prop. 5 ls (2019–2020) - regjeringen.no...2 prop. 5 ls 2019–2020 lov om vern av...

Prop. 5 LS(2019 – 2020)

Proposisjon til Stortinget (forslag til lovvedtak og stortingsvedtak)

Pro

p. 5

LS (20

19

–20

20

)

Lov om vern av forretningshemmeligheter (forretningshemmelighetsloven) og samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 91/2019 av 29. mars 2019 om innlemmelse

i EØS-avtalen av direktiv (EU) 2016/943 (forretningshemmelighetsdirektivet)

Lov om vern av forretningshem

meligheter (forretningshem

melighetsloven)

Bestilling av publikasjoner

Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjonwww.publikasjoner.dep.noTelefon: 22 24 00 00

Publikasjonene er også tilgjengelige påwww.regjeringen.no

Trykk: 07 Media AS – 10/2019

07 MEDIA – 2041 0379

MIL

JØ

MERKET TRYKKERI

2 Prop. 5 LS 2019–2020Lov om vern av forretningshemmeligheter (forretningshemmelighetsloven) og samtykke til godkjenning av

EØS-komiteens beslutning nr. 91/2019 av 29. mars 2019 om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv (EU) 2016/943 (forretningshemmelighetsdirektivet)

Prop. 5 LS(2019–2020)





EØS-komiteens beslutning nr. 91/2019 av 29. mars 2019 om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv
(EU) 2016/943 (forretningshemmelighetsdirektivet)

Innhold

1 Proposisjonens hovedinnhold .. 5

2 Bakgrunnen for forslaget .......... 72.1 Direktivet ........................................ 72.2 Regelverket i Sverige og Danmark 82.3 Høringen ......................................... 8

3 Lovens formål og saklige virkeområde ................................. 11

3.1 Direktivets formål og saklige virkeområde .................................... 11

3.2 Forslaget i høringsnotatet ............. 123.3 Høringen ......................................... 133.4 Departementets vurderinger ........ 14

4 Lovens geografiske virke-område ............................................ 15

4.1 Gjeldende rett ................................. 154.2 Forslaget i høringsnotatet ............. 154.3 Høringen ......................................... 164.4 Departementets vurderinger ........ 16

5 Sentrale begreper i loven .......... 175.1 Begrepet forretningshemmelighet 175.1.1 Gjeldende rett ................................. 175.1.2 TRIPS-avtalen ................................. 195.1.3 Direktivets definisjon av

forretningshemmeligheter ............ 205.1.4 Regelverket i Sverige og Danmark 215.1.5 Forslaget i høringsnotatet ............. 225.1.6 Høringen ......................................... 235.1.7 Departementets vurderinger ........ 245.2 Inngrepshandlinger ....................... 265.2.1 Gjeldende rett ................................. 265.2.2 Direktivets begrepsbruk ............... 275.2.3 Regelverket i Sverige og Danmark 275.2.4 Forslaget i høringsnotatet ............. 275.2.5 Høringen ......................................... 275.2.6 Departementets vurderinger ........ 285.3 Øvrige definisjoner ......................... 285.3.1 Direktivets øvrige definisjoner ..... 285.3.2 Regelverket i Sverige og Danmark 285.3.3 Forslaget i høringsnotatet ............. 285.3.4 Høringen ......................................... 295.3.5 Departementets vurderinger ........ 29

6 Vern av forretnings-hemmeligheter .............................. 30

6.1 Gjeldende rett ................................. 306.2 Direktivet artikkel 3 til 5 ................ 346.2.1 Innledning ....................................... 346.2.2 Lovlige handlinger ......................... 34

6.2.3 Ulovlige handlinger – inngreps-handlinger ...................................... 36

6.2.4 Unntaksbestemmelse – handlinger som ikke kan hånd-heves ............................................... 38

6.3 Regelverket i Sverige og Danmark 406.4 Forslaget i høringsnotatet ............. 416.4.1 Innledning ...................................... 416.4.2 Lovlige handlinger ......................... 436.4.3 Inngrep i forretnings-

hemmeligheter ............................... 446.4.4 Særlig om inngrepshandlinger

knyttet til varer ............................... 496.5 Høringen ......................................... 516.6 Departementets vurderinger ........ 53

7 Generelle krav til hånd-hevingsregler ............................... 56

7.1 Gjeldende rett ................................ 567.2 Direktivet artikkel 6 og 7 nr. 1 ..... 567.3 Regelverket i Sverige og Danmark 567.4 Forslaget i høringsnotatet ............. 577.5 Høringen ......................................... 577.6 Departementets vurderinger ........ 57

8 Grunnløse søksmål ..................... 588.1 Gjeldende rett ................................ 588.2 Direktivet artikkel 7 nr. 2 .............. 588.3 Regelverket i Sverige og Danmark 598.4 Forslaget i høringsnotatet ............. 598.5 Høringen ......................................... 608.6 Departementets vurderinger ........ 60

9 Frister ............................................ 619.1 Gjeldende rett ................................ 619.2 Direktivet artikkel 8 ....................... 619.3 Regelverket i Sverige og Danmark 629.4 Forslaget i høringsnotatet ............. 639.4.1 Nødvendigheten av en egen

fristregulering ................................ 639.4.2 Fristens utgangspunkt .................. 639.4.3 Fristens lengde .............................. 649.4.4 Spørsmål om absolutt foreldelses-

frist .................................................. 649.5 Høringen ......................................... 659.6 Departementets vurderinger ........ 66

10 Bevaring av konfidensialitet under rettslige prosesser ......... 68

10.1 Gjeldende rett ................................ 6810.2 Direktivet artikkel 9 ....................... 6910.3 Regelverket i Sverige og Danmark 70

10.4 Forslaget i høringsnotatet ............. 7110.4.1 Generell regulering av

forretningshemmeligheter i prosesslovgivningen .................... 71

10.4.2 Forbud mot formidling .................. 7110.4.3 Forbud mot bruk ............................ 7110.4.4 Forbudets varighet og opphør ...... 7210.4.5 Begrensning av personkrets ......... 7310.4.6 Endringer i straffeprosessloven

§ 124 ................................................. 7310.5 Høringen ......................................... 7410.6 Departementets vurderinger ........ 75

11 Midlertidig forføyning ................. 7811.1 Gjeldende rett ................................. 7811.2 Direktivet artikkel 10 og 11 ........... 8011.3 Regelverket i Sverige og Danmark 8111.4 Forslaget i høringsnotatet ............. 8211.5 Høringen ......................................... 8611.6 Departementets vurderinger ........ 87

12 Håndhevingsmidler .................... 8912.1 Gjeldende rett ................................. 8912.2 Direktivet artikkel 12 og 13 ........... 9012.3 Regelverket i Sverige og Danmark 9112.4 Forslaget i høringsnotatet ............. 9112.4.1 Generelle utgangspunkter ............ 9112.4.2 Forbudsdom ................................... 9212.4.3 Korrigerende og forebyggende

tiltak ................................................. 9312.4.4 Bortfall av forbud og pålegg om

tiltak ................................................. 9412.4.5 Fortsatt bruk mot rimelig vederlag 9412.5 Høringen ......................................... 9412.6 Departementets vurderinger ........ 96

13 Vederlag og erstatning ............... 9813.1 Gjeldende rett ................................. 9813.2 Direktivet artikkel 14 ..................... 9813.3 Regelverket i Sverige og Danmark 9913.4 Forslaget i høringsnotatet ............. 9913.5 Høringen ......................................... 10113.6 Departementets vurderinger ........ 101

14 Straff................................................. 10214.1 Gjeldende rett ................................. 10214.2 Regelverket i Sverige og Danmark 10214.3 Forslaget i høringsnotatet ............. 10214.4 Høringen ......................................... 10514.5 Departementets vurderinger ........ 105

15 Publisering av informasjon om avgjørelser ............................. 107

15.1 Gjeldende rett ................................. 10715.2 Direktivet artikkel 15 ..................... 107

15.3 Regelverket i Sverige og Danmark 10715.4 Forslaget i høringsnotatet ............. 10715.5 Høringen ......................................... 10815.6 Departementets vurderinger ........ 108

16 Sanksjoner ved manglende etterlevelse av tiltak ................... 110

16.1 Direktivet artikkel 16 ..................... 11016.2 Regelverket i Sverige og Danmark 11016.3 Forslaget i høringsnotatet ............. 11016.4 Høringen ......................................... 11116.5 Departementets vurderinger ........ 111

17 Øvrige spørsmål ......................... 11217.1 Tvungent verneting ....................... 11217.2 Rett til informasjon ved inngrep

i forretningshemmeligheter ......... 113

18 EØS-komiteens beslutning ....... 11418.1 Innledning ...................................... 11418.2 Nærmere om direktivet ................ 11418.3 EØS-komiteens beslutning ........... 11518.4 Forholdet til norsk rett .................. 11618.5 Konklusjon og tilrådning .............. 116

19 Økonomiske og administrative konsekvenser ............................... 118

20 Merknader til de enkelte lovbestemmelsene ...................... 119

A Forslag til lov om vern av forretningshemmeligheter (forretnings-hemmelighetsloven) ..................................... 131

B Forslag til vedtak om samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 91/2019 av 29. mars 2019 om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv (EU) 2016/943 (forretnings-hemmelighetsdirektivet) ............................. 134

Vedlegg1 EØS-komiteens beslutning

nr. 91/2019 av 29. mars 2019 om endring av EØS-avtalens vedlegg XVII (Opphavsrett) ........................ 135

2 Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2016/943 av 8. juni 2016 om beskyttelse av fortrolig knowhow og fortrolige forretnings-opplysninger (forretnings-hemmeligheter) mot ulovlig tilegnelse, bruk og formidling ...... 136

3 Gjennomføringstabell .................... 152

Prop. 5 LS(2019–2020)




Tilråding fra Justis- og beredskapsdepartementet 18. oktober 2019, godkjent i statsråd samme dag.

(Regjeringen Solberg)

1 Proposisjonens hovedinnhold

Justis- og beredskapsdepartementet legger idenne proposisjonen frem et forslag til ny lov omvern av forretningshemmeligheter. Forslagetinnebærer en styrking av vernet for forretnings-hemmeligheter, og skal gjøre det enklere for inne-haveren av hemmeligheten å håndheve sine ret-tigheter. Vern av forretningshemmeligheter er avstor betydning for næringsdrivendes konkurran-seevne enten som et supplement, eller et alterna-tiv til industrielle rettigheter. Ved å gi virksomhe-ter et vern for resultatene av nyskapning og der-med mulighet for avkastning på investeringer iforskning og utvikling, legges det til rette forsunne konkurranseforhold og økt innovasjon.

Forslaget til ny lov skal gjennomføre direktiv(EU) 2016/943 om beskyttelse av fortrolig know-how og fortrolige forretningsopplysninger (forret-ningshemmeligheter) mot ulovlig tilegnelse, brukog formidling (forretningshemmelighetsdirekti-vet) i norsk rett. Direktivet ble vedtatt 8. juni 2016og gjennomføringsfristen i EU var 9. juni 2018.EØS-komitéen fattet vedtak om innlemmelse avdirektivet i EØS-avtalen 29. mars 2019 ved beslut-ning nr. 91/2019 om endring av EØS-avtalens ved-legg XVII. Ettersom det er nødvendig med lov-endringer for å gjennomføre direktivet i norskrett, deltok Norge i beslutningen med forbeholdom Stortinget samtykke, jf. Grunnloven § 26annet ledd. Det bes i proposisjonen om Stortin-


gets samtykke til å godkjenne vedtaket i EØS-komitéen. Vedtaket i EØS-komitéen og direktiv(EU) 2016/943 i uoffisiell norsk oversettelse føl-ger som trykte vedlegg til proposisjonen. Det erogså inntatt en tabell som viser hvordan de ulikedirektivbestemmelsene er foreslått gjennomført inorsk rett.

Håndhevingsreglene i direktivet samsvarer påen rekke områder med reglene i direktiv 2004/48/EF om håndheving av immaterialrettigheter(håndhevingsdirektivet). Håndhevingsdirektiveter ikke tatt inn i EØS-avtalen, og Norge var derforikke forpliktet til å gjennomføre det. Det ble vist tilat direktivet i hovedsak inneholder prosessuelleregler og at slike regler faller utenfor EØS-avta-lens virkeområde, se Prop. 81 L (2012–2013) side8. Minimumskravene i direktivet ble likevel i storgrad fulgt opp i lov 31. mai 2013 nr. 25 omendringer i lovgivningen om industrielt rettsvernm.m. (styrking av håndhevingsreglene). Ved vur-deringen av hvorvidt forretningshemmelighetsdi-rektivet skal innlemmes i EØS-avtalen har detvært naturlig å se hen til behandlingen av håndhe-vingsdirektivet. I forretningshemmelighetsdirek-tivet er de prosessuelle reglene direkte knyttet tildet materielle vernet som oppstilles, og departe-mentet har derfor kommet til et annet resultat ispørsmålet om innlemmelse i EØS-avtalen.

Bestemmelser til vern av forretningshemme-ligheter finnes i dag i markedsføringsloven §§ 28og 29, som forbyr utnyttelse av bedriftshemmelig-heter og tekniske hjelpemidler. I tillegg rammerstraffeloven §§ 207 og 208 henholdsvis krenkelseav forretningshemmeligheter og rettsstridig tileg-nelse av forretningshemmeligheter. I forbindelsemed forslaget om en egen lov om forretningshem-meligheter foreslås det at de nevnte bestemmel-sene i markedsføringsloven og straffeloven opp-heves.

Forslaget til ny lov om vern av forretnings-hemmeligheter inneholder en legaldefinisjon avbegrepet forretningshemmeligheter. Definisjo-nen bygger på ordlyden i direktivet og innebærerat de ulike elementene gis et noe annet språkliguttrykk sammenlignet med gjeldende rett. Begre-pet forretningshemmeligheter dekker fortrolige

opplysninger om virksomhetens drifts- og forret-ningsforhold, knowhow og teknologiske opplys-ninger. Hvis opplysningene er lagret eller påannen måte fiksert i gjenstander eller tekniskehjelpemidler, vil disse dekkes av vernet etterloven. Dagens parallelle regulering av tekniskehjelpemidler i markedsføringsloven § 29 og i straf-feloven § 207 annet ledd videreføres derfor ikke.

Forslaget benytter uttrykket inngrep som enfellesbetegnelse for urettmessige handlinger istrid med vernet for forretningshemmeligheter. Itråd med direktivets systematikk skiller forslagetmellom tre ulike inngrepshandlinger – tilegnelse,bruk og formidling av forretningshemmeligheter.Forslaget innebærer hovedsakelig en endring iterminologi og lovteknisk utforming, men påenkelte punkter skjer det en begrenset utvidelseav hvilke handlinger som utgjør inngrep i en for-retningshemmelighet, og som dermed er forbudt.

I tillegg innføres det mer detaljerte håndhe-vingsregler. Forslaget innebærer en klarere regu-lering av hvilke sanksjoner og tiltak som en inne-haver av en forretningshemmelighet kan påbe-rope seg ved et inngrep. Sentrale håndhevings-midler vil fortsatt være dom på forbud mot eksis-terende og fremtidige inngrep, tilkjennelse avvederlag og erstatning samt kjennelse om midler-tidig forføyning og eventuelt ileggelse av straff. Itillegg vil domstolene kunne gi inngriperenpålegg om en rekke ulike tiltak som vil kunneavbøte virkningene av foretatte inngrep og van-skeliggjøre fremtidige inngrep. Eksempler påslike tiltak er pålegg om tilbakekall av varer frahandelen, endring av varer, ødeleggelse av varereller av dokumenter og gjenstander som inne-holder forretningshemmeligheten, utlevering avvarer til innehaveren av forretningshemmelighe-ten og pålegg om å dekke utgifter ved formidlingav en fellende inngrepsdom.

Forslaget inneholder også særskilte frister forhåndheving av inngrep i forretningshemmelighe-ter i tillegg til de alminnelige foreldelsesfristenesom gjelder for krav om vederlag og erstatning.

Det foreslås videre regler som styrker vernetfor forretningshemmeligheter i forbindelse medrettslige prosesser.

2019–2020 Prop. 5 LS 7Lov om vern av forretningshemmeligheter (forretningshemmelighetsloven) og samtykke til godkjenning av

2 Bakgrunnen for forslaget

2.1 Direktivet

EU-kommisjonen fremmet 28. november 2013 for-slag til et nytt direktiv om beskyttelse av fortroligknowhow og fortrolige forretningsopplysninger(forretningshemmeligheter) mot ulovlig erver-velse, bruk og videregivelse, KOM (2013)813endelig. I to rapporter (Hogan Lovells rapport frajanuar 2012 og Baker & McKenzies rapport fraapril 2013), samt en omfattende spørreundersø-kelse initiert av Kommisjonen, ble det i 2012 og2013 identifisert betydelige forskjeller mellommedlemsstatenes regulering av vernet av forret-ningshemmeligheter. I EU var det kun Sverigesom hadde en egen særlov om forretningshem-meligheter. I de øvrige medlemsstatene var vernetfor forretningshemmeligheter i hovedsak regulertgjennom bestemmelser i konkurranseretten,arbeidsretten og strafferetten. Flere av medlems-statene hadde ikke lovfestede definisjoner av hvasom utgjorde en forretningshemmelighet, og detble også avdekket store innbyrdes forskjeller nårdet gjaldt vernets rekkevidde, tilgjengelige hånd-hevingsmidler og sanksjoner, og prinsipper forfastsettelse av vederlag og erstatning ved inngrepi forretningshemmeligheter.

Den manglende helhetlige reguleringen avforretningshemmelighetsvernet ble vurdert å haflere negative effekter for det indre markedet. Ibakgrunnen for forslaget viser Kommisjonen tilfølgende:

«Økonomerne er enige om, at virksomheder,uanset størrelse, tillægger forretningshemme-ligheder mindst lige så stor værdi som alleandre former for IP.

Forretningshemmeligheder er særlig vig-tige for små og mellemstore virksomheder(SMV) og opstartsvirksomheder, idet disseofte mangler specialiserede menneskeligeressourcer og finansiel styrke til at forfølge,styre, håndhæve og forsvare IPR.

Selv om forretningshemmeligheder ikke erbeskyttet som en klassisk IPR, er de dog etafgørende supplerende led i de nødvendigeskridt til beskyttelse af intellektuelle aktiver,

som er drivkraften i det 21. århundredes viden-økonomi. Forretningshemmelighedshaverenhar ikke eneret på de oplysninger, som forret-ningshemmeligheden omfatter. For at fremmeen økonomisk effektiv og konkurrencedygtigproces er det dog berettiget at begrænse bru-gen af en forretningshemmelighed i tilfælde,hvor en tredjepart med uhæderlige midler harerhvervet relevant knowhow eller relevanteoplysninger fra forretningshemmelighedsha-veren mod dennes vilje. Vurderingen af, hvor-vidt og i hvilket omfang sådanne begrænsnin-ger er nødvendige, underkastes, fra sag til sag,domstolskontrol.

Det er ensbetydende med, at det står kon-kurrenter frit for, og at de bør opfordres til, atudvikle og bruge de samme, lignende elleralternative løsninger og således at konkurrereom innovation, men at det ikke er tilladt atsnyde, stjæle eller bedrage for at erhverve for-retningshemmeligheder, som andre har skabt.

Samtidig med at udvikling og styring afviden og information har fået endnu størrebetydning for resultaterne i EU’s økonomi,udsættes værdifuld fortrolig knowhow oginformation (forretningshemmeligheder) i sti-gende omfang (globalisering, outsourcing,længere forsyningskæder, øget brug af infor-mations- og kommunikationsteknologi, osv.)for tyveri, spionage eller andre former for uret-mæssig tilegnelse og brug. Der er også størrerisiko for, at stjålne forretningshemmelighederbruges i tredjelande til at fremstille krænkendevarer, som derefter konkurrerer inden for EUmed de varer, som tilhører ofrene for uretmæs-sig tilegnelse og brug. Den gældende forskelli-gartede og opsplittede lovgivning om beskyt-telse af forretningshemmeligheder mod ulov-lig erhvervelse, brug og videregivelse er dog tilhinder for grænseoverskridende FoU og vide-regivelse af innovativ viden, fordi den gør detvanskeligt for europæiske virksomheder atsvare igen på uhæderlige angreb på deresknowhow.

En bedre infrastruktur for IP er en afgrundpillerne i «Innovation i EU», og i den for-


bindelse vedtog Kommissionen i maj 2011 ensamlet IP-strategi og forpligtede sig til at under-søge beskyttelse af forretningshemmelighe-der. Dette forslag er endnu et resultat af forplig-telsen til at skabe et indre marked for intellek-tuel ejendomsret.»

2.2 Regelverket i Sverige og Danmark

Mens det på immaterialrettens område tidligerehar vært utstrakt lovgivningssamarbeid mellomde nordiske landene med sikte på nordisk rettsen-het, har det ikke vært tilfelle for reguleringen avforretningshemmeligheter.

Sverige har siden 1990 hatt en egen lov om for-retningshemmeligheter (lag (1990:409) om skyddför företagshemligheter). De første reglene omvern av «yrkeshemligheter» kom ved lag(1919:446) med vissa bestämmelser mot illojalkonkurrens. Bestemmelsene ble uendret overførttil lag (1931:152) med samme navn. I utredningenOtillbörlig konkurrens (SOU 1966:71) ble detforeslått en vesentlig utvidelse av vernet for«yrkeshemligheter». Forslagene ble ikke fulgtopp. Utredningen Företagshemligheter (SOU1983:52) foreslo en ny lov om forretningshemme-ligheter. Etter en omfattende og langvarig behand-ling i Riksdagen ble lag (1990:409) om skydd förföretagshemligheter vedtatt 30. mai 1990. Loveninneholdt regler om sanksjoner og håndhevings-midler mot inngrep i forretningshemmelighetersom straff, erstatning, dom på forbud mot fortsattinngrep samt pålegg om utlevering, endring ellerødeleggelse av gjenstander som inneholder forret-ningshemmeligheten. Loven regulerte ogsåspørsmål om tilegnelse, bruk og formidling av for-retningshemmeligheter i forbindelse med vars-ling om kriminelle forhold og spørsmål om forret-ningshemmeligheter tilegnet i god tro. Loven bleopphevet 1. juli 2018 ved ikrafttredelsen av lag(2018:558) om företagshemligheter som gjennom-fører forretningshemmelighetsdirektivet.

I Danmark har regler til vern av «erhvervs-hemmeligheder og tekniske tegninger m.v.» værtregulert i markedsføringsloven § 23. En ny lov ommarkedsføring ble vedtatt i 2017 til avløsning forden tidligere loven om markedsføring fra 2005. Iforbindelse med lovrevisjonen ble vernet for«erhvervshemmeligheder» i all hovedsak videre-ført. Markedsføringsloven fra 2017 avgrenset for-retningshemmelighetsvernet mot kunnskap ellerinformasjon som utgjør alminnelig bransjeinnsikteller generell yrkeserfaring som kan forventes aven fagmann på området. Vernet for forretnings-

hemmeligheter etter loven samsvarte på en rekkepunkter med vernet etter den norske markedsfø-ringloven §§ 28 og 29. Den danske markedsfø-ringsloven § 23 første ledd forbød den som er i tje-neste-, samarbeids- eller oppdragsforhold til ennæringsdrivende, å tilegne seg forretningshem-meligheten på «utilbørlig måde». Bestemmelsenannet ledd forbød samme persongruppe å «ube-føjet viderebringe eller benytte» en forretnings-hemmelighet som er rettmessig tilegnet. Forbu-det gjaldt i tre år etter at tjenesteforholdet mv.opphørte. Tilsvarende regler gjaldt for teknisketegninger mv. I tillegg var det forbudt for nærings-drivende å benytte opplysninger eller tegningertilegnet i strid med andre deler av bestemmelsen.

Loven inneholdt ikke sanksjoner eller håndhe-vingsmidler som var utformet særskilt med siktepå vern av forretningshemmeligheter. I stedetinneholdt loven en opplisting over håndhevings-midler som kunne anvendes ved overtredelse avlovens ulike bestemmelser som dom om forbud,ødeleggelse eller tilbakekall av produkter, utsen-delse av opplysninger eller rettelse av utsagn.Erstatning for inngrep kunne tilkjennes etteralminnelige erstatningsrettslige regler, mens detved inngrep som verken er forsettlige eller uakt-somme, kunne fastsettes et rimelig vederlag forbruken av forretningshemmeligheten. Indus-trispionasje var i tillegg dekket av straffelovens§ 263 stk. 3 med en strafferamme på inntil 6 årsfengsel.

Ved gjennomføringen av forretningshemme-lighetsdirektivet ble det vedtatt en ny lov om for-retningshemmeligheder (lov nr. 309 av 25. april2018). Innholdet i den svenske og danske gjen-nomføringslovgivningen vil bli nærmere omtalt idet følgende.

2.3 Høringen

Justis- og beredskapsdepartementet sendte 26.november 2018 på høring et høringsnotat om lovom vern av forretningshemmeligheter medhøringsfrist 15. februar 2019. Høringsnotatet blesendt til følgende instanser:

Departementene

HøyesterettBorgarting lagmannsrettOslo tingrett

BrønnøysundregistreneDIFI (Direktoratet for forvaltning og IKT)


DomstoladministrasjonenForbrukerrådetForbrukertilsynetForsvarets forskningsinstituttHelsedirektoratetHavforskningsinstituttetKlagenemnda for industrielle rettigheterKonkurransetilsynetKulturrådetLandbruksdirektoratetMattilsynetNorges forskningsrådNorsk design- og arkitektursenterPatentstyretPlantesortsnemndaNasjonal kommunikasjonsmyndighetRegelrådetRegjeringsadvokatenSpråkrådetStatens legemiddelverkSysselmannen på SvalbardTolldirektoratetØKOKRIM

Arkitektur- og designhøgskolen i OsloFridtjof Nansens Institutt (FNI)Handelshøyskolen BIKunsthøgskolen i OsloNord UniversitetNorges Handelshøyskole (NHH)Norges miljø- og biovitenskapelige universitet(NMBU)Norges teknisk-naturvitenskaplige universitet

(NTNU)Universitetet i AgderUniversitetet i BergenUniversitetet i OsloUniversitetet i StavangerUniversitetet i Tromsø

AbeliaAdvokatforeningenACAPO ABedriftsforbundetBryn AarflotBusiness Software Alliance (BSA)Den Norske DommerforeningEquinor ASAFarmasiforbundetFinans NorgeForeningen for innovasjonsselskaper i Norge

(FIN)ForskerforbundetHåmsø PatentbyråIKT-Norge

Innovasjon NorgeLandorganisasjonen i NorgeLegemiddelindustrienNACG – Norwegian Anti-Counterfeit GroupNofima – MatforskningsinstituttetNorges BondelagNorges farmaceutiske foreningNorges Ingeniør- og Teknologorganisasjon

(NITO)Norsk bonde- og småbrukarlagNorsk forening for industriell rettsbeskyttelse

(NIR)Norsk forening for industriens patentingeniører

(NIP)Norsk Hydro ASANorsk IndustriNorsk institutt for markedsforskningNorsk olje og gassNorsk regnesentralNorske industridesignereNorske patentingeniørers forening (NPF)Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)Onsagers ASPatentkontoret CuroSINTEF OceanStiftelsen SINTEFTandbergs Patentkontor ASTeknaTelenor ASUni Research ASVirkeYara International ASAYrkesorganisasjonenes SentralforbundZacco Norge

Følgende instanser har uttalt seg om realiteten iforslaget:

Sysselmannen på Svalbard

AdvokatforeningenBrønnøysundregistreneFinans NorgeForsvarets forskningsinstituttForsvarsmateriellProfessor Harald Irgens-JensenHovedorganisasjonen VirkeKlagenemnda for industrielle rettigheterLegemiddelindustrien (LMI)NHONIP – Norsk forening for industriens

patentingeniørerNRKNorges vassdrags- og energidirektorat


Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening og Norsk Journalistlag

OljedirektoratetRegelrådetTax Justice Network – NorgeKS

Det blir redegjort nærmere for høringsinstanse-nes syn under behandlingen av de respektivespørsmålene i proposisjonen.


3 Lovens formål og saklige virkeområde

3.1 Direktivets formål og saklige virkeområde

Forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 1angir direktivets formål og viktige avgrensinger idirektivets virkeområde. Det følger av artikkel 1nr. 1 at direktivet gir regler til beskyttelse motulovlig tilegnelse, bruk eller formidling av forret-ningshemmeligheter. Direktivets bestemmelserer i utgangspunktet ikke til hinder for at norsk lov-givning opprettholder eller fastsetter mer vidtgå-ende beskyttelse for forretningshemmeligheter,enn den som følger av direktivet. Artikkel 1 nr. 1annet ledd gjør unntak fra dette utgangspunktetfor bestemmelser i direktivet som beskytter andreparters interesser. Bestemmelsen viser til at føl-gende artikler må etterleves: artikkel 3, artikkel 5,artikkel 6, artikkel 7 nr. 1, artikkel 8, artikkel 9 nr.1 annet ledd, artikkel 9 nr. 3 og nr. 4, artikkel 10nr. 2, artikkel 11, 13 og artikkel 15 nr. 3. Dette erbestemmelser som enten angir handlinger somdet ikke kan gripes inn mot etter direktivet, elleroppstiller prosessuelle garantier for den angive-lige inngriperen. På disse områdene innebærerdirektivet en totalharmonisering, og norskemyndigheter kan ikke gi et bedre vern for inneha-vere av forretningshemmeligheter enn det somfølger av direktivet.

I artikkel 1 nr. 2 avgrenses direktivets virke-område med henvisning til fire områder direktivetikke «berører», mens artikkel 1 nr. 3 viser til atdirektivet ikke gir anledning til å begrensearbeidstakeres mobilitet. Avgrensningene beskri-ves i nærmere detalj under.

Artikkel 1 nr. 2 bokstav a viser til at direktivetikke berører utøvelse av ytrings- og informasjons-frihet som nedfelt i EUs charter om grunnleg-gende rettigheter. Hensynet til pressefrihet ogmediemangfold fremheves særskilt. De nevnterettighetene er nedfelt i charteret artikkel 11.Direktivets fortale punkt 19 nevner i denne sam-menhengen særlig hensynet til undersøkendejournalistikk og beskyttelse av journalistiske kil-der. EUs charter om grunnleggende rettigheterer ikke en del av EØS-avtalen, og det er av dengrunn inntatt en tilpasning i EØS-komitébeslutnin-

gen slik at henvisningen til charteret tas ut.Bestemmelsen viser i stedet til utøvelse av «dengrunnleggende retten til ytrings- og informasjons-frihet».

Etter artikkel 5 bokstav a skal en anmodningom tiltak etter direktivet avvises hvis den påståttetilegnelsen, bruken eller formidlingen av forret-ningshemmeligheten har skjedd under utøvelseav ytrings- og informasjonsfrihet, jf. charteretartikkel 11. Forholdet mellom unntaksbestemmel-sen i direktivet artikkel 5 og den generelleavgrensningen av direktivets virkeområde i artik-kel 1 nr. 2, er uklart. Unntaket i artikkel 5 bokstava stammer fra artikkel 4 nr. 2 i Kommisjonens opp-rinnelige direktivforslag, KOM (2013)813 endelig,mens artikkel 1 nr. 2 bokstav ble inntatt underEuropaparlamentets behandling av forslaget.Kommisjonen har i møter om gjennomføringsar-beidet uttalt at formålet med begge bestemmel-sene er å sikre at ytrings- og informasjonsrettenikke berøres av direktivet.

Det følger av artikkel 1 nr. 2 bokstav b at direk-tivet ikke berører anvendelsen av regler sompålegger en innehaver av en forretningshemme-lighet opplysningsplikter, når dette er nødvendigfor at offentlige myndigheter kan ivareta sine opp-gaver. En innehaver av en forretningshemmelig-het kan ikke påberope seg direktivet som grunn-lag for å nekte å etterkomme en lovpålagt opplys-ningsplikt.

Direktivet berører heller ikke anvendelsen avregler som enten pålegger offentlige myndig-heter, eller gir offentlige myndigheter adgang til,å gi videre opplysninger de har, jf. artikkel 1 nr. 2bokstav c. Tilsvarende gjelder for EU-organer ogEU-institusjoner. I fortalen punkt 11 vises det idenne sammenheng særlig til innsynsregelverketfor institusjonene i forordning (EF) nr. 1049/2001om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets ogKommissionens dokumenter, forordning (EU) nr.1367/2006 om anvendelse af Århuskonventionensbestemmelser om adgangen til oplysninger,offentlig deltagelse i beslutningsprocesser samtadgang til klage og domstolsprøvelse på miljøom-rådet på Fællesskabets institutioner og organer ogdirektiv 2003/4/EF om offentlig tilgang til miljøin-


formasjon. Det er inntatt en tilpasningstekst iEØS-komiteens beslutning som klargjør at sammeavgrensning vil gjelde for utveksling av informa-sjon i EFTA-pilaren.

Artikkel 1 nr. 2 bokstav d viser til at direktivetikke berører uavhengigheten til partene i arbeids-livet og deres rett til å inngå kollektive avtalerinnenfor rammene av EU-retten og nasjonal rett.Direktivets fortale punkt 12 presiserer at kollek-tive avtaler kan inneholde bestemmelser om atforretningshemmeligheter ikke skal spres, eller atbruken skal begrenses, samt bestemmelser omkonsekvenser for personer som ikke overholderen slik forpliktelse. Ifølge fortalen kan en kollektivavtale derimot ikke inneholde bestemmelser somsetter til side unntaksbestemmelsen i direktivetartikkel 5. Artikkel 5 lister opp fire situasjonerhvor det ikke er adgang til å bruke direktivetshåndhevingsmidler mot et inngrep i en forret-ningshemmelighet.

Det følger av direktivet artikkel 1 nr. 3 at ingendeler av direktivet skal forstås slik at det gir anled-ning til å begrense arbeidstakernes mobilitet. Treforhold nevnes særskilt: Direktivet gir ikke anled-ning til å begrense arbeidstakeres bruk av opplys-ninger som ikke utgjør en forretningshemmelig-het (bokstav a), til å begrense arbeidstakeresbruk av erfaringer og kompetanse som er oppar-beidet på normalt og ærlig vis i løpet av ansettel-sesforholdet (bokstav b), eller til å påleggearbeidstagere flere begrensninger i ansettelses-kontrakter enn begrensninger pålagt i overen-stemmelse med nasjonal rett eller EU-retten (bok-stav c). Avgrensningen må forstås slik at direkti-vet ikke hjemler tiltak som nevnt over, og at lovlig-heten av disse eventuelt må vurderes opp motandre deler av EU-retten, særlig reglene om fribevegelighet for arbeidstakere. I fortalen punkt 13vises det uttrykkelig til at direktivet ikke berørermuligheten arbeidstakere og arbeidsgivere har tilå inngå avtaler om ikke å konkurrere, såkalte kon-kurranseklausuler, innenfor rammene av gjel-dende rett.

3.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det ikke foreslått særskiltebestemmelser til gjennomføring av avgrensnin-gene i direktivet artikkel 1 nr. 2 og nr. 3. Forslagettil § 2 annet ledd avgrenser imidlertid vernet avforretningshemmeligheter mot alminnelige erfa-ringer og ferdigheter som en arbeidstaker har til-egnet seg under et ansettelsesforhold, og er inn-holdsmessig sammenfallende med artikkel 1 nr. 3

bokstav b. Bestemmelsen kodifiserer en begrens-ning i vernet av forretningshemmeligheter somalt følger av gjeldende rett.

I høringsnotatet ble det redegjort slik for for-slaget:

«Det følger av direktivet artikkel 1 nr. 2 bokstava at direktivet ikke berører utøvelse av retten tilytrings- og informasjonsfrihet som fastsatt iEUs charter om grunnleggende rettigheter. Itråd med EØS-tilpasningen til bestemmelsenmå henvisningen forstås slik at direktivetsregler må anvendes innenfor rammene av detgrunnleggende vernet for ytringsfrihet.

Ytringsfriheten er i norsk rett nedfelt iGrunnloven § 100 og menneskerettsloven § 2nr. 1 og nr. 3, jf. EMK artikkel 10 og SP artikkel19. Ytringsfriheten etter disse grunnlagene erikke absolutt og kan begrenses i lov for å iva-reta legitime formål som er nødvendige i etdemokratisk samfunn.

Direktivet inneholder bestemmelser somforbyr formidling av opplysninger som utgjørforretningshemmeligheter. I prinsippet vil enslik formidling være en ytring som kan dekkesav ytringsfriheten, både når formidlingen skjermuntlig og ved overlevering av dokumentereller andre gjenstander. Direktivets forbud motformidling og håndhevelsestiltak innebærerderfor formelt sett en innskrenkning i retten tilå ytre seg. Tilsvarende gjelder forbudet mot åmotta slike opplysninger fra andre.

Begrensninger i ytringsfriheten kan opp-stilles av hensyn til andre legitime interesser.Den innskrenkningen som følger av direktivettil beskyttelse av forretningshemmeligheter,kan begrunnes både i den enkelte næringsdri-vendes kommersielle interesser, men også isamfunnets interesser i sunne konkurransefor-hold. Slike betraktninger ligger også til grunnfor dagens vern av forretningshemmeligheter.

Formidling av forretningshemmeligheter istrid med direktivet som er motivert av egenvinning, andre kommersielle interesser, eller iren skadehensikt, vil som en klar hovedregelkunne begrenses uten at det kommer i konfliktmed ytringsvernet. Tradisjonelt har derfor for-holdet til ytringsfriheten i liten grad vært pro-blematisert for denne typen formidlingsfor-bud. Samtidig innebærer avgrensningen iartikkel 1 nr. 2 bokstav a en anerkjennelse av atvernet for forretningshemmeligheter i visse til-feller må vike for ytringsfriheten. Et praktisktilfelle, som for øvrig reguleres særskilt i artik-kel 5 bokstav b, er formidling av forretnings-


hemmeligheter som ledd i en varslingssak omkritikkverdige forhold. Se nærmere om dette ipunkt 5.4.3.

Ytringsfriheten er grunnlovsfestet, og deter derfor overflødig å innta en generellavgrensning innledningsvis i loven om atbestemmelser om formidlingsforbud og hånd-hevingstiltak bare kan anvendes innenfor ram-mene av det grunnlovfestede vernet. Derimotinneholder inngrepsbestemmelsene i lovforsla-get en generell rettsstridsreservasjon somogså vil dekke de tilfellene der formidling av enforretningshemmelighet er en legitim utøvelseav retten til ytringsfrihet.

Direktivet artikkel 1 nr. 2 bokstav b og cviser til at direktivet ikke berører anvendelsenav EU-regler eller nasjonale regler som påleg-ger innehavere av forretningshemmeligheteren plikt til å gi opplysninger til offentligemyndigheter, eller regler om myndighetenesadgang til å gi slike opplysninger videre. Direk-tivet oppstiller ingen begrensninger for nasjo-nale regler med slikt innhold. Det følger videreav direktivet artikkel 3 nr. 2 at tilegnelse, brukog formidling av en forretningshemmelighet isamsvar med nasjonal rett eller EU-retten ikkeutgjør en ulovlig handling etter direktivet. Pre-siseringen i direktivet artikkel 1 nr. 2 bokstav bog c er kun ment pedagogisk, og det er ikkebehov for å innta en tilsvarende avgrensning igjennomføringsloven.

Løsningen som er valgt på dette punkt,samsvarer med den danske og svenske gjen-nomføringslovgivning. Forslagene legger påsamme måte til grunn at avgrensningene somfølger av direktivet artikkel 1 nr. 2 og nr. 3, vilgjelde uten behov for gjennomføring i loven.»

3.3 Høringen

Forslaget har fått støtte fra Advokatforeningen somhar vist til at hensynet til ytringsfrihet er ivaretattgjennom blant annet vernet i Grunnloven.

NRK har derimot etterlyst en uttrykkeligbestemmelse i loven som klargjør at den ikke gri-per inn i retten til utøvelse av ytrings- og informa-sjonsvirksomhet, herunder bruk av opplysningertil journalistiske formål. NRK uttaler:

«Dersom lovforslaget i høringsnotatet opprett-holdes, må det gjøres eksplisitt unntak for per-soner som har befatning med opplysningersom inneholder forretningshemmeligheter forredaktørstyrte journalistiske medier. Dette må

gjelde personer som gjør dette i sin tjeneste forredaktørstyrte medier, og for kilder og andresom tilegner seg forretningshemmeligheterfor å dele dette med mediene i saker som kanha allmenn interesse.»

NRK har videre fremhevet at ytringsfrihet ikke erbegrenset til vern for varslere, som er brukt someksempel i høringsnotatet, men også omfattermedienes tilgang til informasjon av allmenninteresse i medhold av EMK artikkel 10 ogGrunnloven § 100, og fremholder at:

«Det er ingen tvil om at medienes konvensjons-beskyttede rett til å innhente informasjon isaker av offentlig interesse er en viktig bære-bjelke i et demokratisk samfunn. Denne rettenvil også kunne omfatte muligheten til å mottainformasjon om forretningshemmeligheter frakilder, og at mediene får delta i rettsmøter derslik informasjon behandles.»

Norsk presseforbund, Norsk journalistlag og Norskredaktørforening har vist til høringsuttalelsen fraNRK, og fremmet synspunkter som i stor grad ersammenfallende med uttalelsen fra NRK. Norskpresseforbund, Norsk journalistlag og Norsk redak-tørforening ønsker blant annet at lovtekstenuttrykkelig skal vise til at loven ikke griper inn iytrings- og informasjonsfriheten, herunder jour-nalistisk virksomhet. Det pekes særlig på sam-menhengen mellom ytringsfriheten og adgangentil saksinnsyn etter offentleglova:

«Det kan ikke være noen tvil om at bestemmel-sene i offentlighetsloven er snevrere enn hvasom ligger i forslagets § 2. Mange opplysnin-ger kan sies å ha kommersiell verdi uten at dethar konkurransemessig betydning. Det vil der-for få alvorlige konsekvenser for samfunnethvis virksomheter som er omfattet av offentlig-hetsloven begynner å legge denne lovs § 2 sindefinisjon til grunn, enten i tolkningen ellersom direkte avslag, framfor forvaltningslovens§ 13 (2).»

Videre vises det til at det «allerede i dag er et stortproblem at taushetspliktbestemmelsene i § 13 (2)tolkes mer omfattende enn det det skal, foreksempel ved at tilbydere etter anbudsrunder selvfår definere hva som er forretningshemmelighe-ter». Det antas derfor at:

«[h]vis forslaget vedtas i sin nåværende form,uten forbehold om journalistisk virksomhet, er


det stor sannsynlighet for at dette vil føre til atenda mer unntas som forretningshemmelighe-ter og at samfunnet dermed får mindre innsynog kontroll i innkjøp i det offentlige. Det er enuheldig konsekvens, som både svekkerytrings- og informasjonsfriheten, og at det kanbidra til at det blir lettere å slippe unnta medøkonomisk kriminalitet.»

Det bes også om en klargjøring av at forslagetikke kan brukes som grunnlag for å unnta opplys-ninger etter offentleglova og at det tydeliggjøresat forslagets definisjon av forretningshemmelig-heter ikke er sammenfallende med definisjonen iforvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

Justice Tax Network uttaler:

«Forslag til lov om vern av forretningshemme-ligheter innebærer en innstramming av vern avforretningshemmeligheter. Dette må ikke gåpå bekostning av ytringsfriheten og det retts-lige vernet som varslere og journalister skal hanår de jobber for å avdekke kritikkverdige for-hold av samfunnsmessig betydning.»

Det vises til at varslervernet alltid må veie tyngreenn vernet av forretningshemmeligheter, og ataggressiv skatteplanlegging og lignende forholdikke skal være tjenester som kan klassifiseressom forretningshemmeligheter, med krav pårettslig vern.

3.4 Departementets vurderinger

Departementet har blitt stående ved at det verkener nødvendig eller ønskelig å innta egne bestem-melser om forholdet til ytrings- og informasjons-friheten i forslaget til lov om vern av forretnings-hemmeligheter. Bestemmelsene om vern av for-retningshemmeligheter i markedsføringsloven ogstraffeloven har ingen særregulering av forholdettil ytringsfriheten, og lovforslaget innebærer pådette punkt ingen endring av gjeldende rett.Ytrings- og informasjonsfriheten er grunnlovsfes-tet og i tillegg vil vernet etter EMK artikkel 10 ogSP artikkel 19 ved motstrid gå foran bestemmel-ser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3,jf. § 2 nr. 1 og nr. 3. Journalistisk virksomhet, her-under medienes innsamling og bruk av opplysnin-ger, ligger i kjerneområdet for ytringsfrihetsver-net. Tilegnelse, bruk og formidling av forretnings-hemmeligheter som dekkes av vernet i Grunnlo-ven § 100, EMK artikkel 10 eller SP artikkel 19, vilsom under gjeldende rett følgelig ikke anses somrettsstridige handlinger, og dermed ikke utgjøreinngrep i forretningshemmeligheter etter forsla-get. Videre vil regulering av forholdet til ytrings-friheten i sektorlovgivningen vanskelig kunneomfatte alle sidene ved ytringsfrihetsvernet. Etterdepartementets syn er en videreføring av dagensrettsstridsreservasjon den beste regeltekniskeløsningen for å avgrense vernet av forretnings-hemmeligheter mot det grunnlovfestede vernetfor ytringsfrihet.


4 Lovens geografiske virkeområde

4.1 Gjeldende rett

Etter Svalbardloven § 2 første ledd gjelder norskprivatrett og strafferett samt lovgivning omrettspleien for Svalbard med mindre annet er fast-satt. Utgangspunktet for denne typen lovgivninger at den gjelder for Svalbard, men mindre det gjø-res uttrykkelig unntak. For «andre lovbestemmel-ser», som i praksis omtales som offentligrettsligeregler, gjelder det motsatte utgangspunktet slik atregelverket ikke gjelder for Svalbard med mindredette fastsettes særskilt, jf. Svalbardloven § 2annet ledd. Uttrykket «særskilt er fastsatt» er tol-ket slik at det kreves noenlunde klare holdepunk-ter i lovteksten eller lovens forarbeider. JanMayen er i likhet med Svalbard en del av riket, jf.lov 27. februar 1930 nr. 2 om Jan Mayen § 1.Systemet for anvendelse av norsk lovgivning derer det samme som for Svalbard, jf. loven § 2. Detinnebærer at norsk strafferett, privatrett og lovgiv-ning om rettspleien gjelder med mindre det ergjort unntak, mens anvendelsen av annen lovgiv-ning må fastsettes særskilt.

Det følger av henvisningen til strafferetten i§ 2 første ledd i henholdsvis Svalbardloven og lovom Jan Mayen at bestemmelsene om forretnings-hemmeligheter i straffeloven §§ 207 og 208 gjel-der for Svalbard og Jan Mayen. Markedsføringslo-ven § 4 tredje ledd gir hjemmel til å fastsette omog i hvilken utstrekning loven skal gjelde for Sval-bard og Jan Mayen. Det er ikke fastsatt slik for-skrift i medhold av bestemmelsen. Bestemmelserom vern av forretningshemmeligheter i markeds-føringsloven §§ 28 og 29, jf. §§ 48 og 48 b, gjelderdermed ikke for Svalbard eller Jan Mayen.


I høringsnotatet ble det foreslått at ny lov om for-retningshemmeligheter også skal gjelde for Sval-bard og Jan Mayen:

«Vernet for forretningshemmeligheter ettermarkedsføringsloven kapittel 6 kan sies å liggei skjæringspunktet mellom konkurranserett og

regulering av immaterielle rettigheter. Immate-rielle rettigheter vil være gjenstand for over-dragelse og formuerettslige disposisjoner, ogkan i prinsippet anses som privatrettslige ret-tigheter. Det tradisjonelle synspunktet synesimidlertid å være at verken konkurranseretteneller immaterialretten er dekket av utgangs-punktet i Svalbardloven § 2 første ledd. Lovgiv-ningen om industrielt rettsvern er gjort gjel-dende for Svalbard i medhold av forskrift 1. juli1926 nr. 8940 om at lover om patenter, varemer-ker og om mønster, alle fra 1910, gjøres gjel-dende for Svalbard. Forholdet mellom lovgiv-ningen om industrielt rettsvern og Svalbardlo-ven er foreslått klargjort i Justis- og bered-skapsdepartementets høringsnotat fra juni2017 om diverse endringer i lovgivningen omindustrielt rettsvern (ugyldighet som innsi-gelse i inngrepssaker, bevisbyrde i saker ominngrep i fremgangsmåtepatent mv.) punkt 8.Konkurranseloven ble gitt anvendelse på Sval-bard ved forskrift 17. oktober 2008 nr. 1126.Det ble lagt til grunn at konkurranseretten varet område hvor det var ønskelig med sammetype regulering på Svalbard som på fastlandet.

Ettersom Svalbard og Jan Mayen er del avriket vil områdene omfattes av folkerettsligeavtaler Norge inngår, med mindre det gjøressærskilte unntak. Slikt forbehold er ikke tattved Norges tilslutning til TRIPS-avtalen. Dettaler for at forslaget gis anvendelse for Sval-bard og Jan Mayen.

Etter EØS-avtalen er Norge derimot ikkeforpliktet til å gi nasjonal lovgivning som gjen-nomfører forretningshemmelighetsdirektivetanvendelse på Svalbard, jf. EØS-avtalen proto-koll 40. Reservasjonen som følger av EØS-avta-len, har sammenheng med de særlige forholdsom følger av Norges forpliktelser etter Sval-bardtraktaten og er ikke til hinder for at Norgekan gi lovgivning som gjennomfører EØS-regelverk, anvendelse på Svalbard.

Når det gjelder den nærmere vurderingenav hvorvidt forslaget bør gis anvendelse påSvalbard, vises det til redegjørelsen i Meld. St.32 (2015–2016) Svalbard punkt 5.1. I stortings-


meldingen legges det til grunn at det rettsligerammeverket for Svalbard skal være mestmulig likt fastlandet, og at ny lovgivning forfastlandet som hovedregel skal gis anvendelsefor Svalbard, med mindre særlige forhold talermot dette, eller det er behov for unntak eller til-pasninger. Selv om næringsaktiviteten på Sval-bard er mer begrenset enn på fastlandet, børprinsipielt sett vernet for forretningshemme-ligheter være likt.»

4.3 Høringen

Sysselmannen på Svalbard støtter forslaget om atny lov om forretningshemmeligheter også skal

gjelde for Svalbard og Jan Mayen, og er enig ibegrunnelse som er gitt i høringsnotatet. OgsåAdvokatforeningen støtter forslaget.


Departementet foreslår at ny lov om forretnings-hemmeligheter også skal gjelde for Svalbard ogJan Mayen og viser til forslaget § 1 annet ledd.


5 Sentrale begreper i loven

5.1 Begrepet forretningshemmelighet

5.1.1 Gjeldende rett

I høringsnotatet ble gjeldende rett beskrevet slik:

«Regler til vern av forretningshemmeligheterfinnes i ulike deler av lovverket, og de har enside mot blant annet immaterialrett, konkur-ranserett, kontraktsrett og arbeidsrett. I mot-setning til situasjonen i Sverige, er det i Norgeingen egen lov om beskyttelse av forretnings-hemmeligheter. De mest sentrale bestemmel-sene om forretningshemmeligheter er forbu-det mot rettsstridig utnyttelse av bedriftshem-meligheter i markedsføringsloven § 28, jf. § 48,og forbudet mot krenkelse av forretningshem-meligheter i straffeloven § 207. I tillegg kanrettsstridig utnyttelse av betrodde tekniskehjelpemidler straffes etter markedsføringslo-ven § 29, jf. § 48. Bruk av kunnskap og opplys-ninger vil også kunne rammes av generalklau-sulen i markedsføringsloven § 25 omhandlinger i strid med god forretningsskikk.Straffeloven § 208 rammer rettsstridig tileg-nelse av forretningshemmeligheter og tek-niske hjelpemidler. Se nærmere omtale avbestemmelsene under punkt 5.1.

Det eksisterer ingen legaldefinisjon avbegrepet forretningshemmelighet (ellerbedriftshemmelighet) i norsk rett. I lovgivnin-gen benyttes noe varierende terminologi i ulikebestemmelser. Når det gjelder variasjon i selvebegrepsbruken, synes den i hovedsak å værehistorisk begrunnet.

Markedsføringsloven § 28 forbyr rettsstri-dig utnyttelse av en «bedriftshemmelighet».Bestemmelsen viderefører § 7 i markedsfø-ringsloven 1972. I forarbeidene til bestemmel-sen omtales forholdet mellom begrepene for-retnings- og driftshemmelighet, og det vises tilat «[i] de senere år har uttrykket «bedriftshem-meligheter» vunnet innpass i som fellesbeteg-nelse på begge grupper», se innstilling fra Kon-kurranselovkomiteen fra 1966 punkt 9.2.

Straffeloven §§ 207 og 208 rammer på sinside henholdsvis krenkelse av «forretnings-hemmelighet» og rettsstridig tilegnelse av «for-retningshemmelighet». I tilsvarende bestem-melser i straffeloven 1902 (nå opphevet) blebegrepet «Forretnings- eller Driftshemmelig-hed» benyttet i § 294 første ledd nr. 2, «forret-nings- eller bedriftshemmelighet» i § 294 førsteledd nr. 3 og «bedriftshemmelighet» i § 405 a. Iforarbeidene til straffeloven §§ 207 og 208 visesdet til at «[d]et er ingen skarp grense mellombegrepene forretningshemmelighet og drifts-hemmelighet. Tradisjonelt dekker forretnings-hemmeligheter økonomiske forhold somtypisk driftsresultat, innkjøpsavtaler og mar-kedsføringsplaner, mens driftshemmeligheterrammer de mer teknisk pregede forhold vedbedriften», se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt2.20.1. Departementet foreslo av den grunn atbegrepet «forretningshemmeligheter» blebenyttet i stedet som en fellesbetegnelse påbegge tilfellene, uten at det var ment å endreinnholdet, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt2.20.5. Forarbeidene viser til at samme beteg-nelse også benyttes i Sverige, Finland og Dan-mark.

I reglene om bevisfritak i tvisteloven § 22-10 brukes begrepet «forretnings- eller drifts-hemmelighet». Det følger av forarbeidene atbestemmelsen er en ren videreføring av retts-tilstanden under tvistemålsloven § 209, jf.Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 459. I forarbei-dene til sistnevnte bestemmelse i Ot.prp. nr. 1(1910) s. 182 vises det i omtalen av uttrykket«forretnings eller driftshemmelighet» til det til-svarende begrepet i straffeloven 1902 § 294 nr.2. Samme begrep benyttes i reglene om bevis-fritak i straffeprosessloven § 124.

Gjennomgangen over viser at forskjellene ibegrepsbruk i ulike lovbestemmelser ikke erbegrunnet i innholdsmessige forskjeller, og atbegrepene «forretnings- og driftshemmelig-het» i prosesslovgivningen, «forretningshem-melighet» i straffeloven og «bedriftshemmelig-het» i markedsføringsloven i hovedsak skaldekke samme kategorier av opplysninger.


Når det gjelder den nærmere avgrensnin-gen av begrepet, eksisterer det som nevnt overingen legaldefinisjon. I forarbeidene til mar-kedsføringsloven 1972, Ot.prp. nr. 57 (1971–72) s. 24, vises det til beskrivelsen av begrepet«bedriftshemmelighet» som er inntatt i Kon-kurranselovkomiteens innstilling fra 1966 s. 48:

«Til bedriftshemmelighet kreves at detforeligger en viten som er spesifikk for ved-kommende bedrift, og som er av betydning fordens virksomhet. Denne viten kan være mate-rialisert f.eks. i særlige maskiner eller maskin-deler, særlige kombinasjoner av maskiner, spe-sielle råstoffer, eller råstoffsammensetninger.Arbeidet med produktutvikling og prøver mednye varetyper kan være bedriftshemmelighe-ter. En teknisk foranstaltning kan være enpatentbar oppfinnelse, som ønskes holdt hem-melig, men den kan etter omstendigheteneogså være vernet som bedriftshemmelighetselv om den ikke har den nødvendige oppfin-nelseshøyde. På den kommersielle side kandriftsresultater og statistikker være hemmelig-heter, likeså planer for markedsføring, tids-punktet for visse innsatser i reklame m.v., inn-kjøpskilder for råstoffer m.v.»

Sitatet viser at ulike typer av opplysningerkan utgjøre en bedriftshemmelighet, både opp-lysninger om tekniske og kommersielle siderav virksomheten. Det er ikke krav om at opp-lysningene er nedtegnet i et dokument. Sitatetviser at maskiner og andre innretninger er enmåte hemmelighetene kan være fiksert på.

En bedriftshemmelighet forutsetter videreen «viten som er spesifikk for vedkommendebedrift». Kriteriet er ment å avgrense mot all-menn viten og omtales ofte som et krav om atopplysningene er foretaksspesifikke.

Konkurranselovkomiteens innstilling viseri tillegg til at «[d]e alminnelige kunnskaper ogerfaringer som en arbeider eller funksjonærvinner under sitt arbeid, erfaringer av allmenn,fagmessig art, er ikke bedriftshemmelighe-ter».

Videre er det et krav om at bedriften må habehandlet opplysningene som hemmelige oghar søkt å beskytte hemmeligheten, jf. Konkur-ranselovkomiteens innstilling:

«Det må imidlertid stilles visse krav tilbedriftens forhold for at en hemmelighet skalvære beskyttet. Det må enten kreves at denuttrykkelig har markert kravet på hemmelig-hold eller at dette ligger klart i selve situasjo-nen. Ofte stilles det slike uttrykkelige krav omhemmelighold i ansettelseskontraktene, eller

det settes oppslag i bedriften eller det etablereskontrollforanstaltninger i forbindelse medadgang til den eller dokumenter gis stempelom hemmelighold eller lignende. Når enreklamekampanje er bestemt til å startes på etbestemt tidspunkt kan det være en klar forut-setning at dette ikke skal røpes på forhånd.»

Uttalelsen viser at hemmeligheten kanbeskyttes aktivt gjennom kontraktklausulereller ved stempling eller annen markering avdokumenter mv., men også at det vil kunnevære tilstrekkelig at det ut fra situasjonen føl-ger en klar forutsetning om hemmelighold.Det grunnleggende er at virksomheten harbehandlet opplysningene som interne, og at deer underlagt et visst nivå av beskyttelse.

I forarbeidene til straffeloven, Ot.prp. nr. 22(2008–2009), beskrives begrepet forretnings-hemmelighet på følgende vis i spesialmerkna-dene til § 207:

«Hva som nærmere ligger i å utnytte en for-retningshemmelighet på en rettsstridig måte,vil bero på en helhetsvurdering av det aktuelletilfellet. To vilkår må imidlertid være oppfylt.Det må for det første gjelde et forhold som spe-sifikt angår vedkommende bedrift, og for detandre må informasjonen innad i bedriften værebehandlet som en hemmelighet. I tillegg måden type informasjon som utgjør en forret-ningshemmelighet avgrenses fra informasjonsom må kunne kalles allmenn viten og somikke er beskyttet. Det er klart nok at en ansattikke kan kopiere over på en minnepinne ellerlignende hele eller store deler av sin tidligerearbeidsgivers kunderegister, for å benytte segav dette hos sin nye arbeidsgiver. Men det vilpå den annen side ikke være straffbart å kon-takte kunder man husker fra tidligere, og drivemarkedsføring overfor disse. Likedan er detikke noe i veien for at erfaringer arbeidstake-ren har med seg fra for eksempel utførte ekspe-rimenter, bidrar til å hjelpe den nye arbeidsgi-veren i den forstand at denne da unngår uhen-siktsmessige forsøk på det samme.»

Høyesterett har lagt til grunn begrepet «for-retnings- eller bedriftshemmeligheter» etterstraffeloven 1902 § 294 første ledd nr. 3 påsamme måte forutsetter at opplysningene erforetaksspesifikke, av betydning for bedriftensvirksomhet og at det må oppstilles «visse kravtil bedriftens forhold» for å ivareta hemmelig-hold, se Rt. 2007 s. 1841. Sistnevnte innebærerenten at det er «markert at det gjelder krav påhemmelighold», eller at det «ligger i selve situ-asjonen».


Begrepet forretningshemmeligheter har enside til såkalt knowhow. Avgrensningen mel-lom de to begrepene er uklar. I innstilling fraKonkurranselovkomiteen 1966 side 48 visesdet til at

«kunnskaper og erfaring som er resultatetav forsøk på å beherske teknikken, kallesgjerne know-how, men begrepet benyttes ogsåom større fremskritt (således oppfinnelser) ogkan, brukt på denne måte, representere virke-lige bedriftshemmeligheter. Det er, som anty-det ikke enighet om begrepets omfang. En opp-fatning går således ut på at know-how måavgrenses «oppad» mot bedriftshemmelighe-ter, patenter, mønstre og andre særlige rettig-heter, og «nedad» mot den alminnelige kom-mersielle tekniske viten.»

Vernet for tekniske hjelpemidler i straffelo-ven §§ 207 annet ledd og 208 og markedsfø-ringsloven § 29 synes å bygge et på slikt skille.Sitatet over viser at knowhow ofte beskrivessom prosesskunnskap, det vil si anvendt tek-nisk kunnskap om metoder og innsatsfaktorersom fører til et bestemt resultat. Slik kunnskapvil ofte være av mer generell art. Er kunn-skapen mer kvalifisert og utviklet over tid avbedriften, vil det være mer nærliggende å si atkunnskapen utgjør en forretningshemmelig-het. Avgrensningen mellom begrepene erkommentert i enkelte avgjørelser, se Rt. 1964 s.238, LG-2003-8617 og LG-2013-162132. Vernetetter straffeloven §§ 207 annet ledd og 208 ogmarkedsføringsloven § 29 omtales nærmere ipunkt 5.1.

Avslutningsvis nevnes også reglene om for-valtningens taushetsplikt i forvaltningsloven§ 13 første ledd nr. 2 som benytter uttrykket«tekniske innretninger og fremgangsmåtersamt drifts- eller forretningsforhold».Uttalelser i forarbeidene til bestemmelsenviser at «unntak fra offentlighet skal gjelde selvom opplysningene ikke er en drifts- eller forret-ningshemmelighet», se NUT 1958:3 s. 439, jf.Innstilling om offentlighetsprinsippet i forvalt-ningen (Offentlighetsutvalget) 1967 s. 92. For ådekkes av bestemmelsene må opplysningenevære av «konkurransemessig betydning åhemmeligholde av hensyn til den som opplys-ningen angår». Den sentrale avgrensingen avtaushetsplikten etter bestemmelsen ligger i vil-kåret om at det må være av «konkurransemes-sig betydning» for virksomheten at opplysnin-gene holdes hemmelige. Vilkåret vil ikke væreoppfylt dersom opplysningen er alminneligkjent eller tilgjengelig andre steder. Det følger

også av forvaltningsloven § 13 a første ledd nr.3. Videre må opplysningen være av en vissbetydning, og den må være av en slik art at deter naturlig å regne med at vedkommende virk-somhet anser den som en hemmelighet. Athemmelighold er av konkurransemessigbetydning innebærer at det vil føre til økono-misk tap eller redusert gevinst for virksomhe-ten hvis opplysningene ble kjent, enten direkteeller ved at konkurrenter settes i stand til åutnytte de.»

5.1.2 TRIPS-avtalen

TRIPS-avtalen (Agreement on Trade-RelatedAspects of Intellectual Property Rights) er en delav den nye GATT-avtalen (WTO-avtalen) somNorge ratifiserte 2. desember 1994. TRIPS-avtalenoppstiller minimumskrav til de kontraherende sta-ters beskyttelse av immaterialrettigheter. I St.prp.nr. 65 (1993–94) side 169 gis følgende beskrivelseav TRIPS-avtalen og dens betydning for norsk lov-givning:

«Som en kortfattet oppsummering kan en si atTRIPS-avtalen i det vesentlige stadfester denbeskyttelse av immaterielle rettigheter som eralminnelig utbredt i de vestlige industriland.Det er derfor bare på enkelte punkter at avta-len krever endringer i norsk lovgivning.»

TRIPS-avtalen artikkel 39 inneholder krav tilbeskyttelse av fortrolige opplysninger og har føl-gende ordlyd:

«Artikkel 391. Når det skal sikres et effektivt vern mot illo-

jal konkurranse i samsvar med bestemmel-sene i artikkel 10a i Pariskonvensjonen(1967) skal medlemmene beskytte fortro-lige opplysninger i samsvar med nr. 2 og dedata som er forelagt staten eller de offent-lige myndigheter i samsvar med nr. 3.

2. Fysiske og juridiske personer skal hamulighet til å forhindre at opplysninger derettmessig har kontroll over, uten deressamtykke bringes videre til eller erverveseller benyttes av andre på en måte som er istrid med god forretningsskikk, dersom– opplysningene er hemmelige i den for-

stand at selve opplysningene eller dennøyaktige utformingen og sammenstil-lingen av de enkelte elementer ikke eralminnelig kjent eller lett tilgjengelig forpersoner i miljøer der den type opplys-


ninger det dreier seg om, vanligvis blirbenyttet, og

– opplysningene har forretningsmessigverdi fordi de er hemmelige, og

– den som rettmessig har kontroll overopplysningene, har truffet etter forhol-dene rimelige tiltak for at opplysnin-gene skal forbli hemmelige.

3. Medlemmene skal når de som vilkår for ågodkjenne markedsføring av legemidlereller landbrukskjemikalier som inneholdernye kjemiske enheter, krever at det leggesfram fortrolige prøvingsdata eller andredata som er svært arbeidskrevende å frem-skaffe, beskytte slike data mot illojal kom-mersiell utnytting. Medlemmene skal ogsåbeskytte slike data mot offentliggjøring,unntatt når det er nødvendig for å verne all-mennheten, og bortsett fra når det treffestiltak for å sikre at slike data beskyttes motillojal kommersiell utnytting.»

Begrepet «i strid med god forretningsskikk» iartikkel 39 nr. 2 utdypes i en fotnote til bestem-melsen (fotnote nr. 10 til avtalen):

«I denne bestemmelse menes med «en måtesom er i strid med god forretningsskikk» i allefall handlemåter som kontraktsbrudd, misbrukav tillit samt oppfordring til dette, og omfattertredjepersons erverv av fortrolige opplysnin-ger når tredjepersonen visste, eller på grunn avgrov uaktsomhet ikke visste, at ervervet inne-bar en slik handlemåte.»

De lovendringene som ble ansett nødvendig for ågjennomføre Norges forpliktelser etter TRIPS-avtalen, ble fremmet i Ot.prp. nr. 73 (1995–96)Om lov om endringer i lovgivningen om industri-elt rettsvern m. m (TRIPS-avtalen). Når det gjel-der beskyttelse av fortrolige opplysninger i avta-len artikkel 39, legges det i proposisjonen tilgrunn at det ikke er behov for lovendringer. Detvises til at kravet om beskyttelse av forretnings-hemmeligheter er oppfylt ved bl.a. taushetsplikts-reglene i forvaltningsloven og markedsføringslo-vens regler om bedriftshemmeligheter, se propo-sisjonen punkt 7.6.

5.1.3 Direktivets definisjon av forretningshemmeligheter

Begrepet forretningshemmeligheter er definert idirektivet artikkel 2 nr. 1. Definisjonen består avtre elementer og er nærmest identisk med defini-

sjonen av «fortrolige opplysninger» i TRIPS-avta-len artikkel 39 nr. 2. Forretningshemmeligheterer etter direktivet opplysninger som er «hemme-lige» og av den grunn har «kommersiell verdi».Det kreves videre at opplysningene er underkas-tet rimelige tiltak («foranstaltninger») for å sikrehemmelighold.

Utgangspunktet for definisjonen av forret-ningshemmeligheter er ordet «opplysninger»(den svenske og engelske språkversjonen bruker«information»). Direktivet gir ingen utdypning avbegrepet, og det er uklart om det kan utledesnoen avgrensninger fra ordlyden. Det følger avfortalen punkt 14 at «[d]et er vigtigt at vedtage enensartet definition af forretningshemmeligheduden at begrænse den genstand, som skal beskyt-tes». Samme sted vises det til at definisjonen avforretningshemmeligheter må være tilstrekkeligvid til å omfatte både knowhow, forretningsopplys-ninger og teknologiske opplysninger. I fortalennevnes ulike eksempler på teknisk kunnskap,informasjon om kunder og leverandører, forret-ningsplaner, markedsundersøkelser og forret-ningsstrategier. Det avgjørende for om opplysnin-ger dekkes av definisjonen er om det «foreliggeren legitim interesse i hemmeligholdelse af demog en berettiget forventing om, at de forbliverhemmeligholdt», jf. fortalen punkt 14. Bestemmel-sen er teknologinøytral, og det er uten betydningpå hvilket medium opplysningene er lagret ellerpå annen måte fiksert. Det følger klart av henvis-ningen i artikkel 4 nr. 2 til «gjenstander, materia-ler, stoffer eller elektroniske filer som inneholderhemmeligheten, eller som hemmeligheten kanutledes fra». En nedre grense må likevel trekkesmot opplysninger som ikke på rimelig vis kanidentifiseres. Noen andre avgrensninger kan ogsåoppstilles. Det kan være en smakssak hvorvidtdisse knyttes til ordet «opplysninger» eller deandre elementene i definisjonen. For det førsteomfattes ikke erfaringer og kompetanse somarbeidstakere normalt opparbeider seg i løpet avansettelsesperioden, jf. artikkel 1 nr. 3 bokstav b.Tilsvarende viser fortalen til at definisjonen ikkedekker «ubetydelige opplysninger».

Det første vilkåret direktivet oppstiller for atopplysninger skal utgjøre en forretningshemme-lighet, er at opplysningene må være hemmelige,jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav a. Det følger uttrykkeligav selve ordet forretningshemmeligheter at «hem-melighold» er kjernen i vernet. Opplysningen måikke være alminnelig kjent eller umiddelbart til-gjengelig i sin helhet eller sammensetning for per-soner i de kretser som normalt «beskæftiger» segmed denne typen opplysninger. I alternativet


«sammensetning» ligger at opplysningene ikkenødvendigvis behøver å være hemmelige hver forseg, men at sammenstillingen av opplysninger til-fører noe som ikke er lett tilgjengelig for andre. Ettypisk eksempel vil være et kunderegister hvorhver enkelt oppføring ikke nødvendigvis er hem-melig, eller oppskrifter eller materialblandinger.

Kravet om at opplysningene ikke må værealminnelig kjent eller umiddelbart tilgjengeligehar også en side til kunnskap tilegnet vedomvendt utvikling. I henhold til direktivet artikkel3 nr. 1 bokstav b er det i utgangspunktet en lovligmåte å tilegne seg opplysninger. For opplysningersom enkelt lar seg utlede ved omvendt utviklingav et offentlig tilgjengelig produkt, kan det værelike nærliggende å si at opplysningene ikke erhemmelige.

Definisjonen av forretningshemmeligheterkrever i tillegg at opplysningene må ha en kom-mersiell verdi fordi de er hemmelige, jf. artikkel 2nr. 1 bokstav b. Direktivets fortale punkt 14 visertil at både faktisk og potensiell kommersiell verdidekkes. Som eksempel nevnes situasjonen der enuberettiget tilegnelse, bruk eller formidling vilkunne skade interessene til personen som lovligkontrollerer opplysningene (innehaveren av for-retningshemmeligheten), på en måte som under-graver personens vitenskapelige og tekniskepotensiale, forretningsmessige eller finansielleinteresser, strategiske plasseringer eller evne til åkonkurrere. Alternativet potensiell kommersiellverdi viser at det ikke er nødvendig at opplysnin-gene benyttes på en måte som genererer inntekt,men at det er tilstrekkelig at de vurderes som ver-difulle av kunder eller konkurrenter. Direktivetlegger til rette for innovasjon og investeringer inyskapning ved å beskytte forretningshemmelig-heter virksomheten selv har utviklet. Etter direkti-vet er det likevel ikke avgjørende hvem som erinnehaver av forretningshemmeligheten så lengevilkårene ellers er oppfylt. Fortalen punkt 1 frem-hever at ikke-kommersielle forskningsinstitusjo-ner investerer i utvikling av informasjon som vil gikonkurransefordeler og derfor vil ha kommersiellverdi. Tilsvarende vises det i fortalen punkt 3 til atforretningshemmeligheter spiller en viktig rolleved kunnskapsutveksling mellom forskningsinsti-tusjoner og virksomheter.

Det siste elementet i definisjonen av forret-ningshemmeligheter, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav c,er at innehaveren av forretningshemmelighetenhar iverksatt rimelige tiltak for å sikre hemmelig-hold. Hva som er et rimelig tiltak må vurdereskonkret i lys av «de givne omstændigheder».Direktivet gir ingen nærmere veiledning til hva

som ligger i dette, og noe formkrav oppstillesikke. Når direktivets ordlyd viser til at opplysnin-gene er «underkastet foranstaltninger», kan detsynes å forutsette at innehaveren av forretnings-hemmeligheten aktivt har foretatt seg noe for åbeskytte opplysningene. Definisjonen av forret-ningshemmeligheter etter direktivet bygger påTRIPS-avtalen artikkel 39 nr. 2. I juridisk litteraturom TRIPS-avtalen er det lagt til grunn at vilkåretom «rimelig tiltak» i utgangspunktet krever atenhver person som gis tilgang til opplysningene,skal ha plikt til å bevare taushet om disse. Samti-dig vil det ved vurderingen av de tiltakene som eriverksatt i en konkret situasjon, være relevant å sehen til både kost/nytte-betraktninger og bransje-praksis.

Et tilsvarende forståelse av hvilke tiltak somkreves fra innehaveren av hemmeligheten, følgerav definisjonen av inngrepshandlinger i artikkel 4.For personer som har tilegnet seg forretnings-hemmeligheten lovlig, vil det kun foreligge ulovligbruk eller formidling dersom personen mislighol-der en kontraktsrettslig forpliktelse eller annenrettslig plikt som begrenser adgang til bruk ellerformidling, jf. artikkel 4 nr. 3 bokstav b og c.

5.1.4 Regelverket i Sverige og Danmark

Den svenske lagen om företagshemligheter inne-holder en legaldefinisjon av företagshemlighet i 2§ første ledd. Mens bestemmelsens første ledd nr.1 avgrenser potensielle forretningshemmelighe-ter til informasjon om «affärs- eller driftförhållan-den i en näringsidkares rörelse eller i enforskningsinstitutions verksamhet», bygger før-ste ledd nr. 2 til nr. 4 på vilkårene i direktivet artik-kel 2 nr. 1 bokstav a til c. Kravet i direktivet artik-kel 2 nr. 1 bokstav b om at opplysningene skal hakommersiell verdi fordi de er hemmelige, harimidlertid blitt formulert som et krav om at avslø-ring av opplysningene er «ägnat att medföra skadai konkurrenshänseende för innehavaren». I forar-beidene til bestemmelsen i Prop. 2017/18:200punkt 6 ble forslaget begrunnet slik:

«Kravet i den hittillsvarande lagen om skyddför företagshemligheter på att informationenska vara av sådant slag att ett röjande är ägnatatt medföra skada i konkurrenshänseende får istället anses överensstämma med det krav somuppställs i TRIPS-avtalet och direktivet på attinformationen ska ha kommersiellt värde pågrund av att den är hemlig. Vidare är kravet påskade i konkurrenshänseende väletablerat i


förarbeten, praxis och doktrin och bör inte utanstarka skäl bytas ut.»

Det følger videre av 2 § annet ledd at erfaringer ogferdigheter som en arbeidstaker har fått gjennomnormal yrkesutøvelse, ikke anses som forret-ningshemmeligheter. Det samme gjelder for infor-masjon om «något som utgör ett brott eller annatallvarligt missförhållande».

I Danmark er en legaldefinisjon av forretnings-hemmeligheter, som er tilnærmet identisk meddirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav a til c, inntatt i§ 2 første ledd nr. 1 i lov om forretningshemmelig-heder.

5.1.5 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en legaldefinisjonav forretningshemmeligheter som bygger pådirektivets ordlyd. Det ble redegjort slik for forsla-get:

«Direktivets definisjon av forretningshemme-ligheter tilsvarer definisjonen av «fortroligeopplysninger» i TRIPS-avtalen artikkel 39 nr. 2.Departementet har tidligere lagt til grunn at«kravet om beskyttelse av forretningshemme-ligheter i artikkel 39 nr. 1 og 2 er oppfylt vedbl.a taushetspliktsreglene i forvaltningslovenog markedsføringslovens regler om bedrifts-hemmeligheter», se Ot.prp. nr. 73 (1995–96) s.10, hvor deler av departementets høringsnotatgjengis. Forslaget til legaldefinisjon vil i hoved-sak gi samme avgrensning av begrepet sometter gjeldende rett, men de ulike elementenegis et noe annet språklig uttrykk enn det somfølger av rettspraksis og juridisk teori.

Etter forslaget må opplysningene tilfreds-stille tre grunnleggende krav; Stikkordsmessigkan de beskrives som at opplysningene måvære hemmelige (bokstav a), de må ha en kom-mersiell verdi (bokstav b), og innehaveren måha truffet rimelige tiltak for å sikre hemmelig-hold (bokstav c). Kravene gjennomgås enkelt-vis under. Direktivet gir ingen nærmere beskri-velse av hva som dekkes av begrepet opplys-ninger. I forslaget legges det til grunn at begre-pet i tråd med alminnelig språkbruk favner vidtog vil dekke gjenfinnbar informasjon uavhen-gig av hvordan denne er lagret. På samme måtesom etter gjeldende rett vil begrepet dermedbåde omfatte ikke-nedtegnet viten hos en ellerflere personer i virksomheten, samt informa-sjon som er nedtegnet på papir eller lagret elek-tronisk, tegninger, modeller, eller andre gjen-

stander som bygger på informasjon og somdenne dermed kan utledes fra.

Det følger av selve begrepet «forretnings-hemmelighet» at opplysningene må være hem-melige. I forslaget § 2 bokstav a kreves det atopplysningene «er hemmelige i den forstand atde ikke som helhet eller slik de er satt sammeneller ordnet, er allment kjent eller lett tilgjenge-lig». Vernet for forretningshemmeligheter giringen enerett til opplysningene og forutsetterheller ikke at kunnskapen kun finnes i enenkelt virksomhet. Avgrensningen mot opplys-ninger som er allment kjent eller lett tilgjenge-lig, svarer til kravet om at opplysningene måvære foretaksspesifikke i gjeldende rett.Uttrykket foretaksspesifikke opplysninger kanspråklig sett synes å forutsette at opplysnin-gene etter sitt innhold knytter seg til en kon-kret bedrift. Etter forslaget fremkommer dettydeligere at det sentrale for vurderingen erhvilken spredning opplysningene har og hvorlett det vil være for andre å tilegne seg sammeinformasjon.

Også sammenstillinger kan utgjøre forret-ningshemmeligheter etter forslaget. Det vil siat opplysninger som ikke nødvendigvis er hem-melige hver for seg, likevel kan utgjøre en for-retningshemmelighet ved måten de er sattsammen på eller ordnet. Et praktisk eksempelpå dette kan være kunde- eller leverandørlister,oppskrifter eller angivelse av styrkeforhold imaterialblandinger etc. En slik forståelse avbegrepet forretningshemmeligheter samsva-rer med det som er lagt til grunn i rettspraksisknyttet til markedsføringsloven § 28.

Etter forslaget § 2 bokstav b kreves det atopplysningene har «kommersiell verdi fordi deer hemmelige». På dette punktet gir forslagetanvisning på en noe annen vurderingsnormenn det som følger av gjeldende rett. Undergjeldende rett oppstilles det ofte et krav om atopplysningene er av betydning for virksomhe-ten. I stedet for å vurdere opplysningenesbetydning for innehaveren av opplysningene,vil det avgjørende etter forslaget være om opp-lysningene har kommersiell verdi i markedet. Ipraksis vil endringen ha liten betydning. Vur-deringen av om det er av betydning for virk-somheten at opplysningene hemmeligholdes,speiles normalt av en interesse i markedet fortilgang til samme opplysninger, se uttalelse iRt. 2007 s. 1841.

Kravet om kommersiell verdi dekker bådefaktisk og potensiell kommersiell verdi, og deter ikke nødvendig at opplysningene benyttes,


eller er tenkt benyttet, til å generere inntekt.Det er tilstrekkelig at de vurderes som verdi-fulle av konkurrenter eller kunder. Forslagetkrever ikke at innehaveren av opplysningeneer en næringsdrivende, og opplysninger hosfor eksempel ikke-kommersielle forskningsin-stitusjoner vil kunne dekkes.

Det siste elementet i definisjonen av forret-ningshemmeligheter er kravet om at innehave-ren av opplysningene har iverksatt rimelige til-tak for å sikre hemmelighold. Hva som utgjøret rimelig tiltak, må vurderes konkret medutgangspunkt i hvordan driften i virksomhetener innrettet. Det oppstilles ingen formelle kravtil fremgangsmåte, og tiltakene kan blant annetbestå i avtalerettslig regulering med arbeidsta-kere, tidligere arbeidstakere eller oppdragsta-kere, fysisk og teknisk tilgangskontroll, mer-king av dokumenter og gjenstander mv. Kravetinnebærer at innehaveren av forretningshem-meligheten har et ansvar for å iverksette til-strekkelige tiltak for å hindre spredning av opp-lysningene. Tiltakene skal underbygge inneha-verens forventning om hemmelighold og børderfor tydeliggjøre overfor personer som gistilgang til forretningshemmeligheten, at detteer opplysninger bedriften ønsker å holde for-trolige. Kravet til tiltak har således en side tilmottakerens gode tro og vurderingen av om til-egnelsen, bruken eller formidlingen var urett-messig. Overfor virksomhetens egne ansattevil behov for hemmelighold ofte være synlig-gjort ved interne rutiner knyttet til arbeid medforretningshemmeligheten, eller selve innret-ningen av arbeidet, enten ved ulike former fortilgangskontroll eller merking. For ansatte somjobber direkte med utvikling av forretnings-hemmeligheter, vil taushetsplikten kunne væreregulert uttrykkelig i arbeidskontrakter. Til-svarende vil det ofte være større grunn til avta-lerettslig regulering av taushetsplikt nåreksterne samarbeidspartnere eller oppdragsta-kere gis tilgang til hemmeligheten.

Kravet til rimelige tiltak i forslaget tarutgangspunkt i ordlyden i direktivet. Den dan-ske direktivversjonen viser til at opplysningeneskal være «underkastet rimelige foranstaltnin-ger» («been subject to reasonable steps» iengelsk versjon, «vidtagit rimliga åtgärder» isvensk versjon, «Gegenstand […] entsprech-enden angemessenen Geheimhaltungsmaß-nahmen» i tysk versjon). Ordlyden kan forståsslik at det oppstilles krav til aktivitet fra inneha-veren. Det vil være normalsituasjonen. Samti-dig gir ordlyden ikke grunnlag for å utelukke at

det i konkrete tilfeller kan være tilstrekkelig atdet følger en klar forutsetning om hemmelig-hold av selve situasjonen der det gis tilgang tilopplysningene.»

5.1.6 Høringen

Advokatforeningen støtter høringsforslaget og leg-ger til grunn at den foreslåtte definisjonen av for-retningshemmeligheter i hovedsak vil gi sammeavgrensning av begrepet som etter gjeldende rett.Foreningen foreslår imidlertid at det bør fremgåklarere av lovteksten at de tre vilkårene i § 2 før-ste ledd bokstav a til c er kumulative. Det sammepåpekes av Hovedorganisasjonen Virke som i til-legg ønsker en klargjøring av hvilken betydningbransjepraksis, nærmere bestemt praksis knyttettil sladding av opplysninger i tilbud i offentligeanbudsprosesser, kan ha for å avgjøre om noe eren forretningshemmelighet ved behandlingen avinnsynsbegjæringer. Hovedorganisasjonen Virkehar videre foreslått at lovforslaget bør inneholdeen ikke-uttømmende liste over de vanligste forret-ningshemmelighetene. NHO ønsker en nærmereomtale av betydningen av taushetspliktsbestem-melser i kontraktsforhold. Professor Irgens-Jensenlegger til grunn at den foreslåtte definisjonen avforretningshemmeligheter «kan synes temmeligsammenfallende med vilkårene for at noe skal reg-nes for «bedriftshemmelighet» etter dagens regel-verk». Han reiser imidlertid spørsmål om § 2 før-ste ledd bokstav c i høringsforslaget medfører enforsiktig skjerping av kravet til beskyttelsestiltak iforhold til det som Høyesterett har lagt til grunn if.eks. Rt. 2007 side 1841. Etter hans syn bør detteklargjøres «av hensyn til forutsigbarhet fornæringsliv og borgere».

Norsk forening for Industriens Patentingeniørerhar foreslått å erstatte «opplysninger» i hørings-forslaget med «informasjon» fordi begrepet «opp-lysning» forutsetter mer bearbeidet data. Detvises til at en vanlig definisjon av informasjon er«velformet data som gir mening». Bruk av ordet«opplysning» kan gi inntrykk av en høyere terskelfor vern. Det pekes også på at forretningshemme-ligheter ofte vil være lagret og overført med brukav informasjonsteknologi og at det derfor er bedreå bruke ordet «informasjon» fremfor «opplys-ning». NHO slutter seg derimot til høringsforsla-get om at definisjonen av forretningshemmelighe-ter skal gjelde for «opplysninger». Det foreslåsimidlertid at kravet til rimelige tiltak for å «sikrehemmelighold» i § 2 første ledd bokstav c erstat-tes med et krav til rimelige tiltak for å «holde hem-melig» fordi ordet «sikre» kan forstås som en mer


omfattende og absolutt forpliktelse enn det somfølger av direktivet.

NRK legger til grunn at høringsforslagets defi-nisjon av forretningshemmeligheter i større gradenn tidligere vil verne opplysninger som forret-ningshemmeligheter:

«NRK merker seg at departementet uttaler atlovforslaget legger opp til en annen vurde-ringsnorm enn gjeldende rett, men at dette ipraksis vil ha liten betydning, jf. s. 23 ihøringsnotatet. NRK er uenig i dette, da det vilvære enklere for en part å påstå at opplysnin-ger kan ha kommersiell verdi, enn at det kanoppstå reell fare for økonomisk tap eller redu-sert gevinst hvis opplysningen blir kjent.»

NRK ønsker også at det klargjøres at forslagetsdefinisjon av forretningshemmeligheter ikke vilpåvirke forståelsen av begrepet i annen lovgiv-ning, slik som i forvaltningsloven § 13 første leddnr. 2, og ikke vil begrense allmenhetens innsyn idokumenter i henhold til offentleglova etteroffentleglova § 13.

Norsk presseforbund, Norsk journalistlag ogNorsk redaktørforening har gitt uttrykk for et lik-nende synspunkt og legger til grunn at hørings-forslagets definisjon av forretningshemmeligheterinnebærer en utvidelse av forretningshemmelig-hetsbegrepet i forhold til det som følger av forvalt-ningsloven § 13 første ledd nr. 2:

«Det kan ikke være noen tvil om at gjeldendebestemmelse i offentlighetsloven er snevrereenn hva som ligger i dette forslagets § 2.Mange opplysninger kan sies å ha kommersiellverdi uten at det har konkurransemessigbetydning. Det vil derfor få alvorlige konse-kvenser for samfunnet hvis virksomheter somer omfattet av offentlighetsloven begynner ålegge denne lovs § 2 sin definisjon til grunn,enten i tolkningen eller som direkte avslag,framfor forvaltningslovens § 13 (2).»

KS og LMI har lagt til grunn at taushetspliktenetter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 vil haet videre anvendelsesområde enn opplysningersom faller inn under forretningshemmelighetsde-finisjonen i høringsforslaget. Begge dissehøringsinstansene ønsker likevel en ytterligereklargjøring av forholdet mellom høringsforslagetsforretningshemmelighetsdefinisjon og forvalt-ningsloven § 13 første ledd nr. 2. OgsåBrønnøysundregistrene etterlyser en slik klargjø-ring.

5.1.7 Departementets vurderinger

Begrepet «forretningshemmelighet» er helt sen-tralt for lovens anvendelse. For å sikre en korrektdirektivgjennomføring mener departementet atlovforslaget bør inneholde en legaldefinisjon sombygger på direktivets ordlyd. Etter departemen-tets syn vil forslaget til definisjonen av forretnings-hemmeligheter i all hovedsak gi samme avgrens-ning av begrepet som etter gjeldende rett, men deulike elementene gis et noe annet språkliguttrykk. Dagens lovgivning har ingen tilsvarendebestemmelse og avgrensningen av begrepet i for-arbeider og rettspraksis knyttes ikke på sammemåte til klart angitte kriterier. Departementetviser til at direktivets definisjon samsvarer meddefinisjonen av fortrolige opplysninger i TRIPS-avtalen artikkel 39. Det ble lagt til grunn at detikke var behov for lovendringer til gjennomføringav sistnevnte bestemmelse, jf. omtale i punkt5.1.2.

Enkelte høringsinstanser har uttalt seg omutformingen av definisjonen. Det gjelder særligkravet til opplysningens «kommersielle verdi» ihøringsforslaget § 2 første ledd bokstav b. NRKuttaler at den foreslåtte definisjonen ser ut til åomfatte mer enn det som følger av gjeldende retthvor det kreves «at opplysningene må være avkonkurransemessig betydning å hemmeligholdefor å unngå reell fare for økonomisk tap dersomopplysningene blir kjent». Norsk presseforbund,Norsk journalistlag og Norsk redaktørforeningviser i sin uttalelse til at forslaget går lenger enndet som dekkes av unntaket etter offentleglova.

Departementet viser til omtalen av gjeldenderett i punkt 5.1.1. Kravet om «kommersiell verdi»forutsetter at hemmelighold av opplysningenekan begrunnes objektivt og ikke utelukkende ivirksomhetens egen vurdering av opplysningensbetydning. Direktivets fortale punkt 14 viser til atdet vil foreligge en «kommersiell verdi» hvis tileg-nelse, bruk eller formidling av opplysningene vilkunne skade interessene til innehaveren ved åundergrave vitenskapelig eller teknisk potensiale,forretningsmessige eller finansielle interesser,strategiske plasseringer eller konkurranseevne. Itråd med dette vil opplysninger kunne ha en kom-mersiell verdi dersom markedet er villig til å giinnehaveren vederlag eller andre økonomisk mål-bare fordeler for tilgang til de aktuelle opplysnin-gene, eller opplysningene gir innehaveren kon-kurransefortrinn ved bruk i egen virksomhet.Departementet viser også til drøftelsen i forarbei-dene til den svenske gjennomføringsloven hvordet legges til grunn at kravet til kommersiell verdi


etter direktivet samsvarer med det som omfattesav uttrykket «skade i konkurrenshänseende», seProp. 2017/18:200. Ordlyden i den svenske lovensynes å være noe strengere enn uttrykket «kon-kurransemessig betydning å hemmeligholde» iforvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Som NRKviser til er det i forvaltningspraksis og teori knyt-tet til bestemmelsen i forvaltningsloven lagt tilgrunn et krav om fare for økonomisk tap ellerredusert gevinst for virksomheten dersom opplys-ningene blir kjent. Det er en objektiv vurdering avom opplysningene etter sin art kan ha slike skade-virkninger, se Justisdepartementets rettleiar tiloffentleglova s. 84. Det vises her til at kjerneområ-det for bestemmelsen er næringsopplysningersom andre kan bruke på tilsvarende måte i egenvirksomhet. I lys av dette legger departementet tilgrunn at kravet til «kommersiell verdi» i hoved-trekk vil gi samme avgrensning av begrepet somunder dagens regulering i markedsføringslovenog straffeloven. Forslaget til ny lov om vern av for-retningshemmeligheter har ikke hatt til hensikt åutvide taushetsplikten i forvaltningsloven § 13 før-ste ledd nr. 2, og departementet kan heller ikke seat forslaget har en slik virkning.

Departementet viser imidlertid til at praksisknyttet til bevisfritaksreglen for «drifts- og forret-ningshemmeligheter» i tvisteloven § 22-10, jf. tidli-gere tvistemålsloven § 209, synes å omfatte ogsåandre typer opplysninger. I rettspraksis er det lagttil grunn at kjerneområdet til bestemmelsen ervern av «drifts- og forretningshemmeligheter avkonkurransemessig betydning», jf. Rt. 2006 s. 916.Tilsvarende legges til grunn i Rt. 2003 s. 1215. IRt. 1997 s. 964 er Høyesteretts kjæremålsutvalgenig med lagmannsretten i at «opplysningene mågjelde tekniske metoder og kunnskaper eller opp-lysninger av betydning for omsetningen. Opplys-ningene må gjelde forhold som det er av konkur-ransemessige betydning å hemmeligholde». Deri-mot viser kjennelsen i Rt. 1998 s. 1624 (Norsk Fol-kemuseum) at opplysninger om museets vaktruti-ner, alarmsystemer og sikkerhetsopplegg vardekket av bevisfritaket. Det ble vist til at

«samlingene omfatter ca 250 000 gjenstanderav stor nasjonal, kulturhistorisk og økonomiskverdi. – Det kan få omfattende økonomiske ogandre konsekvenser hvis et museums sikker-hetsrutiner blir kjent, og kjæremålsutvalget erenig med lagmannsretten i at opplysninger omslike rutiner kan omfattes av uttrykket «drifts-hemmelighet» i tvistemålsloven § 209».

Vern for slike opplysningene synes ikke begrun-net i den konkurransemessig betydning av hem-melighold, men i stedet at det ville utsette museetfor en betydelig sikkerhetsrisiko hvis opplysnin-gene ble kjent.

Opplysninger om en virksomhet som lettergjennomføringen av straffbare handlinger, vilkunne påføre virksomheten tap og således under-grave forretningsmessige interesser. Departe-mentet mener likevel at det ikke vil være tilstrek-kelig til at opplysningene kan sies å ha «kommer-siell verdi», jf. direktivet artikkel 2.

Departementet legger til grunn at hensynenebak bevisfritaksreglene i prosesslovgivningenikke nødvendigvis sammenfaller fullt ut med hen-synene som skal ivaretas ved forbudene mot inn-grep i forretningshemmeligheter. Dette kan værebakgrunnen for at det synes å være en viss for-skjell i hvilke opplysningstyper som dekkes avbestemmelsene. Etter departementets syn kanforskjellen derimot ikke begrunnes i at bestem-melsene bruker ulike betegnelser på opplysnin-gene som dekkes. Uttrykket «forretnings- ellerdriftshemmelighet» i tvisteloven, og tidligere itvistemålsloven, har sin historiske begrunnelse iat samme begrep ble benyttet til straffeloven 1902§ 294, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 459, jf.Ot.prp. nr. 1 (1910) s. 182. I ny straffelov ble «for-retningshemmeligheter» benyttet som en felles-betegnelse på begge tilfellene uten at det varmeningen at å endre innholdet, jf. Ot.prp. nr. 22(2008–2009) punkt 2.20.5. Departementets for-slag om å endre ordlyden i bevisfritaksreglene istraffeprosessloven § 124 og tvisteloven § 22-10slik at også disse bestemmelsene bruker beteg-nelsen «forretningshemmeligheter» innebærer itråd med dette ingen endring av gjeldende rett.

Både NHO og professor Irgens-Jensen har kom-mentert aktivitetsplikten etter høringsforslagets§ 2 første ledd bokstav c i sine høringsuttalelser.Mens professor Irgens-Jensen har stilt spørsmål omformuleringen tar sikte på en forsiktig innskjer-ping av aktivitetsplikten i forhold til gjeldende rett,har NHO stilt spørsmål om formuleringen «sikrehemmelighold» er heldig da den kan indikere enforpliktelse som går lenger enn det som følger avdirektivet.

I lovforslaget som ble sendt på høring var kra-vet i direktivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c formulertsom at «innehaveren har truffet rimelige tiltak forå sikre hemmelighold av» opplysningene. Hvasom er «rimelige tiltak» beror på en konkret vur-dering av den aktuelle virksomheten. Gjennom-gangen i punkt 5.1.1 viser at også under gjeldenderett er det et krav om at bedriften har behandlet


opplysningene som hemmelige og har søkt åbeskytte hemmeligheten. Professor Irgens-Jensenuttaler at terskelen etter gjeldende rett må sies åvære «temmelig lav» og viser til at Høyesterett iRt. 2007 s. 1841 legger til grunn at det vil kunnevære tilstrekkelig at krav på hemmelighold «lig-ger i selve situasjonen». Departementet er enig iat den nevnte avgjørelsen oppstiller et lavt krav tilbeskyttelsestiltak. Departementet er videre enig iat direktivet må forstås slik at det generelt vil kre-ves mer enn i den nevnte avgjørelsen og at direkti-vet på dette punktet kan sies å innebære en forsik-tig skjerping av kravene til innehaverens aktivitetsammenlignet med gjeldende rett. Som utgangs-punkt må direktivet forstås slik at det kreves atinnehaveren har iverksatt tiltak som underbyggerinnehaverens forventning om hemmelighold. Detgjelder både internt i virksomheten, men ogsåoverfor forretningsforbindelser mv. som har fåtttilgang til opplysningene. Både arten og omfangetav tiltakene må vurderes konkret. I vurderingenav hvilke tiltak som kan forventes, må det ogsåses hen til om mottakeren alt er underlagt lovfes-tet taushetsplikt.

Departementet er ikke enig med NHO i atordet «sikre» gir en mer omfattende forpliktelseenn det som følger av direktivet. Aktivitetspliktenetter lovforslaget kan ikke forstås slik at det stilleskrav til at tiltakene som treffes i alle tilfeller fak-tisk sikrer hemmelighold, men at det i rimeligutstrekning må treffes beskyttelsestiltak. Depar-tementet har av språklige grunner likevel valgt åendre ordlyden i lovteksten i samsvar med forsla-get.

Departementet har vurdert, men ikke funnetgrunn til å erstatte «opplysninger» i § 2 i hørings-forslaget med «informasjon» som foreslått avNorsk forening for Industriens Patentingeniører.Selv om det vanskelig kan fastsettes noen gene-relle kvantitative eller kvalitative krav til forret-ningshemmeligheter, følger det blant annet avkravet til «kommersiell verdi» at forretningshem-meligheten må være egnet til å opplyse eventuellemottakere på en måte som gjør at kunnskapenkan nyttiggjøres. En viktig begrunnelse for vernfor forretningshemmeligheter er å forhindre atnæringsaktører skaffer seg urettmessige konkur-ransefordeler gjennom tilgang til resultater avandres innsats, investeringer og prøving og fei-ling. Et vern som er så vidt at det også omfatterinformasjon som ikke har denne effekten, menhvor det fortsatt vil kreves betydelig innsats hosmottakeren for å bearbeide, sammenstille ellervidereutvikle informasjonen før denne kan sies åha en kommersiell verdi, vil gå lenger enn det

som følger av både direktivet og gjeldende rett.Departementet forslår derfor at ordet «opplysnin-ger» brukes i lovforslaget.

Når det gjelder ønsket fra Hovedorganisasjo-nen Virke om å innta en ikke uttømmende listeover de vanligste forretningshemmelighetene ilovforslaget, har departementet kommet frem tilat en slik opplisting ikke er hensiktsmessig. Defi-nisjonen av en forretningshemmelighet oppstillertre vilkår som alle kreve konkrete vurderinger.Angivelse av ulike typetilfeller vil kunne ta opp-merksomheten bort fra vilkårene loven oppstiller.Det følger videre av direktivets fortale at det erviktig å fastsette en ensartet definisjon av begre-pet «forretningshemmeligheter» uten å begrensegjenstanden som skal beskyttes.

5.2 Inngrepshandlinger

5.2.1 Gjeldende rett

I høringsnotatet ble det redegjort slik for gjel-dende rett:

«I dagens lovgivning er det ingen fast termino-logi for å beskrive ulike handlinger i strid medvernet for forretningshemmeligheter. Det kanskilles mellom tre handlingstyper: Det å skaffeseg opplysningene, egen utnyttelse av opplys-ningene og det å gi opplysningene videre.

I paragrafoverskriften til straffeloven § 208benyttes rettsstridig tilegnelse som samlebe-tegnelse på to ulike former å sette seg i besit-telse av hemmeligheten, både at en personinnehar faktisk kunnskap om innholdet i hem-meligheten, men også at personen råder overen gjenstand eller et dokument som hemmelig-heten kan utledes fra. Straffeloven § 207 ogmarkedsføringsloven §§ 28 og 29 bygger på atbegge formene for tilegnelse kan danne grunn-lag for urettmessig bruk og formidling av for-retningshemmeligheten.

Det andre handlingstypen er bruk av forret-ningshemmeligheten og dekker ulike måterhemmeligheten nyttiggjøres.

I straffeloven § 207 første ledd bokstav abenyttes ordlyden: «gjør bruk av den, foreksempel ved å utnytte den i næringsvirksom-het som konkurrerer med bedriftens egenbruk av hemmeligheten». Straffeloven § 207annet ledd rammer også den som «rettsstridigutnytter […] i næringsvirksomhet» tekniskehjelpemidler som er betrodd i anledning et opp-drag, tjenesteforhold mv. Tilsvarende handlingrammes av markedsføringsloven §§ 28 og 29.


Forvaltningsloven § 13 tredje ledd viser tilat taushetsplikten forvaltningens tjenestemennhar om næringsopplysninger også dekker det å«utnytte opplysninger […] i egen virksomheteller i tjeneste eller arbeid for andre».

Den tredje handlingskategorien er å gjørehemmeligheten kjent for andre. I lovverketbenyttes ulike begreper for å beskrive handlin-gen, og i noen sammenhenger vil formidlingmot betaling dekkes av bestemmelser omutnyttelse av hemmeligheten. Straffeloven§ 207 første ledd bokstav b rammer den somuberettiget «gjør [forretningshemmeligheten]kjent for en annen, med forsett om å sette noeni stand til å dra nytte av den». Reglene om bevis-fritak i tvisteloven § 22-10 bruker uttrykket å«røpe en forretnings- eller driftshemmelighet».I straffeprosessloven benyttes om samme situ-asjon «åpenbare en forretnings- eller drifts-hemmelighet».»

5.2.2 Direktivets begrepsbruk

Direktivet skiller mellom tre ulike handlingstyper.I den danske språkversjonen av direktivet brukesuttrykkene «erhvervelse, brug og videregivelse»om de ulike formene for ulovlige handlinger. I densvenske språkversjonen benyttes «anskaffas,utnyttjas och röjs», mens den engelske viser til«acquisition, use and disclosure». Skillet mellomde ulike handlingstypene har betydning foravgrensningen av inngrepshandlinger i direktivetartikkel 3 til 5 og anvendelsen av direktivets hånd-hevingsmidler. Direktivet har ingen definisjon avde ulike handlingstypene, men beskrivelsen avinngrepshandlinger i artikkel 4 gir veiledning ominnholdet i begrepene.

Direktivet inneholder ingen fellesbetegnelsefor de ulike typene av ulovlige handlingene, menbruker i artikkel 2 nr. 3 «krænkende part», «infrin-ger», «intrångsgörare» i henholdsvis den danske,engelske og svenske språkversjonen, om den somulovlig har tilegnet seg, brukt eller formidlet enforretningshemmelighet.


Den svenske lagen om företagshemligheter inne-holder i 3 § første ledd en legaldefinisjon av«angrepp på en företagshemlighet» som omfatterdirektivets tre ulike handlingstyper. Som «angrepp»på en forretningshemmelighet anses at noen uteninnehaverens samtykke «bereder sig tillgång till, til-lägnar sig eller på något annat sätt anskaffar före-tagshemligheten», «utnyttjar företagshemligheten»,

eller «röjer företagshemligheten». «Angrepp» bru-kes deretter som en fellesbetegnelse på ulovligehandlinger i de etterfølgende bestemmelsene omhåndhevingsmidler.

Til forskjell fra løsningen som er valgt i Sve-rige, har den danske gjennomføringsloven ingen fel-lesbetegnelse for ulovlige handlinger, men nevneri stedet de forskjellige handlingstypene uttrykke-lig i tilknytning til lovens ulike håndhevingsmid-ler.


I høringsforslaget ble uttrykkene tilegnelse, brukog formidling benyttet på de ulike inngrepshand-lingene. Både tilegnelse og bruk er uttrykk sombenyttes i lovverket i dag. Det ble vist til at bruk eret mer nøytralt uttrykk enn ordet utnytte og sam-svarer med ordlyden i den danske språkversjonenav direktivet. Det ble lagt til grunn at ordet for-midling var mer egnet til en generell beskrivelseav den tredje formen for inngrep enn alternati-vene «avsløre», «røpe» eller «åpenbare». Uttryk-ket som benyttes i straffeloven § 207, «gjøre denkjent for en annen», ble ansett innholdsmessigdekkende, men en kortere uttrykksform var åforetrekke ut fra strukturen i direktivet og forsla-get.

Høringsforslaget benytter uttrykket «inngrep ien forretningshemmelighet» som en fellesbeteg-nelse for de handlingene som etter direktivet erulovlige, og uttrykket dekker både handlinger iforslaget §§ 3 og 4. Ordet «inngrep» benyttes iannen immaterialrettslovgivning. Forretnings-hemmeligheter skiller seg fra de formene for ret-tighetsposisjoner hvor inngrepsterminologi tradi-sjonelt benyttes ved at det ikke foreligger noenbeskyttet enerett til utnyttelse av opplysningene.Forskjellene på dette punktet ble likevel ikkeansett som en avgjørende innvending mot å bruke«inngrep» som fellesbetegnelse i tilknytning tilforretningshemmeligheter.

5.2.5 Høringen

NHO har stilt spørsmål om hensiktsmessighetenav fellesbetegnelsen «inngrep» for ulovligehandlinger etter § 3 i høringsforslaget:

«Vi oppfatter at begrunnelsen for å brukebegrepet utelukkende er at det er vanlig iannen immaterialrettslovgivning. All den tidforbudene retter seg mot konkrete handlingerinnehaver skal vernes mot, bør departementetvurdere å rette forbudene direkte mot de hand-


lingene – i hovedsak tilegnelse, bruk og for-midling – det er snakk om i den enkeltebestemmelse. Dette vil gjøre lovteksten kor-tere og mer presis, og det vil bli tydelig at detikke er et separat vilkår at det foreligger «inn-grep» […].»

Professor Irgens-Jensen har derimot uttalt:

«Lovforslaget § 3 omtaler hva som skal anses åutgjøre «inngrep» i forretningshemmeligheter.På dette punkt er lovteksten formulert klartenklere enn direktivteksten. Denne forenklin-gen virker hensiktsmessig og «brukervenn-lig».»


Departementet har kommet frem til at innføringenav en fellesbetegnelse for de tre handlingstypenesom etter direktivet er ulovlig, vil forenkle lovtek-sten og opprettholder derfor forslaget i hørings-notatet.

5.3 Øvrige definisjoner

5.3.1 Direktivets øvrige definisjoner

I direktivet artikkel 2 nr. 2 til 4 oppstilles tre ytter-ligere definisjoner. I artikkel 2 nr. 2 gis følgendedefinisjon av begrepet «forretningshemmelig-hedshaver»: «enhver fysisk eller juridisk person,som lovligt kontrollerer en forretningshemmelig-hed». Definisjonen klargjør at både fysiske og juri-diske personer kan inneha forretningshemmelig-heter og dermed påberope seg vern etter direkti-vet. Definisjonen samsvarer med rettighetssubjek-tet etter TRIPS-avtalen artikkel 39 nr. 2, som girvern for fysiske og juridiske personer som rett-messig kontrollerer fortrolige opplysninger.

Direktivet definerer i artikkel 2 nr. 3 uttrykket«krænkende part» som «enhver fysisk eller juri-disk person, som ulovligt har erhvervet, brugteller videregivet en forretningshemmelighed».

I artikkel 2 nr. 3 defineres begrepet «kræn-kende varer» som «varer, hvis udformning, karak-teristika, funktion, produktionsproces eller mar-kedsføring i væsentlig grad drager fordel af forret-ningshemmeligheder, som er ulovligt erhvervet,brugt eller videregivet». Etter definisjonen kanvarer på flere ulike måter utgjøre et inngrep i enforretningshemmelighet. Direktivets fortalepunkt 28 viser til at den urettmessige bruken aven forretningshemmelighet kan gjelde hele varen,eller også deler av varen. Av betydning for vurde-

ringen av om varen i vesentlig grad drar fordel avforretningshemmeligheten, viser fortalen til tilfel-ler hvor forretningshemmeligheten har «betyde-lige konsekvenser for varens kvalitet, værdi ellerpris som følge af den ulovlige brug eller for reduk-tion af omkostningerne til fremme eller til frem-skyndelse af deres produktions- eller markedsfø-ringsprocesser».


Den svenske lagen om företagshemligheter klargjøri 3 § annet ledd at «utnyttjande» av en forretnings-hemmelighet etter 3 § første ledd nr. 2 også fore-ligger når noen «tillverkar varor vars formgivning,egenskaper, funktion, tillverkning eller marknads-föring gynnas avsevärt av en angripen företags-hemlighet. Detsamma gäller då någon bjuder utsådana varor till försäljning, för ut dem på markna-den eller importerar, exporterar eller lagrarsådana varor för dessa ändamål». Den svenskeloven inneholder ingen definisjoner av begrepenei direktivet artikkel 2 nr. 2 og nr. 3.

I den danske loven om forretningshemmelighe-der er «forretningshemmelighedshaver» definertsom enhver «fysisk eller juridisk person, som lov-ligt kontrollerer en forretningshemmelighed» i§ 2 nr. 2. I § 2 nr. 3 er «krænkende part» definertsom enhver «fysisk eller juridisk person, somulovligt har erhvervet, brugt eller videregivet enforretningshemmelighed». «Krænkende varer» erdefinert i nr. 4 og omfatter varer «hvis udform-ning, karakteristika, funktion, produktionsproceseller markedsføring i væsentlig grad drager fordelaf forretningshemmeligheder, som er ulovligterhvervet, brugt eller videregivet».


Høringsforslaget § 2 annet ledd inneholdt en defi-nisjon av «innehaver av en forretningshemmelig-het». Uttrykket samsvarer med den svenskespråkversjonen av direktivet og er språklig sett åforetrekke fremfor «forretningshemmelighedsha-ver» som benyttes i den danske versjonen. Defini-sjonen i høringsforslaget følger ordlyden i direkti-vet, med unntak av at uttrykket «lovligt kontrolle-rer» er erstattet med «rettmessig kontrollerer».Det har sammenheng med språkbruken ellers iforslaget.

Forslaget bruker ikke direktivets uttrykk«krænkende part». I tråd med språkbruken ellersi forslaget brukes uttrykket «inngriper» om densom gjør inngrep. Det ble ikke ansett behov for en


egen legaldefinisjon av «inngriper» i forslagetettersom «inngrep» er definert i §§ 3 og 4.

Uttrykket «krænkende varer» benyttes hellerikke i forslaget. I stedet angir § 4 annet ledd nårvarer anses å utgjøre et inngrep i en forretnings-hemmelighet i tråd med definisjonen av «kræn-kende varer» i direktivet artikkel 2 nr. 4.

5.3.4 Høringen

NHO viser til at ordet «kontrollerer» i høringsfor-slaget § 2 tredje ledd er en noe fremmed uttrykks-måte.


Departementet har vurdert innspillet fra NHO tilden språklig utformingen av bestemmelsen ogforeslår at «kontrollerer» erstattes med uttrykket«råder over» i definisjonen av en innehaver av enforretningshemmelighet i forslaget § 2 tredjeledd. For øvrig opprettholder departementet for-slaget i høringsnotatet.


6 Vern av forretningshemmeligheter

6.1 Gjeldende rett


«Det er i dag ingen egen lov om vern av forret-ningshemmeligheter. Bestemmelser som skalhindre spredning av forretningshemmeligheter,finnes i en rekke ulike lover. Hovedbestemmel-sene er forbudene mot rettsstridig utnyttelse avbedriftshemmeligheter i markedsføringsloven§ 28 og krenkelser av forretningshemmelighe-ter i straffeloven § 207. Straffeloven § 208 ram-mer i tillegg rettsstridig tilegnelse av forret-ningshemmeligheter. Utover vernet som følgerav disse lovene, vil regler om forvaltningenstaushetsplikt hindre spredning av opplysninger.Det samme gjelder regler i prosesslovgivningenom bevisfritak og lukkede dører. Reglenebeskrives i nærmere detalj nedenfor.

Markedsføringsloven kapittel 6 inneholderregler til beskyttelse av næringsdrivendesinteresser. Hovedbestemmelsene til vern omforretningshemmeligheter finnes i loven §§ 28og 29, som forbyr rettsstridig utnyttelse av hen-holdsvis «bedriftshemmeligheter» og avbetrodde tekniske hjelpemidler i næringsvirk-somhet.

Markedsføringsloven § 28 viderefører mar-kedsføringsloven 1972 § 7. Bestemmelsens før-ste ledd retter seg mot den som har fått kunn-skap om eller rådighet over bedriftshemmelig-heten gjennom tjeneste, tillitsvervs- eller for-retningsforhold. Det vil typisk være ansatte ivirksomheten som gjennom sine arbeidsopp-gaver har fått kunnskap om bedriftshemmelig-heten. Alternativet forretningsforhold vildekke ulike kategorier av oppdragstakerebedriften engasjerer, mens alternativet tillits-vervsforhold særlig vil dekke styremedlemmeri virksomheten. Det kreves ikke at bedriftenhar ment å gi personene tilgang til opplysnin-gene. Personer som gjennom slik tilknytning tilvirksomheten har fått kunnskap om bedrifts-hemmeligheten eller rådighet over dokumenteller gjenstander bedriftshemmeligheten kan

utledes fra, rammes av forbudet mot rettsstri-dig utnyttelse av hemmeligheten.

Begrepet «utnytte» vil dekke at informasjo-nen brukes i annen næringsvirksomhet,eksempelvis ved at bedriften nyttiggjør segkunnskapen ved å endre egne interne proses-ser. Samtidig vil det antagelig være tilstrekke-lig at informasjon inngår som et del av beslut-ningsgrunnlaget uten at det nødvendigvis tref-fes andre beslutninger enn det som ville værttilfellet uten tilgang til opplysningen, jf. Rt. 2007s. 1841, avsnitt 31 (SAS/Braathens). I forarbei-dene til bestemmelsen vises det også til atbegrepet utnytte omfatter at man «overdrarden mot betaling, d.v.s. benytter den som salgs-objekt», se Innstilling fra Konkurranselovkomi-téen fra 1966 s. 53. Formidling eller offentlig-gjøring av en bedriftshemmelighet som ikke erkommersielt motivert, synes ikke å dekkes avuttrykket utnytte i næringsvirksomhet.

Det er kun «rettsstridig» utnyttelse av enforretningshemmelighet som rammes av mar-kedsføringsloven § 28. Uttrykket omfatterbåde avtalestridig og lovstridig opptreden, jf.Ot.prp. nr. 57 (1971–72) s. 25. Det kreves der-for en konkret vurdering av omstendighetenerundt handlingen. Høyesterett beskrev vurde-ringsnormen slik i Rt. 1997 s. 199 (Cirrus-dom-men):

«Hva som ligger i rettsstridsreservasjonenvil avhenge av en konkrete situasjonen. Der-som utnytteren har opptrådt subjektivt klan-derverdig, vil det være nærliggende å si at detforeligger en rettsstridig utnyttelse.»

Utnyttelsen vil ikke være rettsstridig sålangt det foreligger samtykke fra innehaverenav bedriftshemmeligheten.

Forbudet i markedsføringsloven § 28 ram-mer kun utnyttelse i næringsvirksomhet. Pri-vat bruk av forretningshemmeligheten vil ikkedekkes av bestemmelsen. Kravet om at utnyt-telsen må ha skjedd i næringsvirksomhet inne-bærer at en ansatt som tar med seg hemmelig-heten til ansettelse i en ny virksomhet, ikkekan straffes som hovedovertreder etter mar-kedsføringsloven § 28. Arbeidstakerens for-


midling og bruk av hemmeligheten vil derimotkunne være en krenkelse etter strl. § 207, jf.under. Hvis den tidligere ansatte tar med segforretningshemmelighet for så å starte opp enegen bedrift, vil det foreligge en selvstendigutnyttelse i næringsvirksomhet etter markeds-føringsloven § 28.

Markedsføringsloven § 28 annet ledd opp-stiller et tilsvarende forbud mot rettsstridigutnyttelse for personer som har fått tilgang tilbedriftshemmeligheten ved noens brudd påtaushetsplikt eller annen rettsstridige hand-ling. Ved sistnevnte alternativ oppstår det etspørsmål om det kreves at mottakeren på tids-punktet opplysningen kom vedkommende ihende, var i ond tro om det rettsstridige vedformidlingen av bedriftshemmeligheten.Spørsmålet behandles i forarbeidene til mar-kedsføringsloven 1972 § 7 annet ledd, seOt.prp. nr. 57 (1971–72) s. 25 til 26:

«[D]et [er] nemlig bare den rettsstridigeutnyttelse av bedriftshemmeligheten som skalrammes, og det kan regelmessig ikke ansesrettsstridig av noen å utnytte kunnskaper ellermuligheter som er oppnådd i god tro, selv omden rette sammenheng senere kommer opp.Spesielt gjelder dette såfremt gjerningsman-nen har innrettet seg på grunnlag av kunn-skapen og kanskje hatt betydelige utlegg førhan fikk kjennskap til det rette forhold.Omstendighetene kan imidlertid gi et annetresultat og etter departementets oppfatning vil,som nevnt, ordet rettsstridig her kunne gigrunnlag for den rette avveining i det enkeltetilfelle.»

Det kan følgelig ikke utelukkes at ennæringsdrivende som taper sin gode tro omopplysningenes opprinnelse, kan rammes avforbudet mot rettsstridig utnyttelse ved fortsattbruk av hemmeligheten.

Markedsføringsloven § 29 forbyr rettsstri-dig utnyttelse i næringsvirksomhet av teknisketegninger, beskrivelser, oppskrifter, modellereller lignende tekniske hjelpemidler som erbetrodd i anledning av et tjeneste-, tillitsvervs-eller annet forretningsforhold, eller dersområdighet over disse er oppnådd ved noens retts-stridige handlinger. Bestemmelsen videreførermarkedsføringsloven 1972 § 8, som igjen etter-følger § 11 i lov 7. juli 1922 om utilbørlig kon-kurranse. I innstillingen fra Konkurranselov-komitéen 1966 side 56 ble det uttrykt tvil omdet var tilstrekkelig grunnlag for å opprett-holde bestemmelsen. Det ble vist til at konkur-ranseloven § 11 hadde spilt liten rolle i praksis.

En del av de tilfellene som ble dekket avbestemmelsen, ville omfattes av forslaget tilvern for bedriftshemmeligheter, og «de, anta-gelig nokså fåtallige, saker som ellers vil dukkeopp, måtte kunne behandles etter general-sklausulen [i forslaget § 1 – nå markedsførings-loven § 25]».

Avgrensingen mellom §§ 28 og 29 kan væreuklar, og tekniske hjelpemidler som nevnt i§ 29 vil kunne utgjøre en bedriftshemmelighe-ter etter § 28. I innstillingen fra Konkurranse-lovkomiteen fra 1966 på s. 57 ble bestemmel-sen om tekniske tegninger beskrevet slik:

«Svært ofte vil det imidlertid dreie seg omhemmeligheter, og da vil forholdet dekkes avbestemmelsene i utkastets § 3. Selvstendigbetydning får § 4 hovedsakelig hvor § 3 ikkekan anvendes, dvs. hvor det ikke foreligger enhemmelighet, men hvor det likevel er naturligå kreve at man avholder seg fra utnyttelse. Ipraksis vil dette innebære at utkastets § 4 vilbeskytte end del tilfeller av teknisk «know-how», nemlig de hvor dette er knyttet til tegnin-ger, beskrivelser osv.»

Markedsføringsloven § 29 rammer utnyt-telse av tekniske hjelpemiddel som er«betrodd» vedkommende. Innstillingen fraKonkurranselovkomiteen s. 57 legger i dettekravet at «tegninger etc. må være overlattunder den uttrykkelige eller stilltiende forut-setningen at den bare skal anvendes i densinteresse som har overlatt den, eller overens-stemmende med det som er avtalt eller forut-satt mellom ham og mottakeren». Hvis noenhar kommet i besittelse av de tekniske hjelpe-midlene på annet vis, vil etterfølgende utnyt-telse ikke dekkes av bestemmelsen, med min-dre rådighet er oppnådd «gjennom noens retts-stridige handling», jf. § 29 annet ledd. Alterna-tivet «noens rettsstridige handling» vil bådedekke tilfeller der hemmeligheten er tilegnetfra noen som utnytter den som salgsobjekt istrid med § 29, men også der rådighet overhemmeligheten følger av andre straffbare for-hold. Det er ingen forutsetning for rettsstridigutnyttelse etter bestemmelsen at overtrederenfortsatt er i besittelse av de tekniske hjelpemid-lene. Etterfølgende utnyttelse med utgangs-punkt i kopier etc. av hjelpemidlene vil ogsårammes.

Markedsføringsloven § 29 rammer kunrettsstridig utnyttelse av tekniske hjelpemidlersom er «betrodd» mottakeren. Bestemmelsenverner bare tekniske hjelpemidler som overoverlatt en annen med en forutsetning om kon-


fidensialitet. Det følger tilsvarende av uttryk-ket at utnyttelse av opplysninger utledet av tek-niske hjelpemiddel, ikke dekkes av bestemmel-sen dersom opplysningene er allment kjent.

Vesentlige overtredelser av markedsfø-ringsloven §§ 28 og 29 straffes etter markeds-føringsloven § 48 første ledd, jf. tredje ledd,med bøter eller fengsel inntil 6 måneder der-som ikke strengere straffebestemmelsen kom-mer til anvendelse. Straffeloven § 207 har enstrammeramme på inntil 2 år, se omtale neden-for. Straff kommer ikke til anvendelse ved over-tredelse av markedsføringsloven § 28 nårbedriftshemmeligheten er tilegnet i et tjeneste-eller tillitsvervsforhold, eller gjennom pliktstri-dig handling i et slikt forhold, og mer enn 2 årer gått siden forholdet opphørte, jf. § 28 sjetteledd. Videre inneholder markedsføringsloven§ 48 b bestemmelser om vederlag og erstat-ning ved forsettlige og uaktsomme overtredel-ser av §§ 28 og 29. Bestemmelsen ble vedtattsom del av den generelle styrkingen av hånd-hevingsreglene ved lov 31. mai 2013 nr. 25. Inn-holdet i disse bestemmelsene beskrives nær-mere i høringsnotatet under punkt 12.1.

Straffebestemmelsene i markedsføringslo-ven er delvis parallelle med straffebudene istraffeloven §§ 207 og 208. I Ot.prp. nr. 22(2008–2009) Om lov om endringer i straffelo-ven 20. mai 2005 nr. 28 (siste delproposisjon –sluttføring av spesiell del og tilpasning avannen lovgivning) s. 80 vises det til at markeds-føringsloven 1972 § 7 «i stor grad [er] sammen-fallende med straffelovens bestemmelser omforretningshemmeligheter og bør derfor innar-beides i straffeloven. Det er midlertidig ønske-lig også å overføre markedsføringsloven § 8 tilstraffeloven.» Ved lov 19. juni 2009 nr. 74 omendringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 mv.(siste delproposisjon – sluttføring av spesielldel og tilpasning av annen lovgivning) ble detforeslått å oppheve markedsføringsloven 1972§§ 7 og 8 med virkning fra ikraftsettingen avstraffeloven, jf. endringsloven § 412 nr. 87.Markedsføringsloven 1972 var på det tidspunk-tet allerede opphevet i sin helhet ved ikraftset-tingen 1. juni 2009 av lov 9. januar 2009 nr. 2 omkontroll med markedsføring og avtalevilkårmv.(markedsføringsloven). Det ble ikke gjortetterfølgende endringer i henvisningen i straf-feloven § 412. Etter ikraftsettingen av straffelo-ven §§ 207 og 208, jf. lov 19. juni 2015 nr. 65 omikraftsetting av straffeloven (straffelovensikraftsettingslov), reguleres forretningshem-

meligheter både av bestemmelsene i straffelo-ven og markedsføringsloven.

Straffeloven § 207 rammer krenkelse avforretningshemmelighet. Bestemmelsens før-ste ledd rammer to former for krenkelse: densom uberettiget gjør bruk av forretningshem-meligheten (bokstav a), og den som uberetti-get gjør forretningshemmeligheten kjent foren annen (bokstav b). For begge alternativenekreves det at overtrederen har oppnådd kunn-skap om eller rådighet over forretningshem-meligheten i anledning et oppdrag, tillitsverv,eierforhold, tjenesteforhold eller forretnings-forhold. Alternativene oppdrag og eierforholder adkomstformer som ikke nevnes i markeds-føringsloven § 28. Oppdrag vil dekkes avbegrepet forretningsforhold. En slik forståelsesamsvarer med uttalelser i forarbeidene tilmarkedsføringsloven 1972 § 7, hvor det visestil at «[e]t oppdrag vil alltid være et forretnings-forhold», se Ot.prp. nr. 57 (1971–72) s. 25. Der-imot er det mer uklart om begrepet forret-ningsforhold vil dekke eiere som ikke har til-litsverv i selskapet (passive eiere). Innstillin-gen fra Konkurranselovkomitéen 1966 sommarkedsføringsloven 1972 § 7 bygger på,ønsket å utvide personkretsen fra bare å gjeldeansatte og deleier, jf. virkeområdet til straffelo-ven 1902 § 294 nr. 2, til også å gjelde andre somarbeidet «i så nær tilknytning til virksomheten,at de som følge herav får kjennskap til bedrifts-hemmeligheter». I Ot.prp. nr. 57 (1971–72) gjø-res enkelte språklige justeringer i forslaget frakomiteen, men alternativet eierforhold kom-menteres ikke særskilt.

Straffeloven § 207 første ledd bokstav arammer den som «uberettiget gjør bruk» av enforretningshemmelighet, for eksempel ved åutnytte den i næringsvirksomhet som konkur-rerer med bedriftens egen bruk av hemmelig-heten. I motsetning til markedsføringsloven§ 28 er bestemmelsen ikke begrenset til ågjelde utnyttelse i næringsvirksomhet. Straffe-loven § 207 første ledd bokstav b rammer densom uberettiget gjør forretningshemmelighe-ten kjent for en annen med forsett om å settenoen i stand til å dra nytte av den. Bestemmel-sen vil ramme formidling av forretningshem-meligheten mot betaling eller annen fordel,men det er ikke et krav at gjerningspersonenselv får noen fordel av formidlingen.

Straffeloven § 207 annet ledd rammer densom rettsstridig utnytter tekniske tegninger,beskrivelser, oppskrifter, modeller eller lig-nende tekniske hjelpemidler som vedkom-


mende er betrodd i anledning et oppdrag, til-litsverv, eierforhold, tjenesteforhold eller for-retningsforhold. Bestemmelsen rammer kunutnyttelse i næringsvirksomhet og er innholds-messig sammenfallende med markedsførings-loven § 29 første ledd. Samtidig er strafferam-men på bot eller fengsel inntil 2 år høyere enndet som følger av markedsføringsloven §§ 29,jf. 48.

Straffeloven § 208 rammer rettsstridig til-egnelse av forretningshemmeligheter. Kravettil tilegnelse vil være oppfylt både når gjer-ningspersonen har oppnådd kunnskap omselve forretningshemmeligheten, men ogsånår personen har satt seg i besittelse av etdokument eller en gjenstand som hemmelighe-ten kan utledes fra. Straffebudet rammer ogsåden som rettsstridig har oppnådd kunnskapeller rådighet over tekniske hjelpemidler. Gjer-ningsbeskrivelsen omtales ofte som bedrifts-eller industrispionasje. Bestemmelsen rammerrettsstridig tilegnelse fra personer utenfor virk-somheten, men kan også ramme tilegnelse frabedriftens egne ansatte, eller andre personertilknyttet virksomheten.

Det er den rettsstridige tilegnelsen somutgjør den straffbare handlingen etter straffelo-ven § 208. Bestemmelsen avløste straffeloven1902 § 405 a, som rammet den som «på urime-lig måte skaffer seg eller søker å skaffe segkunnskap om eller rådighet over» en bedrifts-hemmelighet. Straffelovkommisjonen uttaler iNOU 2002: 4 Ny straffelov Straffelovkommisjo-nens delutredning VII s. 323 at «kriteriet «påurimelig måte» i strl. § 405 a, […] etter kommi-sjonens oppfatning innebærer en for lav terskelfor hva som er straffbart. En alternativ formu-lering kan være «grovt klanderverdig» eller lik-nende.»

I Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) Om lov omendringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28(siste delproposisjon – sluttføring av spesielldel og tilpasning av annen lovgivning) side 80uttales det:

«Når det gjelder Straffelovkommisjonensforslag til endring av terskelen for hva som skalvære straffbart etter bestemmelsen som erstat-ter § 405 a, kan det spørres om «grovt klander-verdig» gir en for høy terskel for straffansvar.Kommisjonen gir ingen nærmere begrunnelsefor forslaget, men grensen for hva som rammesi dag er noe flytende. Hvilken terskel somskulle oppstilles for bruk av straff, ble også vur-dert da bestemmelsen ble vedtatt. Departe-mentet gikk den gang opprinnelig inn for å

bruke «utilbørlig», jf. Ot.prp. nr. 57 (1971–72)på side 23. Dette ble endret til «urimelig» underjustiskomiteens behandling, jf. Innst.O. XIX(1971–72) på side 6. Hensikten var å ramme desubjektivt klanderverdige midlene, men et vil-kår om «urimelig» ville innebære en strengerenorm enn «utilbørlig». Departementet foreslårpå denne bakgrunn å følge opp kommisjonensforslag om endring, men ved å bruke «utilbør-lig» i den nye loven, noe som også vil være meri samsvar med lovgivningen ellers i Norden.Dette vil også være i overensstemmelse medprinsippene for kriminalisering som er lagt tilgrunn for arbeidet med ny straffelov, slik at kri-minaliseringen ikke skal gå lenger enn nødven-dig.»

I spesialmerknadene til bestemmelsen oglovutkastet er uttrykket rettsstridig valgt i ste-det for utilbørlig uten at dette kommenteresnærmere.

I tillegg til reglene i markedsføringslovenog straffeloven finnes det også i prosesslovgiv-ningen viktige bestemmelser som gir vern motspredning av forretningshemmeligheter. Detgis nedenfor en kortfattet oversikt over disse.Enkelte av prosessreglene beskrives i nær-mere detalj under punkt 9.1 om bevaring avkonfidensialitet under rettergang.

Etter reglene i forvaltningsloven § 13 førsteledd nr. 2 har enhver som utfører tjeneste ellerarbeid for et forvaltningsorgan, plikt til å hin-dre at andre får adgang eller kjennskap til detvedkommende i forbindelse med tjenesteneller arbeidet får vite om «tekniske innretnin-ger og fremgangsmåter samt drifts- eller forret-ningsforhold». Taushetsplikten gjelder ogsåetter at vedkommende har avsluttet tjenesteneller arbeidet, og opplysninger underlagt taus-hetsplikt kan ikke utnyttes i egen virksomheteller i tjeneste eller arbeid for andre, jf. § 13tredje ledd.

Opplysningene må være av «konkurranse-messig betydning å hemmeligholde av hensyntil den som opplysningen angår». Vilkåret vilikke være oppfylt dersom opplysningene eralminnelig kjent eller tilgjengelig andre steder.Det følger også av forvaltningsloven § 13 a før-ste ledd nr. 3.

Etter forvaltningsloven § 13 b er regleneom taushetsplikt for «drifts- og forretningsfor-hold» ikke til hinder for at opplysninger i en sakgjøres kjent for sakens parter eller deres repre-sentanter. Det følger av § 13 b annet ledd førstepunktum at parten eller partsrepresentantenbare kan bruke opplysningene i den utstrek-


ning det er nødvendig for å «vareta partens tarvi saken». Etter reglene om partsinnsyn i sakensdokumenter har parten likevel ikke krav på å fågjøre seg kjent med opplysninger som angår«tekniske innretninger, produksjonsmetoder,forretningsmessige analyser og berekningerog forretningshemmeligheter ellers», jf. § 19første ledd bokstav b. Unntaket gjelder kunhvis opplysningene av en slik art at andre kanutnytte dem i sin egen næringsvirksomhet. Detligger i formuleringen at opplysningene måkunne brukes på tilsvarende måte av andre, ogat det ikke er tilstrekkelig at konkurrenter mergenerelt kan ha nytte av opplysningene, se omtilsvarende formulering i forvaltningsloven§ 13 (nå endret) i Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 15flg. Unntaket fra partsinnsyn for forretnings-hemmeligheter er derfor snevrere enn det somfølger av den generelle taushetsplikten etterforvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

I tillegg til reglene om taushetsplikt i for-valtningsloven er det også regler som skal iva-reta behovet for hemmelighold rundt forret-ningshemmeligheter i saker for domstolene.Dommere og andre i tjeneste eller arbeid for etdommerkontor har etter domstolloven § 63a entaushetsplikt som bygger på ordlyden i forvalt-ningsloven § 13 første ledd.

Etter tvisteloven § 22-10 kan en part eller etvitne nekte å gi tilgang til bevis som ikke kangjøres tilgjengelig uten å røpe en forretnings-eller driftshemmelighet. Retten kan likevel gipålegg om at beviset skal gjøres tilgjengelig nården etter en avveining finner det påkrevd. Etslikt pålegg «må være sterkt begrunnet, og detgjelder ikke minst når det er tale om å gi opp-lysningene til en konkurrent», jf. Rt. 2003 s.1215. I så fall kan retten pålegge de tilstedevæ-rende taushetsplikt og bestemme at muntligforhandling om beviset skal skje for lukkededører, jf. tvisteloven § 22-12.

Reglene om bevisforbud for opplysningerunderlagt taushetsplikt i tvisteloven § 22-3, jf.forvaltningsloven § 13, innebærer at en personsom arbeider eller utfører tjeneste for et for-valtningsorgan, i utgangpunktet ikke kan vitneom forretningshemmeligheter som vedkom-mende er kjent med gjennom sitt arbeid i for-valtningen. Departementet kan samtykke tilbevisførsel, jf. bestemmelsens annet ledd. Ret-ten kan ved kjennelse bestemme at beviset skalføres selv om samtykke er nektet, eller at bevi-set ikke skal mottas selv om departementet harsamtykket, jf. tredje ledd.

Straffeprosessloven § 124 gir i hovedsak til-svarende regler om bevisfritak som tvistelo-ven. Etter bestemmelsen kan et vitne nekte åsvare på spørsmål når det ikke kan svare utenå åpenbare en forretnings- eller driftshemme-lighet. Retten kan likevel pålegge vitnet å for-klare seg når den etter en avveining av de stri-dende interesser finner det påkrevd. I så fallkan retten bestemme at forklaringen bare skalmeddeles den selv og partene i rettsmøte forstengte dører og under pålegg om taushets-plikt. Etter straffeprosessloven § 118 må rettenikke uten samtykke fra departementet ta imotforklaring som vitnet ikke kan gi uten å krenkelovbestemt taushetsplikt som følge av tjenesteeller arbeid for stat eller kommune. Bestem-melsen vil dekke taushetsplikt om drifts- og for-retningsforhold etter forvaltningsloven § 13.Etter en avveining av hensynet til taushetsplik-ten og hensynet til sakens opplysning, kan ret-ten ved kjennelse bestemme at vitneforklaringskal gis selv om samtykke er nektet, eller at vit-neforklaring ikke skal mottas selv om departe-mentet har samtykket.»

6.2 Direktivet artikkel 3 til 5

6.2.1 Innledning

Det generelle formålet med forretningshemmelig-hetsdirektivet er å gi regler til vern mot ulovlig til-egnelse, bruk eller formidling av forretningshem-meligheter. Direktivets kapittel III krever at eninnehaver av en forretningshemmelighet skal hatilgang til ulike håndhevingsmidler for å forhindreinngrep, eller avbøte virkninger i etterkant av etinngrep. Hvilke handlinger som utgjør ulovlig til-egnelse, bruk og formidling etter direktivet,beskrives i artikkel 4. Bestemmelsen må leses isammenheng med listen over lovlige handlinger iartikkel 3. I tillegg til avgrensningene som følgerav denne bestemmelsen, gjør artikkel 5 unntak forbruk av håndhevingsmidlene etter direktivet ienkelte bestemte tilfeller. Artikkel 3 til 5 gjennom-gås enkeltvis under.

6.2.2 Lovlige handlinger

Artikkel 3 angir former for tilegnelse, bruk ellerformidling av en forretningshemmelighet sometter direktivet skal være lovlige handlinger.Bestemmelsens første ledd gjelder kun tilegnelse,mens sekkebestemmelsen i annet ledd gjelderalle inngrepsformer (tilegnelse, bruk og formid-ling). Medlemsstatene kan ikke i den nasjonale


gjennomføringslovgivningen styrke vernet for for-retningshemmeligheter ved å innskrenke de for-mene for tilegnelse som direktivet definerer somlovlige, jf. artikkel 1 nr. 1 annet ledd.

Artikkel 3 nr. 1 beskriver fire former for lovligtilegnelse av en forretningshemmelighet. Hvor-vidt etterfølgende bruk eller formidling av hem-meligheten også er lovlig, må vurderes etter artik-kel 3 nr. 2 og artikkel 4 nr. 3 til 5.

Det følger av artikkel 3 nr. 1 bokstav a at det erlovlig å tilegne seg en forretningshemmelighetved uavhengig oppdagelse eller skapelse. Direkti-vets fortale punkt 16 viser til at den beskyttelsedirektivet gir for forretningshemmeligheter ikkeskaper noen enerett til opplysningene. Den«samme» hemmeligheten kan derfor væreutviklet eller oppdaget av flere aktører på selvsten-dig grunnlag uavhengig av hverandre.

Det følger videre av artikkel 3 nr. 1 bokstav bat det er lovlig å tilegne seg en forretningshemme-lighet ved såkalt omvendt utvikling (reverse engi-neering). Omvendt utvikling innebærer at forret-ningshemmeligheten utledes ved observasjon,undersøkelse, demontering eller testing av et pro-dukt eller en gjenstand. Det er en forutsetning forat omvendt utvikling skal være en lovlig måte å til-egne seg forretningshemmeligheten på at produk-tet eller gjenstanden som hemmeligheten utledesfra, enten er alminnelig tilgjengelig i markedet,eller at personen på annet lovlig vis er i besittelseav gjenstanden eller produktet. I det sistnevnte til-fellet kreves det i tillegg at personen ikke erunderlagt en plikt til å avstå fra omvendt utvikling.I direktivets fortale punkt 16 vises det til at frihe-ten til å inngå avtaler som forbyr omvendt utvik-ling, kan være begrenset ved lov. Direktivets for-tale punkt 17 viser til at innenfor enkelte industri-sektorer utføres omvendt utvikling med sikte påparasittkopiering og produksjon av slaviske etter-ligninger. Særlig gjelder det sektorer hvor innova-sjon ikke kan beskyttes ved enerettigheter, oghvor vernet for forretningshemmeligheter tradi-sjonelt har vært viktig. Forutsatt at opplysningeneer tilegnet lovlig, rammer ikke direktivet denneformen for påfølgende bruk. Fortalen viser til atKommisjonen bør vurdere behovet for tiltak motdenne formen for illojal konkurranse.

Omvendt utvikling av et lovlig anskaffet pro-dukt innebærer ikke nødvendigvis at informasjo-nen blir allment kjent. På samme måte som veduavhengig oppdagelse eller skapelse, kan sammesett opplysninger hos to (eller flere) bedrifterutgjøre forretningshemmeligheter etter direkti-vets definisjon.

Direktivet artikkel 3 nr. 1 bokstav c slår fast atutøvelse av arbeidstakeres eller arbeidstakerre-presentanters rett til informasjon og konsultasjonetter EU-retten og nasjonal rett og praksis, vilvære en lovlig måte å tilegne seg forretningshem-meligheter på. Innholdet i bestemmelsen utdypesi direktivets fortale punkt 18 ved at det vises til atbestemmelsen særlig vedrører: «erhvervelse ogvideregivelse af forretningshemmeligheder i for-bindelse med […] kollektivt forsvar af arbejdsta-gere og arbejdsgiveres interesser, herunder med-bestemmelse, samt erhvervelse eller videregi-velse af en forretningshemmelighed i forbindelsemed lovpligtig revision, der foretages i henhold tilEU-retten eller national rett».

Artikkel 3 nr. 1 bokstav c henviser til arbeids-takeres rett til informasjon etter EU-retten.Arbeidstakeres rett til informasjon og medbe-stemmelse reguleres i en rekke direktiver, blantannet masseoppsigelsesdirektivet (direktiv 98/59/EF om tilnærming av medlemsstatenes lovgiv-ning om masseoppsigelser), arbeidstakerdirekti-vet (direktiv 2002/14/EF om fastsettelse av engenerell ramme for informasjon til og konsulta-sjon med arbeidstakere i Det europeiske felles-skap), direktiv 2001/23/EF om ivaretakelse avarbeidstakernes rettigheter ved overdragelse avforetak, virksomheter eller deler av foretak ellervirksomheter og direktiv 2009/38/EF om oppret-telse av et europeisk samarbeidsutvalg eller enframgangsmåte i foretak som omfatter virksomheti flere medlemsstater og i foretaksgrupper somomfatter foretak i flere medlemsstater, for å infor-mere og konsultere arbeidstakere.

Fortalen punkt 18 understreker at selv omarbeidstakere lovlig kan få informasjon om forret-ningshemmeligheter for å ivareta retten til infor-masjon og konsultasjon, vil vedkommende kunneha taushetsplikt som legger begrensninger på ret-ten til bruk eller formidling av opplysningene.Bruk eller formidling av forretningshemmelighe-ter i strid med formålet bak arbeidstakerens til-gang til opplysningene, vil derfor kunne rammesav direktivet artikkel 4 nr. 3 bokstav b (formid-ling) og bokstav c (bruk).

Etter artikkel 3 nr. 1 bokstav d skal det værelovlig å få kunnskap om eller rådighet over forret-ningshemmeligheten ved enhver annen praksissom under de konkrete omstendighetene er ioverenstemmelse med «redelig erhvervspraksis».Bestemmelsen speiler artikkel 4 nr. 2 bokstav bsom viser til at tilegnelse «i strid med redeligerhvervspraksis» er en ulovlig handling.

I artikkel 3 nr. 2 vises det videre til at tileg-nelse, bruk eller formidling av en forretningshem-


melighet er lovlig når EU-retten eller nasjonal rettkrever eller tillater handlingen. Arbeidstakeresrett til informasjon og konsultasjon etter artikkel 3nr. 1 bokstav c er således et konkret eksempel påregulering som dekkes av det mer generelle unn-taket i artikkel 3 nr. 2. I motsetning til tilfellenesom nevnes i artikkel 3 nr. 1 bokstav a til d, viserartikkel 3 nr. 2 ikke bare til tilegnelse, men ogsåbruk og formidling.

6.2.3 Ulovlige handlinger – inngreps-handlinger

Direktivet artikkel 4 beskriver hvilke handlingersom utgjør ulovlige inngrep i forretningshemme-ligheten. Bestemmelsen beskriver konkrete for-mer for tilegnelse, bruk og formidling av forret-ningshemmeligheten som innehaveren skal gisvern mot, og som må forbys i nasjonal rett vedgjennomføringen av direktivet. Bestemmelsenutgjør således kjernen i det materielle vernet forforretningshemmeligheter.

Artikkel 4 nr. 1 pålegger norske myndigheterå sikre at en innehaver av en forretningshemme-lighet har rett til å påberope seg håndhevingsmid-lene som følger av direktivet kapittel III, for å «for-hindre eller opnå adgang til oprejsning for» ulov-lig tilegnelse, bruk eller formidling av forretnings-hemmeligheten. Den nærmere beskrivelsen avulovlige handlinger følger av artikkel 4 nr. 2 til nr.5.

I artikkel 4 nr. 2 beskrives former for tileg-nelse av forretningshemmeligheter som etterdirektivet utgjør en «ulovlig handling». Bestem-melsen viser til at tilegnelse uten samtykke frainnehaveren av forretningshemmeligheten er enulovlig handling når tilegnelsen er skjedd ved«uautoriseret» adgang til, tilegnelse av eller kopie-ring av dokumenter, gjenstander, materialer, stof-fer eller elektroniske filer som lovlig kontrolleresav innehaveren av forretningshemmeligheten, ogsom inneholder en forretningshemmelighet, ellersom en forretningshemmelighet kan utledes fra,jf. artikkel 4 nr. 2 bokstav a. Bestemmelsen visertilsynelatende til tre ulike måter en forretnings-hemmelighet kan tilegnes på. I praksis vil tileg-nelse kunne skje på en måte som dekkes av flereav handlingsalternativene, for eksempel uautori-sert adgang til lokaler og deretter at inngriperensetter seg i besittelse av dokumenter som inne-holder forretningshemmeligheten.

Alternativet uautorisert adgang til dokumenterog gjenstander mv. som inneholder forretnings-hemmeligheten eller som hemmeligheten kanutledes fra, dekker situasjonen der forretnings-

hemmeligheten tilegnes av en person som ikkegjennom ansettelse eller oppdragsavtale har lovligtilgang til hemmeligheten (eller bedriften), og vilsærlig ramme tradisjonelle former for bedrifts-eller industrispionasje. Bestemmelsen vil bådedekke at noen skaffer seg fysisk adgang til inne-haverens lokaler e.l., men også situasjoner hvortilgang til opplysninger skjer digitalt. En tilegnelsesom skjer bare ved overtredelse av dette alternati-vet, innebærer at inngriperen tilegner seg forret-ningshemmeligheten ved å oppnå kunnskap omdens innhold, uten samtidig å sette seg i besittelseav et lagringsmedium e.l. som hemmelighetenkan utledes av.

Alternativet uautorisert tilegnelse av dokumen-ter og gjenstander mv. som inneholder hemmelig-heten eller hemmeligheten kan utledes fra, vilkunne omfatte personer med lovlig adgang tildokumentet eller gjenstanden, men hvor inn-grepshandlingen består i at personen tar materia-let med seg. Alternativet synes å forutsette at per-sonen ikke gjennom sitt arbeid eller oppdrag alle-rede kjenner forretningshemmeligheten, og at deter gjennom det materialet som personen tar medseg, at hemmeligheten tilegnes. De to første alter-nativene i artikkel 4 nr. 2 bokstav a trekker tilsyne-latende et skille mellom på hvilket tidspunkt detførste inngrepet skjer, og hvorvidt personen harlovlig tilgang til lokalene der forretningshemme-ligheten oppbevares.

Det tredje alternativet i artikkel 4 nr. 2 bokstava er uautorisert kopiering av dokumenter og gjen-stander mv. som inneholder forretningshemme-ligheten, eller som hemmeligheten kan utledes av.Lest i sammenheng med den innledende delen avbestemmelsen, vil uautorisert kopiering kun ram-mes dersom det er et middel for å tilegne seghemmeligheten. Alternativet vil derfor ikkeomfatte situasjonen hvor en arbeidstaker som alle-rede har kjennskap til hemmeligheten, kopiererpapirer til bruk under utføring av arbeidsoppga-ver. Det tilsvarende vil gjelde både der arbeidsta-kere og andre oppdragsgivere med kjennskap tilhemmeligheten kopierer denne i strid medinterne retningslinjer eller kontraktsfestede plik-ter. Samtidig vil en slik handling være av bevis-messig betydning ved en etterfølgende sak omulovlig bruk eller formidling, jf. artikkel 4 nr. 3bokstav b og c.

I tillegg til de ulike formene for ulovlig tileg-nelse som nevnes i artikkel 4 nr. 2 bokstav a, vilenhver annen tilegnelse i strid med god forretnings-skikk («redelig erhvervspraksis») rammes avbestemmelsen, jf. artikkel 4 nr. 2 bokstav b. Direk-tivet gir ingen nærmere veiledning til vurderingen


av om adferden strider mot god forretningsskikk.I fortalen punkt 5 vises det til de felles internasjo-nale standarder for beskyttelse av forretnings-hemmeligheter som følger av TRIPS-avtalen.TRIPS-avtalen artikkel 39 nr. 2 lyder: «Fysiske ogjuridiske personer skal ha mulighet til å forhindreat opplysninger de rettmessig har kontroll over,uten deres samtykke bringes videre til eller erver-ves eller benyttes av andre på en måte som er istrid med god forretningsskikk […].» I en forkla-rende fotnote til bestemmelsen vises det til at «[i]denne bestemmelse menes med «en måte som eri strid med god forretningsskikk» i alle fall handle-måter som kontraktsbrudd, misbruk av tillit samtoppfordring til dette, og omfatter tredjepersonserverv av fortrolige opplysninger når tredjeperso-nen visste, eller på grunn av grov uaktsomhetikke visste, at ervervet innebar en slik handle-måte».

I tråd med forklaringen over vil alternativet omtilegnelse i strid med god forretningsskikk blantannet ha selvstendig betydning for oppdragsta-gere som lovlig besitter et dokument eller enannen gjenstand som inneholder forretningshem-meligheten eller som forretningshemmelighetenkan utledes fra, men hvor tilegnelsen skjer i stridmed kontraktsforpliktelser som gjelder for opp-dragsforholdet.

Artikkel 4 nr. 3 beskriver ulike former for brukeller formidling som etter direktivet utgjør ulovligehandlinger. På samme måte som under artikkel 4nr. 2, er det et grunnvilkår at bruken eller formid-lingen har skjedd uten samtykke fra innehaverenav forretningshemmeligheten. For det første viserbestemmelsen til at det er ulovlig å bruke eller for-midle en forretningshemmelighet når denne er til-egnet i strid med artikkel 4 nr. 2. Er forretnings-hemmeligheten først tilegnet på ulovlig vis, vilovertrederens etterfølgende handling også væreulovlige med mindre det foreligger et mellomlig-gende samtykke fra innehaveren til bruk eller for-midling av forretningshemmeligheten.

Videre er det ulovlig å formidle en forretnings-hemmelighet i strid med en konfidensialitetsav-tale, eller enhver annen plikt til ikke å gi forret-ningshemmeligheten videre, jf. artikkel 4 nr. 3bokstav b. Det er også ulovlig å bruke en forret-ningshemmelighet i strid med en kontraktsretts-lig plikt, eller enhver annen plikt til å begrensebruken av forretningshemmeligheten, jf. artikkel4 nr. 3 bokstav c.

Etter artikkel 4 nr. 4 er tilegnelse, bruk ellerformidling av en forretningshemmelighet også enulovlig handling hvis personen på tidspunktet forhandlingen, visste eller under de konkrete

omstendighetene burde ha visst, at forretnings-hemmeligheten var tilegnet direkte eller indirektefra en annen person som brukte eller formidletforretningshemmeligheten i strid med artikkel 4nr. 3. Mens de ulovlige handlingene som beskri-ves i artikkel 4 nr. 2 og nr. 3 bygger på en objektivvurdering, kreves det subjektiv kunnskap elleruaktsomhet i artikkel 4 nr. 4. En person som var igod tro på det tidspunktet vedkommende kom ibesittelse av forretningshemmeligheten, kan like-vel rammes av bestemmelsen dersom vedkom-mende ved etterfølgende kunnskap blir kjent medat hemmeligheten er tilegnet ved en annen per-sons ulovlige handling, eller det inntrer andre for-hold som gjør at vedkommende burde skjønt athemmeligheten var tilegnet ved en ulovlig hand-ling. Taper mottakeren sin gode tro vil etterføl-gende bruk eller formidling utgjøre en selvsten-dig overtredelse etter direktivet. Fortalen punkt29 viser til at overfor opprinnelig godtroende mot-takere vil bruk av korrigerende tiltak eller påbudkunne påføre vedkommende uforholdsmessigstor skade. Direktivet åpner derfor opp for alter-native sanksjoner ved slike overtredelser, jf.reglene om rett til fortsatt bruk mot vederlag iartikkel 13 nr. 3. Se nærmere omtale av bestem-melsen under punkt 12.2.

Et foretak med kjennskap til en konkurrentsforretningshemmeligheter vil kunne utnyttekunnskapen ved utforming, produksjon eller mar-kedsføring av egne varer, og dermed skaffe segkonkurransefortrinn i markedet på bekostning avde kommersielle interessene til innehaveren avforretningshemmeligheten. Artikkel 4 nr. 5beskriver ulike handlinger, knyttet til det direkti-vet kaller «krænkende varer», som utgjør ulovligbruk av en forretningshemmelighet. Begrepet«krænkende varer» defineres i artikkel 2 nr. 4 somvarer med en utforming, karakteristikk, funksjon,produksjonsprosess eller markedsføring som ivesentlig grad drar fordel av en forretningshem-melighet som er ulovlig tilegnet, brukt eller for-midlet. Etter artikkel 4 nr. 5 er det ulovlig å produ-sere og markedsføre slike varer samt å tilby dissefor salg. I tillegg er det ulovlig å innføre, utføreeller lagre «krænkende varer» med sikte på en avde nevnte handlingene. Etter bestemmelsen erdet en forutsetning for å konstatere ulovlig brukav forretningshemmeligheten at personen somforetar aktiviteten, visste eller burde ha visst athandlingene knyttet seg til «krænkende varer».Felles for de inngrepshandlingene som beskrivesi artikkel 4 nr. 5, er at de knytter seg til varer som«i væsentlig grad drager fordel» av den ulovligebruken av forretningshemmeligheten. Direktivets


fortale punkt 28 synes å forutsette at en slik fordelforeligger når den ulovlige bruken av forretnings-hemmeligheten har betydelige konsekvenser forvarens kvalitet, verdi eller pris, eller for kostnadertil produksjon eller markedsføringen av varen.

Direktivet gir ingen nærmere veiledning omhva som ligger i de ulike handlingsalternativene iartikkel 4 nr. 5. I fortalen punkt 28 vises det til at ilys av samhandelens globale karakter er det nød-vendig med et forbud mot import av krenkendevarer til Unionen. I begrunnelsen for harmonise-ring av regelverket i fortalen punkt 9 vises detogså til at varer i dag importeres «til Unionen viaindgangssteder med ringere beskyttelse». Omta-len her må forstås med utgangspunkt i at EU er entollunion, jf. TFEU artikkel 28. Denne siden avEU-samarbeidet er ikke omfattet av EØS-avtalen.Under EØS-avtalen vil det være mer naturlig å for-stå begrepet «import» slik at det også omfatte inn-førsel fra andre EØS-stater. Den nærmereavgrensningen synes likevel å ha liten praktiskbetydning ettersom alternativet «lagring» omfat-ter flytting av varer med sikte på å tilby varene forsalg i en annen EØS-stat.

Ut fra ordlyden i artikkel 4 nr. 5 og omtalen ifortalen til direktivet synes bestemmelsen å retteseg mot handlinger som har et kommersielt for-mål. Det er naturlig å forstå bestemmelsen slik ateksempelvis import av en «krænkende vare» tilprivat bruk ikke rammes.

6.2.4 Unntaksbestemmelse – handlinger som ikke kan håndheves

Direktivet artikkel 5 har overskriften «undtagel-ser» og lister opp fire tilfeller hvor en anmodningom sanksjoner og tiltak for påstått tilegnelse, brukeller formidling av forretningshemmelighetenskal «afvises» («dismissed» i engelsk språkver-sjon, «rejetée» på fransk, «abgelehnt» på tysk og«avslås» på svensk). Medlemsstatene skal etterbestemmelsen sikre at håndhevelsesmidlene idirektivet ikke kan anvendes når handlingen erutført for å ivareta bestemte formål. I motsetningtil handlinger nevnt i artikkel 3, er ikke handlin-gene i artikkel 5 lovlige, men handlingene kanverken sanksjoneres eller møtes med andre hånd-hevingsmidler. I Kommisjonens opprinneligedirektivforslag, KOM 2013/0813 endelig, varartikkel 5-tilfellene inntatt i siste del av bestem-melsen om lovlig tilegnelse, bruk og formidling,jf. forslaget artikkel 4, men ble senere i lovgiv-ningsprosessen flyttet ut i en egen bestemmelseom unntak. Den nærmere avgrensningen mellombestemmelsene er uklar.

Generalklausulen i artikkel 3 nr. 2 innebærerat enhver tilegnelse, bruk eller formidling av enforretningshemmelighet er lovlig når enten EU-retten eller nasjonal rett pålegger eller tillaterhandlingen. Bestemmelsen synes i hovedsak åfange opp de tilfellene som følger av artikkel 5.Artikkel 3 nr. 2 vil dekke handlinger som erbeskyttet av retten til ytringsfrihet etter EUs char-ter om grunnleggende rettigheter artikkel 11, jf.alternativet i direktivet artikkel 5 bokstav a. Til-svarende vil hjemmelen i artikkel 3 nr. 2 dekkeformidling til arbeidstakerrepresentanter innenforrammene av EU-rett eller nasjonal rett, jf. alterna-tivet artikkel 5 bokstav c. Sistnevnte bestemmelsevil kunne ha en restfunksjon der nasjonal rett ikketillater formidling av opplysninger, men at slik for-midling likevel anses nødvendig for ivaretagelseav representantens lovpålagte oppgaver. Artikkel5 bokstav d viser til tilegnelse, bruk eller formid-ling av en forretningshemmelighet som har til for-mål å beskytte en legitim interesse som er aner-kjent i EU-retten eller nasjonal rett. Uttrykket«anerkjent» i EU-retten eller nasjonal rett sam-menfaller ikke fullt ut med formuleringen «tilla-ter» i artikkel 3 nr. 2, men bestemmelsene villangt på vei overlappe. På tilsvarende måte vil for-midling av forretningshemmeligheter ved vars-ling om kritikkverdige forhold, jf. artikkel 5 bok-stav b, kunne utgjøre en legitim utøvelse avytringsfriheten og eventuelt delvis dekkes avandre nasjonale regler om varslingsvern, jf. artik-kel 3 nr. 2. Direktivet gir ingen veiledning til for-tolkningen av forholdet mellom de to bestemmel-sene. Nedenfor omtales artikkel 5 i nærmeredetalj.

Artikkel 5 bokstav a viser til tilfellet der inn-grepet har skjedd for å utøve retten til ytrings- oginformasjonsfrihet fastsatt i EUs charter omgrunnleggende rettigheter, herunder respekt formediefrihet og medias pluralisme. EUs charterom grunnleggende rettigheter artikkel 11 omytringsfrihet og informasjonsfrihet har følgendeordlyd:

«1. Enhver har rett til ytringsfrihet. Retten skalomfatte frihet til å ha meninger og til åmotta og meddele opplysninger og ideeruten innblanding fra offentlig myndighet oguten hensyn til grenser.

2. Medienes frihet og mediemangfoldet skalrespekteres.»

I direktivets fortale punkt 19 vises det til at det eravgjørende at utøvelsen av ytringsfrihet og infor-masjonsfrihet ikke begrenses, særlig med hensyn


til undersøkende journalistikk og beskyttelse avjournalistiske kilder. I fortalen punkt 34 konstate-res det videre at direktivet er i overenstemmelsemed grunnleggende rettigheter og overholderytrings- og informasjonsfriheten slik denne ernedfelt i charteret.

EUs charter om grunnleggende rettigheter erikke en del av EØS-retten. I EØS-komiteensbeslutning nr. 91/2019 er det derfor inntatt en til-pasningstekst til artikkel 5 slik at henvisningen tilcharteret tas ut av bestemmelsen. I EØS-tilpassetform vil bestemmelsen kun vise til «den grunnleg-gende retten til ytrings- og informasjonsfrihet» ogdet nærmere innholdet i bestemmelsen må inorsk rett klarlegges med utgangspunkt i EMKartikkel 10 og Grunnloven § 100.

Forholdet til ytrings- og informasjonsfrihetener også regulert i direktivet artikkel 1 nr. 2 bok-stav a. Den generelle avgrensningen av direkti-vets anvendelsesområde viser til at direktivet ikkeberører «udøvelsen af retten til ytrings- og infor-mationsfrihed som fastsat i chartret, herunderrespekt for mediefrihed og mediernes plura-lisme». Avgrensningene i artikkel 1 nr. 2 var ikkemed i Kommisjonens opprinnelige direktivforslag,KOM/2013/0813 endelig, men kom inn underEuropaparlamentets behandling av forslaget.

Artikkel 5 bokstav b viser til situasjonen der til-egnelse, bruk eller formidling av en forretnings-hemmelighet har skjedd for å avdekke forseelser,uregelmessigheter eller ulovlige aktiviteter, og hand-lingen ble foretatt i den hensikt å beskytte all-mennhetens interesser. Bestemmelsen tar sikte påå verne varslere og dekker også varsling utenforarbeidsforhold. Unntaket vil være mest praktiskfor arbeidstakere eller andre som lovlig har fåttkunnskap om opplysninger gjennom sitt virke,men hvor formidlingen skjer i strid med konfiden-sialitetsforpliktelser, jf. artikkel 4 nr. 3 bokstav b.Ordlyden dekker imidlertid også tilfeller hvor denopprinnelige tilegnelsen er ulovlig, jf. artikkel 4 nr.2. For eksempel en ansatt i virksomheten somkopierer dokumenter med forretningshemmelig-heter som beviser kritikkverdige forhold ved drif-ten, og deretter formidler opplysningene videre.Ordlyden i bestemmelsen utelukker ikke at for-midlingen kan dekkes selv om tilegnelsen ikke varmotivert av de hensyn som bestemmelsen beskri-ver.

I fortalen punkt 20 vises det til at direktivetikke bør begrense rapportering av uregelmessig-heter. Vernet av forretningshemmeligheter børderfor ikke omfatte tilfeller der formidling av for-retningshemmeligheter er i offentlighetensinteresse «for så vidt som direkte relevante forse-

elser, uregelmæssigheder eller ulovlige aktiviteterafdækkes». Fortalen viser til at ved den nasjonalegjennomføringen av direktivet, kan myndighetenela unntaket få anvendelse også i tilfeller der varsle-ren «havde enhver grunn til at være i god tro om,at vedkommendes adfærd opfyldte de relevantekriterier i dette direktivet».

Direktivet gir begrenset veiledning om hvor-dan ytringsretten for varslere skal avveies motvernet av forretningshemmeligheter. Det er sam-tidig klart at visse krav må oppstilles før vernet avforretningshemmeligheter settes til side etterartikkel 5 bokstav b. Følgende vilkår kan utledes;For det første må opplysningene avdekke et for-hold av allmenn offentlig interesse. Begrepet vilsærlig dekke forhold knyttet til offentlig sikker-het, forbrukerbeskyttelse, folkehelse og miljø-vern. Det kreves også at opplysningene må ha enviss presisjonsgrad for å dekkes av bestemmel-sen. I tillegg må det i utgangspunktet innfortolkeset krav om at opplysningene er autentiske. Det føl-ger indirekte av at fortalen åpner for at vernet kanutvides til varslere i aktsom god tro. Når det gjel-der spørsmålet om hvilke kritikkverdige forhold iet foretak varslingsvernet omfatter, gir direktivetingen ytterligere beskrivelse utover henvisning tilkategoriene «forseelser, uregelmæssigheder ellerulovlige aktiviteter». Samtidig kan det utledes enkvalitativ terskel av at varslingen skal ivareta enoffentlig allmenn interesse, jf. over. Fortalen visertil at det kun er avsløring av forretningshemmelig-heter som er direkte relevante for å avdekke kri-tikkverdige forhold som omfattes, jf. også ordly-den «erhvervelse, brug eller videregivelse af for-retningshemmeligheden [… ] for at afdekke» iartikkel 5 bokstav b. Det innebærer at hvis avslø-ringen av forretningshemmeligheten ikke erdirekte relevant for å belyse forholdet varslingengjelder, vil unntaket ikke få anvendelse. Derimotoppstiller bestemmelsen ingen krav om at avslø-ringen av forretningshemmeligheten var nødven-dig for å avdekke det kritikkverdige forholdet.

Vernet for varslere etter direktivet må leses ilys av retten til ytringsfrihet i EUs charter omgrunnleggende rettigheter artikkel 11, jf. ogsåvarslingsvernet etter EMK artikkel 10.

Etter artikkel 5 bokstav c får direktivet ikkeanvendelse ved arbeidstakeres formidling av forret-ningshemmeligheter til arbeidstakerrepresentan-ter som ledd i sistnevntes rettmessige ivareta-kelse av sine oppgaver etter EU-retten eller nasjo-nal rett. Det er en forutsetning for at bestemmel-sen skal få anvendelse at formidlingen var nødven-dig for å ivareta de aktuelle oppgavene.Bestemmelsen må ses i sammenheng med artik-


kel 3 nr. 1 bokstav c. Etter sistnevnte bestem-melse er tilegnelse av forretningshemmelighet enlovlig handling når den skjer under utøvelse avarbeidstakeres og arbeidstakerrepresentantersrett til informasjon og høring etter EU-retten ellernasjonal rett. Som nevnt over har artikkel 5 bok-stav c nær tilknytning til formidlingsformer somdekkes av artikkel 3 nr. 2.

Ordlyden i artikkel 5 bokstav c viser kun tilarbeidstakerens formidling av forretningshemme-ligheten til sin representant. Det er naturlig å for-stå bestemmelsen slik at også mottakerens tileg-nelse dekkes av unntaket. Mer uklart er hvordanarbeidstakerrepresentantens etterfølgende brukskal vurderes. Ettersom artikkel 5 gjelder unntakfor ulovlige handlinger som ellers rammes avartikkel 4, må det legges til grunn at arbeidstake-ren har formidlet opplysninger som inneholder enforretningshemmelighet i strid med artikkel 4 nr.3. Arbeidstakerrepresentantens etterfølgendebruk eller formidling vil derfor rammes av artik-kel 4 nr. 4, med mindre andre bestemmelser fåranvendelse. Det kan ikke utelukkes at slik brukeller formidling er hjemlet i andre nasjonale lovbe-stemmelser, jf. artikkel 3 nr. 2. Ut fra sammenhen-gen i regelverket er det naturlig å forstå unntaket iartikkel 5 bokstav c slik at det også omfatter etter-følgende bruk eller formidling av opplysningene,innenfor de rammene som bestemmelsen oppstil-ler. Det innebærer at opplysningene bare kanbenyttes i den utstrekning det er nødvendig for åivareta lovpålagte oppgaver. Innledningen til artik-kel 5, som viser til at anmodning om sanksjonereller tiltak etter direktivet skal avvises hvis denpåståtte tilegnelsen, bruken eller formidlingen«fandt sted i et af følgende tilfælde», gir ogsåstøtte til en slik fortolkning.

Det siste formålet som nevnes i artikkel 5 ertilegnelse, bruk eller formidling av en forretnings-hemmelighet som har skjedd med sikte på åbeskytte en legitim interesse som er anerkjent iEU-retten eller nasjonal rett. Bestemmelsen harkarakter av å være en sikkerhetsventil for tilfellerhvor vernet av forretningshemmeligheter børvike, men som ikke fanges opp av andre bestem-melser i direktivet. Etter artikkel 3 nr. 2 er tileg-nelse, bruk eller formidling av en forretningshem-melighet lovlig når EU-retten eller nasjonal rett til-later eller påbyr handlingen. Det er uklart hvor-dan den nærmere avgrensningen av forholdetmellom denne bestemmelsen og beskyttelse av enlegitim interesse som er anerkjent i EU-retteneller nasjonal rett, skal skje.


Gjennomføringen av direktivet artikkel 3 til 5 iden svenske lagen om företagshemligheter følger ibegrenset grad ordlyden i direktivet. Loven følgerheller ikke direktivets inndeling i lovlige, ulovligeog ikke-håndhevbare handlinger. I 3 § første ledddefineres uttrykket «angrepp» på en forretnings-hemmelighet som en fellesbetegnelse på tileg-nelse, bruk og formidling uten innehaverens sam-tykke. I 3 § første ledd nr. 1 klargjøres det at tileg-nelse kan skje ved at noen «bereder sig tillgångtill, tillägnar sig eller på något annet sätt anskaffarföretagshemligheten». Fravær av samtykke frainnehaveren av forretningshemmeligheten er engrunnleggende forutsetning for at det foreliggeret «angrepp» etter loven. Bestemmelsen viservidere til at bruk av en forretningshemmelighet,jf. 3 § første ledd nr. 2, også omfatter produksjonav varer som har en utforming, egenskap, funk-sjon, produksjonsmåte eller markedsføres på enmåte som i vesentlig grad drar nytte («gynnasavsevärt») av en forretningshemmelighet. Tilsva-rende gjelder det å tilby slike varer for salg, settedem på markedet, innføre, utføre eller lagrevarene med sikte på ett av de nevnte formålene.Hvilke handlinger som utgjør «angrepp på före-tagshemligheter» etter bestemmelsen, beskrivesnærmere i Prop. 2017/18:200 punkt 7.1.

I 4 § første ledd begrenses lovens virkeområdetil kun å gjelde «obehörige angrepp». Den tek-niske løsningen som er valgt her, samsvarer medvirkeområdet i den tidligere lagen om skydd förföretagshemligheter (1990:409) 2 § første ledd.Begrepet «obehöriga angrepp» har karakter av åvære en generalklausul og innebærer at vernet forforretningshemmeligheter i en konkret sak måveies opp mot andre interesser. I Prop. 2017/18:200 punkt 8 vises det til:

«Gennom kravet på obehörighet dras en gränsupp mellan sådana förfaranden med företags-hemligheter som på någon grund är godtag-bara, eller behöriga, och sådana förfarandensom innehaveren av en företagshemlighet harett berättigat anspråk på att skyddas från ochsom alltså är obehöriga.»

Bestemmelsen bygger på at de handlingene sometter artikkel 3 skal være lovlige former for tileg-nelse, bruk eller formidling av en forretningshem-melighet, ikke vil være «obehöriga angrepp».

I 4 § skilles det ikke mellom «angrepp» somkan håndheves og «angrepp» som ikke kan hånd-heves. I forarbeidene til bestemmelsen legges det


til grunn at unntaksbestemmelsen i direktivetartikkel 5 ikke trenger særskilt gjennomføringettersom tilfellene som nevnes vil falle utenforbegrepet «obehörige angrepp». Det gjelder ikkefor varslingsunntaket i artikkel 5 bokstav b, oggjennomføringen av denne bestemmelsen beskri-ves nærmere under.

Artikkel 5 bokstav a gjennomføres ikke medhenvisning til at handlinger som er beskyttet avregler av høyere rang, slik som både charteret ogregeringsformen, vil ha forrang som lex superior.Unntaket i artikkel 5 bokstav c om arbeidstakeresrett til rådføring med arbeidstakerrepresentantergjennomføres heller ikke særskilt. Forarbeidene tilden svenske loven legger til grunn at i en situasjonhvor en arbeidstaker røper en forretningshemme-lighet til sin fagforeningsrepresentant for å kunneivareta sine rettigheter i arbeidslivet, vil formidlin-gen anses som nødvendig for at representantenskal kunne ivareta sine oppgaver. I et slikt tilfelle vildet ikke foreligge en rettsstridig handling («obe-hörigt angrepp») som rammes av loven. Hvorvidtarbeidstakerens formidling av forretningshemme-ligheten var nødvendig, må vurderes konkret.

Forarbeidene til den svenske loven har enomfattende drøftelse av unntaket i artikkel 5 bok-stav b for varsling av «forseelser, uregelmæssighe-der eller ulovlige aktiviteter», se Prop. 2017/18:200 punkt 6.2 og 8. Unntaket gjennomføres i2 § annet ledd og 4 § annet ledd. 2 § regulerer hvasom utgjør en forretningshemmelighet. Etterbestemmelsen er definisjonen av begrepet uttryk-kelig avgrenset mot «information om något somutgör ett brott eller annet allvarligt missförhål-lande». Slik informasjon utgjør ikke en forret-ningshemmelighet etter bestemmelsen og vil ikkeha vern etter loven. I tillegg til denne avgrensnin-gen av lovens virkeområde, følger det av 4 § annetledd at det ikke utgjør en rettsstridig handling(«obehörigt angrepp») at noen offentliggjør enforretningshemmelighet eller formidler den tilmyndighetene, når hemmeligheten enten avslørerforhold som det er skjellig grunn til å tro («skäli-gen kan misstänkas») utgjør en handling som kanstraffes med fengsel (nr. 1), eller avslører et annetkritikkverdig forhold og avsløringen skjer for åbeskytte en allmenn interesse (nr. 2). Forskjellenmellom opplysninger som er unntatt etter de tobestemmelsene, er for det første alvoret i det kri-tikkverdige forholdet opplysningene avdekker. Itillegg bygger 2 § annet ledd på en objektiv vurde-ring av om opplysningene avslører et straffbartforhold eller annet alvorlig kritikkverdig forhold. I4 § annet ledd nr. 1 kreves det kun at noen på bak-

grunn av informasjonen «skäligen kan misstän-kas» for en straffbar handling.

Den danske loven om forretningshemmelighederkapittel 2 gjennomfører direktivet artikkel 3 til 5 iegne bestemmelser i tråd med strukturen i direk-tivet, se §§ 3 til 5. Ordlyden i bestemmelsene ernærmest identisk med direktivteksten.

Gjennomføringen av artikkel 3 anses ikke åinnebære en materiell endring av dansk rett. For-arbeidene til bestemmelsen viser til at det i danskrett ikke eksisterer bestemmelser om lovlige for-mer for tilegnelse, bruk eller formidling av forret-ningshemmeligheter.

Når det gjelder gjennomføringen av artikkel 4legges det til grunn at bestemmelsen i hovedsakikke vil innebære noen materiell endring fra hvasom tidligere kvalifiserte til misbruk av forret-ningshemmeligheter, men at gjennomføringsbe-stemmelsen regelteknisk skiller seg fra tidligereregulering ved at bestemmelsen nå gir en konkretopplisting av den forbudte adferden, istedenfor atforbudsnormen beskrives i generelle vendinger.

Den danske loven § 5 gjennomfører artikkel 5bokstav a til c. Gjennomføringen av artikkel 5 bok-stav a er kun begrunnet i pedagogiske hensyn oginnebærer ingen endringer i det som allerede føl-ger av dansk rett, jf. grundloven § 77, EMK artik-kel 10 og EUs charter om grunnleggende rettig-heter artikkel 11. Derimot legges det til grunn atdet ikke er behov for å gjennomføre artikkel 5bokstav d om unntak for handlinger som har tilformål å beskytte en legitim interesse som eranerkjent i EU-retten eller nasjonal rett. I bemær-kninger til lovforslaget punkt 2.1.1 vises det til atvurderingen av om tilegnelsen, bruken eller for-midlingen har skjedd for å beskytte en legitiminteresse, vil omfattes av den rettslige vurderin-gen av om handlingen er lovlig eller ikke etter § 4,jf. artikkel 4. Problemstillingen illustreres medeksemplet hvor en arbeidstaker ønsker å hånd-heve bestemmelser i en arbeidskontrakt som girrett til bonus for oppfinnelser, og arbeidstakeren iden forbindelse omtaler forretningshemmelighe-ten for sin advokat og for relevante rettsinstanser.


6.4.1 Innledning

Høringsforslaget tok utgangspunkt i at bestem-melser til vern for forretningshemmelighetersamles i en ny lov om forretningshemmeligheterog at dagens regulering i markedsføringsloven ogstraffeloven oppheves. Markedsføringslovensregulering er noe mer begrenset enn straffelo-


vens ved at det kun er utnyttelse som rammes, ogkun i næringsvirksomhet. Bestemmelsene i de tolovene er samtidig delvis overlappende, og det erenkelte uklare avgrensninger mellom regelset-tene som nå foreslås fjernet.

Opphevingen av markedsføringsloven §§ 28og 29 forutsetter i tillegg enkelte tilpasninger isanksjonsreglene i markedsføringsloven. Utoverdette foreslås det ingen andre endringer i mar-kedsføringsloven kapittel 6. Generalklausulen imarkedsføringsloven § 25, som forbyr handlingeri strid med god forretningsskikk, vil fortsattgjelde parallelt med forslaget til lov om forret-ningshemmeligheter. I høringsnotatet ble det gittfølgende innledende redegjørelse for forslagene:

«Et grunnleggende trekk ved beskyttelsen avforretningshemmeligheter, både etter direkti-vet og gjeldende rett, er at det ikke etableresnoen enerett til bestemte opplysninger, men atdet gis vern mot urettmessig spredning ogutnyttelse av disse. En sentral forskjell mellomdagens lovgivning og direktivet er at de rele-vante direktivbestemmelsene, artikkel 3 til 5,har en mer kasuistisk utforming enn bestem-melsene i markedsføringsloven og straffelo-ven, hvor forbudsnormene bygger på en bre-dere vurdering av handlingens rettsstrid.

Det er krevende lovteknisk å omsette direk-tivbestemmelsene til lovtekst. Direktivet skil-ler mellom tre handlingstyper − tilegnelse,bruk og formidling − og angir konkret hvilkehandlinger som er ulovlige innenfor hver kate-gori. Direktivet inneholder i tillegg en opplis-ting av handlinger som skal anses lovlig, oglister i en egen unntaksbestemmelse opp tilfel-ler hvor håndhevingsmidlene i direktivet ikkeskal kunne anvendes. Bestemmelsene må ses isammenheng, og handlingen vil først væreulovlig etter artikkel 4 når det er foretatt enkonkret rettsstridsvurdering, jf. artikkel 3. Til-svarende vil unntaket i artikkel 5 først få anven-delse for handlinger som er ulovlige etter artik-kel 4.

Forslaget avviker på enkelte punkter frahvordan direktivet er bygget opp. Det gjelderfor det første ved at handlinger som etter artik-kel 3 skal være lovlige, ikke gjennomføresuttrykkelig i lovteksten, se omtale under punkt5.4.2. Det anses ikke nødvendig at lovtekstenpositivt angir tillatte handlinger. De avgrens-ningene som følger av artikkel 3, er i hovedsakinntatt av pedagogiske hensyn. Bestemmel-sene om inngrep i forslaget §§ 3 og 4 er utfor-met slik at handlinger som direktivet definerer

som lovlige, ikke rammes. Det vil følge avalminnelige tolkningsprinsipper at handlingersom ikke dekkes av lovens forbudsbestemmel-ser, er lovlige. Det samsvarer med tilnærmin-gen som er valgt i den svenske gjennomfø-ringsloven.

En annen sentral forskjell fra direktivet erat forslaget kun skiller mellom handlinger somutgjør inngrep, og handlinger som ikke ram-mes av inngrepsdefinisjonen. Direktivet artik-kel 5 oppstiller en tredje kategori medhandlinger som ikke skal kunne håndheves.Etter bestemmelsen skal i disse tilfellene enanmodning om tiltak etter direktivet «afvises»(i den engelske språkversjonen benyttesuttrykket «dismissed», på tysk «abgelehntwird» og på fransk «rejetée»). Formuleringenkan forstås slik at de prosessuelle vilkårene forrealitetsbehandling av anmodningen ikke eroppfylt. Utover ordlyden i direktivbestemmel-sen, er det ingen holdepunkter for at direktivetkrever at forholdene behandles som en pro-sessforutsetning i den nasjonale gjennomfø-ringslovgivningen.

I forarbeidene til det danske lovforslaget,vises det i beskrivelsen av artikkel 5 til atbestemmelsen angir unntakstilfeller som ikkekan håndheves, og hvor en begjæring omhåndhevingsmidler fra innehaveren av forret-ningshemmeligheten skal avvises, jf. bemærk-ninger til lovforslaget punkt 2.6.2. I omtalen avgjennomføringslovgivningen kommenteresdet ikke hvorvidt domstolene skal behandle etartikkel 5-tilfelle som en materiell frifinnelses-grunn eller avvisningsgrunn.

De svenske forarbeidene inneholder helleringen problematisering av hvorvidt direktivetgir føringer på hvordan domstolen skal hånd-tere et artikkel 5-tilfelle. Forslaget legger tilgrunn at tilfellene som listes opp i artikkel 5,skal vurderes som en del av urettmessighets-vurderingen. Det vil dermed ikke foreligge et«obehörigt angrepp» på en forretningshemme-lighet i et artikkel 5-tilfelle, jf. omtale av deenkeltes situasjonene i proposisjonen punkt 8.Se også beskrivelse av den svenske gjennomfø-ringen under punkt 5.3 over.

Samme tilnærmingen er lagt til grunn i for-slaget her. Det innebærer at de tilfellene somdekkes av artikkel 5, ikke vil utgjøre urettmes-sige handlinger etter forslaget § 3 og at sak-søkte derfor vil frifinnes i saken. En slik løs-ning samsvarer med skillet i tradisjonell norskprosessrett mellom prosessuelle vilkår for atsaken tas til behandling, og rettens vurdering


av innholdet i det materielle kravet. Vur-deringstemaene i artikkel 4 og 5 har i tilleggrettslig og faktisk så nær sammenheng at deter vanskelig å se at prosessøkonomiske hen-syn taler mot den foreslåtte løsningen. Løsnin-gen samsvarer i tillegg best med vernet for for-retningshemmeligheter under gjeldende rett.

I tråd med de strukturvalgene som erbeskrevet over, foreslås direktivet artikkel 3 til5 gjennomført i forslaget § 3 om inngrep i for-retningshemmeligheter og forbudet i § 4 motvarer som utgjør inngrep.

Angivelsen av inngrepshandlinger i forsla-get er i hovedsak en videreføring av handlingersom i dag rammes av henholdsvis mfl. §§ 28 og29 og strl. §§ 207 og 208. Samtidig utvides ver-net for innehaveren av forretningshemmelig-heter på enkelte punkter. For det første vil tileg-nelse ved en annens rettsstridige handling nårmottakeren er i ond tro etter forslaget § 3tredje ledd, bare delvis dekkes av straffeloven§ 208. Bestemmelsen rammer bare forsettligetilfeller av rettsstridig tilegnelse, og dekkerikke situasjonen der mottakeren burde ha visstom mangler ved adkomsten. Etter gjeldenderett er det heller ingen bestemmelser som fan-ger opp bruk og formidling ved bortfall av godtro, jf. direktivet artikkel 4 nr. 4. Straffeloven§ 208 rammer bare rettsstridig tilegnelse avforretningshemmelighet, og etterfølgendebruk og formidling utgjør ikke egne straffbarehandlinger, men kommer i betraktning vedstraffutmåling. Etter forslaget vil etterfølgendebruk og formidling utgjøre selvstendige inn-grepshandlinger i tråd med direktivet artikkel4 nr. 3 bokstav a og artikkel 4 nr. 4.

Som nevnt under punkt 4.2 introduseresogså en terminologisk endring i forslaget, vedat de ulovlige handlingene med et fellesbegrepomtales som «inngrep» i forretningshemmelig-heten. Begrepet har tidligere vært forbeholdttradisjonelle immaterialrettigheter.»

6.4.2 Lovlige handlinger

Direktivet artikkel 3 nr. 1 lister opp fire former fortilegnelse av forretningshemmeligheter som skalbetraktes som lovlige handlinger. Det ble lagt tilgrunn i høringsnotatet at dette er handlinger sometter en naturlig fortolkning av artikkel 4 klart fal-ler utenfor bestemmelsen. Handlingene ville avsamme grunn ikke utgjøre inngrep i forretnings-hemmeligheter etter § 3 i høringsforslaget. For-holdet mellom lovlige handlinger etter direktivet

artikkel 3 og inngrepshandlinger etter høringsfor-slaget § 3 ble i høringsnotatet beskrevet slik:

«Det følger av artikkel 3 nr. 1 bokstav a at deter lovlig å tilegne seg en forretningshemmelig-het ved uavhengig oppdagelse eller skapelse. Ver-net for forretningshemmeligheter skaperingen enerett til opplysningene. Den sammehemmeligheten kan derfor være utviklet av toeller flere bedrifter uavhengig av hverandre. Ien slik situasjon vil det ikke være naturlig å siat den etterfølgende selvstendig utviklingeneller oppdagelsen utgjør en tilegnelse av enannen bedrifts hemmelighet. Situasjonen fallerutenfor det som naturlig dekkes av begrepet til-egnelse i denne sammenheng og det er ikkefunnet grunn til at lovteksten uttrykkelig skalpresisere dette. En slik tilegnelse vil uansettikke være en ulovlig tilegnelse etter artikkel 4.Den skjer ikke ved «uautorisert» befatningmed en annen bedrifts hemmelighet, og dendekkes heller ikke av alternativet om annenadferd i strid med god forretningsskikk.

Etter artikkel 3 nr. 1 bokstav b er omvendtutvikling en lovlig handling. Omvendt utviklinginnebærer at forretningshemmeligheten utle-des ved nærmere undersøkelse av et produkteller en gjenstand som personen lovlig besitter,for eksempel fordi produktet er alminnelig til-gjengelig i markedet. Hvis personen på annetvis er i lovlig besittelse av gjenstanden, er det itillegg en forutsetning for at handlingen er lov-lig at personen ikke er underlagt en plikt til åavstå fra omvendt utvikling. I motsetning tilsituasjonen over, vil omvendt utvikling kunnegi tilgang til en annen bedrifts forretningshem-melighet. Rent språklig vil det være dekkendeå si at mottakeren tilegner seg en annens hem-melighet. Derimot vil de formene for ulovlig til-egnelse som nevnes i artikkel 4, ikke rammeomvendt utvikling etter artikkel 3 nr. 1 bokstavb. Når produktet eller gjenstanden lovlig besit-tes, vil ikke tilegnelsen rammes av alternativet«uautorisert adgang» mv. i artikkel 4 nr. 2 bok-stav a. Hvis det ikke foreligger en rettslig plikttil å avstå fra omvendt utvikling, vil handlingenheller ikke anses å være i strid med god forret-ningsskikk, jf. artikkel 4 nr. 2 bokstav b. Der-som forretningshemmeligheten utledes vedomvendt utvikling av produkter eller gjenstan-der som besittes ulovlig, eller i strid med enplikt til å avstå fra slik undersøkelse av produk-tet, er den ikke lovlig etter artikkel 3 nr. 1 bok-stav b. Slik tilegnelse vil kunne rammes avartikkel 4 nr. 2 eller nr. 4. Forslaget bygger på


at artikkel 3 nr. 1 bokstav b ikke gir ytterligereavklaring til hvor grensene for ulovlig tileg-nelse skal trekkes, og det er derfor ikke behovfor å gjennomføre bestemmelsen i lovteksten.

Tilsvarende gjelder tilegnelse som nevnt iartikkel 3 nr. 1 bokstav c. Utøvelse av arbeidsta-keres og arbeidstakerrepresentanters rett tilinformasjon og konsultasjon i samsvar mednasjonal rett, herunder lovgivning til gjennom-føring av EØS-forpliktelser, dekkes verken avalternativet i artikkel 4 nr. 2 bokstav a eller b ogutgjør derfor ikke en ulovlig handling etterdirektivet.

Etter artikkel 3 nr. 1 bokstav d vil enhverannen praksis som etter de konkrete forholdeneer i samsvar med god forretningsskikk, være enlovlig handling. Bestemmelser speiler forbudeti artikkel 4 nr. 2 bokstav b. Etter sistnevntebestemmelse vil en tilegnelse i strid med godforretningsskikk utgjøre en ulovlig handling.Handlinger som ikke dekkes av forbudene iartikkel 4, vil være lovlige, og det er følgeligikke behov å gjennomføre artikkel 3 nr. 1 bok-stav d.

Artikkel 3 nr. 2 viser generelt til at tileg-nelse, bruk eller formidling er lovlig når EU-retten eller nasjonal rett tillater eller oppstilleren plikt til å foreta handlingen. Henvisningen tilEU-retten vil, når direktivet innlemmes i EØS-avtalen, måtte leses som en henvisning til EØS-retten. I tråd med de alminnelige kravene tilnasjonal gjennomføring i EØS-avtalen artikkel7, vil henvisningen i praksis forstås som nasjo-nalt regelverk som gjennomfører en EØS-for-pliktelse.

Når forretningshemmeligheten er tilegnet,brukt eller formidlet i overenstemmelse medannen nasjonal lovgivning, vil handlingen værerettmessig, og handlingen vil derfor ikkeutgjøre et inngrep etter forslaget § 3. Det erikke behov for noen ytterligere gjennomføringav artikkel 3 nr. 2 utover det som følger avdenne generelle rettsstridsreservasjonen.»

6.4.3 Inngrep i forretningshemmeligheter

Det ble i høringsnotatet lagt opp til at direktivetartikkel 4 og 5 gjennomføres i samme bestem-melse i høringsforslaget § 3. Forbudet mot varersom utgjør inngrep i forretningshemmelighetenble skilt ut i § 4 i høringsforslaget, se punkt 6.4.4under. Artikkel 4 nevnes ikke i opplistingen overbestemmelser som ikke kan fravikes i artikkel 1nr. 2. Derimot viser sistnevnte bestemmelse til atvernet i artikkel 3 og 5 ikke kan settes til side.

Innenfor disse begrensningene er det adgang til åha en strengere definisjon av inngrepshandlingerenn det som følger av direktivet. Høringsforslagetla ikke opp til det. Det ble i høringsnotatet gitt føl-gende redegjørelse for høringsforslaget:

«Et grunnvilkår for alle inngrepshandlingeneetter forslaget er at den aktuelle tilegnelsen,bruken eller formidlingen anses urettmessig.Begrepet «urettmessig» anses mest dekkendefor den aktuelle vurderingsnormen, jf. omtalenav ulike rettsstridsreservasjoner i Ot.prp. nr. 8(2007–2008) Om lov om endringer i straffelo-ven 20. mai 2005 nr. 28 mv. punkt 2.3.8.

Begrepet urettmessig skal, på samme måtesom rettsstridsvurderingen etter gjeldenderett, vise til at handlingen kun er forbudt hvisden er i strid med annen lovgivning, privatretts-lige avtaler, instrukser eller andre normer påområdet. Handlinger foretatt med innehave-rens samtykke vil dermed ikke rammes avbestemmelsen, jf. artikkel 4 nr. 2 og nr. 3. Til-svarende gjelder handlinger som er tillatt ellerpåkrevet etter nasjonal rett, jf. direktivet artik-kel 3 nr. 2. Vurderingen av om handlingen erurettmessig vil også ta inn i seg de tilfellenesom nevnes i direktivet artikkel 5. Hvorvidthandlingen er foretatt for å ivareta et av formå-lene i artikkel 5 vil dermed inngå som del avden materielle inngrepsvurderingen. Systema-tikken her viser at vurderingen av handlingensurettmessighet kan være sammensatt, ogavhenge av ulike rettslige grunnlag. For tilfel-lene nevnt i artikkel 5 bokstav c og d synes detavgjørende for vurderingen å være om handlin-gen er tilstrekkelig nært knyttet til det rettsligegrunnlaget som påberopes, til at vernet for for-retningshemmeligheter skal begrenses. Detgjelder også for henvisningen til ytringsfrihe-ten og retten til varsling i henholdsvis artikkel5 bokstav a og b, men det kan være grunn tilnoen utdypende kommentarer her.

Artikkel 5 bokstav a viser til inngrepshand-linger som har skjedd ved utøvelse av retten tilytrings- og informasjonsfrihet som fastsatt icharteret, herunder respekt for mediefrihet ogmediemangfold. Bestemmelsen er nærmereomtalt i høringsnotatet punkt 3.1 og 3.2. Somdet fremgår der, er ytringsfriheten ikke abso-lutt, men kan begrenses i lov for å ivareta legi-time formål som er nødvendige i et demokra-tisk samfunn. Etter Grunnloven § 100 annetledd første punktum er det avgjørende for omen begrensning i ytringsfriheten kan aksepte-res, at den «lar seg forsvare holdt opp imot


ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken,demokrati og individets frie meningsdan-nelse». For å begrense «[f]rimodige ytringerom statsstyret og hvilken som helst annengjenstand» – også omtalt som politiske ytringer– kreves at «særlig tungtveiende hensyn gjørdet forsvarlig holdt opp imot ytringsfrihetensbegrunnelser», jf. § 100 tredje ledd. Forbudetmot formidling av forretningshemmeligheterbegrenser retten til å ytre seg om disse av hen-syn til den enkelte næringsdrivendes kommer-sielle interesser, men også i samfunnetsinteresser i sunne konkurranseforhold. Slikebetraktninger ligger også til grunn for dagensvern av forretningshemmeligheter.

Formidling av forretningshemmeligheter iforslaget som er motivert av egen vinning,andre kommersielle interesser, eller i ren ska-dehensikt, vil som en klar hovedregel kunnebegrenses uten at det kommer i konflikt medytringsfriheten. Tradisjonelt har derfor forhol-det til ytringsfriheten i liten grad vært proble-matisert for formidlingsforbud av den typensom følger av forslaget § 3.

Et praktisk tilfelle er formidling av forret-ningshemmeligheter som ledd i en varslings-sak om kritikkverdige forhold. Det nevnes sær-skilt i artikkel 5 bokstav b. Bestemmelsen visertil handlinger som har skjedd for å avdekkeunnlatelser, uregelmessigheter eller ulovligeforhold når varsleren har til formål å beskytteden allmenne offentlige interessen. Bestem-melsen har nær sammenheng med henvisnin-gen foran til ytringsfriheten. Bakgrunnen forbestemmelsen er at samfunnet har en interessei at kritikkverdige forhold avsløres, både i pri-vat og offentlig sektor. Offentlige organer ellervirksomheter utfører sitt samfunnsoppdragmed av bruk av fellesskapets midler. I det pri-vate næringsliv vil varsling om kritikkverdigeforhold motvirke usunne konkurranseforholdog urettmessige konkurransefordeler.

Varslere har en viktig funksjon i å avdekkekritikkverdige forhold. Ikke minst gjelder detfor arbeidstakere, som gjennom sine arbeids-oppgaver har en særskilt mulighet til å opp-dage forhold i virksomheten.

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-1 gis ansatteen rett til å varsle om kritikkverdige forhold ivirksomheten, og de har et vern mot gjengjel-delse ved varsling, jf. § 2 A-2. Ved endringene iarbeidsmiljøloven i 2017 ble vernet utvidet tilogså å omfatte innleide arbeidstakeres rett tilvarsling om forhold i virksomheten til innleier,jf. lov 16. juni 2017 nr. 42 om endringer i

arbeidsmiljøloven (varsling og arbeidstid). I § 2A-1 oppstilles det et krav om at arbeidstakersfremgangsmåte ved varslingen skal være for-svarlig. Arbeidstaker har uansett rett til å varslei samsvar med varslingsplikt eller virksomhe-tens rutiner for varsling. Det samme gjeldervarsling til tilsynsmyndigheter eller andreoffentlige myndigheter.

Etter gjeldende vern for forretningshem-meligheter i straffeloven § 207 og markedsfø-ringsloven § 28, vil det ikke være rettsstridigfor en arbeidstaker å røpe en forretningshem-melighet i samsvar med reglene arbeidsmil-jøloven § 2 A-1. Utenfor arbeidsforhold må vur-deringen av om varslingen er rettmessig skjemed utgangspunkt i Grunnloven § 100 ogEMK artikkel 10. Som nevnt over, vil forret-ningshemmeligheter være en interesse somkan det er adgang til å beskytte gjennombegrensninger i ytringsfriheten. Samtidig lig-ger det i rettsstridsreservasjonen i § 3 at det ien konkret varslingssak må det foretas eninteresseavveining mellom skaden innehave-ren av forretningshemmeligheten påføres vedspredningen av opplysningene, opp mot all-mennhetens interesse i at forholdet avdekkes.Den europeiske menneskerettighetsdomsto-len (EMD) har i sin rettspraksis om varsling, jf.EMK artikkel 10, funnet at følgende kriterier errelevant: Informasjonen som avsløres skalvære av allmenn interesse og autentisk, samt atspredningen av informasjonen skal være nød-vendige utfra formålet med varslingen, se domi sak nr. 14277/04, Guja mot Moldova. Kriteri-ene samsvarer med kravene etter artikkel 5bokstav b.

I forslaget § 3 første ledd beskrives formerfor tilegnelse av en forretningshemmelighetsom utgjør et inngrep etter loven. Forslaget § 3annet ledd rammer inngrepshandlinger knyttettil bruk og formidling av en forretningshem-melighet, mens § 3 tredje ledd rammer inngrephvor forretningshemmeligheten er tilegnetdirekte eller indirekte fra noen som har brukteller formidlet hemmeligheten urettmessig.De ulike delene av § 3 kommenteres enkeltvisnedenfor.

Forslaget § 3 første ledd forbyr urettmessigtilegnelse av en forretningshemmelighet og gjen-nomfører direktivet artikkel 4 nr. 2. Bestem-melsen dekker handlinger som i dag rammesav straffeloven § 208 om rettsstridig tilegnelseav forretningshemmelighet, men har en merdetaljert beskrivelse av ulike måter tilegnelsekan skje på.


Bestemmelsen dekker to ulike måter inn-griperen har fått tilgang til hemmeligheten. Fordet første rammes det «å oppnå kunnskap om»om hemmeligheten, for eksempel ved gjen-nomlesning av dokumenter, observering avgjenstander eller tegninger mv. Den andre for-men for tilegnelse innebærer at overtrederenskaffer seg rådighet over forretningshemme-ligheten ved å ta med seg dokumenter ellergjenstander hemmeligheten kan utledes fraeller ved kopiering av disse. Etter dette alterna-tivet vil det foreligge et inngrep uavhengig avom personen senere gjør seg kjent med innhol-det i hemmeligheten, eller overlater den tilandre. Skillet mellom de to formene for tileg-nelse fremgår ikke uttrykkelig av direktivet.Henvisningen i artikkel 4 nr. 2 bokstav a til atinngriperen har satt seg i besittelse av doku-menter eller gjenstander som inneholder for-retningshemmeligheten eller som hemmelig-heten kan utledes fra, gir likevel klart uttrykkfor at det vil foreligge en ulovlig tilegnelse avforretningshemmeligheten selv om inngripe-ren ikke har skaffet seg kunnskap om innhol-det i forretningshemmeligheten. Tilsvarendeskille følger også av straffeloven § 208, somrammer den som «rettsstridig har oppnåddkunnskap om eller rådighet over en forret-ningshemmelighet».

Forslaget viser kun til dokumenter og gjen-stander, mens direktivet har en mer omfattedeoppramsing som i tillegg inkluderer materialer,stoffer og elektroniske filer. Dokumentbegre-pet i forslaget skal forstås vidt og er teknolo-ginøytralt. Det er videre lagt til grunn at alter-nativene materialer og stoffer språklig sett dek-kes av begrepet gjenstander. Begrepet gjen-stander vil også dekke de tekniske hjelpemid-lene som i dag listes opp i straffeloven § 208(«tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter,modeller eller lignende»).

Forslaget § 3 første ledd rammer fire hand-lingstyper som enten alene eller i kombinasjonvil innebære en tilegnelse i lovens forstand. Fordet første rammer bestemmelsen tilegnelseved at inngriperen urettmessig har skaffet segadgang til dokumenter eller gjenstander forret-ningshemmeligheten kan utledes fra. Alterna-tivet rammer det som omtales som industrispi-onasje, eksempelvis ved at inngriperen fysiskbryter seg inn i lokaler hvor forretningshem-meligheten oppbevares. En praktisk viktigform for inngrep vil være tilegnelse av forret-ningshemmeligheten ved datainnbrudd(«hacking»). Slike tilegnelseshandlinger vil

kunne rammes av straffeloven §§ 321, jf. 322om henholdsvis tyveri og grovt tyveri, og§§ 204 og 205 bokstav b om datainnbrudd oguberettiget tilgang til informasjon som overfø-res elektronisk.

Tilegnelse ved «urettmessig å skaffe segadgang til» vil kun dekke personer som ikkehar adgang til stedet der forretningshemmelig-heten oppbevares på annet vis, for eksempelgjennom arbeidsoppgaver eller oppdragsavta-ler. Formuleringen «skaffe seg adgang til» for-utsetter en målrettet aktivitet fra inngriperenog uttrykket vil ikke dekke personer som renttilfeldig kommer over en forretningshemme-lighet, jf. Rt. 2003 s. 825. I saken hadde de til-talte aktivt tilrettelagt for å motta feilsendte e-poster, og kunnskapen ble av den grunn ansettå være skaffet til veie på en urimelig måte.

Tilegnelse etter dette alternativet aleneinnebærer at overtrederen tilegner seg hem-meligheten ved observasjon av modeller, mas-kiner eller andre gjenstander eller ved lesingav dokumenter, og overtredelsen skjer uten atverken originale versjoner eller kopier av doku-menter eller gjenstander fjernes fra stedet.

Ofte vil tilegnelse etter dette alternativetskje i kombinasjon med at personen tar medseg dokumenter eller gjenstander som inne-holder hemmeligheten.

Forslaget § 3 første ledd rammer videre atpersonen urettmessig tar med seg dokumentereller gjenstander som forretningshemmelighe-ten kan utledes fra. Alternativet vil omfatte situ-asjonen der personen har lovlig tilgang til loka-lene der dokumenter eller gjenstander er, oghvor det rettsstridige ligger i at vedkommendetar disse med seg. Det er ikke et krav at over-trederen selv skaffer seg kunnskap om forret-ningshemmeligheten, så lenge vedkommendehar tatt med seg dokumenter eller gjenstandersom hemmeligheten kan utledes fra. Alternati-vet innebærer at innehaveren av forretnings-hemmeligheten fratas rådighet eller tilgang tilforretningshemmeligheten, enten delvis ellerfullstendig. Det kan enten være at opplysnin-gene er fiksert flere steder, og inngriperen kuntar med seg ett av lagringsmediene, eller at inn-griperens handling innebærer at innehaverenfullstendig fratas tilgangen til opplysningene.

Nært beslektet med forrige alternativ er atforretningshemmeligheten tilegnes ved atdokumenter eller gjenstander urettmessig kopi-eres. Kopiering av dokumenter eller gjenstan-der forretningshemmeligheten kan utledes fra,fratar ikke innehaveren av hemmeligheten til-


gang til opplysningene. På samme måte somved fjerning av originale dokumenter og gjen-stander, vil kopieringen legge til rette for etter-følgende rettsstridig bruk og formidling avhemmeligheten. Ved at opplysningene fjernesfra innehaveren vil det foreligge en risiko forytterligere spredning av hemmeligheten somkan fører til at opplysningene blir allment kjentog dermed mister vern som forretningshem-meligheter.

Et særlig spørsmål som oppstår ved de sist-nevnte formene for tilegnelse, er hvilken betyd-ning det har at personen som tar med seg ellerkopierer dokumenter og gjenstander, fra før avhar kunnskap om forretningshemmeligheten.Ordlyden i direktivet artikkel 4 nr. 2 viser til at«forretningshemmeligheden erhverves ved[…] uautorisert adgang til, tilegnelse af, ellerkopiering af» dokumenter eller gjenstandermv. Språklig sett kan det argumenteres med aten person som alt kjenner til hemmeligheten,ikke kan sies å tilegne («erhverve») seg dennepå ny gjennom handlingen. Samtidig vil detutgjøre en ytterligere risiko for spredning atarbeidstakeren ikke bare har faktisk kunnskapom forretningshemmeligheten, men også inne-har en gjenstand eller et dokument som hem-meligheten kan utledes fra. Sondringen syneshovedsakelig å ha betydning for om aktivitetenskal behandles som en tilegnelseshandling,eller vurderes etter alternativet urettmessigbruk, jf. § 3 annet ledd.

I forarbeidene til den svenske gjennomfø-ringsloven legges det til grunn at en arbeidsta-ger som jobber direkte med forretningshem-meligheten, kan rammes av tilegnelsesalterna-tivet dersom vedkommende tar med seg entenoriginaldokumenter eller -gjenstander, ellerkopier av disse. Det vises til at selv om arbeids-takeren har lovlig tilgang til dokumentet, skjerdet et inngrep når arbeidstakeren «gör doku-mentet till sitt», jf. Prop. 2017/18: 200 punkt7.1. På samme sted vises det til eksempeletmed en arbeidstaker som med arbeidsgiverssamtykke oppbevarer forretningshemmelighe-ten i sitt hjem eller på egen harddisk. Hvisarbeidstakeren når arbeidsforholdet opphøreravstår fra å levere tilbake eller destruere doku-mentene på arbeidsgiverens oppfordring, leg-ges det til grunn at det på dette tidspunktet harskjedd en ulovlig tilegnelse av forretningshem-meligheten. Derimot foreligger det ingen tileg-nelse av hemmeligheten hvis en arbeidstakermot arbeidsgiverens vilje kopierer dokumenterfor å gjøre det enklere å utføre arbeidsoppga-

ver. Ber arbeidsgiveren uttrykkelig om atkopier leveres tilbake, uten at dette etterkom-mes, anses det også i dette tilfellet til grunn atdet har skjedd en tilegnelse.

Det vil avhenge av de konkrete omstendig-hetene hvorvidt det er mest naturlig å beskrivehandlinger fra en person som har lovlig tilgangtil forretningshemmeligheten, som tilegnelseeller bruk, alternativt en forberedelseshand-ling. Når det gjelder de ovennevnte tilfellene,legges det i forslaget her til grunn at det er mernaturlig å vurdere disse som eksempler påurettmessig bruk fra en arbeidstaker som gjen-nom sitt arbeid har kunnskap om forretnings-hemmeligheten, jf. forslaget § 3 annet ledd.

Forslaget § 3 første ledd rammer også tileg-nelse av forretningshemmeligheten ved annenadferd i strid med god forretningsskikk og gjen-nomfører direktivet artikkel 4 nr. 2 bokstav b.Direktivets definisjon av forretningshemmelig-heter bygger på definisjonen av fortrolige opp-lysninger i TRIPS-avtalen. I tråd med TRIPS-avtalen artikkel 39 nr. 2 og fotnote 10 til avtalenvil handlinger i strid med god forretningsskikki alle fall dekke kontraktsbrudd, misbruk av til-lit samt oppfordring til dette, samt tredjeper-sons erverv av fortrolige opplysninger nårtredjepersonen visste, eller på grunn av grovuaktsomhet ikke visste, at ervervet innebar enslik handlemåte.

Eksemplene over ligger i kjernen av denrettslige standarden, men utgjør ingen uttøm-mende angivelse. Norge har ratifisert TRIPS-avtalen og i den forbindelse lagt til grunn ateksisterende regler om vern av forretnings-hemmeligheter tilfredsstiller avtalens krav.Direktivet gir ingen nærmere veiledning tilanvendelsen av standarden. Hva som er «godforretningsskikk», krever en konkret vurde-ring av forholdene i næringslivet på det aktu-elle tidspunktet. Det vil være grunn å se hen tilrådende oppfatninger i relevante sektorer.Annen nasjonal lovgivning vil også kunne bidratil å klarlegge vurderingsnormen. Det gjeldersærlig praksis knyttet til generalklausulen imarkedsføringsloven § 25, som forbyrhandlinger som strider mot god forretnings-skikk næringsdrivende imellom. Innholdet iden rettslige standarden beskrives nærmere iforarbeidene til bestemmelsen i innstillingenfra Konkurranselovkomitéen 1966 punkt 7.

Forslaget § 3 annet ledd rammer inngreps-handlinger som består i urettmessig bruk ellerformidling av forretningshemmeligheten.Direktivet inneholder ingen nærmere forkla-


ring av hva som dekkes av de to begrepene,med unntak av særreguleringen for såkaltevarer som utgjør inngrep («krænkende varer»)i artikkel 4 nr. 5. Direktivet krever ikke at bru-ken er kommersielt motivert, eller at formid-ling har skjedd mot betaling. Bestemmelsenviser til tre ulike grunnlag for inngriperenskunnskap om eller rådighet over forretnings-hemmeligheten, jf. § 3 annet ledd bokstav a tilc. Måten forretningshemmeligheten er tileg-net på har betydningen for vurderingen av ometterfølgende bruk eller formidling er urett-messig.

Forslaget § 3 annet ledd bokstav a forbyrbruk og formidling av en forretningshemmelighetsom er urettmessig tilegnet. Bestemmelsen ram-mer den som ved eget inngrep har skaffet segkunnskap om eller rådighet over hemmeligheti strid med § 3 første ledd. Bestemmelsen gjen-nomfører direktivet artikkel 4 nr. 3 bokstav a.

Den klare hovedregel vil være at en forret-ningshemmelighet som er urettmessig tileg-net, ikke rettmessig kan brukes eller formidlesvidere. Etterfølgende bruk eller formidling vilutgjøre et ytterligere inngrep i forretningshem-meligheten.

Fra denne hovedregelen må det gjøresenkelte unntak. Det er grunnen til at bestem-melsen forutsetter at det også i disse tilfellenemå vurderes om den etterfølgende brukeneller formidlingen er urettmessig. Det kan ten-kes tilfeller hvor tilegnelsen av en forretnings-hemmelighet er ulovlig, men hvor den etterføl-gende bruken eller formidlingen anses rett-messig for eksempel fordi den er pålagt i med-hold av annen lovgivning. Et eksempel vil væreet bevispålegg fra retten etter tvisteloven § 22-10 annet punktum. Et annet eksempel vil værehvor det foreligger et mellomliggende sam-tykke fra innehaveren av forretningshemme-ligheten. Vurderingen av om bruken eller for-midlingen er urettmessig sikrer også atbestemmelsen ikke rammer handlinger somdekkes av direktivet artikkel 5, jf. nærmereomtale under punkt 5.4.5.

Forslaget § 3 annet ledd bokstav b rammerden som urettmessig bruker eller formidler enforretningshemmelighet vedkommende har hattlovlig tilgang til gjennom et tjeneste-, tillitsvervs-eller forretningsforhold. Bestemmelsen tilsvarerstraffeloven § 207 første ledd og markedsfø-ringsloven § 28 første ledd. Til forskjell fra inn-grepstilfellene beskrevet over, dekker § 3annet ledd bokstav b personer som gjennomsitt virke lovlig har fått tilgang til forretnings-

hemmeligheten. For denne gruppen må detforeligge et rettslig grunnlag som begrenseradgangen til bruk eller formidling av hemme-ligheten for at grunnvilkåret om urettmessig-het skal være oppfylt.

Etter direktivet artikkel 4 nr. 3 bokstav bforeligger det ulovlig formidling av en forret-ningshemmelighet hvis noen bryter en «fortro-lighedsaftale». Etter artikkel 4 nr. 3 bokstav cforeligger ulovlig bruk ved brudd på en «kon-traktlig forpligtelse […] til at begrænse forret-ningshemmelighedens brug». Begrepene «for-trolighedsaftale» og «kontraktlig forpligtelse»dekker avtaler som er inngått mellom inneha-veren og personen som innehaveren har gittkunnskap om eller rådighet over forretnings-hemmeligheten til, enten i anledning etarbeidsforhold eller som del et oppdrag mv.Bruk eller formidling av en forretningshemme-lighet i strid med en kontraktsforpliktelser mel-lom partene vil være urettmessig etter forsla-get. Det samme gjelder andre tilfeller hvor inn-griperen har brukt eller formidlet forretnings-hemmeligheten i strid med en «enhver andenpligt», jf. artikkel 4 nr. 3 bokstav b og c. Direk-tivet gir ingen ytterligere veiledning til hva somligger i sistnevnte, men det synes naturlig åtolke uttrykket slik at det dekker både lovfes-tede og ulovfestede rettslige grunnlag. Henvis-ningen må forstås slik at det nærmere innhol-det må avgjøres med utgangspunkt i nasjonalrett.

I tråd med utgangspunktene over, vil brukeller formidling i strid med arbeidskontraktsom hovedregel være urettmessig etter forsla-get § 3 fjerde ledd. Tilsvarende vil gjelde forbruk eller formidling fra en ansatt i virksomhe-ten i strid med arbeidstakeres lojalitetsplikt.Det foreligger en alminnelig og ulovfestet loja-litets- og troskapsplikt i ansettelsesforholdetter norsk rett. Det innebærer at arbeidstakerskal opptre i samsvar med arbeidsgiversinteresser og lojalt fremme disse. Arbeidstakerkan ikke opptre i strid med arbeidsgiverensinteresser med henblikk på å fremme egnenæringsinteresser, se Rt. 1990 s. 607.

Arbeidstakers lojalitetsplikt innebærer etforbud mot å konkurrere med arbeidsgivereller på annet vis skade eller motvirke arbeids-giverens virksomhet. Bruk eller formidling avarbeidsgivers forretningshemmeligheter vilsåledes kunne være i strid med arbeidstakerslojalitetsplikt. Også i andre forretningsforholdgjelder det en lojalitetsplikt mellom partenesom gjør bruken eller formidlingen urettmes-


sig selv om den ikke strider direkte mot avtale-reguleringen mellom partene.

Direktivet rammer urettmessig bruk og for-midling fra personer som har lovlig tilgang tilhemmeligheten, uavhengig av hvilket grunn-lag opplysningene er tilegnet på. På dette punktgår direktivet lenger enn situasjonene som idag rammes av straffeloven § 207 første leddog markedsføringsloven § 28 første ledd. Detforeslås derfor i § 3 annet ledd bokstav c åutvide forbudet mot urettmessig bruk og formid-ling av forretningshemmeligheter til personersom med hjemmel i andre bestemmelser i loveller forskrift har fått tilgang til opplysningene.Typiske tilfeller vil være personer i forvalt-nings- eller tilsynsorganer som har mottatt for-retningshemmeligheten fra innehaveren imedhold av bestemmelser om opplysnings-plikt. Bestemmelsen skal også fange opp mot-parter og andre som får tilgang til forretnings-hemmeligheter som føres som bevis i enrettsprosess. De gruppene som er nevnt her,vil ha taushetsplikt om forretningshemmelig-hetene, jf. henholdsvis reglene i forvaltningslo-ven eller annen særlovgivning og forslaget tilendring av tvisteloven § 22-12. Etter gjeldenderett vil bruk eller formidling i strid med taus-hetsplikten ikke rammes av markedsføringslo-ven § 28 eller straffeloven § 207. Etter forslagetvil bruk eller formidling i strid med taushets-plikten utgjøre et inngrep.

Forslaget § 3 tredje ledd rammer inngrepfra personer som vet eller burde visst at forret-ningshemmeligheten er tilegnet direkte ellerindirekte fra noen som ikke rettmessig kan gihemmeligheten videre. Bestemmelsen gjen-nomfører i direktivet artikkel 4 nr. 4. Grunnvil-kåret etter bestemmelsen er at forretnings-hemmeligheten er tilegnet fra noen som ikkelovlig kan gi denne videre.

Hvis mottakeren visste eller burde visstdette på tidspunktet forretningshemmelighe-ten ble tilegnet, vil tilegnelse normalt væreurettmessig og det vil foreligge et inngrep etterbestemmelsen. Er kunnskapskravet oppfyltallerede ved tilegnelsen, vil etterfølgende brukog formidling som et utgangspunkt også væreurettmessig. Hvis mottakeren derimot er i akt-som god tro på tidspunktet for tilegnelsen, vilselve tilegnelsen ikke utgjøre et inngrep. Tapermottakeren senere sin gode tro, vil derimotetterfølgende bruk eller formidling rammes avforbudet i § 3 tredje ledd. I praksis vil ofte for-holdet som fører til bortfall av god tro, værehenvendelser fra innehaveren av forretnings-

hemmeligheten, eller at innehaveren iverkset-ter rettslige skritt for å få stanset bruk. Av hen-syn til eventuelle investeringer eller annen til-rettelegging av virksomheten mottakeren harforetatt før vedkommende ble kjent med de fak-tiske forholdene, vil retten i disse tilfellene haadgang til å tillate fortsatt bruk mot vederlag, jf.forslaget § 8.»

6.4.4 Særlig om inngrepshandlinger knyttet til varer

Det ble foreslått egne regler om varer som utgjørinngrep i § 4 i høringsnotatet. Det ble i høringsno-tatet gitt følgende redegjørelse for forslaget:

«Bestemmelsen forbyr en bestemt form forurettmessig bruk av forretningshemmelighe-ten, og klargjør at det er forbudt å tilvirke, mar-kedsføre og omsette varer som utgjør inngrep,eller å innføre, utføre eller lagre slike varermed sikte på tilby dem for salg. Forslaget § 4gjennomfører direktivet artikkel 4 nr. 5 samtdefinisjonen av «krænkende varer» i artikkel 2nr. 4.

Særreguleringen av inngrepshandlingerknyttet til varer har sammenheng med de sær-lige håndhevingsmidlene som er tilgjengeligefor å forebygge slike inngrep etter § 7 annetledd. Bestemmelsen gir retten adgang til å gipålegg om at varer skal kalles tilbake fra hande-len, at varene endres slik at de inngripendeegenskapene fjernes, definitivt fjernes fra han-delen, ødelegges eller at varene utleveres tilinnehaveren av forretningshemmeligheteneller en veldedig organisasjon. De ulike tilta-kene kommenteres nærmere i punkt 11.7. Settsamlet vil bestemmelsene gi en mer effektivhåndheving av innehaverens rettigheter, bådede kommersielle interessene i å være den før-ste på markedet med varer som bygger på inn-ovativ kunnskap, men også ved å hindre spred-ning av varer som hemmeligheten kan utledesfra.

Forbudet mot rettsstridig utnyttelse i mar-kedsføringsloven § 28 og krenkelse av forret-ningshemmeligheter i straffeloven § 207 vilkunne omfatte tilfeller hvor bruk av forret-ningshemmeligheten knytter seg til tilvirking,markedsføring eller omsetning av en vare. Der-imot er det tvilsomt om eller hvor langt alterna-tivene innførsel, utførsel eller lagring av varermed sikte på å tilby slike varer for salg, kan sieså være dekket av uttrykket «utnyttelse» ettergjeldende rett, eller har tilstrekkelig tilknyt-


ning til en slik handling til å utgjøre med-virkning, jf. straffeloven § 15.

Det følger nå uttrykkelig av forslaget § 4 atalle alternativene direktivet nevner, utgjør inn-grepshandlinger etter loven.

Uttrykket «varer som utgjør inngrep» ervalgt til erstatning for direktivets utrykk«krænkende varer», og samsvarer med tilsva-rende formuleringer i blant annet patentloven§ 59, varemerkeloven § 59 og planteforedlerlo-ven § 24. I samsvar med ordlyden i disse loveneer uttrykket «varer som utgjør inngrep» enkortform for å beskrive tilfeller der forretnings-hemmeligheten urettmessig er benyttet til åutvikle, produsere eller markedsføre varer,eller deler av disse.

Forslaget § 4 annet ledd beskriver hva sommenes med varer som utgjør inngrep. Det vilvære tilfellet hvis varen har en utforming, egen-skap eller funksjon som i vesentlig grad drarfordel av urettmessig bruk av en forretnings-hemmelighet. Tilsvarende gjelder varer som erfremstilt eller markedsført på en måte som ivesentlig grad drar fordel av en forretnings-hemmelighet. Det vil være tilfellet der forret-ningshemmeligheten knytter seg til markeds-strategier eller kundedata og disse urettmessigbenyttes i markedsføringen av varene. Kravetom at varen i vesentlig grad har fordel av urett-messig bruk av forretningshemmeligheteninnebærer at bruken av opplysningene har hattbetydelige konsekvenser for varens kvalitet,verdi eller pris, eller for kostnader ved fremstil-ling eller markedsføring. Hvis det foreligger enslik sammenheng mellom varen og forret-ningshemmeligheten, vil det være forbudt å til-virke, markedsføre, omsette, eller innføre,utføre eller lagre varer med sikte på salg. Detinnebærer at dersom varen utgjør et inngrep iforretningshemmeligheten på grunn av siderved produksjonsprosessen, vil bestemmelsen itillegg til å ramme produksjonen, også forbyetterfølgende markedsføring og omsetning.Det samme vil gjelde andre kombinasjoner avalternativer i bestemmelsens første og annetledd.

For at det skal foreligge inngrep etterbestemmelsen, er det for alle alternativene etkrav om at inngriperen har subjektiv kunnskapom at forretningshemmeligheten har blitturettmessig brukt. Det kreves at personenenten visste, eller burde ha visst, om forhol-dene ved varen som innebærer at denne utgjørinngrep i forretningshemmeligheten. Det inne-bærer at de særegne håndhevingsmidlene som

er tilgjengelig for inngrep som dekkes av for-slaget § 4, bare kan iverksettes overfor perso-ner i ond tro. En slik løsning samsvarer ikkemed reglene i patentloven § 59 og varemerkel-oven § 59. Etter disse lovene vil det væreadgang til å beslutte forebyggende tiltak over-for personer som ikke kan bebreides samtoverfor personer som ikke selv har gjort inn-grep. Kravet til at tiltakene må være forholds-messig, jf. patentloven § 59 første ledd tredjeog fjerde punktum og varemerkeloven § 59 før-ste ledd tredje og fjerde punktum, kan være tilhinder for at forebyggende tiltak rettes motnoen som selv ikke har gjort inngrep, og somhar opptrådt i god tro. Forholdsmessighetskra-vet innebærer videre at det ikke kan besluttesforebyggende tiltak etter disse lovene mot pro-dukter som noen har skaffet til privat formål.Det gjelder uavhengig av om den som anskaf-fet produktet, har opptrådt i god tro. Bestem-melsene fikk sitt nåværende innhold ved lov-endring 31. mai 2013 nr. 25. Se nærmereomtale i Prop. 81 L (2012–2013) Endringer ilovgivningen om industrielt rettsvern m.m.(styrking av håndhevingsreglene) punkt 5 ogspesialmerknadene til patentloven § 59 ogvaremerkeloven § 59.

Den svenske gjennomføringsloven leggergenerelt til grunn at tilegnelser, bruk og for-midling i god tro utgjør et inngrep i forretnings-hemmeligheten og kan møtes med håndhe-vingsmidler. Hvis inngrepet har skjedd i godtro kan handlingen derimot ikke sanksjoneresmed straff eller erstatning, se Prop. 2017/18:200 punkt 7.2, jf. også SOU 2017: 45 punkt5.6.6. Med henvisning til innspill fra enkelte avhøringsinstansene, uttrykker forarbeidene enforståelse for at det er et vidtrekkende ansvarsom etableres, men det vises til at direktivetikke gir noe generelt vern ved god tro. Inn-grepsdefinisjonen i den svenske loven kreverat det foreligger et kommersielt formål medhandlingen. Det vil derfor ikke være mulig åsanksjonere en privatpersons innførsel av varertil eget bruk, jf. Prop. 2017/18:200 punkt 7.1.

Det er vurdert om samme løsningen børfølges i forslaget her. For innehaveren av for-retningshemmeligheten vil skadevirkningenav handlingen, både for virksomhetens kom-mersielle interesser, men også med tanke pårisikoen for ytterligere spredning og muligbortfall av forretningshemmeligheten, kunnevære lik uavhengig av hvilken kunnskap perso-nen har. Samtidig vil det bryte med tidligereregulering av feltet å ramme personer i aktsom


god tro. I motsetning til situasjonen for patent-og varemerkerettigheter, ligger det i forret-ningshemmelighetens natur at kunnskapenom dens eksistens og rette innehaver er van-skelig tilgjengelig. Forslaget har derfor lagtdirektivets løsning til grunn.»

6.5 Høringen

Professor Irgens-Jensen har i sin høringsuttalelseforeslått å beholde markedsføringsloven § 29:

«Nå vil slike tekniske hjelpemidler som lovbe-stemmelsen omhandler, ofte kvalifisere til vernsom forretningshemmelighet, og det er etter detjeg forstår departementets begrunnelse forikke å opprettholde den. Men den ovennevntedommen [Sunnmøre tingretts dom 14-03818TVI-SUMO, avsagt 4. juni 2015] illustre-rer at det ikke alltid er overlapp. Og – dette eret viktig poeng – det kan bli mindre overlapp ifremtiden. Som jeg vil komme tilbake til neden-for, kan det hende at lovens nye begrep «forret-ningshemmelighet», særlig på grunn av vilkå-ret om «rimelige beskyttelsestiltak», vil værenoe snevrere enn dagens «bedriftshemmelig-het». Under enhver omstendighet er det ikketil å unngå at det i en tid fremover vil være endel usikkerhet om hva «forretningshemmelig-het» egentlig betyr. Når begrepet er forankret iEU-retten, vil det leve sitt eget liv utenfor norskrettstradisjon. Dets innhold må til syvende ogsist fastsettes av EU-domstolen, og vi som hararbeidet med opphavsrett og begrepet «tilgen-gelig for allmennheten», vet at EU-domstolenkan gi begreper vi trodde vi visste hva betød, ettemmelig annerledes innhold.

Slik jeg ser det, vil markedsføringsloven§ 29 være viktig for å sikre våre næringsdri-vende en beskyttelse som de er vant til å ha, ogsom de også har et legitimt behov for. Det føl-ger etter mitt syn av premiss 17 i direktivetsfortale at vi kan opprettholde bestemmelsen,siden direktivet ikke «har til hensigt at refor-mere eller harmonisere lovgivningen omilloyal konkurrence generelt». Danmark harriktignok opphevet sin bestemmelse tilsva-rende § 29, men jeg ber departementet merkeseg at Finland har beholdt en slik regel (seNiklas Bruun og Marcus Norrgård, «Den nyafinska lagen om företagshemligheter», Nor-diskt Immateriellt Rättsskyd 2018 s. 487–499(på s. 491)). Vi bør gjøre som Finland.»

Han stiller seg positiv til § 3 i høringsforslaget omhva som skal anses som inngrep i forretningshem-meligheter og mener at lovteksten på dette punk-tet er formulert «klart enklere enn direktivtek-sten. Denne forenklingen virker hensiktsmessigog «brukervennlig»». Han støtter også høringsfor-slagets uttrykkelige videreføring av rettsstridsre-servasjonen, som han anser som «grunnleggendefor domstolenes mulighet til å gi vernet en avba-lansert avgrensning». Han uttaler videre:

«Det gjelder ikke minst for de vanskelige kon-flikter om hva tidligere ansatte som er gått overi konkurrerende virksomhet, kan bruke avkunnskap de har ervervet hos sin tidligereprinsipal. Direktivets fortale inneholder flereavsnitt som understreker at det her må finnesen riktig balanse (se avsnitt 3, 13, 14, 21 og 34).En rettsstridsreservasjon finner vi også i direk-tivet artikkel 5 bokstav d.

Det er min oppfatning at norske domstolerstort sett har funnet den riktige balanse mel-lom arbeidsgivernes og de eksansattes interes-ser i disse sakene. Av hensyn til forutsigbarheti næringslivet bør forarbeidene være tydeligepå at lovgiver her ikke går inn for noen endringav dagens rettstilstand. Så vidt jeg kan se, erdette imidlertid ikke eksplisitt uttrykt ihøringsnotatet. Tvert i mot finner vi på s. 58noen uttalelser om arbeidsgivers lojalitetspliktsom etter mitt skjønn vil kunne brukes av enarbeidsgiverside til å svekke vernet for arbeids-takerne, siden det ikke presiseres at plikten til«å opptre i samsvar med arbeidsgivers interes-ser og lojalt fremme disse» primært gjeldermens ansettelsesforholdet består, ikke etterdet er avsluttet. De vanskelige tvister om ver-net for bedriftshemmeligheter dreier seg omtidligere arbeidstakere som har ervevet verdi-full kunnskap fra en bedrift under ansettelses-forholdet, men først bruker den i strid meddenne bedriftens interesser etter at arbeidsfor-holdet er avsluttet. Da spiller ikke lojalitetsplik-ten så stor rolle, det er grenseoppgangen iloven om vern av forretningshemmelighetersom blir avgjørende (se nærmere Bedriftenshemmelighet – og rettighet? s. 103–108). Ogher er rettsstridsreservasjonen viktig. Det ertreffende uttrykt i forarbeidene til den gamlemarkesføringsloven, Ot.prp. nr. 57 (1971–71)s. 26:

Departementet antar at ordet rettsstridig… også her vil kunne gi grunnlag for den rik-tige tolkning. Det kan ikke uten videre ansesrettsstridig av en tidligere funksjonær i en


bedrift å gjøre bruk av den kunnskap som detgjelder, såfremt ‘det i ubillig grad ville vanske-liggjøre hans adgang til erverv’. Hvorledes enslik handling skal bedømmes, må avgjøresetter en konkret vurdering i det enkelte til-felle».»

Også NHO har kommet med generelle innspill tilutformingen av § 3 i sin høringsuttalelse. De utta-ler blant annet at:

«Vi er enig i at § 3 utgjør kjernen i vernet forinnehavere. Den bør derfor være enklest muligå forstå for både innehavere og dem forbudetgjelder.

Det bør være tydeligere i første ledd hva«ved annen atferd» er knyttet til. Slik forslageter formulert, kan dette gjelde ethvert inngrep iforretningshemmeligheter eller kun til de to til-egnelsesmåtene (kunnskap og rådighet).Artikkel 4 nr. 2 bokstav a gjelder direkte kunfor opplysninger som tilegnes i noen bestemteformer (dokumenter mv.), mens bokstav b –slik vi forstår den – gjelder alle måter å skaffeseg opplysninger på, hvis de er i strid med godforretningsskikk.

I spesialmerknadene er alternativet om godforretningsskikk omtalt som «en sikkerhets-ventil». Betydningen av dette er uklar. Hvismeningen er at det skal spesielt mye til for atforbudet gjelder, er vi ikke enig i dette. I direk-tivet er bokstav a og b likeverdige.

Vi mener at lovteksten av pedagogiske hen-syn heller bør ta utgangspunkt i den mest gene-relle formuleringen – bokstav b – og at alterna-tivet om uautorisert adgang mv. bør være etselvstendig alternativ.

Første og tredje ledd inneholder perioderpå 46 ord hver. De kan med fordel deles opp.»

NHO har også uttrykt usikkerhet over hvorfor«illustrasjonen gjennom Rt. 2007 side 1841 ikkeogså ville vært rammet av noen av de tre første til-egnelsesmåtene i § 3 første ledd».

Professor Irgens-Jensen har videre vist til at deangitte eksemplene på inngrep i § 3 første leddikke nødvendigvis vil være enkle å forstå i dagensdigitale virkelighet. Han uttaler:

«For en alminnelig leser behøver det ikke væreopplagt at «dokumenter» også omfatter elek-troniske filer. Av pedagogiske grunner kunneman for eksempel skrevet: «skaffe seg adgangtil, ta med seg, eller kopiere dokumenter i digi-tal eller analog form eller andre gjenstander,

eller ved annen atferd i strid med god forret-ningsskikk.»

Et liknende synspunkt er fremholdt av NHO ideres høringsuttalelse:

«Forslaget gjelder tilegnelse av «andre» gjen-stander, slik at «dokumenter» regnes som engjenstand. Begrepet «dokument» skal forstås«teknologinøytralt», blant annet er informasjonlagret på «et medium» omfattet (side 123).«Elektroniske filer» er omfattet etter direktivet(side 54). Også «gjenstand» skal forstås vidt.Det skal dekke slike hjelpemidler som i dag eromfattet av straffeloven § 208 og «elektronisksoftware» (side 123). Spesialmerknadene (side123) nevner «informasjon som er elektronisklagret» som et eksempel på dokument ellergjenstand.

Vi mener det bør bli klarere at «dokumen-ter eller andre gjenstander» gjelder også opp-lysninger som er tilgjengelige utelukkendedigitalt – for eksempel gjennom skytjenester,som det ikke uten videre er naturlig at er omfat-tet av uttrykket «dokumenter eller andre gjen-stander».»

NHO har også kommentert formuleringen i § 3første ledd om at dokumenter og gjenstander somer omfattet av forbudet skal være «hos innehave-ren av hemmeligheten». De uttaler:

«Vi oppfatter direktivet slik at artikkel 4 nr. 2ikke stiller noe krav til hvor dokumentene mv.befinner seg, og av spesialmerknadene (side123) ser det ut til at det ikke er meningen at deter noe krav til hvor dokumenter/gjenstanderbefinner seg. Det er neppe naturlig å omtale foreksempel lagring i skyen som et «sted» manhar adgang til. Innehavere kan dessuten halagret dokumentene mv. hos andre, og verne-behovet er da like stort. Vi mener derfor atloven ikke bør ha et slikt vilkår, alternativt at«hos»-vilkåret blir presisert i proposisjonen.»

Når det gjelder høringsforslaget til § 3 annet ledd,uttaler NHO:

«Etter § 3 annet ledd bokstav b skal det gjeldedet inngrepsforbud for den som har fått kunn-skap mv. over forretningshemmeligheter «ianledning av et tjeneste-, tillitsverv- eller forret-ningsforhold». For disse «må det foreligge etrettslig grunnlag» som begrenser bruk og for-midling, og vi antar at nevnte «forhold» utgjør


rettslige grunnlag. Det går frem (side 58) atbrudd på «enhver anden pligt» innebærer over-tredelse av forbudet. Departementet tolkeruttrykket slik at det kan være snakk om lovfes-tede så vel som ulovfestede rettslige grunnlag.Vi er enig i denne forståelsen. Det kan imidler-tid tenkes at inngriper har et forhold til inne-haver som er mer avledet enn det man vil kalleet forretningsforhold (eller «tilknytningsfor-hold», jf. spesialmerknadene (side 124)) mel-lom de to, for eksempel i egenskap av underle-verandør eller hjelper til noen som innehaverhar et forretningsforhold til. Forbudet i § 3annet ledd bokstav b bør derfor formuleresvidere enn det som er foreslått. Det vil uansettgjelde krav både om urettmessighet og om atinnehaveren må ha truffet tiltak for å holdeopplysningene hemmelige, jf. forslaget til defi-nisjon.»

Advokatforeningen mener at bestemmelser omhandlinger som skal anses lovlige, slik man finneri direktivets artikkel 3, bør fremgå av lovteksten.Etter deres syn fyller reglene i artikkel 3 en viktigpedagogisk funksjon, og de avklarer enkeltespørsmål som i dag er uklare. For å sikre en klargjennomføring av direktivet, foreslås det at lovenhar en egen paragraf som tilsvarer artikkel 3.

Både professor Irgens-Jensen og Advokatforenin-gen har tatt til orde for en mer direkte gjennomfø-ring av direktivet artikkel 5 i lovforslaget, men iulik utstrekning og med ulik begrunnelse. Profes-sor Irgens-Jensen uttaler:

«I direktivets artikkel 5 bokstav b blir det pre-sisert at vernet for forretningshemmeligheterikke skal ramme handlinger som gjøres «for atafdække forseelser, uregelmæssigheder ellerulovlige aktiviteter, hvis sagsøgte handledemed henblik på at beskytte den almene offent-lige interesse». Departementet er enig i at slik«varsling» ikke skal anses som inngrep i vernetfor forretningshemmeligheter, og mener atdette ligger nettopp i den nevnte rettsstridsre-servasjonen. Her synes jeg departementet børvære eksplisitte i lovteksten. Det er lett å se forseg at en arbeidsgiver vil kunne «true ansattetil taushet» ved å peke for vernet for forret-ningshemmeligheter. Ansatte som ikke erjurister, vil ikke lett se at ordet «urettmessig»gjør at legitim varsling ikke er krenkelse av for-retningshemmeligheter. Av hensyn til varsle-rinstituttets effektivitet bør et «varslerunntak»etter mitt syn uttrykkes eksplisitt i lovteksten.»

Advokatforeningen er enig med departementet i atunntakene i direktivets artikkel 5 bør oppfattessom materielle og ikke prosessuelle innsigelser.De uttaler imidlertid:

«Forslaget om å la unntakene inngå i urettmes-sighetsvurderingen etter § 3, harmonererimidlertid ikke godt med direktivets ordlyd.Rett nok kan de formålene som er oppregnet iartikkel 5, i mange tilfelle gjøre handlingenerettmessige. Men direktivet synes også å åpnefor at det kan være tilfeller hvor handlingene erurettmessige, men hvor saksøkte likevel ikkekan pålegges sanksjoner. I så fall må den beret-tigede nøye seg med fastsettelsesdom. En slikordning kan være hensiktsmessig i enkelte til-feller. Det kan for eksempel tenkes tilfellerhvor risiko for erstatningsansvar kan medføreen skadelig «overprevensjon» som hemmerpressens eller det offentliges virksomhet tilvaretakelse av samfunnsinteresser, men hvoren fastsettelsesdom kan være et hensiktsmes-sig middel for å oppnå ønskelig avklaring avomtvistede spørsmål. Dette tilsier at unntakenei artikkel 5 gjennomføres i en egen paragraf.»

NHO har også bedt om en klargjøring av hva somdet siktes til med «varer» i § 4 i høringsforslaget, oghar uttalt at det vil være særlig nyttig «med mer vei-ledning om det for eksempel er snakk om enavgrensning i tråd med «ting» i kjøpslovgivningen».


Departementet er enig med professor Irgens-Jenseni at det vil kunne finnes tilfeller av rettsstridigbruk av tekniske hjelpemidler etter markedsfø-ringsloven § 29 som ikke dekkes av markedsfø-ringsloven § 28, eller utgjør inngrep i forretnings-hemmeligheter etter høringsforslaget. Departe-mentet legger imidlertid til grunn at tilfeller hvornæringsdrivende har et legitimt behov for beskyt-telse vil fanges opp av generalklausulen i mar-kedsføringsloven § 25, eventuelt av markedsfø-ringsloven § 30 i tilfeller der det foreligger for-vekslingsfare. Departementet viser til at det alle-rede i innstillingen fra Konkurranselovkomitéen1966 på side 56 ble uttrykt tvil om behovet for enegen regulering av tekniske hjelpemidler etter-som den dagjeldende bestemmelsen hadde fåttliten betydning i praksis, og «de, antagelig noksåfåtallige, saker som ellers vil dukke opp, måttekunne behandles etter generalklausulen [i forsla-get § 1 – nå markedsføringsloven § 25]».


At generalklausulen i markedsføringsloven§ 25 kan ha en slik funksjon er lagt til grunn avHøyesterett i Rt. 1998 s. 1315 (på s. 1322). Under-rettspraksis illustrerer også at domstolene faktiskanvender markedsføringsloven § 25 i tilfeller hvorsaksforholdet ikke rammes av markedsføringslo-ven § 28, se dom fra Gulating lagmannsrett LG-2016-44586.

Departementet viderefører derfor forlaget omå oppheve markedsføringsloven § 29.

Departementet er enig i presiseringen fra pro-fessor Irgens-Jensens om at arbeidstakeres lojali-tetsplikt primært gjelder mens ansettelsesforhol-det består, ikke etter at det er avsluttet. Den aktu-elle uttalelsen på side 58 i høringsnotatet som pro-fessor Irgens-Jensen har vist til, gjelder kun for loja-litetsplikten under ansettelsesforholdet, noe somhenvisningen til Rt. 1990 s. 607 var ment å presi-sere. Departementet vil også påpeke at hensynettil arbeidstakeres frihet til å benytte seg av erver-vede erfaringer og ferdigheter i sitt fremtidigearbeidsliv, som vist til i Ot.prp. nr. 57 (1971–72) s.26, ikke skal svekkes med lovforslaget, men athensynet snarere vil komme tydeligere frem gjen-nom forslaget til § 2 annet ledd.

Når det gjelder innspillene fra professor Irgens-Jensen og NHO til utformingen av lovforslagets § 3første ledd, mener departementet at det er til-strekkelig klart at dagens dokumentbegrepet måforstås vidt og teknologinøytralt og dermed ogsåomfatter digitalt lagrede opplysninger. Departe-mentet er enig i at dette kan klargjøres ytterligereved at ordlyden i bestemmelsen endres til «doku-menter eller gjenstander». NHO har vist til at kra-vet til at kilden til forretningshemmeligheten skalbefinne seg «hos innehaveren» i for stor grad kanforstås som at hemmeligheten fysisk må befinneseg hos innehaveren. Departementet viser til atinnehaveren er den som råder over forretnings-hemmeligheten, jf. forslaget § 2 tredje ledd. I lysbåde av dette og at dokumentbegrepet etterbestemmelsen er teknologinøytral, er det sentraleetter bestemmelsen at innehaveren råder overopplysningene. Ordlyden i forslaget er endret forat det klarere skal fremgå at bestemmelsen ikkeer begrenset til dokumenter eller gjenstander somfysisk oppbevares hos innehavere. Tilfeller somspråklig sett ikke anses dekket av § 3 første leddbokstav a, vil kunne utgjøre «annen adferd i stridmed god forretningsskikk» etter bokstav b.

Departementet har ikke funnet grunn til noenytterligere klargjøring av hva som dekkes av for-muleringen «ved annen atferd i strid med god for-retningsskikk» i første ledd, slik NHO har fore-slått. Anvendelsen av denne standarden krever en

konkret vurdering av forholdene i næringslivet pådet aktuelle tidspunktet. Det fremgår både av ord-lyden og av omtalen av bestemmelsen i hørings-notatet at § 3 første ledd gjelder den som tilegnerseg en forretningshemmelighet gjennom å oppnå«kunnskap om eller rådighet over» forretnings-hemmeligheten. Departementet mener at det ikkeer en god lovteknisk løsning at alternativet «annenadferd» plasseres først i bestemmelsen ettersomannen viser tilbake på adferd som ikke dekkes avforslaget § 3 første ledd bokstav a. Departementetviser til at direktivet artikkel 4 sett samlet skal til-svare vernet etter TRIPS-avtalen artikkel 39 mottilegnelse, bruk eller formidling i strid med godforretningsskikk. Artikkel 4 nr. 2 bokstav a ersåledes en konkretisering av ulike tilegnelsesfor-mer som anses å være i strid med god forretnings-skikk. Tilsvarende er omtalen av § 3 første leddbokstav b i høringsnotatet, ikke er ment å indi-kere noen særskilt streng norm, men kun at alter-nativet fanger opp former for tilegnelse i strid medgod forretningsskikk som ikke dekkes av de tilfel-lene som er mer presist angitt i lovteksten.

NHO stiller spørsmål om hvorfor «illustra-sjonen gjennom Rt. 2007 side 1841 ikke også villevært rammet av noen av de tre første tilegnelses-måtene i § 3 første ledd». I denne saken haddeBraathens gjennom en oppdragsavtale med Nor-wegian fått tilgang til en database med opplysnin-ger som utgjorde forretningshemmeligheter oghadde fortsatt å hente ut bestillingsdata etter atsamarbeidet var avsluttet. I en slik situasjon vil detkunne være mer nærliggende å si at den fortsattetilegnelsen var i strid med god forretningsskikk,enn at Braathens urettmessig hadde skaffet segadgang til opplysningene.

NHO har videre foreslått at § 3 annet ledd bok-stav b omformuleres for å dekke inngripere somhar et mer avledet forhold til innehaveren av for-retningshemmeligheten enn forretningsforhold,«for eksempel i egenskap av underleverandøreller hjelper til noen som innehaver har et forret-ningsforhold til». Departementet kan ikke se atdet er behov for en slik endring. Begrepet «forret-ningsforhold» må forstås vidt. Bestemmelsen ram-mer urettmessig bruk eller formidling fra noensom har hatt lovlig tilgang til forretningshemme-ligheten. For denne gruppen må det derfor fore-ligge et rettslig grunnlag som begrenser adgan-gen til bruk eller formidling av hemmeligheten.Hvilken adgang personer med et forretningsfor-hold til innehaveren har til å formidle forretnings-hemmeligheten videre til sine underleverandørermå derfor vurderes konkret. Som NHO påpekerhar spørsmålet en side til innehaverens plikt til å


iverksette «rimelige tiltak» etter forslaget § 2.Departementet viser videre til at ved urettmessigformidling av en forretningshemmelighet fra per-soner nevnt i § 3 annet ledd bokstav b, vil mottake-rens bruk av forretningshemmeligheten kunnerammes av § 3 tredje ledd.

NHO har bedt om en klargjøring av hva forsla-get sikter til med «varer», særlig om det er snakkom en avgrensning i tråd med begrepet «ting» ikjøpslovgivningen. Definisjonen av «varer somgjør inngrep» bygger på ordlyden i direktivetartikkel 2 nr. 4. Den danske språkversjonen bru-ker begrepet «varer», den engelske versjonen«goods» og den svenske versjonen bruker begre-pet «varor». Alle disse versjonene peker i retningav varer som fysiske gjenstander. Den tyskespråkversjonen bruker derimot ordet «Produkte»,som ikke nødvendigvis er begrenset til fysiskegjenstander. Departementet har imidlertid lagt tilgrunn at «varer» i forslaget er knyttet til fysiskegjenstander. En slik forståelse av begrepet vil gibest sammenheng med direktivets og lovforsla-gets håndhevingsbestemmelser.

Departementet har vurdert Advokatforenin-gens innspill om å innta en egen paragraf i lovfor-slaget som tilsvarer direktivet artikkel 3, menmener at en slik løsning verken er nødvendig ellerhensiktsmessig. Direktivet artikkel 3 nr. 1 listeropp fire former for lovlig tilegnelse av forretnings-hemmeligheter, mens artikkel 3 nr. 2 viser gene-relt til at tilegnelse, bruk og formidling av forret-ningshemmeligheter som er pålagt eller tillattetter EØS-retten eller nasjonal rett, ikke er ulovlig.Det er klart overflødig å gjennomføre reservasjo-nen i artikkel 3 nr. 2. Departementet mener ogsåat tilfellene i artikkel 3 nr. 1 ikke utgjør ulovlig til-egnelse etter artikkel 4 nr. 2. Tilfellene i artikkel 3nr. 1 bokstav a, c og d vil klart falle utenfor lovfor-slagets inngrepsdefinisjon. En arbeidstaker ellerarbeidstakerrepresentant som tilegner seg en for-retningshemmelighet som ledd i utøvelsen av ret-ten til informasjon og konsultasjon i samsvar medunionsretten eller nasjonal rett og praksis, vil hel-ler ikke ha tilegnet hemmeligheten ulovlig etterdirektivet artikkel 4 nr. 2.

Advokatforeningen er enig med departementet iat artikkel 5 skal forstås som materielle innsigelser,men foreslår at artikkel 5 gjennomføres i en egenbestemmelse om urettmessige inngrepshandlingersom det ikke kan benyttes håndhevingsmidler mot.En slik adgang er tiltenkt «tilfeller hvor risiko forerstatningsansvar kan medføre en skadelig«overprevensjon» som hemmer pressens eller detoffentliges virksomhet til varetakelse av sam-funnsinteresser, men hvor en fastsettelsesdom kan

være et hensiktsmessig middel for å oppnå ønske-lig avklaring av omtvistede spørsmål».

Departementet viser til at direktivet skillermellom handlinger som er lovlige, ulovlige ogsom ikke kan håndheves. I tråd med dagens retts-tilstand mener departementet at den nærmereavgrensningen av hva som rammes av forbudetmot inngrep, må bero på en sammensatt vurde-ring. Gjennom kravet til at handlingen må væreurettmessig trekkes det en grense mellom formerfor tilegnelse, bruk og formidling som innehave-ren av forretningshemmeligheter har en beretti-get forventning om å beskyttes mot, oghandlinger som innehaveren må godta av hensyntil andre beskyttede interesser. Advokatforenin-gen ønsker en ytterligere nyansering og viser til atdet kan være et behov for rettslig avklaring gjen-nom fastsettelsessøksmål selv om andre håndhe-vingsmidler ikke er tilgjengelige. Departementetkan ikke se at det er behov for en slik løsning ogmener at et slikt skille vil komplisere regelverketunødig. Som omtalt i punkt 6.2 er forholdet mel-lom direktivet artikkel 3 til 5 noe uklart. De hand-lingene som beskrives i artikkel 4 er ulovlige ogskal kunne møtes med direktivets håndhevings-midler, men mindre de er lovlige etter artikkel 3eller dekket av unntaket i artikkel 5. Unntakene iartikkel 5 bokstav a, c og d viser til situasjoner dertilegnelse, bruk og formidling er tillatt med hjem-mel i andre rettslige grunnlag og dermed er rett-messig. Det er vanskelig å se at det for disse hand-lingene er rom for en slik mellomkategori somAdvokatforeningen ønsker. Varslingsunntaket iartikkel 5 bokstav b har en noe annen utformingved at bestemmelsen selv angir en vurde-ringsnorm uten å henvise til andre rettsligegrunnlag. Departementet har derfor vurdert pro-fessor Irgens-Jensens forslag om å gjennomførevarslerunntaket i direktivet artikkel 5 bokstav buttrykkelig i lovteksten, men mener at artikkel 5bokstav b, i likhet med de øvrige unntak, bestgjennomføres ved urettmessighetsvurderingen i§§ 3 og 4. Varslerunntaket i artikkel 5 gir ikke iseg selv noen presis angivelse av når et varsel vilvære rettmessig. Dette spørsmålet må i stedetbesvares etter en nærmere vurdering av andrerettsgrunnlag som Grunnloven § 100, EMK artik-kel 10 og SP artikkel 19, eventuelt arbeidsmiljølo-ven kapittel 2 A, skipsarbeiderloven §§ 2-6 til 2-7,eller forurensningsloven § 39.

Sett samlet mener departementet at hensy-nene som fremheves både i artikkel 3 og artikkel5 ivaretas best innenfor rammene av en urettmes-sighetsvurdering, og departementet har opprett-holdt lovstrukturen fra høringsnotatet i forslaget.


7 Generelle krav til håndhevingsregler

7.1 Gjeldende rett

En rekke grunnleggende prinsipper som rimelig-het, effektivitet og rettssikkerhet i rettspleien, vilvære styrende ved utformingen av håndhevings-regler og anvendelsen av disse i enkeltsaker.Dette gjelder blant annet retten til rettferdig ret-tergang og retten til effektive rettsmidler, somblant annet er kommet til uttrykk i henholdsvisEMK artikkel 6 og 13. Et generelt uttrykk fordisse prinsippene i rettspleien finnes også i for-målsbestemmelsen i tvisteloven § 1-1 første leddsom viser til at loven skal legge til rette for en rett-ferdig, forsvarlig, rask, effektiv og tillitsskapendebehandling av rettstvister gjennom offentlig ret-tergang for uavhengige og upartiske domstoler.Videre skal loven ivareta den enkeltes behov for åfå håndhevet sine rettigheter og få løst sine tvister,samt samfunnets behov for å få respektert ogavklart rettsreglene. De generelle målsetningene i§ 1-1 er relevante i tolkningen og den konkreteanvendelsen av tvistelovens øvrige regler.

Den generelle EØS-retten legger også føringerpå utforming av nasjonale håndhevingsregler.Med utgangpunkt i lojalitetsplikten i EØS-avtalenartikkel 3 er det utviklet to sentrale prinsipper –effektivitetsprinsippet og ekvivalensprinsippet –som stiller krav til nasjonal rett på området. Effek-tivitetsprinsippet innebærer at det ikke kan væreuforholdsmessig vanskelig å få håndhevet sineEØS-rettigheter, mens ekvivalensprinsippet inne-bærer et forbud mot forskjellsbehandling av kravbasert på EØS-rettslige grunnlag sammenlignetmed behandlingen av «nasjonale» krav.

7.2 Direktivet artikkel 6 og 7 nr. 1

Artikkel 6 og 7 nr. 1 i direktivet lister opp grunn-leggende krav til håndhevingsmidlene som med-lemsstatene skal gi innehavere av forretnings-hemmeligheter tilgang til i sin gjennomføringslov-givning.

Artikkel 6 nr. 1 viser generelt til plikten med-lemsstatene har etter direktivet til å sikre tilstrek-kelige sivilrettslige håndhevingsmidler ved inn-

grep i forretningshemmeligheter. Bestemmelsener et uttrykk for det EØS-rettslige effektivitets-prinsippet, som forutsetter at medlemsstateneiverksetter nødvendige tiltak for å sikre effektivrettighetsbeskyttelse.

Det følger videre av artikkel 6 nr. 2 at slike vir-kemidler skal være rettferdige og rimelige (bok-stav a), ikke unødig kompliserte eller kostbare, ogikke medføre urimelige tidsfrister eller ubegrun-nede forsinkelser (bokstav b). Samtidig skal deaktuelle virkemidlene være effektive og avskrek-kende (bokstav c). Disse kravene må også oppfyl-les ved eventuell nasjonal lovgivning som, innen-for rammene av artikkel 1 nr. 1, innfører mer vidt-gående beskyttelse enn det som følger av direkti-vet.

Når det gjelder håndhevingsreglene somuttrykkelig fremgår av direktivet, nærmerebestemt i artikkel 10, 12, 14 og 15, krever artikkel7 nr. 1 i tillegg at disse skal anvendes på en slikmåte at de er proporsjonale til inngrepet, det ikkeoppstår hindringer for lovlig samhandel på detindre marked, og gir vern mot misbruk.


I høringsnotatet ble det redegjort slik for lovgiv-ningen i Sverige og Danmark:

«I forbindelse med den svenske gjennomførin-gen av forretningshemmelighetsdirektivet erdet lagt til grunn at verken artikkel 6 eller 7 nr.1 krever særskilte gjennomføringstiltak. Detlegges til grunn at prinsippene i artikkel 6 ergenerelle prinsipper som i alminnelighet vil blifulgt i forbindelse med lovgivningsprosesser,og at det legges til grunn at håndhevingsmid-lene for vern av forretningshemmeligheter, ilys av domstolenes praksis, er rettferdige, sak-lige, effektive, proporsjonale og avskrekkende,se omtale i SOU 2017:45 side 155 til 156.

Når det gjelder artikkel 7 nr. 1, er det lagt tilgrunn i SOU 2017:45 side 157 at kravet til pro-porsjonalitet etter artikkel 7 nr. 1 bokstav a erav så allmenngyldig karakter at det fremstår


som unødvendig med lovfesting. Også hensy-net til et velfungerende indre marked etterartikkel 7 nr. 1 bokstav b blir ansett som«allmängiltig och ska beaktas vid lagstiftnings-arbetet generellt». Av den grunn er det unød-vendig å lovfeste dette uttrykkelig i forbindelsemed gjennomføringen av forretningshemme-lighetsdirektivet.

Når det gjelder spørsmålet om beskyttelsemot misbruk av håndhevingsmidler etter artik-kel 7 nr. 1 bokstav c, ble eksisterende mekanis-mer i svensk rett, slik som sanksjoner mot unø-dig rettergang, adgang til hurtig avgjørelse avåpenbart ugrunnede søksmål og erstatnings-ansvar for sakskostnader, ansett for å være til-strekkelig for å oppfylle direktivets krav.

Den danske loven om forretningshemme-ligheder inneholder heller ikke bestemmelsersom gjennomfører direktivet artikkel 6 eller 7nr. 1.»


Høringsforslaget inneholdt ikke egne bestemmel-ser til gjennomføring av de generelle kravene somfølger av direktivet artikkel 6 og 7 nr. 1. Det blegitt følgende redegjørelse for forslaget:

«De prinsippene som det vises til i de nevntebestemmelsene, følger alt av gjeldende norsksivilprosess, se formålsbestemmelsen til tviste-loven § 1-1. I tillegg gjentar direktivbestemmel-sene elementer som følger av sentrale EØS-rettslige prinsipper som effektivitetsprinsippetog ekvivalensprinsippet. Disse er del av norskrett gjennom EØS-loven, jf. EØS-avtalen artik-kel 3. Det fremstår av den grunn verken hen-siktsmessig eller nødvendig å gjennomføredirektivet artikkel 6 og 7 nr. 1 i en egen lovbe-stemmelse.

Samtidig vil det ved gjennomføringen avandre deler av direktivet være viktig at utfor-mingen av bestemmelser skjer innenfor ram-mene av de generelle kravene nevnt over. I denforbindelse vises det til at artikkel 6 og 7 nr. 1 iforretningshemmelighetsdirektivet er inn-holdsmessig tilnærmet identisk med artikkel 3i direktiv 2004/48/EU om håndheving av

immaterialrettigheter (håndhevingsdirektivet).Håndhevingsdirektivet er ikke inntatt i EØS-avtalen, og dermed ikke bindende for Norge.Direktivet utgjorde likevel et viktig referanse-punkt for håndhevingsreformen i 2013, somtok sikte på å styrke håndhevingsreglene i lov-givningen om industrielt rettsvern. I Prop. 81 L(2012–2013) Endringer i lovgivningen omindustrielt rettsvern m.m. (styrking av håndhe-vingsreglene) side 42 ble det blant annet frem-holdt at «[f]orslaget innebærer at håndhevings-reglene i Norge vil bli minst like gunstige forrettighetshavere som det som følger av EUsregelverk på området».

Det er vesentlige likhetstrekk mellom for-retningshemmelighetsdirektivets og håndhe-vingsdirektivets regulering av håndhevings- ogsanksjonsmidler ved inngrep i henholdsvis for-retningshemmeligheter og immaterielle rettig-heter, se nærmere omtale under punkt 11.4.1.En gjennomføring av forretningshemmelig-hetsdirektivet som tar hensyn til løsningenesom ble valgt i håndhevingsreformen i 2013, vilsamtidig kunne ivareta kravene i forretnings-hemmelighetsdirektivet artikkel 6 og 7 nr. 1.»

7.5 Høringen

Advokatforeningen støtter forslaget og uttaler:

«Advokatforeningen er enig i at prinsippene idirektivet artikkel 6 og 7 nr. 1 allerede følger avnorsk sivilprosess og sentrale EØS-rettsligeprinsipper, og at de ivaretas ved at løsningenesom ble valgt i håndhevingsreformen i 2013hensyntas ved gjennomføring av direktivet.Advokatforeningen støtter derfor departemen-tets syn om at det ikke er nødvendig å inntanoen egen bestemmelse om dette i den nyeloven.»


Departementet viderefører forslaget fra hørings-notatet og foreslår ikke egne bestemmelser tilgjennomføring av direktivet artikkel 6 og 7 nr. 1.


8 Grunnløse søksmål

8.1 Gjeldende rett

Etter domstolloven § 202 første ledd, jf. annetledd, skal en part eller dennes medhjelper somåpenbart uten grunn har anlagt søksmål, latt detkomme til søksmål eller tatt i bruk rettsmidler,pålegges å «erstatte det offentlige helt eller delvisutgiftene ved saken». I tillegg kan vedkommendestraffes med rettergangsbot, jf. § 202 første leddi.f. Kravet om at prosesshandlingene er åpenbartuten grunn innebærer at det ikke kan anføres noerelevant argument til støtte for det resultatet ved-kommende ønsker å oppnå, se Rt. 1997 s. 1019.Bestemmelsen oppstiller ikke krav om forsett, ogdet er forutsatt i Rt. 1995 s. 1593 at uaktsom over-tredelse vil være tilstrekkelig. Kravet «åpenbartuten grunn» må forstås slik at det er misbrukstil-feller som rammes av bestemmelsen. Det vil der-for ikke være tilstrekkelig at saksøkeren kunnegjort ytterligere anstrengelser for å sikre beviseller avklare sentrale forhold i saken. Hensynetbak reglene tilsier varsomhet med bruk avbestemmelsen i saker der bevisbildet er uover-siktlig eller de rettslige spørsmålene er sammen-satte, noe som ofte vil kjennetegne saker om for-retningshemmeligheter.

Uriktige beskyldninger om inngrep i forret-ningshemmeligheter som er tilstrekkelig grave-rende, eksempelvis saksanlegg basert på forfal-skede beviser, vil kunne danne grunnlag for straf-feansvar etter straffelovens kapittel 22 om uriktigforklaring og anklage.

En saksøker som taper søksmålet vil normaltidømmes ansvar for motpartens nødvendigesakskostnader, jf. hovedregelen om sakskostna-der i tvisteloven § 20-2. Erstatningsansvar for meravledede tap som følge av et søksmål, dekkes ikkeetter bestemmelsene i tvisteloven kapittel 20.

Høyesterett har i Rt. 2015 side 385 lagt tilgrunn at uberettigede søksmål i visse tilfeller kanføre til ansvar for motpartens økonomiske tap utover sakskostnader. Ansvaret er forbeholdt renemisbrukstilfeller. Det vil normalt foreligge et mis-brukstilfelle der saken er helt uten utsikt til å førefrem, og parten skjønner at det er slik. Et søksmålvil da være motivert av andre formål enn å få med-

hold i saken. For å underbygge at terskelen foransvar må ligge høyt, viste Høyesterett til forsla-get til nytt direktiv om forretningshemmeligheterog utkastet her til bestemmelsen om ansvar «fortilfeller der en sak er «manifestly unfounded» ogsaksøkeren har iverksatt rettergangsskritt «abusi-vely or in bad faith»» (nå artikkel 7 nr. 2).

I saker om midlertidig forføyning har saksø-ker et objektivt erstatningsansvar for den skadesom saksøkte blir påført som følge av en midlerti-dig forføyning, dersom saksøkerens krav ikkebestod da forføyningen ble besluttet og forføynin-gen oppheves eller bortfaller, jf. tvisteloven § 32-11 første ledd første punktum. Se nærmere omtaleav bestemmelsen under punkt 11.

8.2 Direktivet artikkel 7 nr. 2

Det følger av direktivet artikkel 7 nr. 2 at med-lemsstatene skal sikre at det i saker om inngrep iforretningshemmeligheter finnes sanksjonsmid-ler mot åpenbart grunnløse søksmål som kananvendes av nasjonale domstoler etter anmodningfra saksøkte. Vilkåret er at saksøker har anlagtsøksmålet «unødigt eller i ond tro». Den danskeordlyden avviker her fra andre språkversjoner. Iden engelske språkversjonen brukes ordlyden«abusively or in bad faith», mens den svenske ord-lyden er «otillbörligen eller i ond tro». Bestemmel-sen må ses i sammenheng med det generelle kra-vet om at medlemsstatene skal sikre tilstrekkeligvern mot misbruk av håndhevingsmidler, jf. artik-kel 7 nr. 1. I fortalen punkt 22 fremheves betydnin-gen av at domstolene kan treffe «hensigtsmæs-sige foranstaltninger» overfor saksøkere som«utilbørligt» eller i ond tro innleder et åpenbartgrunnløst søksmål, for eksempel for å forsinkeeller begrense saksøktes markedsadgang i urime-lig grad eller på annen måte true eller sjikaneresaksøkte.

Artikkel 7 nr. 2 viser til at aktuelle sanksjons-midler i en sak kan være erstatning til saksøkte,ileggelse av sanksjoner mot saksøker eller påleggom å offentliggjøre opplysninger om rettsavgjø-relse som nevnt i artikkel 15. Slik bestemmelsen


er bygget opp er det uklart om opplistingen avsanksjonsmidler er tiltak som medlemsstateneplikter å gjøre tilgjengelige, eller om listen kun gireksempler på tiltak som kan utgjøre «passendeforanstaltninger». Ordlyden trekker i retning avsistnevnte tolkningsalternativ.

Det følger av artikkel 7 nr. 2 siste ledd at med-lemsstatene kan fastsette at sanksjoner mot mis-bruk behandles i en separat rettssak.


Det er lagt til grunn i forarbeidene til den svenskegjennomføringsloven at eksisterende regler i rät-tegångsbalken om blant annet erstatning av retter-gangskostnader, rettergangsbot ved unødig ret-tergang og adgangen til umiddelbar domsavsi-gelse ved åpenbart ugrunnede søksmål ivaretarkravene i artikkel 7 nr. 2, se SOU 2017:45 side 158til 160. Det ble ikke ansett nødvendig å innføre enegen bestemmelse som ilegger saksøker et erstat-ningsansvar ut over erstatning for sakskostnader.Opplistingen av reaksjonsmidler i direktivet artik-kel 7 nr. 2 ble vurdert som eksempler på tiltak.

Den danske gjennomføringsloven innfører hel-ler ikke nye regler til gjennomføring av artikkel 7nr. 2. Det legges til grunn i Folketingstidende2017–2018 L 125 på side 9 at reglene om erstat-ning av sakskostnader i retsplejelovens kapittel 30er tilstrekkelig til å oppfylle kravene som følger avartikkel 7 nr. 2. Disse omfatter blant annet erstat-ningsansvar etter § 318 for den som på uforsvarligmåte har påført motparten utgifter knyttet til for-spilte møter, unødvendige utsettelser, unyttigbevisførsel eller andre prosessuelle skritt, ogadvokaters ansvar etter § 319 for omkostningersom disse har forårsaket ved pliktstridig oppfør-sel.


Det ble lagt til grunn i høringsnotatet at direkti-vets krav om tiltak mot åpenbart grunnløse søks-mål er tilstrekkelig ivaretatt ved dagens regler omstraffeansvar ved uriktig anklage, jf. straffelovenkapittel 22, reglene om rettergangsbot i domstol-loven § 202, samt av det ulovfestede ansvars-grunnlaget for misbruk av søksmålsadgangen. Ihøringsnotatet ble det gitt følgende begrunnelsefor ikke å lovfeste et erstatningsansvar, ut overansvaret for sakskostnader, for åpenbart grunn-løse søksmål:

«Et søksmål om inngrep i forretningshemme-ligheter vil kunne få betydelige konsekvenserfor den saksøktes renommé og markedsposi-sjon. Saksøkte vil ofte, på grunn av tvistegjen-standens natur, ha få muligheter til å imøtegåsøksmålet i offentlighet, eller overfor kunderog kommersielle samarbeidspartnere. Denusikkerheten som skapes i markedet ved etsøksmål om inngrep i forretningshemmelighe-ter, vil derfor kunne være større enn normaltved søksmål om industrielle rettigheter hvorbeskyttelsesgjenstanden er en offentlig regis-trert og avgrenset rettighet.

En avgrenset kodifisering av erstatningsan-svaret, ut over ansvaret for sakskostnader, foråpenbart grunnløse søksmål har av den grunnvært vurdert, men ikke blitt ansett som nød-vendig eller hensiktsmessig på nåværendetidspunkt. Et slikt erstatningsansvar reiserflere sammensatte og prinsipielle spørsmålsom fortsatt fremstår som uavklarte etter Høy-esteretts avgjørelse i Rt. 2015 s. 385. Flere avdisse spørsmålene vil best kunne få sin avkla-ring gjennom rettspraksis.

Det er heller ikke klart ut fra ordlyden idirektivet artikkel 7 nr. 2 at det oppstilles enplikt til å innføre et slikt lovfestet ansvar. Det eri den sammenheng også vektlagt at verken Sve-rige eller Danmark har valgt å lovfeste et erstat-ningsansvar for åpenbart grunnløse søksmål isin gjennomføringslovgivning.

En eventuell kodifisering av erstatningsan-svaret for åpenbart grunnløse søksmål vil, isamsvar med det Høyesterett la til grunn i Rt.2015 s. 385, måtte ta utgangspunkt i terskelensom oppstilles i Rt. 1994 s. 1430. Erstatningsan-svar utover ansvar for sakskostnader vil barevære aktuelt i «særlige tilfeller» og krever en«særskilt begrunnelse». Det er bare misbruk-stilfeller som gir grunnlag for et utvidet erstat-ningsansvar. Som eksempel vises det til tilfellerhvor det ugrunnede søksmålet er fremsatt iskadehensikt eller «ut fra andre ikke beskyttel-sesverdige motiver». I slike tilfeller vil et søks-mål være motivert av andre formål enn å fåmedhold i saken. Mer konkret, vil en kodifise-ring kunne bygge på det etablerte kravet til«åpenbart uten grunn» i domstolloven § 202,som også tar sikte på å ramme misbrukstilfel-lene, se Rt. 2015 s. 385 avsnitt 31. Erstatnings-ansvar vil da kun være aktuelt når det ikke kananføres noe relevant argument til støtte for detresultatet saksøkeren ønsker å oppnå, jf. Rt.1997 s. 1019, slik at søksmålet er uten utsikt tilå føre frem. En erstatningsregel med et så


begrenset virkeområde vil ikke krenke dengrunnleggende retten til domstolsbehandlingsom følger av Grunnloven § 95 og EMK artik-kel 6. Sistnevnte spørsmål drøftes grundig i Rt.2015 s. 385 i avsnitt 28 til 31 og 35.»

8.5 Høringen

Advokatforeningen støtter departementets forslag:

«Advokatforeningen er enig i departementetsvurdering om at direktivets krav om åpenbartgrunnløse søksmål er tilstrekkelig ivaretatt veddagens regler, herunder det ulovfestedeansvarsgrunnlaget for misbruk av søksmålsad-gangen, jf. Rt. 2015 s. 385, og at de spørsmålsom fremstår som uavklarte etter denne avgjø-

relsen best vil kunne få sin avklaring gjennomrettspraksis.»


Departementet viderefører forslaget i høringsno-tatet, og anser at det ikke er behov for nyebestemmelser i lov om vern av forretningshem-meligheter til gjennomføring av direktivet artikkel7 nr. 2. Direktivets krav til sanksjonsmidler motåpenbart grunnløse søksmål er tilstrekkelig ivare-tatt ved dagens regler om straffeansvar ved urik-tig anklage, jf. straffeloven kapittel 22, reglene omrettergangsbot i domstolloven § 202, samt av detulovfestede ansvarsgrunnlaget for misbruk avsøksmålsadgangen, se Rt. 2015 s. 385.


9 Frister

9.1 Gjeldende rett

Det ble redegjort slik for gjeldende rett i hørings-notatet:

«Det er ingen egne søksmålsfrister i gjeldenderett for krav knyttet til inngrep i forretnings-hemmeligheter. I norsk rett er det heller ingenalminnelig søksmålsfrist, men slike frister fin-nes på enkelte områder. De fleste av disse fris-tene knytter seg til domstolsprøving av forvalt-ningsvedtak, slik at søksmålsfristen kan bereg-nes fra vedtakstidspunktet. Eksempler på slikefrister finnes i patentloven § 27 tredje ledd,varemerkeloven § 52 annet ledd, designloven§ 39 annet ledd, skatteforvaltningsloven § 15-4første ledd, trygderettsloven § 26 sjette ledd,og statsansatteloven § 34. Det finnes imidlertidogså lovbestemmelser om søksmålsfristerknyttet til disposisjoner foretatt av private, jf.arbeidsmiljøloven § 17-4, husleieloven § 9-8,aksjeloven § 5-23 første ledd og allmennaksje-loven § 5-23 første ledd. En søksmålsfrist omta-les gjerne som en prosessforutsetning, slik atkonsekvensene av at fristen oversittes, er avvis-ning av søksmålet. Her skiller søksmålsfristerseg fra foreldelsesfrister, som knytter seg tilhvorvidt det underliggende kravet i saken fort-satt eksisterer.

Kjernen i det norske foreldelsesinstitutteter at «ved foreldelse taper fordringshaveren sinrett til oppfyllelse», jf. foreldelsesloven § 24 før-ste ledd. Dette innebærer at den materielle for-dringen ikke lenger kan påberopes overforskyldneren, og heller ikke tjene som grunnlagfor søksmål eller tvangsfullbyrdelse. Krav påvederlag eller erstatning som følger av overtre-delse av markedsføringsloven §§ 28 og 29, for-eldes etter de alminnelige reglene om forel-delse i foreldelsesloven. Retten til å krevehåndhevingsmidler, som dom på forbud motfortsatt inngrep og kjennelse om midlertidigforføyning, er imidlertid ikke gjenstand for for-eldelse. Slike krav er ikke «fordring på pengereller andre ytelser» etter foreldelsesloven § 1.Det vises blant annet til Ot.prp. nr. 38 (1977–

78) Om lov om forelding av fordringer, hvor føl-gende forutsettes på side 51:

«Er derimot det underliggende forhold avannen art – f.eks. en rådighetsrett, en grunn-byrde eller et offentligrettslig eller familieretts-lig forhold – vil dette rettsforhold ikke væregjenstand for forelding etter utkastets regler.Krav på unnlatelse er ikke fordring på noenytelse og faller derfor utenfor foreldingsloven».

Den alminnelige foreldelsesfristen er tre år,jf. foreldelsesloven § 2. Fristen begynner å løpefra den dag fordringshaveren tidligst har rett tilå kreve oppfyllelse, jf. foreldelsesloven § 3.Fristen avbrytes ved rettslige skritt, jf. foreldel-sesloven § 15. Krav på skadeserstatning elleroppreisning, slik som krav om erstatning somfølge av inngrep i forretningshemmeligheter,foreldes tre år etter den dag da skadelidte fikkeller burde ha skaffet seg nødvendig kunnskapom skaden og den ansvarlige, jf. foreldelseslo-ven § 9 første ledd.

Høyesterett har uttalt at kravet til kunnskapetter bestemmelsen må forstås slik at det«objektivt sett kunne konstateres grunnlag forå reise sak, det vil si at det var eller kunne væreskaffet til veie bevis som gjorde det forsvarlig åanlegge sak», se Rt. 1998 s. 587 (på side 591 til592).

En absolutt foreldelsesfrist for krav på ska-deserstatning og oppreisning finnes i § 9 annetledd. Slike krav foreldes senest 20 år etter opp-høret av den skadegjørende handling elleransvarsgrunnlag.

Etter omstendighetene vil reglene om forel-delse kunne suppleres av alminnelige ulovfes-tede passivitetsregler.»

9.2 Direktivet artikkel 8

Forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 8krever at medlemsstatene oppstiller frister forfremming av materielle krav og søksmål omanvendelse av «foranstaltninger, procedurer ogretsmidler» etter direktivet. Direktivet krever atmedlemsstatene regulerer fristens utgangspunkt


og under hvilke omstendigheter det skal skje fris-tavbrudd, men oppstiller ingen krav til den nær-mere utformingen av disse bestemmelsene. Deter ikke klart ut fra ordbruken i de ulike språkver-sjonene av direktivet om fristen i artikkel 8 skalforstås som en prosessuell søksmålsfrist eller enmateriell foreldelsesfrist, eventuelt om dette erstilt åpent.

Medlemsstatene står fritt til å fastsette fristenslengde, men den kan ikke overstige seks år, jf.artikkel 8 nr. 2. Ifølge fortalens punkt 23 bør detav rettssikkerhetshensyn oppstilles en tidsbe-grensning for muligheten til å anlegge søksmålfor å beskytte forretningshemmeligheter. Detvises til at innehavere av forretningshemmelighe-ter forventes å skaffe seg oversikt over bruk avhemmeligheten og reagere på eventuelle inngrep.Forventningen som her kommer til uttrykk, haren side til definisjonen av forretningshemmelighe-ter i artikkel 2 nr. 1 og plikten innehaveren har tilå sikre at opplysningene er underkastet tiltak for åholde de hemmelige, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav c.


Sverige har gjennomført direktivet artikkel 8 i lagom företagshemligheter 24 §. Bestemmelseninneholder både en foreldelsesregel og det somomtales som en preklusjonsregel. Etter bestem-melsen kan erstatning kun idømmes for skadesom har oppstått de siste fem årene før søksmåletreises. Tap oppstått forut for dette tidspunktet vilvære foreldet. Slik fristen er innrettet knyttes denikke til innehaverens kunnskap. Når det gjeldersøksmål om forbud eller andre håndhevingsmid-ler, må søksmål anlegges innen fem år fra det tids-punktet innehaveren fikk kunnskap om, ellerburde ha fått kunnskap om, inngrepet eller detnært forestående inngrepet som kravet i sakenknytter seg til. Om ikke søksmål fremmes innendette tidspunktet, er adgangen til å fremme søks-mål med krav om slike håndhevingsmidler taptved preklusjon. Fristen gjelder også for midlerti-dig tiltak, se Prop. 2017/18: 200 side 96. Forarbei-dene til bestemmelsen viser til at fristene ikkenødvendigvis vil sammenfalle. Fristen for å reisekrav om forbud eller andre tiltak kan være preklu-dert fordi innehaveren burde oppdaget inngrepet,mens krav om erstatning ikke er foreldet forskade som har inntrådt i løpet av de siste femårene.

I den danske loven om forretningshemmelig-heder § 14 er det inntatt to søksmålsfrister somgjelder henholdsvis for midlertidige tiltak etter § 8

og dom etter § 12. I begge tilfellene må begjæringvære inngitt til retten innen seks måneder etter atinnehaveren har fått tilstrekkelig kjennskap tilden «ulovlige erhvervelse, brug eller videregi-velse» av forretningshemmeligheten til at inneha-veren har grunnlag for å inngi begjæringen elleranlegge søksmål. Det er videre forutsatt i omtalenav bestemmelsen i Folketingstidende 2017–2018L 125 på side 41 at alminnelige passivitetsprinsip-per vil supplere søksmålsfristene i § 14 slik atadgangen til å påberope håndhevingsmidler etter§§ 8 og 12 vil kunne være bortfalt, selv om søks-målsfristen ikke er utløpt. Søksmålsfristene etter§ 14 omfatter ikke krav om erstatning etter § 15.Krav om erstatning som følge av inngrep i en for-retningshemmelighet, behandles etter de almin-nelige reglene om foreldelse i den danske foræl-delsesloven. I Folketingstidende 2017–2018 L 125side 10 vises det til at direktivet ikke sondrer mel-lom en relativ og en absolutt frist og at det eruklart hvordan direktivbestemmelsen skal for-stås:

«Af artikel 7 i det oprindelige direktivforslag fraEU-Kommissionen (KOM(2013) 813) fremgårdet, at en forældelsesfrist på mindst et og højstto år skulle løbe fra det tidspunkt, hvor klage-ren blev eller havde grund til at blive bekendtmed det sidste forhold, der har givet anledningtil retlige skridt. I direktivforslaget var der såle-des tale om en subjektiv forældelsesfrist, dvs.en forældelsesfrist, som kan suspenderes ogafbrydes, svarende til den almindelige foræl-delsesfrist i dansk ret. Under forhandlingerneaf direktivforslaget blev ordlyden af forslagetsartikel 7 ændret, således at den kom til at svaretil artikel 10 i forslaget til det, som senere blevdirektiv 2014/104/EU om visse regler for søg-smål om visse regler for søgsmål i henhold tilnational ret angående erstatning for overtræ-delser af bestemmelser i medlemsstaternes ogDen Europæiske Unions konkurrenceret(damagesdirektivet). Dette direktiv er gen-nemført i dansk ret ved lov nr. 1541 af 13.december 2016. Ændringen i ordlyden erbeskrevet i rådsdokument 8461/14 af 4. april2014. Af damagesdirektivets præambelbetragt-ning nr. 36 følger det, at direktivets artikel 10 eren regulering af den relative forældelsesfrist.Uanset at der ikke i det foreliggende direktiv ertaget eksplicit stilling til, hvorvidt den i artikel8 nævnte forældelsesfrist skal forstås som deni dansk ret «almindelige» forældelsesfrist ellerden «absolutte» forældelsesfrist, finder Erhver-vsministeriet og Justitsministeriet herefter


ikke, at der er holdepunkter for at antage, atden i direktivet omtalte forældelsesfrist skalforstås på anden måde end i det oprindelige for-slag fra Kommissionen. Det er således Erhver-vsministeriets og Justitsministeriets opfattelse,at den i direktivets artikel 8, stk. 2, fastsattefrist, som ikke må overstige seks år, skal for-stås som den almindelige, subjektive forældel-sesfrist.»


9.4.1 Nødvendigheten av en egen fristregulering

Det ble lagt til grunn i høringsnotatet at gjeldenderegler om foreldelse etter foreldelsesloven, sup-plert av kravet til rettslig interesse etter tviste-loven, ikke ville være tilstrekkelige til å oppfyllekravene som følger av direktivet artikkel 8. Detble videre lagt til grunn at artikkel 8 burde gjen-nomføres som en materiell foreldelsesfrist, basertpå følgende redegjørelse:

«Gjeldende regler om foreldelse i foreldelses-loven vil ikke være tilstrekkelige til å oppfyllekravene i direktivet artikkel 8 ettersom det kuner «[f]ordring på penger eller andre ytelser»som er gjenstand for foreldelse etter foreldel-sesloven § 1. Artikkel 8 krever at det oppstillesen frist som avskjærer samtlige av innehave-rens krav på håndhevingsmidler etter direkti-vet. Direktivet artikkel 12 lister opp hva detskal kunne gis dom for i en sak om inngrep iforretningshemmeligheter. Krav om dom påslike handle- og unnlatelsesplikter skiller segfra krav knyttet til fordringer på penger ogandre ytelser som reguleres av foreldelseslo-ven, jf. foreldelsesloven § 1.

Kravet til aktuell interesse i tvisteloven § 1-3 vil kunne gi grunnlag for avvisning av søks-mål med krav om dom på håndhevingsmidler, itilfeller der inngrep for lengst er avsluttet, oghvor krav på økonomisk vederlag og kompen-sasjon er foreldet. Saksøker vil i slike tilfellevanskelig kunne påvise et aktuelt behov formidlertidig forføyning etter artikkel 10, ellerdom om forbud etter artikkel 12 nr. 1 bokstav aog b. Det er mer usikkert om søksmålet kanavvises som følge av manglende rettsliginteresse når saksøker fremmer krav om korri-gerende tiltak for å reversere virkningene avtidligere inngrep etter direktivet artikkel 12 nr.1, jf. nr. 1 bokstav c. Kravet til aktuell interessekan uansett ikke danne grunnlag for avvisning

i saker som gjelder pågående inngrep, selv ominnehaverens krav på økonomisk vederlageller erstatning kan være foreldet etter forel-delseslovens § 9. Det vil derfor være nødven-dig å innta en egen fristbestemmelse i lovensom vil gjelde for alle håndhevingsmidler etterdirektivet, inkludert adgangen til å begjæremidlertidig forføyning, se forslaget § 5.

Ulike løsninger har vært vurdert, blantannet hvorvidt deler av bestemmelsen børgjennomføres som en søksmålsfrist. Valg avløsning henger tett sammen med hva somutgjør et naturlig utgangspunkt for når fristenbegynner å løpe. De tradisjonelle søksmålsfris-tene i norsk rett tar utgangspunkt i begivenhe-ter som enkelt lar seg tidfeste, mens det vilvære vanskelig å etablere et slikt utgangspunktfor bruk av håndhevingsmidler etter direktivet.Forslaget legger til grunn at fristens utgangs-punkt bør knyttes til innehaverens kunnskapom inngrepet og inngriperen, jf. omtale i punkt8.4.2. Spørsmålet om når innehaveren burdeskaffet seg kunnskap, må besvares ut fra enkonkret og sammensatt vurdering i denenkelte sak. Ved denne vurderingen vil materi-elle spørsmål, slik som inngrepets art og klar-het, kunne være av betydning. Det vil kunnevære vanskelig for domstolene å ta stilling tilslike bevisspørsmål under saksforberedelsen.

Gjennomføring av direktivet artikkel 8 veden søksmålsfrist vil derfor ikke gi de prosess-økonomiske fordeler som normalt kan knyttestil slike regler. En slik gjennomføring synesheller ikke å passe godt til utgangspunktet itvisteloven § 9-6 annet ledd om at spørsmål omavvisning skal treffes så tidlig som mulig undersaksforberedelsen. Forslaget legger derforopp til at fristen i artikkel 8 gjennomføres somen materiell foreldelsesfrist.»

9.4.2 Fristens utgangspunkt

I høringsnotatet ble det foreslått å knytte fristensutgangspunkt til tidspunktet da innehaveren fikkeller burde ha skaffet seg kunnskap om inngrepetog inngriperen. Forslaget ble begrunnet med føl-gende:

«Artikkel 8 er begrunnet i den aktsomhetspliktinnehavere av forretningshemmeligheter hartil aktivt å bevare hemmeligheten, skaffe segoversikt over hemmelighetens bruk, og rea-gere på eventuelle inngrep, jf. fortalen punkt23. Et vilkår for forretningshemmelighetensfortsatte eksistens er at opplysningene av inne-


haveren «under de givne omstændigheder [er]blevet underkastet rimelige foranstaltninger tilhemmeligholdelse», jf. definisjonen av begre-pet forretningshemmelighet i artikkel 2 nr. 1bokstav c. De grunnleggende forventningenetil tiltak fra innehaveren som følger av artikkel2 nr. 1 bokstav c, gir seg også utslag i krav tilaktivitet fra innehaveren for å skaffe seg over-sikt over eventuelle inngrep i forretningshem-meligheter etter artikkel 8.

Fristens utgangspunkt bør derfor knyttestil tidspunktet da innehaveren fikk eller burdeha skaffet seg kunnskap om inngrepet og inn-griperen. Det foreslås derfor en relativ fristsom vil være parallell med fristene i foreldel-sesloven §§ 9 og 10, men slik at kravet til kunn-skap knytter seg til inngrepet og inngriperen.

Forslaget bygger på at kravet til kunnskapskal være det samme som kravet til søksmåls-grunnlag etter etablert praksis, blant annetetter foreldelsesloven § 9. Innehaveren må haopplysninger som objektivt ville gitt foranled-ning til å gå til søksmål, jf. eksempelvis Rt. 1994s. 190. At det foreligger søksmålsgrunnlag,innebærer ikke at saken på dette tidspunktetmå være like opplyst som når saken står for ret-ten. På det tidspunktet vil saksøker normalt haet høyere kunnskapsnivå, og bevistilfanget erutvidet.»

9.4.3 Fristens lengde

I høringsnotatet ble det foreslått at foreldelsesfris-ten for krav etter loven skulle settes til tre år, medfølgende begrunnelse:

«Fristens lengde samsvarer med fristen i forel-delsesloven § 9 første ledd. Foreldelsesfristenslengde skal sikre behovet for rettslig avklaringog forutberegnelighet, samt gi innehaveren til-strekkelig mulighet til å ivareta sine interesser.

Fristens lengde må ses i sammenheng medforholdene som utløser fristen, jf. drøftelsenover i punkt 8.4.2 om fristens utgangspunkt.Forslaget bygger på at foreldelsesfristen løperfra det tidspunktet innehaveren fikk ellerburde skaffet seg nødvendig kunnskap om inn-grepet og inngriperen. Kravet til kunnskapinnebærer at innehaver har tilstrekkelige opp-lysninger om forholdene i saken til å kunne gåtil søksmål. Det kreves ikke at alle detaljenerundt kravet er klarlagt. Saker om inngrep i for-retningshemmeligheter er ofte bevismessigkompliserte, og nødvendige saksforberedelser

kan være både ressurs- og tidkrevende for sak-søkeren selv etter at det foreligger tilstrekkeligsøksmålsgrunnlag. Slik reglene er bygget oppkan det ikke forventes at innehaveren er klar tilå reise sak første dag etter at fristen har begyntå løpe. Foreldelsesfristen vil gi innehaveren tidtil å fremskaffe ytterligere bevismateriale ominngrepet, foreta vurderinger av prosessrisikoog på annen måte forberede eventuelle retts-lige skritt.

Foreldelsesfristens lengde vil også dempevirkningene av den relativt strenge undersøkel-sesplikten innehaveren har. For innehaveresom ikke relativt raskt følger opp en begrunnetmistanke med tilstrekkelig undersøkelser ogtiltak, vil foreldelsesfristen begynne å løpe førinnehaveren har faktisk kunnskap om inngre-pet. Ved at fristens lengde settes til tre år, vilinnehavere som bruker lengre tid på å følgeopp mistanker, fortsatt kunne ha mulighet til ågjøre sine krav gjeldende for domstolene.

Innehaverens interesser må imidlertidveies opp mot behov for rettslig klarhet og for-utberegnelighet for den påståtte inngriperenog markedet ellers. Saker om inngrep i forret-ningshemmeligheter kan være svært forskjel-lige, både når det gjelder graden av skyld hosinngriperen, og hvor enkelt det er å konstatereat det foreligger et inngrep. I svært mangesaker kreves det vanskelige avveininger,eksempelvis av grensedragningen mellombruk av informasjon som utgjør en beskyttetforretningshemmelighet, og en tidligerearbeidstakers bruk av opparbeidet erfaring ogsubjektiv kunnskap. Inngrepssaker vil etter sinnatur ofte være beheftet med usikkerhet ogprosessrisiko for begge parter. Den foreslåtteforeldelsesfristen, både tidspunktet for fristensutgangspunkt og dens lengde, skal gi inneha-veren tilstrekkelig mulighet til å foreta forsvar-lige vurderinger av berettigelsen og hensikts-messigheten av eventuelle rettslige skritt.»

9.4.4 Spørsmål om absolutt foreldelsesfrist

I høringsnotatet ble det ikke foreslått egnebestemmelser om absolutt foreldelsesfrist. Denabsolutte foreldelsesfristen i foreldelsesloven § 9annet ledd vil imidlertid gjelde for krav på erstat-ning og økonomisk kompensasjon slik at disseforeldes senest 20 år etter at inngrepet opphørte,jf. foreldelsesloven § 30. Skillet mellom økono-miske krav og andre håndhevingsmidler blebegrunnet slik:


«Den foreslåtte løsningen i forslaget samsvarermed tilnærmingen i den danske og svenskegjennomføringslovgivningen som innførerulike fristregler for henholdsvis krav om erstat-ning og økonomisk kompensasjon og krav omøvrige håndhevingsmidler. Både den danskeog den svenske gjennomføringen av artikkel 8åpner for en absolutt foreldelsesfrist for kravom erstatning som følge av inngrep. For andrehåndhevingsmidler oppstilles ingen absoluttsøksmålsfrist i den danske loven om forret-ningshemmeligheder § 14. Det samme gjelderden svenske lagen om företagshemligheter§ 24 som ikke inneholder noen absolutt pre-skripsjonsfrist for adgangen til å fremme kravom forbud eller andre tiltak. I konkrete tilfellerder erstatningsansvar for inngrepshandlingersom ligger langt tilbake i tid vil virke urimeligtyngende for inngriperen, vil den alminneligelempingsregelen i skadeerstatningsloven § 5-2kunne anvendes.»

9.5 Høringen

Advokatforeningen støtter forslaget om at fristen idirektivet artikkel 8 gjennomføres som en materi-ell foreldelsesfrist og at fristens utgangspunkt børknyttes til tidspunktet innehaveren fikk ellerburde ha skaffet seg kunnskap om inngrepet oginngriperen, etter mønster av foreldelsesloven § 9.Foreningen støtter også forslaget om at dennerelative fristen bør settes til tre år som de menervil «være tilstrekkelig tid for innehaveren til ågjøre de nødvendige undersøkelser og vurderemulighetene for å nå frem med et søksmål». Dehar imidlertid enkelte merknader knyttet til omta-len av fristen i høringsnotatet og uttaler:

«I høringsnotatet punkt 8 annet avsnitt uttalesat den relative fristen i forslagets § 5 vil væreparallell med foreldelsesloven §§ 9 og 10. Forordens skyld bemerkes at det er uklart hvorfordet her henvises til foreldelsesloven § 10.

I forslagets § 5 benyttes ordlyden «fikk ellerburde skaffet seg kunnskap», tilsvarende som iforeldelsesloven § 9. Advokatforeningen erenig i at undersøkelsesplikten, i lys av kravet tilaktivitet som oppstilles for innehaveren til åskaffe seg oversikt over eventuelle inngrep,bør praktiseres relativt strengt, jf. merknadenetil forslagets § 5 i høringsnotatets punkt 17. Detkan imidlertid ikke være riktig at de generellekriteriene etter forslagets § 5 skal forståsannerledes enn de parallelle kriteriene i forel-

delsesloven § 9, slik uttalelsen på side 128 ihøringsnotatet kan gi inntrykk av. Som detfremgår på side 71–72, må kunnskapskravetforstås på samme måte etter begge lovene.

Advokatforeningen vil påpeke en uklarhet ihøringsnotatet når det gjelder forholdet til for-eldelsesloven §§ 9 og 10. Av merknadene til for-slagets § 5 i høringsnotatets punkt 17 er detangitt at foreldelsesloven §§ 9 og 10 første leddikke vil komme til anvendelse. I høringsnota-tets punkt 8.5 er det imidlertid vist til at forel-delsesloven § 9 annet ledd vil få anvendelse.Advokatforeningen antar at det i merknadenetil § 5 er ment å henvise til foreldelsesloven§§ 9 første ledd og 10 første ledd.»

Advokatforeningen viser til at forslaget ikke inne-holder en absolutt foreldelsesfrist:

«Departementet har valgt ikke å foreslå noenbestemmelse om absolutt foreldelsesfrist. Ihøringsnotatets punkt 8.5 vises det til at denabsolutte fristen i foreldelsesloven § 9 annetledd på 20 år etter at inngrepet opphørte, vilkomme til anvendelse når det gjelder krav påerstatning og økonomisk kompensasjon. Forandre krav, som krav på forbud eller andre til-tak, vil det ikke gjelde noen absolutt foreldel-sesfrist. I direktivets artikkel 8, som er en av deartiklene i direktivet som må etterleves, jf.direktivets artikkel 1, er det angitt at foreldel-sesfristen ikke kan overstige seks år. Advokat-foreningen stiller spørsmål ved om det å ikkeinnta noen absolutt foreldelsesfrist kan anses åvære i overensstemmelse med direktivetsartikkel 8. Artikkel 8 angir riktignok ikke nårfristen skal begynne å løpe, men av fortalenpunkt 23 fremgår at artikkel 8 er begrunnet iden aktsomhetsplikt innehavere av forret-ningshemmeligheten har til aktivt å bevare deverdifulle forretningshemmelighetenes fortro-lighet og overvåke bruken av dem. En løsninghvor det ikke settes noen absolutt foreldelses-frist kan derfor anses i strid med formålet medartikkel 8.»

Advokatforeningen etterlyser også en tydeligereregulering av avbrudd og utsettelse av den fore-slåtte foreldelsesfristen:

«Av direktivets artikkel 8 følger også at det skalangis under hvilke omstendigheter foreldelses-fristen avbrytes eller utsettes. I høringsnotatetpunkt 17, merknadene til forslagets § 5, er detangitt at bestemmelsen suppleres av de almin-


nelige reglene om foreldelse i foreldelsesloven,og at foreldelse i samsvar med disse reglene vilavbrytes ved erkjennelse eller rettslige skritt.Advokatforeningen mener at dette, ikke minstav pedagogiske hensyn, burde fremgå direkteav bestemmelsens ordlyd, eventuelt med enhenvisning til de relevante bestemmelsene iforeldelsesloven.»

Når det gjelder forslaget i høringsnotatet om å giforeldelsesfristen anvendelse i saker om midlerti-dige forføyninger etter tvisteloven kapittel § 34,uttaler Advokatforeningen:

«I annet ledd er det foreslått å klargjøre at fris-ten gjelder tilsvarende for krav etter tvistelovenkapittel 34 som følge av inngrep i en forret-ningshemmelighet. Advokatforeningen menerordlyden i forslaget er uheldig. Innehaveren aven forretningshemmelighet har ikke noe «kravetter tvisteloven kapittel 34 som følge av inn-grep i en forretningshemmelighet». Om detskal gis midlertidig forføyning beror på enskjønnsmessig vurdering, og forutsetter videreat saksøkeren kan sannsynliggjøre et hoved-krav. Dersom hovedkravet er foreldet vil inne-haveren heller ikke ha noe hovedkrav som kandanne grunnlag for en midlertidig forføyning.Advokatforeningen mener derfor at forslagets§ 5 annet ledd er overflødig og uten selvstendigbetydning, og heller er egnet til å skape tvil oguklarhet. Foreningen mener derfor at annetledd bør utgå.»


Det har ikke kommet innvendinger under hørin-gen mot forslaget om å gjennomføre fristen idirektivet artikkel 8 som en materiell foreldelses-frist, eller mot at fristens utgangspunkt knyttes tildet tidspunktet da innehaveren fikk eller burde haskaffet seg kunnskap om inngrepet og inngripe-ren. Det samme gjelder forslaget om å sette denrelative foreldelsesfristen til tre år. Departemen-tet går inn for at disse sidene av forslaget følgesopp, men har endret selv utformingen av fristre-glene. For det første vil de alminnelige reglene omforeldelse av fordringer i foreldelsesloven fåanvendelse på krav om vederlag og erstatningetter § 8, jf. foreldelseloven § 1 første ledd. Depar-tementet er kommet til at det for slike fordringerer overflødig med ytterligere regulering av forel-delse i loven om forretningshemmeligheter.

Departementet har vært i tvil om hvordan fris-treglene for bruk av håndhevingsmidler bør utfor-mes. Departementet mener at fristens utgangs-punkt bør knyttes til innehaverens kunnskap, ogat virkningen av at fristen oversittes er at saksøktefrifinnes, jf. omtalen i punkt 9.4.1. Fristregelen hardermed klare likehetstrekk med systemet i forel-delsesloven. Samtidig er det noe fremmed åbenytte betegnelsen foreldelse om bortfall avhåndhevingsmidler. Departementet har derforendret plasseringen av fristen i forhold tilhøringsnotatet slik at overholdelse av fristen fore-slås som et materielt vilkår for idømmelse av for-bud etter § 5 fjerde ledd, eller pålegg om korrige-rende og forebyggende tiltak i § 6 femte ledd.

Advokatforeningen mener det er uklart hvorforhøringsnotatet henviser til foreldelsesloven § 10 iomtalen av den foreslåtte relative foreldelsesfris-ten. Departementet viser til at det er de sammehensynene som ligger bak kravet om «nødvendigkunnskap» i foreldelsesloven §§ 9 nr. 1 og 10 nr. 1.Rettspraksis har også vist at domstolene ved fast-leggingen av kriteriene etter den ene bestemmel-sen henviser til praksis etter den andre bestem-melsen, jf. eksempelvis Rt. 2008 s. 1665.

Når det gjelder Advokatforeningens merknadom forholdet mellom § 5 i høringsnotatet og «deparallelle kriteriene etter foreldelsesloven § 9», erdepartementet enig i at bestemmelsene stillersamme krav til hvor omfattende kunnskap for-dringshaveren må ha eller burde skaffet seg ominngrepet og inngriperen, jf. omtale på side 71 til72 i høringsnotatet. Når det gjelder spørsmålet ompå hvilket tidspunkt innehaveren burde skaffet segnødvendig kunnskap, må vurderingen imidlertidta utgangspunkt i den grunnleggende aktivitets-og undersøkelsesplikten som påligger en inne-haver av en forretningshemmelighet, jf. definisjo-nen av begrepet i forslaget § 2 første ledd bokstavc. Departementet mener derfor at det er sterkeholdepunkter for at innehaverens undersøkelses-plikt etter direktivet artikkel 8 går lenger enn detsom i alminnelighet følger av foreldelsesloven § 9.Det er for øvrig riktig som Advokatforeningenviser til at rett henvisning i spesialmotivene til § 5 ihøringsnotatet skulle ha vært til foreldelsesloven§ 9 første ledd og § 10 første ledd.

Advokatforeningen har reist spørsmål om deter i strid med direktivet artikkel 8 at det ikke fore-slås en absolutt foreldelsesfrist i lovforslaget forhåndhevingsmidler. Foreningen viser til fortalenpunkt 23 hvor det «fremgår at artikkel 8 erbegrunnet i den aktsomhetsplikt innehavere avforretningshemmeligheten har til aktivt å bevare


de verdifulle forretningshemmelighetenes fortro-lighet og overvåke bruken av dem».

Departementet kan ikke se at det kan utledeset krav om en absolutt frist av ordlyden i artikkel 8eller av hensynene som fremheves i fortalenpunkt 23. Verken den svenske eller danske gjen-nomføringsloven bygger på en slik forståelse.Ordlyden i bestemmelsen viser til at medlemssta-tene skal fastsette regler om når fristen begynnerå løpe. En absolutt frist vil normalt løpe fra tids-punktet for inngrepets opphør, uavhengig av ominnehaveren hadde mulighet til å avdekke detteeller ikke.

I fortalen punkt 23 begrunnes behovet for entidsbegrensning for anvendelse av håndhevings-midler i hensynet til rettssikkerhet «ud fra denbetragtning» at rettmessige innehavere av forret-ningshemmeligheter har en aktivitetsplikt. Inne-haverens aktivitetsplikt har en side til når inneha-veren burde fått kunnskap om inngrepet. Derimoter det vanskelig å se at henvisningen til aktivitets-plikten tilsier at fristreglene utformes slik at inne-haverens håndhevingsmidler avskjæres uavhen-gig av hvilke muligheter innehaveren faktisk hartil å avdekke inngrepet, noe som ville vært tilfelletved innføringen av en absolutt frist.

Det er særlig der den utviste skylden er lav atinnrettelseshensyn vil kunne tale for en absoluttfrist. Departementet mener at disse tilfellene i storgrad vil være ivaretatt gjennom forslaget § 8 omfortsatt bruk mot rimelig vederlag, jf. direktivetartikkel 13 nr. 3. Det er et vilkår etter bestemmel-sen at bruken opprinnelig må ha skjedd i god troog at forbud og tiltak etter §§ 6 og 7 vil påføre inn-griperen uforholdsmessig stor skade. Det vil værerelevant for forholdsmessighetsvurderingen atbruk i god tro har pågått over lang tid forut forinngrepet.

Departementet er enig med Advokatforeningeni at det bør klargjøres i lovteksten når fristenavbrytes eller utsettes. Det følger nå uttrykkeligav forslaget til fristregler i § 5 fjerde ledd og § 6femte ledd at reglene om fristavbrudd i foreldel-sesloven §§ 15, 15a, 18 og 19 og reglene om virk-ningene av fristavbrudd i foreldelsesloven §§ 21 til23 gjelder tilsvarende.

Departementet er enig med Advokatforeningeni at foreldelse av hovedkravet også vil innebærebortfall av innehaverens mulighet til å få midlerti-dig forføyning, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd.Det er ikke grunn til å tydeliggjøre dette i lovtek-sten.


10 Bevaring av konfidensialitet under rettslige prosesser

10.1 Gjeldende rett


«Hovedregelen i norsk rett er at rettsmøter eroffentlige, og at forhandlinger og rettsavgjørel-ser kan gjengis offentlig, hvis ikke annet erbestemt i lov eller av retten i medhold av lov, jf.domstolloven § 124 første ledd, jf. også Grunn-loven § 95 første ledd annet punktum.

I saker hvor det føres bevis som dekkes avbevisfritaket for forretnings- eller driftshem-meligheter i tvisteloven § 22-10, gir tvisteloven§ 22-12 regler om taushetsplikt og bevisføringfor lukkede dører. Føres et bevis som avsløreren forretningshemmelighet med samtykke fraen part eller et vitne som har tilgang til beviset,følger det av § 22-12 første ledd at retten skalpålegge de tilstedeværende taushetsplikt medmindre noe annet følger av samtykket. Om ret-ten pålegger taushetsplikt, skal beviset føresfor lukkede dører.

Hvis et bevis om forretningshemmelighe-ter føres etter pålegg fra retten, har retten enskjønnsmessig adgang til å pålegge taushets-plikt og bestemme at muntlig forhandling ombeviset skal skje for lukkede dører, jf. tvistelo-ven § 22-12 annet ledd.

Pålegg om føring av bevis som røper en for-retningshemmelighet, skal kun gis når rettenfinner det påkrevd etter en konkret avveiningjf. tvisteloven § 22-10. Terskelen for slikt pålegger høy. I Rt. 2003 side 1215 uttalte Høyesterettskjæremålsutvalg følgende om den tilsvarendebestemmelsen i tvistemålsloven § 209:

«Utvalget bemerker at pålegg om fremleg-gelse av dokumenter som inneholder forret-nings- eller driftshemmeligheter, bare kan gisnår retten etter en avveining av de motstri-dende interesser finner det «påkrevd». Detteinnebærer at et slikt pålegg må være sterktbegrunnet, og det gjelder ikke minst når det ertale om å gi opplysningene til en konkurrent.»

I Schei mfl., Kommentarutgave til tvistelo-ven (2. utgave) side 891 forutsettes det at kjen-

nelse om taushetsplikt og lukkede dører er denklare hovedregelen ved pålegg om føring avbevis som inneholder forretningshemmelighe-ter.

Rettens plikt og adgang til å avsi kjennelseetter tvisteloven § 22-12 gjelder også bevis somføres ved skriftlig behandling, samt bevisføringunder saksforberedelsen i saker som behand-les muntlig, jf. NOU 2001: 32 B side 956, samtRt. 2009 side 125 avsnitt 25.

Beslutning om lukkede dører og pålegg omtaushetsplikt har de samme virkningene sompålegg etter domstolloven § 128. Pålegg omtaushetsplikt om opplysninger som gjengis idomsgrunnene, innebærer at disse delene skalutelates i offentlige utskrifter av dommen.Taushetsplikten er ikke begrenset til offentligeller skriftlig gjengivelse, men omfatter ogsåprivat og muntlig gjengivelse. Brudd på taus-hetsplikten kan straffes med bøter etter dom-stolloven § 199.

En særskilt taushetspliktregel for dom-mere og andre som utfører tjeneste eller arbeidfor et dommerkontor, følger av domstolloven§ 63a. Etter denne bestemmelsen omfattertaushetsplikten det som slike personer i forbin-delse med tjenesten eller arbeidet får vite omtekniske innretninger og fremgangsmåtersamt drifts- eller forretningsforhold, og somdet vil være av konkurransemessig betydning åhemmeligholde av hensyn til den som opplys-ningen angår. Etter bestemmelsens annet ledd,med henvisning til forvaltningsloven §§ 13 til13 e, gjelder også taushetsplikten etter at ved-kommende har avsluttet tjenesten eller arbei-det. Personene kan heller ikke utnytte opplys-ninger som nevnt i denne paragrafen i egenvirksomhet, eller i tjeneste eller arbeid forandre, jf. forvaltningsloven § 13 tredje ledd.

Taushetsplikten etter domstolloven § 63aer imidlertid snevrere enn den som påleggesav retten etter tvisteloven § 22-12, ettersomførstnevnte bestemmelse ikke dekker opplys-ninger som kommer frem i et rettsmøte elleren rettsavgjørelse, jf. domstolloven § 63a tredjeledd. Se omtale av bestemmelsen i Ot.prp. nr.


55 (1997–98) side 67 og rundskriv G-22/01 Omoffentlighet i rettspleien punkt 5.3. Taushets-plikten etter domstolloven § 63a gjelder hellerikke opplysninger som fremkommer i dedelene av et saksdokument som allmennhetenkan gis innsyn i etter reglene om offentlighetog innsynsrett i tvisteloven kapittel 14.

I saker om patentrettigheter kan retten imedhold av patentloven § 65 fastsette at offent-ligheten av hensyn til en parts eller et vitnesdrifts- eller forretningshemmeligheter, skalutelukkes fra forhandlingene. Bestemmelsensammenfaller med reglene i tvisteloven § 22-12annet ledd.

For øvrig vil advokaters generelle taushets-plikt også kunne omfatte opplysninger om for-retningshemmeligheter som advokater får til-gang til i forbindelse med rettsprosesser. Enadvokat som «uberettiget røper hemmelighe-ter som er betrodd dem […] i anledning av stil-lingen eller oppdraget», kan sanksjoneres etterstraffeloven § 211.

Aktører i en rettssak som oppnår kunnskapom en forretningshemmelighet i anledning avderes utførelse av et oppdrag for innehaverenav hemmeligheten, vil også kunne straffesetter straffeloven § 207 dersom de uberettigetgjør bruk av forretningshemmeligheten ellergjør den kjent for en annen med forsett om åsette noen i stand til å dra nytte av den. Straffe-ansvaret vil blant annet gjelde for medhjelperesom er engasjert av partene, slik som advoka-ter og sakkyndige vitner.»


I høringsnotatet ble det gitt følgende redegjørelsefor direktivet artikkel 9:

«Direktivet artikkel 9 gir regler om vern av for-retningshemmeligheter i forbindelse medrettssaker.

Det følger av direktivet artikkel 9 nr. 1 atmedlemsstatene skal sikre at personer sommedvirker under rettssaker om inngrep i for-retningshemmeligheter, eller som har adgangtil dokumenter i en pågående rettssak om for-retningshemmeligheter, forbys å bruke ellerformidle disse. Bestemmelsen nevner særligpartene, deres advokater eller andre represen-tanter, rettspersonalet, vitner og sakkyndige.Forbudet gjelder opplysninger som domstolenhar identifisert som fortrolige, og det dekkerbare forretningshemmeligheter personene har

blitt kjent med gjennom medvirkning i saken,eller gjennom adgang til dokumenter i saken.

Etter artikkel 9 nr. 1 første ledd kan enbeslutning om taushetsplikt treffes etteranmodning fra innehaveren av den påståtte for-retningshemmeligheten, men medlemsstatenekan også fastsette at retten kan pålegge taus-hetsplikt av eget initiativ.

Utgangspunktet er at taushetsplikten gjel-der også etter at rettssaken er avsluttet, jf.artikkel 9 nr. 1 annet ledd. Bestemmelsen opp-stiller to unntak fra dette. For det første skalforbud mot bruk og formidling av opplysnin-gene opphøre hvis en endelig rettsavgjørelsekonstaterer at opplysningene ikke utgjorde enforretningshemmelighet etter definisjonen idirektivet artikkel 2 nr. 1. For det andre skalslike forbud opphøre dersom opplysningenover tid blir alminnelig kjent eller umiddelbarttilgjengelig for personer som normalt arbeidermed denne typen opplysninger. Opplysningenevil da ikke lenger utgjøre forretningshemme-ligheter etter legaldefinisjonen i direktivetartikkel 2 nr. 1. Det er ikke et krav etter direk-tivet at bortfall av taushetsplikt etter det sist-nevnte alternativet må stadfestes gjennom enseparat rettsavgjørelse.

Etter artikkel 9 nr. 2 skal medlemsstatenesikre at domstolene i saker om inngrep i forret-ningshemmeligheter kan treffe tiltak som ernødvendige for å beskytte forretningshemme-ligheter under rettssaken. Direktivet lister opptre konkrete tiltak som retten minst skal hamulighet til å benytte. For det første skal rettenha mulighet til å helt eller delvis begrenseadgangen til dokumenter med forretningshem-meligheter, eller påståtte forretningshemme-ligheter, som partene eller tredjeparter har inn-gitt, til et begrenset antall personer (bokstav a).For det andre skal retten kunne begrenseadgangen til rettsmøter til et begrenset antallpersoner når det er mulig at forretningshem-meligheter, eller påståtte forretningshemme-ligheter, vil bli formidlet. Tilsvarende gjelderprotokoll eller utskrift fra rettsmøtet (bokstavb). For det tredje skal retten kunne utarbeideoffentlige versjoner av rettsavgjørelser hvor dedelene av en avgjørelse som inneholder forret-ningshemmeligheter, er fjernet eller redigertbort (bokstav c).

Det følger videre av artikkel 9 nr. 2 sisteledd at personkretsen som gis adgang til retts-møter og bevismateriale, ikke skal være størreenn det som er nødvendig for å sikre sakensparter effektive rettsmidler og en rettferdig ret-


tergang. For å ivareta disse hensynene skalpersonkretsen i det minste inkludere en repre-sentant for hver av partene, i tillegg til partenesadvokater eller andre representanter for par-tene. Når det gjelder kategorien «andre repre-sentanter» viser fortalen punkt 25 til at dennegruppen skal gis adgang hvis det er relevantfor saken og representanten er «adekvat kvali-fisert» til å forsvare, representere eller tjeneinteressene til en av partene. Hvis en av par-tene i saken er en juridisk person, skal dennekunne utpeke en eller flere fysiske personersom skal representere seg i saken. Fortalenviser til at retten til å utpeke slike personligerepresentanter skal være gjenstand for adekvatdomstolskontroll for at hindre at formålet bakreglene undergraves.

Artikkel 9 nr. 3 viser til at når retten trefferen avgjørelse etter artikkel 9 nr. 2 og vurdererrimeligheten av slike tiltak, skal retten ta hen-syn til behovet for å sikre adgangen til effektiverettsmidler og en rettferdig rettergang, til par-tene og eventuelle tredjeparters legitimeinteresser og til eventuelle skadevirkninger fordisse dersom en anmodning etterkommes elleravvises. Bestemmelsen må ses i sammenhengmed det generelle kravet til proporsjonalitetved anvendelsen av håndhevingsreglene idirektivet, jf. artikkel 7 nr. 1 bokstav a.

Videre følger det av artikkel 9 nr. 4 atbehandling av eventuelle personopplysninger ihenhold til artikkel 9 nr. 1 til nr. 3 skal gjennom-føres i overensstemmelse med direktiv 95/46/EF (personverndirektivet). Ved innlemmelsenav forordning (EU) nr. 2016/679 om vern avfysiske personer i forbindelse med behandlingav personopplysninger og om fri utveksling avslike opplysninger (generell personvernforord-ning) i EØS-avtalen, er henvisningen til person-verndirektivet erstattet med en henvisning tilforordningen, jf. forordningen artikkel 94 nr.2.»


I Sverige er forretningshemmelighetsdirektivetartikkel 9 i hovedsak gjennomført i offentlighets-og sekretesslagen 36 kapittel 2 § og lag om före-tagshemligheter 8 § første ledd. Etter 36 kapittel2 § i offentlighets- og sekretesslagen skal detgjelde et generelt krav til hemmelighold for opp-lysninger som utveksles og behandles av domsto-lene om myndigheters, private rettssubjekterseller forskningsinstitusjoners forretnings- eller

driftsforhold dersom det kan antas at den somopplysningen vedrører, vil lide betydelig skadedersom opplysningen avsløres. Hemmeligholdinnebærer et forbud mot avsløring og formidlinguavhengig av om dette skjer muntlig eller påannen måte. Bestemmelsens generelle tidsbe-grensning for hemmelighold på 20 år gjelder ikkefor forretningshemmeligheter som fremkommer irettstvister om inngrep eller nært forestående inn-grep i forretningshemmeligheter. I slike sakerskal hemmeligholdet gjelde så lenge det ikke fore-ligger rettskraftig avgjørelse som fastslår at opp-lysningen ikke oppfyller kravene til en forret-ningshemmelighet. Etter 8 § første ledd i lag omföretagshemligheter vil en part eller partsrepre-sentant som forsettlig eller uaktsom «utnyttjareller röjer» en forretningshemmelighet vedkom-mende har fått kunnskap om gjennom en beslut-ning fra retten, være erstatningsansvarlig for denskade som handlingen medfører. Etter bestem-melsens annet ledd gjelder det samme for perso-ner som har fått kunnskap om en forretningshem-melighet fra en part eller partsrepresentant, ogsom forsettlig eller uaktsomt bruker eller formid-ler forretningshemmeligheten. Etter bestemmel-sens tredje ledd gjelder et slikt erstatningsansvarogså for personer som uaktsomt eller forsettligbruker eller formidler en forretningshemmelighetsom vedkommende har fått tilgang til under enrettsforhandling for lukkede dører.

I Danmark er artikkel 9 gjennomført i kapittel3 i lov om forretningshemmeligheder, hvor § 6gjennomfører artikkel 9 nr. 1 og § 7 gjennomførerartikkel 9 nr. 2. Etter § 6 første ledd kan den somgjennom offentlig tjenesteforhold eller verv i for-bindelse med rettssak om inngrep i forretnings-hemmeligheter er blitt kjent med opplysningersom retten har identifisert som forretningshem-meligheter, dømmes til fengsel i inntil 6 månederved uberettiget bruk eller formidling av forret-ningshemmeligheten, jf. straffeloven §§ 152 til 152 f.Etter § 6 annet ledd gjelder straffeansvaret til-svarende for advokater og ansatte ved advokat-kontorer. Etter tredje ledd kan samme overtre-delse straffes med bøter når den er foretatt av per-soner utenfor personkretsen omfattet av første ogannet ledd.

Straffeansvaret etter samtlige ledd opphørerdersom retten senere kommer frem til at de aktu-elle opplysningene ikke oppfyller vilkårene for for-retningshemmeligheter, eller hvis opplysningeneblir alminnelig kjent eller umiddelbart tilgjengeligfor personer i kretser som normalt beskjeftigerseg med den aktuelle typen av opplysninger.


Domstolene kan begrense adgangen til retts-møter og rettsdokumenter etter retsplejelovenskapittel 2, kapittel 3 a og § 339. Det presiseres i § 7at i saker om inngrep i forretningshemmeligheterskal retten ta hensyn til følgende momenter førden treffer slik avgjørelse: behovet for å sikre til-gang til effektive rettsmidler og en rettferdig ret-tergang, partenes og relevante tredjeparters legi-time interesser, og den eventuelle skade som par-tene og relevante tredjeparter kan lide som følgeav at anmodningen om avgjørelse etterkommeseller avvises.


10.4.1 Generell regulering av forretnings-hemmeligheter i prosesslovgivningen

Høringsnotatet la opp til en rekke mindreendringer i tvisteloven § 22-12 som vil gjelde gene-relt der bevis som inneholder forretningshemme-ligheter føres. Forslaget gikk dermed noe lengerenn det som kreves etter artikkel 9, som erbegrenset til rettslige prosesser om inngrep i for-retningshemmeligheter. Det ble lagt til grunn atinnehavere av forretningshemmeligheter også iandre saker enn inngrepssaker vil kunne ha etbeskyttelsesbehov når det gis tilgang til hemme-lighetene.

10.4.2 Forbud mot formidling

I høringsnotatet ble det foreslått et nytt tredje leddi tvisteloven § 22-12 som skulle klargjøre at detskal gis pålegg om taushetsplikt og lukkede døreri saker der det føres bevis som inneholder forret-ningshemmeligheter, jf. tvisteloven § 22-10. Detble gitt følgende redegjørelse for forslaget:

«Tvisteloven § 22-12 sondrer mellom bevis somføres med og uten samtykke av parten eller vit-net som disponerer beviset. Dersom det fore-ligger et slikt samtykke, skal retten gi påleggom taushetsplikt, jf. tvisteloven § 22-12 førsteledd.

Noen plikt til å pålegge taushetsplikt gjel-der derimot ikke når bevis som inneholder for-retningshemmeligheter, føres etter pålegg fraretten etter tvisteloven § 22-12 annet ledd. Ret-tens adgang til å gi pålegg om taushetsplikt erda kun skjønnsmessig, men det synes å væreden rådende oppfatningen i juridisk teori atpålegg om taushetsplikt vil være hovedregelen.En slik rettsoppfatning vil ikke være tilstrekke-lig til å gjennomføre artikkel 9 nr. 1, som forut-

setter en absolutt regel, uavhengig av om etbevis er ført med eller uten samtykke. Det fore-slås derfor et nytt tredje ledd i tvisteloven § 22-12 som gjenspeiler dette.

Ettersom vernet for forretningshemmelig-heter ikke gir noen enerett til opplysninger,kan det oppstå situasjoner hvor aktører i enrettssak, for eksempel sakkyndige vitner, frafør av har fullstendig eller delvis kunnskap omflere av sakens forretningshemmeligheter,uten at disse av den grunn mister sitt vern.Taushetsplikten etter artikkel 9 nr. 1 førsteledd er begrenset til forretningshemmelighe-ter som er tilegnet i forbindelse med rettsligeprosesser, og den omfatter derfor ikke opplys-ninger om forretningshemmeligheter somaktørene i saken har fått gjennom andre kilder.Et pålegg om taushetsplikt vil derfor ikkegjelde for aktører som kan dokumentere sinkunnskap om forretningshemmeligheten fraandre kilder enn gjennom involvering i denaktuelle rettsprosessen.

Tvisteloven § 22-12 inneholder ingenuttrykkelig begrensning av et pålegg om taus-hetsplikt i tilfeller der det kan vises til forutgå-ende kunnskap om den aktuelle forretnings-hemmeligheten, men det er naturlig å innfor-tolke en slik begrensning i taushetsplikten utfra bestemmelsens formål og begrunnelse. I enkonkret situasjon vil det være opp til den sompåberoper seg forutgående kunnskap om for-retningshemmeligheten, å dokumentere dette,og slike spørsmål vil kunne inngå som en del avrettens vurderinger før det avsies en kjennelseom taushetsplikt. På tilsvarende måte vil denrettspålagte taushetsplikten heller ikkeomfatte opplysninger om forretningshemme-ligheter som aktøren mottar gjennom andrekilder i etterkant av rettssaken.»

10.4.3 Forbud mot bruk

I høringsnotatet ble det foreslått et nytt tredje leddi tvisteloven § 22-12 om at taushetsplikt i saker omforretningshemmeligheter også innebærer et for-bud mot bruk av den aktuelle forretningshemme-ligheten. Forslaget ble begrunnet slik i hørings-notatet:

«I tillegg til å kreve forbud mot formidling avforretningshemmeligheter som tilegnes underen rettssak, oppstiller direktivet artikkel 9 nr. 1også krav om regler som forbyr bruk av slikeforretningshemmeligheter. Pålegg om taus-hetsplikt etter tvisteloven § 22-12 vil riktignok


forhindre at forretningshemmeligheter brukespå en måte som samtidig innebærer at disseformidles til andre, for eksempel ved omset-ning av varer som forretningshemmelighetenkan utledes fra ved omvendt utvikling. Derimotrammer bestemmelsen ikke annen bruk avopplysningene i egen virksomhet eller i tje-neste eller arbeid for andre, slik som eksempel-vis forvaltningsloven § 13 tredje ledd. Et forbudmot å utnytte opplysningene følger riktignok avdomstolloven § 63a annet ledd jf. forvaltnings-loven § 13 tredje ledd, men bestemmelsen vilikke dekke opplysninger som kommer frem iet rettsmøte eller en rettsavgjørelse, selv nårbeviset føres for lukkede dører.

Forbud i artikkel 9 nr. 1 mot etterfølgendebruk av opplysningene som noen har tilegnetunder en rettslig prosess, kan derfor synes åkreve en selvstendig gjennomføring. Godegrunner kan også tale for at næringsdrivendesom ser seg nødt til å gi tilgang til forretnings-hemmeligheter i forbindelse med rettslige pro-sesser, skal nyte et vern mot etterfølgendebruk av hemmeligheten som rekker noe len-ger enn det som i dag følger av markedsfø-ringsloven § 28 og tvisteloven § 22-12. Formid-ling av forretningshemmeligheter som skjer iforbindelse med bevisføring, vil kunne sette detilstedeværende i stand til å bruke forretnings-hemmeligheten. Opplysningene er gjort kjentfor andre under omstendigheter hvor inneha-veren selv ikke kan ivareta sine interesser gjen-nom kontraktsregulering mv. Selv om en etter-følgende bruk ikke skjer i næringsvirksomhet,vil bruken redusere innehavers kontroll overforretningshemmeligheten og kunne dannegrunnlag for senere bruk i næringsvirksom-het. For innehaveren vil en taushetsplikt somkun omfatter formidling, bare gi begrensetbeskyttelse, særlig overfor konkurrenter somkan nyttiggjøre seg opplysningene internt, oghvor det vil kunne være uklart om opplysnin-gen utnyttes i næringsøyemed. Det er vanske-lig å se tungtveiende argumenter mot et forbudmot utnyttelse av opplysningene i disse tilfel-lene. Overtredelse av ilagt bruksforbud etterforslaget vil innebære et inngrep i forretnings-hemmeligheten, jf. direktivet artikkel 4 nr. 3bokstav c og forslagets § 3 annet ledd. En slikregel vil gi innehaveren et ytterligere vern i for-bindelse med en rettssak og dempe risikoenved å forfølge inngrep.»

Hvis en aktør i en rettssak har kunnskap om for-retningshemmeligheten fra en annen kilde, ville

bruksforbudet ikke gjelde denne, jf. omtale av til-svarende problemstilling i punkt 10.4.2.

10.4.4 Forbudets varighet og opphør

I høringsnotatet ble det foreslått et nytt fjerde leddi tvisteloven § 22-12 om varigheten av ilagt taus-hetsplikt og bruksforbud. Bestemmelsen inne-bærer en ordlydsnær gjennomføring av direktivetartikkel 9 nr. 1 annet ledd, og forslaget ble omtaltslik i høringsnotatet:

«Utgangspunktet etter tvisteloven § 22-12 er atpålegg om taushetsplikt gjelder inntil videre sålenge annet ikke blir bestemt. Så lenge påleg-get ikke sier noe om taushetspliktens varighetmå det avsies en ny kjennelse eller dom for atdenne skal opphøre.

Direktivet artikkel 9 nr. 1 annet ledd førstepunktum oppstiller en hovedregel om at for-midlings- og bruksforbud som pålegges etterartikkel 9 nr. 1 første ledd, også vil gjelde etterat saken er avsluttet. Direktivet artikkel 9 nr. 1annet ledd annet punktum oppstiller to grunn-lag for opphør av disse virkningene. Etter bok-stav a vil slikt opphør skje dersom en rettskraf-tig avgjørelse finner at den påståtte forretnings-hemmeligheten likevel ikke utgjør en forret-ningshemmelighet, jf. vilkårene i artikkel 2 nr.1.

Etter bokstav b skal formidlings- og bruks-forbud også opphøre dersom opplysningersom utgjorde forretningshemmeligheter dapålegget om taushetsplikt ble gitt, i ettertid bliralminnelig kjent eller lett tilgjengelig slik atopplysningene ikke lenger utgjør en forret-ningshemmelighet, jf. artikkel 2 nr. 1.

Selv om ordlyden i bokstav a ikke erbegrenset til avgjørelse i samme sak eller mel-lom de samme partene, må det legges til grunnat det i hovedsak er disse tilfellene bestemmel-sen omhandler. Bestemmelsen skal sikre atpålegg om taushetsplikt oppheves hvis rettenfinner at opplysningene ikke utgjør forret-ningshemmeligheter. Hvis samme rettsavkla-ring gis i en annen, men nært tilknyttet sak,kan det imidlertid ikke utelukkes at det vilvære tilstrekkelig til opphør av taushetsplikt.Den som anser at taushetsplikten er opphørtpå grunn av en rettskraftig avgjørelse i enannen sak, bærer selv risikoen for at avgjørel-sene omhandler samme opplysninger. I en sliksituasjon vil det være mulig å fremme begjæ-ring om opphør av taushetsplikt for den dom-stolen som ila det opprinnelige pålegget.


Også den som velger å anse et formidlings-og bruksforbud som opphørt etter bokstav buten en endelig kjennelse eller dom som fast-slår dette, vil løpe en betydelig risiko, med min-dre bruken eller formidlingen er basert på opp-lysninger som fremkommer direkte av offent-lig tilgjengelige kilder.

Brudd på ilagt taushetsplikt og bruksfor-bud vil innebære et inngrep i en forretnings-hemmelighet etter forslaget § 3 annet ledd bok-stav c, og være gjenstand for reaksjoner ogsanksjoner etter §§ 6, 7, 9, 10 eller 11.»

10.4.5 Begrensning av personkrets

I høringsnotatet ble det foreslått et nytt tredje leddi tvisteloven § 22-12 som gir retten en adgang til åbegrense antallet rettslige medhjelpere og sak-kyndige vitner som partene kan benytte i sakerom inngrep i forretningshemmeligheter. Det blegitt følgende redegjørelse for forslaget:

«Direktivet artikkel 9 nr. 2 første og annet leddstiller krav om tiltak som begrenser person-kretsen med tilgang til forretningshemmelig-heter i forbindelse med rettslige prosesser ompåståtte inngrep i forretningshemmeligheter.Kravene er til en viss grad ivaretatt av reglene itvisteloven § 22-12. En kjennelse om lukkededører og taushetsplikt vil begrense personkret-sen som får tilgang til de aktuelle forretnings-hemmelighetene til aktører tilknyttet domsto-lene, herunder rettsoppnevnte aktører, samtpartene og deres medhjelpere i saken. Beslut-ning om lukkede dører og pålegg om taushets-plikt har som nevnt de samme virkningene sompålegg etter domstolloven § 128. Taushetsbe-lagte opplysninger som gjengis i domsgrun-nene, skal utelates i offentlige utskrifter avdommen.

Direktivet artikkel 9 nr. 2 tredje ledd kreverimidlertid at antall partsmedhjelpere som gisadgang til rettsmøter og bevisføring, skal værebegrenset til det som er nødvendig for å sikrepartenes rett til effektivt rettsmiddel og rettfer-dig rettergang. Med unntak av tvisteloven § 3-1annet ledd og begrensningen der i partenesadgang til å ha mer enn én prosessfullmektigom gangen, inneholder gjeldende rett ingengenerelle begrensninger i antallet medhjelperesom en part kan involvere i en rettstvist. Dettegjelder blant annet partens adgang til å tilby vit-ner «som i vesentlig grad bistår eller har biståtten part i det forhold saken gjelder», jf. tvistelo-ven § 24-6 annet ledd, og som i alminnelighet

tillates å følge hele forhandlingen når partenbegjærer det. Det følger imidlertid av de rela-tivt snevre vilkårene i bestemmelsen at det kunvil være et begrenset antall personer som viloppfylle disse. Når det gjelder øvrige medhjel-pere, slik som rettslige medhjelpere etter tvis-teloven § 3-7, samt sakkyndige vitner som kanfølge forhandlingene i sin helhet etter tvistelo-ven § 25-6, står partene i utgangspunktet fritt tilå la seg bistå av det antallet personer de finnernødvendig. Retten kan imidlertid ta i betrakt-ning behovet for rettslige medhjelpere oginvolvering av sakkyndige vitner ved avgjørel-sen av sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-5 før-ste ledd. Retten vil også kunne bestemme atbare én rettslig medhjelper skal kunne få ordetunder forhandlingene.

Det er uklart om adgangen til å benytterettslige medhjelpere og sakkyndige vitneretter gjeldende rett går lenger enn det direkti-vet artikkel 9 nr. 2 tredje ledd tillater. Det fore-slås derfor at domstolene gis uttrykkeligadgang til å begrense antallet rettslige medhjel-pere og sakkyndige vitner som partene kaninvolvere i en rettslig prosess til det som rettenanser som nødvendig. Det forutsettes at adgan-gen brukes med forsiktighet ettersom sakerom forretningshemmeligheter ofte reiser kom-pliserte rettslige og faktiske spørsmål som ret-ten ikke vil ha den fulle oversikt over undersaksforberedelsen. Det vil derfor kunne værevanskelig for retten å ta stilling til partenes ogsakens behov for partsmedhjelpere.

Det legges til grunn at det ikke vil værenødvendig med ytterligere endringer i tviste-loven § 22-12 for å oppfylle kravene etter direk-tivet artikkel 9 nr. 3. Et pålegg om tiltak fore-skrevet av direktivet artikkel 9 nr. 2 vil måtteskje i henhold til de generelle kravene i tviste-loven § 1-1, samt oppfylle kravene til blantannet rettferdig rettergang og tilgang til effek-tive rettsmidler som fremgår av artikkel 6 og 13i Den europeiske menneskerettskonvensjonen(EMK), jf. menneskerettsloven § 2 nr. 1, jf.§ 3.»

10.4.6 Endringer i straffeprosessloven § 124

I høringsnotatet ble det foreslått endringer i straf-feprosessloven § 124 som tilsvarer de foreslåtteendringene i tvisteloven § 22-12 tredje og fjerdeledd, og som vil holde det straffeprosessuelle ver-net for forretningshemmeligheter på samme nivåsom vernet i sivile saker om inngrep i forretnings-hemmeligheter.


10.5 Høringen

NRK er kritiske til forslaget om at føring av bevissom kan avsløre forretningshemmeligheter etterpålegg fra retten, skal skje bak lukkede dører.

NRK viser til det grunnleggende prinsippet omoffentlighet ved domstolene som blant annet kanutledes av Grunnloven § 100 femte ledd og EMKartikkel 6 nr. 1, og uttaler at domstolene:

«må være tilbakeholdne med å utestenge medi-ene når den behandler bevis av betydning forsaken, noe som vil være tilfelle hvis det er taleom redegjørelse for kunnskap om forretnings-hemmeligheter i inngrepssaker, i varslersakermv. I stedet for å lukke dørene vil det være til-strekkelig at mediene gis referatforbud for deaktuelle opplysningene, alternativt påleggestaushetsplikt.

Det er således ingen grunn til å innføregenerelle regler som også forhindrer medienefra å være tilstede i disse sakene, slik de fore-slåtte endringene i straffeprosessloven § 124og tvisteloven § 22-12 kan forstås. Departemen-tet foretar heller ingen drøftelse av forslagetsbetydning for medienes mulighet til å dekkeslike rettssaker, og den innskrenkning avoffentlighetsprinsippet som dette medfører.

Også etter dagens regler foretas det enbegrensning av personkretsen som kan væretil stede under rettssaker der forretningshem-meligheter behandles. Dette gjøres ved at det istor grad benyttes lukkede dører og pålegg omtaushetsplikt/eventuelt referatforbud for pres-sen i medhold av straffeprosessloven § 124 ogtvisteloven § 22-12. Dette bør være tilstrekkeligfor å ivareta hensynet til innehavere av forret-ningshemmelighetene og deres behov forvern.

NRK er på denne bakgrunn svært bekym-ret for at forslaget til endringer i straffepro-sessloven § 124 og tvisteloven § 22-12 vil inn-snevre offentlighetsprinsippet. Lovendringenekan tolkes slik at mediene i større grad vil bliutelukket fra å delta i rettsmøtene enn det somfølger av gjeldende rett og praksis i dag.

NRK understreker på denne bakgrunn atdet er av stor betydning at forslaget justeresslik at de ikke begrenser medienes rett til åvære tilstede under domstols prosesser ut overdet som er gjeldende rett i dag. Alternativt mådet fremgå klart av forarbeidene til bestemmel-sene at medienes rett til å være til stede underrettsforhandlingene ikke endres.»

Norsk Presseforbund, Norsk redaktørforening ogNorsk journalistlag har gitt uttrykk for flere av desamme betenkelighetene som NRK, og uttaler:

«Sånn vi leser direktivet skal man verne om for-retningshemmeligheter og ha et system sombeskytter disse, men man er ikke forpliktet til åredusere antall tilstedeværende i så stor gradsom forslaget legger opp til. Det går dermedlenger enn direktivet krever.

Videre er det uheldig at man ikke knytterdette opp mot medienes mulighet til å være til-stede.

Prinsippet om offentlighet i rettspleien ernedfelt i domstolsloven § 124. Dette er etgrunnleggende rettssikkerhetsprinsipp, jf.blant annet Den europeiske menneskeretts-konvensjon artikkel 6 nr. 1 og FN-konvensjo-nen om sivile og politiske rettigheter artikkel14 nr. 1. Formålet med dette prinsipp er blantannet å sikre offentlig kontroll med og mulig-het for kritikk av rettergangen, jfr. Rt-2007-521avsnitt 12.

I forarbeidene til domstolloven er det uttaltat retten i utgangspunktet ikke skal treffeavgjørelse om lukkede dører etter § 125 der-som den finner at det som kan gjøre lukkededører ønskelig, effektivt vil kunne oppnås vedreferatforbud, jf. Ot.prp. nr. 55 (1997–98). Imange saker får mediene være tilstede selv omdørene er lukket, noen ganger med referatfor-bud eller taushetsplikt.

I lagmannsretten kjennelse av 14.11.2018 isak nr. 18-169787SAK-ELAG s.3 (Jemtlandsa-ken), om vitneforklaringer fra barn i en straffe-sak mot barnets far, står det blant annet føl-gende om unntakene til offentlighetsprinsip-pet:

«Disse unntakshjemlene må imidlertidanvendes med tilbakeholdenhet, og de prinsi-pielle hensyn som lovens hovedregler byggerpå må alltid tas i betraktning: Offentlighetbidrar til økt rettsikkerhet gjennom offentligkontroll med og mulighet for kritikk av retter-gangen, i tillegg til at allmennhetens og parte-nes tillit til domstolene styrkes.»

Selv om dette gjalde helt andre hensyn enndet vi her står overfor, må uttalelsen utvilsomtvære relevant i tolkningen av hva som skalvære terskelen for lukking av dører.

Det er oppsiktsvekkende at medienes rollei rettssaker ikke er nevnt i denne forbindelse.

Mediene er som sagt en rettssikkerhetsga-ranti, og man bør forsøke å tilrettelegge formest mulig åpenhet under en rettssak. Lovfor-


slaget burde derfor vurdert om det fantesandre, mindre inngripende tiltak, som burdevært vurdert og nedfelt i forslaget. Det er foreksempel svært vanlig at mediene får være til-stede i alvorlige sedelighetssaker, fengslings-møter, saker der barn er tiltalt eller offer, medhelt eller delvis referatforbud. Dette burde fintla seg gjøre i denne type saker også.

Dette vil også være i tråd med direktivetsom krever at begrensninger må veies opp mothva som er «nødvendig for å sikre partene rett-ferdig rettergang» ([antallet] skal ikke værestørre enn det som er nødvendig for å sikre par-tenes rett til effektiv klageadgang og til rettfer-dig rettergang).

Det er også en naturlig følge av at direktivetikke skal gripe inn i retten til ytrings- og infor-masjonsfrihet, jf. det vi har sagt over om dette.

På denne bakgrunn mener vi det er nødven-dig at det, sammen med den lovendringen viforeslår for virkeområde, tydeliggjøres i forar-beidene at mediene bør få muligheten til å væretilstede under rettsforhandlinger, og at dennebestemmelsen ikke er ment å endre gjeldenderett på dette området. Her bør man konkreti-sere hvordan en dommer kan og skal vurderemindre inngripende tiltak enn utestengelse.»

Advokatforeningen uttaler at de i all hovedsak erenige i departementets merknader i høringsforsla-get og forslag til lovendringer vedrørende bevar-ing av konfidensialitet i forbindelse med rettsligeprosesser. De støtter videre at reglene også skalha anvendelse utover saker som gjelder inngrep iforretningshemmeligheter.

Advokatforeningen understreker at domstolenebør utvise stor grad av varsomhet med å begrensepartenes adgang til å benytte rettslige medhjel-pere etter tvisteloven § 3-7 og sakkyndige vitneretter § 25-6:

«Selv om retten kan nedjustere krav omsakskostnader hvor slik ressursbruk ikkeanses som rimelig og nødvendig, er det envesensforskjell på det og å begrense partenesadgang til å la seg bistå av rettslige medhjel-pere og sakkyndige vitner. En slik beslutningvil dessuten foretas på et tidspunkt da rettenikke har fått saken fullstendig presentert forseg gjennom hovedforhandling eller annetrettsmøte og derfor heller ikke har full oversiktover betydningen av det enkelte bevis ogbetydningen for saken, herunder sakens kom-pleksitet. Dette vil være viktige hensyn for åavgjøre hvilket omfang av rettslige medhjel-

pere og sakkyndige vitner det er «nødvendig»å ha tilstede.

Det forutsettes i departementets merkna-der at adgangen til å begrense personkretsenbrukes med forsiktighet. I forslaget til nytttredje ledd i tvisteloven § 22-12 fremgår det atretten kan begrense adgangen til å benytterettslige medhjelpere eller sakkyndige vitner,til det retten anser som nødvendig.

Begrepet «nødvendig» er tilsvarende detsom benyttes i tvisteloven § 20-5 om utmålingav erstatning for sakskostnader. Vurderingenav «nødvendig» etter § 22-12 nytt tredje ledd eren annen. Selv om det kan anses å fremgå avsammenhengen, mener Advokatforeningen atdet med fordel kan fremgå direkte av nytttredje ledd i § 22-12 at formålet med å begrenseantallet rettslige medhjelpere og sakkyndigevitner, er å ivareta forretningshemmelighetenei saken.

På denne bakgrunn foreslår Advokatfore-ningen at nytt tredje ledd i tvisteloven § 22-12utformes slik:

«Når bevis omhandlet i §§ 22-10 føres, skalretten pålegge de tilstedeværende taushets-plikt og forbud mot bruk av forretningshem-meligheten som kan utledes av beviset. Munt-lig forhandling om beviset skal skje for lukkededører. Retten kan i særlige tilfeller begrensepartenes adgang til å benytte rettslige medhjel-pere etter § 3-7 og sakkyndige vitner etter § 25-6, til det retten anser nødvendig for å ivaretaforretningshemmelighetene som kan utledesav bevis i saken.»

Med disse tilleggene støtter Advokatfore-ningen departementets forslag til endringer itvisteloven §§ 22-10 og 22-12 og straffepro-sessloven § 124.»


Departementet er enig i den grunnleggendebetydningen av offentlighet i rettspleien somfremheves i høringsuttalelsene fra NRK, NorskPresseforbund, Norsk redaktørforening og Norskjournalistlag, og i den sentrale rollen media har i åivareta hensynene som ligger bak prinsippet omoffentlig saksbehandling. Prinsippet er uttrykke-lig fastslått i Grl. § 95, Grl. § 100 femte ledd ogEMK artikkel 6 nr. 1. Det følger videre uttrykkeligav domstolloven § 124 første ledd at rettsmøter eroffentlige og forhandlingene og rettsavgjørelserkan gjengis offentlig, hvis ikke annet er bestemt ilov eller av retten i medhold av lov. Som bestem-


melsen viser gjelder prinsippet om offentlighetikke uavkortet og begrensinger kan begrunnes iandre tungtveiende hensyn. Enkelte hensyn erkommet til uttrykk i bestemmelsene om lukkededører i domstolloven §§ 125 flg. Reglene om bevis-fritak for drifts- og forretningshemmeligheter itvisteloven § 22-12, jf. § 22-10, og straffeprosess-loven § 124 er på tilsvarende måte uttrykk for enavveining av hensyn. Det følger av tvisteloven§ 22-12 første ledd at retten plikter å avsi kjen-nelse om taushetsplikt og at bevisføringen skjerfor lukkede dører, når bevis som kan avsløredrifts- eller forretningshemmeligheter føres medinnehavers samtykke, hvis ikke «samtykketbestemmer noe annet». Føres bevis etter påleggfra retten, jf. § 22-12 annet ledd, kan rettenbestemme at det skal avsies kjennelse om taus-hetsplikt og lukkede dører.

Direktivet krever at det i rettslige prosesserom inngrep i forretningshemmeligheter innførestaushetsplikt og bruksforbud for personer som fårtilgang til hemmeligheten. Derimot kreves detbare at domstolene har mulighet etter nasjonalrett til å lukke dørene når det føres bevis om for-retningshemmeligheten i inngrepssaker. Utgangs-punktet i straffeprosessloven og tvisteloven syneså være at der retten avsier kjennelse om taushets-plikt, vil bevisføringen også skje for lukkededører. I høringsnotatet foreslo derfor departemen-tet at retten plikter å avsi kjennelse om taushets-plikt og lukkede dører når det føres bevis om enforretningshemmelighet etter pålegg fra retten.Det følger trolig alt av gjeldende rett at kjennelseom taushetsplikt og lukkede dører vil være denklare hovedregel der det besluttes ført bevis somkan avsløre en drifts- eller forretningshemmelig-heter, se Schei mfl., Kommentarutgave til tvistelo-ven (2. utgave) side 891. Retten kan kun påleggeforklaringsplikt om drifts- og forretningshemme-ligheter når det anses «påkrevet» at slike opplys-ninger legges frem. I vurderingen skal rettenblant annet legge vekt på hvilke skadevirkningerdet vil kunne ha hvis vitnet pålegges å legge fremopplysningene, og hvorvidt skadevirkningene kanreduseres ved at beviset føres for lukkede dørerog under pålegg om taushetsplikt, se Skoghøy,Tvisteløsning (3.utgave) side 812 flg. At det avsiesslik kjennelse vil ofte inngå som en forutsetningfor at retten pålegger at beviset føres. I tråd meddette innebærer forslaget i høringsnotatet derforen svært begrenset endring i forhold til gjeldenderett. Departementet har likevel kommet til at detfortsatt bør være opp til retten å vurdere hvorvidtbeviset skal føres for lukkede dører, men at detinnføres et absolutt krav om at retten pålegger

taushetsplikt ved pålegg om å føre bevis om for-retningshemmeligheter. Departementet har setthen til hvordan direktivbestemmelsen er gjen-nomført i Sverige og Danmark, og er enige medhøringsinstansene nevnt over i at utgangspunktetom offentlighet best ivaretas med en slik løsning.Departementet deler derimot ikke NRKs oppfat-ning om at det normalt vil være tilstrekkelig medreferatforbud og taushetsplikt. Bevisføring foråpne dører innebærer at en ubegrenset krets medpersoner i prinsippet kan få tilgang til forretnings-hemmeligheten, og vil svekke mulighetene for eneffektiv håndheving av taushetsplikten. Det vilbare helt unntaksvis være aktuelt å pålegge at detføres bevis om en forretningshemmelighet uten atretten samtidig treffer kjennelse om lukkededører. Departementet viser til at retten i alle til-felle kan gi pressen adgang til å følge saken «hvissærlige grunde taler for det», jf. domstolloven§ 127.

Som enkelte av høringsinstansene påpeker, erdet riktig at direktivet kun stiller krav om taus-hetsplikt og mulighet for lukkede dører i sakersom gjelder inngrep i forretningshemmeligheter.Departementet kan ikke se at det er grunn til åbegrense regelen til inngrepssaker og mener athensynet bak reglene om bevisfritak tilsier at kravom taushetsplikt bør gjelde generelt ved føring avforretningshemmeligheter.

Når det gjelder gjennomføringen av kravene idirektivet artikkel 9 nr. 2 tredje ledd ble det ihøringsnotatet uttrykt usikkerhet om disse var til-strekkelig ivaretatt i dagens prosesslovgivning, ogdet ble inntatt et forslag om å gi domstoleneadgang til å begrense antallet partsmedhjelpere isaker hvor det føres beviser som kan avsløre enforretningshemmelighet. Departementet er enigmed Advokatforeningen i at ordlyden i forslagetikke klart får frem at bestemmelsen er en sneverunntaksadgang. Departementet har sett hen tilhvordan bestemmelsen er gjennomført i svenskog dansk rett og har kommet til at det under gjel-dende rett på de fleste punkter finnes mulighetertil å ivareta kravene i direktivet. Som nevnt underpunkt 10.1 vil retten kunne bestemme at bevis omforretningshemmeligheter skal føres for lukkededører, jf. også forslaget til endring i tvisteloven§ 22-12. Det følger videre av reglene i tvisteloven§ 2-3 første ledd at upersonlige rettssubjekter barekan la seg representere ved én stedfortreder. Nårdet gjelder sakkyndige vitner som kan følge for-handlingene i sin helhet etter tvisteloven § 25-6,vil retten kunne begrense antallet personer i med-hold av de alminnelige reglene om avskjæring avbevis i tvisteloven §§ 21-7 og 21-8. Etter tvistelo-


ven § 3-1 annet ledd har parten rett til å la segrepresentere av én prosessfullmektig. En tilsva-rende begrensning følger ikke av reglene omrettslige medhjelpere i tvisteloven § 3-7. Departe-mentet mener at det er nødvendig av hensyn tilkorrekt direktivgjennomføring å innføre enadgang for retten til å begrense antallet rettslige

medhjelpere i saker der det føres bevis somomfattet av tvisteloven § 22-10. Formålet medbestemmelsen er å ramme situasjoner hvor par-tens bruk av rettslige medhjelpere klart oversti-ger det som må anses nødvendig for ivaretakelseav partens interesser. Det antas at det kun heltunntaksvis vil være grunn til å benytte adgangen.


11 Midlertidig forføyning

11.1 Gjeldende rett

I høringsnotatet ble det gitt følgende redegjørelsefor gjeldende rett:

«Etter tvisteloven kapittel 34, jf. kapittel 32, kandomstolene treffe avgjørelse om midlertidigforføyning etter begjæring fra en innehaver aven forretningshemmelighet for å beskytte ved-kommendes posisjoner inntil en påstand ominngrep kan avgjøres ved rettskraftig dom.

Etter tvisteloven § 34-2 første ledd førstepunktum kan midlertidig forføyning barebesluttes når hovedkravet og sikringsgrunnener sannsynliggjort. For at et hovedkrav skalanses sannsynliggjort, må saksøkeren doku-mentere at foreligger en forretningshemmelig-het som vedkommende er innehaver av, og atsaksøktes handlinger representerer et eksis-terende eller forestående inngrep i forretnings-hemmeligheten.

Når det gjelder kravet til sikringsgrunn,oppstiller tvisteloven § 34-1 første ledd to alter-nativer. Saksøkeren må enten sannsynliggjøreat saksøktes adferd gjør det nødvendig med enmidlertidig sikring av kravet fordi forfølgnin-gen eller gjennomføringen av kravet ellers vilbli vesentlig vanskeliggjort, eller at det finnesnødvendig for å få en midlertidig ordning i etomtvistet rettsforhold for å avverge en vesent-lig skade eller ulempe, eller for å hindre vold-somheter som saksøktes adferd gir grunn til åfrykte for. Det siste alternativet vil ikke værerelevant i saker om inngrep i forretningshem-meligheter.

Etter tvisteloven § 34-2 annet ledd kan mid-lertidig forføyning besluttes selv om hovedkra-vet ikke er sannsynliggjort når det er fare vedopphold. Sikringsgrunn må imidlertid fortsattsannsynliggjøres.

Det foreligger i prinsippet ingen plikt fordomstolene til å avsi kjennelse om midlertidigforføyning selv om både hovedkrav og sik-ringsgrunn er sannsynliggjort. Hvorvidt for-føyning skal besluttes eller ikke vil bero på etkonkret skjønn, og forføyning kan uansett ikke

besluttes dersom den skade eller ulempe somsaksøkte vil bli påført, står i åpenbart misfor-hold til saksøkers interesse i at forføyning blirbesluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Etter tvisteloven § 34-3 første ledd kan enmidlertidig forføyning gå ut på at saksøkte skalunnlate, foreta eller tåle en handling, eller at etformuesgode skal settes ut av saksøktes besit-telse og tas under forvaring eller bestyrelse.Forføyningen trenger ikke gå ut på noe somdet ville kunne kreves dom for i søksmål omhovedkravet, se Rt. 1999 side 1762. En eventu-ell forføyning kan også bestå av en kombina-sjon av de ulike alternativene som fremgår avtvisteloven § 34-3 første ledd. I saker om forret-ningshemmeligheter vil dette for eksempelkunne innebære pålegg om stans i salg og mar-kedsføring av varer og tjenester som utgjør inn-grep i forretningshemmeligheter, samt påleggom utsendelse av krav om hemmelighold tilkommersielle samarbeidspartnere.

Ved valg av forføyning kan retten ikke gålenger enn det som er nødvendig for å tilfreds-stille behovet for midlertidig sikring i den aktu-elle saken. Prop. 81 L (2012–2013) Endringer ilovgivningen om industrielt rettsvern m.m.(styrking av håndhevingsreglene) utdyperdette i sin omtale av tvisteloven § 34-3 på side29:

«Det vil ikke være anledning til å velge irre-versible forføyninger, som f.eks. ødeleggelseeller utlevering til rettighetshaver av produktereller materiale og hjelpemidler, selv om sliketiltak kan besluttes som forebyggende tiltak ien endelig dom i saken.»

En ytterligere begrensning i saker om inn-grep i immaterielle rettigheter fremkommer påsamme sted i proposisjonen når det legges tilgrunn at retten ikke kan gi midlertidig forføy-ning som består i at saksøkte gis tillatelse tilutnyttelse av rettighetens gjenstand mot veder-lag. Dette gjelder selv om det i en hovedsakville kunne vært adgang til å gi slik tillatelse,eksempelvis etter patentloven §§ 46 til 50. Sliktillatelse kan bare gis i sak som behandles isøksmåls former. At vilkårene for å gi tillatelse


til utnyttelse er oppfylt, vil imidlertid kunneføre til at kravet om midlertidig forføyning måavslås som åpenbart uforholdsmessig, jf. tviste-loven § 34-1 annet ledd.

Domstolene er tillagt et vidt skjønn i sakerom midlertidig forføyning og vil kunne balan-sere partenes interesser gjennom å fastsette deforholdsregler som retten finner påkrevet i denenkelte sak, jf. tvisteloven § 34-3 annet ledd.Blant annet kan retten gi bestemmelser om for-føyningens ikrafttredelse og varighet, samtpålegge saksøkeren å stille økonomisk sikker-het for den skade som saksøkte vil kunne blipåført som følge av forføyningen, som vilkårfor forføyningens ikrafttredelse og gjennomfø-ring. Etter § 34-3 annet ledd siste punktum kanretten også beslutte at saksøkte kan avvergeikrafttredelse og gjennomføringen av forføy-ningen ved å stille sikkerhet for mulig erstat-ning til saksøkeren.

Retten kan også, enten i avgjørelsen ommidlertidig forføyning eller på saksøktesbegjæring i en senere avgjørelse, sette en fristfor saksøkeren for å reise søksmål om hoved-kravet, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd

Kjennelse om midlertidig forføyning kannormalt først treffes etter at det har vært gjen-nomført muntlige forhandlinger, jf. tvisteloven§ 32-7 første ledd. Det fremgår av § 32-7 annetledd at kjennelse om midlertidig sikring kantreffes uten muntlig forhandling dersom detforeligger en kvalifisert sikringsgrunn i formav fare ved opphold. I slike tilfeller kan midler-tidig forføyning treffes uten muntlige forhand-linger, og bare basert på saksøkers begjæring.Det er imidlertid mulig for saksøkte å inngi «til-svar» til begjæringen etter eget initiativ dersomvedkommende blir gjort kjent med begjærin-gen.

Hvis midlertidig forføyning er besluttetuten muntlige forhandlinger, kan partene ogenhver annen som rammes, kreve etterføl-gende muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 32-8 første ledd. Saksøkte skal også opplyses omsin rett til å kreve muntlig forhandling, jf. tvis-teloven § 34-3 fjerde ledd.

Tvisteloven § 34-7 og tolloven kapittel 15inneholder særregler om tilbakehold av varersom er under tollmyndighetens kontroll, nårinnførsel eller utførsel av varene vil utgjøre etinngrep i en immaterialrettighet. Bestemmel-sen får kun anvendelse på immaterialrettighe-ter nevnt i tvisteloven § 28 A-1 tredje ledd førstepunktum. Forretningshemmeligheter fallerutenfor bestemmelsens anvendelsesområde

og forføyning etter tvisteloven § 34-7, og tollo-ven kapittel 15 kan ikke benyttes for å sikre for-retningshemmeligheter.

Ved oppheving eller bortfall av midlertidigforføyning som skyldes at saksøkerens kravikke bestod da forføyningen ble besluttet, plik-ter saksøkeren å erstatte den påregneligeskade som saksøkte har lidt som følge av sik-ringen eller ved de skritt som har vært nødven-dige for å avverge sikringen eller å få den opp-hevet, jf. tvisteloven § 32-11 første ledd. Detsamme gjelder dersom det viser seg at begjæ-ringen for øvrig var ugrunnet som følge av atdet under saken forsettlig eller uaktsomt blegitt uriktige eller villedende opplysninger omsikringsgrunnen. Erstatningsansvaret omfat-ter imidlertid ikke situasjoner der forføyningenbortfaller som følge av etterfølgendeomstendigheter, eksempelvis når saksøkerenunnlater å stille sikkerhet eller reise søksmålinnen fastsatt frist, jf. tvisteloven § 34-6.

Uttrykket «skade» sikter til det økono-miske tapet som den midlertidige forføyningenhar forvoldt. Bestemmelsen gir ingen generelladgang til å gi saksøkte oppreisning for tort ogannen skade av ikke-økonomisk art. Erstat-ningsansvaret etter § 32-11 første ledd førstepunktum dekker to ulike tapsposter. For detførste de økonomiske konsekvensene forføy-ningen har hatt for saksøkte, og for det andrekostnader forbundet med «de skritt som harvært nødvendige for å avverge sikringen ellerfå den opphevet».

Det strenge erstatningsansvaret har sam-menheng med den ekstraordinære karakterenmidlertidige forføyninger har, jf. spesial-merknader til bestemmelsen (tidligere itvangsfullbyrdelsesloven § 3-5) i Ot.prp. nr. 65(1990–91) Om lov om tvangsfullbyrding ogmidlertidig sikring (tvangsfullbyrdingsloven).Det klare utgangspunktet er at en part sommener seg utsatt for urettmessigheter og somønsker å få stadfestet sin rett av domstolene,må fremme sin sak gjennom et ordinært søks-mål. Hvis saksøkeren ikke først skaffer segtvangsgrunnlag, er det mest rimelig at saksø-ker har risikoen dersom det skulle vise seg atkravet likevel ikke bestod. I tillegg kommer detinn et prevensjonshensyn. De fleste vil avholdeseg fra i utide å kreve midlertidig forføyningdersom de blir holdt ansvarlig hvis kravet ikkeer til. Preventive hensyn og risikobetraktnin-ger gir ikke grunnlag for et objektivt ansvarsom går lenger enn til at saksøkeren bør ha risi-koen for at kravet er til. Det objektive erstat-


ningsansvaret etter tvisteloven § 32-11 førsteledd omfatter av den grunn ikke sikringsgrun-nen.

Etter tvisteloven § 32-11 første ledd annetpunktum blir saksøkeren ansvarlig ved feil vedsikringsgrunnen hvis det forsettlig eller uakt-somt er gitt uriktige eller villedende opplysnin-ger om denne. At det ikke oppstilles et objek-tivt ansvar for feil ved sikringsgrunnen, er i for-arbeidene til bestemmelsen begrunnet med atdet vil være vanskelig for saksøkeren å vurdereom det er nødvendig med midlertidig sikringfor å unngå rettstap, se spesialmerknader tilbestemmelsen (tidligere tvangsfullbyrdelseslo-ven § 3-5) i Ot.prp. nr. 65 (1990–91) Om lov omtvangsfullbyrding og midlertidig sikring(tvangsfullbyrdingsloven):

«Det vil virke for hardt for saksøkeren medet objektivt ansvar for at det på sikringstids-punktet var tilstrekkelige grunner for sikrin-gen. Saksøkeren kan være i begrunnet tvil omhva som i så måte kan begrunne midlertidigsikring, og det synes rimeligst at ansvaret gjø-res avhengig av at det ikke i begjæringen ellerunder et møte til behandling av sikringen for-settlig eller uaktsomt er gitt uriktige eller ville-dende opplysninger.»»

11.2 Direktivet artikkel 10 og 11

I høringsnotatet ble det gitt følgende redegjørelsefor direktivet artikkel 10 og 11:

«Etter direktivet artikkel 10 og 11 skal med-lemsstatene ha regler om midlertidigesikringstiltak for å ivareta interessene til eninnehaver av en forretningshemmelighet ipåvente av rettskraftig avgjørelse i en inngreps-sak. Artikkel 10 lister opp hvilke midlertidigesikringstiltak som skal være tilgjengelige,mens vilkårene for å treffe tiltak følger av artik-kel 11.

Etter artikkel 10 nr. 1 skal medlemsstatenesikre at kompetente domstoler etter begjæringfra innehaveren av en forretningshemmelighetkan treffe midlertidige sikringstiltak overforpersoner som innehaveren anfører har gjortinngrep i forretningshemmeligheten. Bestem-melsen lister opp tre ulike typer tiltak. For detførste skal domstolene ha adgang til å ileggepåbud om midlertidig opphør av, eventueltmidlertidig forbud mot, bruk eller formidlingav forretningshemmeligheten (artikkel 10 nr. 1bokstav a). For det andre skal det kunne ileg-

ges forbud mot produksjon, tilbud, markedsfø-ring eller bruk av varer som utgjør inngrep iforretningshemmeligheter eller import,eksport eller lagring av slike varer med formålom å foreta slike handlinger (artikkel 10 nr. 1bokstav b). For det tredje skal det kunne gispålegg om beslag eller utlevering av varer sommistenkes å innebære inngrep i forretnings-hemmeligheter, herunder importerte varer,med sikte på å forhindre markedsføring elleromsetning av slike varer på markedet (artikkel10 nr. 1 bokstav c).

Etter artikkel 10 nr. 2 plikter medlemssta-tene dessuten å sikre at domstolene, som etalternativ til de ovennevnte tiltakene, kan tillatefortsatt bruk av en forretningshemmelighet,under forutsetning av at saksøkte stiller økono-misk sikkerhet for innehaverens eventuellekrav på kompensasjon. En slik beslutning vilkun gjelde fortsatt bruk, og den gir ikke sak-søkte adgang til formidling av den aktuelle for-retningshemmeligheten.

Artikkel 11 oppstiller nærmere vilkår forbruk av midlertidige sikringstiltak etter artik-kel 10. Det følger av artikkel 11 nr. 1 at domsto-len skal kunne pålegge saksøkeren å frem-legge de bevis som «med rimelighed kanbetragtes som disponibelt» slik at domstolenmed tilstrekkelig grad av sikkerhet kan konsta-tere at det foreligger en forretningshemmelig-het, at det er saksøkeren som er innehaverenav forretningshemmeligheten og at det fore-ligger et inngrep, eller en umiddelbar risiko forinngrep, i denne forretningshemmeligheten.

Videre krever artikkel 11 nr. 2 at domsto-lene, når de vurderer om en anmodning ommidlertidige sikringstiltak skal etterkommesog i den forbindelse vurderer tiltakets forholds-messighet, skal ta hensyn til de konkreteomstendighetene i saken. Bestemmelsen listeropp følgende hensyn som, i den utstrekning deer relevante, skal inngå i domstolenes helhets-vurdering: forretningshemmelighetens verdieller andre spesifikke trekk ved denne (bok-stav a), tiltakene som er truffet for å beskytteforretningshemmeligheten (bokstav b), densaksøktes adferd ved tilegnelse, bruk eller for-midling av forretningshemmeligheten (bok-stav c), konsekvensene av den ulovlige brukeneller formidlingen av forretningshemmelighe-ten (bokstav d), partenes legitime interesserog konsekvensene for partene om begjæringentas til følge eller avslås (bokstav e), tredjepar-ters legitime interesser (bokstav f), offentlighe-


tens interesse (bokstav g) og beskyttelse avgrunnleggende rettigheter (bokstav h).

Etter artikkel 11 nr. 3 skal medlemsstateneogså sikre at tiltak etter artikkel 10 opphevesetter begjæring fra saksøkte, eller på annenmåte opphører å ha virkning i to situasjoner.Det gjelder for det første dersom saksøkerenikke anlegger søksmål innen en rimelig frist.Fristen fastsettes av domstolen som har truffetavgjørelse om tiltak etter artikkel 10. Hvis med-lemsstatens nasjonale lovgivning ikke åpnerfor slik fristfastsettelse, skal fristen for åanlegge søksmål være det lengste alternativetav enten 20 virkedager eller 31 kalenderdager.For det andre skal oppheving eller opphør skjehvis forretningshemmeligheten ikke lengeroppfyller vilkårene for vern etter artikkel 2 nr.1, uten at dette skyldes saksøkte.

Det følger av artikkel 11 nr. 4 at medlems-statene også er forpliktet til å ha regler som sik-rer at tiltak etter artikkel 10 kan gjøres betingetav at saksøkeren stiller tilstrekkelig garantieller annen økonomisk sikkerhet for eventuellskade som tiltaket kan påføre saksøkte ellertredjeparter som påvirkes av tiltaket.

Det følger av artikkel 11 nr. 5 at retten skalkunne pålegge saksøkeren å yte rimelig erstat-ning til saksøkte eller berørte tredjeparter forskader som disse har lidt som følge av tiltaketter artikkel 10. Det er et vilkår for erstatningat det aktuelle tiltaket oppheves som følge avoversittelse av søksmålsfristen i artikkel 11 nr.3 bokstav a, eller bortfaller som følge av enhandling eller unnlatelse fra saksøkerens side,eller at det i ettertid konstateres at det ikkeforelå noe inngrep eller fare for inngrep. Denskadelidte må fremme begjæring om erstat-ning, og bestemmelsen åpner for at en slikbegjæring kan skilles ut til behandling i egensak.»


Etter lag om företagshemligheter 14 § kan dom-stolene, når saksøkeren har sannsynliggjort at detforeligger inngrep i forretningshemmeligheter ogat fortsatt inngrep forringer forretningshemmelig-hetens verdi, beslutte forbud mot videre inngrepetter 12 § frem til kravet er rettskraftig avgjort.Slik avgjørelse kan også treffes dersom inngrepeter nært forestående. Gjelder inngrepet bruk av enforretningshemmelighet, kan retten avslå begjæ-ringen dersom saksøkte stiller sikkerhet for sitteventuelle erstatningsansvar overfor innehaveren

av forretningshemmeligheten, og bruken ikkefører til at hemmeligheten avsløres. På tilsvarendevilkår kan også en tidligere avgjørelse om «interi-mistiska vitesförbud» oppheves. Etter 16 § kom-mer bestemmelsene i rättegångsbalken 15 kapit-tel 5 § til 8 § til anvendelse så langt de passer.Dette omfatter blant annet saksøkers plikt til åstille sikkerhet etter 6 § og plikt til å reise søksmåletter 7 §.

Spørsmålet om saksøkers erstatningsansvarved bortfall av «interimistiska vitesförbud» regule-res av utsökningsbalken 3 kapittel 22 §. Bestem-melsen oppstiller et objektivt ansvar for tap somsaksøkte er påført ved beslutningen, når beslut-ningen senere bortfaller som følge av en handlingeller unnlatelse hos saksøkeren, eller fordi detikke forelå grunnlag for beslutningen, jf. Prop.2017/18:200 med henvisning til saken NJA 2017side 9.

I Danmark er adgangen til midlertidige avgjø-relser om forbud og påbud tatt inn i kapittel 4 i lovom forretningshemmeligheder. Etter § 8 førsteledd kan domstolene i saker om inngrep i forret-ningshemmeligheter beslutte forbud eller påbudetter retsplejelovens kapittel 40. Bestemmelseninnebærer en relativt ordlydsnær gjennomføringav henholdsvis direktivet artikkel 11 nr. 2 og 11 nr.3. Etter § 8 annet ledd er forbud eller påbud etterførste ledd betinget av at saksøker sannsynliggjørat det foreligger en forretningshemmelighet, atsaksøker er innehaveren, og at det foreligger etinngrep i den aktuelle forretningshemmeligheten,eller at det er en umiddelbar risiko for inngrep. § 8tredje ledd inneholder momenter som skal vekt-legges ved vurderingen av om det skal besluttesforbud eller påbud etter første ledd. Retten kanhelt eller delvis oppheve en midlertidig beslutningnår opplysningene som dannet grunnlaget forbeslutningen ikke lenger utgjør en forretnings-hemmelighet, og dette ikke skyldes forhold påsaksøkerens side, jf. § 8 fjerde ledd. Etter bestem-melsen får opphevelsesgrunnen i retsplejeloven§ 426 annet ledd nr. 2 og 3 og tredje ledd tilsva-rende anvendelse. Retsplejeloven § 426 annet leddnr. 3 viser til oversittelse av fristen for å anleggesak etter § 425. Etter § 8 femte ledd kan rettensom alternativ til midlertidig forbud eller påbud,gi saksøkte rett til fortsatt bruk av forretnings-hemmeligheten forutsatt at det stilles sikkerhetfor et eventuelt erstatningsansvar. Retten kan ogsåtreffe avgjørelse om utlevering av varer somutgjør inngrep i forretningshemmeligheten, derdet er «bestemte grunde» for å tro at disse vil blibrukt for å overtre et forbud eller påbud etter § 8første ledd.


Gjennomføringen av midlertidige avgjørelserom forbud og påbud reguleres nærmere i § 9annet ledd, § 10 og § 11.

Saksøkers erstatningsplikt ved midlertidigeavgjørelser om forbud og påbud følger av retsple-jelovens § 428. Hvis saksøker har oppnådd et mid-lertidig forbud eller påbud for en rettighet somviser seg å ikke bestå, skal saksøker «betale mod-parten erstatning for tab og godtgørelse for tort»,jf. § 428 første ledd. Dersom rettigheten viser segå bestå i et mindre omfang enn det som ble lagt tilgrunn i det midlertidige forbudet eller påbudet, ersaksøkerens erstatningsansvar begrenset til ska-den som saksøkte har blitt påført som følge av atforbudet eller påbudet har hatt for stor utstrek-ning, jf. § 428 annet ledd. Etter bestemmelsenstredje ledd er saksøkeren også erstatningsansvar-lig etter en culparegel for saksøktes tap dersomdet midlertidige forbudet eller påbudet er ulovligav andre grunner, og innehaveren av forretnings-hemmeligheten burde ha unnlatt å begjære sliktforbud eller påbud. Bestemmelsen gjelder ikke forskade på tredjemann og i lov om forretningshem-meligheder § 11 er det inntatt en regel om aterstatningsreglene i rettsplejeloven § 428 får til-svarende anvendelse i forhold til tredjemenn«som har lidt skade i forbindelse med forbud ellerpåbud».


Det ble lagt til grunn i høringsnotatet at tvistelo-vens regler om midlertidig forføyning i det vesent-lige tilfredsstiller kravene i direktivet artikkel 10og 11. Det ble derfor kun foreslått en ny § 34-8 itvisteloven om plikt for domstolene til å fastsetteen frist for søksmål om hovedkravet i saker derdet gis midlertidig forføyning på grunnlag av inn-grep i en forretningshemmelighet. Det ble i hørings-notatet gitt følgende redegjørelse for forslagene:

«De ulike formene for midlertidige sikringstil-tak som artikkel 10 nr. 1 viser til, vil være dek-ket av tvisteloven § 34-3 første ledd, som angirhva en midlertidig forføyning kan gå ut på.Bestemmelsen er svært vid og viser til at enmidlertidig førføyning kan gå ut på å «at sak-søkte skal unnlate, foreta eller tåle en handling,eller på at et formuesgode skal settes ut av sak-søktes besittelse og tas under forvaring ellerbestyrelse». Alternativet «unnlate […] enhandling» vil dekke tiltak som nevnt i direktivetartikkel 10 nr. 1 bokstav a og b om henholdsvismidlertidig forbud mot bruk og formidling, og

forbud mot produksjon, å tilby for salg og mar-kedsføring av krenkende varer. Beslag og utle-vering av varer som mistenkes å gjøre inngrepi forretningshemmeligheter etter artikkel 10nr. 1 bokstav c, vil være en avgjørelse om at sak-søkte skal «foreta […] en handling» etter tvis-teloven § 34-3 første ledd.

Etter artikkel 10 nr. 2 skal retten, som etalternativ til tiltakene i artikkel 10 nr. 1, hamulighet til å tillate at den påståtte ulovlige bru-ken fortsetter mot at saksøkte stiller garanti foreventuell kompensasjon til innehaveren.Denne muligheten etter artikkel 10 nr. 2 gjel-der ikke for formidling av forretningshemme-ligheter. Løsningen artikkel 10 nr. 2 gir anvis-ning på er ivaretatt i tvisteloven § 34-3 annetledd siste punktum. Etter denne bestemmelsenkan retten gi saksøkte en mulighet til å avvergeikrafttredelse og gjennomføringen av forføy-ningen ved å stille sikkerhet for mulig erstat-ning til saksøkeren. Som nevnt over underpunkt 10.1 er det imidlertid lagt til grunn iProp. 81 L (2012–2013) på side 29 at det i sakerom inngrep i immaterielle rettigheter ikke kangis midlertidig forføyning som består i at sak-søkte gis tillatelse til utnyttelse av rettighetensgjenstand mot vederlag. I lys av direktivetartikkel 10 nr. 2 første punktum, kan en tilsva-rende begrensning ikke antas å gjelde i sakerom inngrep i forretningshemmeligheter.

Hvorvidt retten gir saksøkte adgang til åavverge ikrafttredelse eller gjennomføring aven midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-3 annet ledd siste punktum, vil bero på en kon-kret vurdering av om saksøkerens interesser itilstrekkelig grad ivaretas ved sikkerhetsstil-lelse. Det vil være relevant å se hen til kravetsart, i hvor stor grad kravet er sannsynliggjort,partenes opptreden og interesser, og om dekonsekvenser som det kan få for saksøker atforføyningen ikke settes i kraft er av økono-misk karakter, jf. omtale i forarbeidene tilbestemmelsen i Ot.prp. nr. 65 (1990–91) Omlov om tvangsfullbyrding og midlertidig sik-ring side 295. Tvisteloven § 34-3 annet leddsiste punktum er generelt formulert og son-drer, til forskjell fra artikkel 10 nr. 2, ikke mel-lom forføyninger som retter seg mot bruk avforretningshemmeligheter og forføyningersom retter seg mot formidling. I den konkretevurderingen etter tvisteloven § 34-3 annet leddsiste punktum vil det imidlertid være en klarforskjell mellom fortsatt bruk av forretnings-hemmeligheten og adgang til formidling avhemmeligheten til en tredjepart. Formidling av


forretningshemmeligheter til nye personer vilredusere innehaverens kontroll over hemme-ligheten og medfører en økt risiko for at opp-lysningene mister sin hemmelige karakter slikat vernet bortfaller. Skaden som innehaverenrisikerer i slike tilfelle vil være uopprettelig, ogden vil vanskelig vil kunne kompenseres fulltut i et etterfølgende erstatningsoppgjør. Lig-nende betraktninger er også fremhevet i punkt26 i direktivets fortale. I tråd med momentenenevnt over, som retten må vurdere ved avgjø-relsen av en midlertidig forføyning, er det van-skelig å se at det vil være aktuelt å gi saksøktemulighet til å avverge ikrafttredelse av dedelene av en midlertidig forføyning som gjel-der forbud mot formidling, ved å stille sikker-het for erstatning. I lys av direktivet artikkel 10nr. 2 annet punktum må en tolkning av tvistelo-ven § 34-3 annet ledd som åpner for en forføy-ning med et slikt innhold i saker om inngrep iforretningshemmeligheter, anses som uteluk-ket. Det samme vil gjelde bruk som er av enslik art at bruken i seg selv medfører en reellrisiko for at forretningshemmeligheten kan bliallment tilgjengelig. Tvisteloven § 34-3 annetledd anses derfor som en tilstrekkelig gjen-nomføring av artikkel 10 nr. 2.

Direktivet artikkel 11 nr. 1 oppstiller nær-mere vilkår for bruk av tiltakene i artikkel 10.Det kreves at det med tilstrekkelig grad av sik-kerhet kan bevises at det foreligger en forret-ningshemmelighet, at saksøker er innehaverav hemmeligheten, og at det foreligger et inn-grep i hemmeligheten. Vilkårene sammenfal-ler med reglene om sannsynliggjøring avhovedkrav i tvisteloven § 34-2 første ledd. Etterreglene i tvisteloven må saksøkeren sannsyn-liggjøre at det foreligger et inngrep i en forret-ningshemmelighet, eller at et inngrep er nærtforestående, samt at vedkommende har til-strekkelig tilknytning til den aktuelle forret-ningshemmeligheten til å kunne fremme krav,jf. tvisteloven § 1-3, jf. § 32-2.

Direktivet artikkel 11 nr. 2 viser til at dom-stolen i sin vurdering av om en begjæring omsikringstiltaket skal etterkommes, og om sliketiltak er forholdsmessige, skal foreta en kon-kret vurdering av sakens omstendigheter.Artikkel 11 nr. 2 lister opp ulike momenter somskal vektlegges i den utstrekning de er rele-vante. Grunnvilkårene for bruk av midlertidigetiltak etter direktivet fremgår av artikkel 11 nr.1, og det er ut fra bestemmelsens oppbygningnærliggende å forstå det slik at hensynene iartikkel 11 nr. 2 særlig skal vektlegges ved vur-

deringen av det konkrete behovet for midlerti-dige tiltak og den nærmere utformingen av til-taket. En tilsvarende samlet momentliste fin-nes ikke i tvisteloven. Flere av momentene iartikkel 11 nr. 2 vil imidlertid være sentrale vedvurderingen av hvorvidt vilkårene for midlerti-dig forføyning etter tvisteloven kapittel 34 eroppfylte, og ved fastsettelsen av det nærmereinnholdet i en avgjørelse om midlertidig forføy-ning. Dette gjelder blant annet momentenenevnt i artikkel 11 nr. 2 bokstav a til e, somregelmessig vil være relevante ved vurderin-gen av hvorvidt det foreligger sikringsgrunnetter tvisteloven § 34-1. Sikringsgrunn vil fore-ligge enten dersom saksøktes adferd gjør detnødvendig med en midlertidig sikring av kra-vet fordi forfølgningen eller gjennomføringenav kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort,jf. § 31-1 første ledd bokstav a, eller når det fin-nes nødvendig for å oppnå en midlertidig ord-ning i et omtvistet rettsforhold for å avverge envesentlig skade eller ulempe, eller for å hindrevoldsomheter som saksøktes adferd gir grunntil å frykte for, jf. § 34-1 første ledd bokstav b.

Tvisteloven § 34-1 annet ledd oppstiller enbegrensning i adgangen til å beslutte midlerti-dig forføyning når den skade eller ulempe somsaksøkte blir påført, står i et åpenbart misfor-hold til den interesse saksøkeren har i at for-føyningen blir besluttet. Proporsjonalitetsvur-deringen som bestemmelsen gir anvisning på,vil være avhengig av de konkrete forholdene isaken. I vurderingen vil det være relevant åvektlegge momenter som nevnes i artikkel 11nr. 2.

I tillegg følger det av tvisteloven § 34-3 atdomstolene må foreta et relativt bredt og kon-kret rettsanvendelsesskjønn ved fastsettelsenav innholdet i en eventuell midlertidig forføy-ning. Ved vurderingen av hva forføyningen skalgå ut på, hvordan forføyningen skal gjennomfø-res, når forføyningen skal tre i kraft og hvorlenge den skal vare, hvorvidt saksøkeren skalpålegges å stille sikkerhet som vilkår for ikraft-tredelse og gjennomføring av forføyningen, ogom saksøkte skal gis adgang til å avvergeikrafttredelse og gjennomføring av forføynin-gen ved å stille sikkerhet for mulig erstatningtil saksøkerne, vil de ulike momentene somnevnes i artikkel 11 nr. 2, kunne være rele-vante.

Formålet med direktivet artikkel 11 nr. 2synes å være at det skjønn som skal utøves iforbindelse med avgjørelsen av en begjæringom midlertidig forføyning, må være tilstrekke-


lig bredt, og egnet til å gi i resultater som erproporsjonale og som ivaretar de relevanteinteressene i den enkelte sak. Disse hensyneneer ivaretatt ved utformingen av tvisteloven§§ 34-1 og 34-3.

I lys av dette anses det ikke nødvendig ågjennomføre direktivet artikkel 11 nr. 2 i enegen bestemmelse. En slik generell opplistingav vurderingsmomenter vil også være noefremmed for norsk lovgivningstradisjon. Detnærmere innholdet i direktivet artikkel 11 nr. 2er til dels uklart ved at bestemmelsen ikke girføringer på hvordan de opplistede momenteneskal anvendes. Dette gjelder blant annet spørs-målet om når, og under hvilke omstendigheter,de ulike vurderingsmomentene skal anses somrelevante i domstolenes vurdering, samt hvil-ken innbyrdes vekt de ulike vurderingsmo-mentene skal ha. Enkelte av momentene harogså et uklart innhold, slik som for eksempelbokstav g og bokstav h, som kan omfatte enrekke svært ulikeartede hensyn av både mate-riell og prosessuell art.

Kravet til oppheving eller opphør av midler-tidig forføyning etter direktivet artikkel 11 nr. 3vil i stor grad være ivaretatt gjennom tvistelo-vens gjeldende bestemmelser, men det vil fore-slås en ny bestemmelse som etablerer en klarplikt for domstolene til å fastsette en frist forsaksøker for å anlegge søksmål om hovedkra-vet i saker der det avsies kjennelse om midler-tidig forføyning, se forslag til ny § 34-8 i tviste-loven.

Det følger av direktivet artikkel 11 nr. 3bokstav a at virkningene av en midlertidig for-føyning skal oppheves eller bortfalle dersomsaksøkeren ikke anlegger søksmål om hoved-kravet innen en rimelig frist fastsatt av domsto-lene, eller innen en frist som ikke kan overstigedet lengste alternativet av enten 20 virkedagereller 31 kalenderdager. Bortfallsregelen vedmanglende søksmål innen fastsatt søksmåls-frist etter tvisteloven § 34-6 første ledd bokstavb, jf. § 34-3 tredje ledd, vil kun delvis tilfreds-stille disse kravene. Bestemmelsen regulererbortfall ved fristoversittelse, men oppstilleringen plikt for domstolene til å sette en frist forsaksøkeren til å anlegge søksmål om hovedkra-vet. En midlertidig forføyning i en sak ompåståtte inngrep i forretningshemmeligheterer en provisorisk ordning som kan få alvorligekonsekvenser for saksøktes omdømme ogmarkedsposisjon, og den vil være basert på enufullstendig vurdering av det som ofte er kom-pliserte faktiske og rettslige spørsmål. Sak-

søkte vil, på grunn av tvistegjenstandens kom-plekse natur, kunne ha vanskeligheter med åimøtegå saksøkerens anførsler, samt belysesine egne synspunkter, innenfor rammene somen sak om midlertidig forføyning tillater. Detantas av den grunn at det alt vil følge av propor-sjonalitetsvurderingen som domstolene skalforeta etter tvisteloven § 34-3, at det i saker ompåståtte inngrep i forretningshemmeligheternormalt settes en frist for å anlegge søksmålom hovedkravet. I lys av den klare regulerin-gen i direktivet artikkel 11 nr. 3 bokstav a,fremstår det likevel som hensiktsmessig meden uttrykkelig lovfesting av domstolenes plikttil å fastsette en frist for saksøkeren til åanlegge søksmål om hovedkravet. Forslagetlegger opp til at fristen skal reflektere beggealternativene i artikkel 11 nr. 3 bokstav a, ved atretten skal fastsette en rimelig søksmålsfristsom ikke kan overstige det lengste alternativetav 20 virkedager eller 31 kalenderdager.

Saksøktes adgang etter tvisteloven § 34-5første ledd til å begjære oppheving av en mid-lertidig forføyning ved å dokumentere etterføl-gende endrede forhold som godtgjør at hoved-kravet ikke er til stede, herunder at forret-ningshemmeligheten er blitt allment tilgjenge-lig, samsvarer med kravet etter artikkel 11 nr.3 bokstav b.

Kravet i artikkel 11 nr. 4 om at domstolenskal ha adgang til å pålegge saksøkeren å stillesikkerhet til dekning av eventuell skade somsaksøkte påføres ved tiltaket etter artikkel 10,sammenfaller i hovedsak med reglene om sik-kerhetsstillelse i tvisteloven § 34-2 første leddsiste punktum. Reglene om sikkerhetsstillelsei artikkel 11 nr. 4 er ikke begrenset til å gjeldeskade hos saksøkte, men viser også til kompen-sasjon for skade som påføres andre personersom påvirkes av det midlertidige tiltaket. Tvis-teloven § 34-2 første ledd siste punktum girikke adgang til en tilsvarende sikring av even-tuelle krav fra tredjeparter. Begrensningenanses ikke å være i strid med direktivbestem-melsen. Det følger av tvisteloven § 32-2 atreglene i tvistelovens kapittel 15 gjelder tilsva-rende i saker om midlertidig sikring så langt depasser, herunder adgangen til å tre inn i sakensom saksøkt etter § 15-3. En tredjepart sompåvirkes av en eventuell midlertidig forføy-ning, kan be om å få tre inn i saken for åfremme krav om sikkerhetsstillelse for etmulig erstatningskrav som følge av forføynin-gen.


Ettersom reglene om sikkerhetsstillelseskal gi en garanti for et eventuelt erstatnings-krav fra saksøkte som følge av den midlertidigeforføyningen, må kravene til sikkerhetsstillelseleses i sammenheng med reglene om saksøke-rens erstatningsansvar etter direktivet artikkel11 nr. 5.

Det er ikke holdepunkter for at direktivetartikkel 11 nr. 5 gir saksøkte adgang til åfremme krav om erstatning på vegne av enberørt tredjepart, slik som saksøktes kunderog leverandører. Snarere fremgår det av direk-tivet artikkel 11 nr. 5 at et erstatningskrav vedbortfall av en midlertidig forføyning må frem-mes av saksøkte eller en skadelidende tredje-part. Saksøkte og skadelidende tredjeparter vilikke nødvendigvis ha fullstendig sammenfal-lende interesser i saker om midlertidig forføy-ning. Dessuten er den skadelidte tredjepartennærmest til å beregne og føre bevis for sitteventuelle tap som følge av en midlertidig for-føyning. Det legges derfor til grunn at direkti-vets regler om sikkerhetsstillelse for saksøke-rens mulige erstatningsansvar overfor berørtetredjeparter, er ivaretatt gjennom adgangensom slike tredjeparter har til å tre inn i saken,jf. tvisteloven § 32-2, jf. § 15-3.

Direktivet artikkel 11 nr. 5 viser til tilfellerder retten skal kunne ilegge saksøkeren enplikt til å yte passende erstatning for skade somfølge av et sikringstiltak. Direktivet gir grunn-lag for erstatning når sikringstiltaket opphevesfordi saksøkeren ikke har anlagt søksmål omhovedkravet innen en angitt frist, eller hvis til-taket bortfaller som følge av en handling ellerunnlatelse fra saksøkerens side, eller hvis detviser seg at det ikke forelå et inngrep ellerrisiko for inngrep i en forretningshemmelig-het. Etter tvisteloven § 32-11 første ledd førstepunktum er saksøkerens erstatningsansvarligfor den skade som saksøkte påføres ved enmidlertidig forføyning, dersom det i ettertidviser seg at hovedkravet ikke bestod da sikrin-gen ble besluttet. Denne bestemmelsen korre-sponderer med det siste alternativet i artikkel11 nr. 5 første ledd og er begrunnet med rime-lighets- og prevensjonshensyn, jf. omtale avbestemmelsen i Ot.prp. nr. 65 (1990–91) Omlov om tvangsfullbyrding og midlertidig sik-ring side 99.

Tvisteloven inneholder derimot ingenbestemmelser om saksøkerens erstatnings-plikt der forføyningen bortfaller som følge avsaksøkerens manglende overholdelse av enfastsatt søksmålsfrist, eller som følge av andre

handlinger eller passivitet fra saksøkeren,eksempelvis dersom saksøkeren ikke stillerpålagt økonomisk sikkerhet etter tvisteloven§ 34-2 første ledd siste punktum.

Erstatningsreglene i tvisteloven § 32-11bygger på en forutsetning om at forføyningenmå kunne karakteriseres som uberettiget hvishovedkravet ikke besto da sikringen ble beslut-tet. I en rekke tilfelle vil saksøkeren ha opp-nådd formålet med den midlertidige forføynin-gen og derfor ikke anse det nødvendig å opp-rettholde forføyningen ved å ta ut søksmål ellerstille sikkerhet, uten at forføyningen av dengrunn vil være uberettiget.

Det fremstår som noe uklart om direktivetartikkel 11 nr. 5 første ledd medfører en abso-lutt plikt til å etablere et særskilt erstatnings-grunnlag for saksøkte i tilfeller der forføynin-gen bortfaller som følge av saksøkershandlinger eller passivitet etter at forføyningenble gitt. Ordlyden i artikkel 11 nr. 5 første ledd,og den uttrykkelige henvisningen til artikkel11 nr. 3 bokstav a, taler for en slik tolkning. Enslik tolkning av direktivet vil åpne for erstat-ning til personer som faktisk har gjort, eller eri ferd med å gjøre, inngrep i forretningshem-meligheter, men hvor innehaveren av forret-ningshemmeligheten ikke har anlagt søksmåletter å ha oppnådd en midlertidig forføyning.En slik regel vil være prosessdrivende ogfremtvinge unødig aggressiv prosessadferdsom ikke uten videre fremstår som foreneligmed kravene til effektivitet og proporsjonaliteti direktivet artikkel 6 og 7.

Etter artikkel 11 nr. 5 har saksøkte krav påen «passende erstatning». Bestemmelsen giringen veiledning til erstatningsfastsettelsen oggir medlemsstatene betydelig spillerom. Hvisforføyningen har vært rettmessig, men bortfal-ler som følge av handling eller unnlatelse frasaksøker, er det vanskelig å se at det er grunn-lag for erstatning. Hvis saksøkeren i en sliksituasjon ikke hadde begjært midlertidig for-føyning, men kun anlagt søksmål, ville sak-søkte kunne ha fortsatt sitt inngrepshandlingfrem til det forelå rettskraftig dom i saken. Sak-søkte vil imidlertid være erstatningsansvarligoverfor saksøkeren for inngrepshandlingene idette tidsrommet etter forslaget § 9. Saksøktekan derfor vanskelig sies å ha lidt noe erstat-ningsberettiget tap ved bortfall av en berettigetmidlertidig forføyning. Det legges derfor tilgrunn at erstatningsreglene i tvisteloven § 32-11 vil være forenlige med direktivet artikkel 11nr. 5.


Det som er sagt over, forutsetter at saksøk-tes adgang til å få prøvd den midlertidige for-føyningens berettigelse, og til å fremme kravom erstatning etter 32-11 første ledd, ikkeavskjæres ved at saksøkte lar forføyningenbortfalle. At saksøktes adgang til å kreve erstat-ning etter § 32-11 ikke går tapt som følge avsaksøkerens avkall på en midlertidig forføy-ning, er klart forutsatt i bestemmelsens forar-beider, jf. Ot.prp. nr. 65 (1990–91) Om lov omtvangsfullbyrding og midlertidig sikring hvordet fremholdes på side 100:

«Plikten til å betale erstatning for lidt tap fal-ler ikke bort som følge av at saksøkeren selvhar gitt avkall på sin rett etter sikringsbeslut-ningen. Det vil altså ikke nytte for den som haroppnådd en sikring som vedkommende skjøn-ner at vil kunne lede til ansvar, å gi avkall på sinrett. Men et avkall innebærer selvfølgeligmulighet for en begrensning av skaden».

Det legges etter dette til grunn at den gjel-dende reguleringen av saksøkerens erstat-ningsansvar i tvisteloven § 32-11 første leddoppfyller kravene i direktivet artikkel 11 nr. 5.

Den valgte løsningen synes langt på vei åsamsvare med det som har vært lagt til grunn iDanmark i forbindelse med gjennomføringender av artikkel 11 nr. 5. Heller ikke der blirartikkel 11 nr. 5 ansett å gi saksøkte et ubetin-get krav på erstatning ved bortfall av en midler-tidig forføyning som følge av saksøkerenshandlinger eller passivitet etter at forføyningenble gitt. Rekkevidden av saksøkerens erstat-ningsansvar etter direktivet anses å tilsvare detsom følger av retsplejeloven § 428, det vil si etobjektivt ansvar som er begrenset til tilfellerder rettigheten som danner grunnlaget for sak-søkerens begjæring ikke bestod, eller bestod iet mindre omfang enn det som ble anført avsaksøkeren på forføyningstidspunktet, jf.bestemmelsens første og annet ledd. Etter rets-plejeloven § 428 tredje ledd har saksøkeren itillegg et uaktsomhetsansvar for tilfeller derforføyningen vil være ulovlig av andre grun-ner.»

11.5 Høringen

Advokatforeningen er enig med departementet i atartikkel 10 og 11 direktivet i hovedsak samsvarermed tvistelovens bestemmelser om midlertidigforføyning, og slutter seg i det vesentlige til forsla-gene i høringsnotatet. Foreningen uttaler videre:

«Advokatforeningen vil påpeke en uklarhet ihøringsnotatet side 90 første avsnitt, hvor detsynes å åpnes for at retten i saker om midlerti-dig forføyning kan gi saksøkte (inngriperen)rett til å utnytte en midlertidig forføyning motvederlag. Advokatforeningen kan ikke se attvisteloven åpner for dette, ei heller at direkti-vet pålegger medlemsstatene å ha en slik regel.Derimot har tvisteloven § 34-3 (2) siste punk-tum en regel om at saksøkte kan gis rett til åavverge ikrafttredelse og gjennomføring av for-føyningen mot å stille sikkerhet. Denne rege-len er tilstrekkelig til å oppfylle forpliktelsenetter direktivets artikkel 10 nr. 2 første punk-tum. Bestemmelsen i artikkel 10 nr. 2 annetpunktum innsnevrer imidlertid, som departe-mentet påpeker, rettens adgang til å tillate sik-kerhetsstillelse etter § 34-3 (2) siste punktum.Det bør etter Advokatforeningens mening inn-tas en eksplisitt unntaksregel i samsvar meddirektivets artikkel 10 nr. 2 annet punktum, forå klargjøre dette. Regelen kan plasseres i denforeslåtte § 34-8.

Direktivets artikkel 11 nr. 4 inneholder enregel om at retten kan sette som vilkår for enmidlertidig forføyning at saksøkeren stiller sik-kerhet for «erstatning for eventuelle skade sompåføres saksøkte og eventuelt andre personersom berøres av tiltakene». På side 93 ihøringsnotatet antas det at en tredjepart somberøres av en eventuell forføyning, kan tre inni saken som saksøkt etter tvisteloven § 15-3, forå fremme krav om sikkerhetsstillelse etter§ 34-2 første ledd siste punktum, jf. § 32-11.Etter Advokatforeningens syn kan dette ikkevære riktig som alminnelig regel. En tredjepartsom trer inn etter tvisteloven § 15-3, får ikkeuten videre stilling som saksøkt i forføynings-saken, og kan dermed ikke kreve erstatningetter § 32-11. For at en tredjepart skal kunnekreve stilling som medpart på saksøktesiden,må det iallfall kreves at saksøkeren har et noen-lunde tilsvarende krav overfor tredjepart. Detkan ikke være nok at tredjepart «berøres av til-takene». Selv hvor saksøkeren har et noen-lunde tilsvarende krav overfor tredjepart,synes det imidlertid tvilsomt om denne tredje-part, som saksøkeren ikke har rettet forføy-ningskrav mot, skal kunne velge å tre inn sommedpart på saksøktesiden, med den virkningat saksøkeren påføres et objektivt ansvar over-for vedkommende etter regelen i tvisteloven§ 32-11. Et eventuelt ansvar for saksøkerenoverfor tredjepart, må i stedet normalt baserespå alminnelige erstatningsregler. Advokatfore-


ningen antar mot denne bakgrunn at regelenom sikkerhetsstillelse i § 34-2 første ledd sistepunktum ikke fullt ut oppfyller kravet i direkti-vets artikkel 11 nr. 4, og foreslår derfor at det i§ 34-8 inntas en bestemmelse om sikkerhets-stillelse for det tap tredjepart kan bli påført somfølge av forføyningen.

Advokatforeningen er enig i at det måkunne legges til grunn at reglene i tvisteloven§ 32-11 om saksøkerens erstatningsansvar vedopphevelse eller bortfall av midlertidig forføy-ning, oppfyller kravene i direktivets artikkel 11nr. 5.»


Departementet er enig med Advokatforeningen i athenvisningen til Prop. 81 L (2012–2013) og denetterfølgende omtalen er uklar. Departementet ervidere enig i at det er en vesensforskjell på hvor-vidt det er adgang til å gi en midlertidige forføy-ning som gir saksøkte rett til fortsatt bruk motrimelig vederlag, jf. forslaget § 7 og direktivetartikkel 13 nr. 3, og at saksøkte gis rett til åavverge ikrafttredelse og gjennomføring av forføy-ningen mot å stille sikkerhet.

Det følger av ordlyden i direktivet artikkel 10nr. 2 at sikkerhetsstillelse skal være en betingelsefor «fortsat påstået ulovlig brug af en forretnings-hemmelighed». Den alminnelige virkningen avsikkerhetsstillelse etter tvisteloven § 34-3 annetledd siste punktum er at ikrafttredelsen og gjen-nomføringen av forføyningen blir avverget. Ikraft-tredelsen blir suspendert fra det tidspunktet sik-kerheten er stilt, og saksøkte har fra samme tids-punkt ingen plikt til å etterleve forføyningen.Departementet mener at denne regelen er til-strekkelig til å ivareta kravene i direktivet artikkel10 nr. 2.

Departementet har også vurdert Advokatfore-ningens forslag om å innta en bestemmelse i lov-forslaget som klargjør at saksøkte ikke kanavverge ikrafttredelsen av deler av en midlertidigforføyning som gjelder forbud mot formidling vedå stille sikkerhet for erstatning, jf. direktivet artik-kel 10 nr. 2 siste punktum. Departementet er enigi at det er grunn til å innta en egen bestemmelsesom klargjør denne begrensningen og har fore-slått at en slik regel inntas i forslaget til § 34-8annet ledd.

Når det gjelder direktivet artikkel 11 nr. 5 ogkravet om erstatning for uberettiget forføyning,har departementet i høringsnotatet lagt til grunnat direktivets krav i all hovedsak er oppfylt ved

tvisteloven § 32-11. Bestemmelsen omfatter kunerstatning til saksøkte, mens direktivbestemmel-sen viser til at også skadelidende tredjepersonerhar krav på passende erstatning. Direktivet giringen nærmere veiledning om hvilke tredjeperso-ner som er ment dekket. Etter artikkel 11 nr. 4skal retten ha mulighet til å pålegge saksøker åstille tilstrekkelig sikkerhet for «eventuel kom-pensation af den skade, der påføres sagsøgte elleri givet fald en anden person, som påvirkes af for-anstaltningerne». I forarbeidene til den svenskegjennomføringsloven vises det i Prop. 2017/18:200 på s. 85 til at det er uklart hva bestemmel-sen er ment å dekke og at «[d]et är en grundläg-gande skadeståndsrättslig princip entligt svenskrätt att s.k. tredjemansskador inte ersätts. Frånhovudregeln görs visse undantag[...]Det är alltsåinte uteslutet att en tredje man tillerkänns ersätt-ning för sina skador. Avgörande torde vara hurstarkt orsakssambandet är mellan den skad-egörande handlingen och tredjemansskadan. Ska-destånd til tredje man blir dock aktuellt endastundantagsvis. En sådan ordning får anses varaförenlig med direktivet.»

Departementet har på samme måte lagt tilgrunn at det kun unntaksvis vil være aktuelt medet erstatningsansvar for skader hos en tredjeper-son. Det samme må gjelde muligheten for å krevesikkerhetsstillelse for et eventuelt erstatnings-krav. Departementet mener at muligheten berørtetredjepersoner har til å tre inn i en pågående for-føyningssak etter tvisteloven § 15-3, vil være til-strekkelig til å ivareta direktivets krav. Ved slikinntreden vil tvisteloven § 32-11 gjelde også fordisse. Advokatforeningen uttaler at slik inntredenforutsetter at «saksøkeren har et noenlunde tilsva-rende krav overfor tredjepart» og videre at det ertvilsomt om en «tredjepart, som saksøkeren ikkehar rettet forføyningskrav mot, skal kunne velge åtre inn som medpart på saksøktesiden, med denvirkning at saksøkeren påføres et objektivt ansvaroverfor vedkommende etter regelen i tvisteloven§ 32-11». Departementet er enig i at det i praksiskun unntaksvis vil være aktuelt med slik inntre-den. Ordlyden i § 15-3 krever likevel bare at kra-vet som fremmes «har så nær sammenheng meddet opprinnelige kravet at det bør behandles isaken». Bestemmelsen åpner for kumulasjon derdette fremstår som hensiktsmessig blant annet utfra prosessøkonomiske hensyn, jf. NOU 2001: 32B side 817. Både hensynet til saksøker og hensy-net til sakens opplysning tilsier at sikkerhetsstil-lelse for tredjepersoners tap ikke bør tilkjennes itilfeller der de berørte tredjepersonene ikke selvhar vært involvert i forføyningssaken som part,


og ført bevis for sine angivelige tap som følge aven midlertidig forføyning. Departementet opprett-holder derfor forslaget i høringsnotatet, og detforeslås ikke inntatt noen egen regel som gir dom-

stolene adgang til å pålegge saksøker å stille sik-kerhet for et mulig erstatningsansvar overfortredjepersoner, uten at disse trer inn i saken, jf.tvisteloven § 32-2, jf. § 15-3.


12 Håndhevingsmidler

12.1 Gjeldende rett

Det ble i høringsnotatet gitt følgende redegjørelsefor gjeldende rett:

«Til forskjell fra immaterialrettslovgivningen,slik som patentloven, varemerkeloven, design-loven og åndsverkloven, inneholder ikke mar-kedsføringsloven noen uttrykkelig bestem-melse som regulerer hvilke tiltak og sanksjo-ner som domfelte kan ilegges ved fellende domom inngrep i forretningshemmeligheter ettermarkedsføringsloven § 28. I forbindelse medstyrkingen av håndhevingsreglene i lovgivnin-gen om industrielt rettsvern ble situasjonenunder markedsføringsloven beskrevet slik iProp. 81 L (2012–2013) Endringer i lovgivnin-gen om industrielt rettsvern m.m. (styrking avhåndhevingsreglene) side 57 til 58:

«Selv om markedsføringsloven ikke inne-holder særskilte sanksjoner, vil «den foruret-tede kunne gjøre gjeldende sivilrettslige sank-sjoner ved overtredelse av markedsføringslo-ven kapittel 6». Bestemmelsene i markedsfø-ringsloven kapittel 6 er forbudsbestemmelser. Imedhold av alminnelige prosessregler vil detved overtredelser av markedsføringslovenkapittel 6 kunne nedlegges sivilrettslig forbudved dom eller som midlertidig forføyning. Tapsom følge av slike overtredelser vil viderekunne kreves erstattet etter alminnelige erstat-ningsregler.»

I saker om inngrep i forretningshemmelig-heter vil en forbudsdom kunne gå ut på at dom-felte forbys å omsette en bestemt vare ellertilby en bestemt tjeneste. En fellende og retts-kraftig dom for inngrep i forretningshemmelig-heter vil, i likhet med andre sivile dommer, harettskraftsvirkninger etter tvisteloven § 19-15.Definisjonen av forretningshemmeligheteretter gjeldende rett innebærer imidlertid at detrettslige vernet vil kunne bortfalle på grunnlagav forhold som inntrer etter domstidspunktet.Dette vil for eksempel være tilfelle der samfun-nets generelle tekniske utvikling innhenter enforretningshemmelighet slik at informasjonen

som utgjorde forretningshemmeligheten,anses å være offentlig tilgjengelig. En forret-ningshemmelighet vil også kunne gå tapt hvishemmelighetens innhold avsløres på grunn avmanglende beskyttelsestiltak fra innehaveren.Etterfølgende forhold som fører til at opplys-ninger ikke lenger utgjør forretningshemme-ligheter, vil ikke automatisk føre til bortfall avdommens rettskraftvirkninger. Rettskraftsvirk-ningene vil derimot ikke være til hinder for enny sak mellom partene om inngrep i densamme forretningshemmeligheten dersomrettsstillingen er blitt en annen som følge avetterfølgende forhold, jf. tvisteloven § 19-15tredje ledd.

I underrettspraksis er det lagt til grunn ateventuelle forbudsdommer kan gjøres tidsbe-grensede i saker der retten finner at det bare eret tidsspørsmål før andre aktører gjennom selv-stendig utvikling vil komme frem til informa-sjonen som utgjør forretningshemmeligheten.Det har vært vist til at det vil være urimeligmed et tidsubegrenset forbud som ekskludererdomfelte fra konkurransen som vil oppstå nårutviklingen har innhentet forretningshemme-ligheten, se LG-2003-8617 og LG-2013-162132.

Spørsmålet om det burde innføres meromfattende sanksjonsbestemmelser ved over-tredelse av markedsføringsloven kapittel 6,herunder § 28 om bedriftshemmeligheter, bledrøftet i forbindelse med håndhevingsrefor-men i 2013, se Prop. 81 L (2012–2013) side 57til 58.

Håndhevingsreformen i 2013 hadde sommålsetning å bringe det norske regelverket forhåndheving av industrielle rettigheter opp tilminst samme nivå som det som fulgte av mini-mumskravene i EUs håndhevingsdirektiv.Håndhevingsdirektivet berørte ikke forret-ningshemmeligheter, og det ble lagt til grunnat sanksjonsbestemmelsene i lovgivningen omindustrielt rettsvern ikke uten videre passetved overtredelser av markedsføringslovenkapittel 6. Det ble også vist til at EU-kommisjo-nen hadde igangsatt et utredningsarbeid ombedriftshemmeligheter og produktetterliknin-


ger, og at dette kunne resultere i et eventueltlovgivningsinitiativ som ville være egnet tilsenere oppfølging.»

12.2 Direktivet artikkel 12 og 13

Det ble i høringsnotatet gjort slik rede for direkti-vet artikkel 12 og 13:

«Direktivet artikkel 12 lister opp hva det skalkunne gis dom for i en sak om inngrep i forret-ningshemmeligheter. De nærmere vilkårenefor å anvende de ulike tiltakene og sanksjonenefølger av direktivet artikkel 13.

Det følger av artikkel 12 nr. 1 at medlems-statene skal sikre at domstolene etter begjæ-ring fra saksøker kan treffe avgjørelse overforinngriperen om ett eller flere av følgende tiltak:opphør med, eventuelt forbud mot, bruk ellerformidling av forretningshemmeligheten (bok-stav a), forbud mot produksjon, å tilby for salg,markedsføring eller bruk av varer som utgjørinngrep i forretningshemmeligheten, ellerimport, eksport eller opplagring av varer somutgjør inngrep med ovennevnte formål (bok-stav b), passende korrigerende tiltak rettet motvarene som utgjør inngrep i forretningshem-meligheten (bokstav c), og tilintetgjørelse avhele eller deler av dokumenter, gjenstander,materialer, stoffer eller elektroniske filer sominneholder eller utgjør forretningshemmelig-heten, eventuelt utlevering av disse til saksøke-ren (bokstav d). Etter direktivet artikkel 12 nr.2 skal de korrigerende tiltakene i artikkel 12nr. 1 bokstav c omfatte: tilbakekall fra markedetav varer som utgjør inngrep i forretningshem-meligheten (bokstav a), tiltak som fratar deaktuelle varene deres inngripende egenskaper(bokstav b), og tilintetgjørelse av varene somutgjør inngrep i forretningshemmeligheten,eventuelt fjerning fra handelen, forutsatt at til-taket ikke undergraver beskyttelsen av denaktuelle forretningshemmeligheten (bokstavc).

Det følger videre av direktivet artikkel 12nr. 3 at medlemsstatene kan gi domstoleneadgang til å påby utlevering av varer som utgjørinngrep i forretningshemmeligheter til inneha-veren, eller til veldedige organisasjoner, nårdet treffes avgjørelse om fjerning av de aktu-elle varene fra handelen.

Direktivet artikkel 12 nr. 4 fastsetter at til-tak etter artikkel 12 skal gjennomføres på inn-griperens regning, med mindre det det fore-

ligger særlige grunner for noe annet. Tiltaketter artikkel 12 nr. 1 bokstav c og d har ingenbetydning for innehaverens eventuelle krav påerstatning eller kompensasjon som følge avinngrepet.

Artikkel 13 nr. 1 oppstiller betingelser for atretten skal kunne avsi dom om tiltak som nevnti artikkel 12. Bestemmelsen viser til at rettensavgjørelse skal treffes på grunnlag av de kon-krete omstendighetene som gjør seg gjeldendei saken. Der det er relevant skal retten ta hen-syn til forretningshemmelighetens verdi ellerandre særegne trekk ved denne, (bokstav a),de tiltakene som er truffet for å beskytte hem-meligheten (bokstav b), inngriperens adferdved tilegnelsen, bruken eller formidlingen avforretningshemmeligheten (bokstav c), konse-kvenser av den ulovlige bruken eller formidlin-gen av forretningshemmeligheten (bokstav d),partenes legitime interesser og de konsekven-sene det kan få for partene hvis tiltak etterkom-mes eller avvises (bokstav e), tredjepartersinteresse (bokstav f), offentlighetens interesse(bokstav g) og beskyttelse av grunnleggenderettigheter (bokstav h). Opplisting av vurde-ringsmomenter er sammenfallende med desom gjelder for midlertidige sikringstiltak etterdirektivet artikkel 11 nr. 2.

Artikkel 13 nr. 1 siste ledd gir nærmereføringer for fastsettelsen av tidsbegrensede for-bud etter artikkel 12 nr. 1 bokstav a og b. Tids-begrensede forbud skal ha en varighet som ertilstrekkelig til å fjerne enhver kommersielleller økonomisk fordel som inngriperen kan hahatt ved den urettmessige tilegnelsen, brukeneller formidlingen av forretningshemmelighe-ten.

Forbud etter artikkel 12 nr. 1 bokstav a og bskal kunne oppheves etter begjæring fra sak-søkte, eller på annen måte opphøre dersom deaktuelle opplysningene ikke lenger oppfyllervilkårene etter artikkel 2 nr. 1 av grunner somikke kan tilregnes saksøkte, jf. artikkel 13 nr. 2.

Etter direktivet artikkel 13 nr. 3 skal med-lemsstatene også sikre at domstolene, som etalternativ til tiltak eller sanksjoner etter artik-kel 12, kan gi inngriperen adgang til fortsattbruk av forretningshemmeligheten mot at detbetales en godtgjørelse til innehaveren.

En avgjørelse om fortsatt bruk mot godtgjø-relse kan bare treffes når inngriperen har frem-satt begjæring om dette og følgende vilkår eroppfylt: For det første kreves det at inngriperenpå tidspunktet for den opprinnelige brukeneller formidlingen av forretningshemmelighe-


ten verken visste eller burde ha visst at dennevar ervervet fra noen som brukte eller formid-let den aktuelle forretningshemmelighetenulovlig (artikkel 13 nr. 3 første ledd bokstav a).For det andre må bruk av tiltak og sanksjoneretter artikkel 12 påføre inngriperen uforholds-messig stor skade (bokstav b). For det tredjemå økonomisk godtgjørelse til innehaveren avforretningshemmeligheten fremstå som en til-fredsstillende løsning (bokstav c). Etter artik-kel 13 nr. 3 siste ledd skal godtgjørelse sombesluttes i stedet for forbud etter artikkel 12 nr.1 bokstav a eller b, ikke overstige det beløpetsom inngriperen ville ha betalt i lisensavgifteller vederlag for bruk av forretningshemme-ligheten i den perioden hvor det kunne værtnedlagt forbud mot bruken.»


Etter lag om företagshemligheter 12 § kan dom-stolene avsi forbudsdom mot pågående og nærtforestående inngrep i forretningshemmeligheter.Det følger videre av bestemmelsens tredje ledd atet forbud kan oppheves etter begjæring fra sak-søkte i tilfeller der forbudet har mistet sin betyd-ning. Etter 13 § kan et tidsbegrenset forbud motbruk ilegges den som har gjort inngrep i en for-retningshemmelighet på en slik måte at forret-ningshemmeligheten har mistet sitt vern etter 2 §.Øvrige håndhevingsmidler i direktivet artikkel 12nr. 1 bokstav c og d er gjennomført i 17 § til 20 §.Mens 17 § første ledd gir adgang til påbud omoverlevering av gjenstander som inneholder for-retningshemmeligheten til innehaveren, girbestemmelsens annet ledd domstolene adgang tilå gi subsidiære reaksjoner som pålegg om tilbake-kall fra markedet, ødeleggelse, endring ellerandre tiltak som er egnet til å forebygge fremti-dige inngrep. Tiltak etter 17 § skal imidlertid ikkeanvendes sammen med inndragning eller andresanksjonsmidler som er egnet til å forebygge inn-grep etter kapittel 36 i brottsbalken. Etter 18 § kantiltak etter 17 § også besluttes for varer som ikkeinneholder forretningshemmeligheten dersomvarens formgivning, egenskaper, funksjon, til-virkning og markedsføring drar vesentlig nytte avet inngrep i en forretningshemmelighet. Medmindre det finnes grunnlag for noe annet, skal til-tak etter 17 § bekostes av den som tiltaket retterseg mot, jf. 19 §. Adgangen til å avsi dom om fort-satt bruk av forretningshemmeligheter motvederlag, jf. direktivet artikkel 13 nr. 3, er inntatt i21 §.

I Danmark er sivilrettslige sanksjoner og tiltakregulert i kapittel 5 i lov om forretningshemmelig-heder. Bestemmelsene i kapitlet innebærer enrelativt ordlydsnær gjennomføring av direktivetartikkel 12 og 13. Domstolens adgang til åpålegge opphør av og forbud mot inngrep fremgårav § 12 første ledd nr. 1 og nr. 2, mens de øvrigekorrigerende og forebyggende tiltakene er gjen-nomført i § 12 første ledd nr. 3 til 6. Vurderings-momentene i direktivet artikkel 13 nr. 1 førsteledd er inntatt i § 12 annet ledd, mens adgangen tilå avsi tidsbegrensede forbudsdommer i direktivetartikkel 13 nr. 1 annet ledd og bestemmelsen ombortfall av ilagte forbud i artikkel 13 nr. 2 er gjen-nomført i § 12 tredje ledd. Hovedregelen i direkti-vet artikkel 12 nr. 4 om inngriperens ansvar forutgiftene knyttet til korrigerende og forebyg-gende tiltak etter artikkel 12 nr. 1 bokstav c og der gjennomført i § 12 fjerde ledd. Adgangen til åavsi dom om fortsatt bruk av forretningshemme-ligheter mot vederlag er gjennomført i § 13 i enbestemmelse som er innholdsmessig identiskmed direktivet artikkel 13 nr. 3.


12.4.1 Generelle utgangspunkter

Det ble lagt til grunn i høringsnotatet at kravene idirektivet artikkel 12 og 13 gjør det nødvendig åinnføre mer detaljerte bestemmelser om hvilkehåndhevingsmidler som kan idømmes ved inn-grep i forretningshemmeligheter:

«Selv om vernet for forretningshemmeligheteri prinsippet er noe annet enn vernet for imma-terielle enerettigheter, er det også betydeligelikheter i inngrepssituasjonene. Det gjelderikke minst i saker der forretningshemmelighe-ter urettmessig er benyttet i produkter og tje-nester, i konkurranse med innehaveren ellerinnehaverens samarbeidspartnere.

Sanksjonsmidlene i forretningshemmelig-hetsdirektivet artikkel 12 og 13 er derfor i detvesentligste identiske med de som finnes ihåndhevingsdirektivet artikkel 10 og 11.

Sistnevnte bestemmelser ble tatt i betrakt-ning ved endringene som ble gjort i sanksjons-bestemmelsene i varemerkeloven, patentlo-ven, designloven, kretsmønsterloven og plante-foredlerloven ved håndhevingsreformen i2013, se Prop. 81 L (2012–2013) Endringer ilovgivningen om industrielt rettsvern m.m(styrking av håndhevingsreglene). Et av formå-lene med reformen var å sikre at det norske


håndhevingsregelverket for industrielle rettig-heter var minst like gunstig for rettighetsha-vere som EUs regelverk på området, og deforebyggende tiltakene i håndhevingsdirekti-vet ble inntatt i samtlige lover om industrieltrettsvern.

Proposisjonen la til grunn at lovendringeneinnebar at de norske håndhevingsreglene opp-fylte håndhevingsdirektivets krav, både kra-vene i artikkel 10 og 11, og de generelle kra-vene i håndhevingsdirektivet artikkel 3. Sist-nevnte bestemmelse er innholdsmessig iden-tisk med forretningshemmelighetsdirektivetartikkel 6 og 7. Både likhetene mellom direkti-vene og hensynet til sammenheng i regelver-ket mellom beslektede rettsområder taler for atgjennomføringen av forretningshemmelighets-direktivets sanksjonsbestemmelser følgersamme mønster som håndhevingsreformen i2013. Enkelte tilpasninger vil imidlertid værenødvendige for å fange opp særlige hensynsom gjør seg gjeldende for forretningshemme-ligheter.»

12.4.2 Forbudsdom

I samsvar med vurderingene i Prop. 81 L (2012–2013) ble det i høringsnotatet foreslått en egenbestemmelse om adgangen til å gi forbudsdommot pågående og fremtidige inngrepshandlinger,til gjennomføring av direktivet artikkel 12 nr. 1bokstav a og b. I høringsnotatet ble forslagetomtalt slik:

«Det vil også være adgang til å gi forbudsdommot nært forestående inngrepshandlinger.Sistnevnte kan ikke utledes av direktivet artik-kel 12, men er en naturlig forlengelse avreglene om midlertidige forføyninger for nærtforestående inngrep, og vil dessuten kunne haselvstendig betydning f.eks. hvis det i en inn-grepssak kommer frem at det er en over-hengende fare for at inngriperen også vil begåandre former for inngrepshandlinger enn devedkommende allerede har gjennomført. Entilsvarende adgang til å få forbudsdom motnært forestående inngrep er inntatt i lovgivnin-gen om industrielt rettsvern, f.eks. i patentlo-ven § 56 a annet ledd, varemerkeloven § 57annet punktum og designloven § 39 a annetpunktum. Det vises til den nærmere redegjø-relsen i Prop. 81 L (2012–2013) på side 17 til 18.

I Prop. 81 L (2012–2013) side 15 vises det tilat det er viktig at sentrale sanksjoner mot inn-grep kommer til syne i loven, og at det i de

andre lovene om industrielle rettigheter derfortas inn uttrykkelige bestemmelser om forbuds-dom etter mønster av varemerkeloven. Detuttales videre på side 17 i proposisjonen:

«Adgangen til å nedlegge forbud bør imid-lertid ikke bare gjelde overfor den som hargjort et fullbyrdet inngrep. For å sikre effektivhåndheving bør det i noen situasjoner ogsåkunne nedlegges forbud overfor den som harbidratt til, eller på annen måte vært delaktig i,en annens inngrep, f.eks. ved å yte tjenestersom er brukt i forbindelse med et inngrep.»

I tråd med forslaget i proposisjonen finnesregler om forbudsdom mot medvirkere både ipatentloven 56 a, varemerkeloven § 57, design-loven 39 a, planteforedlerloven § 21 a og krets-mønsterloven § 5 a.

Til forskjell fra håndhevingsdirektivetartikkel 11 tredje punktum, inneholder ikkeforretningshemmelighetsdirektivet artikkel 12noen egen bestemmelse om sanksjoner motmellommenn og medhjelpere. De sammeeffektivitetshensyn som gjør seg gjeldende ilovgivningen for industrielle rettigheter, gjørseg imidlertid også gjeldende for forretnings-hemmeligheter. Rekkevidden av adgangen til ånedlegge forbud mot medvirkere bør imidler-tid ikke være ubegrenset. Det vises til Prop. 81L (2012–2013) side 17:

«Etter artikkel 11 tredje punktum i direktiv2004/48 skal det i visse situasjoner kunne ned-legges forbud mot et mellomledd når mellom-leddets tjenester er brukt i forbindelse med etinngrep. Det bør likevel ikke være anledning tilå nedlegge forbud i alle tilfeller der noen harbidratt til, eller på annen måte vært delaktig i,en annens inngrep. Dersom det ikke stilles kva-lifiserende krav til de handlinger som skalkunne gi grunnlag for forbud, vil forbud kunnebli nedlagt overfor personer som har bidratt tilet inngrep på en helt perifer måte, eller somikke hadde eller burde hatt kunnskap om at degjennom å yte tjenester eller på annen måtebidro til en annens inngrep. Dette vil gi en forvidtrekkende adgang til å nedlegge forbud. Deter ikke noe krav etter artikkel 11 tredje punk-tum i direktiv 2004/48 at det skal kunne ned-legges forbud mot et mellomledd i alle tilfellerder mellomleddets tjenester har blitt brukt iforbindelse med et inngrep […]

Departementet mener at forslaget ihøringsnotatet – om at forbud kan nedleggesoverfor den som har opptrådt på en måte somkvalifiserer til strafferettslig eller erstatnings-rettslig medvirkningsansvar – gir en rimelig


avgrensning av adgangen til å nedlegge forbudrettet mot noen som har bidratt til eller påannen måte har vært delaktig i en annens inn-grep.»

Disse betraktningene fremstår som dek-kende også for spørsmålet om vern av forret-ningshemmeligheter. Forslaget legger opp tilen tilsvarende løsning der forbudsdom kanilegges overfor den som har opptrådt på enmåte som kvalifiserer til strafferettslig ellererstatningsrettslig medvirkning.

I forslaget § 6 tredje ledd, inntas en egenbestemmelse om domstolenes adgang til å avsitidsbegrensede forbudsdommer, jf. direktivetartikkel 13 nr. 1. Lovfestingen innebærer enkodifisering av underrettspraksis, jf. omtalenover i punkt 11.1. Bruk av tidsbegrensede for-budsdommer forutsetter at domstolen medstor grad av sikkerhet legger til grunn at enfremtidig utvikling vil gjøre opplysningene somutgjør forretningshemmeligheten allment til-gjengelige og dermed uten vern. Tidsbegren-sede forbudsdommer har en side til kravet iartikkel 7 om at direktivets sanksjonsmidlerskal anvendes på en måte som står i et rimeligforhold til inngrepet.»

12.4.3 Korrigerende og forebyggende tiltak

I høringsnotatet ble det foreslått at artikkel 12 nr.1 bokstav c og d, samt artikkel 12 nr. 2, gjennom-føres i en egen bestemmelse om tiltak domstolenkan pålegge for å avbøte virkningene av foretatteinngrep eller for å hindre nye inngrep. Det ble gittfølgende redegjørelse for forslaget:

«Forslaget bygger i noen grad på lov 31. mai2013 nr. 25 om endringer i lovgivningen omindustrielt rettsvern m.m. hvor bestemmelsersom lister opp ulike forebyggende tiltak, bletatt inn i alle lovene om industrielt rettsvern.Det vises til omtale i Prop. 81 L (2012–2013) 5.4og 5.6, særlig side 25, hvor det uttales:

«Etter forslaget presiseres det i alle loveneat forebyggende tiltak kan rette seg mot pro-dukter som gjør inngrep og i tillegg materialerog hjelpemidler som er brukt eller tilsiktetbrukt til å fremstille slike produkter. Det erbare patent- og designloven som i dag inne-holder bestemmelser om at tiltakene også kangjelde hjelpemidler som kan brukes ved inn-grep.

Videre foreslås det at det foretas en likely-dende opplisting av aktuelle forebyggende til-tak i alle lovene. Opplistingen omfatter tilbake-

kallelse fra handelen, definitiv fjerning fra han-delen, ødeleggelse eller utlevering til rettig-hetshaver. Opplistingen bør ikke være uttøm-mende, slik at det også vil være anledning til åpålegge andre hensiktsmessige tiltak.

Etter forslaget vil det være anledning til åbeslutte tiltak også når det ikke ennå harskjedd noe inngrep, men hvor det foreligger etstraffbart forsøk på inngrep. Dette represente-rer en utvidelse i forhold til gjeldende rett hvortiltak bare kan besluttes når det har skjedd etinngrep.

I alle lovene foreslås det presisert at tiltakbare kan besluttes i den utstrekning det finnesrimelig. Noe slikt vilkår fremgår i dag ikke avkretsmønsterloven, designloven, varemerkelo-ven. Avgjørelsen av om det er rimelig å påleggetiltak og valget mellom mulige tiltak bør fattesut fra en forholdsmessighetsvurdering derhensyn skal tas til inngrepets alvorlighet, virk-ningene av tiltakene og tredjeparters interes-ser. Dette er langt på vei en videreføring av gjel-dende rett, men det kan være nyttig at dettesentrale prinsippet fremgår av lovtekstene. Detforutsettes at rimelighetsvilkåret, med den til-hørende forholdsmessighetsvurderingen, vilinnebære at forebyggende tiltak ikke kan ret-tes mot produkter som er anskaffet av privat-personer til forbruksformål».

I tråd med redegjørelsen over foreslås deten bestemmelse om korrigerende og forebyg-gende tiltak i forslaget til ny lov om forretnings-hemmeligheter etter mønster av bestemmel-sene som i dag finnes i blant annet patentloven§ 59, varemerkeloven § 59 og designloven § 41.Det foreslås imidlertid ikke at adgangen til å gipålegg om tiltak også skal gjelde for materialerog hjelpemidler som hovedsakelig er brukt,eller tilsiktet brukt, til å fremstille varer somutgjør inngrep. Noen plikt til å innføre en slikadgang for materialer og hjelpemidler følgerikke av direktivet artikkel 12. Avgrensningenher må sees i sammenheng med definisjonenav varer som utgjør inngrep i forslaget § 4 sisteledd. Det kreves ikke at varene inneholder for-retningshemmeligheten, så lenge de «drar for-del av den». En adgang til å ilegge tiltak formaterialer og hjelpemidler til fremstilling avslike varer vil derfor kunne gi bestemmelsenen urimelig stor rekkevidde.

Forslaget § 7 tredje ledd viser til at avgjørel-sen av om tiltak skal pålegges og valget mellommulige tiltak skal skje ut fra en forholdsmessig-hetsvurdering. Bestemmelsen viser til at detved vurderingen skal tas hensyn til «inngrepets


alvorlighet, virkningene av tiltakene og tredje-parts interesser». Gjennomføringen anses åvære tilstrekkelig til å ivareta listen over hen-syn i forretningshemmelighetsdirektivet artik-kel 13 nr. 1 første ledd. Bestemmelsens bokstava til d vil være omfattet av «inngrepets alvorlig-het», mens bokstav e vil omfattes av «virknin-gene av tiltakene». Bokstav f til h vil i detvesentligste være omfattet av «tredjepartsinteresser» som også omfatter mer generellesamfunnsinteresser. Det anses ikke nødvendigå innta en uttrykkelig referanse til grunnleg-gende rettigheter etter bokstav h, jf. fortalensavsnitt 34. Det vises i den forbindelse til drøftel-sen i punkt 10.3 om gjennomføringen av artik-kel 11 nr. 2 bokstav h. Det er imidlertid nødven-dig å innta ett ytterligere punkt i forslaget omdomstolens mulighet til å avsi dom om endringav varer som inneholder forretningshemmelig-heter, slik at deres inngripende egenskaperfjernes, jf. artikkel 12 nr. 2 bokstav b. I fortalenpunkt 28 vises det til at regelen er et utslag avproporsjonalitetsprinsippet, og at varene ikkebør tilintetgjøres hvis andre løsninger er til-gjengelige, slik som at varen fratas de egenska-per som bygger på urettmessig bruk av forret-ningshemmeligheten. Et slikt tiltak vil foreksempel kunne være å endre den bestandde-len i en sammensatt vare som bygger på enkonkurrents forretningshemmeligheter, slik atvaren ikke lenger drar fordel av denne. Varenvil da fortsatt kunne leveres til sluttkunden.

Det må også tilføyes at rimelighetsvurde-ringen i saker om inngrep i forretningshemme-ligheter nødvendigvis vil skille seg noe frarimelighetsvurderingen i saker om inngrep iindustrielle rettigheter. Mens sistnevnte erenerettigheter som bygger på registreringer ioffentlige registre, bygger vernet for forret-ningshemmeligheter på hemmelighold.»

12.4.4 Bortfall av forbud og pålegg om tiltak

I høringsnotatet ble bortfall av forbud og påleggom tiltak omtalt på følgende måte:

«Etter direktivet artikkel 13 nr. 2 skal domfelteha rett til å anmode retten om bortfall avdomsvirkningene av en forbudsdom, jf. artik-kel 12 nr. 1 bokstav a og b, når opplysningenesom dannet grunnlaget for dommen, ikke len-ger utgjør forretningshemmeligheter etterdefinisjonen i direktivet artikkel 2 nr. 1. Det erikke behov for lovendring for å gjennomførebestemmelsen. Etter tvisteloven § 19-15 tredje

ledd vil domfelte ha adgang til å ta ut stevningmed krav om fastsettelsesdom for at det, somfølge av nye rettsfakta, ikke lenger foreliggeren forretningshemmelighet, og dermed hellerikke et inngrep.»

12.4.5 Fortsatt bruk mot rimelig vederlag

I høringsnotatet ble det lagt til grunn at det ettergjeldende rett ikke finnes noen adgang for dom-stolene til å avsi dom om fortsatt bruk av forret-ningshemmeligheten mot godtgjørelse som alter-nativ til andre tiltak. Det ble derfor foreslått inntatten slik adgang i § 8 i høringsforslaget om tillatelsetil fortsatt bruk mot rimelig vederlag når saksøktebegjærer dette og de øvrige vilkårene i direktivetartikkel 13 nr. 3 er oppfylt. Liknende bestemmel-ser finnes alt i patentloven § 59 a, kretsmønsterlo-ven § 7, planteforedlerloven § 24 a og designloven§ 41 a. Forslaget til den nye bestemmelsen tokutgangspunkt i disse lovbestemmelsene.

12.5 Høringen

Professor Irgens-Jensen støtter forslagene ihøringsnotatet om håndhevingsmidler, men haretterlyst en klargjøring av innholdet i forholds-messighetsvurderingen som skal foretas etter § 8første ledd bokstav b. Han uttaler:

«Også når det gjelder sanksjoner, er det norskelovforslaget gjort betydelig enklere enn direk-tivteksten, og også her, etter mitt skjønn, på envellykket måte. Jeg tillater meg likevel énmerknad: I § 8 er det gitt regler om når domsto-lene kan gi en inngriper tillatelse til fortsattbruk av hemmeligheten mot et rimelig veder-lag. Ett av vilkårene for dette er at «forbud etter§ 6 og tiltak etter § 7 vil påføre inngriperenuforholdsmessig skade». Begrepet «uforholds-messig» kan lede tankene mot ren matematikk,slik at vederlag i stedet for forbud aldri bliraktuelt hvis bedriftens tap ved at den kren-kende bruken tillates er større enn krenkerenstap ved å måtte avstå frå bruken. En slik skje-matisk vurdering vil etter mitt skjønn ikkevære i tråd med direktivet, som i bestemmel-sene om forbud i artikkel 11.2 og 13.1 pekerhen mot en mer sammensatt og skjønnsmessigvurdering. At det skal foretas en slik vurdering,burde etter mitt syn komme tydeligere tiluttrykk i loven, eller i hvert fall i de norske for-arbeidene.»


Advokatforeningen er enig i at gjennomføringen avforretningshemmelighetsdirektivets sanksjonsbe-stemmelser bør følge samme mønster som hånd-hevingsreformen i 2013 og er også enig i departe-mentets begrunnelse for dette. Foreningen harellers følgende merknader til forslaget i hørings-notatet:

«Når det gjelder adgangen til forbudsdom villenok ordlyden i § 6 vært lettere tilgjengelig foret bredt publikum dersom den eksplisitt nevntestansing av pågående inngrep, men det antas atdepartementet har gjort denne vurderingen dade tilsvarende bestemmelsene i patentlovens§ 56-A, varemerkeloven § 57 m.v. ble innført.

Ordlyden i lovforslagets § 6 andre leddfremstår ikke som klar i forhold til om «særliggrunn» kriteriet kommer til anvendelse påbegge de alternativene bestemmelsen omfat-ter. På side 130 i høringsnotatet uttaler departe-mentet at «Felles for begge alternativer er atdet må foreligge klare holdepunkter for at densom forbudet skal rette seg mot vil utføre enhandling som vil utgjøre et inngrep».Uttalelsen klargjør hvordan § 6, annet ledd ertenkt anvendt og samsvarer med Advokatfore-ningens forståelse av bestemmelsen. Siden detforeligger eksempler fra rettspraksis knyttet tilden tilsvarende bestemmelsen i patentlovensom kan indikere at domstolene ikke tolkerbestemmelsen på samme måte som departe-mentet, se f.eks Oslo tingretts dom i Equinor-Neodrill saken (17-082749TVI-OTIR/03) er detviktig at bestemmelsen klargjøres. For å tyde-liggjøre at «særlig grunn» kriteriet skal anven-des på begge alternativer, foreslår Advokatfo-reningen at det enten gis klare anvisninger iproposisjonen eller at man foretar en klargjø-rende justering av ordlyden i § 6, andre ledd,f.eks slik:

«Dersom det foreligger særlig grunn til åfrykte at inngrep vil finne sted, enten ved at deter gjort vesentlige forberedelsestiltak medsikte på å utføre en handling som vil utgjøreinngrep eller det på annen måte er opptrådt påen måte som gir grunnlag for å frykte inngrep,kan inngriper ved dom forbys å gjennomførehandlingen.»

Avgrensningen av adgangen til å få dommot medvirkere er den samme som er gjort iimmaterialrettslovgivningen. I forhold til med-virkere som befinner seg nedenfor den straffe-eller erstatningsrettslige medvirkergrensen

antas det at domstolene må kunne pålegge inn-griperen å gjennomføre de tiltak som er nød-vendige for å hindre fortsatt eller gjentatt inn-grep.

Advokatforeningen er også enig i departe-mentets vurderinger knyttet til tidsbegrensedeforbud, og forutsetter at dette vil benyttes medvarsomhet av domstolene i tråd med departe-mentets uttalelser om at det skal kreves «storgrad av sikkerhet» for at forretningshemmelig-heten blir allment tilgjengelig, jf. siste avsnitt ipkt. 11.4.2. Det må antas at det samme vil måttegjelde der forretningshemmeligheten misterbetydning på annen måte enn ved at den blir all-ment kjent. Derimot bør domstolene står frieretil å nedlegge tidsbegrensede forbud – eller tilikke å nedlegge forbud når det har gått en visstid etter at utnyttelsen fant sted – dersom deturettmessige utelukkende besto i å utnytte for-retningshemmeligheter som et «springbrett» iutviklingen av et produkt eller en prosess, slikat inngriperen har oppnådd en tids- eller kost-nadsbesparelse. Produktet eller prosessen kanogså i større eller mindre grad ha blitt videre-utviklet av inngriperen. I slike tilfeller kan virk-ningene av inngrepet svekkes over tid, og etterhvert kunne fremstå som uvesentlig for pro-duktet eller prosessen. Hvis dette er tilfellet,bør domstolene ha betydelig frihet til å avgjøreom forbud skal nedlegges og eventuelt for hvorlang tid.

Derimot er Advokatforeningen ikke enigmed departementet i at adgangen til å gi påleggom tiltak ikke også skal gjelde for materialer oghjelpemidler som hovedsakelig er brukt, ellertilsiktet brukt, til å fremstille varer som utgjørinngrep. Direktivet ville ikke være til hinder forat loven også på dette punkt var koordinertmed øvrig lovgivning og hensynet til effektivgjennomføring av det tilsiktede vernet burdeher tillegges betydelig vekt. Departementetoppfordres derfor til å revurdere sitt stand-punkt på dette punktet.

Advokatforeningen er enig med departe-mentet i forslaget til §§ 7 og 8 for øvrig, menpeker på at det i § 8 bør fremgå av ordlyden atvilkårene er kumulative.»

Også Hovedorganisasjonen Virke har påpekt at detikke er angitt uttrykkelig om vilkårene i § 8 forfortsatt bruk mot rimelig vederlag er kumulativeeller alternative, og har foreslått at ordlyden ibestemmelsen presiseres.



Departementet er enig med professor Irgens-Jenseni at dom på fortsatt bruk mot rimelig vederlagetter § 8 i høringsforslaget må bygge på en bredskjønnsmessig vurdering. Momentene som listesopp i direktivet artikkel 13 nr. 1 vil kunne værerelevante ikke bare ved vurderingen av «ufor-holdsmessig skade» etter bokstav b, men også ivurderingen av «god tro» etter bokstav a, og omtiltaket fremstår som en «rimelig løsning» etterbokstav c. Departementet mener at disse vilkå-rene i tilstrekkelig grad vil åpne for en slik bredog skjønnsmessig vurdering som følger avmomentene nevnt i artikkel 13 nr. 1, og at det ikkeer behov for at lovteksten uttrykkelig viser tildisse.

Departementet er enig med Advokatforeningeni at § 6 i høringsforslaget ville vært lettere tilgjen-gelig dersom bestemmelsen eksplisitt nevntestansing av pågående inngrep. Den foreslåtte ord-lyden er imidlertid innarbeidet i lovgivningen forindustrielt rettsvern ellers, og departementet harav den grunn beholdt ordlyden i forslaget.

Når det gjelder forståelsen av kravet til «særliggrunn» i § 6 annet ledd i høringsforslaget, menerdepartementet at det alt fremgår av ordlyden ibestemmelsen at det kreves særlig grunn til åfrykte at saksøker vil gjøre inngrep, enten ved atdet foreligger vesentlige forberedelsestiltak ellerved annen adferd fra saksøker, jf. ordlyden «påannen måte».

Advokatforeningen viser til at omtalen av tids-begrensede forbud i høringsnotatet er begrensettil situasjoner der forretningshemmeligheten blirallment tilgjengelig etter domsavsigelsen. Det føl-ger av artikkel 13 nr. 1 siste ledd at et tidsbegren-set forbud skal være tilstrekkelig til å fjerneenhver kommersiell eller økonomisk fordel sominngriperen kan ha hatt som følge av inngrepet.Bestemmelsen gir derfor også rom for konkretevurderinger av på hvilket tidspunkt inngriperenselv ville ha kommet frem til forretningshemme-ligheten gjennom lovlige midler. Som påpekt avAdvokatforeningen vil det også kunne være aktueltå vurdere hvor lang tid inngriperen ville ha bruktpå å utvikle en alternativ løsning til forretnings-hemmeligheten i tilfeller der denne er brukt somet element i et mer sammensatt produkt eller pro-sess. Slike vurderinger knytter seg til et hypote-tisk utviklingsløp. Departementet viser til at fast-settelsen av et tidsbegrenset forbud bør kreve enstor grad av sikkerhet. Samtidig vil inngriperenskompetanse ofte være et sentralt tema i inngreps-saker, slik at domstolene vil kunne ha et bedre

grunnlag for å vurdere når inngriperen kunne hautviklet forretningshemmeligheten gjennom lov-lige midler, eventuelt utviklet et alternativ, enn nårforretningshemmeligheten vil bli allment tilgjen-gelig.

Departementet er enig med Advokatforeningeni at pålegg om korrigerende og forebyggende til-tak etter § 7 i høringsforslaget også vil kunne ret-tes mot medvirkere som befinner seg under ter-skelen for straffe- eller erstatningsrettslig med-virkning. Når det gjelder terskelen for slikepålegg, vises det til redegjørelsen i Prop. 81 L(2012–2013) side 28:

«Departementet opprettholder forslaget om atforebyggende tiltak også skal kunne rettes motden som ikke selv har gjort inngrep, og somhar opptrådt i god tro. I utgangspunktet kanderfor forebyggende tiltak rettes mot alle somhar produkter som utgjør inngrep og materia-ler og hjelpemidler som hovedsakelig er brukttil eller tilsiktet brukt til å fremstille slike pro-dukter i sin besittelse. I bestemmelsene om til-tak for å hindre inngrep er det dermed ikkebehov for noen særskilt regulering av medvir-keres stilling.

Departementet legger imidlertid til grunnat kravet om forholdsmessighet i mange tilfel-ler vil være til hinder for at det besluttes fore-byggende tiltak som vil ramme noen som ikkeselv har gjort inngrep, og som har opptrådt igod tro. Forholdsmessighetskravet vil væreabsolutt til hinder for å beslutte forebyggendetiltak som rammer den som har anskaffet pro-dukter som gjør inngrep til private formål.»

Departementet viser til at rimelighets- og for-holdsmessighetsvurderingen i saker om inngrep iforretningshemmeligheter nødvendigvis vil skilleseg noe fra vurderingen i saker om inngrep iindustrielle rettigheter. Mens sistnevnte i allhovedsak er enerettigheter som bygger på regis-treringer i offentlige registre, bygger vernet forforretningshemmeligheter på et grunnleggendekrav om hemmelighold.

Advokatforeningen støtter ikke forslaget ihøringsnotatet om at adgangen til å gi pålegg omtiltak etter høringsforslaget § 7 ikke er gjortutrykkelig gjeldende for materialer og hjelpemid-ler som hovedsakelig er brukt, eller tilsiktetbrukt, til å fremstille varer som utgjør inngrep.Foreningen viser til at direktivet ikke vil være tilhinder for at loven «også på dette punkt var koor-dinert med øvrig lovgivning og hensynet til effek-tiv gjennomføring av det tilsiktede vernet burde


her tillegges betydelig vekt». Foreningen oppfor-drer departementet til å revurdere sitt stand-punkt.

Departementet er usikker på hvor langt uenig-heten strekker seg på dette punktet. I høringsno-tatet vises det til reglene i patentloven § 59, vare-merkeloven § 59 og designloven § 41. Departe-mentet antar at det er disse reglene Advokatfore-ningen mener at forslaget bør koordineres med. Imotsetning til for varer som utgjør et patentinn-grep etter patentloven § 3 første ledd nr. 1 og nr. 3,er ikke definisjonen av en vare som utgjør et inn-grep i en forretningshemmelighet, begrenset tilvarer som er bærere av forretningshemmelighe-ten eller fremstilt etter en metode som har vernsom forretningshemmelighet. Forslaget § 4 haren definisjon av varer som utgjør inngrep som ervesentlig videre enn det som følger av de oven-nevnte lovene. Klarest kommer det til uttrykk dervaren utgjør inngrep i en forretningshemmelighetfordi den er markedsført på en måte som i vesent-lig grad drar fordel av en forretningshemmelig-het. Høringsforslaget § 7 annet ledd gir videreadgang til pålegg selv om varene ikke selv erbærere av forretningshemmeligheten. Departe-mentet mener derfor at det ikke kan være aktueltmed en generell adgang til å iverksette tiltak mothjelpemidler og materialer som i hovedsak erbrukt til å fremstille varen. En adgang til påleggville eventuelt måtte begrenses til materialer ellerhjelpemidler som har tilstrekkelig tilknytning tilden siden av varen som i vesentlig grad drar for-

del av forretningshemmeligheten. Videre anserdepartementet at det kun er pålegg om ødeleg-gelse som er relevant for slike gjenstander, jf.høringsforslaget § 7 annet ledd bokstav d. Det børutvises varsomhet med å gi adgang til destruksjonav materialer og hjelpemidler som det er lovlig åbesitte. Departementet mener at forskjeller mel-lom vernet for forretningshemmeligheter og lov-givningen om industrielt rettsvern tilsier at det forforretningshemmeligheter ikke er samme behovfor en slik løsning. Når det gjelder hjelpemidlersom utelukkende kan brukes til å fremstille varersom utgjør inngrep, antar departementet at hjelpe-midlet ofte vil være bærer av forretningshemme-ligheten eller ha en funksjon som i vesentlig graddrar fordel av forretningshemmeligheten, og der-med dekkes av forslaget § 7 første ledd. Departe-mentet mener derfor at adgangen til å gi påleggetter § 7 ikke bør utvides til å omfatte materialerog hjelpemidler som i hovedsak er brukt, eller til-tenkt brukt, til å fremstille en vare som utgjør inn-grep.

Departementet mener at det klart fremgår avordlyden i høringsforslaget § 7 første ledd annetpunktum at de etterfølgende vilkårene er kumula-tive og har ikke funnet grunn til å følge innspilletfra Advokatforeningen og HovedorganisasjonenVirke om at dette bør fremgå tydeligere av lovtek-sten.

Departementet foreslår etter dette at hørings-forslaget §§ 6 til 8 videreføres som §§ 5 til 7 i lov-forslaget.


13 Vederlag og erstatning

13.1 Gjeldende rett

Det ble i høringsnotatet gitt følgende redegjørelsefor gjeldende rett:

«Innehaverens rett til økonomisk kompensa-sjon ved inngrep i forretningshemmeligheter imarkedsføringsloven § 48 b ble innført vedhåndhevingsreformen i 2013, se Prop. 81 L(2012–2013) Endringer i lovgivningen omindustrielt rettsvern m.m. (styrking av håndhe-vingsreglene). Endringene hadde til formål åstyrke innehaverens stilling ved inngrep ved atdet kan tilkjennes beløp som i større grad iva-retar innehaverens behov for kompensasjon.Det ble også vektlagt at reglene skulle ha enpreventiv virkning samt gi klare rammer forfastsettelsen av vederlag og erstatning. Ettermarkedsføringsloven § 48 b skal den som for-settlig eller uaktsomt overtrer markedsførings-loven §§ 28 og 29, betale et vederlag til inneha-veren av forretningshemmeligheten som fast-settes etter det av følgende grunnlag som ergunstigst for den forurettede: vederlag sva-rende til en rimelig lisensavgift for utnyttelsen,samt erstatning for skade som følge av overtre-delsen som ikke ville oppstått ved lisensiering(bokstav a), erstatning for skade som følge avovertredelsen (bokstav b), eller vederlag sva-rende til vinningen som er oppnådd ved over-tredelsen (bokstav c). Også den som medvir-ker til overtredelse av markedsføringsloven§ 28 og 29, omfattes av ansvaret etter bestem-melsen, jf. § 48 b annet ledd.

En tilsvarende utmålingsmodell medutgangspunkt i et lisensalternativ, et erstat-ningsalternativ og vinningsavståelsesalternativved inngrep, er gjennomført i lovgivningen forindustrielle rettigheter, se nærmere omtale iProp. 81 L (2012–2013) punkt 6.

Innføringen av utmålingsmodellen i 2013tok sikte på at reglene for kompensasjon forinngrep i industrielle rettigheter skulle tilfreds-stille minimumskravene i håndhevingsdirekti-vet artikkel 13 nr. 1, jf. proposisjonens side 42til 43.»


Det ble redegjort slik for direktivet artikkel 14 ihøringsnotatet:

«Det følger av forretningshemmelighetsdirek-tivet artikkel 14 nr. 1 første ledd at medlemssta-tene i sin lovgivning skal sikre innehavere retttil erstatning ved inngrep i forretningshemme-ligheten. Retten til erstatning forutsetter at inn-griperen visste eller burde visst at vedkom-mende foretok seg aktiviteter som innebar enulovlig tilegnelse, bruk eller formidling av for-retningshemmeligheten.

Prinsippene for erstatningsutmålingenfremgår av artikkel 14 nr. 2. Det følger avbestemmelsens første ledd at utmålingen skalskje ut fra en samlet vurdering av alle relevanteforhold, slik som de negative økonomiske kon-sekvensene inngrepet har hatt for innehave-ren, herunder tapt fortjeneste, samt inngripe-rens uberettigede fortjeneste. I tillegg kanerstatningsutmålingen ta hensyn til ikke-øko-nomiske faktorer, slik som ikke-økonomiskskade innehaveren er blitt påført som følge avinngrepet.

Etter artikkel 14 nr. 2 annet ledd kan erstat-ningen også fastsettes til et beløp som mini-mum svarer til den lisensavgiften inngriperenskulle ha betalt for tillatelse til å utnytte forret-ningshemmeligheten. Det følger av fortalenspunkt 30 at det vil være aktuelt å benytte dettealternativet i tilfeller hvor det på grunn av for-retningshemmelighetens immaterielle karak-ter er vanskelig å bestemme størrelsen på ska-den som inngrepet har forårsaket.

Reglene for erstatningsutmåling i direktivetartikkel 14 ligger tett opp til reguleringen ihåndhevingsdirektivet artikkel 13 nr. 1. Forret-ningshemmelighetsdirektivet artikkel 14 nr.1annet ledd inneholder imidlertid en særbe-stemmelse for tilfeller der forretningshemme-lighetsinngrepet er foretatt av en ansatt, oghandlingen ikke er gjort forsettlig. I slike tilfel-ler gir artikkel 14 nr. 1 annet ledd medlemssta-tene adgang til å fastsette regler som begren-


ser inngriperens erstatningsansvar overforegen arbeidsgiver.»


Bestemmelser om vederlag og erstatning for inn-grep i forretningshemmeligheter er inntatt i 5 § til11 § i lag om företagshemligheter, hvor vilkårenefor erstatningsansvar fremgår av 5 § til 10 §, mensutmålingen skjer etter felles kriterier i 11 §. Etterhovedregelen i 5 § skal den som forsettlig elleruaktsomt gjør inngrep i forretningshemmelighe-ter, erstatte den skade som inngrepet har forårsa-ket. Bestemmelsen presiserer at erstatningsan-svaret også omfatter inngrep i forretningshemme-ligheter i forskningsinstitusjoner. Ansatte og tidli-gere ansattes erstatningsansvar for inngrep følgerav 6 §, mens erstatningsansvaret for inngrep fore-tatt av parter og partsrepresentanter i rettsligeprosesser, som har fått tilgang til forretningshem-meligheten gjennom prosessen, reguleres av 7 §.Erstatningsansvar for inngrep i forretningshem-meligheter som bygger på andres tidligere inn-grep er nedfelt i 8 §. Ved utmålingen etter 11§ skal det tas hensyn til alle relevante omstendig-heter, blant annet «intresset hos innehavaren avföretagshemligheten av att den inte obehörigenangrips och til övriga omständigheter av annan änrent ekonomisk betydelse».. En lempingsregelsom gir adgang til nedsetting eller bortfall averstatning når det er «skäligt», fremkommer avbestemmelsens annet ledd.

Også den danske loven om forretningshem-meligheder oppstiller en hovedregel i § 15 om atden som forsettlig eller uaktsomt gjør inngrep iforretningshemmeligheter, skal erstatte denskade som innehaveren av forretningshemmelig-heten har lidt som følge av inngrepet. Ved utmålin-gen skal det bl.a. tas hensyn til innehaverens taptefortjeneste og inngriperens uberettigede fortje-neste, jf. § 15 annet ledd. Etter § 15 tredje ledd kanerstatningen fastsettes til et beløp som minst sva-rer til et rimelig vederlag for utnyttelse av forret-ningshemmeligheten. I § 15 tredje ledd åpnes detfor at det ut over erstatning også kan tilkjennes engodtgjørelse for ikke-økonomisk skade. Direkti-vets adgang til å lempe arbeidstakeres erstat-ningsansvar etter artikkel 14 nr. 1 annet ledd erikke foreslått gjennomført da en slik adgang altantas å følge av erstatningsansvarsloven § 23tredje ledd, jf. første ledd. Bestemmelsen fastslårat en arbeidsgivers erstatningskrav mot en ansattbare kan kreves dekket i det omfang det finnesrimelig under hensyn til den utviste skyld,

arbeidstakerens stilling og omstendighetene forøvrig.


I høringsforslaget ble det lagt opp til at erstat-ningsregelen i markedsføringsloven § 48 b for inn-grep i forretningshemmeligheter videreføres i nylov om forretningshemmeligheter. Bestemmel-sen oppfyller minimumsvilkårene i håndhevings-direktivet artikkel 13 nr. 1, som i det vesentligstesvarer til forretningshemmelighetsdirektivetartikkel 14. Det ble redegjort slik for forslaget:

«Markedsføringsloven § 48 b har en noe annenutforming enn ordlyden i forretningshemme-lighetsdirektivet artikkel 14 ved at § 48 b ikkeinneholder noen opplisting av relevante taps-poster, og ved at erstatning for ikke-økonomiskskade ikke er uttrykkelig omtalt. Spørsmåleneble vurdert i forbindelse med endringen av § 48b i forbindelse med håndhevingsreformen i2013. Endringen skjedde med utgangspunkt ihåndhevingsdirektivet artikkel 13 nr. 1, som idet vesentligste samsvarer med forretnings-hemmelighetsdirektivet artikkel 14. Når detgjelder utformingen av erstatningsbestemmel-sen, vises det til omtalen i forarbeidene til § 48b i Prop. 81 L (2012–2013) side 43, hvor det eruttalt:

«Departementet fastholder standpunktetom at det ikke bør tas inn en opplisting i loveneav hvilke tapsposter som det skal tas hensyn tilved fastsettelsen av erstatning. Erstatningenskal dekke alt tap som er forårsaket av inngre-pet. En opplisting vil i praksis ikke kunneomfatte alle tapsposter som kan være rele-vante, men bare gi noen eksempler på rele-vante poster. Det er da lite å vinne på å ta inn enopplisting i lovene. Det er dessuten fare for aten opplisting kan lede til særlig oppmerksom-het omkring de tapsposter som er omfattet, ogat andre relevante tapsposter som ikke eromfattet av opplistingen blir oversett.»

Spørsmålet om dekning av ikke-økono-miske tap, ble omtalt på side 42 i proposisjo-nen:

«Selv om Norge ikke er forpliktet til å opp-fylle kravene i direktiv 2004/48/EF, er det vik-tig at de norske håndhevingsreglene oppfyllerminimumskravene i direktivet. Det må imidler-tid anses som uavklart om direktivet krever atdet skal kunne utmåles en særskilt kompensa-sjon på grunnlag av ikke-økonomisk skade ved


inngrep i industrielle rettigheter. Forslaget iproposisjonen skiller seg vesentlig fra direkti-vets system. Forslaget gir rettighetshaverenrett til å velge det gunstigste av flere forskjel-lige utmålingsgrunnlag. Etter flere av grunnla-gene kan det etter omstendighetene tilkjennesbeløp som overstiger rettighetshaverens øko-nomiske tap. Rettighetshaveren vil dermedofte ha krav på en økonomisk kompensasjonsom overstiger det økonomiske tapet selv omdet ikke direkte skal tas hensyn til ikke-økono-misk skade ved utmålingen. Samlet sett gir for-slaget i proposisjonen rettighetshaveren enbetydelig sterkere stilling når det gjeldervederlag og erstatning enn det som følger avminimumskravene i direktivet.»

Et eksempel på utmålingsgrunnlag i mar-kedsføringsloven § 48 b som kan overstigeinnehaverens økonomisk tap, er vinningsavstå-elsesalternativet i markedsføringsloven § 48 bførste ledd bokstav c. Etter dette alternativet vilinnehaveren kunne kreve kompensasjon forinngriperens økonomiske vinning uavhengigav om innehaveren selv hadde vært i stand til åoppnå denne vinningen. Det vises til den nær-mere redegjørelsen for dette i Prop. 81 L(2012–2013) side 58:

«Ved etterligninger av produkter ellerandre frembringelser, og ved rettsstridig utnyt-telse av bedriftshemmeligheter eller tekniskehjelpemidler, vil det således ofte være vanske-lig å føre bevis for det økonomiske tapet somden forurettede har lidt. For å sikre at det kantilkjennes en kompensasjon som helt eller del-vis dekker faktisk lidt tap, bør det også vedslike overtredelser kunne kreves kompensa-sjon på annet grunnlag enn erstatning for øko-nomisk tap. Hensynet til reglenes preventiveeffekt tilsier videre at overtrederen minst børbetale et rimelig vederlag for utnyttelsen, ellerlegge fra seg vinningen han har oppnådd, uav-hengig av om den forurettede er påført et øko-nomisk tap».

Det vanskelig å se for seg andre situasjonerhvor det vil være aktuelt å tilkjenne kompensa-sjon for ikke-økonomisk skade ved inngrep iforretningshemmeligheter. Hvis en inngriperomsetter varer som markedet forbinder medinnehaveren, vil innehaveren foruten ett even-tuelt omsetningstap, også kunne lide etomdømmetap dersom de solgte varene har enlavere kvalitet enn de som kommer fra inneha-veren. Omdømmetap vil som regel føre til etøkonomisk tap for innehaveren i form av redu-

sert fortjeneste, eller gjøre det nødvendig åiverksette tiltak for å gjenopprette omdømmet.Slikt tap vil kunne inngå som en del av bereg-ningsgrunnlaget etter markedsføringsloven§ 48 b første ledd bokstav b, se eksempelvisLG-2016-44586.

Erstatningsreglene i markedsføringsloven§ 48 b vil samlet sett gi innehavere av forret-ningshemmeligheter en sterkere stilling nårdet gjelder vederlag og erstatning, enn det somfølger av minimumskravene i håndhevingsdi-rektivet artikkel 13 nr. 1, og forretningshem-melighetsdirektivet artikkel 14. Forretnings-hemmelighetsdirektivet artikkel 1 nr. 1 annetledd er ikke til hinder for en slik løsning.

Som redegjort for under punkt 11.3, fore-slås det en bestemmelse som gir domstoleneadgang til å avsi dom på fortsatt bruk av forret-ningshemmelighet mot vederlag, til gjennom-føring av direktivet artikkel 13 nr. 3. Vederlagetfor slik bruk vil fastsettes med utgangspunkt ien rimelig lisensavgift. Inngriperen vil imidler-tid også være erstatningsansvarlig overforinnehaveren for perioden det foreligger et inn-grep, det vil si perioden fra vedkommende blefratatt sin aktsomme gode tro og frem til doms-tidspunktet. Av hensyn til sammenhengen medartikkel 13 nr. 3 foreslås det at vederlaget fordette tidsrommet også skal fastsettes ut fralisensalternativet. De relativt strenge vilkårenefor dom om fortsatt bruk etter artikkel 13 nr. 3,taler for at vederlag etter samme utmålingsal-ternativ for inngrepsperioden bør være enakseptabel løsning for innehaveren.

Artikkel 14 nr. 1 annet ledd åpner for atmedlemsstatene i sin nasjonale lovgivning kanbegrense arbeidstakeres erstatningsansvaroverfor egen arbeidsgiver når inngrepet ikkeer forsettlig. I forslaget er det lagt til grunn aterstatningsansvar også vil gjelde der inngrepeter foretatt av en ansatt i innehaverens virksom-het og den ansatte har handlet uten forsett.Samtidig vil skadeserstatningslovens alminne-lige bestemmelser kunne få anvendelse i enslik situasjon. I tråd med skadeserstatningslo-ven § 2-3 tredje ledd, jf. første ledd, vil enarbeidstakers erstatningsansvar overfor egenarbeidsgiver kunne lempes i tilfeller hvor detfinnes rimelig under hensyn til utvist adferd,økonomisk evne, arbeidstakerens stilling ogforholdene for øvrig. Det er ikke funnet behovfor noen ytterligere regulering av situasjonen iforslaget.»


13.5 Høringen

Advokatforeningen støtter forslaget i høringsnota-tet og uttaler at:

«Advokatforeningen er enig med departemen-tet i at en videreføring av mfl. § 48 b er en hen-siktsmessig regulering, også sett i lys av nær-heten til øvrig lovgivning på immaterialretts-området.»

Hovedorganisasjonen Virke har etterlyst en ytterli-gere klargjøring i lovteksten av om de ulike utmå-lingsgrunnlagene er alternative eller kumulative.


Alle høringsinstansen som har uttalt seg om regu-leringen av vederlag og erstatning har vært posi-tive til forslaget. Departementet foreslår derfor atforslaget i høringsnotatet videreføres i lovforsla-get § 8. Departementet mener det er klart ut fralovteksten at utmålingsgrunnlagene er alterna-tive, jf. «vederlag eller erstatning som fastsettesetter det av følgende grunnlag som er mest gun-stig for innehaveren».


14 Straff

14.1 Gjeldende rett

I høringsnotatet gis følgende omtale av gjeldenderett:

«Straffehjemler for inngrep i forretningshem-meligheter finnes i dag både i markedsførings-loven § 48 og i straffeloven §§ 207 og 208.

Markedsføringsloven § 48 rammer retts-stridig utnyttelse av en bedriftshemmelighet inæringsvirksomhet. Straffeloven

§ 207 rammer krenkelse av forretnings-hemmelighet ved bruk og formidling, mens§ 208 rammer rettsstridig tilegnelse.

Den delvise dobbeltreguleringen av straff-ansvar for bruk av forretningshemmeligheterer ikke nødvendigvis tilsiktet. Ved lov 19. juni2009 nr. 74 om endringer i straffeloven 20. mai2005 nr. 28 mv. (siste delproposisjon – sluttfø-ring av spesiell del og tilpasning av annen lov-givning) ble det foreslått å oppheve markedsfø-ringsloven 1972 §§ 7 og 8 med virkning fraikraftsettingen av straffeloven, jf. endringsloven§ 412 nr. 87. Markedsføringsloven 1972 var pådet tidspunktet allerede opphevet i sin helhetved ikraftsettingen 1. juni 2009 av lov 9. januar2009 nr. 2 om kontroll med markedsføring ogavtalevilkår mv. (markedsføringsloven). Det bleikke gjort etterfølgende endringer i henvisnin-gen i straffeloven § 412. Markedsføringsloven1972 §§ 7, 8 og 17 ble i det vesentlige videreførtsom §§ 28, 29 og 48 i markedsføringsloven2009, uten at forholdet til straffeloven §§ 207 og208 ble nærmere drøftet. Etter ikraftsettingenav straffeloven §§ 207 og 208, jf. lov 19. juni 2015nr. 65 om ikraftsetting av straffeloven (straffe-lovens ikraftsettingslov), reguleres forretnings-hemmeligheter både av bestemmelsene i straffe-loven og markedsføringsloven.

Markedsføringsloven § 48 har en straffe-ramme på fengsel inntil 6 måneder for vesent-lige overtredelser av markedsføringsloven§ 28, mens straffeloven §§ 207 og 208 har straffe-rammer på fengsel inntil to år for bruk og for-midling av forretningshemmeligheter og feng-sel i inntil ett år for tilegnelse.

Strafferammen på to år innebar en vesent-lig skjerpelse i forhold til den tidligere straffe-loven § 294 første ledd nr. 1 og nr. 2, som haddeen strafferamme på inntil et halvt år for uberet-tiget bruk av forretningshemmeligheter. Detuttales i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) side 406 atskjerpelsen av strafferammen særlig tok siktepå de alvorligste tilfellene som kjennetegnes avat handlingen har medført store skader på virk-somheten som rammes, at handlingen harvært planmessig utført, eller at skadepotensia-let ved handlingen har vært betydelig.

Etter markedsføringsloven § 48 femte leddkommer straff ikke til anvendelse for overtre-delse foretatt av en ekspeditør, betjent ellerannen liknende underordnet når overtredelsenvesentlig har vært foranlediget av vedkommen-des avhengige stilling til den næringsdrivende.

Etter § 48 sjette ledd kommer straff hellerikke til anvendelse ved overtredelse av § 28 nårkunnskap om eller rådighet over bedriftshem-meligheten er oppnådd i et tjenesteeller tillits-vervsforhold eller gjennom pliktstridig hand-ling i et slikt forhold og mer enn 2 år er gåttsiden forholdet opphørte.»


En egen bestemmelse om straff ved inngrep i for-retningshemmeligheter finnes i den svenskelagen om företagshemligheter 26 §. Strafferam-men er 2 år for vanlige inngrep og 6 år grove over-tredelser, med en minimumsstraff på 6 månederfor de grove tilfellene. I den danske loven om for-retningshemmeligheder § 18 er strafferammen på1 år og 6 måneder for vanlige inngrep. Grove inn-grep reguleres av straffeloven § 299 a som har enstrafferamme på inntil 6 år.


Direktivet oppstiller ikke krav om straff ved inn-grep i forretningshemmeligheter. Det er opp tilden enkelte medlemsstaten å vurdere hvorvidt


inngrep skal straffesanksjoneres og det eventuellestraffenivået. I høringsnotatet ble det foreslått atregulering av straffeansvaret for inngrep i forret-ningshemmeligheter skulle samles i den nyeloven om forretningshemmeligheter. Det bleredegjort slik for forslaget:

«Hensynet til saklig sammenheng taler for aten ny bestemmelse om straffansvar for inngrepi forretningshemmeligheter plasseres i ny lovom forretningshemmeligheter, sammen medde øvrige sentrale bestemmelsene for regule-ring av forretningshemmeligheter, jf. NOU2002: 4 (Ny straffelov) punkt 6.6. Tilsvarendeløsninger er også konsekvent lagt til grunn ibeslektet lovgivning som patentloven, åndsver-kloven, varemerkeloven, designloven og plan-teforedlerloven.

Lovforslaget tar sikte på å videreføre straf-feloven §§ 207 og 208, med tilføyelser av unn-taksbestemmelser fra markedsføringsloven§ 48. I likhet med de gjeldende straffebestem-melsene, inntas det ikke noe uttrykkelig skyld-krav i den nye straffebestemmelsen, slik at detvil være det alminnelige kravet til forsett i straf-feloven § 21 som gjelder. Det er vurdert hvor-vidt bevishensyn kan tilsi at et nytt straffebudogså bør omfatte grovt uaktsomme overtredel-ser. Inngrep i forretningshemmeligheter vilofte måtte konstateres på grunnlag av sværtskjønnspregede vurderinger, hvor et krav tilforsett vil kunne svekke straffebestemmelsenseffektivitet. Som nevnt ovenfor, blant annetunder punkt 8.4.3, er det i praksis store for-skjeller på omstendighetene rundt inngrep iforretningshemmeligheter og dermed istraffverdigheten. Dette gjelder ikke minst i lysav hensynet til arbeidstakeres bevegelsesfrihetpå arbeidsmarkedet og det til dels uklare skilletmellom ansattes subjektive ferdigheter ogarbeidsgivers forretningshemmeligheter. Detbør derfor i utgangspunktet skilles mellom inn-grep begått som ledd i virksomhet der etvesentlig trekk er omfattende og systematiskerettighetsinngrep, herunder industrispionasje,og inngrep som skjer i forbindelse med utø-velse av vanlig næringsvirksomhet. Det er sær-lig for den førstnevnte kategorien at straffor-følgning vil være en egnet sanksjon. En stor delav inngrepene som faktisk finner sted, skjerunder slike omstendigheter at strafforfølgningikke er ønskelig, og ofte heller ikke vil værenoe alternativ på grunn av kravet til forsett. Forslike inngrep vil kun sivilrettslige sanksjonervære aktuelle. Det vil være et kjennetegn ved

de straffverdige inngrep i forretningshemme-ligheter at de involverte har utvist en grad avskyld som i det minste vil kunne omfattes avstraffeloven § 22 første ledd bokstav c. Et kravom forsett vil dermed ikke vanskeliggjøre straf-feforfølgning av de straffverdige inngrepene ivesentlig grad.

Direktivet artikkel 13 nr. 3 gir adgang til åtillate fortsatt bruk mot vederlag der inngrepetopprinnelig skjedde i god tro. Det er derfor vur-dert hvorvidt bruk bør straffesanksjoneres nårvilkårene for dom om fortsatt bruk mot veder-lag kan være aktuelt, selv om det ennå ikke eravsagt slik dom. Det gjelder særlig i lys avartikkel 13 nr. 3 bokstav b, som oppstiller somvilkår for dom om fortsatt bruk at en reaksjonetter artikkel 12 vil påføre inngriperen ufor-holdsmessig stor skade.

Forslaget legger opp til at i situasjoner hvorinngriperen var i aktsom god tro ved tilegnel-sen av forretningshemmeligheter, kommerstraff for etterfølgende inngrep i forretnings-hemmeligheten bare til anvendelse ved groveinngrep. Ved grove inngrep er det klart at vilkå-rene for fortsatt bruk mot vederlag etter § 8ikke er oppfylt.

Det har vært vurdert om inngrepshandlin-ger, hvor inngriperen opprinnelig har vært igod tro, generelt skal unntas fra straffansvar.Et slikt unntak vil imidlertid gå utover tilfellenehvor det vil være adgang til å avsi dom om fort-satt bruk og omfatte inngrep som vil værestraffverdige til tross for at tilegnelsen opprin-nelig skjedde i god tro. Det er derfor ikkeønskelig at unntaket fra straffeansvar skal trek-kes så vidt.

Forslaget inneholder også en tidsmessigavgrensning av straffansvaret som videreførermarkedsføringsloven § 48 sjette ledd. Bestem-melsen fastslår at straff ikke kommer til anven-delse ved inngrep i forretningshemmeligheternår kunnskap om eller rådighet over bedrifts-hemmeligheten er oppnådd i et tjeneste- ellertillitsvervsforhold eller gjennom pliktstridighandling i et slikt forhold og mer enn to år ergått siden forholdet opphørte. Se også vurde-ringen i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) Omendringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28(siste delproposisjon – sluttføring av spesielldel og tilpasning av annen lovgivning) på side80:

«Når det gjelder personer som ikke lengerer tilknyttet bedriften går departementet innfor å videreføre at straffetrusselen kun skalgjelde de første to årene etter at arbeids- eller


eierforholdet ble avsluttet. Spørsmålet omvidereføring ble også reist, og voldte atskilligtvil, i innstillingen fra konkurranselovkomiteenfra 1966, jf. side 52–53. Det ble pekt på at enslik grense fort kunne bli tilfeldig, men samti-dig ble det lagt avgjørende vekt på at beskyttel-sen av bedriftshemmeligheter ville bli for lett åomgå uten en slik «sperrefrist». Departemen-tet anser det som nødvendig å beholde en tids-messig begrensning av straffansvaret, og harikke funnet grunnlag for å endre gjeldende rettpå dette punktet.»

Det er på dette punktet ikke samsvar mel-lom omtalen i de alminnelige delene av propo-sisjonen og forslaget til lovtekst hvor den aktu-elle begrensningen i straffeansvaret ikke frem-går.

Det antas at straffverdige inngrep i forret-ningshemmeligheter normalt vil ha et omfangog en karakter som det vil være mulig å opp-dage innen to år etter forholdets opphør. Unn-taket gjelder kun det personlige straffansvaretog er ikke til hinder for idømmelse av foretaks-straff etter straffeloven kapittel 4.

Forslaget viderefører det gjeldende straffe-ansvaret for medvirkning og forsøk som følgerav de generelle bestemmelsene i straffeloven§§ 15 og 16.

Det foreslås videre å heve strafferammenfor inngrep i forretningshemmeligheter, slik atden blir bøter eller fengsel inntil ett år, mens demest straffverdige overtredelser vil ha en straf-feramme på fengsel inntil tre år. Forslaget til-svarer strafferammene i lovene om industrieltrettsvern etter håndhevingsreformen i 2013,men er tilpasset systematikken i straffeloven2005 ved at forslaget ikke benytter egne straffe-rammer for særdeles skjerpende og formil-dende omstendigheter, men kun graderer inn-grepet som henholdsvis vanlig og grov overtre-delse. I tillegg vil straffebudet for grov overtre-delse angi de sentrale momentene av bådeobjektiv og subjektiv karakter som er avgjø-rende for at overtredelsen anses som grov, jf.Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) Om lov om straff(straffeloven) side 59.

For sondringen mellom vanlig og grovt inn-grep i forretningshemmeligheter vises det tilvurderingen på side 80 i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) Om endringer i straffeloven 20. mai 2005nr. 28 (siste delproposisjon – sluttføring av spe-siell del og tilpasning av annen lovgivning):

«Den øvre del av strafferammen bør reser-veres for de alvorlige tilfellene. Typiske kjenne-tegn på slike vil være at de har medført store

skader på den rammede virksomheten, og hvorhandlingen bar preg av å være planmessigutført eller hvor skadepotensialet var betyde-lig. Dette er momenter som er kjennetegn påde grove tilfellene i resten av Norden. Påsamme måte som tidligere bør strafferammenfor den som rettsstridig oppnår kunnskap omeller rådighet over en bedriftshemmelighet,straffes noe mildere.»

Hevingen av strafferammen for inngrep iindustrielle rettigheter i 2013 ble begrunnetmed den økte betydningen av immaterielle ver-dier samt økt omfang av rettighetsinngrep, sesærlig Prop. 81 L (2012–2013) side 52 til 54,hvor det innledningsvis fremheves på side 52:

«Departementet konstaterer at forslagetom å heve strafferammene i lovgivningen omindustrielt rettsvern – til fengsel inntil ett år oginntil tre år ved særlig skjerpende omstendig-heter – har fått bred støtte under høringen.Dette underbygger at gjeldende lovgivningikke i tilstrekkelig grad gir uttrykk forstraffverdigheten ved inngrep i industrielle ret-tigheter. Industrielle og andre immaterielle ret-tigheter og verdier har fått større betydningenn tidligere. Det er videre mange holdepunk-ter for at omfattende og systematiske rettig-hetsinngrep har fått et stort omfang. Dette til-sier at forslaget om skjerpelse av strafferam-mene bør følges opp.»

Når det gjelder det økte omfanget av omfat-tende og systematiske rettighetsinngrep, utta-les det videre:

«Forslaget i høringsnotatet må sees i sam-menheng med bestemmelsen i straffeloven§ 60 a om forhøyelse av maksimumsstraffen forstraffbare handlinger som er utøvet som ledd ivirksomheten til en organisert kriminellgruppe. Det er mye som tyder på at omfattendeog systematiske inngrep i industrielle rettighe-ter ofte skjer som ledd i organisert virksomhethvor flere personer er involvert, og hvor disseofte også driver med andre former for kriminellaktivitet. Straffeloven § 60 a vil dermed kommetil anvendelse i mange saker om inngrep iindustrielle rettigheter. Straffeloven § 60 ainnebærer at maksimumsstraffen i et straffe-bud forhøyes til det dobbelte når en straffbarhandling er utøvet som ledd i virksomheten tilen organisert kriminell gruppe (en i hovedsaktilsvarende bestemmelse finnes i § 79 bokstav ci straffeloven 2005). Med organisert kriminellgruppe menes etter straffeloven § 60 a annetledd en organisert gruppe på tre eller flere per-soner som har som et hovedformål å begå en


handling som kan straffes med fengsel i minsttre år, eller hvor en vesentlig del av virksomhe-ten består i å begå slike handlinger. Så lengegruppen er omfattet av straffeloven § 60 a, kanstraffeloven § 60 a også brukes på andrehandlinger som begås som ledd i virksomhe-ten til gruppen, og som har en lavere straffe-ramme enn fengsel i minst tre år. Når straffelo-ven § 60 a kommer til anvendelse vil den ordi-nære og den utvidete strafferammen i hørings-forslaget forhøyes til henholdsvis to og seks år.Departementet fastholder på denne bakgrunnat en ordinær strafferamme på fengsel inntil ettår og inntil tre år ved særlig skjerpendeomstendigheter er passende ved inngrep iindustrielle rettigheter.»

Regler om forhøyelse av maksimumsstraf-fen for straffbare handlinger som er utøvet somledd i aktivitetene til en organisert kriminellgruppe, er nå inntatt i straffeloven § 79 bokstavc.

Begrunnelsen over er også dekkende forforretningshemmeligheter som, i likhet medimmaterielle rettigheter, vil være særlig sår-bare for inngrep slik som industrispionasje.Inngrep i forretningshemmeligheter vil ikkebare kunne skade mulighetene for innehave-rens kommersielle utnyttelse, men også redu-sere innehaverens kontroll over hemmelighe-ten og øke risikoen for at hemmeligheter blirallment kjente slik at vernet bortfaller.

En heving av at strafferammen vil derfor istørre grad reflektere straffverdigheten ved demer alvorlige inngrepene i forretningshemme-ligheter. Selv med en slik økning, vil straffe-rammene for grove inngrep ligge betydeliglavere enn strafferammene i henholdsvis Sve-rige og Danmark. I lag om företagshemligheter§ 26 er strafferammen to år for vanlige inngrep,og seks år ved grove overtredelser, med enminimumsstraff på seks måneder for de grovetilfellene. I den danske loven om forretnings-hemmeligheder § 18, som kun omfatter vanligeinngrep, er strafferammen på 1 år og 6 måne-der. Grove inngrep reguleres av straffeloven§ 299 a, som har en strafferamme på inntil 6 år.

Behovet for videreføring av unntaksbe-stemmelsen for inngrep foretatt av en ekspedi-tør, betjent eller annen liknende underordnetetter markedsføringsloven § 48 femte ledd harvært vurdert. Markedsføringsloven § 48 femteledd er en unntaksbestemmelse som ikkebegrenser seg til overtredelse av markedsfø-ringsloven §§ 28 og 29, men omfatter ogsåuaktsomme vesentlige overtredelser av §§ 7

eller § 8, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd, § 11første ledd, § 26 eller § 27. Mens underordne-des uaktsomme vesentlige overtredelse av desistnevnte bestemmelsene muligens kan frem-stå som mindre straffverdige, er det mer usik-kert om det samme kan sies å gjelde for forsett-lige inngrep, og medvirkning til inngrep, i for-retningshemmeligheter.

Den generelle regulering av straffenivåetfor lovovertredelser som utføres på grunn avavhengighetsforhold til andre, finnes i straffe-loven § 80 bokstav c nr. 1. Etter denne bestem-melsen vil straff i slike tilfeller kunne settes tilunder minstestraffen i straffebudet, eller til enmildere straffart. I lys av den endrede oppfat-ningen av straffverdigheten av inngrep i forret-ningshemmeligheter og de foreslåtte hevin-gene av strafferammene for inngrep i forret-ningshemmeligheter, anses reguleringen istraffeloven § 80 som tilstrekkelig for å ivaretahensynet til underordnede. Unntaksbestem-melsen i markedsføringsloven § 48 femte leddforeslås derfor ikke videreført for inngrep i for-retningshemmeligheter etter forslaget.»

14.4 Høringen

Advokatforeningen støtter forslaget i høringsnota-tet og uttaler at det fremstår som en god moderni-sering av gjeldende straffebestemmelser i straffe-loven og markedsføringsloven. De uttaler videre:

«Strafferammen i § 6 er på samme nivå somf.eks i patentlovens § 57 og varemerkelovens§ 61. For å sikre bedre sammenheng mellomlover på samme område foreslår Advokatfore-ningen at ordlyden i § 11 andre ledd gjøres(reelt) likelydende med de to nevnte bestem-melser og således utformes slik:

«Ved vurderingen av om grovt inngrep fore-ligger skal det særlig legges vekt på den skadesom er påført innehaveren av forretningshem-meligheten og andre, herunder skade på rettig-hetshaverens kommersielle omdømme, denvinning som inngriperen har oppnådd, og artenog omfanget av inngrepet for øvrig.»»


Departementet er enig med Advokatforeningen i atskade på innehaverens kommersielle omdømmebør være et moment i vurderingen om det fore-ligger grovt inngrep i forretningshemmeligheter


etter høringsforslaget § 11 annet ledd, slik som iimmaterialrettslovgivningen for øvrig. Forret-ningshemmeligheter skiller seg fra immaterialret-tighetene ved at de ikke er eksklusive enerettig-heter. Skade på innehaverens kommersielleomdømme som følge av et inngrep vil først væreaktuelt der inngrepet har skjedd på en måte somgjør at inngriperens handlinger eller virksomhetkan forveksles med innehaverens. Slike tilfellerfaller på siden av det som direktivet og lovforsla-get ellers tar sikte på å regulere, jf. punkt 17 idirektivets fortale, men vil kunne omfattes av mar-kedsføringsloven § 30, jf. § 48. Departementet ser

imidlertid at overtredelsen av markedsføringslo-ven § 30 i slike situasjoner har så stor nærhet tilinngrepet i forretningshemmeligheten at det vilvære mer naturlig å vurdere skaden på innehave-rens omdømme som et forhold som gjør inngre-pet grovt etter høringsforslaget § 11 annet ledd,enn som et selvstendig lovbrudd hvor det skalfastsettes en fellesstraff for de to overtredelseneetter straffeloven § 79 første ledd bokstav a.

Departementet foreslår etter dette at §§ 10 og11 i høringsforslaget videreføres, med ovennevntepresisering, som §§ 9 og 10 i lovforslaget.


15 Publisering av informasjon om avgjørelser

15.1 Gjeldende rett

Gjeldende lovgivning inneholder ingen regler ompublisering av avgjørelser i saker om inngrep i for-retningshemmeligheter.

Både patentloven § 59 b, varemerkeloven § 59a, designloven § 41 b, planteforedlerloven § 24 bog kretsmønsterloven § 8 a inneholder imidlertidregler om at retten kan bestemme at informasjonom fellende dom i en inngrepssak skal formidlespå passende måte for inngriperens regning.Bestemmelsene om formidling av informasjon omfellende dommer i saker om industrielle rettighe-ter ble innført ved håndhevingsreformen i 2013 ogtilsvarer håndhevingsdirektivet artikkel 15, senærmere omtale i Prop. 81 L (2012–2013)Endringer i lovgivningen om industrielt rettsvernm.m. (styrking av håndhevingsreglene) side 26 og29.


Det ble i høringsnotatet redegjort slik for direkti-vet artikkel 15:

«Direktivet artikkel 15 nr. 1 pålegger medlems-statene å gi domstolene adgang til å påleggeinngriperen, etter begjæring fra innehaver, åformidle informasjon om en fellende dom i eninngrepssak for inngriperens egen regning.

Det følger av direktivet artikkel 15 nr. 2 atformidlingen etter artikkel 15 nr. 1 skal skje påen måte som ivaretar konfidensialiteten knyttettil forretningshemmeligheter i henhold tilartikkel 9.

Etter artikkel 15 nr. 3 første ledd skalpålegg om formidling etter artikkel 15 nr. 1 kunilegges dersom et slikt pålegg vil være propor-sjonalt. Ved proporsjonalitetsvurderingen skalretten, når det er relevant etter omstendighe-tene, legge vekt på forretningshemmelighe-tens verdi, inngriperens adferd ved tilegnelse,bruk eller formidling av forretningshemmelig-heten, konsekvensene av den ulovlige brukeneller formidlingen av forretningshemmelighe-

ten og sannsynligheten for ytterligere urett-messig bruk eller formidling av forretnings-hemmeligheten fra inngriperen.

Etter artikkel 15 nr. 3 annet ledd skal rettenogså ta i betraktning om formidling av dom-men og informasjon om inngriperen vil gjøredet mulig å identifisere en fysisk person. I såfall må det også vurderes om formidling frem-står som forsvarlig i lys av den skade som for-midlingen kan få for inngriperens privatliv ogomdømme.»


Etter lag om företagshemligheter 25 § kan dom-stolene etter begjæring fra innehaveren av en for-retningshemmelighet pålegge inngriperen åbekoste egnede tiltak for å spre informasjon omdommen. Ved vurderingen av om slikt pålegg er«skäligt» skal domstolene blant annet ta hensyn tilhvilke virkninger informasjonsspredningen kan fåfor enkeltpersoners «integritet og anseende».

Tilsvarende regler om offentliggjøring av dom-mer finnes i den danske loven om forretnings-hemmeligheder § 17 første ledd. Det fremgår avbestemmelsens annet ledd at plikten til offentlig-gjøring rettes mot inngriperen, som også skalbære kostnadene ved offentliggjøringen. Viderefølger det av § 17 annet ledd at offentliggjøringenskal skje på en slik måte at forretningshemmelig-heten beskyttes. Vurderingsmomentene somfremgår av direktivet artikkel 15 nr. 3, er listet oppi § 17 tredje ledd.


Det ble i høringsnotatet foreslått å innta enbestemmelse om publisering av fellende dommeri saker om inngrep i forretningshemmeligheter iforslaget til § 12. Det ble redegjort slik for forsla-get:

«Bestemmelsen er utformet etter mønster avtilsvarende regler i lovgivningen om industrielt


rettsvern. Det vil bare være aktuelt å påleggeinngriperen å dekke slike kostnader når for-midlingen av dommen fremstår som et rimeligtiltak for å avbøte følgene av inngrepet og for åforebygge nye inngrep.

Forslaget legger ikke opp til en særskiltgjennomføring av artikkel 15 nr. 2. Som rede-gjort for under punkt 9.1, vil et pålegg om taus-hetsplikt etter tvisteloven § 22-12 ha sammevirkning som et pålegg etter domstolloven§ 128, jf. HR-2016-1363-U. Opplysninger somgjengis i domsgrunnene, og som er omfattet avtaushetsplikten, skal utelates i offentligeutskrifter av dommen, og de taushetsbelagteopplysningene kan heller ikke formidles påannen måte. Et pålegg om formidling av en fel-lende dom på en passende måte vil ikke tilside-sette en ilagt taushetsplikt.

Forslaget legger ikke opp til at listen avmomenter som retten skal legge vekt på iskjønnsutøvelsen etter direktivet artikkel 15nr. 3, tas inn i bestemmelsen. Disse momen-tene inngår alt som naturlige elementer i rime-lighetsvurderingen som domstolene skalforeta som et ledd i sin skjønnsutøvelse før detilegges pålegg om formidling.

Det har vært vurdert om det skal inntas enbestemmelse som gir retten adgang til å gipålegg om passende publisering av frifinnendedommer i saker om inngrep i forretningshem-meligheter. Reglene i artikkel 15 i forretnings-hemmelighetsdirektivet stiller ikke noe krav tilat det skal kunne gis slikt pålegg, og noen slikadgang finnes heller ikke i lovgivningen omindustrielle rettigheter. Det er vanskelig å sebehov for at det generelt bør være anledning tilå pålegge innehaveren av en forretningshem-melighet å dekke kostnadene ved formidlingav frifinnende dommer, og forslaget inneholderikke regler om dette.»

15.5 Høringen

Advokatforeningen stiller spørsmål om høringsfor-slaget fanger opp innholdet i direktivet artikkel 15og uttaler:

«Departementets forslag er gitt en kort og nøy-tral utforming som ikke gir særlig veiledning iforhold til de vurderingstemaer domstolen måforholde seg til. Dette står i motsetning tildirektivets art. 15. Der direktivets art. 15 lyder«egnede tiltak for å informere om avgjørelsen,herunder at hele eller deler av avgjørelsen skal

offentliggjøres» (i den uoffisielle oversettel-sen) er § 12 gitt ordlyden «informasjon omdommen formidles på passende måte». Direk-tivets ordlyd fremstår som videre og mer flek-sibel da den fokuserer på egnede tiltak, snarereenn på selve formidlingsmåten. Direktivtek-sten gir også åpning for flere samtidige tiltak,noe lovforslaget, snevert tolket, ikke gir. Advo-katforeningen ber departementet om å vurdereen ordlyd som ligger nærmere opp til direkti-vets ordlyd.»


Advokatforeningen ber departementet om å vur-dere en ordlyd som ligger nærmere opp til direkti-vets ordlyd. Forslaget til lovtekst bygger på ordly-den i de parallelle bestemmelsene i lovgivningenom industrielle rettigheter. Disse er igjen inspi-rert av håndhevingsdirektivet artikkel 15 som haren nærmest identisk ordlyd som forretningshem-melighetsdirektivet artikkel 15 nr. 1.

Departementet er imidlertid innforstått med atforslaget i høringsnotatet ikke inneholder enbestemmelse som tilsvarer artikkel 15 nr. 3 i for-retningshemmelighetsdirektivet. Direktivbestem-melsen lister opp momenter som skal vektlegges ivurderingen av tiltakets forholdsmessighet, oghar ingen direkte parallell i håndhevingsdirektivetartikkel 15. Som omtalt under punkt 7.6 vil et kravtil forholdsmessighet alt følge av norsk sivilpro-sess og sentrale EØS-rettslige prinsipper. Det bleogså fremholdt i Prop. 81 L (2012–2013) side 29om de parallelle bestemmelsene i lovgivningenom industrielt rettsvern:

«Departementet understreker at […] det barevil være aktuelt å pålegge inngriperen å dekkeslike kostnader når formidling av dommenfremstår som et rimelig tiltak for å avbøte føl-gende av inngrepet og for å forebygge nye inn-grep.»

Vurderingsmomentene som er opplistet i artikkel15 nr. 3 første ledd er formulert svært generelt ogvil naturlig inngå i forholdsmessighetsvurderin-gen etter tilsvarende bestemmelser i immaterial-rettslovgivningen om dekning av kostnader vedformidling av dom. Departementet mener at enlovfesting av et generelt krav til forholdsmessig-het derfor ikke tilfører noe nytt i forhold til detsom alt følger av gjeldende rett og at bestemmel-sen bør utformes i tråd med parallelle bestemmel-ser i immaterialrettslovgivningen.


Departementet har imidlertid funnet grunn tilå klargjøre i lovteksten at formålet med pålegg erå avbøte følgene av inngrep og å forebygge nyeinngrep.

Departementet har også vurdert om lovtek-sten uttrykkelig bør vise til hensynet til person-vern for privatpersoner, jf. direktivet artikkel 15nr. 3 annet ledd, ettersom dette momentet er frem-hevet særskilt. En slik løsning er valgt i den sven-ske lag om företagshemligheter 25 §. Departe-mentet har imidlertid blitt stående ved at en slikløsning ikke er nødvendig. Hensynet til inngripe-ren, herunder konsekvensene ved en eventuellformidling av dommen, vil være et moment i for-holdsmessigvurderingen av om det skal gis

pålegg og hvordan en formidling eventuelt kanskje på en «passende måte». Ettersom bestemmel-sen ikke regulerer adgangen til å offentliggjøreinformasjon om dommen, men kun gir hjemmelfor å pålegge inngriperen å betale for offentliggjø-ring, er det uklart hvilken vekt hensynet til inngri-perens personvern kan få etter direktivbestem-melsen. Bestemmelsen er ikke til hinder for atinnehaveren velger å offentliggjøre informasjonom dommen for egen regning, eller for andre for-mer for offentliggjøring som omtale i medieneeller publisering på Lovdata.

Departementet foreslår at høringsforslaget§ 12 videreføres som § 11 i lovforslaget med oven-nevnte presisering.


16 Sanksjoner ved manglende etterlevelse av tiltak


Direktivet artikkel 16 stiller krav om at medlems-statene har sanksjonsmidler tilgjengelig ved man-glende etterlevelse av tiltak som nevnt i direktivetartikkel 9, 10 og 12. Manglende etterlevelse avavgjørelser kan undergrave effektiviteten til dehåndhevingsmidlene direktivet stiller til rådighetfor innehaveren av forretningshemmeligheten, jf.fortalen punkt 32. Det er derfor nødvendig å sikreat passende sanksjoner er tilgjengelige. Sanksjo-nene skal være effektive, stå i rimelig forhold tilkrenkelsen og ha avskrekkende virkning. Vedmanglende etterlevelse av tiltak etter direktivet 10og 12, kreves det at løpende tvangsmulkt kan ileg-ges, jf. artikkel 16 nr. 2.


Behovet for gjennomføring av forretningshemme-lighetsdirektivet artikkel 16 i svensk rett drøftes iSOU 2017:45 side 246 flg. Det vises til at det alt eradgang til å kombinere forbud mot bruk og for-midling av forretningshemmeligheter med trusselom mulkt etter 11 § i lag om skydd för företags-hemligheter fra 1990. Adgangen er videreført i nylag om företagshemligheter 14 § til 16 §. Når detgjelder andre tiltak etter direktivet artikkel 10 og12, følger det av allmenne prinsipper at beslutnin-ger som pålegger saksøkte en handleplikt kankombineres med mulkt ved manglende etterle-velse av plikten. I SOU 2017:45 på side 247 vurde-res dette som tilstrekkelig for å oppfylle kravene iartikkel 16 nr. 2. Når det gjelder tiltak for å bevarekonfidensialitet i forbindelse med rettslige proses-ser etter artikkel 9, anses kravene i direktivetartikkel 16 nr. 1 for å være ivaretatt gjennom utfor-mingen av tiltakene knyttet til artikkel 9, se nær-mere omtale i punkt 9.3.

Etter dansk rett var det tidligere kun adgangtil å straffesanksjonere manglende etterlevelse avforbud og påbud ilagt ved midlertidig forføyningog forbud og påbud som følge av rettskraftig dom.Etter lov om forretningshemmeligheder § 16 kanfogedretten ilegge løpende «tvangsbøder» som

fastsettes daglig eller ukentlig, inntil forbud,påbud eller annet tiltak overholdes. Fogedrettenkan også fastsettes en bot som forfaller på en nær-mere angitt tidspunkt, hvis det aktuelle tiltaketikke er overholdt innen fristen.


Det ble lagt til grunn i høringsnotatet at regleneom tvangsfullbyrdelse i tvangsfullbyrdelseslovenkapittel 13, og bestemmelsene i høringsforslagettil beskyttelse av forretningshemmeligheter underrettslige prosesser, vil være tilstrekkelige til å iva-reta kravene i direktivet artikkel 16. Det ble rede-gjort slik for forslaget i høringsnotatet:

«Brudd på taushetsplikt og bruksforbud somer ilagt etter tvisteloven § 22-12, vil innebære etinngrep i forretningshemmeligheter etter for-slaget § 3 annet ledd bokstav c, og være gjen-stand for reaksjoner og sanksjoner etter §§ 6, 7,9, 10 eller 11 i lovforslaget. Det legges til grunnat dette vil være tilstrekkelig for å oppfylle kra-vene etter artikkel 16 for tiltak etter artikkel 9.Brudd på taushetsplikt kan i tillegg være gjen-stand for rettergangsbot etter domstollovenkapittel 10.

Direktivets krav om at tvangsmulkt skalkunne ilegges ved manglende etterlevelse avtiltak etter direktivet artikkel 10 og 12, jf. artik-kel 16 nr. 2, vil i det vesentligste være ivaretattav tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14. Det følgerav bestemmelsen at tingretten ved kjennelsekan pålegge saksøkte en løpende mulkt forhver dag eller uke som går uten at en handle-plikt som følger av tvangsgrunnlaget blir opp-fylt. Bestemmelsen kommer også til anven-delse ved midlertidige forføyninger, jf. tvistelo-ven § 34-4 første ledd. Tvangsmulkt ettertvangsfullbyrdelsesloven § 13-14 kan påleggeshvis inngriperen ikke etterlever et rettsligpålegg om å ødelegge dokumenter og gjenstan-der som inneholder forretningshemmelighe-ten etter forslaget § 7 første ledd, eller et annetrettslig pålegg etter forslaget § 7 annet ledd


bokstav a, b eller d. Ved forbud mot å gjentaeller gjennomføre inngrep etter forslaget § 6,vil pålegg om tvangsmulkt først bli aktuelt der-som pålegget brytes, se tvangsfullbyrdelseslo-ven § 13-16 annet ledd, jf. § 13-14.

Ved rettslig pålegg om utlevering av doku-menter og gjenstander til saksøker etter

forslagets § 7 første ledd, samt annet leddbokstav e, vil tvangsmulkt først være aktueltdersom det aktuelle dokumentet eller gjenstan-den ikke befinner seg i saksøktes besittelse, jf.tvangsfullbyrdelsesloven § 13-8 annet ledd.Hvis dokumentet eller gjenstanden er i saksøk-tes besittelse, skjer tvangsfullbyrdelse ved atnamsmannen tar det som skal leveres fra sak-søkte og levere det til saksøkeren, jf. tvangsfull-byrdelsesloven § 13-8 første ledd. En slik full-byrdelsesmåte anses mer effektiv for inneha-

vere av forretningshemmeligheter og detanses ikke å være i strid med artikkel 16 attvangsmulkt i slike tilfeller har en sekundærkarakter.»

16.4 Høringen

Det har ikke kommet inn merknader under hørin-gen til forslaget i høringsnotatet.


Departementet foreslår at forslaget i høringsnota-tet videreføres, og at det ikke gjennomføres egnetiltak til gjennomføring av direktivet artikkel 16.


17 Øvrige spørsmål

17.1 Tvungent verneting

Advokatforeningen, Forsvarets forskningsinstitutt(FFI) og Norsk forening for industriens patentinge-niører (NIP) har tatt opp spørsmålet om Oslo ting-rett bør gjøres til tvungent verneting i saker omforretningshemmeligheter. Advokatforeningen viseri den forbindelse til likhetstrekkene mellom sakerom forretningshemmeligheter og saker om imma-terialrettigheter, og uttaler:

«Høringsnotatet inneholder ingen vurdering avbehovet for særlige vernetingsregler for sakerom forretningshemmeligheter. Etter Advokat-foreningens mening bør dette spørsmålet vur-deres nærmere i forbindelse med det fore-liggende lovarbeidet. Det vises til at saker omforretningshemmeligheter har mange likhets-trekk med saker om immaterialrettigheter, ogat sakene ofte reiser kompliserte faktiske ogrettslige spørsmål, slik departementet er innepå side 93 i høringsnotatet. De hensynene somtaler for at saker om immaterialrettigheterhører under Oslo tingrett som obligatorisk ver-neting – hensynene til kompetanseoppbyggingog enhetlig behandling – gjør seg på tilsva-rende måte gjeldende for saker om forretnings-hemmeligheter. Dette tilsier at samme verne-tingsregler bør gjelde.»

Også FFI og NIP viser til at Oslo tingrett alt ertvungent verneting i saker om immaterialrettig-heter. FFI uttaler:

«FFI foreslår at det vurderes å innta en bestem-melse om Oslo tingrett som tvunget verneting.Slike bestemmelser finnes i annen immaterial-rettslovgivning, eksempelvis i patentloven §63,designloven §46, varemerkeloven §62 og ånds-verkloven §85.»

NIP viser i tillegg til at forretningshemmelighets-vernet i mange tilfeller vil ha en komplementærfunksjon til vernet etter immaterialrettslovgivnin-gen, og uttaler:

«Forskning og vår erfaring viser at bedrifterikke bruker én og én rettighet for å beskytteinnovasjon. (Se for eksempel Hall, B., Helmers,C., Rogers, M., & Sena, V. (2014). The Choicebetween Formal and Informal Intellectual Pro-perty: A Review., og EUIPO. (2017). ProtectingInnovation through Trade Secrets and Patents:Determinants for European Union Firms.)Patentsøknader er generelt forretningshem-meligheter de første 18 månedene. Proprietærkildekode er ofte forretningshemmeligheter,men også dekket av opphavsrett. En søknadom design kan, som for patent, hemmelighol-des i en periode. Konflikter om alle disse rettig-hetene må kunne behandles samlet av en kom-petent rett. Videre, er det viktig at det blir likrettspraksis rundt bedømmingen av hva somer «rimelige tiltak for å sikre hemmelighold».Dette er et svært vanskelig område som vilvære avgjørende i mange saker. Oslo tingrettsom verneting vil sikre en lik vurdering.»

Departementet ser at hensynene som ligger tilgrunn for at Oslo tingrett er tvunget verneting isaker om immaterialrettigheter, særlig hensynettil ensartet praksis og kompetanse på immaterial-rettens område, vil kunne være relevante forenkelte former for forretningshemmelighetersom er beslektet med immaterialrettigheter. Tilforskjell fra immaterialrettigheter er vernet av for-retningshemmeligheter ikke utledet av en enerett,men knyttet til en rettslig standard som forbyrrettsstridige handlinger. Bevisføringen i saker ominngrep i forretningshemmeligheter vil i mangetilfeller være annerledes enn i saker om inngrep iimmaterialrettigheter, og geografisk nærhet tilbevis og vitner vil kunne være viktig. Spørsmålknyttet til forretningshemmeligheter kan ogsåkomme opp for domstolene i andre saker enn desom dreier seg om inngrep i forretningshemme-ligheter.

Departementet viser i tillegg til at der en sakom forretningshemmelighet har nær tilknytningtil en sak om inngrep i en immaterialrett, vilsakene kunne forenes til felles behandling i Oslotingrett etter domstolloven § 38.


Departementet har derfor kommet frem til atOslo tingrett ikke gjøres til tvungent verneting isaker om forretningshemmeligheter.

17.2 Rett til informasjon ved inngrep i forretningshemmeligheter

Advokatforeningen mener at forretningshemmelig-heter bør omfattes av bestemmelsen i tvisteloven§ 28 A-1, og uttaler:

«Når likheten med øvrige immaterielle rettig-heter er fremtredende, slik det påpekes ihøringsnotatet, fremstår det som uheldig at for-retningshemmelighetene unntas fra det vernsom følger både direkte og indirekte av dennebestemmelsen.»

Tvisteloven § 28 A-1 om rett til informasjon vedinngrep i immaterialrettigheter m.m. ble innført i

forbindelse med håndhevingsreformen i 2013.Bestemmelsen er utformet etter mønster avregler i direktiv 2004/48/EF for å sikre rettighets-havere gode rammevilkår for å avdekke og for-følge inngrep. I den forbindelse ble det vurdertom reglene skulle gjelde i saker om inngrep i for-retningshemmeligheter etter markedsføringslo-ven §§ 28 og 29, se Prop. 81 L (2012–2013) side 79til 80. Det ble lagt til grunn at en slik løsning ikkevar ønskelig fordi vernet etter markedsførings-loven §§ 28 og 29 «har en ganske annen karakterenn vernet etter lovgivningen om immaterialret-tigheter». Departementet antar at det også ergrunnen til at forretningshemmelighetsdirektivetikke inneholder tilsvarende regler som hånd-hevingsdirektivet på dette punkt. Departementethar ikke funnet grunn til å fravike standpunktetsom ble tatt i 2013.


18 EØS-komiteens beslutning

18.1 Innledning

EØS-komiteen vedtok 29. mars 2019 å endre EØS-avtalen vedlegg XVII (opphavsrett) ved å inn-lemme Europaparlamentet- og rådets direktiv(EU) 2016/943 av 8. juni 2016 om beskyttelse avfortrolig knowhow og fortrolige forretningsopp-lysninger (forretningshemmeligheter) mot ulov-lig tilegnelse, bruk og utlevering (forretnings-hemmelighetsdirektivet).

Gjennomføringen av direktivet i norsk rett vilkreve lovendringer, og Stortingets samtykke tilgodkjenning av EØS-komiteens beslutning er der-for nødvendig etter Grunnloven § 26 annet ledd.Forslaget til ny lov om vern av forretningshemme-ligheter gjennomfører direktivet i norsk rett.

EØS-komiteens beslutning om innlemmelse avdirektivet om forretningshemmeligheter i EØS-avtalen og direktivet om forretningshemmelig-heter følger i uoffisielle norske oversettelser somtrykte vedlegg til proposisjonen.

18.2 Nærmere om direktivet

EU vedtok 8. juni 2016 direktiv (EU) 2019/943 ombeskyttelse av fortrolig knowhow og fortroligeforretningsopplysninger (forretningshemmelig-heter) mot ulovlig tilegnelse, bruk og formidling.I EU har det ikke tidligere vært harmoniserteregler om vern av forretningshemmeligheter. For-målet med direktivet er å styrke foretakenes kon-kurransekraft og å gi bedre forutsetninger for inn-ovasjon og kunnskapsoverføring på det indre mar-kedet. Direktivet harmoniserer reguleringen avtre sentrale spørsmål for forretningshemmelig-hetsvernet: hvilke opplysninger som er forret-ningshemmeligheter, hvilke handlinger somutgjør ulovlig tilegnelse, bruk eller formidling avforretningshemmeligheter (inngrep) og hvilkehåndhevings- og sanksjonsmidler som skal væretilgjengelige for innehavere av forretningshemme-ligheter.

Artikkel 1 sier at direktivet gir regler ombeskyttelse mot ulovlig tilegnelse, bruk og for-midling av forretningshemmeligheter. Artikkel 1

nr. 2 og 3 inneholder bestemmelser som avgren-ser direktivets anvendelsesområde opp mot enrekke hensyn. Dette gjelder blant annet ytringsfri-heten, herunder pressefrihet og mediemangfold(nr. 2 bokstav a), opplysningsplikter i nasjonal retteller EU-rett (nr. 2 bokstav b og c), eller retten til åinngå kollektive avtaler innenfor rammene av EU-retten og nasjonal rett (nr. 2 bokstav d). Artikkel 1nr. 3 gjør det klart at direktivet ikke skal brukessom grunnlag for å hindre arbeidstakeres mobili-tet.

Artikkel 2 gir en definisjon av forretningshem-meligheter som er tilnærmet identisk med defini-sjonen i TRIPS-avtalen artikkel 39 nr. 2. For åoppnå beskyttelse etter direktivet må opplysnin-gene det gjelder ikke være allment kjent eller letttilgjengelig innenfor den krets som vanligvis harbefatning med den typen opplysninger, opplysnin-gene må ha en kommersiell verdi fordi de er hem-melige, og det må ha vært iverksatt rimelige tiltakfor å holde opplysningene hemmelige. Direktivetinneholder også en definisjon av «krænkendevarer» i artikkel 2 nr. 4. Dette er varer som har endesign, kvalitet, funksjonalitet, produksjonspro-sess eller markedsføring som i betydelig graddrar fordel av ulovlig tilegnelse, bruk eller formid-ling av forretningshemmeligheter.

Artikkel 3 regulerer hva som skal anses å værelovlig tilegnelse, bruk og formidling av forret-ningshemmeligheter. Dette omfatter tilegnelseved selvstendig oppdagelse eller frembringelse(nr. 1 bokstav a), såkalt «omvendt utvikling» derforretningshemmeligheten avdekkes ved under-søkelser av et allment tilgjengelig eller ellers lov-lig tilegnet produkt (bokstav b), tilegnelse vedutøvelsen av arbeidstakeres og arbeidstakerrepre-sentanters rett til informasjon og til å konsulteresetter EU-lovgivning og nasjonal rett og praksis(bokstav c), og tilegnelse ved annen adferd somanses å være i samsvar med god forretningsskikk(bokstav d). I tillegg til disse fire særskilt angittetilfellene skal tilegnelse, bruk og formidling væretillatt der dette følger av EU-lovgivning eller nasjo-nal rett (artikkel 3 nr. 2). Alternativet vil foreksempel omfatte forvaltningens tilgang til og


bruk av opplysninger om forretningshemmelighe-ter i forvaltningssaker.

Artikkel 4 regulerer hva som skal anses å væreulovlig tilegnelse, bruk og formidling av forret-ningshemmeligheter (inngrepshandlinger). Artik-kel 4 nr. 1 pålegger medlemsstatene å sikre athåndhevingsmidler etter direktivet er tilgjenge-lige for innehavere av forretningshemmeligheterved inngrep i disse. Hva som utgjør ulovlig tileg-nelse, reguleres i artikkel 4 nr. 2. Ulovlig tileg-nelse omfatter blant annet det å skaffe seg uberet-tiget tilgang til og kopiere fysiske dokumenter,elektroniske filer mv. som inneholder forretnings-hemmeligheter. Det opprinnelige direktivforsla-get stilte et krav om forsett eller grov uaktsomhet,men dette kravet ble senere fjernet. Opplistingenomfattet opprinnelig også straffbare handlingersom tyveri, bestikkelser og bedrageri, men disseble også tatt ut, blant annet fordi det var en klarforutsetning fra medlemsstatene at direktivet ikkeskulle berøre strafferettslige elementer. Ulovligbruk og formidling omfatter etter artikkel 4 nr. 3tilfeller der den som bruker eller formidler en for-retningshemmelighet, har tilegnet seg den ulovligeller brutt en plikt til å bevare fortrolighet omeller til å begrense bruken av forretningshemme-ligheten. Etter artikkel 4 nr. 4 er tilegnelse, brukog formidling også ulovlig dersom mottakeren vis-ste eller burde ha visst at opplysningene er mot-tatt fra noen som ikke var berettiget til å brukeeller formidle forretningshemmeligheten. Etterartikkel 4 nr. 5 skal det også være ulovlig å produ-sere, tilby, markedsføre, importere, eksportereeller lagre varer som utgjør inngrep dersom ved-kommende som utfører disse handlingene vissteeller burde ha visst om inngrepet.

Artikkel 5 gir regler om unntak, og fastsetter ihvilke tilfeller bruk av håndhevingsmidler etterdirektivet ikke skal kunne benyttes. Dette gjeldernår den påståtte tilegnelsen, bruken eller formid-lingen av forretningshemmeligheten skjer somfølge av utøvelse av ytrings- og informasjonsfrihe-ten (bokstav a), varsling (bokstav b), nødvendiginformasjonsdeling mellom arbeidstakere ogderes representanter (bokstav c) eller for andrelegitime formål (bokstav d).

Artikkel 6 nr. 1 pålegger medlemsstatene engenerell forpliktelse til å sikre det internrettsligegrunnlaget for nødvendige tiltak, prosedyrer ogrettsmidler mot ulovlig tilegnelse, bruk eller for-midling av forretningshemmeligheter. Nr. 2 opp-stiller generelle krav til utformingen av disse.Artikkel 7 nr. 1 slår fast at håndhevingsmidleneetter direktivet skal anvendes på en måte som erproporsjonal, som unngår at det skapes hind-

ringer for legitim handel i det indre marked ogsom gir sikkerhet mot misbruk. Etter nr. 2 stillesdet krav om sanksjoner mot uberettigede søksmålom ulovlig tilegnelse, bruk eller formidling av for-retningshemmeligheter.

I artikkel 8 gis regler om frister for fremmingav alle typer krav etter direktivet. Det overlates tilmedlemsstatene å bestemme fristens utgangs-punkt og under hvilke omstendigheter det skalskje fristavbrudd, men etter bestemmelsen kanfristens lengde ikke overstige 6 år.

Direktivet har regler i artikkel 9 om beskyt-telse av forretningshemmeligheter under rettsligeprosesser om ulovlig tilegnelse, bruk eller formid-ling av forretningshemmeligheter. Det kreves atmedlemsstatene sikrer at personer som blir kjentmed forretningshemmeligheter i slike rettssaker,ikke kan bruke hemmeligheten eller formidleden. I tillegg kreves det etter nr. 2 at det er enmulighet for retten til å gjennomføre spesifikke til-tak mot spredning av opplysningene, blant annet iform av begrensninger på personkretsen som fåradgangen til dokumenter (bokstav a) og rettsmø-ter (bokstav b). Det er likevel slik at minst én frahver av partene samt prosessfullmektigene må gistilgang (nr. 2 siste avsnitt), og at en ikke-konfiden-siell versjon av rettslige beslutninger i sladdetform kan gjøres tilgjengelig for andre utenfor enslik begrenset gruppe (bokstav c).

I tillegg inneholder direktivet artikkel 10 til 13bestemmelser om håndhevingsmidler mot inn-grep i forretningshemmeligheter, blant annet mid-lertidig forføyning, forbudsdom og tiltak som skalbøte på følgene av inngrep eller forebygge nyeinngrep. Istedenfor å gi forbudsdom kan retten gitillatelse til fortsatt bruk mot rimelig vederlag i til-feller der inngriperen opprinnelig har vært i godtro. Direktivet har også bestemmelser om erstat-ning og vederlag for inngrep i forretningshemme-ligheter i artikkel 14, og publisering av dommer iartikkel 15, samt om sanksjoner i tilfeller deravgjørelser om å pålegge handle- eller unnlatelses-plikter ikke etterleves i artikkel 16.

Direktivet oppstiller ikke krav til straffesank-sjonering av inngrep i forretningshemmeligheter.

18.3 EØS-komiteens beslutning

EØS-komiteens beslutning nr. 91/2019 av 29.mars 2019 om endring av EØS-avtalens vedleggXVII (Opphavsrett) inneholder en fortale og fireartikler. I fortalen vises det til EØS-avtalen artik-kel 98 som gir EØS-komiteen kompetanse til åbeslutte endringer i vedlegg XVII.


Beslutningen artikkel 1 fastsetter at rettsaktenskal innlemmes i EØS-avtalen vedlegg XVII i nyttnr. 13 og angir de tilpasningstekstene som er ved-tatt. Det er kun foretatt tekniske tilpasninger idirektivteksten.

Artikkel 2 fastslår at den norske og islandskeoversettelsen av direktivet skal kunngjøres i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende og gisgyldighet.

Artikkel 3 regulerer når beslutningen trer ikraft.

Artikkel 4 fastslår at beslutningen skal kunn-gjøres i EØS-avdelingen og i EØS-tillegget til Deneuropeiske unions tidende.

18.4 Forholdet til norsk rett

Gjennomføring av direktivet krever mer detaljertlovregulering av vernet av forretningshemmelig-heter enn i dag. Lovforslaget viderefører i storgrad gjeldende rett, men på enkelte punkter utvi-des vernet som følge av at direktivet bl.a. oppstil-ler et mer detaljert håndhevingsregime. Forhol-det mellom direktivet og forslaget til gjennomfø-ring i ny lov om vern av forretningshemmelighetomtales nærmere under hvert enkelt punkt i pro-posisjonen.

I tråd med direktivet innfører forslaget enlegaldefinisjon av begrepet forretningshemmelig-heter som i hovedsak sammenfaller med gjel-dende rett. Begrepet dekker fortrolige opplysnin-ger om drifts- og forretningsforhold, slik somknowhow og teknologiske opplysninger, som harkommersiell verdi, og som innehaveren har iverk-satt tiltak for å holde hemmelige.

Forslaget forbyr handlinger som utgjør inn-grep i en forretningshemmelighet, med utgangs-punkt i direktivets sondring mellom urettmessigtilegnelse, bruk og formidling. Bestemmelseneviderefører vernet for forretningshemmeligheteretter markedsføringsloven §§ 28 og 29, samt straf-feloven §§ 207 og 208, men gir en mer detaljertregulering av de ulike inngrepsformene og inne-bærer på enkelte punkter en viss utvidelse av ver-net.

Det er grunnleggende for direktivets regule-ring at vern av forretningshemmeligheter måbalanseres mot andre legitime interesser, slik somarbeidstakeres varslingsvern og ytringsfriheten. Iforslaget er dagens rettsstridsreservasjon videre-ført, og det er kun urettmessige handlinger somvil utgjøre inngrep i forretningshemmeligheter.Tilegnelse, bruk og formidling som kan begrun-nes i andre legitime interesser, rammes ikke av

forbudet. Videre er hensynet til arbeidstakeresmobilitet på arbeidsmarkedet ivaretatt ved at defi-nisjonen av forretningshemmeligheter uttrykke-lig avgrenses mot alminnelige erfaringer ogferdigheter som en arbeidstaker har tilegnet segunder et ansettelsesforhold.

I samsvar med direktivets krav til nasjonalehåndhevings- og sanksjonsmidler ved inngrep iforretningshemmeligheter, foreslås håndhevings-regler som er mer detaljerte enn i gjeldende rett.Forslaget vil også bringe regelverket for håndhe-ving av forretningshemmeligheter nærmere detsom gjelder i patentretten, varemerkeretten ogdesignretten. Sentrale håndhevingsmidler vedinngrep i forretningshemmeligheter vil være domom forbud mot eksisterende og fremtidige inn-grep, vederlag og erstatning, samt kjennelse ommidlertidig forføyning etter tvisteloven kapittel34. Nytt med forslaget er at domstolene også kangi pålegg om en rekke ulike tiltak for å avbøtevirkningene av foretatte inngrep og for å vanske-liggjøre fremtidige inngrep. Slike pålegg vil kunnegå ut på tilbakekall av varer fra handelen, endringav varer, ødeleggelse av varer, dokumenter oggjenstander som inneholder forretningshemme-ligheten, utlevering av varer til innehaveren av for-retningshemmeligheten og formidling av en domom inngrep for inngriperens regning.

Direktivet oppstiller ikke krav til straffesank-sjonering av inngrep i forretningshemmeligheter.Overtredelser av straffeloven §§ 207 og 208 kan idag straffes med bøter og fengsel i inntil hen-holdsvis 2 og 1 år. Ved overtredelse av markedsfø-ringsloven §§ 28 og 29 er øvre strafferamme feng-sel i inntil 6 måneder. Etter forslaget vil inngrep iforretningshemmeligheter kunne straffes medbøter og fengsel i inntil 1 år og inntil 3 år for groveinngrep. Det vil tilsvare straffenivået for inngrep iindustrielle rettigheter etter f.eks. patentloven ogvaremerkeloven. Til sammenligning er straffe-rammen for grove inngrep 6 år i Danmark og Sve-rige.

Til gjennomføring av direktivet er det ogsåforeslått enkelte mindre endringer i prosesslov-givningen som skal styrke vernet for forretnings-hemmeligheter under rettslige prosesser.

18.5 Konklusjon og tilrådning

Direktivet er vurdert EØS-relevant og aksepta-belt. Gjennomføringen av EØS-komiteens beslut-ning vil kreve lovendring, og Norge har deltatt ibeslutningen med forbehold om Stortingets sam-tykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. I tråd


med EØS-avtalen artikkel 103 nr. 1, jf. artikkel104, vil beslutningen først bli bindende for Norgeetter at Stortinget har gitt sitt samtykke og Norgehar meddelt de andre partene at de forfatnings-messige kravene er oppfylt.

Forretningshemmelighetsdirektivet skal sikreet harmonisert vern for forretningshemmelighe-ter i EØS. Ved å redusere risikoen for at forret-ningshemmeligheter mister sitt vern som følge avgrunnleggende forskjeller i vernenivå innen EØS,skal direktivet tilrettelegge for grenseoverskri-dende samarbeid og utveksling av forretnings-

hemmeligheter. Direktivet antas samlet sett ikke åha vesentlige økonomiske og administrative kon-sekvenser, men vil gjøre regelverket enklere til-gjengelig for brukerne. Regelverket vil særlig habetydning for nyskapende foretak, spesielt mindreforetak som bygger hele sin virksomhet på etfåtalls innovasjoner eller forretningsideer.

Justis- og beredskapsdepartementet anbefalerderfor at Stortinget samtykker til godkjenning avEØS-komiteens beslutning nr. 91/2019 av 29.mars 2019 om endring av EØS-avtalens vedleggXVII (Opphavsrett).


19 Økonomiske og administrative konsekvenser

Vern av forretningshemmeligheter er viktig for åsikre virksomheters konkurransekraft og for ålegge til rette for nyskapning og kunnskapsover-føring. I en kunnskapsdrevet økonomi blir vernetviktigere enn tidligere. Forslaget innebærer athåndhevingsmidlene ved inngrep i forretnings-hemmeligheter styrkes. Det vil dermed blienklere for næringslivet å motvirke inngrep og åoppnå kompensasjon som sikrer at innehaverenblir holdt økonomisk skadesløs når inngrep like-vel har funnet sted. Praktisk viktig er også at for-slaget innfører et forbud mot innføring, utføringeller lagring av varer som utgjør inngrep, uten atdet stilles krav om at varen selv inneholder forret-ningshemmeligheten.

Forslaget gjennomfører direktiv (EU) 2016/943 om beskyttelse av fortrolig knowhow og for-trolige forretningsopplysninger (forretningshem-meligheter) mot ulovlig ervervelse, bruk og vide-reformidling. Direktivet harmoniserer viktigesider ved vernet for forretningshemmeligheter.Det innføres en legaldefinisjon av forretningshem-meligheter som innebærer at det innad i EØS vilvære en lik forståelse av hvilke opplysninger somvernes. På samme måte oppstilles krav til sivil-rettslige håndhevingsmidler som skal være til-gjengelig for innehaveren av forretningshemme-ligheten. Effektive og sammenlignbare håndhe-vingsmidler innad i EØS skal legge til rette forgrenseoverskridende aktivitet fra nyskapende ogkunnskapsintensive virksomheter. For slike fore-tak i Norge vil et forsterket og harmonisert vernlegge til rette for eksport, økte investeringer ogøkt konkurransekraft, og derigjennom kunne giøkt sysselsetning. Det er imidlertid ikke mulig åtallfeste slike virkninger. Det er heller ikke muligå angi hvor mange foretak som berøres, i hvilkebransjer eller størrelsen på disse foretakene. Detlegges til grunn at forslaget har betydning forforetak i sin alminnelighet. Samtidig vil forslagetvære av særlig betydning for nyskapende foretak,særlig mindre foretak som bygger hele sin virk-somhet på et fåtalls innovasjoner eller forret-ningsideer.

Forslaget innebærer en forenkling ved at retts-tilstanden klargjøres, og ved at vernet for forret-ningshemmeligheter og reglene om håndhevings-midler samles i en ny lov. Det vil særlig være tilfordel for små og mellomstore bedrifter medbegrensede ressurser til håndheving av inngrep.

Det er viktig at regler til vern av forretnings-hemmeligheter ikke benyttes uberettiget av storeetablerte foretak for å presse små oppstartbedrif-ter ut av markedet. Forslaget gir ikke økt risikofor at små bedrifter skal lide slikt rettstap, og i densammenheng er det viktig å understreke at detikke foreslås endringer i kravene til sikringsgrunnog hovedkrav ved midlertidig forføyning.

Forslaget innebærer et styrket vern av forret-ningshemmeligheter i forbindelse med rettsligeprosesser, utvider kretsen av inngripere somsanksjoner kan anvendes overfor, samt gir inneha-veren flere håndhevingsmidler. Det gjør at antalletsaker for domstolene kan øke. Det er i dag sværtfå saker om forretningshemmeligheter sombehandles i domstolsapparatet, vanligvis underfem saker i året. De nye forslagene kan i tilleggføre til at innehaveren av forretningshemmelighe-ter i saker for domstolene gjør gjeldende flerealternative eller kumulative krav. Samlet sett leg-ges det til grunn at en eventuell økning i antallsaker eller i enkeltsakers kompleksitet, vil værehelt marginal. Endringene vil være av så begren-set betydning for arbeidet ved domstolene, at deikke kan sies å innebære noen budsjettmessigekonsekvenser.

Verken direktivet eller forslaget har til formålå begrense arbeidstakeres mobilitet på arbeids-markedet. Det er foreslått at lovens definisjon avforretningshemmeligheter uttrykkelig avgrensesmot arbeidstakerens subjektive ferdigheter. Detlegges til grunn at det styrkede vernet for forret-ningshemmeligheter ikke skaper økte innlåsings-effekter for ansatte i virksomheten.

Det antas at forslaget samlet sett ikke vil havesentlige økonomiske og administrative konse-kvenser for det offentlige.


20 Merknader til de enkelte lovbestemmelsene

Til § 1 Lovens formål og virkeområde

Bestemmelsens første ledd angir at lovens formåler å gi innehavere av forretningshemmeligheteret vern mot urettmessig tilegnelse, bruk og for-midling av forretningshemmeligheten. I tråd medformålet gjennomfører loven direktiv (EU) 2016/943 om beskyttelse av fortrolig knowhow og for-trolige forretningsopplysninger (forretningshem-meligheter) mot ulovlig tilegnelse, bruk og for-midling i norsk rett.

Det rettslige rammeverket for Svalbard skalvære mest mulig likt fastlandet, og ny lovgivningfor fastlandet skal derfor som en hovedregel gisanvendelse for Svalbard, med mindre særlige for-hold taler mot dette, eller det er behov for unntakeller tilpasninger, jf. Meld. St. 32 (2015–2016)Svalbard punkt 5.1. I tråd med dette utgangspunk-tet følger det av § 1 annet ledd at loven også gjel-der for Svalbard og Jan Mayen. Se nærmereomtale i punkt 4.

Til § 2 Definisjoner

Forslaget § 2 gjennomfører de to sentrale defini-sjonene i direktivet; «forretningshemmelighe-ter», jf. artikkel 2 nr. 1 og «innehaver av en forret-ningshemmelighet», jf. artikkel 2 nr. 2. Det er ikkefunnet grunn til å gjennomføre definisjonen av«krænkende part» i artikkel 2 nr. 3. Begrepet«krænkende varer» i artikkel 2 nr. 4 er gjennom-ført i § 4 annet ledd.

I § 2 første ledd oppstilles tre krav for at opplys-ninger skal utgjøre forretningshemmeligheter.Ordlyden i direktivet tilsvarer definisjonen av for-trolige opplysninger i TRIPS-avtalen artikkel 39.Kravene til forretningshemmeligheter i § 2 førsteledd gis, i tråd med direktivet, et noe annet språk-lig uttrykk enn det som følger av gjeldende rett.

I § 2 første ledd bokstav a oppstilles det et vil-kår om at opplysningene er hemmelige. Tradisjo-nelt har det blitt beskrevet som at opplysningenemå være foretaksspesifikke. Både etter gjeldenderett og etter direktivet er dette grunnvilkåret for-stått slik at opplysningene ikke må være allmentkjent eller lett tilgjengelig. I direktivet er det presi-

sert at kravet om at opplysningene ikke må væreallment kjent eller lett tilgjenelig knytter seg til«personer i de kredse, der normalt beskæftiger sigmed den pågældende type oplysninger». Det eransett unødvendig å uttrykke dette i lovteksten.

Kravet til hemmelighold kan være oppfylt vedat opplysningene som inngår i forretningshemme-ligheten, i sin helhet er hemmelige. Ofte vil imid-lertid det nyskapende kunne ligge i måten opplys-ningene er satt sammen på. Sammenstillingen kanderfor bestå av opplysninger som enkeltvis er all-ment tilgjengelig, for eksempel en oppskrift elleren kundebase hvor enkelte kundeforhold eroffentlig kjent.

Det er videre et krav at opplysningene må hakommersiell verdi som følge av at de er hemme-lige, jf. forslaget § 2 bokstav b. Det er ikke et legi-timt behov for vern av opplysninger uten verdi forbedriften selv eller i markedet. Kravet om kom-mersiell verdi vil både dekke faktisk og potensiellverdi. Kriteriet vil være oppfylt hvor inngrep kanskade innehaveren av opplysningene ved å under-grave dennes vitenskapelige eller tekniske poten-siale, forretningsmessige eller finansielle interes-ser, strategisk plasseringer eller evne til å konkur-rere. Kriteriet innebærer at ubetydelige opplys-ninger ikke vil utgjøre forretningshemmeligheter.

Det kreves videre at innehaveren har truffettiltak som etter omstendighetene fremstår somrimelige, for å sikre at opplysningene forblir hem-melige, jf. § 2 første ledd bokstav c. Innehaverenmå ut fra de konkrete omstendighetene og de til-takene som er foretatt, ha en berettiget forvent-ning om at opplysningene forblir hemmelige. Deter ikke tilstrekkelig at innehaveren selv ikke harspredd informasjonen. Kravet til rimelige tiltakfordrer en konkret vurdering av forholdene hosinnehaveren. Tiltakene bør vurderes både medutgangspunkt i hvordan driften er innrettet oghvilke risikofaktorer det er naturlig å iverksette til-tak mot.

Tiltak kan bestå i fysiske eller tekniske til-gangsbegrensninger for ansatte som ikke trengeropplysningene for utføringen av sitt arbeid. Foransatte som har tilgang til opplysningene i sittarbeid, vil interne retningslinjer for håndtering av


opplysningene være et mulig tiltak. For opp-dragstagere som har tilgang til opplysningene,kan kontraktsfestede konfidensialitetsklausulervære et aktuelt tiltak. Det kan også være aktueltmed klar merking av opplysninger eller gjenstan-der bedriften anser som forretningshemmelighe-ter. Se for øvrig omtalen av begrepet forretnings-hemmeligheter i punkt 5.1.

Etter dagens regler i straffeloven og markeds-føringsloven gis det parallelt med vernet for for-retningshemmeligheter, et vern for betrodde tek-niske hjelpemidler i egne bestemmelser, jf. straffe-loven §§ 207 annet ledd og 208 og markedsførings-loven § 29. Tekniske hjelpemiddel er tekniske teg-ninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller ellerlignende. Kravet etter markedsføringsloven § 29og straffeloven §§ 207 annet ledd om at tekniskehjelpemidler må være «betrodd» for å ha vern, for-utsetter at disse ikke kan være allment kjent ellerlett tilgjengelig. Av samme kriterium følger det atinnehaveren har søkt å begrense spredning avhjelpemidlene.

Bestemmelsene om tekniske hjelpemidlerforeslås opphevet. Det følger klart av direktivet atdet ved definisjonsbestemmelsen ikke tas sikte påå begrense hvilke typer opplysninger som dekkesav vernet. Fortalen punkt 14 viser til at definisjo-nen omfatter «knowhow, forretningsoplysningerog teknologiske oplysninger». Definisjonen av for-retningshemmeligheter i § 2 første ledd bygger påsamme vide forståelse av begrepet, og tekniskehjelpemidler vil derfor omfattes av lovens vern nårkravene i bokstav a til c er oppfylt. I praksis vil detsi at de tekniske hjelpemidlene er «bærere» avopplysninger som dekkes av definisjon. En urett-messig tilegnelse av et slikt hjelpemiddel vilutgjøre et inngrep i en forretningshemmelighetetter § 3 første ledd, ettersom inngriperen har fåttrådighet over en gjenstand som forretningshem-meligheten kan utledes fra. Reglene i den nyeloven vil sammen med markedsføringsloven §§ 25og 30 i hovedsak gi samme vern for tekniske hjel-pemidler som i dag, se omtale i punkt 6.6.

I § 2 annet ledd avgrenses begrepet «forret-ningshemmelighet» mot arbeidstakeres bruk avalminnelig erfaring og ferdigheter som er tilegnetunder et ansettelsesforhold. Slike subjektive egen-skaper hos arbeidstakeren dekkes ikke av defini-sjonen av forretningshemmeligheter. Definisjo-nen av forretningshemmeligheter forutsetter atdet foreligger opplysninger som til en viss gradkan konkretiseres og dermed kan overføres mel-lom personer eller lagres på et eksternt medium.Det kreves ikke at opplysningen er lagret pådenne måten. Kunnskap som ikke gjennom

instruksjon eller anvisning kan overføres fra enperson til en annen, bør anses å være av personligart og inngår ikke som en del av virksomheten.

Avgrensningen samsvarer med det som følgerav gjeldende rett. Det vises til forarbeidene tilmarkedsføringsloven 1972 i innstilling fra Konkur-ranselovkomiteen 1966 s. 48, hvor det legges tilgrunn at «[d]e almindelige kunnskaper og erfarin-ger som en arbeider eller funksjonær vinnerunder sitt arbeid – erfaringer av allmenn, fagmes-sig art, er ikke bedriftshemmeligheter».

Som sitatet viser vil slike erfaringer ellerferdigheter kunne sies å falle utenfor begrepet for-retningshemmeligheter alene på grunn av sinalminnelige karakter. Selv erfaringer eller ferdig-heter som ikke deles av en stor krets, vil kunneanvendes uten å komme i strid med vernet for for-retningshemmeligheter. Begrensninger i mulig-heten til å nyttiggjøre innlærte arbeidsformer vilinnebære en for vidtgående begrensning forarbeidstakere. Det følger uttrykkelig av direktivetartikkel 1 nr. 3 at direktivet ikke gir anledning til åbegrense arbeidstakeres mobilitet. Særlig gjelderdet begrensninger i arbeidstakers bruk av erfa-ring og kompetanse som er ervervet i løpet av etansettelsesforhold på normalt og ærlig vis, jf.artikkel 1 nr. 3 bokstav b. Avgrensningen som føl-ger av loven § 2 annet ledd, er prinsipielt viktig forå sikre arbeidstakeres mobilitet på arbeidsmarke-det. Det er bakgrunnen for at avgrensningen erforeslått inntatt uttrykkelig i lovteksten. En tilsva-rende avgrensning er inntatt i definisjon av forret-ningshemmeligheter i den svenske lagen om före-tagshemligheter 2 § annet ledd første punktum.

I § 2 tredje ledd defineres begrepet innehaverav en forretningshemmelighet. Bestemmelsengjennomfører artikkel 2 nr. 2 og følger i hovedsakordlyden i direktivet. Begrepet er inntatt i defini-sjonsbestemmelsen av regeltekniske hensyn for åforenkle ordlyden i andre bestemmelser i forsla-get.

Til § 3 Inngrep i en forretningshemmelighet

Bestemmelsen angir hovedformene av inngreps-handlinger etter loven. I tillegg kommerhandlinger knyttet til varer som utgjør inngrep, jf.forslaget § 4. Forslaget § 3 gjennomfører direkti-vet artikkel 4 nr. 2 til nr. 4 og artikkel 5.

Uttrykket inngrep i forretningshemmeligheterer nytt med forslaget og brukes som fellesbeteg-nelse på former for urettmessig tilegnelse, brukog formidling av forretningshemmeligheten. Igjeldende rett er det ingen innarbeidet fellesbe-


tegnelse for å beskrive handlinger i strid med ver-net for forretningshemmeligheter.

Alle inngrepstypene forutsetter at handlingener urettmessig. Rettsstridsreservasjonen vil gjeldegenerelt, men har i tillegg en egen funksjon i gjen-nomføringen av unntakstilfellene i direktivet artik-kel 5, i tillegg til å avgrense mot tilfeller nevnt idirektivet artikkel 1 nr. 2. Det vises til nærmereomtale av bestemmelsen i punkt 6.6. En grunnleg-gende forutsetning for at handlingen er urettmes-sig, er at den skjer uten samtykke fra innehaverenav forretningshemmeligheten, jf. artikkel 4 nr. 2og nr. 3.

Rettsstridig tilegnelse av forretningshemme-ligheter er i dag bare regulert i straffeloven § 208.Den aktuelle handlingen beskrives ofte sombedrifts- eller industrispionasje. I forslaget kon-kretiseres forbudet mot urettmessig tilegnelseved at ulike tilegnelseshandlinger fremgår uttryk-kelig av lovteksten. Det klargjøres også at tileg-nelse er en selvstendig form for inngrep som kanmøtes med lovens håndhevingsmidler.

Bestemmelsens første ledd rammer ulike for-mer for urettmessig tilegnelse av en forretnings-hemmelighet. Kjernen i tilegnelseshandlingen erat inngriperen enten skaffer seg kunnskap ominnholdet i forretningshemmeligheten, eller skaf-fer seg rådighet over et dokument eller en gjen-stand hemmeligheten kan utledes fra. Dokument-begrepet skal forstås teknologinøytralt og vildekke logisk avgrensede informasjonsmengdersom er lagret på et medium for senere avlesingeller avspilling.

Begrepet gjenstand skal på samme måte for-stås vidt og dekker blant annet ulike materialer,stoffer og elektronisk hardware. Det vil såledesforeligge et inngrep etter bestemmelsen selv ompersonen ikke selv kjenner innholdet i forret-ningshemmeligheten.

Bestemmelsen gir anvisning på fire alternativemåter som forretningshemmeligheten kan tileg-nes på. For det første tilegnelse ved urettmessigadgang til dokumenter eller gjenstander sominneholder forretningshemmeligheten. Alternati-vet dekker den som ikke har adgang til innehave-rens lokaler mv. i egenskap av arbeids- eller opp-dragsforhold, og som på uberettiget vis skafferseg tilgang til virksomheten. Alternativet gjeldertilsvarende for ansatte eller andre tilknyttet virk-somheten som skaffer seg adkomst til deler avvirksomheten de ikke har tilgang til gjennom sittvirke. Bestemmelsen gjelder ikke bare fysiskedeler av virksomheten, men vil også gjeldedatainnbrudd eller annen urettmessig tilgang tilopplysninger som er elektronisk lagret. Tileg-

nelse etter dette alternativet vil ofte skje i kombi-nasjon med at dokumenter eller andre gjenstan-der som inneholder forretningshemmeligheten,tas med eller kopieres. Sistnevnte alternativerutgjør selvstendige former for tilegnelse etter § 3første ledd annet og tredje alternativ. Uavhengigav om inngriperen har adgang til lokalene derdokumentene eller gjenstandene befinner segeller ikke, vil det foreligge en selvstendig tilegnel-seshandling hvis inngriperen setter seg i besit-telse av originale dokumenter eller gjenstander,eller en kopi av slike.

Bestemmelsen krever ikke at dokumenteneeller gjenstandene inngriperen får tilgang til ellerrådighet over fysisk oppbevares i innehaverenslokaler.

Den siste formen for tilegnelse som bestem-melsen viser til, er ved annen adferd i strid medgod forretningsskikk. Alternativet fanger opp for-mer for tilegnelse i strid med god forretnings-skikk som ikke dekkes av de tilfellene som er merpresist angitt i lovteksten. Faktum i saken i Rt.2007 s. 1841 (SAS/Braathens) kan illustrereanvendelsen av bestemmelsen. Hvis en virksom-het med utgangspunkt i en oppdragsavtale er gittelektronisk tilgang til kontraktspartens sensitivemarkedsdata, og virksomheten fortsetter å henteut opplysninger fra systemet etter at oppdragsfor-holdet er bortfalt, vil det kunne foreligge en tileg-nelse i strid med god forretningsskikk.

Forslaget § 3 annet ledd forbyr urettmessigbruk og formidling av forretningshemmeligheter.Det nærmere innholdet i urettmessighetsvurde-ringen vil kunne variere ut fra hvordan inngripe-ren har fått kunnskap om eller rådighet over for-retningshemmeligheten. I § 3 annet ledd vises dettil tre ulike grunnlag som kommenteres i det føl-gende.

Forslaget § 3 annet ledd bokstav a rammeretterfølgende bruk eller formidling av en forret-ningshemmelighet når kunnskap om eller rådig-het over hemmeligheten er oppnådd ved urett-messig tilegnelse. Bestemmelsen gjennomførerhandlingsalternativet i artikkel 4 nr. 3 bokstav a. Idagens lovgivning vil forbudet mot rettsstridigutnyttelse av bedriftshemmeligheter i markedsfø-ringsloven § 28 annet ledd dekke etterfølgendebruk og formidling i næringsvirksomhet av hem-meligheter som er tilegnet ved noens brudd påtaushetsplikt eller annen rettsstridige handling.Gjeldende bestemmelser i straffeloven forbyr kunetterfølgende bruk av forretningshemmelighet til-egnet i anledning av et oppdrag, tillitsverv, eierfor-hold, tjenesteforhold eller forretningsforhold.


Også ved etterfølgende bruk eller formidlingav forretningshemmeligheten, må handlingensurettmessighet vurderes. Det kan ikke utelukkesat det foreligger konkrete omstendigheter somgjør etterfølgende bruk eller formidling tillatt,eksempelvis forhold som nevnt i direktivet artik-kel 5. Tilsvarende vil gjelde hvis det foreligger etmellomliggende samtykke fra innehaveren til bru-ken eller formidlingen, for eksempel ved inngå-else av en lisensavtale mellom partene.

Forslaget § 3 annet ledd bokstav b forbyr per-soner som har fått kunnskap om eller rådighetover forretningshemmeligheten som følge av etarbeidsforhold eller annet tilknytningsforhold tilinnehaveren, å bruke eller formidle forretnings-hemmeligheten urettmessig. Bestemmelsen gjen-nomfører sammen med § 3 annet ledd bokstav cdirektivet artikkel 4 nr. 3 bokstav b og c. Bestem-melsen er utformet med utgangspunkt i de gjel-dende bestemmelsene i markedsføringsloven § 28og straffeloven § 207.

Direktivet artikkel 4 nr. 3 favner videre ennpersonkretsen i gjeldende rett, og omfatter allesom lovlig har kunnskap om eller rådighet over enforretningshemmelighet. Etter forslaget § 3 annetledd bokstav c forbys personer som har fått tilgangtil forretningshemmeligheten i medhold av annetregelverk, å bruke eller formidle hemmelighetenpå urettmessig vis. Tillegget skal særlig fange oppde som får tilgang til forretningshemmelighetensom følge av opplysninger innehaveren ellerandre gir i medhold av lovpålagte opplysningsplik-ter. Et annet praktisk eksempel er personer somfår kjennskap til hemmeligheten under en sak fordomstolene. I tråd med direktivet vil bruk ellerformidling av forretningshemmeligheten i stridmed regler om taushetsplikt, også utgjøre et inn-grep etter loven.

Etter forslaget § 3 annet ledd er det ikke noekrav om at handlingene skjer i næringsvirksom-het, selv om det normalt vil være tilfellet. Uttryk-ket formidling vil dekke alle tilfeller der informa-sjon bringes videre.

Forslaget § 3 tredje ledd rammer inngrep i for-retningshemmeligheter fra personer som vissteeller burde visst at forretningshemmeligheten ertilegnet direkte eller indirekte fra noen som ikkerettmessig kan gi hemmeligheten videre. Bestem-melsen gjennomfører direktivet artikkel 4 nr. 4.Grunnvilkåret for alle alternativer som rammes avbestemmelsen, er at forretningshemmelighetener tilegnet fra noen som ikke lovlig kan gi dennevidere. I likhet med de foregående leddene, mådet i tillegg foretas en konkret vurdering av omhandlingen er urettmessig.

Bestemmelsen rammer for det første den sommottar forretningshemmeligheter fra noen somikke rettmessig kan gi opplysningene videre, ogmottakeren visste eller burde ha visst dette.Bestemmelsen viderefører forbudet i markedsfø-ringsloven §§ 28 annet ledd og 29 annet ledd.

§ 3 tredje ledd rammer også mottakere somvar i aktsom god tro om opphavet til forretnings-hemmeligheten på tidspunktet for tilegnelsen,men som på et senere tidspunkt taper sin godetro. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 4 nr. 4.Fra tidspunktet hvor den gode troen bortfaller, vildet utgjøre et inngrep å enten påbegynne ellerfortsette bruk eller formidling av forretningshem-meligheten. I praksis vil en viktig årsak til bortfallav aktsom god tro, være ulike tiltak innehaverenav forretningshemmeligheten iverksetter for ådokumentere opplysningenes opprinnelse.

Forslaget avviker på dette punkt fra gjeldenderett, jf. markedsføringsloven § 28 annet ledd. Ispesialmerknadene til den tidligere bestemmel-sen i markedsføringsloven 1972, Ot.prp. nr. 57(1971–72) Lov om markedsmisbruk, viser depar-tementet til at det er kunnskapen på tilegnelses-tidspunktet som i utgangspunktet er avgjørende:«det [er] nemlig bare den rettsstridige utnyttelseav bedriftshemmeligheter som skal rammes, ogdet kan regelmessig ikke anses rettsstridig avnoen å utnytte kunnskaper eller muligheter somer oppnådd i god tro, selv om den rette sammen-heng senere kommer opp.» Departementet frem-hever særlig innrettelseshensyn til støtte for løs-ningen. Samtidig vises det til at «[o]mstendighe-tene kan imidlertid gi et annet resultat og […]ordet rettsstridig [vil] kunne gi grunnlag for denrette avveiningen i det enkelte tilfelle».

I samsvar med direktivet legger forslaget tilgrunn at ved bortfall av aktsom god tro vil fortsattbruk eller formidling kunne utgjøre et inngrep.Den forutgående bruken eller formidlingen vilderimot ikke rammes. Innrettelseshensyn ansestilstrekkelig ivaretatt ved at retten kan tillate fort-satt bruk mot rimelig vederlag, jf. forslaget § 7.

Til § 4 Varer som utgjør inngrep

Når kunnskap om en forretningshemmelighetbenyttes til tilvirking, markedsføring og omset-ning av varer, utgjør dette særskilt former forurettmessig bruk av forretningshemmeligheter.Forslaget § 4 klargjør at en rekke handlinger knyt-tet til varer utgjør inngrep i en forretningshemme-lighet i lovens forstand. Bestemmelsen gjennom-fører direktivet artikkel 4 nr. 5, jf. artikkel 2 nr. 4.En tilsvarende bestemmelse finnes ikke i gjel-


dende rett, og forslaget innebærer en utvidelse avvernet av forretningshemmeligheter ved at flerehandlinger utgjør inngrep i forretningshemmelig-heten. Se de generelle merknadene til bestemmel-sen i punkt 6.4.4.

Når en forretningshemmelighet er benyttet tiltilvirking, markedsføring eller omsetningen av envare, vil det kunne få konsekvenser for innehave-rens kommersielle interesser ved at innehaverenmister muligheter til avkastning på egen innova-sjon i markedet, eller på annen måte fratas et kon-kurransefortrinn. I tillegg vil spredning av varersom bygger på forretningshemmeligheten, kunnemedføre en risiko for at forretningshemmelighe-ten bortfaller fordi den blir allment kjent eller letttilgjengelig. Det er bakgrunnen for de særskiltehåndhevingsmidlene som kan iverksettes overforvarer som utgjør inngrep, jf. forslaget § 6 annetledd. En viktig begrensning i det utvidede vernetsom følger av bestemmelsen, er at alle handlings-alternativene krever at inngriperen visste ellerburde ha visst at varen utgjorde et inngrep i enforretningshemmelighet.

Forslaget § 4 første ledd forbyr handlingerknyttet til «varer som utgjør inngrep». Formule-ringen er ment å beskrive den tilknytningen sommå foreligge mellom varen og den urettmessigebruken av forretningshemmeligheter, for atbestemmelsen kommer til anvendelse.

Hva som nærmere ligger i uttrykket «varersom utgjør inngrep» følger av forslaget § 4 annetledd. Bestemmelsen gjennomfører definisjonen av«krænkende varer» i direktivet artikkel 2 nr. 4. Iforslaget er uttrykket endret til varer som «utgjørinngrep» i samsvar med begrepsbruken ellers ilovgivningen om industrielt rettsvern. Det avgjø-rende etter definisjonen er at forhold ved varen ivesentlig grad har hatt fordel av en urettmessigbruk av en forretningshemmelighet. Vilkåret omat varen i vesentlig grad har hatt en fordel, er opp-fylt når forretningshemmeligheten har hatt bety-delige konsekvenser for varens kvalitet, verdieller pris, eller senker kostnadene ved, tilretteleg-ger eller fremskynder produksjons- eller mar-kedsføringsprosesser.

Det følger av forslaget § 4 første ledd at det erforbudt å tilvirke, markedsføre eller bringe iomsetning varer som utgjør inngrep. Lest i sam-menheng med definisjonen i annet ledd, inne-bærer bestemmelsen at det er forbudt å tilvirke envare som har en utforming, egenskap eller funk-sjon, eller som produseres på en måte som ivesentlig grad drar fordel av en forretningshem-melighet.

Bestemmelsen rammer også situasjoner hvorinngrepet først inntrer ved markedsføring ellerved omsetning av varen, fordi det er på dette tids-punktet forretningshemmeligheten brukes i stridmed annet ledd.

Handlingsalternativer i bestemmelsen somikke selv utgjør selvstendige inngrep, rammes avforbudet hvis de knytter seg til varer som alleredeanses å utgjøre inngrep. Hvis varen er tilvirket påen måte som strider med § 4, vil også etterføl-gende markedsføring og omsetning av sammevare være forbudt. Bestemmelsen rammer vidt ogforbyr også innførsel, utførsel eller lagring avvarer som utgjør inngrep med sikte på omsetning.

Til § 5 Forbud mot å gjenta eller gjennomføre inngrep

Paragrafen regulerer domstolenes adgang til åavsi dom som forbyr noen å gjenta eller å gjen-nomføre en inngrepshandling, eller å gjenta enmedvirkningshandling (forbudsdom). Bestem-melsen gjennomfører forretningshemmelighetsdi-rektivet artikkel 12 nr. 1 bokstav a og b, men gårnoe lenger enn direktivet ved at det også gisadgang til å avsi dom for medvirkning til inngrepog for nært forestående inngrep. Bestemmelsenbygger på tilsvarende regler i lovgivningen omindustrielt rettsvern, som patentloven § 56 a, vare-merkeloven § 57 og designloven § 39 a. Se nær-mere omtale i punkt 12.4.2.

Etter gjeldende rett kan det nedlegges forbudved inngrep i forretningshemmeligheter og vedforestående inngrep etter reglene for midlertidigforføyning. Etter forslaget § 5 vil adgangen til åavsi forbudsdom overfor noen som har bidratt tilen annens inngrep og mot forestående inngrep iforretningshemmeligheter tilsvare reglene i lov-givningen om industrielt rettsvern.

Bestemmelsen gir adgang til å avsi fullbyrdel-sesdom. Dommen vil kunne tvangsfullbyrdes vedat inngriperen pålegges å stille sikkerhet forskade som vil bli voldt hvis inngriperen også ifremtiden handler mot sin plikt, jf. reglene itvangsfullbyrdelsesloven § 13-16. Det følger imid-lertid av forslaget §§ 3 og 4 sammenholdt medalminnelige prosessregler, at det også kan avsiesfastsettelsesdom ved inngrep. En fastsettelses-dom kan ikke tvangsfullbyrdes. Å handle i stridmed en fastsettelsesdom vil imidlertid være straff-bart, jf. straffeloven § 170.

Første ledd regulerer adgangen til å nedleggeforbud overfor noen som har gjort inngrep ellersom har medvirket til inngrep etter forslaget §§ 3eller 4. For at det skal kunne avsies forbudsdomoverfor en medvirker er det ikke tilstrekkelig at


vedkommende objektivt sett har bidratt til et inn-grep. Vedkommende må ha bidratt på en måtesom kvalifiserer til strafferettslig eller erstatnings-rettslig medvirkningsansvar. Det innebærer blantannet at medvirkeren må ha handlet forsettligeller uaktsomt. Det vil dermed ikke være grunn-lag for å nedlegge forbud mot en som har bidratttil en annens inngrep, når vedkommende harhandlet i aktsom god tro.

Forbud kan bare nedlegges etter første leddnår det foreligger en fullbyrdet inngrepshandlingeller medvirkningshandling. Adgangen til å ned-legge forbud mot forestående inngrep reguleresav annet ledd. Et forbud mot den som har gjort etinngrep, må gå ut på at vedkommende forbys ågjenta tidligere begåtte inngrepshandlinger eller åfortsette med pågående inngrepshandlinger. For-budet må altså rette seg mot bestemte inngreps-handlinger som vedkommende har utført. Forbu-det kan ikke gjelde andre inngrepshandlinger,eller inngrep helt generelt. Tilsvarende må et for-bud overfor den som har medvirket til et inngrepgå ut på at tidligere utførte medvirkningshandlin-ger ikke gjentas, eller at pågående medvirknings-handlinger skal opphøre.

Det følger av ordet «kan» i første ledd at inne-haveren av en forretningshemmelighet ikke harnoe ubetinget krav på at det skal nedlegges for-bud i alle tilfeller hvor det foreligger et inngrepeller medvirkning til det. Dette må ses i sammen-heng med forslaget § 7. Hvis det ikke er aktuelt ågi tillatelse til fortsatt bruk av forretningshemme-ligheter mot rimelig vederlag etter § 7, vil inneha-veren derimot ha krav på at det skal nedleggesforbud.

Annet ledd regulerer adgangen til å avsi for-budsdom rettet mot et forestående inngrep. Idisse situasjonene har det ennå ikke funnet sted etfullbyrdet inngrep. Direktivet artikkel 12 kreverikke en slik adgang, og bestemmelsen må sees isammenheng med direktivet artikkel 10 og dom-stolenes adgang til å avsi kjennelse om forbud motforestående inngrep etter reglene om midlertidigeforføyninger.

Etter annet ledd kan det avsies forbudsdomved forestående inngrep i to situasjoner. For detførste kan slik dom avsies overfor den som hargjort vesentlige forberedelsestiltak med sikte på åutføre en handling som vil utgjøre inngrep. Fordet annet kan forbud nedlegges overfor den sompå annen måte har opptrådt slik at det er særliggrunn til å frykte at vedkommende vil gjøre inn-grep. Disse to alternativene vil i praksis gli noeover i hverandre. Felles for begge alternativer erat det må foreligge klare holdepunkter for at den

som forbudet skal rette seg mot vil utføre en hand-ling som vil utgjøre et inngrep. Den forbudet skalrette seg mot må ha opptrådt på en måte som gjørat det foreligger en overhengende fare for at ved-kommende vil komme til å begå bestemte inn-grepshandlinger. Etter det første alternativet måden forbudet skal rette seg mot ha gjort vesent-lige forberedelsestiltak med sikte på å utføre inn-grep. At tiltakene må være «vesentlige» inne-bærer at forberedelsene har konkretisert seg slikat det er en nærliggende fare for at inngrepshand-linger vil bli gjennomført. Det vil kunne være til-fellet når noen har anskaffet materialer og utstyrsom trengs for å tilvirke en vare som drar vesent-lig nytte av en forretningshemmelighet, eller inn-gått avtale om produksjon av slike varer.

Etter det andre alternativet i § 5 annet leddkan det avsies forbudsdom overfor den som påannen måte har opptrådt slik at det er særliggrunn til å frykte at vedkommende vil gjøre inn-grep. Vedkommende må ha opptrådt på en måtesom tilsier at det er en overhengende fare for atvedkommende vil komme til å begå bestemte inn-grepshandlinger. På samme måte som etter førsteledd må et forbud etter annet ledd rette seg motbestemt angitte handlinger det er grunn til å trovil bli utført. Forbudet kan ikke rette seg motandre handlinger eller mot inngrep helt generelt.Bestemmelsene i første og annet ledd kan kombi-neres. I enkelte tilfeller vil forbud kunne nedleg-ges både mot å fortsette med begåtte inngreps-handlinger og mot forestående inngrepshandlin-ger.

Tredje ledd gir domstolen adgang til å avsi tids-begrensede forbudsdommer. Paragrafen gjen-nomfører direktivet artikkel 13 nr. 1 siste ledd oginnebærer en kodifisering av underrettspraksis.Bruk av tidsbegrensede forbudsdommer forutset-ter at domstolen med stor grad av sikkerhet leg-ger til grunn at en fremtidig utvikling vil gjøreopplysningene allment kjent slik at de mister vernsom forretningshemmeligheter, eller at domsto-len klarer å fastslå tidspunktet hvor inngriperenville kommet frem til opplysningene med lovligemidler. Tidsbegrensede forbruksdommer må sesi sammenhengen med kravet om at håndhevings-midler skal stå i et rimelig forhold til inngrepet, jf.direktivet artikkel 7.

Etter fjerde ledd er det et materielt vilkår for åfå dom om forbud at innehaveren har tatt rettsligeskritt mot inngriperen senest tre år etter at ved-kommende fikk eller burde ha skaffet seg nødven-dig kunnskap om inngrepet og inngriperen. Fris-ten gjennomfører direktivet artikkel 8. Departe-mentets alminnelige merknader finnes i punkt 9.6.


Fristen bygger på de relative fristene i foreldelses-loven §§ 9 og 10, samt dekningsloven § 5-15 førsteledd tredje punktum, og oppstiller et kunnskaps-krav som skal være det samme som kravet tilsøksmålsgrunnlag etter etablert praksis knyttet tilforeldelsesloven § 9. Kravet innebærer at inneha-veren faktisk hadde, eller burde ha hatt, opplys-ninger som objektivt sett ville gitt foranledning tilå gå til søksmål, jf. eksempelvis Rt. 1994 s. 190.

Bestemmelsen oppstiller imidlertid en relativtstreng undersøkelsesplikt som går noe lenger ennundersøkelsesplikten som følger av foreldelses-loven § 9. Hvis innehaveren av forretningshem-meligheten mottar opplysninger som gir begrun-net mistanke om inngrep, forventes innehaverenå følge opp disse relativt raskt for ikke å komme ien situasjon hvor fristen løper uten at faktiskkunnskap om inngrepet og inngriperen foreligger.Hvis en tidligere ansatt eller samarbeidspartnerlanserer et konkurrerende produkt med sammefunksjonelle egenskaper som et produkt basert påinnehaverens forretningshemmelighet, vil detkunne være grunnlag for begrunnet mistanke.

Innehaveren må foreta nærmere undersøkel-ser og iverksette de forholdsreglene som det errimelig å forvente av en profesjonell aktør. Kravetmå ses i sammenheng med at tiltak for å holdeopplysningene hemmelige er et av vilkårene for atopplysningene har vern som forretningshemme-ligheter, jf. § 2 første ledd bokstav c. Innehaverenmå forsøke å fremskaffe informasjon som kanavklare en eventuell mistanke, enten fra denantatte inngriperen, om nødvendig med domsto-lens hjelp etter tvisteloven kapittel 28, eller fraandre kilder. Det er ikke tilstrekkelig at innehave-ren gir uttrykk for at det foreligger inngrep i for-retningshemmeligheten overfor den antatte inn-griperen. Kravet til aktivitet må ses i sammenhengmed at fristen i direktivet artikkel 8 skal bidra tilforutberegnelighet og rettsikkerhet ved at retts-lige posisjoner avklares innen rimelig tid.

Reglene om fristavbrudd i foreldelsesloven§§ 15, 15a, 18 og 19 og reglene om virkning av fri-stavbrudd i §§ 21 til 23 gjelder tilsvarende så langtde passer.

Til § 6 Korrigerende og forebyggende tiltak

Paragrafen regulerer tiltak for å avbøte virknin-gene av foretatte inngrep, samt for å hindre frem-tidige inngrep og gjennomfører forretningshem-melighetsdirektivet artikkel 12 nr. 1 bokstav c ogd, jf. artikkel 12 nr. 2. Se nærmere omtale i punkt12.4.3.

Første ledd gjennomfører direktivet artikkel 12nr. 1 bokstav d og gir retten adgang til å gi påleggom korrigerende og forebyggende tiltak for doku-menter og gjenstander som inneholder en forret-ningshemmelighet. Bestemmelsen inneholder enikke uttømmende opplisting av hva forebyggendetiltak kan gå ut på. Det vil også være adgang til åilegge andre passende tiltak. Det følger av almin-nelige prosessregler at tiltak bare kan påleggesnår saksøker har nedlagt påstand om det.

Annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 12nr. 1 bokstav c. Bestemmelsen vil særlig ha selv-stendig betydning for varer som ikke inneholderforretningshemmeligheter, men som utgjør inn-grep ved at de har en utforming, egenskap ellerfunksjon, produseres eller markedsføres på enmåte som i vesentlig grad drar fordel av en forret-ningshemmelighet, jf. forslaget § 4 annet ledd.

Etter bokstav a kan det gis pålegg om at varenetilbakekalles fra handelen. Det innebærer at densom har solgt varer som utgjør inngrep, påleggeså kalle disse tilbake. Vedkommende vil ikkekunne tvinge kjøperne til å levere varene tilbake.Det kan derfor bare gis pålegg om å gjennomførerimelige tiltak for å få tilbakelevert varene, f.eks. åvarsle kjøperne om at varene utgjør inngrep i for-retningshemmeligheter, og tilby at kjøpesummentilbakebetales og at øvrige omkostninger forbun-det med tilbakelevering dekkes.

Etter bokstav b kan det gis pålegg om at vareneendres slik at deres inngripende egenskaper fjer-nes. Dette alternativet vil gjøre det mulig for sak-søkte å benytte de endrede varene uten å komme istrid med innehaverens legitime interesser. Alter-nativet vil derfor i mange tilfeller være mindre inn-gripende for saksøkte enn de øvrige alternativenei første ledd.

Etter bokstav c kan det gis pålegg om definitivfjerning av varer fra handelen, f.eks. pålegg om åoverlate varene til en veldedig organisasjon, etsykehus eller lignende. Pålegg om at varer skaloverlates til en tredjeperson kan kun gis i forstå-else med mottakeren. Etter bokstav d kan det gispålegg om at varer som utgjør inngrep skal øde-legges. Etter bokstav e kan det gis pålegg om atslike varer skal utleveres til innehaveren av forret-ningshemmeligheten.

Når det gis pålegg om tiltak må det ved utfor-mingen av domsslutningen tas hensyn til at dom-men skal kunne tvangsfullbyrdes. Slutningen mågå ut på noe som saksøker har begjært, og somsaksøkte faktisk har mulighet til å gjennomføre.Tiltakene saksøkte pålegges må dessuten være til-strekkelig presist beskrevet, jf. tvangsfullbyrdel-sesloven § 4-2 første ledd bokstav b. Når det f.eks.


gjelder tilbakekallelse fra handelen, vil saksøkteikke ha mulighet til å tvinge gjennom at en kjøpersom ikke har vært part i saken, leverer varene til-bake. I slike tilfeller må domsslutningen derforkonkretisere hvilke handlinger saksøkte skalgjennomføre for å kalle varene tilbake.

Etter tredje ledd skal avgjørelsen av om tiltakskal pålegges og valget mellom mulige tiltak, skjeut fra en forholdsmessighetsvurdering. Ved for-holdsmessighetsvurderingen skal det blant annettas hensyn til inngrepets alvorlighet, virkningeneav tiltakene og tredjepersoners interesser. Inngre-pets alvorlighet tar blant annet sikte på inngrepetsomfang, skadevirkninger for innehaveren og gra-den av utvist skyld ved inngrepet. I tillegg vil for-retningshemmelighetens verdi kunne være rele-vant, jf. direktivet artikkel 13 nr. 1 bokstav a. Til-svarende vil det kunne være relevant å se hen tilhvilke tiltak innehaveren har iverksatt for åbeskytte hemmeligheten, jf. direktivet artikkel 13nr. 1 bokstav b.

Vurderingen av virkningene av tiltakene tarsærlig sikte på de ulemper saksøkte blir påført.Også andre momenter kan tas i betraktning, f.eks.sannsynligheten for at nye inngrep begås dersomdet ikke gis pålegg. Når retten skal vurdere om til-tak bør pålegges må den veie ulempene som sak-søkte påføres, mot innehaverens behov for fore-byggende tiltak. Tredjepersoners interesser skalogså inngå i forholdsmessighetsvurderingen.Tredjepersoner omfatter andre enn den det eraktuelt å rette tiltak mot og innehaveren, f.eks. ensom har ervervet varer som utgjør inngrep (utenselv å gjøre inngrep). Tredjepersoners interesservil også omfatte mer allmenne interesser. Det kanf.eks. være interessen i at verdifulle varer som detkrever mye ressurser å produsere, ikke ødeleg-ges.

Etter fjerde ledd første punktum skal pålegg omtiltak etter første og annet ledd ikke være betingetav at innehaveren av forretningshemmelighetenyter kompensasjon. Tiltak påvirker ikke innehave-rens rett til vederlag og erstatning etter § 8. Detskal ikke tas hensyn til pålegg om avbøtende ogforebyggende tiltak ved avgjørelsen av om inneha-veren har rett til vederlag og erstatning eller vedutmålingen av vederlag og erstatning. Etter fjerdeledd annet punktum skal tiltak gjennomføres forinngriperens regning (den som pålegges tilta-kene) hvis ikke særlige grunner taler mot det.Særlige grunner kan f.eks. være der inngrepetopprinnelig har skjedd i aktsom god tro og hvorinngrepet har fått et større omfang enn nødvendigpå grunn av innehaverens manglende etterlevelse

av sin undersøkelsesplikt, men hvor kravet likevelikke er bortfalt etter fristen i femte ledd.

Etter femte ledd er det et materielt vilkår for åfå dom om korrigerende og forbyggende tiltak atfristen for rettslige skritt er overhold. Fristen gjen-nomfører direktivet artikkel 8 og svarer til fristenetter § 5 fjerde ledd, og det vises til merknadenetil denne. Departementets alminnelige merknaderfinnes i punkt 9.6.

Til § 7 Fortsatt bruk mot rimelig vederlag

Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel13 nr. 3 og gir domstolene adgang til å gi tillatelsetil fortsatt bruk av en forretningshemmelighetmot rimelig vederlag. Slik tillatelse trer i stedet forbåde forbud etter § 5 og korrigerende eller fore-byggende tiltak etter § 6 og forutsetter at vilkå-rene etter disse bestemmelsene er oppfylt. Seomtale i punkt 12.4.5.

Etter første ledd kan retten, i stedet for å ileggeforbud eller fastsette tiltak etter henholdsvis §§ 5og 6, gi tillatelse til fortsatt bruk av forretnings-hemmeligheten mot rimelig vederlag til innehave-ren og på passende vilkår for øvrig. Tillatelse kanbare gis når alle vilkårene i første ledd annetpunktum er oppfylt. Det følger av alminnelige pro-sessregler at slik tillatelse bare kan gis når det ernedlagt påstand om det. Det er derfor ikke grunntil å innta kravet i direktivet artikkel 13 nr. 3 om atdet må foreligge begjæring fra saksøkte i lovtek-sten. Det følger ikke uttrykkelig av ordlyden idirektivet artikkel 13 nr. 3 at bestemmelsen erbegrenset til tillatelse til bruk. En slik begrens-ning må likevel innfortolkes og synes forutsatt idirektivets fortale punkt 29. Formidling av en for-retningshemmelighet svekker innehaverens kon-troll over denne etter direktivet artikkel 2 nr. 1bokstav c. At risikoen for tap av vern er grunnleg-gende forskjellig ved henholdsvis bruk og formid-ling av forretningshemmeligheten er også lagt tilgrunn i direktivet artikkel 10 nr. 2. Bestemmelsenåpner for bruk, men ikke formidling, av forret-ningshemmeligheten mot økonomisk sikkerhets-stillelse.

Det er et grunnleggende vilkår for bruk motvederlag at den opprinnelige tilegnelsen av forret-ningshemmeligheten skjedde i aktsom god tro, jf.bokstav a. Vilkåret innebærer at personen på tids-punktet for tilegnelsen verken visste eller burdeha visst at forretningshemmeligheten ble urett-messig formidlet. Bestemmelsen forutsetter atmottakeren senere taper sin gode tro slik at etter-følgende bruk av forretningshemmeligheten utgjøret inngrep etter § 3 tredje ledd.


Etter bokstav b stilles det krav om at forbudetter § 5 eller gjennomføring av tiltak etter § 6 vilpåføre inngriperen uforholdsmessig skade. Vedvurderingen vil det ha betydning i hvilken gradinngriperen har innrettet seg i aktsom god tro på åutnytte forretningshemmeligheten, f.eks. vedomfattende investeringer i maskiner eller utstyrsom ikke kan benyttes uten tillatelse. Bestemmel-sen skal sikre nyanserte håndhevingsregler. Deter den utførte eller planlagte bruken som vildanne yttergrensen for hva slags og hvor omfat-tende bruk tillatelsen kan gjelde. Det kan ikke gistillatelse til andre former for, eller en mer omfat-tende utnyttelse av forretningshemmeligheten.

Etter bokstav c må økonomisk vederlag frem-stå som en rimelig løsning for innehaveren. Detvil være relevant å ta i betraktning markedssitua-sjonen for de aktuelle varene og tjenestene sominngriperen vil kunne tilby som følge av en bruk-stillatelse. Dersom inngriperen og innehaverenkonkurrerer om de samme kundene, vil en bruk-stillatelse kunne få negative konsekvenser forinnehaverens omsetning, eller prissetting av varerog tjenester som ikke uten videre lar seg kompen-sere gjennom et økonomisk vederlag. Første leddåpner imidlertid for at det kan inntas vilkår ibrukstillatelser som reduserer slike skadevirknin-ger, jf. ordlyden «på passende vilkår for øvrig».Tillatelsen må presist angi hva slags bruk av for-retningshemmeligheten den gir rett til.

Annet ledd første punktum fastslår at vederlagetetter første ledd ikke skal overstige lisensavgiftensom innehaveren med rimelighet kunne ha krevdi perioden hvor et forbud kunne blitt ilagt etter§ 5. Bestemmelsen regulerer kun vederlagsutmå-lingen for tillatelse til fortsatt bruk. Innehaverenvil også ha krav på vederlag etter § 8 for inngrep iforretningshemmeligheten som skjer i tidsrom-met etter at inngriperen fratas sin gode tro, ogfrem til det gis tillatelse etter § 7 første ledd. Detfølger av annet ledd annet punktum at innehave-rens krav på vederlag etter § 8 for dette tidsrom-met skal fastsettes på samme måte.

Til § 8 Vederlag og erstatning

Paragrafen regulerer innehaverens rett til veder-lag og erstatning ved inngrep i forretningshem-meligheter og gjennomfører direktivet artikkel14. De alminnelige merknadene finnes i punkt13.6. Gjeldende rett oppfyller direktivets krav, ogforslaget § 8 viderefører markedsføringsloven§ 48.

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av§§ 3 eller 4 skal inngriperen etter første ledd betale

vederlag eller erstatning til innehaveren etter detav grunnlagene i bokstav a til c som er mest gun-stig for innehaveren. Det vil si det grunnlaget somgir det høyeste beløpet i den konkrete saken.

Til forskjell fra det som gjelder etter patentlo-ven § 58 annet ledd og de andre bestemmelseneom vederlag og erstatning i lovgivningen omindustrielt rettsvern, gir ikke § 8 innehaveren retttil å kreve vederlag svarende til det dobbelte av enrimelig lisensavgift ved forsettlige og grovt uakt-somme overtredelser.

Etter annet ledd gjelder første ledd tilsvarendeved medvirkning. Tilsvarende bestemmelser fin-nes i den øvrige lovgivningen om industrieltrettsvern, blant annet i patentloven § 58 tredjeledd, varemerkeloven § 58 tredje ledd og design-loven § 40 tredje ledd.

Det vises for øvrig til merknadene til markeds-føringsloven § 48 i Prop. 81 L (2012–2013) punkt14.10 og den generelle omtalen i samme proposi-sjon punkt 8.4.

Til § 9 Straff

Bestemmelsen tar sikte på å videreføre straffelo-ven §§ 207 og 208, med visse tilføyelser. De almin-nelige merknadene til bestemmelsen finnes ipunkt 14.3 og 14.5. I likhet med de gjeldende straf-febestemmelsene, inntas det ikke noe uttrykkeligskyldkrav i den nye straffebestemmelsen. Det vilvære det alminnelige kravet til forsett i straffelo-ven § 21 som gjelder.

Bestemmelsens annet ledd begrenser straffe-ansvaret der forretningshemmeligheten opprinne-lig er tilegnet i aktsom god tro. Ved tap av dengode troen vil etterfølgende inngrep bare kunnesanksjoneres med straff hvis inngrepet er grovt.Bestemmelsen må sees i sammenheng med at § 7,jf. direktivet artikkel 13 nr. 3, åpner for tillatelse tilfortsatt bruk mot vederlag der tilegnelsen opprin-nelig skjedde i god tro. Straff er en mer alvorligreaksjon enn tiltak etter §§ 5 og 6 og bør iutgangspunktet ikke komme til anvendelse på inn-grep hvor det vil være uforholdsmessig å påleggehåndhevingsmidler etter §§ 5 og 6, jf. § 7 førsteledd bokstav b.

Etter tredje ledd kommer straff heller ikke tilanvendelse ved inngrep i forretningshemmelighe-ter når kunnskap om eller rådighet over hemme-ligheten er oppnådd i et tjenesteeller tillitsvervs-forhold eller gjennom pliktstridig handling i etslikt forhold, og mer enn 2 år er gått siden forhol-det opphørte. Bestemmelsen begrenser kun detpersonlige straffansvaret og er ikke til hinder forat foretaksstraff etter straffeloven kapittel 4 idøm-


mes. Bestemmelsen viderefører markedsførings-loven § 48 sjette ledd.

Til § 10 Straff for grovt inngrep

Første ledd fastslår at den som begår grovt inngrepi forretningshemmeligheter etter §§ 3 og 4 straf-fes med bøter eller fengsel i inntil 3 år.

Ved vurderingen av om grovt inngrep fore-ligger skal det etter annet ledd særlig legges vektpå den skade som er påført innehaveren av forret-ningshemmeligheten og andre, herunder skadepå innehaverens kommersielle omdømme, denvinning som inngriperen har oppnådd, og artenog omfanget av inngrepet for øvrig.

Til § 11 Publisering av avgjørelser

Paragrafen gjennomfører forretningshemmelig-hetsdirektivet artikkel 15 og delvis 7 nr. 2. Dealminnelige merknadene finnes i punkt 15.6.

Bestemmelsen fastslår at retten i dom i sak ominngrep kan bestemme at informasjon om dom-men skal formidles på passende måte for inngripe-rens regning. Gjeldende rett inneholder ikke noenslik regel for saker om forretningshemmeligheter,men liknende regler finnes i patentloven § 59 b,varemerkeloven § 59 a, designloven § 41 b, plante-foredlerloven § 24 b og kretsmønsterloven § 8 a.

Det er bare i en dom som avgjør realiteten i eninngrepssak, at retten kan bestemme at dommenskal formidles for inngriperens regning. Bestem-melsen kan ikke brukes i en sak om midlertidigforføyning eller bevissikring. Det spiller derimotingen rolle om det dreier seg om fellende dom i ensivil sak eller en straffesak. Etter alminnelige pro-sessregler kan retten bare pålegge formidling avdommen for inngriperens regning når det er ned-lagt påstand om det. Innehaveren må begjærekonkrete tiltak som retten finner rimelige for åavbøte følgene av inngrepet og å forebygge nyeinngrep. Rettens avgjørelse av om et slikt påleggskal gis, samt hvilke formidlingsmåter som vilvære «passende», må bygge på en konkret avvei-ning mellom innehaverens og inngriperensinteresser. Relevante momenter vil være forret-ningshemmelighetens verdi, arten og klanderver-digheten av inngriperens inngrepshandlinger,skadevirkningene av inngrepet og sannsynlighe-ten for fortsatte inngrep i den aktuelle forretnings-hemmeligheten. I forholdsmessighetsvurderin-gen skal retten også ta i betraktning konsekven-sene en formidling av dommen vil ha for inngripe-rens omdømme og interesser. Dersom innehave-ren allerede har pådratt seg rimelige kostnader til

informasjonstiltak for å avhjelpe følgene av inn-grepet, vil disse kunne kreves erstattet etter § 9første ledd bokstav b. Det at innehaveren alleredehar gjennomført informasjonstiltak, utelukkerikke at dommen kan formidles for inngriperensregning.

Tiltakene inngriperen pålegges å bekoste måvære tilstrekkelig presist beskrevet i domsslutnin-gen. Selve informasjonsformidlingen vil det væreopp til innehaveren å iverksette.

Til endringene i andre lover

Til opphevelsen av patentloven § 65:

Det foreslås å oppheve patentloven § 65 ettersomden foreslåtte endringen i tvisteloven § 22-12 gjørbestemmelsen overflødig.

Til straffeprosessloven § 124

Endringer som foreslås i straffeprosessloven§ 124 speiler de foreslåtte endringene i tvisteloven§ 22-12.

Første ledd endres ved at «forretnings- ogdriftshemmelighet» erstattes med «forretnings-hemmeligheter». Uttrykkene «forretnings- ogdriftshemmelighet» i prosesslovgivningen, «for-retningshemmelighet» i straffeloven og «bedrifts-hemmelighet» i markedsføringsloven dekker ihovedsak samme kategorier av opplysninger, sepunkt 5.1.1 og punkt 5.1.7.

Annet ledd krever at retten i saker der vitnebe-vis om forretningshemmeligheter tillates ført,skal pålegge de tilstedeværende taushetsplikt ogforbud mot bruk av forretningshemmelighetensom kan utledes av forklaringen. Bestemmelsenspeiler endringene i tvisteloven § 22-12 tredje leddog sikrer at vernet for forretningshemmeligheter istraffesaker er på samme nivå som i sivile saker.Se merknader til endringene i tvisteloven § 22-12tredje ledd under, samt punkt 10.6 i de generellemerknadene.

Det er viktig at retten i sin kjennelse identifise-rer opplysningene som skal være omfattet av ret-tens pålegg, slik at det ikke i ettertid oppstår tvilom hvilke opplysninger kjennelsen gjelder for. Enkjennelse om taushetsplikt og forbud mot bruk erikke til hinder for at en aktør bruker og formidleren forretningshemmelighet som vedkommendehar eller får kjennskap til gjennom andre kilder.

Annet ledd fjerde punktum regulerer varighe-ten av forbud og påbud ilagt etter annet ledd annetpunktum. Bestemmelsen tilsvarer endringene itvisteloven § 22-12 fjerde ledd. Se merknader tilendringene i tvisteloven § 22-12 fjerde ledd under


punkt 10.4.4 og punkt 10.4.6 i de generellemerknadene.

Til straffeloven §§ 207 og 208

Bestemmelsene i straffeloven §§ 207 og 208 opp-heves som overflødige ved siden av straffehjem-lene i forslaget §§ 9 og 10.

Til tvisteloven §14-4

I bestemmelsen tredje ledd bokstav a endresuttrykket «drifts- og forretningshemmeligheter»til «forretningshemmeligheter» i tråd medendringene i tvisteloven § 22-10.

Til tvisteloven § 22-10

Bestemmelsen endres ved at uttrykket «drifts-eller forretningshemmeligheter» i paragrafover-skriften og «forretnings- eller driftshemmelighet»i lovteksten erstattes med ordet forretningshem-melighet. Lovendringen moderniserer ordlyden ibestemmelsen i tråd med ny lov om vern av forret-ningshemmeligheter og tidligere endringer i straf-feloven, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt2.20.5, og er ikke ment å endre gjeldende rett.

Det vises til gjennomgangen under punkt 5.1som viser at uttrykkene «forretnings- og drifts-hemmelighet» i prosesslovgivningen, «forret-ningshemmelighet» i straffeloven og «bedrifts-hemmelighet» i markedsføringsloven i hovedsakskal dekke samme kategorier av opplysninger.Som omtalt i punkt 5.1.7 kan det synes som at det ipraksis er lagt til grunn en noe videre forståelseav uttrykket i tilknytning til bevisfritaksregelen iprosesslovgivningen.


Nytt tredje og fjerde ledd gjennomfører direktivetartikkel 9. De generelle merknadene finnes ipunkt 10.6.

Tvisteloven § 22-12 tredje ledd første punktuminnfører en plikt for retten til å pålegge de tilstede-værende taushetsplikt og forbud mot bruk av for-retningshemmeligheten som kan utledes av beviseti saker der bevis som omhandles i tvisteloven§ 22-10 føres. Etter tredje ledd annet punktum harretten en skjønnsmessig adgang til å bestemme atmuntlig forhandling om beviset skal skje for luk-kede dører. Bevisføring for åpne dører vil imidler-tid lett kunne svekke mulighetene for en effektivhåndheving av ilagt taushetsplikt, og innebæreren økt risiko for at forretningshemmeligheten går

tapt som følge av etterfølgende offentliggjøring. Itråd med gjeldende rett legges det derfor tilgrunn at kjennelse om lukkede dører vil være denklare hovedregelen, og at det bare helt unntaksviser aktuelt å pålegge at det føres bevis om en for-retningshemmelighet uten at retten samtidig tref-fer kjennelse om lukkede dører.

Det er viktig at retten i sin kjennelse identifise-rer opplysningene som skal være omfattet avpålegget slik at det ikke i ettertid oppstår tvil omhvilke opplysninger kjennelsen gjelder for. Enkjennelse om taushetsplikt og forbud mot bruk erikke til hinder for at en aktør bruker og formidleren forretningshemmelighet som vedkommendehar eller får kjennskap til gjennom andre kilder.Etter tredje ledd tredje punktum kan retten i sær-lige tilfeller begrense partenes adgang til åbenytte rettslige medhjelpere etter § 3-7 til det ret-ten anser som nødvendig. Terskelen for å ileggeslike begrensninger skal ligge høyt, og adgangener begrenset til situasjoner hvor partens bruk avrettslige medhjelpere klart overstiger det som måanses nødvendig for ivaretakelse av partensinteresser.

Fjerde ledd regulerer varigheten av forbud ogpåbud ilagt etter tredje ledd. Bestemmelsen gjen-nomfører direktivet artikkel 9 nr. 1 annet ledd.


I første ledd innføres det en plikt for domstolene tilå fastsette en søksmålsfrist når midlertidig forføy-ning besluttes til sikring av forretningshemmelig-heter. De generelle merknadene finnes i punkt11.6, jf. 11.4. Bestemmelsen gjennomfører forret-ningshemmelighetsdirektivet artikkel 11 nr. 3bokstav a. Saksøker skal gis en rimelig frist til åanlegge søksmål. Fristen skal likevel ikke over-stige det lengste alternativet av 20 virkedagereller 31 kalenderdager.

Artikkel 11 nr. 3 bokstav a krever at forføynin-gen opphører å ha virkning hvis saksøkeren ikkehar anlagt sak innen søksmålsfristen. Det følgerav de alminnelige reglene i tvisteloven § 34-6 førsteledd bokstav b at den midlertidig forføyningen fal-ler bort uten opphevelse når saksøkeren er gitt enfrist for å reise søksmål om kravet, og fristen over-sittes.

Det følger av annet ledd at adgangen til åavverge ikrafttredelse og gjennomføring av mid-lertidig forføyning etter tvisteloven § 34-3 annetledd sjette punktum ikke gjelder for midlertidigforføyning som forbyr formidling av forretnings-hemmeligheter. Bestemmelsen gjennomfører


direktivet artikkel 10 nr. 2 siste punktum. Detvises til omtale i punkt 11.6.

Til endringene i markedsføringsloven

Vernet for forretningshemmeligheter foreslåssamlet i en ny lov, og markedsføringslovens reglerom bedriftshemmeligheter i § 28 og tekniske hjel-pemidler i § 29 foreslås opphevet. Det er i tilleggnødvendig å oppdatere henvisningene i loven§§ 48 og 48 b.

Justis- og beredskapsdepartementet

t i l r å r :

At Deres Majestet godkjenner og skriverunder et framlagt forslag til proposisjon til Stortin-get om lov om vern av forretningshemmeligheter(forretningshemmelighetsloven) og samtykke tilgodkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 91/2019 av 29. mars 2019 om innlemmelse i EØS-avta-len av direktiv (EU) 2016/943 (forretningshem-melighetsdirektivet).

Vi HARALD, Norges Konge,

s t a d f e s t e r :

Stortinget blir bedt om å gjøre vedtak til lov om vern av forretningshemmeligheter (forretningshem-melighetsloven) og samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 91/2019 av 29. mars 2019om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv (EU) 2016/943 (forretningshemmelighetsdirektivet) i sam-svar med et vedlagt forslag.


A Forslag

til lov om vern av forretningshemmeligheter (forretningshemmelighetsloven)

§ 1 Formål og virkeområdeLovens formål er å sikre innehavere av forret-

ningshemmeligheter vern mot urettmessig tileg-nelse, bruk og formidling av hemmeligheten.

Loven gjelder også for Svalbard og Jan Mayen.

§ 2 DefinisjonerMed forretningshemmeligheter menes opplys-

ninger soma) er hemmelige i den forstand at opplysningene

ikke som helhet, eller slik de er satt sammeneller ordnet, er allment kjent eller lett tilgjen-gelig

b) har kommersiell verdi fordi de er hemmeligec) innehaveren har truffet rimelige tiltak for å

holde hemmeligeAlminnelige erfaringer og ferdigheter som en

arbeidstaker har tilegnet seg under et ansettelses-forhold, utgjør ikke en forretningshemmelighet.

Med innehaver av en forretningshemmelighetmenes en fysisk eller juridisk person som rettmes-sig råder over en forretningshemmelighet.

§ 3 Inngrep i en forretningshemmelighetIngen må gjøre inngrep i en forretningshem-

melighet ved å oppnå kunnskap om eller rådighetover en forretningshemmelighet veda) urettmessig å skaffe seg adgang til, ta med

seg, eller kopiere dokumenter eller gjenstan-der

b) annen adferd i strid med god forretningsskikkIngen må gjøre inngrep i en forretningshem-

melighet ved urettmessig å bruke eller formidleen forretningshemmelighet som vedkommendehar fått kunnskap om eller rådighet overa) i strid med første leddb) i anledning av et tjeneste-, tillitsverv- eller for-

retningsforholdc) i medhold av bestemmelser i lov eller forskrift

Ingen må gjøre inngrep i en forretningshem-melighet ved urettmessig å oppnå kunnskap omeller rådighet over, bruke eller formidle en forret-ningshemmelighet som vedkommende på tids-punktet for tilegnelsen, bruken eller formidlingen

visste eller burde ha visst var tilegnet fra noensom handlet i strid med annet ledd.

§ 4 Varer som utgjør inngrepIngen må tilvirke, markedsføre eller bringe i

omsetning varer som vedkommende visste ellerburde ha visst utgjør inngrep i en forretningshem-melighet. Det samme gjelder innførsel, utførseleller lagring av varer som utgjør inngrep i en for-retningshemmelighet, med sikte på å bringevarene i omsetning.

Varer utgjør inngrep i en forretningshemme-lighet når de har en utforming, egenskap ellerfunksjon eller produseres eller markedsføres påen måte som i vesentlig grad drar fordel av en for-retningshemmelighet som er urettmessig tileg-net, brukt eller formidlet.

§ 5 Forbud mot inngrepDen som har gjort inngrep i en forretnings-

hemmelighet, jf. §§ 3 eller 4, eller medvirket tildet, kan ved dom forbys å gjenta handlingen.

Den som har gjort vesentlige forberedelsestil-tak med sikte på å utføre en handling som vilutgjøre inngrep, eller på annen måte har opptrådtslik at det er særlig grunn til å frykte at vedkom-mende vil gjøre inngrep, kan ved dom forbys ågjennomføre handlingen.

Forbud etter første og annet ledd kan gjørestidsbegrenset.

Forbud kan idømmes hvis innehaveren hartatt rettslige skritt mot inngriperen senest tre åretter at vedkommende fikk eller burde ha skaffetseg nødvendig kunnskap om inngrepet og inngri-peren. Reglene om fristavbrudd i foreldelsesloven§§ 15, 15 a, 18 og 19 og om virkning av fristav-brudd i §§ 21 til 23 gjelder tilsvarende.

§ 6 Korrigerende og forebyggende tiltakFor å avbøte virkningene av et inngrep eller

for å hindre nye inngrep i en forretningshemme-lighet kan retten så langt det finnes rimelig gipålegg om korrigerende og forebyggende tiltak.Slikt pålegg kan gå ut på at dokumenter eller gjen-stander som inneholder forretningshemmelighe-


ten, skal ødelegges eller utleveres til innehaverenav forretningshemmeligheten.

For varer som utgjør inngrep i en forretnings-hemmelighet, kan slikt pålegg gå ut på at vareneskal:a) tilbakekalles fra handelenb) endres slik at deres inngripende egenskaper

fjernesc) definitivt fjernes fra handelend) ødeleggese) utleveres til innehaveren av forretningshem-

melighetenAvgjørelsen av om tiltak skal pålegges og val-

get mellom mulige tiltak skal være forholdsmes-sig. Det skal blant annet tas hensyn til inngrepetsalvorlighet, virkningene av tiltakene og tredjeper-soners interesser.

Pålegg om tiltak skal ikke være betinget av atinnehaveren av forretningshemmeligheten yterkompensasjon til den tiltaket retter seg mot, ogpåvirker ikke innehaverens rett til vederlag ellererstatning etter § 8. Tiltak skal gjennomføres forinngriperens regning hvis ikke særlige grunnertaler mot det.

Pålegg om tiltak kan idømmes hvis innehave-ren har tatt rettslige skritt mot inngriperen senesttre år etter at vedkommende fikk eller burde haskaffet seg nødvendig kunnskap om inngrepet oginngriperen. Reglene om fristavbrudd i foreldel-sesloven §§ 15, 15 a, 18 og 19 og om virkning avfristavbrudd i §§ 21 til 23 gjelder tilsvarende.

§ 7 Fortsatt bruk mot rimelig vederlagI stedet for forbud etter § 5 og pålegg etter § 6

kan retten gi inngriperen tillatelse til fortsatt brukav forretningshemmeligheten mot rimelig veder-lag til innehaveren av forretningshemmelighetenog på passende vilkår for øvrig. Tillatelse kan baregis hvisa) inngriperen har vært i aktsom god tro ved til-

egnelsen av forretningshemmelighetenb) forbud etter § 5 eller pålegg etter § 6 vil påføre

inngriperen uforholdsmessig skadec) vederlag til innehaveren fremstår som en

rimelig løsningVederlaget etter første ledd skal ikke overstige

lisensavgiften innehaveren med rimelighet kunnekrevd i perioden hvor bruken kan forbys. Veder-lag etter § 8 fastsettes på samme måte for perio-den frem til domsavsigelsen.

§ 8 Vederlag og erstatningFor forsettlig eller uaktsomt inngrep, jf. §§ 3

eller 4, skal inngriperen betale innehaveren av for-

retningshemmeligheten vederlag eller erstatningsom fastsettes etter det av følgende grunnlag somer mest gunstig for innehaveren:a) vederlag som tilsvarer en rimelig lisensavgift

for bruken, samt erstatning for skade somfølge av inngrepet som ikke ville oppstått vedlisensiering

b) erstatning for skade som følge av inngrepetc) vederlag svarende til vinningen som er opp-

nådd ved inngrepetFørste ledd gjelder tilsvarende ved med-

virkning til inngrep.

§ 9 StraffDen som gjør inngrep i en forretningshemme-

lighet, jf. §§ 3 og 4, straffes med bøter eller fengselinntil ett år.

Var inngriperen i aktsom god tro ved tilegnel-sen av forretningshemmeligheten, jf. § 7 førsteledd bokstav a, kommer straff bare til anvendelsefor grove inngrep, jf. § 10.

Straff kommer ikke til anvendelse ved inngrepsom nevnt i § 3 annet ledd når kunnskap om ellerrådighet over forretningshemmeligheten er opp-nådd i et tjenesteeller tillitsvervforhold eller gjen-nom urettmessig handling i et slikt forhold, ogmer enn to år er gått siden forholdet opphørte.

§ 10 Straff for grovt inngrepDen som gjør grovt inngrep i en forretnings-

hemmelighet, jf. §§ 3 eller 4, straffes med bøtereller fengsel inntil tre år.

Ved vurderingen av om grovt inngrep fore-ligger, skal det særlig legges vekt på skaden somer påført innehaveren av forretningshemmelighe-ten og andre, herunder skade på innehaverenskommersielle omdømme, vinningen som inngri-peren har oppnådd, og arten og omfanget for øvrigav inngrepet.

§ 11 Publisering av informasjon om dommerRetten kan i dom i sak om inngrep i forret-

ningshemmeligheter bestemme at informasjonom dommen skal formidles på passende måte forinngriperens regning for å avbøte følgene av inn-grepet og for å forebygge nye inngrep. Dette gjel-der tilsvarende ved medvirkning til inngrep og itilfeller som nevnt i § 5 annet ledd.

§ 12 Ikrafttredelse og overgangsreglerLoven gjelder fra den tid Kongen bestemmer.Loven §§ 5 til 11 gjelder for inngrep som finner

sted etter at loven har trådt i kraft.Kongen kan gi nærmere overgangsregler.


§ 13 Endringer i andre loverFra den tid loven trer i kraft, gjøres følgende

endringer i andre lover:

1. I lov 15. desember 1967 nr. 9 om patenter opp-heves § 65.

2. I lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåter istraffesaker skal § 124 lyde:Et vitne kan nekte å svare på spørsmål når det

ikke kan svare uten å åpenbare en forretningshem-melighet.

Retten kan likevel pålegge vitnet å forklare segnår den etter en avveining av de stridende interes-ser finner det påkrevd. I så fall skal retten påleggede tilstedeværende taushetsplikt og forbud mot brukav forretningshemmeligheten som kan utledes avforklaringen. Retten kan bestemme at forklaringenbare skal meddeles den selv og partene i møte forlukkede dører. Forbud og påbud etter annet punk-tum skal gjelde inntil det i rettskraftig dom ellerkjennelse fastslås at opplysningene ikke utgjør forret-ningshemmeligheter, eller vernet bortfaller som følgeav at opplysningene blir allment kjent eller lett til-gjengelig.

3. I lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff oppheves§§ 207 og 208.

4. I lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og retter-gang i sivile tvister gjøres følgende endringer:

§ 14-4 tredje ledd bokstav a skal lyde:a) forretningshemmeligheter,

§ 22-10 skal lyde:§ 22-10 Bevisfritak for forretningshemmeligheter

En part eller et vitne kan nekte å gi tilgang tilbevis som ikke kan gjøres tilgjengelig uten å røpeen forretningshemmelighet. Retten kan likevel gipålegg om at beviset skal gjøres tilgjengelig nården etter en avveining finner det påkrevd.

§ 22-12 nye tredje og fjerde ledd skal lyde:(3) Når bevis omhandlet i § 22-10 føres etter

pålegg fra retten, skal retten pålegge de tilstede-værende taushetsplikt og forbud mot bruk av for-

retningshemmeligheten som kan utledes av bevi-set. Retten kan bestemme at muntlig forhandlingom beviset skal skje for lukkede dører. Retten kani særlige tilfeller begrense partenes adgang til åbenytte rettslige medhjelpere etter § 3-7 til det ret-ten anser nødvendig.

(4) Forbud og påbud etter tredje ledd førstepunktum skal gjelde inntil det i rettskraftig domeller kjennelse fastslås at opplysningene ikkeutgjør forretningshemmeligheter, eller vernetbortfaller som følge av at opplysningene blir all-ment kjent eller lett tilgjengelig.

Ny § 34-8 skal lyde:§ 34-8 Særregler om midlertidige forføyninger til sik-ring av forretningshemmeligheter

(1) Når retten beslutter midlertidig forføyningtil sikring av en forretningshemmelighet, skal detsettes en frist for saksøkeren til å reise søksmålom kravet, jf. § 34-3 tredje ledd. Fristen skal ikkeoverstige det lengste alternativet av 20 virkedagereller 31 kalenderdager.

(2) § 34-3 annet ledd sjette punktum gjelderikke for midlertidig forføyning som forbyr formid-ling av forretningshemmeligheter.

5. I lov 1. september 2009 nr. 2 om kontroll medmarkedsføring og avtalevilkår mv. gjøres føl-gende endringer:

§§ 28 og 29 oppheves.

§ 48 første ledd skal lyde:Den som vesentlig overtrer § 6 fjerde ledd, jf.

første ledd, forskrift gitt i medhold av § 6 femteledd, § 11, § 12, § 13, § 15, § 16 a første ledd bok-stav a, jf. § 12 og § 13, § 20 annet ledd, § 26, § 27eller § 30, straffes med bøter, fengsel inntil 6måneder eller begge deler dersom ikke strengerestraffebestemmelse kommer til anvendelse.

§ 48 sjette ledd oppheves.

§ 48 b første ledd første punktum innledningenskal lyde:

For forsettlig eller uaktsom overtredelse av§ 30 skal overtrederen betale til den forurettede:


B Forslag

til vedtak om samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 91/2019 av 29. mars 2019 om innlemmelse


Stortinget samtykker til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 91/2019 av 29. mars2019 om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv

(EU) 2016/943 (forretningshemmelighetsdirekti-vet).



Vedlegg 1

EØS-komiteens beslutning nr. 91/2019 av 29. mars 2019 om endring av EØS-avtalens vedlegg XVII (Opphavsrett)

EØS-KOMITEEN HAR –under henvisning til avtalen om Det euro-

peiske økonomiske samarbeidsområde, heretterkalt EØS-avtalen, særlig artikkel 98,

og på følgende bakgrunn:1) Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU)

2016/943 av 8. juni 2016 om beskyttelse av for-trolig knowhow og fortrolige forretningsopp-lysninger (forretningshemmeligheter) motulovlig tilegnelse, bruk og utlevering1 skal inn-lemmes i EØS-avtalen.

2) EØS-avtalens vedlegg XVII bør derfor endres –

TRUFFET DENNE BESLUTNING:

Artikkel 1

I EØS-avtalens vedlegg XVII, etter nr. 12 (europa-parlaments- og rådsforordning (EU) 2017/1128),skal nytt nr. 13 lyde:

«13. 32016L0943: Europaparlaments- ogrådsdirektiv (EU) 2016/943 av 8. juni 2016 ombeskyttelse av fortrolig knowhow og fortroligeforretningsopplysninger (forretningshemme-ligheter) mot ulovlig tilegnelse, bruk og utleve-ring (EUT L 157 av 15.6.2016, s. 1).

Direktivets bestemmelser skal for denneavtales formål gjelde med følgende tilpasning:a) I artikkel 1 nr. 1 skal ordet ‘TEUV’, når det

gjelder EFTA-statene, forstås som ‘EØS-avtalen’.

b) Henvisning i artikkel 1 nr. 2 bokstav a) ogartikkel 5 bokstav a) til ‘retten til ytrings- oginformasjonsfrihet som fastsatt i pakten’skal, når det gjelder EFTA-statene, forståssom ‘den grunnleggende retten til ytrings-og informasjonsfrihet’.

c) I artikkel 1 nr. 2 bokstav b) og c) skal ordene‘unionsregler eller nasjonale regler’, når det

gjelder EFTA-statene, forstås som ‘EØS-regler eller nasjonale regler’.

d) Henvisning i artikkel 1 nr. 2 bokstav c) til‘unionsinstitusjoner og -organer’ skal, nårdet gjelder EFTA-statene, forstås slik at deogså omfatter ‘EØS-EFTA-institusjoner og -organer’.

e) I artikkel 1 nr. 2 bokstav c) og nr. 3 bokstavc), artikkel 3 nr. 2 og artikkel 5 bokstav c)og d) skal ordene ‘unionsretten eller nasjo-nal rett’, når det gjelder EFTA-statene, for-stås som ‘EØS-rett eller nasjonal rett’.

f) I artikkel 1 nr. 2 bokstav d) og artikkel 3 nr.1 bokstav c) skal ordene ‘unionsretten ognasjonal rett og praksis’, når det gjelderEFTA-statene, forstås som ‘EØS-rett ognasjonal rett og praksis’.»

Artikkel 2

Teksten til direktiv (EU) 2016/943 på islandsk ognorsk, som skal kunngjøres i EØS-tillegget til Deneuropeiske unions tidende, skal gis gyldighet.

Artikkel 3

Denne beslutning trer i kraft 30. mars 2019, forut-satt at alle meddelelser etter EØS-avtalens artik-kel 103 nr. 1 er inngitt2.

Artikkel 4

Denne beslutning skal kunngjøres i EØS-avde-lingen av og EØS-tillegget til Den europeiske uni-ons tidende.

Utferdiget i Brussel, 29. mars 2019.

For EØS-komiteenClaude MaertenFormann

1 EUT L 157 av 15.6.2016, s. 1. 2 Forfatningsrettslige krav angitt.


Vedlegg 2

Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2016/943 av 8. juni 2016 om beskyttelse av fortrolig knowhow og fortrolige

forretningsopplysninger (forretningshemmeligheter) mot ulovlig tilegnelse, bruk og formidling

EUROPAPARLAMENTET OG RÅDET FOR DENEUROPEISKE UNION HAR

under henvisning til traktaten om Den euro-peiske unions virkemåte, særlig artikkel 114,

under henvisning til forslag fra Europakommi-sjonen,

etter oversending av utkast til regelverksakt tilde nasjonale parlamentene,

under henvisning til uttalelse fra Den euro-peiske økonomiske og sosiale komité(1),

etter den ordinære regelverksprosessen(2) ogut fra følgende betraktninger:

1) Foretak og ikke-kommersielle forskningsinsti-tusjoner investerer i tilegnelse, utvikling ogbruk av knowhow og opplysninger, som erkunnskapsøkonomiens valuta og gir et kon-kurransefortrinn. Slik investering i å skape oganvende intellektuell kapital er av avgjørendebetydning for deres konkurranseevne og inno-vasjonsrelaterte ytelse i markedet, og derforogså for deres investeringsavkastning, som erden underliggende drivkraften for forskningog utvikling i foretak. Foretak anvender ulikemetoder for å beskytte resultatene av sin virk-somhet knyttet til innovasjon når åpenhet ikkegjør det mulig fullt ut å utnytte deres investe-ring i forskning og innovasjon. Et slikt middeler bruk av immaterialrettigheter, for eksempelpatenter, mønsterrettigheter eller opphavsrett.Et annet middel for å utnytte resultatene avinnovasjon er å beskytte tilgangen til ogutnytte kunnskap som er verdifull for foretaketog ikke er allment kjent. Verdifull knowhow ogverdifulle forretningsopplysninger, som er ogskal forbli fortrolige, kalles forretningshem-meligheter.

2) Foretak av alle størrelser verdsetter forret-ningshemmeligheter like høyt som patenterog andre former for immaterialrettigheter. Debruker fortrolighet som et redskap for å styreforetakenes konkurranseevne og forsknings-innovasjon, og i forbindelse med en rekkeulike opplysninger som i tillegg til teknologiskkunnskap også omfatter forretningsdata, sliksom opplysninger om kunder og leverandører,forretningsplaner, og markedsundersøkelserog markedsstrategier. Små og mellomstorebedrifter (SMB-er) verdsetter forretningshem-meligheter i enda større grad og er mer avhen-gige av dem. Ved å beskytte et så bredt spek-ter av knowhow og forretningsopplysninger,enten i tillegg til eller i stedet for immaterial-rettigheter, gjør forretningshemmeligheterdet mulig for frembringere og innovatører åoppnå fortjeneste av sin frambringelse ellerinnovasjon, og er derfor særlig viktige for fore-taks konkurranseevne, for forskning og utvik-ling samt for deres innovasjonsrelaterte pre-stasjon.

3) Åpen innovasjon er en katalysator for nyeideer som dekker forbrukeres behov og adres-serer samfunnsutfordringer, og gjør det muligfor disse ideene å nå ut til markedet. Slik inno-vasjon er et viktig middel for å skape ny kunn-skap, og ligger til grunn for utviklingen av nyeog innovative forretningsmodeller basert påbruk av kunnskap som er frambrakt i felles-skap. Forskningssamarbeid, herunder samar-beid over landegrensene, er særlig viktig for åøke foretakenes forskning og utvikling i detindre marked. Spredningen av kunnskap ogopplysninger bør anses som avgjørende for åsikre dynamiske, positive og like muligheterfor forretningsutvikling, særlig for SMB-er. I etindre marked der hindringene for samarbeidover landegrensene er redusert til et mini-mum, og der samarbeid ikke forvanskes, bør

1 EUT C 226 av 16.7.2014, s. 48.2 Europaparlamentets holdning av 14. april 2016 (ennå ikke

offentliggjort i EUT) og rådsbeslutning av 27. mai 2016.


intellektuell frambringelse og innovasjon opp-muntre til investering i innovative prosesser,tjenester og produkter. Et slikt miljø som frem-mer intellektuell frambringelse og innovasjon,og der arbeidstakeres mobilitet ikke hindres,er også viktig for å øke sysselsettingen og for-bedre Unionens økonomiske konkurranse-evne. Forretningshemmeligheter spiller enviktig rolle når det gjelder å beskytte utveks-lingen av kunnskap mellom foretak, herundersærlig SMB-er, og forskningsinstitusjonerbåde innenfor og over grensene for det indremarkeds, i forbindelse med forskning, utvik-ling og innovasjon. Forretningshemmelighe-ter er en av de vanligst benyttede formene forbeskyttelse av intellektuell frambringelse oginnovativ knowhow blant foretak, men samti-dig er det de som har den svakeste beskyttel-sen etter Unionens eksisterende regelverkmot andre parters ulovlige tilegnelse, brukeller formidling.

4) Innovative foretak blir stadig mer utsatt foruredelig praksis med sikte på urettmessig til-egnelse av forretningshemmeligheter, sliksom tyveri, kopiering uten tillatelse, økono-misk spionasje eller brudd på fortrolig-hetskrav, både i og utenfor Unionen. Denseneste utviklingen, for eksempel globaliserin-gen, økt utkontraktering, lengre forsynings-kjeder og den økte bruken av informasjons- ogkommunikasjonsteknologi, bidrar til å øke risi-koen for slik praksis. Ulovlig tilegnelse, brukeller formidling av en forretningshemmelighethindrer at rettmessige innehavere av forret-ningshemmeligheter får de fordelene av inno-vasjonsinnsatsen som tilfaller den som er førstpå markedet. Uten effektive og sammenlign-bare rettslige midler for å beskytte forret-ningshemmeligheter i hele Unionen, under-graves insentiver til å delta i grenseoverskri-dende innovasjonsrelaterte aktiviteteti detindre marked, og forretningshemmeligheterspotensial som drivkraft for økonomisk vekstog sysselsetting blir ikke utnyttet. Dette mot-virker innovasjon og kreativitet og fører tilreduserte investeringer, noe som påvirker detindre markeds virkemåte og undergraver detsvekstfremmende potensial.

5) Internasjonal innsats for å løse dette proble-met innenfor rammen av Verdens handelsor-ganisasjon førte til inngåelsen av avtalen omhandelsrelaterte sider ved immaterialrettighe-ter (TRIPS-avtalen). TRIPS-avtalen inneholderblant annet bestemmelser om beskyttelse avforretningshemmeligheter mot tredjepersons

ulovlige tilegnelse, bruk eller formidling, somer felles internasjonale standarder. Alle med-lemsstater og Unionen er bundet av denneavtalen, som ble godkjent ved rådsbeslutning94/800/EF(3).

6) Til tross for TRIPS-avtalen er det store for-skjeller i medlemsstatenes lovgivning ombeskyttelse av forretningshemmeligheter motandre personers ulovlige tilegnelse, bruk ellerformidling. For eksempel har ikke alle med-lemsstater vedtatt nasjonale definisjoner avforretningshemmelighet eller av ulovlig tileg-nelse, bruk eller formidling av forretnings-hemmeligheter, og derfor er kunnskap omomfanget av beskyttelsen ikke lett tilgjengelig,og dette omfanget varierer mellom medlems-statene. Videre er det ingen konsistens medhensyn til tilgjengelige sivilrettslige midler itilfelle av ulovlig tilegnelse, bruk eller formid-ling av forretningshemmeligheter, ettersompålegg om opphør og forbud mot videre utnyt-telse ikke alltid er tilgjengelig i alle medlems-stater overfor tredjepersoner som ikke kon-kurrerer med den rettmessige innehaveren aven forretningshemmelighet. Det er også for-skjeller når det gjelder medlemsstatenesbehandling av en tredjeperson som har tileg-net seg en forretningshemmelighet i god tro,men som deretter på brukstidspunktet oppda-ger at tilegnelsen bygger på en annen partstidligere ulovlige tilegnelse.

7) Nasjonale regler varierer også med hensyn tilom rettmessige innehavere av forretnings-hemmeligheter kan kreve at varer produsertav tredjeperson som bruker forretningshem-meligheter ulovlig, skal tilintetgjøres, eller atdokumenter, filer eller materiale som inne-holder eller utgjør den ulovlig tilegnede ellerbrukte forretningshemmeligheten, skal leve-res tilbake eller tilintetgjøres. Videre tar gjel-dende nasjonale regler for beregning av skade-serstatning ikke alltid hensyn til forretnings-hemmelighetenes immaterielle natur, somgjør det vanskelig å dokumentere den faktisktapte fortjenesten eller inngripers uberetti-gede gevinst i tilfeller der de berørte opplys-ningenes markedsverdi ikke kan fastsettes.Bare et fåtall medlemsstater tillater anven-delse av abstrakte regler for beregning av ska-deserstatning på grunnlag av en rimelig lisens-

3 Rådsbeslutning 94/800/EF av 22. desember 1994 om inn-gåelse på vegne av Det europeiske fellesskap, på områdersom faller inn under dets myndighet, av avtalene som bleoppnådd i Uruguay-rundens multilaterale forhandlinger(1986–1994) (EFT L 336 av 23.12.1994, s. 1).


avgift eller vederlag som skulle vært betaltdersom det var gitt tillatelse til å bruke forret-ningshemmeligheten. Dessuten tilbyr mangenasjonale regler ikke tilstrekkelig beskyttelseav en forretningshemmelighets fortrolighetnår innehaveren av forretningshemmelighe-ten fremmer et krav som følgeen tredjeper-sons påståtte ulovlige tilegnelse, bruk eller for-midling av forretningshemmeligheten, noesom gjør de eksisterende tiltakene og retts-midlene mindre tiltrekkende og svekkerbeskyttelsen som tilbys.

8) Forskjellene i medlemsstatenes bestemmelserom rettslig vern for forretningshemmeligheterinnebærer at forretningshemmeligheter ikkehar samme beskyttelsesnivå i hele Unionen,noe som fører til en oppsplitting av det indremarked på dette området, og en svekkelse avde relevante reglenes generelle avskrekkendevirkning. Det indre marked påvirkes ved atslike forskjeller reduserer foretakenes insenti-ver til å gjennomføre økonomisk virksomhetknyttet til innovasjon over landegrensene, her-under forskningssamarbeid eller produksjons-samarbeid med partnere, utkontraktering ellerinvesteringer i andre medlemsstater, somavhenger av bruk av opplysninger som erbeskyttet som forretningshemmeligheter.Tverrnasjonal nettverksbasert forskning ogutvikling samt virksomhet knyttet til innova-sjon, herunder tilknyttet produksjon og etter-følgende handel over landegrensene, blir min-dre attraktivt og vanskeligere å gjennomføre iUnionen, noe som også fører til innovasjonsre-latert ineffektivitet i hele Unionen.

9) I tillegg er risikoen høyere for foretak i med-lemsstater som har forholdsvis lavere nivå forvern, ettersom forretningshemmeligheter let-tere kan bli stjålet eller tilegnet på annen ulov-lig måte. Dette fører til ineffektiv fordeling avkapital til vekstfremmende innovasjon i detindre marked på grunn av høyere kostnaderfor beskyttelsestiltak for å kompensere for util-strekkelig rettslig vern i noen medlemsstater.Det gagner også virksomheten til illojale kon-kurrenter som, etter å ha tilegnet seg forret-ningshemmeligheter på ulovlig måte, kan sprevarer som er resultat av slik tilegnelse, i heledet indre marked. Forskjeller i lovgivningengjør det også lettere å importere varer fra tred-jestater til Unionen gjennom tilførselspunktermed svakere beskyttelse, når utformingen,produksjonen eller markedsføringen av dissevarene er basert på forretningshemmelighetersom er stjålet eller tilegnet på annen ulovlig

måte. Alt tatt i betraktning kan slike forskjellerhindre et velfungerende indre marked.

10)Det er hensiktsmessig å fastsette regler påunionsplan for tilnærming av medlemsstate-nes lovgivning for å sikre at det finnes et til-strekkelig og ensartet nivå av sivilrettsligehåndhevingsmidler i det indre marked i tilfelleav ulovlig tilegnelse, bruk eller formidling aven forretningshemmelighet. Disse reglene børikke berøre medlemsstatenes mulighet til å gimer omfattende beskyttelse mot ulovlig tileg-nelse, bruk eller formidling av forretnings-hemmeligheter, så lenge de beskyttelsestilta-kene som er uttrykkelig fastsatt i dette direk-tiv for å beskytte andre parters interesser,respekteres.

11)Dette direktiv bør ikke berøre anvendelsen avunionsregler eller nasjonale regler som kreverat det utleveres opplysninger, herunder forret-ningshemmeligheter, til offentligheten eller tiloffentlige myndigheter. Det bør heller ikkeberøre anvendelsen av regler som tillater atoffentlige myndigheter samler inn opplysnin-ger for å kunne utføre sine oppgaver, ellerregler som tillater eller krever at disse offent-lige myndighetene senere utleverer relevanteopplysninger til offentligheten. Slike regleromfatter særlig regler for unionsinstitusjone-nes og -organenes eller nasjonale offentligemyndigheters utlevering av foretaksrelaterteopplysninger som de innehar i henhold tileuropaparlaments- og rådsforordning (EF) nr.1049/2001(4), europaparlaments- og rådsfor-ordning (EF) nr. 1367/2006(5) og europaparla-ments- og rådsdirektiv 2003/4/EF(6), eller ihenhold til andre regler for offentlig tilgang tildokumenter eller for gjennomsiktighetskra-vene som stilles til nasjonale offentligemyndigheter.

12)Dette direktiv bør ikke berøre retten som par-tene i arbeidslivet har til å inngå tariffavtaleretter arbeidsretten, når det gjelder en forplik-

4 Europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 1049/2001av 30. mai 2001 om offentlig tilgang til Europaparlamentets,Rådets og Kommisjonens dokumenter (EFT L 145 av31.5.2001, s. 43).

5 Europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 1367/2006av 6. september 2006 om anvendelse på fellesskapsinstitu-sjoner og -organer av bestemmelsene i Århus-konvensjo-nen om tilgang til miljøinformasjon, allmenn deltakelse ibeslutningsprosesser og tilgang til rettsmidler i saker ved-rørende miljø (EUT L 264 av 25.9.2006, s. 13).

6 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2003/4/EF av 28.januar 2003 om offentlig tilgang til miljøinformasjon, og omoppheving av rådsdirektiv 90/313/EØF (EUT L 41 av14.2.2003, s. 26).


telse til ikke å formidle en forretningshemme-lighet eller til å begrense bruken av den og føl-gene av at den part som har en slik forplik-telse, ikke oppfyller den. Dette bør bare gjeldedersom en slik tariffavtale ikke begrenser unn-takene fastsatt i dette direktiv når en anmod-ning om tiltak, framgangsmåter eller rettsmid-ler som er fastsatt i dette direktiv, for påstått til-egnelse, bruk eller formidling av forretnings-hemmeligheter skal avslås.

13)Dette direktiv bør ikke oppfattes som enbegrensning av etableringsadgangen, den friebevegeligheten for arbeidstakere eller arbeids-takeres mobilitet som fastsatt i unionsretten.Det er heller ikke hensikten at det skal berøremuligheten til å inngå avtaler om konkurranse-forbud mellom arbeidsgivere og arbeidsta-kere, i samsvar med gjeldende lovgivning.

14)Det er viktig å fastsette en ensartet definisjonav begrepet «forretningshemmelighet» uten åbegrense gjenstanden som skal beskyttes moturettmessig tilegnelse. En slik definisjon børderfor utformes slik at den dekker knowhow,forretningsopplysninger og teknologiske opp-lysninger i tilfeller der det finnes både en rett-messig interesse i å behandle dem fortrolig ogen berettiget forventning om at fortrolighetenbevares. Videre bør slik knowhow eller infor-masjon ha en faktisk eller potensiell kommer-siell verdi. Slik knowhow eller informasjon børanses å ha en kommersiell verdi for eksempelnår ulovlig tilegnelse, bruk eller formidling avden vil kunne skade interessene til personensom lovlig kontrollerer den, ved at det under-graver denne personens vitenskapelige og tek-niske potensial, forretningsinteresser ellerøkonomiske interesser, strategiske stillingeller konkurranseevne. Definisjonen av forret-ningshemmeligheter omfatter ikke uvesent-lige opplysninger og erfaring og ferdighetersom arbeidstakere oppnår innenfor det nor-male løpet av deres ansettelsesforhold, ogomfatter heller ikke opplysninger som er all-ment kjent blant eller lett tilgjengelige for per-soner i kretser der det er vanlig å behandleden berørte typen opplysninger.

15)Det er også viktig å identifisere under hvilkeomstendigheter rettslig vern for forretnings-hemmeligheter er berettiget. Det er derfornødvendig å fastsette hva slags atferd og prak-sis som skal anses som ulovlig tilegnelse, brukeller formidling av en forretningshemmelig-het.

16)For å fremme innovasjon og konkurranse børbestemmelsene i dette direktiv ikke skape

noen form for enerett til knowhow eller opplys-ninger som er beskyttet som forretningshem-meligheter. Dermed bør det fortsatt væremulig å gjøre uavhengige oppdagelser avsamme knowhow eller samme opplysninger.Omvendt konstruksjon («reverse engine-ering») av et lovlig tilegnet produkt bør ansessom en lovlig måte å tilegne opplysninger på,med mindre annet er fastsatt ved avtale.Adgangen til å inngå slike avtaler kan imidler-tid være rettslig begrenset.

17)I enkelte industrisektorer der frembringere oginnovatører ikke kan dra fordel av enerett ogder innovasjon tradisjonelt har vært basert påforretningshemmeligheter, kan omvendt kon-struksjon i dag lett anvendes på produkter nårde har kommet på markedet. I slike tilfellerkan disse frembringere og innovatørene bliofre for praksis som for eksempel piratkopie-ring eller slaviske etterligninger som snylterpå deres omdømme og innovasjonsinnsats.Slike praksiser behandles i visse nasjonalelover om illojal konkurranse. Selv om dettedirektiv ikke som formål å reformere eller har-monisere lovgivningen om illojal konkurransei alminnelighet, vil det være hensiktsmessig atKommisjonen foretar en grundig undersø-kelse av behovet for unionstiltak på detteområdet.

18)Videre bør tilegnelse, bruk eller formidling avforretningshemmeligheter, når det er pålagteller tillatt ved lov, behandles som lovlig fordette direktivs formål. Dette gjelder særlig til-egnelse og formidling av forretningshemme-ligheter i forbindelse med utøvelsen avarbeidstakerrepresentanters rett til informa-sjon, konsultasjon og deltakelse i samsvar medunionsretten og nasjonal rett og praksis, ogkollektivt vern av arbeidstakeres og arbeidsgi-veres interesser, herunder medbestemmelse,samt tilegnelse eller formidling av en forret-ningshemmelighet i forbindelse med lovbe-stemt revisjon utført i samsvar med unionsret-ten eller nasjonal rett. At tilegnelsen av en for-retningshemmelighet behandles som lovlig,bør ikke berøre en eventuell taushetsplikt medhensyn til forretningshemmeligheten ellereventuelle begrensninger med hensyn til bru-ken av den, som unionsretten eller nasjonalrett pålegger den som mottar eller tilegner segopplysningene. Særlig bør dette direktiv ikkefrita offentlige myndigheter fra deres taushets-plikt med hensyn til de opplysningene som for-midles videre av innehavere av forretnings-hemmeligheter, uavhengig av om forpliktel-


sene er fastsatt i unionsretten eller nasjonallovgivning. Denne taushetsplikten omfatterblant annet forpliktelsene med hensyn til opp-lysningene som oversendes til offentlige opp-dragsgivere i forbindelse med framgangsmå-ter ved tildeling av kontrakter, som fastsatt iblant annet europaparlaments- og rådsdirektiv2014/23/EU(7), europaparlaments- og rådsdi-rektiv 2014/24/EU(8) og europaparlaments-og rådsdirektiv 2014/25/EU(9).

19)Samtidig som dette direktiv fastsetter tiltak ogrettsmidler som kan bestå i å hindre formid-ling av opplysninger for å beskytte forretnings-hemmeligheters fortrolighet, er det avgjø-rende at utøvelsen av retten til ytrings- oginformasjonsfrihet, som omfatter pressefrihetog mediemangfold i henhold til artikkel 11 iDen europeiske unions pakt om grunnleg-gende rettigheter (heretter kalt «pakten»),ikke begrenses, særlig med hensyn til under-søkende journalistikk og vern for journalis-tiske kilder.

20)Tiltakene, framgangsmåtene og rettsmidlenesom er fastsatt i dette direktiv, bør ikkebegrense varsling. Beskyttelsen av forret-ningshemmeligheter bør derfor ikke omfattetilfeller der formidlingen av en forretnings-hemmelighet tjener allmennhetens interesseved at direkte relevant forsømmelse, klander-verdig opptreden eller ulovlig virksomhetavdekkes. Dette bør ikke anses å hindre ved-kommende rettsmyndigheter i å tillate unntakfra anvendelsen av tiltak, framgangsmåter ogrettsmidler i en sak der saksøkte hadde allgrunn til å være i god tro om at hans eller hen-nes atferd oppfylte de relevante kriteriene idette direktiv.

21)I tråd med forholdsmessighetsprinsippet børtiltak, framgangsmåter og rettsmidler som erberegnet på å beskytte forretningshemmelig-heter, tilpasses for å nå målet om et velfunge-rende indre marked for forskning og innova-sjon, særlig ved å virke avskrekkende motulovlig tilegnelse, bruk og formidling av enforretningshemmelighet. En slik tilpassing av

tiltak, framgangsmåter og rettsmidler bør ikkesette i fare eller undergrave grunnleggenderettigheter og friheter eller allmennhetensinteresse, for eksempel offentlig sikkerhet,forbrukervern, folkehelse og miljøvern, ogbør ikke berøre arbeidstakeres mobilitet. Idenne forbindelse er formålet med de tilta-kene, framgangsmåtene og rettsmidlene somer fastsatt i dette direktiv, å sikre at vedkom-mende rettsmyndigheter tar hensyn til fakto-rer som blant annet verdien av en forretnings-hemmelighet, alvorlighetsgraden av atferdensom fører til den ulovlige tilegnelsen, brukeneller formidlingen av forretningshemmelighe-ten, og virkningen av slik atferd. Det bør ogsåsikres at vedkommende rettsmyndigheter kanforeta en avveining av interessene til partene irettsprosessen, samt interessene til tredjeper-son, herunder eventuelt forbrukere.

22)Dersom de fastsatte tiltakene, framgangsmå-tene og håndhevingsmidlene anvendes forurettmessige formål som er uforenlige medmålene for dette direktiv, vil det undergrave etvelfungerende indre marked. Det er derforviktig å gi rettsmyndigheter myndighet til åtreffe egnede tiltak med hensyn til saksøkeresom opptrer utilbørlig eller i ond tro oganlegger åpenbart grunnløse søksmål, foreksempel med sikte på urettmessig å forsinkeeller begrense saksøktes markedsadgang ellerpå annen måte true eller trakassere saksøkte.

23)Av hensyn til rettslig klarhet og tatt i betrakt-ning at rettmessige innehavere av forretnings-hemmeligheter forventes å oppfylle en akt-somhetsplikt når det gjelder å bevare fortrolig-heten av sine verdifulle forretningshemmelig-hetenes og overvåke bruken av dem, er dethensiktsmessig å begrense materielle kraveller muligheten til å iverksette tiltak for åbeskytte forretningshemmeligheter til etbegrenset tidsrom. Nasjonal rett bør ogsåklart og utvetydig angi fra hvilket tidspunktdette tidsrommet skal regnes, og under hvilkeomstendigheter dette tidsrommet skal avbry-tes eller utsettes.

24)Muligheten for at en forretningshemmelighetsfortrolighet går tapt i forbindelse medrettsprosesser, avskrekker ofte rettmessigeinnehavere av forretningshemmeligheter fra åinnlede rettsprosesser for å forsvare sine for-retningshemmeligheter, noe som kan føre tilat de fastsatte tiltakene, framgangsmåtene ogrettsmidlene blir mindre effektive. Av dennegrunn er det, med forbehold for egnedebeskyttelsestiltak som sikrer retten til effektiv

7 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/23/EU av 26.februar 2014 om tildeling av konsesjonskontrakter (EUT L94 av 28.3.2014, s. 1).

8 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/24/EU av 26.februar 2014 om offentlige innkjøp og om oppheving avdirektiv 2004/18/EF (EUT L 94 av 28.3.2014, s. 65).

9 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/25/EU av 26.februar 2014 om innkjøp som gjøres av foretak på områdetvann- og energiforsyning, transport og posttjenester og omoppheving av direktiv 2004/17/EF (EUT L 94 av 28.3.2014,s. 243).


klageadgang og til rettferdig rettergang, nød-vendig å fastsette særlige krav med sikte på åbeskytte den omstridte forretningshemmelig-hetens fortrolighet i forbindelse med rettspro-sesser som innledes for å forsvare den. En slikbeskyttelse bør fortsatt gjelde etter at rettspro-sessen er avsluttet, og så lenge opplysningenesom utgjør forretningshemmeligheten, ikke eroffentlig tilgjengelige.

25)Slike krav bør minst omfatte muligheten til åbegrense kretsen av personer som har rett til åfå tilgang til beviser eller adgang til rettsmøter,med tanke på at alle disse personene bør væreunderlagt fortrolighetskravene fastsatt i dettedirektiv, og muligheten til å offentliggjøre barede delene av rettsavgjørelser som ikke er for-trolige. Med tanke på at en vurdering av artenav opplysningene som er gjenstand for en tvist,er et av hovedformålene med rettsprosesser,er det i denne sammenheng særlig viktig åsikre både en effektiv beskyttelse av forret-ningshemmeligheters fortrolighet og respektfor partenes rett til effektiv klageadgang og tilrettferdig rettergang. Den begrensede kretsenav personer bør derfor bestå av minst én fysiskperson fra hver av partene samt deres respek-tive advokater, og eventuelt andre represen-tanter som i samsvar med nasjonal rett er kva-lifiserte til å forsvare, representere eller iva-reta interessene til en part i en rettsprosesssom omfattes av dette direktiv, som alle bør hafull tilgang til slike beviser eller full adgang tilslike rettsmøter. Dersom en av partene er enjuridisk person, bør vedkommende kunneforeslå en eller flere fysiske personer som børinngå i den kretsen av personer slik at det sik-res at den juridiske personen er tilstrekkeligrepresentert, med forbehold for egnet dom-stolskontroll for å hindre at formålet med åbegrense tilgangen til beviser og adgangen tilrettsmøter undergraves. Slike beskyttelsestil-tak bør ikke oppfattes som et krav om at par-tene skal være representert ved en advokateller en annen representant i løpet av rettspro-sessen, når slik representasjon ikke kreves ihenhold til nasjonal rett. De bør heller ikkeoppfattes som en begrensning av domstolenesmyndighet til i samsvar med gjeldende reglerog praksis i den berørte medlemsstat åbeslutte hvorvidt og i hvilken utstrekning rele-vante tjenestemenn ved domstolene også børha full tilgang til beviser og full adgang tilrettsmøter i forbindelse med utøvelsen av sineoppgaver.

26)En tredjepersons ulovlige tilegnelse, brukeller formidling av en forretningshemmelighetkan få ødeleggende virkninger for den rett-messige innehaveren av forretningshemmelig-heten, ettersom det når hemmeligheten førster offentliggjort, vil være umulig for innehave-ren å gå tilbake til den situasjonen som forelåfør forretningshemmeligheten gikk tapt. Deter derfor viktig å fastsette raske, effektive ogtilgjengelige midlertidige tiltak for øyeblikke-lig å bringe den ulovlige tilegnelsen, brukeneller formidlingen av en forretningshemmelig-het til opphør, herunder når den brukes i for-bindelse med tjenesteyting. Det er avgjørendeat et slikt tiltak gjøres tilgjengelig uten at detmå foreligge en realitetsavgjørelse, med behø-rig respekt for retten til forsvar og forholds-messighetsprinsippet, og idet det tas hensyntil omstendighetene i saken. I visse tilfeller børdet være mulig å tillate at den påståtte inngri-peren, forutsatt at det gis en eller flere garan-tier, kan fortsette å bruke forretningshemme-ligheten, særlig dersom det er liten risiko forat den blir offentlig tilgjengelig. Det bør ogsåvære mulig å kreve garantier som er tilstrek-kelige til å dekke de kostnadene og skadenesom saksøkte blir påført ved et uberettigetsøksmål, særlig når en forsinkelse vil påføreden rettmessige innehaveren av en forret-ningshemmelighet uopprettelig skade.

27)Av samme grunner er det også viktig å fast-sette endelige tiltak for å hindre ulovlig brukeller formidling av en forretningshemmelig-het, herunder når den brukes i forbindelsemed tjenesteyting. For at slike tiltak skal væreeffektive og forholdsmessige, bør deres varig-het, dersom omstendighetene krever en tids-begrensning, være tilstrekkelig til å fjerne eneventuell forretningsmessig fordel som tredje-person kan ha fått gjennom den ulovlige tileg-nelsen, bruken eller formidlingen av forret-ningshemmeligheten. Under alle omstendig-heter bør ingen tiltak av denne typen håndhe-ves dersom opplysningene som opprinneligvar omfattet av forretningshemmeligheten, erblitt offentlig tilgjengelige av grunner somikke kan tilskrives saksøkte.

28)En forretningshemmelighet vil kunne blibrukt ulovlig til å utforme, produsere ellermarkedsføre varer eller varedeler som kanspres i hele det indre marked, og dermedpåvirke forretningsinteressene til innehaverenav en forretningshemmelighet og det indremarkeds virkemåte. I slike tilfeller, og når denberørte forretningshemmeligheten har en


betydelig innvirkning på kvaliteten på, verdienav eller prisen på varene som er resultat av denulovlige bruken, eller reduserer kostnaden for,letter eller framskynder produksjons- ellermarkedsføringsprosessene for dem, er det vik-tig at rettsmyndighetene gis myndighet til åpålegge effektive og egnede tiltak for å sikre atdisse varene ikke kommer på markedet, ellerat de trekkes tilbake fra markedet. Med tankepå handelens globale art er det også nødven-dig at slike tiltak omfatter forbud mot importav slike varer til Unionen eller mot lagring avdem med sikte på å tilby dem for salg ellerplassering på markedet. Idet det tas hensyn tilforholdsmessighetsprinsippet bør korrige-rende tiltak ikke nødvendigvis innebære tilin-tetgjøring av varer dersom det finnes andregjennomførbare alternativer, for eksempel atvaren fratas sin inngripende egenskap eller atvarene avhendes utenfor markedet, for eksem-pel i form av gaver til veldedige organisasjo-ner.

29)En person kan opprinnelig ha tilegnet seg enforretningshemmelighet i god tro, men på etsenere tidspunkt, herunder gjennom meldingfra den opprinnelige innehaveren av forret-ningshemmeligheten, bli gjort oppmerksompå at dennes kunnskap om den berørte forret-ningshemmeligheten kom fra kilder sombrukte eller formidlet den relevante forret-ningshemmeligheten på ulovlig måte. Underslike omstendigheter bør medlemsstatene, forå unngå at de fastsatte korrigerende tiltakeneeller midlertidige forføyningene medføreruforholdsmessig stor skade for den berørtepersonen, tillate at det i relevante tilfeller somet alternativt tiltak gis økonomisk kompensa-sjon til den skadelidte. Slik kompensasjon børimidlertid ikke overstige beløpet for royaltieseller avgifter som skulle vært betalt dersomden berørte personen hadde fått tillatelse til åbruke den berørte forretningshemmelighe-ten, i det tidsrommet bruken av forretnings-hemmeligheten kunne vært hindret av denopprinnelige innehaveren av forretningshem-meligheten. I tilfeller der den ulovlige brukenav forretningshemmeligheten ville utgjøre enannen overtredelse av annen lovgivning enndet som er fastsatt i dette direktiv, eller sann-synligvis ville skade forbrukere, bør imidlertidslik ulovlig bruk ikke tillates.

30)For å unngå at en person som bevisst ellermed rimelig grunn til å vite det, ulovlig tileg-ner seg, bruker eller formidler en forretnings-hemmelighet, kan dra fordel av slik atferd, og

for å sikre at den skadelidende innehaveren avforretningshemmeligheten i størst muligutstrekning settes i samme situasjon som ved-kommende ville vært i dersom denne atferdenikke hadde funnet sted, er det nødvendig åfastsette en tilfredsstillende kompensasjon forskaden som er påført som følge av den ulov-lige atferden. Ved fastsettelsen av kompensa-sjonen som tildeles den skadelidende inneha-veren av forretningshemmeligheten, bør dettas hensyn til alle relevante faktorer, foreksempel tapt inntekt for innehaveren av for-retningshemmeligheten eller urimelig fortje-neste for inngriperen, og en eventuell ikke-økonomisk skade som er påført innehaverenav forretningshemmeligheten. Som et alterna-tiv, for eksempel dersom det i lys av forret-ningshemmeligheters immaterielle art vilvære vanskelig å fastsette beløpet for den fak-tiske skaden som er påført, kan størrelsen påskadeserstatningen utledes fra for eksempelroyalties eller avgifter som skulle vært betaltdersom inngriperen hadde anmodet om tilla-telse til å bruke den berørte forretningshem-meligheten. Formålet med denne alternativemetoden er ikke å innføre en forpliktelse til åetablere kompensasjon med pønal karakter ,men å sikre godtgjøring basert på et objektivtkriterium samtidig som det tas hensyn til deutgiftene som påløper for innehaveren av for-retningshemmeligheten, for eksempel kostna-der for identifikasjon og forskning. Dettedirektiv bør ikke være til hinder for at med-lemsstater i sin nasjonale rett kan fastsette enbegrensning av arbeidstakeres erstatningsan-svar i tilfeller der de har opptrådt uforsettlig.

31)For ytterligere å avskrekke framtidige inngri-pere og bidra til økt bevissthet blant allmenn-heten, er det nyttig å offentliggjøre avgjørel-ser, herunder eventuelt gjennom framtre-dende annonsering, i saker som gjelder ulovligtilegnelse, bruk eller formidling av forret-ningshemmeligheter, forutsatt at slik offentlig-gjøring ikke fører til at forretningshemmelig-heten formidles, eller påvirker en fysisk per-sons personvern og omdømme på en ufor-holdsmessig måte.

32)Effektiviteten av tiltakene, framgangsmåteneog rettsmidlene som er tilgjengelige for inne-havere av forretningshemmeligheter, kan bliredusert dersom relevante avgjørelsene somtreffes av vedkommende rettsmyndigheter,ikke etterleves. Det er derfor nødvendig åsikre at disse myndighetene har egnet myn-dighet til å ilegge sanksjoner.


33)For å lette en ensartet anvendelse av de tilta-kene, framgangsmåtene og rettsmidlene somer fastsatt i dette direktiv, bør det fastsettesordninger for samarbeid og utveksling av opp-lysninger mellom medlemsstatene på den enesiden, og mellom medlemsstatene og Kommi-sjonen på den andre, særlig ved å skape etnettverk av kontaktpersoner som utpekes avmedlemsstatene. For å finne ut om disse tilta-kene når det tilsiktede målet, bør Kommisjo-nen dessuten, eventuelt med bistand fra Deneuropeiske unions kontor for immaterialrett,undersøke anvendelsen av dette direktiv og denasjonale tiltakenes effektivitet.

34)Dette direktiv er forenlig med de grunnleg-gende rettigheter og de prinsipper som eranerkjent særlig i pakten, og særlig retten tilrespekt for privatliv og familieliv, retten til vernav personopplysninger, ytringsfrihet og infor-masjonsfrihet, retten til fritt yrkesvalg og ret-ten til arbeid, friheten til å drive næringsvirk-somhet, retten til eiendom, retten til god for-valtning, og særskilt retten til dokumentinn-syn, samtidig som taushetsplikten ivaretas,retten til effektiv klageadgang og til rettferdigrettergang samt retten til forsvar.

35)Det er viktig at retten til respekt for privatlivog familieliv og retten til vern av personopplys-ninger respekteres for enhver person hvis per-sonopplysninger kan bli behandlet av inneha-veren av forretningshemmeligheten når tiltaktreffes for å beskytte en forretningshemmelig-het, eller for enhver person som er involvert ien rettsprosess som gjelder ulovlig tilegnelse,bruk eller formidling av forretningshemmelig-heter i henhold til dette direktiv, og hvis per-sonopplysninger behandles. Europaparla-ments- og rådsdirektiv 95/46/EF(10) fåranvendelse på behandling av personopplysnin-ger som skjer i medlemsstatene innenfor ram-men av dette direktiv og under tilsyn av med-lemsstatenes vedkommende myndigheter,særlig de uavhengige offentlige myndighetenesom er utpekt av medlemsstatene. Dette direk-tiv bør ikke berøre rettighetene og forpliktel-sene som er fastsatt i direktiv 95/46/EF, sær-lig den registrertes rett til å få tilgang til hanseller hennes personopplysninger som behand-

les, og til retting, sletting eller sperring av opp-lysninger dersom de er ufullstendige ellerunøyaktige, og dersom det er relevant, forplik-telsen til å behandle sensitive opplysninger isamsvar med artikkel 8 nr. 5 i direktiv 95/46/EF.

36)Ettersom målet for dette direktiv, som er åoppnå et velfungerende indre marked ved åinnføre en tilstrekkelig og sammenlignbaradgang til rettsmidler i hele det indre marked itilfelle av ulovlig tilegnelse, bruk eller formid-ling av en forretningshemmelighet, ikke kannås i tilstrekkelig grad av medlemsstatene ogderfor på grunn av dets omfang og virkningerbedre kan nås på unionsplan, kan Unionentreffe tiltak i samsvar med nærhetsprinsippetsom fastsatt i artikkel 5 i traktaten om Deneuropeiske union. I samsvar med forholdsmes-sighetsprinsippet fastsatt i nevnte artikkel gårdette direktiv ikke lenger enn det som er nød-vendig for å nå dette målet.

37)Dette direktiv har ikke som mål å fastsette har-moniserte regler for rettslig samarbeid,domsmyndighet og anerkjennelse og fullbyr-delse av rettsavgjørelser på det sivilrettslige oghandelsrettslige område, eller å behandlespørsmål om gjeldende lovgivning. Andre uni-onsinstrumenter som omfatter slike saker i sinalminnelighet, bør i prinsippet få tilsvarendeanvendelse på det området som omfattes avdette direktiv.

38)Dette direktiv bør ikke berøre anvendelsen avkonkurranseregler, særlig artikkel 101 og 102i traktaten om Den europeiske unions virke-måte (TEUV). De tiltakene, framgangsmåteneog rettsmidlene som er fastsatt i dette direktiv,bør ikke anvendes for å begrense konkurran-sen på en utilbørlig måte i strid med TEUV.

39)Dette direktiv bør ikke berøre anvendelsen avannen relevant lovgivning på andre områder,herunder immaterialrettigheter og avtaleret-ten. Dersom virkeområdet for europaparla-ments- og rådsdirektiv 2004/48/EF(11) og vir-keområdet for dette direktiv overlapper hver-andre, har imidlertid dette direktiv forrangsom lex specialis.

40)EUs datatilsyn er blitt rådspurt i samsvar medartikkel 28 nr. 2 i europaparlaments- og råds-

10 Europaparlaments- og rådsdirektiv 95/46/EF av 24. okto-ber 1995 om vern av fysiske personer i forbindelse medbehandling av personopplysninger og om fri utveksling avslike opplysninger (EFT L 281 av 23.11.1995, s. 31).

11 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/48/EF av 29. april2004 om håndheving av immaterialrettigheter (EUT L 157av 30.4.2004, s. 45).


forordning (EF) nr. 45/2001(12) og avgauttalelse 12. mars 2014.

VEDTATT DETTE DIREKTIV:

Kapittel I

Formål og virkeområde

Artikkel 1

Formål og virkeområde

1. Dette direktiv fastsetter regler for beskyttel-sen av forretningshemmeligheter mot ulovligtilegnelse, bruk og formidling.

Medlemsstatene kan, i samsvar med be-stemmelsene i TEUV, fastsette en mer vidtgå-ende beskyttelse mot ulovlig tilegnelse, brukeller formidling av forretningshemmeligheterenn det som kreves i dette direktiv, forutsatt atdet sikres overholdelse av artikkel 3, 5 og 6, ar-tikkel 7 nr. 1, artikkel 8, artikkel 9 nr. 1 annetledd, artikkel 9 nr. 3 og 4, artikkel 10 nr. 2, ar-tikkel 11, artikkel 13 og artikkel 15 nr. 3.

2. Dette direktiv berører ikkea) utøvelsen av retten til ytrings- og informa-

sjonsfrihet som fastsatt i pakten, herunderrespekten for pressefrihet og mediemang-fold,

b) anvendelsen av unionsregler eller nasjo-nale regler som krever at innehavere av for-retningshemmeligheter av hensyn til all-mennhetens interesse skal utlevere opplys-ninger, herunder forretningshemmelighe-ter, til offentligheten eller til forvaltnings-eller rettsmyndigheter for at disse myndig-hetene skal kunne utføre sine oppgaver,

c) anvendelsen av unionsregler eller nasjo-nale regler som krever eller tillater at uni-onsinstitusjoner og -organer eller nasjonaleoffentlige myndigheter utleverer opplys-ninger som er framlagt av foretak, og somdisse institusjonene, organene eller myn-dighetene innehar i henhold til og i samsvarmed de forpliktelsene og rettighetene somer fastsatt i unionsretten eller nasjonal rett,

d) uavhengigheten til partene i arbeidslivet ogderes rett til å inngå tariffavtaler, i samsvarmed unionsretten og nasjonal rett og prak-sis.

3. Ingen bestemmelse i dette direktiv skal ansessom grunnlag for å begrense arbeidstakeresmobilitet. I forbindelse med utøvelsen av slikmobilitet skal dette direktiv særlig ikke dannegrunnlag fora) å begrense arbeidstakeres bruk av opplys-

ninger som ikke utgjør en forretningshem-melighet som definert i artikkel 2 nr. 1,

b) å begrense arbeidstakernes bruk av erfa-ringer og ferdigheter som de har tilegnetseg på ærlig vis innenfor rammen av sittansettelsesforhold,

c) å pålegge ytterligere begrensninger forarbeidstakere i deres arbeidsavtaler ut overde begrensningene som pålegges i samsvarmed unionsretten eller nasjonal rett.

Artikkel 2

Definisjoner

I dette direktiv menes med1) «forretningshemmelighet» opplysninger som

oppfyller alle følgende krav:a) Den er hemmelig i den forstand at den ikke,

sett som helhet eller på grunn av elemente-nes konkrete sammenstilling, er allmentkjent eller lett tilgjengelig for personer ikretser der det er vanlig å behandle denberørte typen opplysninger.

b) Den har en kommersiell verdi fordi den erhemmelig.

c) Den personen som lovlig kontrollerer opp-lysningene, har truffet tiltak som er rime-lige under de gitte omstendighetene, for åholde den hemmelig,

2) «innehaver av en forretningshemmelighet» enfysisk eller juridisk person som lovlig kontrol-lerer en forretningshemmelighet,

3) «inngriper» enhver fysisk eller juridisk personsom ulovlig har tilegnet seg, brukt eller for-midlet en forretningshemmelighet,

4) «varer som utgjør inngrep» varer hvis utfor-ming, egenskaper, virkemåte, produksjonspro-sess eller markedsføring i betydelig grad drarfordel av forretningshemmeligheter som erulovlig tilegnet, brukt eller formidlet.

12 Europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 45/2001 av18. desember 2000 om personvern i forbindelse medbehandling av personopplysninger i Fellesskapets institu-sjoner og organer og om fri utveksling av slike opplysnin-ger (EFT L 8 av 12.1.2001, s. 1).


Kapittel II

Tilegnelse, bruk og formidling av forretnings-hemmeligheter

Artikkel 3

Lovlig tilegnelse, bruk og formidling av forret-ningshemmeligheter

1. Tilegnelse av en forretningshemmelighet skalanses som lovlig når forretningshemmelighe-ten tilegnes på en av følgende måter:a) Uavhengig oppdagelse eller frambringelse.b) Observasjon, undersøkelse, demontering

eller prøving av et produkt eller en gjen-stand som er gjort tilgjengelig for allmenn-heten, eller som den personen som tilegnerseg opplysningene, innehar lovlig, ogdenne personen ikke har noen rettsgyldigplikt til å begrense tilegnelsen av forret-ningshemmeligheten.

c) Utøvelsen av arbeidstakeres eller arbeidsta-kerrepresentanters rett til informasjon ogkonsultasjon i samsvar med unionsrettenog nasjonal rett og praksis.

d) Enhver annen praksis som under de gitteomstendighetene er i samsvar med god for-retningsskikk.

2. Tilegnelse, bruk eller formidling av en forret-ningshemmelighet skal anses som lovlig i denutstrekning slik tilegnelse, bruk eller formid-ling kreves eller tillates i henhold til unionsret-ten eller nasjonal rett.

Artikkel 4

Ulovlig tilegnelse, bruk og formidling av forret-ningshemmeligheter

1. Medlemsstatene skal sikre at innehavere avforretningshemmeligheter har rett til åanmode om de tiltakene, framgangsmåtene ogrettsmidlene som er fastsatt i dette direktiv, forå forebygge eller motta erstatning for ulovligtilegnelse, bruk eller formidling av deres for-retningshemmeligheter.

2. Tilegnelse av en forretningshemmelighet utensamtykke fra innehaveren av forretningshem-meligheten skal anses som ulovlig når denutføres gjennoma) ulovlig tilgang til, tilegnelse av eller kopie-

ring av dokumenter, gjenstander, materia-ler, stoffer eller elektroniske filer som lovligkontrolleres av innehaveren av en forret-ningshemmelighet, og som inneholder en

forretningshemmelighet, eller som en for-retningshemmelighet kan utledes av,

b) enhver annen atferd som under de gitteomstendighetene anses å være i strid medhederlig handelspraksis.

3. Bruk eller formidling av en forretningshem-melighet uten samtykke fra innehaveren av enforretningshemmelighet skal anses som ulov-lig når dette gjøres av en person som har vistseg å oppfylle ett av følgende vilkår:a) Vedkommende har tilegnet seg forret-

ningshemmeligheten ulovlig.b) Vedkommende har misligholdt en avtale

om fortrolighet eller en annen plikt til ikkeå formidle forretningshemmeligheten.

c) Vedkommende har misligholdt en avtale-forpliktelse eller en annen plikt til åbegrense bruken av forretningshemmelig-heten.

4. Tilegnelse, bruk eller formidling av en forret-ningshemmelighet skal også anses som ulov-lig når en person, på tidspunktet for tilegnel-sen, bruken eller formidlingen, visste ellerunder de gitte omstendighetene burde ha visstat forretningshemmeligheten var mottattdirekte eller indirekte fra en person sombrukte eller formidlet forretningshemmelighe-ten ulovlig i henhold til nr. 3.

5. Å produsere, tilby for salg eller markedsførevarer som utgjør inngrep, eller å importere,eksportere eller lagre varer som utgjør inn-grep, for disse formålene, skal også anses somulovlig bruk av en forretningshemmelighetdersom den personen som utøver slik virk-somhet, visste eller under de gitte omstendig-hetene burde ha visst at forretningshemmelig-heten ble brukt ulovlig i henhold til nr. 3.

Artikkel 5

Unntak

Medlemsstatene skal sikre at en anmodning omtiltak, framgangsmåter og rettsmidler som er fast-satt i dette direktiv, avvises dersom den påståttetilegnelsen, bruken eller formidlingen av forret-ningshemmeligheten fant sted i et av følgende til-feller:a) For å utøve retten til ytrings- og informasjons-

frihet som fastsatt i pakten, herunderrespekten for pressefrihet og mediemangfold.

b) For å avdekke en forsømmelse, forseelse ellerulovlig virksomhet, forutsatt at saksøktehadde til hensikt å beskytte allmennhetensinteresse.


c) Arbeidstakeres formidling av forretningshem-meligheter til sine representanter som en delav disse representantenes rettmessige utfø-relse av sine oppgaver i samsvar med unions-retten eller nasjonal rett, forutsatt at en slikformidling var nødvendig for denne utførelsen.

d) For å beskytte en rettmessig interesse somanerkjennes i unionsretten eller nasjonal rett.

Kapittel III

Tiltak, framgangsmåter og rettsmidler

Avsnitt 1

Alminnelige bestemmelser

Artikkel 6

Alminnelig forpliktelse

1. Medlemsstatene skal tilby de tiltakene, fram-gangsmåtene og rettsmidlene som er nødven-dige for å sikre at det finnes tilgjengelige sivil-rettslige rettsmidler mot ulovlig tilegnelse,bruk og formidling av forretningshemmelig-heter.

2. Tiltakene, framgangsmåtene og rettsmidlenenevnt i nr. 1 skala) være rimelige og rettferdige,b) ikke være unødig kompliserte eller kost-

bare eller medføre urimelige frister elleruberettigede forsinkelser, og

c) være virkningsfulle og virke avskrekkende.

Artikkel 7

Forholdsmessighet og misbruk av prosess

1. De tiltakene, framgangsmåtene og rettsmid-lene som er fastsatt i dette direktiv, skal anven-des på en måte soma) er forholdsmessigeb) unngår at det skapes hindringer for lovlig

handel i det indre marked, ogc) omfatter beskyttelsestiltak mot misbruk av

dem.2. Medlemsstatene skal sikre at vedkommende

rettsmyndigheter på begjæring fra saksøktekan anvende egnede tiltak som fastsatt i nasjo-nal rett, når et søksmål som gjelder ulovlig til-egnelse, bruk eller formidling av en forret-ningshemmelighet, er åpenbart grunnløst ogdet viser seg at saksøkeren har innledetrettsprosessenen utilbørlig eller i ond tro.Slike tiltak kan eventuelt omfatte at saksøktefår skadeserstatning, at saksøkeren ileggessanksjoner eller at det utstedes påbud om for-

midling av opplysninger om en avgjørelse somomhandlet i artikkel 15.

Medlemsstatene kan fastsette at tiltakene nevnt iførste ledd skal behandles i separate rettsproses-ser.

Artikkel 8

Frister

1. Medlemsstatene skal i samsvar med denneartikkel fastsette regler for frister for materi-elle krav og søksmål om anvendelse av de tilta-kene, framgangsmåtene og rettsmidlene somer fastsatt i dette direktiv.

Reglene nevnt i første ledd skal avgjøre når fristenbegynner å løpe, fristens varighet og under hvilkeomstendigheter fristen avbrytes eller utsettes.2. Fristen skal ikke overstige seks år.

Artikkel 9

Bevaring av forretningshemmeligheters fortro-lighet i forbindelse med rettsprosesser

1. Medlemsstatene skal sikre at partene, deresadvokater eller andre representanter, domsto-lens tjenestemenn, vitner, sakkyndige ogandre personer som deltar i rettsprosesserknyttet til ulovlig tilegnelse, bruk eller formid-ling av forretningshemmeligheter, eller somhar tilgang til dokumenter som inngår i slikerettsprosesser, ikke tillates å bruke eller for-midle forretningshemmeligheter eller påståtteforretningshemmeligheter som vedkom-mende rettsmyndigheter, etter en behørigbegrunnet anmodning fra en berørt part, haridentifisert som fortrolige, og som de har fåttkjennskap til som følge av en slik deltakelseeller tilgang. I denne forbindelse kan med-lemsstatene også tillate at vedkommenderettsmyndigheter handler på eget initiativ.

Forpliktelsen nevnt i første ledd skal fort-sette å gjelde etter at rettsprosessen er avslut-tet. En slik forpliktelse skal imidlertid opphøreved ett av følgende tilfeller:a) Dersom det ved en endelig avgjørelse fast-

slås at den påståtte forretningshemmelig-heten ikke oppfyller kravene i artikkel 2 nr.1, eller

b) dersom de berørte opplysningene over tidblir allment kjent blant, eller lett tilgjenge-lige for, personer i kretser der det er vanligå behandle denne typen opplysninger.


2. Medlemsstatene skal også sikre at vedkom-mende rettsmyndigheter, etter en behørigbegrunnet anmodning fra en av partene, tref-fer særlige tiltak som er nødvendige for åbevare fortroligheten knyttet til enhver forret-ningshemmelighet eller påstått forretnings-hemmelighet som brukes eller blir vist til i for-bindelse med rettsprosesser knyttet til ulovligtilegnelse, bruk eller formidling av en forret-ningshemmelighet. Medlemsstatene kan ogsåtillate at vedkommende rettsmyndigheter tref-fer slike tiltak på eget initiativ.

Tiltakene nevnt i første ledd skal minst om-fatte muligheten tila) å gi bare et begrenset antall personer full

eller delvis tilgang til et dokument sominneholder forretningshemmeligheter ellerpåståtte forretningshemmeligheter, og somer framlagt av partene eller tredjeperson,

b) å gi bare et begrenset antall personeradgang til rettsmøter der forretningshem-meligheter eller påståtte forretningshem-meligheter kan bli formidlet, og å gi bare etbegrenset antall personer tilgang til refera-tene eller utskriftene fra slike møter,

c) å gjøre tilgjengelig for personer som ikkeinngår i det begrensede antallet personernevnt i bokstav a) og b), en ikke-fortroligversjon av enhver rettsavgjørelse, der dedelene som inneholder forretningshemme-ligheter, er fjernet eller overstrøket.Antallet personer nevnt i annet ledd bok-

stav a) og b) skal ikke være større enn det somer nødvendig for å sikre partenes rett til effek-tive rettsmidler og til rettferdig rettergang, ogskal omfatte minst én fysisk person fra hverpart og de respektive advokatene eller andrerepresentanter for partene i rettsprosessen.

3. Når vedkommende rettsmyndigheter trefferavgjørelse om tiltakene nevnt i nr. 2 og vurde-rer deres forholdsmessighet, skal de ta hen-syn til behovet for å sikre retten til effektiverettsmidler og til rettferdig rettergang, parte-nes og eventuelt tredjepersons rettmessigeinteresser, og eventuell skade som partene ogeventuelt tredjeperson kan bli påført som følgeav at slike tiltak godkjennes eller avvises.

4. All behandling av personopplysninger i hen-hold til nr. 1, 2 eller 3 skal skje i samsvar meddirektiv 95/46/EF.

Avsnitt 2

Midlertidige og forebyggende tiltak

Artikkel 10

Midlertidige og forebyggende tiltak

1. Medlemsstatene skal sikre at vedkommenderettsmyndigheter, på begjæring fra en inne-haver av en forretningshemmelighet, kanvedta hvilke som helst av følgende midlerti-dige og forebyggende tiltak mot den påståtteinngriperen:a) Opphør av eller, alt etter omstendighetene,

forbud mot bruk eller formidling av forret-ningshemmeligheten på midlertidig grunn-lag.

b) Forbud mot å produsere, tilby for salg, mar-kedsføre eller bruke varer som utgjør inn-grep, eller mot å importere, eksportereeller lagre slike varer for disse formålene.

c) Beslaglegging eller utlevering av varenesom mistenkes for å utgjøre inngrep, her-under importerte varer, for å hindre at deblir innført eller omsatt på markedet.

2. Medlemsstatene skal sikre at rettsmyndighe-tene, som et alternativ til tiltakene nevnt i nr. 1,som vilkår for at den påstått ulovlige bruken aven forretningshemmelighet skal kunne fort-sette, kan kreve at det stilles sikkerhet for åsikre erstatning til innehaveren av forretnings-hemmeligheten. Det skal ikke være tillatt åformidle en forretningshemmelighet mot atdet stilles sikkerhet.

Artikkel 11

Vilkår for anmodning og beskyttelsestiltak

1. Medlemsstatene skal sikre at vedkommenderettsmyndigheter, med hensyn til tiltakenenevnt i artikkel 10, har myndighet til å kreve atsaksøkeren framlegger bevis som med rime-lighet kan anses å være tilgjengelig, slik at demed en tilstrekkelig grad av sikkerhet kanfastslå ata) det foreligger en forretningshemmelighet,b) saksøkeren er innehaveren av forretnings-

hemmeligheten, ogc) forretningshemmeligheten har blitt ulovlig

tilegnet, brukt eller formidlet, eller at ulov-lig tilegnelse, bruk eller formidling av for-retningshemmeligheten er umiddelbartforestående.

2. Medlemsstatene skal sikre at vedkommenderettsmyndigheter, når de avgjør om anmodnin-gen skal etterkommes eller avslås, og vurde-


rer dens forholdsmessighet, er forpliktet til åta hensyn til sakens særlige omstendigheter,herunder eventuelta) forretningshemmelighetens verdi og andre

særlige egenskaper,b) tiltakene som er truffet for å beskytte for-

retningshemmeligheten,c) saksøktes atferd i forbindelse med tilegnel-

sen, bruken eller formidlingen av forret-ningshemmeligheten,

d) virkningene av den ulovlige bruken ellerformidlingen av forretningshemmelighe-ten,

e) partenes rettmessige interesser og demulige virkningene for partene av at tilta-kene godkjennes eller avvises,

f) tredjepersons rettmessige interesser,g) allmennhetens interesse ogh) vern av grunnleggende rettigheter.

3. Medlemsstatene skal sikre at tiltakene nevnt iartikkel 10, på begjæring fra saksøkte, tilbake-kalles eller på annen måte opphører å gjeldedersoma) saksøkeren ikke innleder rettsprosess som

fører til at en realitetsavgjørelse treffes avvedkommende rettsmyndighet, innen enrimelig frist fastsatt av den rettsmyndighe-ten som krever tiltakene dersom lovgivnin-gen i en medlemsstat tillater det, eller, imangel av en slik avgjørelse, innen en fristpå høyst 20 virkedager eller 31 kalenderda-ger, avhengig av hvilken som er lengst,eller

b) de berørte opplysningene ikke lenger opp-fyller kravene i artikkel 2 nr. 1 av grunnersom ikke kan tilskrives saksøkte.

4. Medlemsstatene skal sikre at vedkommenderettsmyndigheter som vilkår for å anvende til-takene nevnt i artikkel 10 kan kreve at saksø-keren stiller tilstrekkelig sikkerhet eller en til-svarende garanti for å sikre erstatning foreventuell skade som påføres saksøkte og even-tuelt andre personer som berøres av tiltakene.

5. Dersom tiltakene nevnt i artikkel 10 opphevespå grunnlag av nr. 3 bokstav a) i denne artik-kel, dersom de blir ugyldige på grunn av enhandling eller unnlatelse fra saksøkers side,eller dersom det senere viser seg at det ikkehar forekommet noen ulovlig tilegnelse, brukeller formidling av forretningshemmeligheteneller noen trussel om en slik atferd, skal ved-kommende rettsmyndigheter ha myndighet tilå påby at saksøkeren, på begjæring fra sak-søkte eller fra en skadelidt tredjeperson, girsaksøkte eller den skadelidte tredjeperson en

passende erstatning for eventuell skade somfølge av disse tiltakene.

Medlemsstatene kan fastsette at begjærin-gen om erstatning nevnt i første ledd skal be-handles i en separat rettsprosess.

Avsnitt 3

Tiltak som følger av en realitetsavgjørelse

Artikkel 12

Forføyninger og korrigerende tiltak

1. Medlemsstatene skal sikre at når en realitets-avgjørelse fastslår at ulovlig tilegnelse, brukeller formidling av en forretningshemmelighethar forekommet, kan vedkommenderettsmyndigheter, på begjæring fra saksøke-ren, vedta ett eller flere av følgende tiltak motinngriperen:a) Opphør av eller, alt etter omstendighetene,

forbud mot bruk eller formidling av forret-ningshemmeligheten.

b) Forbud mot å produsere, tilby for salg, mar-kedsføre eller bruke varer som utgjør inn-grep, eller mot å importere, eksportereeller lagre slike varer for disse formålene.

c) Vedtakelse av egnede korrigerende tiltakmed hensyn til varene som utgjør inngrep.

d) Tilintetgjøring av hele eller deler av doku-menter, gjenstander, materialer, stoffereller elektroniske filer som inneholder ellerutgjør forretningshemmeligheten, ellereventuelt utlevering til saksøkeren av heleeller deler av disse dokumentene, gjenstan-dene, materialene, stoffene eller elektro-niske filene.

2. De korrigerende tiltakene nevnt i nr. 1 bokstavc) skal omfattea) tilbakekall av varene som utgjør inngrepfra

markedet,b) at varene som utgjør inngrep, fratas sin inn-

gripende egenskap,c) at varene som utgjør inngrep, tilintetgjøres

eller eventuelt trekkes tilbake fra marke-det, forutsatt at tilbaketrekkingen ikkeundergraver beskyttelsen av den berørteforretningshemmeligheten.

3. Medlemsstatene kan fastsette at deres ved-kommende rettsmyndigheter, når de krever atvarene som utgjør inngrep, trekkes tilbake framarkedet, på begjæring fra innehaveren av for-retningshemmeligheten kan kreve at vareneskal utleveres til innehaveren eller til velde-dige organisasjoner.


4. Vedkommende rettsmyndigheter skal kreve attiltakene nevnt i nr. 1 bokstav c) og d) skalgjennomføres for inngripers regning, medmindre det finnes særlige grunner til ikke ågjøre det. Disse tiltakene skal ikke berøreeventuell skadeserstatning som innehaverenav forretningshemmeligheten kan ha rett til pågrunn av den ulovlige tilegnelsen, bruken ellerformidlingen av forretningshemmeligheten.

Artikkel 13

Vilkår for anvendelse, beskyttelsestiltak og alternative tiltak

1. Medlemsstatene skal sikre at deres vedkom-mende rettsmyndigheter, når de vurderer enanmodning om vedtakelse av de midlertidigeforføyningene og korrigerende tiltakene fast-satt i artikkel 12, og vurderer deres forholds-messighet, er forpliktet til å ta hensyn tilsakens særlige omstendigheter, herundereventuelta) forretningshemmelighetens verdi eller

andre særlige egenskaper,b) tiltakene som er truffet for å beskytte for-

retningshemmeligheten,c) inngripers atferd i forbindelse med tilegnel-

sen, bruken eller formidlingen av forret-ningshemmeligheten,

d) virkningene av den ulovlige bruken ellerformidlingen av forretningshemmelighe-ten,

e) partenes rettmessige interesser og demulige virkningene for partene av at tilta-kene godkjennes eller avvises,

f) tredjepersons rettmessige interesser,g) allmennhetens interesse ogh) vern av grunnleggende rettigheter.

Dersom vedkommende rettsmyndigheterbegrenser varigheten av tiltakene nevnt i artik-kel 12 nr. 1 bokstav a) og b), skal varighetenvære tilstrekkelig lang til å fjerne en eventuellforretningsmessig eller økonomisk fordel sominngriperen kan ha fått gjennom den ulovligetilegnelsen, bruken eller formidlingen av for-retningshemmeligheten.

2. Medlemsstatene skal sikre at tiltakene nevnt iartikkel 12 nr. 1 bokstav a) og b), på begjæringfra saksøkte, oppheves eller på annen måteopphører å gjelde dersom de berørte opplys-ningene ikke lenger oppfyller kravene i artik-kel 2 nr. 1 av grunner som verken direkte ellerindirekte kan tilskrives saksøkte.

3. Medlemsstatene skal fastsette at vedkom-mende rettsmyndighet, på begjæring fra per-sonen som kan bli gjenstand for tiltakene fast-satt i artikkel 12, kan beslutte at det skal beta-les økonomisk erstatning til skadelidte iste-denfor å anvende disse tiltakene, dersom allefølgende vilkår er oppfylt:a) Den berørte personen åå tidspunktet for

bruken eller formidlingen var verken vis-ste, eller under de gitte omstendighetene,burde ha visst at forretningshemmelighe-ten var tilegnet fra en annen person sombrukte eller formidlet forretningshemme-ligheten ulovlig.

b) gjennomføringen av de berørte tiltakeneville påføre denne personen uforholdsmes-sig stor skade, og

c) den økonomiske erstatningen til skadelidteser ut til å være rimelig tilfredsstillende.Dersom det besluttes at det skal betales

økonomisk erstatning istedenfor å anvende til-takene nevnt i artikkel 12 nr. 1 bokstav a) og b),skal denne ikke overstige beløpet for royaltieseller avgifter som skulle vært betalt dersomdenne personen hadde anmodet om tillatelse tilå bruke den berørte forretningshemmelighe-ten, i det tidsrommet bruken av forretnings-hemmeligheten kunne vært forbudt.

Artikkel 14

Erstatning

1. Medlemsstatene skal sikre at vedkommenderettsmyndigheter, på begjæring fra skadelidte,pålegger inngripere som visste eller burde havisst at de deltok i ulovlig tilegnelse, bruk ellerformidling av en forretningshemmelighet, åbetale innehaveren av forretningshemmelig-heten erstatning som står i et rimelig forholdtil den faktiske skaden som er påført som følgeav den ulovlige tilegnelsen, bruken eller for-midlingen av forretningshemmeligheten.

Medlemsstatene kan begrense arbeidsta-keres erstatningsansvar overfor sine arbeidsgi-vere for ulovlig tilegnelse, bruk eller formid-ling av arbeidsgiverens forretningshemmelig-het i tilfeller der de opptrer uforsettlig.

2. Ved fastsettelsen av skadeserstatning somnevnt i nr. 1 skal vedkommende rettsmyndig-heter ta hensyn til alle relevante faktorer, foreksempel negative økonomiske følger, her-under tapt fortjeneste, for skadelidte, urimeligfortjeneste for inngriperen og, i relevante tilfel-ler, andre opplysninger enn økonomiske, for


eksempel om ikke-økonomisk skade som erpåført innehaveren av forretningshemmelig-heten på grunn av den ulovlige tilegnelsen,bruken eller formidlingen av forretningshem-meligheten.

Alternativt kan vedkommende rettsmyn-digheter i relevante tilfeller fastsette skadeser-statningen som et engangsbeløp på grunnlagav for eksempel, som et minstekrav, beløpet forroyalties eller avgifter som skulle vært betaltdersom inngriperen hadde anmodet om tilla-telse til å bruke den berørte forretningshem-meligheten.

Artikkel 15

Offentliggjøring av rettsavgjørelser

1. Medlemsstatene skal sikre at vedkommenderettsmyndigheter, ved rettsprosesser innledeti forbindelse med ulovlig tilegnelse, bruk ellerformidling av en forretningshemmelighet, påbegjæring fra saksøker og på inngripers reg-ning kan beslutte at det skal treffes egnede til-tak for å informere om avgjørelsen, herunderat hele eller deler av avgjørelsen skal offentlig-gjøres.

2. Ved ethvert tiltak som nevnt i nr. 1 i denneartikkel skal forretningshemmeligheters for-trolighet bevares som fastsatt i artikkel 9.

3. Når vedkommende rettsmyndigheter beslut-ter hvorvidt de skal kreve et tiltak nevnt i nr. 1,og vurderer dets forholdsmessighet, skal denår det er relevant, ta hensyn til forretnings-hemmelighetens verdi, inngripers atferd i for-bindelse med tilegnelsen, bruken eller formid-lingen av forretningshemmeligheten, virknin-gene av den ulovlige bruken eller formidlin-gen av forretningshemmeligheten, og sann-synligheten for ytterligere ulovlig bruk ellerformidling av forretningshemmeligheten frainngriperens side.

Vedkommende rettsmyndigheter skal ogsåta hensyn til om opplysningene om inngriperenville gjøre det mulig å identifisere en fysisk per-son, og i så fall om det ville være berettiget å of-fentliggjøre disse opplysningene, særlig i lys avden mulige skaden som slike tiltak kan med-føre for inngriperens personvern og om-dømme.

Kapittel IV

Sanksjoner, rapportering og sluttbestemmelser

Artikkel 16

Sanksjoner ved manglende overholdelse av dette direktiv

Medlemsstatene skal sikre at vedkommenderettsmyndigheter kan ilegge sanksjoner motenhver person som unnlater eller nekter å gjen-nomføre tiltak som vedtas i henhold til artikkel 9,10 og 12.

De fastsatte sanksjonene skal omfatte mulig-heten til å ilegge tvangsmulkter ved manglendegjennomføring av et tiltak vedtatt i henhold tilartikkel 10 og 12.

De fastsatte sanksjonene skal være virknings-fulle, stå i forhold til overtredelsen og virkeavskrekkende.

Artikkel 17

Utveksling av opplysninger og kontaktpersoner

For å fremme samarbeid, herunder utveksling avopplysninger, mellom medlemsstatene og mellommedlemsstatene og Kommisjonen, skal hver med-lemsstat utpeke en eller flere nasjonale kontakt-personer for spørsmål knyttet til gjennomføringenav tiltakene fastsatt i dette direktiv. Den skal over-sende opplysninger om den eller de nasjonalekontaktpersonene til de øvrige medlemsstateneog Kommisjonen.

Artikkel 18

Rapporter

1. Innen 9. juni 2021 skal Den europeiske unionskontor for immaterialrett, i forbindelse medvirksomheten i Det europeiske senter forobservasjon av inngrep i immaterialrettighe-ter, utarbeide en første rapport omutviklingstendensene med hensyn til sakersom gjelder ulovlig tilegnelse, bruk eller for-midling av forretningshemmeligheter i forbin-delse med anvendelsen av dette direktiv.

2. Kommisjonen skal innen 9. juni 2022 utarbeideen foreløpig rapport om anvendelsen av dettedirektiv og framlegge den for Europaparla-mentet og Rådet. I denne rapporten skal dettas behørig hensyn til rapporten nevnt i nr. 1.

Den foreløpige rapporten skal særlig un-dersøke de mulige virkningene som anvendel-sen av dette direktiv kan ha for forskning oginnovasjon, mobiliteten for arbeidstakere og ut-


øvelsen av retten til ytrings- og informasjonsfri-het.

3. Kommisjonen skal innen 9. juni 2026 vurderevirkningene av dette direktiv og sende Europa-parlamentet og Rådet en rapport.

Artikkel 19

Innarbeiding i nasjonal lovgivning

1. Medlemsstatene skal innen 9. juni 2018 sette ikraft de lover og forskrifter som er nødvendigefor å etterkomme dette direktiv. De skal umid-delbart oversende Kommisjonen teksten tildisse bestemmelsene.

Når disse bestemmelsene vedtas av med-lemsstatene, skal de inneholde en henvisningtil dette direktiv, eller det skal vises til direkti-vet når de kunngjøres. Nærmere regler forhenvisningen fastsettes av medlemsstatene.

2. Medlemsstatene skal oversende Kommisjonenteksten til de viktigste internrettslige bestem-

melser som de vedtar på det området dettedirektiv omhandler.

Artikkel 20

Ikrafttredelse

Dette direktiv trer i kraft den 20. dag etter at deter kunngjort i Den europeiske unions tidende.

Artikkel 21

Adressater

Dette direktiv er rettet til medlemsstatene.

Utferdiget i Strasbourg 8. juni 2016.

For Europaparlamentet For RådetM. SCHULZ A.G. KOENDERSPresident Formann


Vedlegg 3

Gjennomføringstabell

Direktiv 2016/943 (EU) Gjennomføring i forretningshemmelighetsloven

Artikkel Nr./Bokstav Paragraf Kommentar

Art. 1 Nr. 1 første ledd § 1 første ledd

Nr. 1 annet ledd Gjennomføres ikke særskilt, men er ivaretatt ved gjennomføringen av bestemmelsene som det vises til.

Nr. 2 bokstav a Gjennomføres ikke særskilt.

Nr. 2 bokstav b til d Ikke behov for gjennomføring.

Nr. 3 bokstav a Ikke behov for egen gjennomføring. Faller utenfor definisjonen av forretningshemmeligheter i § 2 første ledd.

Nr. 3 bokstav b § 2 annet ledd

Nr. 3 bokstav c Ikke behov for gjennomføring.

Art. 2 Nr. 1 bokstav a § 2 første ledd bokstav a

Nr. 1 bokstav b § 2 første ledd bokstav b

Nr. 1 bokstav c § 2 første ledd bokstav c

Nr. 2 § 2 tredje ledd

Nr. 3 §§ 3 og 4, jf. § 5 Gjennomføres ikke ved egen legaldefinisjon, men gjennom systematikken og inngrepsterminologien i §§ 3 og 4, jf. § 5.

Nr. 4 § 4 annet ledd

Art. 3 Nr. 1 bokstav a Ikke behov for gjennomføring. Faller utenfor definisjonen av inngrepshandlingene i §§ 3 og 4.

Nr. 1 bokstav b til d Ikke behov for gjennomføring ut over rettsstridsreservasjonen i § 3.

Nr. 2 Se merknad til art. 3 nr. 1 bokstav b

Art. 4 Nr. 1 Gjennomføres ikke særskilt.

Nr. 2 bokstav a § 3 første ledd bokstav a

Nr. 2 bokstav b § 3 første ledd bokstav b


Nr. 3 bokstav a § 3 annet ledd bokstav a

Nr. 3 bokstav b § 3 annet ledd bokstav b og c

Nr. 3 bokstav c § 3 annet ledd bokstav b og c

Nr. 4 § 3 tredje ledd

Nr. 5 § 4 første ledd

Art. 5 Bokstav a Gjennomføres ikke særskilt. Ivaretas av rettsstridsreservasjonen i § 3, jf. blant annet Grunnloven § 100 og EMD artikkel 8.

Bokstav b Gjennomføres ikke særskilt. Ivaretas av rettsstridsreservasjonen i § 3 og bestemmelser om varsling i særlovgivningen.

Bokstav c og d Gjennomføres ikke særskilt. Ivaretas av rettsstridsreservasjonen i § 3.

Art. 6 Nr. 1 Ikke behov for særskilt gjennomføring

Nr. 2 bokstav a til c Ikke behov for særskilt gjennomføring. Dekkes av grunnleggende prinsipper i norsk sivilprosess, jf. blant annet tvisteloven § 1-1 og EØS-rettslige prinsipper om effektivitet og ekvivalens, jf. EØS-loven § 3.

Art. 7 Nr. 1 bokstav a til c Se kommentar til art. 6 nr. 2.

Nr. 2 første ledd Ikke behov for særskilt gjennomføring. Ivaretas av blant annet straffeloven § 22, domstolloven § 202, tvisteloven § 20-2 og det ulovfestede ansvaret for misbruk av søksmålsadgang, jf. Rt. 2015 s. 385.

Nr. 2 annet ledd Ikke behov for særskilt gjennomføring.

Art. 8 Nr. 1 § 5 fjerde ledd og § 6 femte ledd

Nr. 2 § 5 fjerde ledd og § 6 femte ledd

Art. 9 Nr. 1 første ledd Tvisteloven § 22-12 nytt tredje ledd

Nr. 1 annet ledd bokstav a

Tvisteloven § 22-12 nytt fjerde ledd første alternativ

Nr. 1 annet ledd bokstav b

Tvisteloven § 22-12 nytt fjerde ledd annet alternativ

Nr. 2 første ledd Ikke behov for særskilt gjennomføring i tillegg til art. 9 nr. 2 annet ledd bokstav a til c.




Nr. 2 annet ledd bokstav a

Tvisteloven § 22-12 nytt tredje ledd første punktum

Suppleres av tvisteloven § 14-4 tredje ledd bokstav a.

Nr. 2 annet ledd bokstav b

Tvisteloven § 22-12 nytt tredje ledd annet punktum

Suppleres av tvisteloven § 14-3 og § 14-4 tredje ledd bokstav a.

Nr. 2 annet ledd bokstav c

Pålegg om taushetsplikt etter tvisteloven § 22-12 innebærer at opplysningene omfattet av taushetsplikten skal utelates i offentlige utskrifter av rettsavgjørelsen, se HR-2016-01363. Suppleres av tvisteloven § 14-3 annet ledd annet punktum.

Nr. 2 tredje ledd Tvisteloven § 22-12 nytt tredje ledd tredje punktum

Kun nødvendig med særskilt gjennomføring for rettslige medhjelpere.

Nr. 3 Ikke nødvendig med særskilt gjennomføring.

Nr. 4 Ikke nødvendig med særskilt gjennomføring. Ivaretatt av personopplysningsloven.

Art. 10 Nr. 1 bokstav a til c Ikke nødvendig med særskilt gjennomføring. Ivaretas av reglene om midlertidig forføyning i tvisteloven kapittel 34.

Nr. 2 Tvisteloven nytt § 34-8 annet ledd

Gjennomfører artikkel 10 nr. 2 annet punktum. Artikkel 10 nr. 2 første punktum dekkes av tvisteloven § 34-3 annet ledd.

Art. 11 Nr. 1 bokstav a til c Dekkes av tvisteloven § 34-2 første ledd.

Nr. 2 bokstav a til h Dekkes av tvisteloven §§ 34-1 og 34-3.

Nr. 3 bokstav a Tvisteloven nytt § 34-8 første ledd

I kombinasjon med tvisteloven § 34-6 første ledd bokstav b.

Nr. 3 bokstav b Ikke nødvendig med særskilt gjennomføring. Ivaretas av tvisteloven § 34-5.

Nr. 4 Ikke nødvendig med særskilt gjennomføring. Ivaretas av tvisteloven § 34-2 første ledd annet punktum.

Nr. 5 Ikke nødvendig med særskilt gjennomføring. Ivaretas av tvisteloven § 32-11, supplert av adgangen for berørte tredjepersoner til å tre inn i saken etter tvisteloven § 15-3.

Art. 12 Nr. 1 bokstav a § 5

Nr. 1 bokstav b § 5

Nr. 1 bokstav c § 6 annet ledd

Nr. 1 bokstav d § 6 første ledd

Nr. 2 bokstav a § 6 annet ledd bokstav a




Nr. 2 bokstav b § 6 annet ledd bokstav b

Nr. 2 bokstav c § 6 annet ledd bokstav c og d

Nr. 3 § 6 annet ledd bokstav c

Nr. 4 § 6 fjerde ledd

Art. 13 Nr. 1 § 6 tredje ledd § 6 tredje ledd supplerer alminnelige prinsipper i blant annet tvisteloven § 1-1. Samlet skal dette ivareta kravene i art. 13 nr. 1.

Nr. 2 Krever ikke særskilt gjennomføring. Se tvisteloven § 19-15 tredje ledd.

Nr. 3 første ledd bokstav a

§ 7 første ledd bokstav a

Nr. 3 første ledd bokstav b

§ 7 første ledd bokstav b

Nr. 3 første ledd bokstav c

§ 7 første ledd bokstav c

Nr. 3 annet ledd § 7 annet ledd

Art. 14 Nr. 1 første ledd § 8

Nr. 1 annet ledd Ikke behov for særskilt gjennomføring. Ivaretas av skadeserstatningsloven § 2-3 tredje ledd.

Nr. 2 første ledd § 8 første ledd bokstav b og c

Nr. 2 annet ledd § 8 første ledd bokstav a

Art. 15

Nr. 1 § 11

Nr. 2 Ikke behov for særskilt gjennomføring. Pålegg om taushetsplikt etter tvisteloven § 22-12 vil også måtte legges til grunn ved formidling etter § 11.

Nr. 3 Ikke behov for særskilt gjennomføring ut over § 11.

Art. 16 Ikke behov for særskilt gjennomføring. Brudd på taushetsplikt, jf. artikkel 9, vil innebære et inngrep i forretningshemmeligheter og kan sanksjoneres etter §§ 6, 7, 9, 10 og 11 i lovforslaget. Direktivets krav til tvangsmulkt ivaretas av reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13.




Art. 17 Krever ikke gjennomføring.



Art. 20 Gjennomføringsfristen vil være ikrafttredelse av EØS-komiteens beslutning om innlemmelse av direktivet.




Prop. 5 LS(2019 – 2020)


Pro

p. 5

LS (20

19

–20

20

)



Lov om vern av forretningshem

meligheter (forretningshem

melighetsloven)

Bestilling av publikasjoner

Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjonwww.publikasjoner.dep.noTelefon: 22 24 00 00

Publikasjonene er også tilgjengelige påwww.regjeringen.no

Trykk: 07 Media AS – 10/2019

07 MEDIA – 2041 0379

MIL

JØ

MERKET TRYKKERI

prop. 5 ls (2019–2020) - regjeringen.no...2 prop. 5 ls 2019–2020 lov om vern av...

Documents