflicto con las facultades de dirección y control de la actividad

laboral que posee la empresa auxiliar. No obstante, el trabajador cedido no puede mantenerse ajeno

a las instrucciones positivas o a las prohibiciones que la empresa principal establece para la

generalidad de los trabajadores por lo que deberá atenerse a los reglamentos internos, avisos en

carteles o medios análogos; lo que complica, aún más, la cuestión de la determinación de la

dependencia de un trabajador bajo estos supuestos de subcontratación.

No podrá producirse, por tanto, la renuncia, traspaso o abandono del poder de dirección por

parte de la empresa auxiliar ya que supondría una intromisión ilegítima de la empresa principal en

las facultades directivas que corresponden a la empresa auxiliar; y por tanto, una prueba inequívoca

de cesión prohibida de trabajadores.

La STSJ de Cataluña de 17 de octubre de 2001 (Rº 3452/2001) mantiene que es “aceptable el cursar determinadas 28

instrucciones para la adecuada prestación del servicio” y que “si bien los trabajadores de la empresa contratista deben estar sujetos a las órdenes e instrucciones laborales de ésta, ello no obsta a que se produzca una subordinación a las órdenes de la empresa principal en el aspecto técnico”. En el caso de que la subcontratación se efectúe con una Administración Pública la impartición de las instrucciones se encuentra mayormente justificada: STSJ de Galicia de 29 de mayo de 2001 (Rº 1882/2001).

De esta forma, el poder de dirección se constituye como el criterio fundamental para la

delimitación de ambos negocios jurídicos configurándose como cesión ilegal “toda prestación de

servicios de un trabajador de la contratista ejecutada bajo el ámbito de organización y dirección del

empresario principal (..) independientemente del carácter real o aparente de las empresas implicadas

en dicha cesión” .29

3.2 Los diferentes supuestos de interposición.

El artículo 43 ET nos da las herramientas necesarias para identificar los distintos negocios

jurídicos que operan en nuestro ordenamiento con el objeto de alcanzar el tráfico ilícito de mano de

obra y, al mismo tiempo, acotar dos tipos de interposición diferentes que han sido descritos por la

jurisprudencia. Para realizar este ejercicio, debemos ser conscientes de que no todas las cesiones

son necesariamente fraudulentas ni persiguen un deterioro de los derechos de los trabajadores. Y es

que, en realidad, en el art. 43.4 ET se están regulando fenómenos distintos.

Por una parte, las cesiones de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente

la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para esquivar las obligaciones y

responsabilidades de la legislación laboral sino que, el acuerdo por el que se ceden trabajadores

ilícitamente, surge con posterioridad a su contratación; lo que podríamos denominar una cesión

sobrevenida. No se contratan con la idea de cederlos sino que ésta se produce después por diversos

motivos .30

Por otro lado, en el art. 43.4 ET, también se regulan aquellos supuestos en que la empresa

que cede a los trabajadores carece de patrimonio o incluso de actividad en el tráfico jurídico-

empresarial. Resultan ser la excepción y aunque sean más fáciles de detectar, existen en la práctica

jurídica.

LÓPEZ SÁNCHEZ, C., Antiguos y nuevos planteamientos sobre subcontratación y cesión ilegal de trabajadores, 29

Actualidad Laboral, Ed. Walters Kluwer, España, 2007, Nº 7, pp. 812-829.

STS 20 de julio de 2007 (Rº 76/06): “pese a la defectuosa redacción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, 30

que, al regular la cesión, se refiere a la contratación de trabajadores para cederlos, no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido; para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio”.

3.3 Identificadores del tráfico ilícito de trabajadores.

La inexistencia de puesta en juego de la organización. Tomando como referencia la

jurisprudencia existente podemos determinar que la naturaleza de la empresa cedente, ya sea real 31

o ficticia, no basta para delimitar el carácter del tráfico de trabajadores. Tampoco es suficiente que

dicha empresa posea una organización productiva porque lo importante es determinar si, además de

suministrar la mano de obra, ha contribuido con los elementos personales y materiales que

conforman su estructura empresarial; no limitándose a un mero suministro de mano de obra. Al hilo

de lo dispuesto, podemos afirmar que existe tráfico o cesión ilegal de trabajadores siempre que la

empresa contratista sea una empresa aparente.

La irrelevancia de la realidad empresarial. Según lo dispuesto en la STS del 3 de octubre de

2005, “la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas,

aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad

empresarial”. Asimismo, puede darse una cesión ilícita de mano de obra en una empresa contratista

con organización e infraestructura propias siempre y cuando ésta no pusiera en juego ni su

organización ni sus medios; limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de

trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio.

La esencialidad de la actuación empresarial. “La actuación empresarial en el marco de la

contrata es un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del

poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión, si se llega

a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal” .32

STS 8917/2007 (Rº 1377/2006): “la existencia o no de cesión ilegal depende del hecho de que la empresa empleadora 31

suministre la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (SSTS 12/12/97-Rº 3153/96; 14/9/01-Rº 2142/00 y 20/9/03-Rº 1741/02; entre otras). En todas ellas se contempla ya la cesión no solo entre empresas ficticias, sino una situación que puede darse también entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales. Se trata, por lo tanto, de decidir en todo supuesto de denuncia de cesión, si la empresa contratista o subcontratista ha puesto o no en juego realmente su propia organización y medios, o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata; pero para llegar a una u otra conclusión, hay que partir de los concretos hechos probados que permitan extraer la consecuencia correspondiente. (…) Existe una falta de implicación de la organización y medios de la contratista en la dirección y organización de sus propios trabajadores; y ello es, claramente indicativo, de aquella interposición con la consiguiente triangulación de la relación”.

TSJ de Galicia, Edicto del Diario Oficial de Galicia Nº4, 8 de enero de 2014.32

3.4 Insuficiencia del marco normativo.

La definición legal de la cesión ilegal de trabajadores , redactada en el apartado 2 del art. 33

43 ET, dotó de una mayor transparencia a los procesos de contratación indirecta de trabajadores al

plantear una definición legal más precisa por tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida

hasta la fecha.

Sin embargo, como señala Caridad López , “y sin perjuicio de la mayor certeza jurídica que 34

ofrece la positivización de los criterios de identificación de las falsas contratas, es criticable que las

medidas adoptadas en la Ley 43/2006 solo permitan valorar la falsedad de la contrata cuando el

fraude ya se ha consumado”. Y es que se debería haber intentado alguna otra solución jurídica para

intentar desincentivar la articulación, por parte de la empresa principal, de una contrata o

subcontrata con el objeto de enmascarar una cesión prohibida de trabajadores.

La Ley 43/2006 incorporaba, a través del citado precepto, nuevas obligaciones para la

empresa principal pero, la regulación de la subcontratación de actividades productivas, requería de

un marco de ordenación jurídico más completo debido a que, el incremento del fenómeno de la

cesión ilegal, se debía, en buena parte, a las enormes similitudes existentes con los procesos de las

ETT. Así, las diferencias en sus garantías y la progresiva restricción del art. 42 ET se configuran

como factores que impulsan la cesión prohibida.

3.5 La creciente manifestación de la cesión ilegal de trabajadores.

3.5.1 Factores principales del desarrollo de esta práctica empresarial.

Basta una aproximación a la práctica judicial de hoy en día para comprobar cómo el

fenómeno de la cesión de trabajadores ha aumentado de una forma considerable y

desproporcionada; estableciéndose como una operación corriente escondida bajo las complejas,

múltiples y, cada vez más, diversificadas relaciones interempresariales.

Establecida en la reforma operada por la Ley 43/2006.33

LÓPEZ SÁNCHEZ, C., Antiguos y nuevos planteamientos sobre subcontratación y cesión ilegal de trabajadores, 34

Actualidad Laboral, Ed. Walters Kluwer, España, 2007, Nº 7, pp. 812-829.

Esto hace que nos preguntemos cuáles son los factores que fomentan esta práctica y,

también, si la respuesta jurídica adoptada por nuestro ordenamiento es la adecuada. Estamos ante un

fenómeno que, como nos dice Mª Luisa Molero , “pone en cuestión los propios cimientos de la 35

estructura bilateral clásica de la relación de trabajo en la que descansa la disciplina jurídico-

laboral”.

Para poder contestar a esos interrogantes deberemos entender, por una parte, la actividad de

las empresas de trabajo temporal y, por otro lado, la cesión de trabajadores; entendiéndola como un

fenómeno práctico, beneficioso y positivo para las empresas a la hora de trazar su estructura

empresarial.

3.5.1.A Influencia de las empresas de trabajo temporal.

Hasta el año 1994, gracias a la Ley 14/1994, de 1 de junio, nuestro ordenamiento no había

fracturado el carácter absoluto de la prohibición de cesión de trabajadores. Con la legitimación de 36

las ETT se pretendía mermar la práctica de la cesión prohibida al incluirse, en nuestro

ordenamiento, una opción legal con la que las empresas verían satisfechas sus demandas y los

asalariados cedidos gozarían de las garantías laborales necesarias.

La legitimación del fenómeno de cesión, además de para clarificar el régimen jurídico de la

cesión de trabajadores, era necesaria porque era un fenómeno que ya formaba parte de nuestro

panorama jurídico y, además, servía para que nuestra legislación se ajustara, a este respecto, con la

de los países comunitarios. La legalización de las ETT ha sido una de las causas que ha motivado el

imparable crecimiento de la práctica del fenómeno de la cesión de trabajadores.

De forma directa, al ofrecer, a las empresas, la oportunidad de utilizar un instrumento lícito

con el que conseguir la prestación laboral que pretenden y con la ventaja, además, de no asumir la

posición de empresario laboral. Así, se libera a los empresarios del conjunto de cargas y

obligaciones que eso supondría siempre y cuando se cumpla una condición inexcusable: que la

necesidad empresarial sea temporal.

MOLERO MARAÑÓN. M.L., “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores”, Relaciones 35

laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Ed. Walters Kluwer, España, 2006, Nº 2, pp. 589-625.

Art. 43.1 ET: “La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a 36

través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan”.

El problema es que, como podemos llegar a entender de la Exposición de Motivos de la Ley

14/1994 , el legislador desconfiaba de las posibles actuaciones clandestinas que se pudieran llevar 37

a cabo. Por esto, estableció una serie de requisitos, limitaciones y controles administrativos que iban

a influir negativamente en su funcionamiento. Estableciéndose, como presupuesto inexcusable para

que la cesión sea lícita, que la empresa cuente con la correspondiente autorización administrativa; a

la que se hace referencia en el art. 43.1 ET al decir que deberán estar “debidamente autorizadas en

los términos que legalmente se establezcan”.

Indirectamente, la legitimación de las ETT genera otro tipo de cesión ilegal al posibilitar que

empresas que carecen de la autorización administrativa y, por tanto, sus operaciones no son lícitas

ya que, como hemos visto anteriormente, infringen el presupuesto inexcusable con el que la

empresa deberá contar para que la cesión sea lícita, se presenten en nuestro tráfico jurídico como

empresas de trabajo temporal; como ETT.

De la Exposición de Motivos de la Ley 14/1994 se desprende el miedo del legislador a que

el recurso a las ETT no haya podido liberarse de esa actuación clandestina o “esa cultura

empresarial que quiere iniciar, sea como sea, la contratación laboral a través de un vínculo temporal

y en este caso, además, sin tan siquiera asumir la posición de empresario” . A partir de la STS 19 38

de febrero de 2009, nuestra doctrina se posiciona en favor de no descartar que una ETT, aun

debidamente autorizada, pueda incurrir en una cesión ilegal de trabajadores.

Más tarde, a través de la Ley 29/1999 , de 16 de julio, el legislador endureció los requisitos 39

y obligaciones para las empresas de trabajo temporal lo que supuso que las empresas buscarán

satisfacer su necesidad de prestación laboral a través de otras vías no permitidas. Esto hace que

nazca el denominado “fenómeno de proliferación de las empresas de servicios y multiservicios” que

Exposición de motivos de la Ley 14/1994 de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal: 37

“Desde el convencimiento de que los riesgos que se han imputado a las empresas de trabajo temporal no derivan necesariamente de la actividad que realizan sino, en todo caso, de una actuación clandestina que permite la aparición de intermediarios en el mercado de trabajo capaces de eludir sus obligaciones laborales y de seguridad social, se hace necesario, teniendo en cuenta lo previsto sobre cesión de trabajadores en el artículo 2 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo, de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación, establecer ahora su régimen jurídico, garantizando mediante los adecuados requisitos, limitaciones y controles, el mantenimiento, en todo caso, de los derechos laborales y de protección social”.

MOLERO MARAÑÓN. M.L., “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores”, Relaciones 38

laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Ed. Walters Kluwer, España, 2006, Nº 2, pp. 589-625.

El legislador, con la reforma de 1999, intentó subsanar la precariedad laboral que habían sufrido los trabajadores de 39

puesta a disposición. Fue fomentada con el objetivo de solucionar los graves desequilibrios salariales que se produjeron en los comienzos de las empresas de trabajo temporal.

realizan las mismas funciones pretendidas por las ETT pero sin tener que rendir cuentas de sus

exigencias de constitución y funcionamiento. Por tanto, es fácil imaginarse que las contratas y

subcontratas se colocasen por delante de las ETT al gozar de mayores beneficios o, mejor dicho,

menores limitaciones.

Esto provocó la paralización de las empresas de trabajo temporal durante los primeros años

del siglo XXI hasta que, en 2006, la aprobación del RDL 5/2006, de 9 de junio, incorporó una serie

de medidas que se detallarán más adelante con las que consiguió situar, a las ETT, a la altura de la

media comunitaria. Dejó de endurecer las obligaciones de constitución y funcionamiento de las

empresas de trabajo temporal para preocuparse e incidir en la importancia de que el empleo

gestionado por dichas empresas fuera “auténticamente temporal” . Posteriormente, la ley 35/2010, 40

también actualizó ciertos detalles referentes a los contratos de puesta a disposición.

3.5.1.B Trascendencia de los procesos de subcontratación.

La globalización de los mercados y el progreso incesante de las nuevas tecnologías de la

información y de la comunicación han favorecido a que la estrategia de externalización productiva,

outsourcing, se erija como una de las técnicas más desarrolladas de organización empresarial; no

solo en nuestro tejido productivo sino alcanzando una dimensión internacional.

La técnica de subcontratación posibilita exteriorizar los riesgos y convertir, al no tener que

realizar la actividad, los costes fijos en variables. Sin embargo, esta estrategia empresarial también

ha generado el incesante incremento de la práctica de las operaciones de cesión de personal. El

problema no es que dichas operaciones se estén utilizando mucho más que antes sino que son estas

técnicas descentralizadoras las que encierran una cesión ilegal de trabajadores.

La praxis judicial demuestra que la cesión prohibida, a pesar de poder desarrollarse bajo

cualquier tipo de subcontratación, se desarrolla mayoritariamente cuando el proceso de

subcontratación se realiza por trabajadores de la empresa auxiliar que prestan sus servicios en la

sede física de la empresa principal. Esta práctica prohibida se ha desarrollado, sobre todo, en el

sector de los servicios porque se maneja mucho mejor cuando la empresa principal acuerda la

prestación de un servicio frente a la ejecución de una obra.

Concepto extraído del art. de MOLERO MARAÑÓN. M.L., “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de 40

trabajadores”, Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Ed. Walters Kluwer, España, 2006, Nº 2, pp. 589-625.

La cesión de trabajadores se puede encontrar en cualquier tipo de prestación de servicios

pero, sin embargo, sí que podemos establecer un denominador común; prestaciones unidas a un

trabajo que necesita pocos medios físicos y desarrolladas en el ámbito organizativo de la empresa

principal.

Se puede comprobar cómo la calificación jurídica de cesión ilegal ha sufrido varias

actualizaciones en cuanto a los tipos de prestaciones que pueden producir su calificación. En un

principio se señalaba, únicamente, a las actividades auxiliares o complementarias para añadir, más

tarde, a los servicios integrales de conservación y mantenimiento o reparación y asistencia técnica

y, posteriormente, los servicios de telefonía, telemarketing e informática entre otros. Éstos últimos

como consecuencia del nacimiento, a raíz de la revolución tecnológica, de un sector empresarial

formado por entes especializados que conceden sus servicios en régimen de subcontratación.

3.5.2 Mecanismos adoptados por la legislación laboral frente a esta práctica prohibida.

Ha sido necesaria la evolución del precepto del art. 43 ET, que trata de dar respuesta al

fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores, puesto que los procesos de descentralización, y con

ellos las técnicas de subcontratación, se han expandido por nuestro tejido productivo. En esta

labor de actualización, la participación de la jurisdicción social y, en especial, de la Sala 4ª del

Tribunal Supremo ha sido esencial al establecer unos criterios claros y uniformes para la

delimitación de esta técnica prohibida; así como la tipificación de sus consecuencias jurídicas.

En este sentido, se puede afirmar que la reforma del año 2006 se basó en el contenido de la 41

doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo.41

3.5.2.A En cuanto a la definición jurídica de la conducta prohibida.

a) La progresiva restricción del principio general de prohibición de cesión.

Con la legitimación de la intervención de las empresas de trabajo temporal, reforma de

1994, se consiguió romper el carácter absoluto de la prohibición legal de cesión de trabajadores.

Como ya hemos visto, al contrario de lo que se pretendía, esto supuso una nueva

problemática: la expansión de las técnicas descentralizadoras. La propia Ley reconoce figuras de

cesión recogidas, mayoritariamente, en las relaciones laborales especiales: deportistas

profesionales, estibadores portuarios o los trabajadores discapacitados a través de los enclaves

laborales . El conglomerado de excepciones y restricciones hacen que no podamos juzgar tan 42

tajantemente el carácter de una cesión de trabajadores; al menos no antes de estudiar el supuesto

en cuestión. Sin embargo, es la jurisprudencia social quien más ha favorecido la restricción de

este principio al entender, por una parte, que el uso de la cesión ilegal por las organizaciones

empresariales es excepcional y negarse a ver, por la otra, que en muchas ocasiones con la técnica

de subcontratación se está camuflando una cesión ilegal de trabajadores.

Confirmando esta tendencia restrictiva, nuestra jurisprudencia entiende que no existe cesión

ilegal de trabajadores cuando dicha cesión se produce entre empresas del mismo grupo

empresarial; “circulación de trabajadores dentro de las empresas del grupo” . La doctrina 43

presupone que el traspaso de trabajadores es legítimo y únicamente se podrá calificar como ilegal

cuando se acredite que el propósito de las empresas es fraudulento o nocivo para los derechos de

los trabajadores.

Aprobados por el RD 290/2004, de 20 de febrero.42

A este respecto, encontramos mucha jurisprudencia en la que se sostiene la aplicación del art.43 ET en defensa de los 43

intereses del trabajador. SSTS 26/11/90-Rº 645/1990; 30/06/93-Rº 720/1992; 26/01/98-Rº 2365/1997; 21/12/00-Rº 4383/1999; 26/11/01-Rº 558/2001; 23/01/02-Rº 1759/2001; 4/04/02-Rº 3045/2001: “los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real. La movilidad responde a razones técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo en las empresas del grupo en una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, por analogía las que contempla el artículo 43 del ET”.

La postura mayoritaria adoptada por los tribunales autonómicos era negarse a reconocer las

prácticas prohibidas de mano de obra que se realizaban camuflándolas tras las operaciones

realizadas por las empresas de trabajo temporal; con una única excepción, que la ETT no contara

con la debida autorización administrativa que se establece en el art. 43.1 ET. Al mismo tiempo,

algunas sentencias daban una solución menos restrictiva al entender que podía darse esta 44

práctica prohibida de mano de obra cuando la ETT quebrantaba su naturaleza temporal;

presupuesto esencial sobre el que debe recaer la licitud de la cesión. Sin fijarse si estaba

debidamente autorizada, o no.

La necesaria unificación de la doctrina en esta materia hizo que la Sala 4ª resolviera que, 45

cuando la cesión de trabajadores carezca de su carácter temporal, incurrirá en fraude de ley (art.

6.4 CC) y, por tanto, se aplicará el art. 43 ET al entenderse que estamos ante una cesión ilegal.

De esta forma, corrige la doctrina autonómica mayoritaria de la que hablábamos antes y

establece un control, hasta entonces inexistente, para que la naturaleza de las empresas de trabajo

temporal sea verdaderamente temporal. Porque, de lo contrario, estaremos ante una práctica

prohibida de mano de obra. La posición de la STS de 4 de julio de 2006 fue ratificada,

posteriormente, por la STS de 28 de septiembre de 2006 .46

Finalmente, la doctrina actualiza la forma de proceder ante una ETT debidamente autorizada

al establecer que incurrirá en una cesión ilegal de trabajadores siempre y cuando “no respete las

condiciones que establece la Ley de empresas de trabajo temporal, o cuando incurre en fraude de

ley al encadenarse sucesivos contratos de puesta a disposición para cubrir necesidades que en

realidad son permanente de la empresa usuaria” .47

TSJ Valencia en sus SSTSJ Comunidad Valenciana 10/06/99-Rº1586/1998; 20/07/99-Rº1507/1998; 5/04/01; 15/11/01 44

y 22/11/05-Rº1338/2005.

Doctrina de unificación de vital trascendencia para la futura gestión del principio general de cesión. Mª Luisa Molero 45

habla así de la importante STS 4 de julio de 2006 (Rº 1077/2005). “Desde esta óptica, dicha resolución judicial ha de recibirse con una elevada satisfacción, puesto que (…) la Sala 4ª del TS no había podido abordar la cuestión por faltar el requisito de contradicción: SSTS 6 de junio de 2001, Rª 4380/2000 y 30 de septiembre de 2004, Rª 1721/2003. Solo de manera incidental acerca de la cesión de trabajadores y ETT había declarado, lo siguiente: <<El art. 43 ET… analiza el supuesto de las contrataciones hechas con el fin de ceder temporalmente a los trabajadores a otra empresa, en la modalidad lícita se encuentra la efectuada por empresas de trabajo temporal con la debida autorización y en la modalidad ilícita, las restantes>> (STS 19 de junio de 2002). Finalmente, la STS 4 de julio de 2006 resuelve con notable acierto la disparidad interpretativa, fijando una doctrina unificada propia”.

PEDRAJAS MORENO, A., “La utilización de trabajadores provenientes de una ETT puede llegar a considerarse 46

como constitutiva de cesión ilegal”, Observatorio de Recursos humanos y Relaciones laborales, Ed. Observatorio, España, 2007, Nº 12, pp. 56-58.

STS 19 de febrero de 2009 (Rº 2748/2007).47

b) La complicada tarea de delimitación de la contrata y de la cesión prohibida.

El tráfico ilícito de trabajadores puede realizarse de forma directa, infringiendo abiertamente

la Ley, o a través de una conducta simulada; pero realizando un resultado antijurídico. La práctica

judicial nos demuestra que la técnica de la subcontratación se formula como la tapadera perfecta

para enmascarar una interposición de mano de obra prohibida.

Como veíamos al intentar acercamos al concepto legal de cesión ilegal de trabajadores, la

distinción entre la práctica prohibida de mano de obra y la técnica de subcontratación ha sufrido una

fuerte evolución judicial fruto, como no podía ser de otra forma, de las cada vez más delicadas

formas que adoptan las empresas para enmascarar el tráfico prohibido de trabajadores. En un

principio, tomando como referencia el análisis individualizado de cada uno de los procesos, se crea

una jurisprudencia de indicios con el objeto de establecer la licitud del mismo. Cargando al

trabajador con la prueba de la existencia de la cesión ilícita de trabajadores.

En una primera fase, la Sala 4ª estaba ligada a la teoría tradicional de la empresa real , es 48

decir, se daba por supuesta la existencia de una conducta prohibida cuando intervenía una empresa

ficticia. Considerándose legal toda cesión de trabajadores realizada entre dos empresas reales.

Como resultado de la postura de la Sala 4ª, y ante la falta de precisión legal en este campo,

la doctrina tuvo que definir el concepto de realidad o autenticidad empresarial. Primeramente,

sentencias como la SSTS 17 de enero de 1991 (Rª 2858/1989) y 17 de febrero de 1993 (Rª

2099/1991) fijaron el concepto de empresa con entidad real cuando ésta “posee una estructura

patrimonial suficiente, un conjunto de medios materiales de producción, domicilio social, medios

personales adecuados a la actividad que desarrolla, una organización empresarial y una actividad

propia, autónoma e independiente de la principal que, incluso, no como requisito constitutivo, pero

sí indiciario, presta sus servicios, no solamente a la principal, sino también a otras terceras

empresas”.

Posteriormente, la doctrina pasó a considerar el funcionamiento de la empresa en el tráfico

jurídico y de la contrata en cuestión. De esta forma, ya no se atiende expresamente a la existencia

real de la empresa cedente sino a la “verificación de su actuación como verdadero empresario” .49

SSTS 17 de julio (Rº 1712/1992) y 15 de noviembre de 1993 (Rº 1294/1992).48

SSTS 12 de diciembre de 1997 (Rº 3153/1996); 25 de octubre de 1999 (Rº 1792/1998).49

Realizando un ejercicio de unificación de la doctrina, podemos establecer que la contratista

(empresa auxiliar que ha sido contratada para realizar una obra o servicio) obtendrá el título de

entidad real cuando sean competencias del sujeto que aparece como empresario “la organización, el

control y la dirección de la actividad” (Vid. STS 25 de octubre de 1999-Rº1792/1998) “el poder de

mando, dirección, decisión y gestión sobre los medios patrimoniales de la empresa (…) asumiendo

el riesgo propio del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del negocio” (Vid. STS

17 de julio de 1993-Rº1712/1992) o también porque “en el ejercicio de su actividad mercantil presta

sus servicios a empresas distintas de la principal” (Vid. STS 11 de octubre de 1993-Rº1023/1992).

Desde el enfoque de la contrata en cuestión, la doctrina entiende que la legitimidad de la

contratista dependerá del estudio satisfactorio realizado para comprobar que posee las competencias

o poder necesarios como para “decidir el número de trabajadores a contratar, el proceso de

selección utilizado y la modalidad contractual a emplear , correspondiéndole a dicha empresa las 50

obligaciones formativas con su personal, así como (..) la ordenación de sus propios planes de ajuste

laboral.”

La Sala 4ª del TS, a raíz de la STS 19 de enero de 1994 , admite la calificación de la cesión 51

ilegal aun cuando este fenómeno se hubiera realizado entre empresas reales, siempre que la

organización empresarial de la empresa auxiliar (la contratista) no se hubiera puesto en juego,

“limitándose su actividad al suministro a la principal de la mano de obra o fuerza de trabajo

necesaria para el desarrollo de tal servicio”.

La STS 30 de mayo de 2002, en su FJ 2º, nos da las claves de cómo se ha consolidado la

doctrina respecto a este ejercicio de diferenciación de estas formas de organización empresarial

diferenciando, por un lado, la subcontratación lícita (regulada por el art. 42 ET) como “los casos de

empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus

trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propios de tal posición”

La STS 17 de enero de 1991 aprecia cesión ilegal porque “la contratación de personal -de la empresa contratista- era 50

efectuada para dar cumplimiento a instrucciones de la hoy recurrente -la principal- , quien determinaba nominalmente a los trabajadores a contratar…”. En la misma línea también se pronuncian las SSTS 17 de julio de 1993 y 15 de noviembre de 1993 al fundamentar su estimación de la cesión ilícita “por las limitaciones que posee la entidad contratista en la capacidad de dirección y selección de su personal, puesto que la principal decide el número de trabajadores a contratar por la auxiliar, su aumento o disminución en función de las necesidades del servicio, su carácter de fijos o eventuales, etc.”.

Doctrina que, a pesar de todo, no era novedosa. El TS se pronunció al respecto, a finales de los 80, estableciendo que 51

la cesión podía tener lugar “aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta” (STS 16 de febrero de 1989).

y la cesión ilegal de trabajadores (regulada por el art. 43 ET) como “los casos de contratas ficticias

de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra”.

Como bien señala el TS en la STS 14 de septiembre de 2001, “la actuación empresarial en el

marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación”. Esta es la tesis que los

Tribunales Superiores de Justicia, en su complicada tarea de delimitación de la contrata y de la

cesión prohibida, están considerando como criterio clave de distinción.

A tenor de la redacción del art. 42.1 ET , podemos afirmar que nuestro ordenamiento 52

jurídico no comprende ninguna prohibición general que imposibilite al empresario recurrir al

“outsourcing” (contratación externa) para integrar su actividad productiva. La descentralización

productiva, con carácter general, es lícita; sin perjuicio del entramado jurídico articulado en vías de

proteger y evitar que se vulneren los derechos de los trabajadores. Y es que, “los límites de la lícita

externalización están en no superar la sutil línea que la separa de la ilegal cesión temporal de

trabajadores” .53

c) Identificación del empresario real.

La doctrina jurisprudencial desvela el interés de los tribunales sociales por identificar al

auténtico empresario laboral de los trabajadores que demandan la existencia de una cesión ilegal.

Esta identificación se ha ido complicando a medida que surgían nuevas, y más desarrolladas,

estrategias empresariales encaminadas a transferir dicha posición jurídica a un tercer sujeto que la

acepta, a cambio de una retribución, para evitar los deberes y responsabilidades que esa posición

entraña. Se plantea el debate sobre la propia existencia de la relación laboral que, en los procesos de

descentralización productiva, adquiere unas características particulares .54

Art. 42.1 ET: “Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios 52

correspondientes a la propia actividad de aquéllos…”.

MUNÍN SÁNCHEZ, L.M., “La cesión ilegal de trabajadores y su delimitación de las legítimas contratas”, Anuario da 53

Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, Ed. Universidade da Coruña: Servicio de Publicaciones, España, 2011, Nº 15, pp. 291-300.

Art. 1.2 ET: “Serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la 54

prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas”.Art. 8.1 ET: “El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél”.

Detrás de toda cesión ilegal de trabajadores reside, por parte de la empresa contratista, la

falta de realización de sus facultades empresariales. Es decir, se establece la figura de un empresario

aparente que posibilita y da verosimilitud a la inexistente contrata cuando, en realidad, no es más

que un sujeto interpuesto entre el empresario real y sus trabajadores.

En esta línea, conviene señalar que el empresario no es aquél que aparece como tal actuando

como contratista interpuesto sino el que realmente hace uso de sus facultades empresariales. De esta

forma, “mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y

poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a

quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del

carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente

limitada la capacidad de dirección y selección del personal” . 55

Para poder identificar al empresario real escondido tras la técnica de subcontratación, se

deberá determinar si la contratista ha seguido asumiendo el poder de dirección y organización sobre

sus trabajadores o si, contrariamente, ese trabajador ha pasado a servir a la empresa principal. En el

segundo supuesto estaríamos ante una delegación prohibida de sus facultades directivas; con la

única excepción de las ETT.

La doctrina jurisprudencial ha demostrado que resulta muy complicado que la organización

de la empresa principal se desvincule completamente cuando la empresa auxiliar realiza la

prestación de servicios en la sede física de la primera. Por tanto, permite a la empresa principal un

mínimo margen de dirección sobre los trabajadores procedentes de la contratista . La cuestión 56

problemática aparece cuando se sobrepasa ese margen de dirección que la doctrina dictamina como

inevitable, es decir, cuando la empresa principal se apropia del ejercicio del poder de dirección

Argumento establecido en las STS 17/07/93-Rº 1712/92; 15/11/93 - Repertorio de jurisprudencia Aranzadi núm. 55

8693- ; y 18/03/94- Repertorio de jurisprudencia Aranzadi núm. 2458-.

En este sentido, STSJ Madrid 8 de junio de 2004 (Rº 738/2004) en la que se admite “la coherente supervisión de los 56

turnos y control en la corrección del trabajo desempeñado por la empresa principal, pues entiende la Sala, que la supervisión del trabajo a cargo de los propios responsables de Radio Nacional de España, S.A. se justifica adecuadamente en el hecho de que los servicios se prestan en los locales de esta última, ya que, por tal razón, no es posible la total desvinculación de ambas entidades”.

empresarial que le corresponde a la empresa auxiliar ; la subcontratada. Excepcionalmente, la 57

Administración Pública no podrá despreocuparse por el desarrollo del servicio o la obra encargada a

una empresa privada; manteniendo, así, sus facultades de control.

Analizando las resoluciones judiciales , resulta corriente encontrarnos con una ponderación 58

de las facultades de gestión ejercitadas por ambas entidades, la principal y la contratista, con el

objeto de intentar resolver cuál prevalece sobre la otra y si estamos, por un lado, ante la práctica

prohibida de mano de obra (mera actividad de suministro de trabajadores) o, contrariamente, ante el

auténtico desarrollo de la organización de la actividad laboral pretendida.

No es raro que las empresas contratistas designen, no solo a los trabajadores que vayan a

realizar la obra o servicio para la que han sido contratados sino, además, a un intermediario

responsable de comunicarse con la empresa principal. Al demostrar que el poder de dirección reside

en la contratista evitan, en muchas ocasiones, que dicho fenómeno se tilde de cesión ilegal. El

riesgo que conlleva esta práctica es que ese sujeto que sirve de unión entre ambas entidades sea, en

realidad, un testaferro; asumiendo, en tal caso, el poder de dirección de la empresa principal.

Por tanto, teniendo en cuenta que los procesos de descentralización productiva están

amparados por nuestro ordenamiento en el art. 43 ET, la empresa que se dispone a externalizar una

actividad obtiene “una serie de ventajas o beneficios para su organización, pero debe ser consciente

que pierde el poder de dirección sobre el proceso de ejecución que determina el resultado pactado

en la contrata y, consecuentemente, la capacidad de mando sobre los asalariados que prestan sus

servicios a través de las empresas subcontratistas” .59

A este respecto, Mónica Llano Sánchez nos avisa que, en ocasiones, “se confunde la capacidad del empresario 57

principal para coordinar, vigilar y controlar su proceso productivo con lo que en muchos casos es una auténtica delegación de facultades de organización y dirección propias del empleador”. Vid. cita Nº 50 del art. de MOLERO MARAÑÓN. M.L., “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores”, Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Ed. Walters Kluwer, España, 2006, Nº 2, pp. 589-625.

STSJ Madrid 3 de mayo de 2004, Rº 881/2004: “resulta que el trabajo del demandante es concretado, determinado y 58

supervisado por la empresa principal, sin que la contratista haya puesto en juego una organización específica (…) pues lo decisivo es quién dirige y organiza el trabajo, o recibe su resultado, y no el hecho de que algunas facultades de gestión, como la aportación de ropa de trabajo, impartición de cursos, concesión de vacaciones o tramitación de bajas, sean ejercidas por la contratista, por lo que, entiende, existe un supuesto de cesión ilegal de trabajadores”.En la misma línea, la STS 16 de junio de 2003, Rº 3054/2001 establece que la cesión es compatible con que “la contratista ejerza algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de <<acceso y salida>> del personal)”.

MOLERO MARAÑÓN. M.L., “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores”, Relaciones 59

laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Ed. Walters Kluwer, España, 2006, Nº 2, pp. 589-625.

3.5.2.B En cuanto a las consecuencias jurídicas de la cesión prohibida.

La STS 14 de septiembre de 2001, reconoce que “la finalidad que persigue el art. 43 ET es

que la relación laboral real coincida con la forma y que quien es efectivamente empresario asuma

las obligaciones que le corresponden”.

Con el objeto de proteger al trabajador cedido, principal perjudicado de esta operación, la

disciplina jurídica ha sancionado los comportamientos prohibidos de cesión de mano de obra

aplicando las sanciones administrativas, y también penales, oportunas; tratando de identificar el

fraude existente.

Al asociar la relación contractual del trabajador a la duración de la contrata, mediante el

contrato de obra o servicio, se perjudica la estabilidad del contrato del trabajador; disminuyendo su

retribución en comparación con los trabajadores de la empresa principal . Además de la limitación 60

de garantías que padecerá en caso de que la contratista resulte ser una organización ficticia o

insolvente. Frente a la indefensión del trabajador cedido, víctima de este proceso, la norma prevé la

responsabilidad empresarial solidaria y la conversión automática del contrato en fijo .61

Sin embargo, los supuestos en que la cesión se desarrolla por una empresa aparente, por

ejemplo, hacen patente la insuficiencia de nuestro marco normativo y cuestionan si realmente

cumple su deber sancionador en favor de los trabajadores; a los que se debería restituir en los

derechos y obligaciones que la empresa principal pretendía defraudar a través de la cesión. Pues

bien, en el supuesto que adelantábamos, en que la entidad resultaba ser ficticia, resulta doctrina

consolidada la inaplicación del art. 43 ET al entender que la cesión se desarrolla como una

simulación del sujeto empresarial .62

A este respecto, la Ley 35/2010 modificará el art. 11 de la Ley 14/1994 actualizando el CPD y reforzando la igualdad 60

de derechos de los trabajadores de ETT respecto a los trabajadores en plantilla de la empresa principal. Art. 11.1 Ley 14/1994: “Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto”.

Art. 43.4 ET: “Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su 61

elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal”. SSTS de 4 de julio de 2006-Rº 1077/2005-; 29 de septiembre de 2006-Rº 2691/2005.

SSTS 21 de marzo de 1997-Rº 3211/1996 y 3 de febrero de 2000-Rº 1430/1999- la Sala 4ª establece: “la ruptura de la 62

simulación debe permitir recuperar todos los efectos de la relación real sin ninguna limitación temporal, salvo las que puedan derivar de las normas sobre prescripción (…) solo así se logra la finalidad de la prohibición legal de la cesión”.

Asimismo, el derecho de opción recogido en el art. 43.4 ET a favor del trabajador,

únicamente podía aplicarse cuando la contratista fuera real ya que, en caso de tratarse de una

entidad ficticia, el trabajador no podía optar por adquirir la condición de fijo . 63

El principal obstáculo al que se enfrentaba el trabajador para aplicar su derecho de opción

era que solo podía ejercitarlo mientras existiera la cesión. Esta premisa provocaba que, en la

mayoría de ocasiones, no se llevara a efecto puesto que el trabajador, al denunciar la cesión ilegal,

veía extinguido su contrato temporal o era despedido. A este respecto, resulta muy importante que,

mientras se estudie el despido, se aprecie la cesión ilegal porque esto podrá dar lugar a la

declaración de responsabilidad solidaria de ambas empresas (calificando el despido como

improcedente) o a calificar como nulo dicho despido. “Cuando el despido sea declarado

improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá

optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres

días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un

año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará

la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el

trabajo” .64

En cuanto a la reclamación por las diferencias salariales, hasta la STS 30 de noviembre de

2005, constituía doctrina jurisprudencial consolidada que no se podían retrotraer los efectos al

inicio de la cesión ilegal sino desde la fecha del reconocimiento judicial de la cesión ilegal. Esta

postura no restituía al trabajador “en los derechos y obligaciones que hubieran debido

corresponderle de haber mediado la cesión prohibida” de modo que el art. 43 ET no conseguía 65

alcanzar su finalidad. Por tanto, la citada Sentencia, al aceptar la eficacia retroactiva al trabajador , 66

corrige esa postura; en cuanto a los efectos económicos se refiere.

SSTS 19 de noviembre de 1996 - Rº 1236/1996; 21 de marzo de 1997 - Rº 3211/1996.63

Art. 56.1 ET. Doctrina que ya aparecía en las SSTS 5 de febrero de 2008 y 3 de noviembre de 2008.64

MOLERO MARAÑÓN. M.L., “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores”, Relaciones 65

laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Ed. Walters Kluwer, España, 2006, Nº 2, pp. 589-625.

STS 30 de noviembre de 2005 (Rº 3630/2004): “El silencio de la norma no supone necesariamente la exclusión de 66

efectos de lo silenciado, así tales efectos pueden tener amparo en la propia naturaleza de las relaciones jurídicas existentes (…) el hecho de que el mencionado art. 43.3 ET nada diga acerca de efectos económicos como los ahora postulados no comporta su negativa o exclusión, máxime cuando se trata de efectos que derivan -por su propia naturaleza- de la prestación y actividades realizadas en el marco de una relación laboral existente en la realidad”.Vid. STS 11 de febrero de 2014 (Rº 544/2013). FJ 3º.1. Realiza un repaso de la doctrina jurisprudencial al respecto.

3.6 La reforma laboral de 2006 frente a la cesión ilegal de trabajadores.

En un intento de acotar los diferentes supuestos posibles de cesión ilegal, y como principal

novedad, la Reforma laboral de 2006 estableció la definición legal del concepto de cesión ilegal. 67

Citando el documento presentado por el Gobierno en la Mesa de Diálogo Social sobre el Mercado

de Trabajo, 18 de octubre de 2005, resultaba objetivo prioritario “deslindar con claridad la

subcontratación de obras y servicios entre empresas de las prácticas que incurren en la figura de la

cesión ilegal de trabajadores, teniendo presente que según nuestra legislación, la contratación de

trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse a través de ETT”.

En esta fecha, tanto los interlocutores sociales como el gobierno, ya eran conscientes del

fraude que se estaba desarrollando tras los procesos de subcontratación y, por tanto, de la práctica

prohibida de mano de obra. Sin embargo, la respuesta normativa fue claramente insuficiente ya que

se limitó a trasladar a la ley la definición de “cesión ilegal de trabajadores” realizada por la

jurisprudencia a lo largo de los últimos años.

En esta misma línea de insuficiencia normativa no podemos olvidar la progresiva restricción

de cobertura llevada a cabo a través de la noción de propia actividad; desarrollado en el art. 42 ET.

Asimismo, estas contratas quedaron fuera del campo de aplicación de la subcontratación situación

que han aprovechado las empresas para desarrollar sus prácticas prohibidas; una prueba más de la

falta de una valoración global, y no particular, sobre el fenómeno de la cesión de trabajadores. En

cambio, de haberse coordinado una reforma conjunta de ambos preceptos del ET, 42 y 43, la

valoración conjunta de dicha problemática supondría que las contratas no se verían expuestas y sin

protección jurídica; limitando, en cierta medida, la proliferación del fraude en la cesión ilegal de

trabajadores.

Por otra parte, parece claro que esta reforma no aprovechó su oportunidad para rectificar la

delimitación del supuesto de hecho de la cesión ilegal sino que se limitó al reconocimiento de dicho

fenómeno tomando como referencia los supuestos que la jurisprudencia había admitido hasta la

fecha. De esta forma, y a modo de exposición de esta problemática, no es hasta la STS 19 de

febrero de 2009, a la que ya hemos hecho referencia en nuestro trabajo, cuando la doctrina se

actualiza y acepta que una ETT, debidamente autorizada, puede incurrir en una cesión ilegal de

trabajadores al infringir su carácter temporal.

A través del Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo.67

Además, en cuanto al ejercicio de dirección y control de la actividad laboral que la Ley

permite a las empresas principales, como a las ETT, durante la prestación de servicios , Mª Luisa 68

Molero cree conveniente que se debería haber incluido un precepto incluyendo la prohibición

taxativa de dicho ejercicio “a las empresas principales (…) y en caso de que se efectúe, debería

desplegar en toda su extensión una presunción iuris tantum a favor de la cesión ilegal” . Esto 69

hubiera fortalecido su importancia jurídica ante el crecimiento de las cesiones ilegales de estas

características.

También es reseñable el desequilibrio existente entre la normativa y la jurisprudencia en

cuanto a las exigencias establecidas para identificar una cesión realizada por medio de una empresa

ficticia. Mientras que a la norma le basta con un solo criterio, Mª Luisa Molero nos dice que “la 70

adecuada interpretación de la existencia de la cesión ilegal a través de una empresa aparente se

deberá guiar conforme a los criterios configurados judicialmente durante décadas, para los que la

consistencia empresarial no se fundamenta en un único y aislado dato, sino en todo un conjunto de

elementos fácticos que ponen al descubierto la existencia real de una empresa”. Señalando también

que “quizás hubiera sido recomendable que los criterios judiciales recogidos en la norma legal se

fijarán de manera acumulativa y no de forma independiente, diseñándose la solidez de la empresa

sobre la base de la presencia conjunta de una actividad propia, estructura organizativa y medios

adecuados a su propio desenvolvimiento”.

Además, debemos ser conscientes de la inviabilidad de un proyecto que consiga determinar,

normativamente, unos requisitos más precisos; teniendo en cuenta la inmensa variedad que define al

sector de empresas subcontratistas.

Art. 15.1 LETT: “1. Cuando los trabajadores desarrollen tareas en el ámbito de la empresa usuaria, de acuerdo con lo 68

previsto en esta norma, las facultades de dirección y control de la actividad laboral serán ejercidas por aquélla durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito”.

MOLERO MARAÑÓN. M.L., “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores”, Relaciones 69

laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Ed. Walters Kluwer, España, 2006, Nº 2, pp. 589-625.

MOLERO MARAÑÓN. M.L., “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores”, Relaciones 70

laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Ed. Walters Kluwer, España, 2006, Nº 2, pp. 589-625.

3.7 Posibles soluciones frente al fenómeno de la cesión ilícita.

La reforma del 2006 continúa con la estructura histórica de nuestras relaciones laborales al

seguir entendiendo que “según nuestra legislación, la contratación de trabajadores para cederlos

temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse legalmente a través de empresas de trabajo

temporal” . Diferenciándose la contrata lícita y la cesión ilegal como práctica prohibida. 71

Ante el imparable fenómeno de la cesión de personal, la generalización de la técnica de

subcontratación y el endurecimiento de la regulación de las ETT, cabe preguntarse si nuestro

modelo legal debe seguir manteniéndose.72

El desarrollo y la multiplicidad de las variables en los modos de organización empresarial

actuales hace que la postura, tenazmente defendida por nuestro ordenamiento, del “carácter bilateral

tradicional de la relación laboral” se ponga en duda por primera vez; seguramente ante la 73

evidencia de la incapacidad de controlar este fenómeno con las pautas normativas existentes. Dicho

carácter, o prototipo de trabajador que entiende que éste únicamente responde de su trabajo con la

empresa que le contrata, se fractura cada vez con más asiduidad.

Se hace patente la necesidad de desarrollar un nuevo modelo que prevea a un empresario

plural o de configuración compleja; alejándose de la cada vez más anticuada concepción bilateral en

las relaciones laborales porque, en la actualidad, ya es habitual que el trabajador preste sus servicios

para distintas empresas . Negando esta realidad, se incentiva la desprotección de los trabajadores 74

Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo. 71

MOLERO MARAÑÓN. M.L., “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores”, Relaciones 72

laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Ed. Walters Kluwer, España, 2006, Nº 2, pp. 589-625.Modelo legal sustentado en tres pilares, nos señala Mª Luisa Molero: “los procesos de descentralización productiva están permitidos en nuestro Derecho salvo que incurran en una cesión de trabajadores que en todo caso se encuentra prohibida, salvo que en la operación intervenga una ETT legalmente autorizada”.

MOLERO MARAÑÓN. M.L., “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores”, Relaciones 73

laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Ed. Walters Kluwer, España, 2006, Nº 2, pp. 589-625.

Vid. cita Nº 78 del art. de MOLERO MARAÑÓN. M.L., “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de 74

trabajadores”, Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Ed. Walters Kluwer, España, 2006, Nº 2, pp. 589-625.Fenómeno ya implantado en la mayoría de los países de nuestro entorno. “Destacar el DLeg. 276/2003 del ordenamiento italiano que ha expulsado la tradicional prohibición de intermediación e introduce una nueva regulación de la puesta a disposición de trabajadores y del distaco, dando vida al fenómeno del <<empresario plural>>”.DESSI O., “Poder directivo y nuevas formas de organización y gestión del trabajo en el ordenamiento jurídico italiano: puesta a disposición, subcontratación y teletrabajo” en El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas, ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., Colección Relaciones laborales, Ed. Walters Kluwer, España, 2005, pp. 165-189.

que prestan sus servicios y que, no podemos olvidar, resultan los mayores perjudicados generándose

una situación de gran inseguridad jurídica. La clave reside en ser conscientes de que la posición

empresarial es asumida por un sujeto plural, y no por un único y exclusivo empresario.

Además, una ampliación de los límites legales de la cesión desarrollada por las ETT, dotaría

a estas empresas de trabajo temporal de un régimen jurídico más flexible que no tendría por qué

reflejarse en una pérdida de derechos por parte de los trabajadores de puesta a disposición sino que

posibilitaría, a estas entidades, su participación tanto en el sector público como en otros sectores en

los que no pueden establecerse. Medidas que serán tomadas, posteriormente, por la Ley 35/2010 . 75

Se trata de ofrecer una respuesta jurídica que pueda dar una respuesta adecuada a la

problemática a la que nos enfrentamos y en la que los trabajadores son los mayores perjudicados

teniendo que ser capaces de desarrollar un régimen jurídico más apropiado a la realidad jurídico

laboral existente en las relaciones de trabajo que se desarrollan en nuestro tejido productivo

nacional.

A este respecto, la Ley 35/2010 modifica la Ley 14/1994 posibilitando:75

- “Disposición adicional segunda apartados 2 y 3: levanta el veto a las ETT para que, a partir del 1 de abril de 2011, puedan colocar trabajadores en sectores hasta ahora excluidos por su peligrosidad en cuanto a seguridad y salud en el trabajo.

- Disposición adicional cuarta: a partir del 1 de abril de 2011 se eliminan las restricciones para que el sector público pueda efectuar contrataciones a través de ETT”.

4. CONCLUSIONES.

Una vez analizados, a lo largo de mi TFG, todos los aspectos que implican el análisis del

fraude de ley en la utilización desmedida de la contratación temporal y el crecimiento imparable de

las técnicas de subcontratación, pueden ser extraídos las siguientes conclusiones:

PRIMERA.- Desde la inclusión en nuestro ordenamiento de la modalidad de contratación

temporal, a través del ET aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, el principio de estabilidad en el

empleo se ha ido debilitando. La inclusión de esta modalidad contractual ya era necesaria debido al

momento de desarrollo y evolución tecnológico que cambiaron, y siguen cambiándolo diariamente,

el modo de operar de las empresas en favor de una mayor flexibilización y descentralización

productiva.

SEGUNDA.- Las posibilidades del empresario se han multiplicado en los últimos años

gracias a los avances tecnológicos y a la aparición de un nuevo mercado internacional, cambiando

radicalmente la organización de las empresas. Esto ha hecho que muchas de ellas decidan hacer uso

del outsourcing o la “lícita externalización de servicios”; lo que les permite abaratar costes y

especializarse. Negativamente, esto les supone una precariedad de mano de obra, al prescindir de

unos trabajadores de su plantilla, que deberán contrarrestar mediante la contratación temporal de

trabajadores a otra entidad (la contratista); lo que se traduce en un incremento de la práctica de las

operaciones de cesión de personal.

TERCERA.- Resulta que la debilitación o, podríamos decir, el fin del principio de la

estabilidad en el empleo se debe a ese aumento de las operaciones de cesión de personal puesto que,

hoy en día, las empresas se nutren de las continuas cesiones de personal para la realización de sus

servicios; desapareciendo la idea del trabajador que pasa toda su vida laboral en la misma entidad.

Del mismo modo que los medios tecnológicos y las posibilidades empresariales cambian

diariamente, nos encaminamos hacia un entorno en el que cada vez será más importante la

capacidad de innovación del trabajador. El principio de estabilidad en el empleo no desaparece sino

que, en un mundo cada día más globalizado, se traslada al supuesto en que el trabajador, si desea

gozar de una cierta estabilidad en su empleo, deberá poder ofrecer un valor añadido a la empresa

interesada en sus servicios.

CUARTA.- La cuestión problemática no reside en el incremento de la práctica de las

operaciones de cesión de personal sino en que estas técnicas de subcontratación, sean utilizadas por

los empresarios para camuflar cesiones ilegales de trabajadores. Con el objeto de dificultar la puesta

en práctica de este tipo de cesiones ilícitas y salvaguardar las relaciones laborales y los derechos de

los trabajadores, el art. 43 ET trata de delimitar el supuesto de hecho de la cesión ilegal de

trabajadores. Sin embargo, como hemos comprobado, la evolución jurisprudencial ha sido bastante

complicada; demostrando la imposibilidad real de una delimitación normativa más precisa debido a

la inmensa variedad del sector de las empresas subcontratistas.

QUINTA.- En mi opinión, y en vista de las dificultades de la normativa por delimitar una

práctica que cada día se esconde detrás de una nueva forma de actuación empresarial, es necesario

un replanteamiento del fenómeno de la subcontratación y, por tanto, de la prohibición general de la

cesión de trabajadores. Debemos ser conscientes de que se trata de un fenómeno internacional, no

nacional puesto que, gracias a esa flexibilización de la que hablábamos, podemos identificar los

diferentes procesos de producción de una empresa en un país diferente; lo que dificulta la

identificación del empresario real debido al tejido de contratas y subcontratas que la empresa

principal tiene contratadas. Además, debemos desechar lo antes posible esa concepción tradicional

del carácter bilateral de la relación laboral en que los sujetos del empresario y del trabajador estaban

claramente identificados puesto que ya es habitual que un trabajador responda ante varias empresas.

De esta forma, la mejor solución parece la de reconocer que la posición empresarial es asumida por

un sujeto plural, y no por un único y exclusivo empresario: concepto que ya definió el ordenamiento

italiano en el DLeg. 276/2003.

SEXTA.- Este cambio de interpretación se presenta como una opción importante para

ayudar a la finalidad que persigue el art. 43 ET: verificar que la relación laboral real coincida con la

formal. El objetivo es ofrecer una respuesta jurídica a la altura de la problemática a la que nos

enfrentamos puesto que nuestro ordenamiento se encuentra con muchas dificultades a la hora de

identificar las prácticas prohibidas de mano de obra que se realizan a través de ETT y en la que los

trabajadores son los mayores perjudicados, es decir, lograr un régimen jurídico más apropiado a la

realidad jurídico laboral existente en las relaciones de trabajo para tratar de prevenir el fraude de ley

y las prácticas prohibidas de mano de obra.

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ÍNDICE CRONOLÓGICO DE JURISPRUDENCIA CITADA.

- STS 16 de febrero de 1989.- STS 26 de noviembre de 1990 (Rº 645/1990).- STS 17 de enero de 1991 (Rº 2858/1989).- STS 17 de febrero de 1993 (Rº 2099/1991).- STS de 10 de mayo de 1993.- STS 30 de junio de 1993 (Rº 720/1992).- STS 17 de julio de 1993 (Rº 1712/1992).- STS 11 de octubre de 1993 (Rº 1023/1992).- STS 15 de noviembre de 1993 (Rº 1294/1992).- STS 19 de enero de 1994 (Rº 3400/1992).- STS 18 de marzo de 1994.- STS de 14 de junio de 1996 (Rº 1996/5162).- STS 19 de noviembre de 1996 (Rº 1236/1996).- STS 21 de marzo de 1997 (Rº 3211/1996).- STS 12 de diciembre de 1997 (Rº 3153/96).- STS 26 de enero de 1998 (Rº 2365/1997).- STS 25 de octubre de 1999 (Rº 1792/1998).- STS 3 de febrero de 2000 (Rº 1430/1999).- STS 21 de diciembre de 2000 (Rº 4383/1999).- STSJ de Galicia de 29 de mayo de 2001 (Rº 1882/2001).- STS 6 de junio de 2001 (Rº 4380/2000).- STS 14 de septiembre de 2001 (Rº 2142/00).- STSJ de Cataluña de 17 de octubre de 2001 (Rº 3452/2001).- STS 26 de noviembre de 2001 (Rº 558/2001).- STS 17 de enero de 2002 (Rº 3863/2000).- STS 23 de enero de 2002 (Rº 1759/2001).- STS 4 de abril de 2002 (Rº 3045/2001).- STS 30 de mayo de 2002 (Rº 1945/2001).- STS 16 de junio de 2003 (Rº 3054/2001).- STS 20 de septiembre de 2003 (Rº 1741/02).- STSJ Madrid 3 de mayo de 2004 (Rº 881/2004).- STSJ Madrid 8 de Junio de 2004 (Rº 738/2004).

- STS 30 de septiembre de 2004 (Rº 1721/2003).- STS 3 de octubre de 2005 (Rº 3911/2004).- STS 30 de noviembre de 2005 (Rº 3630/2004).- STS 14 de marzo de 2006 (Rº 66/2005).- STS 21 de marzo de 2006 (Rº 449/2005).- STS 4 de julio de 2006 (Rº 1077/2005).- STS 28 de septiembre de 2006.- STSJ de Castilla-La Mancha de 11 de mayo de 2007 (AS 2007/3179).- STS de 4 de diciembre de 2007 (Rº 1377/2006).- STS 5 de febrero de 2008.- STS de 11 de junio de 2008 (Rº 2008/3468).- STS 3 de noviembre de 2008.- STS 19 de febrero de 2009 (Rº 2748/2007).- STSJ Galicia de 22 de junio de 2011 (AS 2011/1884).- TSJ de Galicia, Edicto del Diario Oficial de Galicia Nº4, 8 de enero de 2014.- STS 11 de febrero de 2014 (Rº 544/2013)

ÍNDICE LEGISLACIÓN UTILIZADA

- Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil (BOE nº 206, de

25/07/1989).- Ley Italiana 230/1962, de 18 de abril, sobre contratos de trabajo por tiempo determinado.- Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales (BOE nº 96, de 21/04/1976).- Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores (BOE nº 64, de 14/03/1980).- Ley 32/1984, de 2 de agosto, sobre modificación de determinados artículos de la Ley 8/1980, de

10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores (BOE nº 186, de 4/08/1984).- Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal (BOE nº 131,

2/06/1994).- Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre medidas urgentes de fomento de la ocupación (BOE nº 122,

de 23/05/1994).- Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la

Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE nº 75, de 29/03/1995).- Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto

de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada (BOE nº 7, de 8/01/1999).- Ley 29/1999, de 16 de julio, de Modificación de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se

regulan las Empresas de Trabajo Temporal (BOE nº 170, de 17/07/1999).- Decreto Legislativo 276/2003, de 10 de septiembre. Camera dei Deputati - Italia.- RD 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de

fomento del empleo de las personas con discapacidad (BOE nº 45, de 21/02/2004).- Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE nº

141, de 14/06/2006).- Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE nº 312, de

30/12/2006).- Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo

(BOE nº 227, 18/11/2010).- Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo

de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de

recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo (BOE nº 208,

de 30/08/2011).- Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado

laboral (BOE nº 36, 11/02/2012).

- Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE nº 162,

de 7/07/2012).- Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la

Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE nº 255, 24/10/2015).