Número 8 v Cuarta Época

Instituto Nacional de Ciencias Penales

Revista de CienCias Penales

Marzo - Abril 2009 / $90.00

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DoctrinaLa prueba de referencia y el derecho del acusado a repreguntar

a testigos adversos en los Estados Unidos de AméricaMiguel Ángel Méndez Longoria

Constitución, Ministerio Público y principio de oportunidadRubén Vasconcelos Méndez

Criminología y CriminalísticaLa violencia juvenil urbana en Francia.

Reflexiones criminológicasMiguel Ángel Cano Paños

La personalidad antisocialWael Hikal

PenitenciarismoEl personal penitenciario en Brasil y México

César Barros Leal

Reflexiones y TestimoniosTres razones para no respaldar la pena de muerte

Gerardo Laveaga

Louk HulsmanLuis Rodríguez Manzanera

Literatura y Ciencias Penales. Bicentenario del natalicio de Edgar Allan Poe

La carta robada. Cuento

Iter criminis 8.indd 1 08/05/2009 03:37:49 p.m.

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Número 8 � Cuarta Época

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CONTENIDO

DOCTRINA

MIGUEL ÁNGEL MÉNDEZ LONGORIA

La prueba de referencia y el derecho del acusado a repreguntara testigos adversos en los Estados Unidos de América................ 11

RUBÉN VASCONCELOS MÉNDEZ

Constitución, Ministerio Público y principio de oportunidad ... 55

CRIMINOLOGÍA Y CRIMINALÍSTICA

MIGUEL ÁNGEL CANO PAÑOS

La violencia juvenil urbana en Francia.Reflexiones criminológicas ......................................................... 81

WAEL HIKAL

La personalidad antisocial .......................................................... 123

PENITENCIARISMO

CÉSAR BARROS LEAL

El personal penitenciario en Brasil y México ............................. 153

REFLEXIONES Y TESTIMONIOS

GERARDO LAVEAGA

Tres razones para no respaldar la pena de muerte....................... 177

7

LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA

Louk Hulsman ............................................................................ 183

LITERATURA Y CIENCIAS PENALES

BICENTENARIO DEL NATALICIO DE EDGAR ALLAN POE

La carta robada. Cuento ............................................................. 195

Doctrina

LA PRUEBA DE REFERENCIA Y EL DERECHODEL ACUSADO A REPREGUNTAR A TESTIGOS

ADVERSOS EN LOS ESTADOS UNIDOSDE AMÉRICA

Miguel Ángel Méndez Longoria

El autor, titular de la cátedra Adelbert H. Sweet en la Escuela deDerecho de la Universidad de Stanford, California, reflexionasobre los innumerables problemas y circunstancias que hanrodeado a la llamada “regla de la prueba de referencia”, y adelan-ta cómo la misma podría ser introducida en el sistema judicial me -xicano.

I. INTRODUCCIÓN

En enero de 2008, mis colegas Lucy Tacher y José Antonio Caba-llero, me informaron sobre la reforma procesal penal en México.Entre los países que siguen la tradición jurídica romano-canóni-

ca, México se ha mantenido cercano al modelo inquisitorio. El movi-miento dirigido hacia la adopción del sistema acusatorio comenzó enalgunos estados mexicanos, y se extendió rápidamente al gobiernofederal. Durante los primeros meses del 2008, el Congreso mexicanoaprobó una reforma constitucional que incorporó algunos elementosdel modelo acusatorio al procedimiento penal mexicano. En vista dela aprobación por el Congreso federal, así como por la mayoría de laslegislaturas de los estados, el 18 de junio de 2008 se publicó en el Dia-rio Oficial de la Federación un decreto de la Comisión Permanente delCongreso de la Unión en que se reforman varios artículos de la Cons-

11

titución.1 Entre ellos se encuentra el artículo 20 que declara que: el“proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios depublicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmedia-ción”.2

La licenciada Tacher es la Directora General del “Programa de Apo-yo para el Estado de Derecho en México” (PRODERECHO), y lamisión de este programa es: “contribuir al fortalecimiento y la conso-lidación de las instituciones sobre las que se sustenta el estado dederecho en México, con particular referencia al respeto de los dere-chos fundamentales de los ciudadanos y sus mecanismos de protec-ción, construyendo un sistema de justicia de corte acusatorio”.3 El pro-fesor Caballero es el Director de la División de Estudios Jurídicos delCentro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), divisiónque “busca liderar un nuevo tipo de investigación y de docencia enDerecho, que responda a la necesidad de afianzar un sistema de reglasjurídicas creíbles y eficaces en México.”4

La licenciada Tacher y el profesor Caballero se pusieron en contac-to conmigo, porque en la Facultad de Derecho de la Universidad deStanford me especializo en Derecho Probatorio, Derecho Penal yabogacía. Me suministraron una copia de la reforma legislativa apro-bada por uno de los estados. Uno de los aspectos que despertó micuriosidad, fue la ausencia de una regla sobre prueba de referencia(hearsay rule), prueba que en unos países latinoamericanos se conocecomo testimonio referencial o de oídas. Debido a que en los EstadosUnidos la regla de la prueba de referencia es inseparable del derechoconcedido a la parte para repreguntar a los testigos de su contraparte,pensé que sería útil ofrecer a mis colegas mexicanos un bosquejogeneral sobre el importante papel que la regla de la prueba de referen-cia juega en el Derecho Probatorio estadounidense.

A pesar de que el artículo 20 enmendado exige que las pruebassean ventiladas en audiencia pública sujeta a repreguntas, la normareformada no prohíbe expresamente el uso de la prueba de referen-cia.5 Dicha omisión, sin embargo, no impide a las legislaturas estata-

12 LA PRUEBA DE REFERENCIA Y EL DERECHO...

1 Ver http://natlaw.com/interam/mx/any/pr/prmxany00064.htm.2 Ibidem. Véase también Apéndice II.3 Ver http://www.proderecho.com/pagina.php?id_pagina=68.4 Ver http://www.cide.mx/div_estudios_juridicos.htm.5 Artículo 20 A I–VI en http://natlaw.com/interam/mx/any/pr/prmxany000

64.htm. Ver también Apéndice II.

les o al Congreso federal aprobar legislación que prohíba el uso de laprueba de referencia en sus respectivos tribunales. El segundo ar -tículo transitorio les concede al Congreso federal y las legislaturas delos estados un plazo, sin exceder de ocho años, para aprobar la legis-lación secundaria necesaria para poner en vigor el sistema procesalpenal acusatorio.6

II. EL FEDERALISMO ESTADOUNIDENSE Y LAS REGLAS PROCESALES

En los Estados Unidos, la Constitución federal le ha concedido a cadaestado la potestad de dictar sus propias reglas en materia de procedi-miento penal y pruebas. Aun cuando las cortes federales tienen suspropias reglas procesales en materia de pruebas y de procedimientopenal, ninguna disposición de la Constitución federal obliga a losestados a adoptar reglas idénticas o similares a aquéllas. No obstantela flexibilidad permitida a los estados, los sistemas procesales no sonmuy diferentes entre sí. Al menos en materia de procedimiento penaly de pruebas hay cierta uniformidad. La causa de ello puede remon-tarse a los orígenes del Derecho Penal estadounidense. Aún en laactualidad, muchas reglas procedimentales “modernas” no son sinoconsecuencia de principios establecidos hace siglos por los juecesingleses del Derecho Común (Common Law). Las etapas más impor-tantes —arraignment y trial— fueron ampliamente utilizadas por losjueces ingleses. El propósito primordial del acto de lectura de cargos(arraignment), es informar al acusado de los cargos formulados en sucontra. En el caso de que el acusado se declare no culpable, el juicio(trial) le concede la oportunidad para ser oído antes de ser declaradoculpable.

Los creadores de la Constitución federal utilizaron estos principiosbásicos para definir los derechos del acusado en procesos penales.Desde mediados de los años sesenta, la Corte Suprema de los EstadosUnidos comenzó a aplicar a los procedimientos penales estatales algu-nas de las garantías que la Carta de Derechos Fundamentales (Bill ofRights) le concede al acusado. Una de las garantías más importantes

MIGUEL ÁNGEL MÉNDEZ LONGORIA 13

6 Véase http://natlaw.com/interam/mx/any/pr/prmxany00064.htm.

es el derecho a ser representado por un abogado,7 el derecho a un jui-cio por jurado en casos que no sean de menor cuantía (non-pettycases),8 a confrontar (repreguntar) los testigos promovidos por el esta-do,9 a promover pruebas refutando los cargos,10 a declararse no culpa-ble11 y a ser absuelto a menos que sea hallado culpable más allá de unaduda razonable (beyond a reasonable doubt).12

La similitud en las reglas probatorias estatales y federales puedetambién atribuirse al Derecho Común inglés. Los códigos de pruebasde hoy en día se remontan a conceptos originalmente introducidospor los jueces del Derecho Común, que fueron posteriormente desa-rrollados por los jueces estadounidenses. Uno de los enfoques de esteartículo, la regla sobre la prueba de referencia (hearsay rule), fue origi-nalmente formulada y aplicada por los jueces ingleses. En los EstadosUnidos, el evento más importante en el desarrollo del Derecho Proba-torio tuvo lugar cuando algunos estados y el gobierno federal codifi-caron las reglas aplicables en sus respectivas cortes. La codificación esun fenómeno relativamente reciente. La legislatura de California, porejemplo, no sancionó el Código de Pruebas (Evidence Code) sino has-ta 1965, y el Congreso no sancionó las Reglas Federales de Evidenciasino hasta 1975 (Federal Rules of Evidence). Hoy en día, la mayoría delos estados han utilizado las Reglas Federales de Evidencia comomodelo para su propia legislación,13 lo que contribuye a explicar lasimilitud entre los distintos códigos de pruebas vigentes en los Esta-dos Unidos.

III. CONTRADICCIÓN Y REPREGUNTAS

El derecho que tienen los acusados en materia penal a repreguntar lostestigos promovidos por el estado, se remonta a la Carta de Derechos

14 LA PRUEBA DE REFERENCIA Y EL DERECHO...

7 Gideon vs. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963) (derecho a abogado en el juicio); Dou-glas vs. California, 372 U.S. 353 (1963) (derecho a abogado en el recurso).

8 Duncan vs. Louisiana, 391 U.S. 145 (1968).9 Pointer vs. Texas, 380 U.S. 400 (1965).10 Chambers vs. Mississippi, 410 U.S. 284 (1973).11 Malloy vs. Hogan, 378 U.S. 1 (1964).12 In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).13 “Para enero de 2007, cuarenta y dos estados y Puerto Rico habían adoptado las

Reglas Federales de Evidencia de diversas maneras.” Weinstein, J., Mansfield, J.,

Fundamentales. La Sexta Enmienda establece que: “en todas las acu-saciones penales, el acusado tendrá derecho a contradecir los testigospresentados en su contra.”14 Inicialmente, sin embargo, este derechose aplicaba solamente en los juicios penales federales, debido a que laintención del legislador era procurar apoyo popular en favor de laConstitución, a través de la adopción de una serie de enmiendas (theBill of Rights) dirigidas a limitar el poder federal. A pesar de que lamayoría de las constituciones de los estados o los códigos de procedi-miento penal consagran un derecho a contradecir parecido, hasta1965 los estados tenían la potestad de prescindir de dicha garantía.

Esa potestad, sin embargo, terminó ese año, cuando la Corte Supre-ma de los Estados Unidos decidió en el caso de Pointer vs. Texas,15 queel derecho a contradecir previsto en la Sexta Enmienda se aplica tan-to a procedimientos estatales como federales.16 La cláusula del debi-do proceso prevista en la Decimocuarta Enmienda establece que nin-gún estado puede “privar a persona alguna de su vida, libertad, opropiedad, sin un debido proceso legal.”17 Como de acuerdo con laopinión de la Corte, el derecho de contradecir a los testigos es indis-pensable para un juicio justo, la Corte se basó en la cláusula de debi-do proceso para establecer que los acusados en juicios penales estata-les también tienen derecho a contradecir los testigos promovidos porel es tado.18

En los Estados Unidos, entender la importancia de la cláusula decontradicción (Confrontation Clause) en juicios penales obliga a con-siderar el rol de los miembros del jurado. Su función es reconstruir unevento histórico con base en las pruebas promovidas por las partes.Los miembros del jurado son llamados a intervenir en el juicio, por-que las partes están en desacuerdo sobre los hechos. El propósito deljuicio es otorgar a cada parte la oportunidad de persuadir a los miem-bros del jurado a aceptar su versión de lo ocurrido. La reconstrucciónde los hechos por el jurado es lo que determinará, en definitiva, si elacusado es hallado responsable o si es exonerado.

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Abrams, N. y Berger, M., Evidence: 2007 Rules, Statute and Case Supplement at iii(Foundation Press 2007).

14 Sexta Enmienda de la Constitución Federal.15 380 U.S. 400 (1965).16 Ibidem, en 403.17 Decimocuarta Enmienda de la Constitución Federal.18 Pointer vs. Texas, 380 U.S. 400, 403 (1965).

Tres características de los juicios por jurado estadounidenses sonparticularmente relevantes, para entender el papel que juega el jura-do. En primer lugar, la forma como el juicio se desenvuelve dependede la iniciativa de las partes. Son las partes quienes deciden a qué tes-tigos llamar a declarar, el orden de su intervención, las preguntas quese les formularán y qué clase de pruebas no testimoniales serán pro-movidas.19 El segundo aspecto se relaciona con la naturaleza acusato-ria de los juicios por jurado. Debido a que la forma como de desarro-llan los juicios depende de la iniciativa de las partes, puede esperarseque cada parte promoverá la información más útil para reconstruir suversión de los hechos.20

Finalmente, las reglas probatorias juegan un papel importante endeterminar qué le está permitido y qué le está vedado a las partes. Lasreglas imponen limitaciones o prohibiciones al tipo de informaciónque las partes pueden tratar de presentar al jurado. Las reglas, porejemplo, prohíben pruebas impertinentes (irrelevant evidence), exclu-yen ciertas pruebas pertinentes con el fin de avanzar otros principios(e.g. proteger información privilegiada), prohíben pruebas que el legis-lador considera indebidamente perjudiciales (e.g., prueba de conduc-ta —character evidence—) y también imponen límites a lo que las par-tes pueden hacer para reforzar la credibilidad de sus testigos y paraatacar la credibilidad de los testigos de la parte contraria. Las reglas,además, restringen el uso de pruebas que el legislador considera comopoco confiables (unreliable evidence). La prueba de referencia (hear-say) es el ejemplo clásico.

Aun cuando las reglas pretenden excluir pruebas poco confiables,no pueden garantizar que todas las pruebas presentadas al juradoserán confiables. Los testigos a veces mienten, y en ocasiones puedenestar equivocados. Lo que las reglas pueden y deben hacer, es dar a laspartes la oportunidad de presentar a los miembros del jurado las razo-nes por las cuales éstos deben rechazar las pruebas promovidas por elcontrario. En el caso de la prueba de testigos, a las partes se les da unapoderosa arma: el derecho a repreguntar a los testigos promovidos por

16 LA PRUEBA DE REFERENCIA Y EL DERECHO...

19 Méndez, Miguel A., Evidence: The California Code and the Federal Rules. A Pro-blem Approach §§ 1.01-1.02 (Thomson-West 4th ed. 2008).

20 Ibidem.

la parte contraria bajo juramento, y en presencia de los miembros deljurado.21

Un juicio por jurado estadounidense, en consecuencia, se funda enla premisa de que es más probable que los miembros del jurado pue-dan reconstruir los hechos cuando se da a las partes la oportunidad dedemostrar el poco o ningún valor que aquéllos deben darle a las prue-bas presentadas por la contraparte. Debido a que la repregunta de lostestigos es esencial para poner en evidencia las fallas del testimonioofrecido durante el interrogatorio, la fiabilidad del veredicto del jura-do se ve afectada negativamente, cuando a la parte se le niega la opor-tunidad de repreguntar al testigo de la parte contraria bajo juramen-to y en la presencia de los miembros del jurado. Este objetivo, sinembargo, no puede lograrse si la prueba de referencia es abiertamen-te admisible bajo las reglas probatorias. Es precisamente por estarazón, que la Corte Suprema de los Estados Unidos considera el con-tra-interrogatorio por la defensa de los testigos del estado, como inse-parable del derecho constitucional del acusado a contradecir (con-front) dichos testigos.

IV. REPREGUNTAS Y LA PRUEBA DE REFERENCIA

Imaginemos, por un instante, que un acusado está siendo sometido ajuicio penal por conducir en forma irresponsable (reckless driving),bajo el alegato de que produjo daños a la víctima —otro conductor—cuando al no respetar la luz roja del semáforo colisionó contra suautomóvil. La víctima declara que cuando ella se aproximaba a laintersección, el semáforo que apuntaba hacia su dirección estaba ver-de, y que luego de un instante sintió que el automóvil del acusado lechocó por el lado del conductor. Durante la fase de presentación depruebas (case-in-chief), el estado llama como testigo a un conductorque declara que él y su esposa estaban estacionados en la intersec-ción, y que al momento del accidente su esposa le dijo que el semáfo-ro que apuntaba hacia el acusado estaba en rojo.

De acuerdo con las reglas procedimentales estadounidenses, el tes-timonio de la víctima, por sí solo, podría considerarse como pruebasuficiente para decidir (prima facie case), y permitir que el estado

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21 Código de Pruebas de California comentado por West § 711.

requiera al jurado a analizar de una vez si el acusado cometió o no eldelito. El testimonio del conductor aumenta significativamente laposibilidad que tiene el estado de persuadir al jurado de que emita unveredicto culpable. Pero si el acusado contradice el testimonio de lavíctima (“yo tenía la luz verde”) e impide al conductor que rinda decla-ración, el resultado queda puesto en dudas. De hecho, si bajo tales cir-cunstancias los miembros del jurado no pueden decidir si creerle a lavíctima o al acusado, tendrían que absolver a éste ultimo debido a queel estado tiene la carga de probar cada elemento del delito más allá deuna duda razonable.22 En consecuencia, es crucial para el acusadoimpedir que la declaración del conductor se presente ante el jurado.

Con respecto a la objeción de testimonio referencial, ¿podría per-mitirse al conductor servir como testigo y declarar que su esposa ledijo que la luz del semáforo que correspondía al acusado estaba enrojo? En Estados Unidos, la respuesta es “no” si el objetivo del estado,al promover el testimonio del conductor, es demostrar en qué colorestaba la luz del semáforo que correspondía al acusado. De acuerdocon las Reglas Federales de Evidencia, el testimonio del conductor delvehículo es prueba de referencia (hearsay), porque consiste en una“declaración independiente de la que hace el declarante al testificaren el juicio o vista” (lo que la esposa dijo al testigo antes del juicioacerca del color de la luz del semáforo) “que se ofrece en evidenciapara probar la verdad de lo aseverado” (que la luz del semáforo corres-pondiente al acusado estaba en rojo al momento del accidente).23

¿Por qué la regla sobre la prueba de referencia desfavorece la admi-sibilidad del testimonio de la esposa? Una razón es que si se admite laprueba de referencia obtenida a través de una persona distinta aldeclarante, ello le impide a la contraparte repreguntar a éste último.Quienes ejercen el derecho de repregunta, generalmente tienen enmente algunos de los siguientes objetivos: 1) persuadir al testigo paraque se retracte de su testimonio y, en su lugar, confirme la teoría dela parte contraria con respecto al caso; o 2) en su defecto, desacredi-tar el dicho del testigo mediante la impugnación de su credibilidad.

Un ejemplo de lo anterior, sería que al ser repreguntada la esposaadmitiera que en realidad el color de la luz del semáforo que corres-pondía al acusado era verde. Pero ello no ocurre con frecuencia. Lo

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22 In re Winship, 397 U.S. 358, 364 (1970).23 Regla Federal de Evidencia 801(c).

más probable es que admita que, a pesar de haber creído que la luzestaba en rojo, ella no estaba absolutamente segura porque los rayosdel sol la estaban encandilando en ese momento. Independientemen-te de cuál sea el objetivo perseguido por quien ejerce el derecho derepregunta, lo que resulta evidente es que la contraparte no puedelograr ninguno, a menos que la declaración de la esposa del conduc-tor sea obtenida bajo juramento y en presencia del jurado.

Lo que interesa a la contraparte es la habilidad de la esposa pararecordar, exactamente, el color que tenía la luz del semáforo, así comotambién su intención de decir la verdad sobre lo que vio. Las habili-dades del conductor a este respecto son mucho menos importantes,debido a que él no vio la luz. Dicho de otra manera, aunque el con-ductor haya oído correctamente lo dicho por su esposa con respectoal color de la luz del semáforo, y además recuerde lo afirmado poraquélla y así lo comunique al jurado, poco importaría en realidad si laesposa haya mentido o se haya equivocado sobre el color que tenía laluz del semáforo. La regla de la prueba de referencia obliga a las par-tes a concentrarse en la prueba de lo que el testigo vio y escuchó, y noacerca de lo que oyó a otros decir que vieron y escucharon.24

Algunos expertos relacionan la regla sobre la prueba de referencia,con un objetivo que va más allá de las admisiones que pueden serobtenidas a través de repreguntas. En su opinión, el uso de la reglasobre la prueba de referencia viola las condiciones ideales bajo las cua-les debería ser recibido el testimonio: los testigos deben declarar bajojuramento en presencia del funcionario instructor (e.g., jurado) ydeben quedar sujetos a ser repreguntados.25 El juramento pone derelieve ante los testigos la importancia de declarar honestamente.26 Elhecho de que los testigos hayan declarado ante el funcionario encar-gado de instruir la causa (bien sea el juez o el jurado), le permite a éstetomar en cuenta el comportamiento de aquéllos para evaluar su cre-

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24 Uno, por supuesto, puede obtener información a través de otros sentidos ade-más de la vista y el oído. Uno también puede percibir a través del tacto, olfato y gus-to. El Código de Pruebas de California, por ejemplo, reconoce que los cinco sentidosestán involucrados en la adquisición de conocimiento. Código de Pruebas de Califor-nia comentado por West § 170 (West 1995).

25 Nota del Comité Consultivo, Article VIII. Hearsay, Introductory Note: the hearsayproblem, y otras fuentes allí citadas. (West 2002-2003 ed.).

26 Ibidem.

dibilidad.27 Adicionalmente, someter a los testigos a una rueda derepreguntas inquisitiva ayuda a la contraparte a descubrir omisionesvoluntarias o involuntarias en cuanto a la percepción, recolección ynarración (incluyendo la falta de sinceridad).28

Algunas veces la prueba de referencia ha sido descrita como “intrín-secamente poco confiable.” Lo que ello quiere decir, es que la pruebade referencia no debe ser tomada en cuenta para arribar a decisionesfácticas en ausencia de repreguntas como las descritas anteriormen-te. La regla de la prueba de referencia, sin embargo, no se basa en elsupuesto de que la declaración (en nuestro caso, lo que la esposa dijoal conductor) sea tomada en cuenta, siempre y cuando se conceda ala contraparte el derecho de llamar y repreguntar al autor de la prue-ba de referencia (la esposa). Al contrario, la regla simplemente haceque la declaración sea inadmisible. Si el estado quiere determinar elcolor de la luz del semáforo observado por la esposa del conductor almomento del accidente entonces, en ausencia de una excepción a laregla de prueba de referencia, el estado deberá promover a la esposacomo testigo sobre el particular, y no lo que aquélla dijo a su esposo oa otra persona.

Esta postura tiene serias implicaciones. Desde el punto de vistaprocesal, al acusado debe dársele siempre la oportunidad de repregun-tar a quienes lo acusan bajo juramento y en presencia de un jurado.Ello, sin embargo, no siempre es posible. Por ejemplo, en el supuestode que el querellante haya fallecido, a menos que el testimonio deeste último identificando al acusado como homicida sea admitido enjuicio, el acusado podría quedar en libertad. Los intérpretes de lasreglas probatorias, bien sean legisladores o jueces, se han enfrentadocon éste y otros problemas, y han arribado a diversas soluciones plas-madas en las distintas excepciones a la regla sobre la prueba de refe-rencia. Al llevar a cabo esta labor, tanto los legisladores estatales comolos jueces, en cuyas cortes se procesan la mayoría de los juicios pena-les, estaban en libertad de considerar el problema de las excepciones,sin tomar en cuenta las limitaciones constitucionales existentes anivel federal.

Esta lenidad terminó con la decisión tomada por la Corte Supremade los Estados Unidos en el caso Pointer. Desde ese momento, la Cor-

20 LA PRUEBA DE REFERENCIA Y EL DERECHO

27 Idem.28 Idem.