sanj-01.doc 8/17/2000 10:54:00...

y:\misrad-2003\books\sangero\00-07-16\sanj-01.doc 8/17/2000 10:54:00 AM

הגנה עצמית במשפט הפלילי, רו'ר בועז סנג"ד


הגנה עצמית במשפט הפלילי

רו'ר בועז סנג"ד

נבו הוצאה לאור


SELF DEFENCE IN CRIMINAL LAW

Dr. Boaz Sangero

©

כל הזכויות שמורות למחבר

2000ס "תש

ירושלי�

נבו הוצאה לאור


לאמי מלכה

ויפתח נמרוד, לילדי

לרינת


אשר הדריכני בכתיבת עבודת הדוקטורט שקדמה , מרדכי קרמניצר' תודתי נתונה לפרופ .לספר

שש השני� שחלפו מאז שהגשתי את עבודת הדוקטורט לסינט האוניברסיטה העברית

. חייבו עבודה לא מעטה של התעדכנות ועדכו�) 2000�1999(ועד לכתיבת הספר ) 1993(

הדי� אבנר לושי על עזרת� בשלב �ינה ברגר וכ� לעור�הדי� אל�הנני מודה לעורכת

.המעבר מעבודת הדוקטורט לספר

העדכוני� והתיקוני� , ספור התוספות�תודה מיוחדת לתומר רוז� על הדפסת אי�

.דופ� ועל רעיונותיה לשיפור הספר�בדייקנות יוצאת

.ל אלי נבו ולעורכת הלשו� יהודית ידלי�"תודה ג� לידידי המו

)2000(ס "קי� תש, �ירושלי

המחבר


הבהרה בדבר ש� הספר

, )ראו הערת השוליי� הראשונה והפיסקה הראשונה של הספר(כפי שמובהר בהמש�

–הרי שהמונח המוכר , "‰‚�‰ ÈË¯Ù˙"בעוד שהמונח המדויק יותר לדעת המחבר הוא

".‰‚�‰ ÈÓˆÚ˙" הוא –ה� לציבור הרחב וה� בקרב המשפטני�

א� שבגו� הספר משתמש המחבר במונח , הספר המונח האחרו�לפיכ� נבחר כש�

.הראשו�

הבהרה בדבר ההפניות שבספר

ההפניות לאסמכתאות השונות אשר בגו� הספר ה� לאזכוריה� המפורטי� אשר

.בביבליוגרפיה שבסו� הספר

של / 15 לספרו ח232 לעמוד 58כשמופני� הקוראי� בהערת השוליי� מספר , למשל, כ�Hall , של הביבליוגרפיה' שבחלק ח15הכוונה היא לפריט מספר.

תוכ� הענייני� המקוצר

19...................................................................................................................מבוא .א

29..................................................................................... רציונאל ההגנה הפרטית .ב

excuse(.....................................29(לבי� פטור ) justification(ההבחנה בי� צידוק . 1

39..........................................................................ההבחנה בי� עבירה לבי� הגנה .2

50................................................רציונאל ההגנה הפרטית בפרספקטיבה היסטורית .3

56.....................................................................................ההגנה הפרטית כפטור .4

63....................................................................................ההגנה הפרטית כצידוק .5

117..........................................................................................הרציונאל המוצע .6

135......................................................................... ניתוח משווה–ההגנה הפרטית .ג

135...........................................................................................................כללי .1

136................................מאפייני� עיקריי� של ההגנה הפרטית בשיטות משפט זרות .2

145......................................................................................יסודות ההגנה הפרטית .ד

145...........................................................................................................כללי .1

146...............................................................................היק� התחולה של הסייג .2

152.............................................................. שההגנה עליה� היא מוצדקתהערכי� . 3

160............................................................................מקור הסכנה ואופי התקיפה .4

173..............................................................................................חומרת הסכנה .5

177............................................................................................דרישת הנחיצות .6

185...........................................................................................דרישת המיידיות .7

203......................................................................................דרישת הפרופורציה .8

230...............................................................................................חובת הנסיגה .9

257................................................................................................היסוד הנפשי .10

279...........................................................................................ההבחנות הפנימיות .ה

279.................................................................................)וההגנה העצמית(כללי . 1

281......................................................................................חרההגנה על אד� א .2

294............................................................................................ההגנה על רכוש .3

305.......................................................................ההגנה על רכושו של אד� אחר .4

12


308.................................................................................ההגנה על בית המגורי� .5

321...................................................................................................סוגיות נוספות .ו

321...........................................................................................................כללי .1

325................................................................................ההגנה הפרטית המדומה .2

340.........................................................................חריגה מתנאי ההגנה הפרטית .3

357....................................גרימה באשמת העושה להיווצרות מצב של הגנה פרטית .4

392............................................................................. מוכותהתגוננות� של נשי� . 5

407..........................................................עוד על ההגנה הפרטית במשפט הישראלי .ז

407...........................................................................................................כללי .1

409........................................................................................ההלכה הישראלית .2

425...........................................................................החקיקה הישראלית החדשה .3

440.................................מאפייני� עיקריי� של הצעות החוק הישראליות המרכזיות .4

447................................................................................. הדי� המוצע–אחרית דבר .ח

453.............................................................................................................ביבליוגרפיה

13


תוכ� הענייני המפורט

19...................................................................................................................מבוא .א

29..................................................................................... רציונאל ההגנה הפרטית .ב

excuse(.....................................29(לבי� פטור ) justification(ההבחנה בי� צידוק . 1

39..........................................................................ההבחנה בי� עבירה לבי� הגנה .2

50................................................רציונאל ההגנה הפרטית בפרספקטיבה היסטורית .3

56.....................................................................................ההגנה הפרטית כפטור .4

63....................................................................................ההגנה הפרטית כצידוק .5

63......................................................................................................כללי )א(

66.................................................................... המכריעאשמת התוק� כגור� )ב(

73.......................................................המבח� של התוק� חסר האשמה�מקרה ) ג(

84.......................................................האוטונומיה של הנתק� כגור� המכריע )ד(

בנוס� להגנת האינטרס(משפטי �הגנת הסדר החברתי )ה( 91...............................................................................)הלגיטימי של הנתק�

98..........................................."רע במיעוטו"עריכת מאז� אינטרסי� ובחירה ב )ו(

103...................................... להתנגד לתוקפנות– כלפי המדינה –זכות הנתק� )ז(

107........................................................................................גישות נוספות )ח(

107.............................................................................................כללי )1(

108.................................................................................ענישת התוק� )2(

109..........................................................חובה של הנתק� כלפי החברה )3(

110....................................................................................הטלת גורל )4(

112.....................................................................התקיפה כגור� מספיק )5(

113.........................................................................צידוק אישי ומוגבל )6(

114...............................................................................הסכמת התוק� )7(

115......................................................"פירוט עובדתי"ו" פירוט מוסרי" )8(

115.............בפרט" אוריית המטרהת"תאוריות כלליות של צידוקי� בכלל ו )9(

14


117..........................................................................................הרציונאל המוצע .6

117....................................................................................................כללי )א(

117......................מקרי� שאי� לכלול במסגרת סייג ההגנה הפרטית מסוג צידוק )ב(

120..................................................................................הרציונאל המוצע )ג(

135......................................................................... ניתוח משווה–ההגנה הפרטית .ג

135...........................................................................................................כללי .1

136................................מאפייני� עיקריי� של ההגנה הפרטית בשיטות משפט זרות .2

136.....................................................................................פט האנגליהמש )א(

140.................................................................................המשפט האמריקני )ב(

145......................................................................................יסודות ההגנה הפרטית .ד

145...........................................................................................................כללי .1

146...............................................................................היק� התחולה של הסייג .2

152..............................................................הערכי� שההגנה עליה� היא מוצדקת . 3

160............................................................................מקור הסכנה ואופי התקיפה .4

160....................................................................................................כללי )א(

163............................................................................"תקיפה"היק� המונח )ב(

165.....................................................................התנגדות למעצר בלתי חוקי )ג(

169.......................................................................................מת הקרב�הסכ )ד(

171.........................................לב�זכות בתו��יד בטענת�מחזיק ברכוש בחוזק )ה(

172.......................................................................................תקיפה במחדל )ו(

173..............................................................................................חומרת הסכנה .5

173....................................................................................................כללי )א(

175....................................................................הסתברות התממשות הסכנה )ב(

177............................................................................................דרישת הנחיצות .6

177....................................................................................................כללי )א(

181..........................שיקולי� בהערכת הנחיצות ודרישות משנה הנגזרות ממנה )ב(

184............................................................................................הדי� הרצוי )ג(

15


185...........................................................................................דרישת המיידיות .7

185....................................................................................................כללי )א(

187............................................................................תוכ� דרישת המיידיות )ב(

192...................................................................ההתנגדות לדרישת המיידיות )ג(

198...........................................................................סוגיית מלכודות האד� )ד(

203......................................................................................דרישת הפרופורציה .8

203....................................................................................................כללי )א(

210........................................................................תוכ� דרישת הפרופורציה )ב(

213.............אמריקני�טיבה ומשמעותה של דרישת הפרופורציה במשפט האנגלו )ג(

216........................................................................................כח מג� קטלני )ד(

224.................................................................איו� בהפעלת כח מצד הנתק� )ה(

226........................? האומנ�–השפעות הדדיות בי� שיעור הכח המג� לענישה )ו(

230...............................................................................................חובת הנסיגה .9

230....................................................................................................כללי )א(

231..........................................בחינה תאורטית לאור רציונאל ההגנה הפרטית )ב(

236....................................................אמריקני�חובת הנסיגה במשפט האנגלו )ג(

241....................................................................................מקרי� מיוחדי� )ד(

244....................................................................................הצעות לרפורמה )ה(

לאור רציונאל ההגנה הפרטית(ההסדר הראוי לסוגיית הנסיגה )ו( 246.............................................................)בכלל ועקרו� הפרופורציה בפרט

254..................................................................חובות נוספות לחובת הנסיגה )ז(

257................................................................................................היסוד הנפשי .10

257....................................................................................................כללי )א(

היסוד הנפשי הנדרש לאור ההבחנה בי� צידוק לפטור ולאור )ב( 258.........................................................עבירה לצידוקההבחנה בי� הגדרת ה

264....................................היסוד הנפשי הנדרש לאור רציונאל ההגנה הפרטית )ג(

266........................................................היסוד הנפשי בראי המשפט המשווה )ד(

270...................................מודעות מול מטרה: תוכנה של דרישת היסוד הנפשי )ה(

275.................................................................................?ניסיו� בלתי צליח )ו(

16


279...........................................................................................ההבחנות הפנימיות .ה

279.................................................................................)וההגנה העצמית(כללי . 1

281......................................................................................אחרההגנה על אד� .2

281....................................................................................................כללי )א(

282.....................................ההגנה על אד� אחר וסיווג ההגנה הפרטית כצידוק )ב(

284...........................................ההגנה על אד� אחר ורציונאל ההגנה הפרטית )ג(

286...........................................אמריקני�ההגנה על אד� אחר במשפט האנגלו )ד(

292...................................................................................................סיכו� )ה(

292..........................................................................................חובת הצלה )ו(

294............................................................................................ההגנה על רכוש .3

294...................................................................................................כללי )א(

299..........................................................................תפיסה מחדש של רכוש )ב(

305.......................................................................ההגנה על רכושו של אד� אחר .4

308.................................................................................ההגנה על בית המגורי� .5

308....................................................................................................כללי )א(

315..........................................................................."בית המגורי�"הגדרת )ב(

;התנגדות לנישול מבית המגורי� )ג(

317...................................תפיסה מחדש של בית המגורי� לאחר הנישול ממנו

319..................................................................הגנה מדומה על בית המגורי� )ד(

319....................................................................................סיכו� ההשלכות )ה(

321................................................................................................... נוספותסוגיות .ו

321...........................................................................................................כללי .1

321...........................................................................................סוגיות זרות )א(

322.......................................................................................סוגיות כלליות )ב(

323.....................................................................................סוגיות מיוחדות )ג(

325................................................................................ההגנה הפרטית המדומה .2

325....................................................................................................כללי )א(

326................................השילוב המוטעה של ההגנה המדומה בהגנה הממשית )ב(

329....................................................................................דרישת הסבירות )ג(

337....................................................................טעות הנובעת ממצב שכרות )ד(

17


338...........................................................................................טעות בחוק )ה(

339.........................................? אחריות פלילית מלאה–טעויות בלתי סבירות )ו(

340.........................................................................חריגה מתנאי ההגנה הפרטית .3

340....................................................................................................כללי )א(

342..............................................................................הפסיקה האוסטרלית )ב(

347...................................................................................הפסיקה האנגלית )ג(

349...............................................................................הפסיקה האמריקנית )ד(

351.........................................................החקיקה הקיימת והחקיקה המוצעת )ה(

354.......................................................................................ההסדר המוצע )ו(

357.................................... של הגנה פרטיתגרימה באשמת העושה להיווצרות מצב .4

357....................................................................................................כללי )א(

359........................................................בחינה לאור רציונאל ההגנה הפרטית )ב(

363.......................................................שאינ� פותרי� את הבעיה" פתרונות" )ג(

364........................................................................"המזימה הגדולה"מקרה )ד(

366..........................................הסדרי� שנקבעו לסוגיה בשיטות משפט שונות )ה(

372.................................................................................ההלכה הישראלית )ו(

actio libera in causa( .............376(הדוקטרינה של התנהגות חופשית במקור )ז(

386....................ההסדר החדש שבחוק הישראלי והשוואתו להלכה ולדוקטרינה )ח(

389...................................?קביעת עבירה ספציפית כהסדר אלטרנטיבי לסוגיה )ט(

392.............................................................................התגוננות� של נשי� מוכות . 5

392....................................................................................................כללי )א(

394.................................תנאיו של סייג ההגנה הפרטת וסוגיית האישה המוכה )ב(

398......................................"תסמונת האישה המוכה "עדויות המומחי� בדבר )ג(

401.........................................רציונאל ההגנה הפרטית וסוגיית האישה המוכה )ד(

403......................................................הפתרו� הראוי לסוגיית האישה המוכה )ה(

407..........................................................עוד על ההגנה הפרטית במשפט הישראלי .ז

407...........................................................................................................כללי .1

409........................................................................................ההלכה הישראלית .2

409....................................................................................................כללי )א(

18


411.........................................................................רציונאל ההגנה הפרטית )ב(

414........................................................................ונסיגה; מיידיות; נחיצות )ג(

418.................................................................................עקרו� הפרופורציה )ד(

420.........................................................................................היסוד הנפשי )ה(

421.......................................................................................הלכות נוספות )ו(

425...........................................................................החקיקה הישראלית החדשה .3

425............ לחוק העונשי�37' תיקו� מס–) 1994�1992(שלב הביניי� החקיקתי )א(

430..........)44' ותיקו� מס( לחוק העונשי� 39' תיקו� מס–החוק הישראלי הקיי� )ב(

440.................................י� עיקריי� של הצעות החוק הישראליות המרכזיותמאפיינ .4

440....................................................................................................כללי )א(

440...............................................................................מאפייני� משותפי� )ב(

441......................................................הצעת הוועדה בראשות השופט אגרנט )ג(

442..............................................................הצעת המלומדי� פלר וקרמניצר )ד(

444...................................................................הצעת המלומדי� אנקר וקרפ )ה(

447................................................................................. הדי� המוצע–אחרית דבר .ח

ביבליוגרפיה

453.........................................................) ני� בכנסת שקדמו להודיו(חקיקה ישראלית .א

455..................................................................................................פסיקה ישראלית .ב

458..........................................................................................הצעות חוק ישראליות .ג

459........................................................................ ספרי�–ספרות משפטית ישראלית .ד

460..................................................................... מאמרי�–ספרות משפטית ישראלית .ה

464........................................................................................................משפט עברי .ו

465................................................................................................ספרות פילוסופית .ז

466................................................................................................................ספרי� .ח

468.............................................................................................................מאמרי� .ט

473.....................................................................................................פסיקה אנגלית .י

474.................................................................................................פסיקה אמריקנית .יא

475.......................................................................קודקסי� פליליי� של מדינות שונות .יב

477.................................................................................................הצעות חוק זרות .יג

478................................................................................................פסיקה זרה נוספת .יד

19

y:\misrad-2003\books\sangero\00-07-16\sanj-02.doc

8/28/2000 10:56:00 AM

מבוא. א

ההגנה : "אמריקני� כולל מושגי� שוני� מ� המשפט האנגלו1"הגנה פרטית"המונח

וזהו המונח השכיח ג� , )”ÈÓˆÚ ‰�‚‰) "“self-defence˙"המונח המקובל באופ מסורתי הוא 1

של הביבליוגרפיה ' בחלק יב – ההפניות המלאות(למשל , ראו. זמננו�בקודקסי� הפליליי� בני

48סעי� ; לחוק הפלילי הקוריאני21סעי� ; לחוק הפלילי השווייצרי33סעי� , )שבסו� הספר

; לחוק הפלילי השוודי24סעי� ; לחוק הפלילי הגרינלנדי5סעי� ; פלילי הנורווגילחוק ה

לחוק הפלילי הפיני 6סעי� ; לחוק הפלילי הרומני44סעי� ; לחוק הפלילי היווני22 סעי�

/).1א(י לחוק העונשי הישראלי 34 וסעי�ואת " נה על אחרההג"שכ אינו מקי� את , הוא מונח צר מדי" הגנה עצמית"המונח , בר�

ההגנה על בית "ואת " ההגנה על רכוש"וספק א� הוא מקי� את " ההגנה על רכושו של אחר"במיוחד לנוכח , זאת). ”ÈË¯Ù ‰�‚‰) "“private defence˙"עדי� המונח , לפיכ�". המגורי�

שמעבר – ג� ביתר גיזרותיה של ההגנה הפרטית, כפי שניווכח בהמש�, ההכרה המקובלת כיו�פלר וביי ; אנקר; Williams ;Silvingכ� סבורי� ג� . נה העצמית של האד� על גופו שלולהג

; Silvingשל / 20 לספרה ח587' ע; /3 למאמרו ט738' ועWilliamsשל / 2 לספרו ח501' ראו ע( למאמרו 2 'ע; /3 למאמרו ה5' של פלר וע) ב/(2 לספרו ד414' ע; של אנקר/ 1 לספרו ד98' ע

של ביי/ 11ה.(

738' ראו ע (-Winfield לWilliamsמייחס , אגב, שאותו, "הגנה פרטית"יצוי כי השימוש במונח של / 10 לספרו ד281' ראו ע(בתחו� דיני הנזיקי – מקובל ג� במשפט האזרחי, /)3למאמרו ט

).טדסקימונח ) (”ÈÓÈËÈ‚Ï ‰�‚‰) "“legitimate defence˙"שהוצעו ה� – מקובלי� פחות – מונחי� אחרי�

החסרונות העיקריי� של מונח זה /. 17 לקודקס הפלילי הספרדי יב8שבו נעשה שימוש בסעי� ) וכ הצור� להשתמש במונח לועזי, היא לגיטימית – הגנת הרשות – ה� שג� ההגנה הממוסדת

לספרו856�855' ראו ע– Fletcherמונח שאותו מציע ) (”ÂÁ� ‰�‚‰) "“necessary defenceˆ‰"ו/. 6 לקודקס הפלילי הפולני יב22ונעשה בו שימוש בסעי� – /22 למאמרו ט367' וע/ 13ח

א� טוע כי אי , צר מדי" הגנה עצמית" עצמו מציי בצדק כי המונח Fletcherכי יצויהגנה "תו� התעלמות גמורה מ המונח , אמריקני�יותר בעול� המשפט האנגלו רחב מונח

").פרטית

לפחות אצל הדיוטות – יתרו נוס� והוא מניעת הבלבול הקיי�" הגנה פרטית"לבחירה במונח

יש להבחי בי תיאור עובדתי גרידא של מעשה , שהרי". הגנה עצמית" נוכח שגירות הביטוי –

ראו – ההתגוננות עצמו לבי ההכרעה המשפטית א� אכ התגבש הסייג לפליליות המעשה

.Baum & Baumשל / 23 לספר� ח13' ולעGordonשל / 31 לספרו ח750' והשוו לעחוק , של ישיבת ועדת החוקה/ 24 לפרוטוקול א14�12' לדיו נוס� בשאלת המינוח ראו ע

).�1992ב"תשנ, )חלק מקדמי וחלק כללי(דיו בהצעת חוק העונשי (ומשפט של הכנסת

מבוא 20


8/28/2000 10:56:00 AM

5"ההגנה על רכושו של אחר", 4"ההגנה על רכוש", 3"ההגנה על אחר", 2"העצמית

ידי �מושגי� שהמכנה המשות� שלה� הוא הגנה על – 6"ההגנה על בית המגורי�"ו

.שותבהבדל מ� ההגנה הממוסדת שמספקת הר, הפרט

אילו נעשה המעשה בתנאי� רגילי� . 7ההגנה הפרטית היא סייג לפליליות המעשה

stricto (10"צור�" וה9"כורח"לצד� של סייגי ה. 8הייתה מתגבשת עבירה פלילית

וית התרגו� לאנגלית של כלל יא�בדר�. הפע� לעניי האיות, הבהרה טרמינולוגית נוספת, לבסו�

הברית �במסגרת של ציטוט מקורות שנכתבו בארצות, אול�. ”defence“: כ�" הגנה"המילה .כמקובל ש�, ”defense“: כ� – תו� נאמנות למקור – יהיה האיות

גופו , ידי הנתק� עצמו כנגד התוק� לש� הגנת חייו�מדובר בהפעלת כח על" הגנה העצמית"ב 2 .שלהל) 1(ראו פרק ה. ק�או חירותו של הנת

וזאת לש� הגנת , ידי אד� אחד כנגד התוק� אד� אחר�מדובר בהפעלת כח על" הגנה על אחר"ב 3 .שלהל) 2(ראו פרק ה. גופו או חירותו של האד� האחר הנתק�, חייו

כנגד תוק� אשר מסכ , ידי בעל רכוש או המחזיק בו�מדובר בהפעלת כח על" הגנה על רכוש"ב 4 .שלהל) 3(ראו פרק ה. לש� הצלת הרכוש ומניעת הפגיעה בו,רכוש

כלאיי� �המהווה בת, מדובר בגיזרה אפשרית של ההגנה הפרטית" הגנה על רכושו של אחר"ב 5) 4(ראו פרק ה – ההגנה על אד� אחר וההגנה על רכוש: של שתי גזרות מקובלות אחרות שלה

.שלהלכנגד תוק� המבצע את , ידי המתגורר בו�עלת כח עלמדובר בהפ" הגנה על בית המגורי�"ב 6

א� ג� , לעתי� על הגו�, מדובר בהגנה שהיא לעתי� על רכוש. תקיפתו בתחו� בית המגורי�ראו – על עצ� חסינותו המיוחדת של המעו כחו� המבטחי� של המתגורר בו) ואולי בעיקר(

.שלהל) 5(פרק הלש� העשרת , עשה שימוש בשני הביטויי� לסירוגילהל יי". הגנה"מונח מקובל אחר הוא 7

אלא א� יצוי – כל זאת. השפה בלבד וללא כל מטרה מהותית בהעדפת ביטוי אחד על משנהו .של פלר) ב/(2 לספרו ד372' ראו והשוו לע. במפורש אחרת

היסוד העובדתי , כמוב, לרבות, הנחת המוצא היא שהתקיימו כל יסודות העבירה: כלומר 8אי לאד� "שלפיה , לדעתי, לאמירה מוטעית. של אנקר/ 1 לספרו ד2�1' ראו ע – היסוד הנפשיו

לעבודת הדוקטורט 6' ראו ע, "כוונה פלילית) ההבהרה הוספה – הפועל במצב של סייג(כזה .זמרה�של ב/ 1ו

,מדובר במעשה שהעושה נאל� לעשותו תחת איו� של פגיעה חמורה בחייו" כורח"בסייג ה 9יתיז , המ מאיי� על וייזתא כי א� לא יכה מיד את איוב: לדוגמה. בחירותו או ברכושו, בגופו

.וייזתא בוחר להכות את איוב ולהינצל. המ את ראשו של וייזתא במכת חרבחירותו או רכושו של העושה או של , גופו, מדובר במעשה שנועד להצלת חייו" צור�"בסייג ה 10

דוגמה לכ� היא המצב שאליו נקלעי� שני . סיבות שאליה נקלע העושהאחר מסכנה הנובעת מנהמבקשי� להאחז בקורת ע� קטנה המספיקה להצלת חייו של אחד , ניצולי� מאנייה טובעת

מצב המאל� את האחד לגרו� לשני להרפות מאחיזתו בקרש ההצלה כדי להציל את ; מה� בלבדות רבה בספרות המשפטית ובספרות שזכתה להתייחס, מקור דוגמה קלאסית זו(עצמו

).Fletcherשל / 71 למאמרו ט232' ראו ע– Kantבכתביו של , כפי הנראה ,הוא, הפילוסופית

21


23.2.98

sensu11 ( מהווה ההגנה הפרטית אחד משלושת הסייגי� לאחריות פלילית המכוני�

האילו� היא של סכנה מיידית מקובל שהסיטואציה המשותפת לסייגי ". אילוצי�"

המאלצת את העושה לפגוע באינטרס אחר כדי להציל את , לאינטרס לגיטימי מסוי�

העשויה לעתי� , א� מעבר לסיטואציה הבסיסית המשותפת לסייגי האילו�. 12הראשו�

יש להגנה הפרטית מאפייני� ייחודיי� , 13תכופות להיות כרוכה באינסטינקט ההישרדות

) �ÚÈ‚Ù·Â Ô‚Ó ÁÎ ˙ÏÚÙ‰· ¯·Â„Ó ˙ÈË¯Ù‰ ‰�‚)‰¯È·ÒÂ ‰ˆÂÁ‰ ·‰. חשובי� מאד

˙È˜ÂÁ È˙Ï· ‰ÙÈ˜˙ Úˆ·Ó‰ Û˜Â˙· , ÈÓÈËÈ‚Ï Ò¯Ë�È‡ ÏÈˆ‰ÏÂ ÂÊ ‰ÙÈ˜˙ ÛÂ„‰Ï È„Î

‰ÙÈ˜˙‰Ó ˙Ù˜˘�‰ ‰ÚÈ‚Ù ˙�ÎÒÓ. המאפיי� הייחודי של ההגנה הפרטית מול סייגי

אד� המבצע שהוא, שפגיעת העושה היא במקור הסכנה, האילו� האחרי� הוא אפוא זה

כלל אי� מקור הסכנה �בדר�, "צור�"כשמדובר ב, לעומת זאת. תקיפה בלתי חוקית

וממילא אי� פגיעת העושה , אלא הסכנה נובעת מנסיבות שאליה� נקלע העושה14אנושי

מקור הסכנה הוא אנושי , "כורח"ג� כשמדובר בסייג ה. מוגבלת לאינטרס של תוק�

.15מאיי� אלא באינטרס הלגיטימי של צד שלישיא� פגיעת העושה אינה ב, )המאיי�(

. 16יו� שכיחי� המקרי� שבה� מתעורר הדיו� בסייג ההגנה הפרטית�בחיי היו�

ה� ברוב� המכריע התנאי� השוני� שבה� , הסוגיות שבה� דני� במסגרת זו�הסוגיות ותת

. לעמוד כדי שייחשב למוצדק, המהווה לכאורה עבירה פלילית, על המעשה

כר� יחדיו את סייג ההגנה העצמית ע� סייג �1977ז"תשל, לחוק העונשי22כשסעי� , בעבר 11

י להבחי בינו לבי ההגנה כד – stricto sensu – מקובל היה לדבר על הצור� במוב הצר, הצור�כשחוק העונשי מבחי היטב בי שני סייגי� כה שוני� אלה ומסדיר כל אחד , כיו�. העצמית

למיותר ולפיכ� כמעט שלא יוזכר עוד בהמש� ”stricto sensu“הפ� הדיוק , מה� בסעי� נפרד, למשל, ראו) stricto sensu(במוב הצר " צור�"על ההבחנה בי ההגנה הפרטית לבי ה. הספר

.של פלר/ 3מאמרו היש להבהיר כי מצב של אילו� אינו שולל התקיימותה של . של אנקר/ 1 לספרו ד1' ראו והשוו לע 12

416' ע, למשל, ראו – בחירה בי קווי התנהגות חלופיי�‡Â¯˘Ù˙, כידוע, שמובנה הוא, רצייהשל / 1 לספרו ד213�212, 98, 20�1' על קבוצת סייגי האילו� ראו ע. של פלר) ב/(2לספרו ד

199�196, 190' ע; של פלר) ב/(2 ואיל� לספרו ד507, ואיל�479, 416, 414, 372' ע; אנקר .של קרמניצר/ 1למאמרו ה

וראו להל הטקסט שלאחר , של קרמניצר/ 1 למאמרו ה201' על סיטואציית ההישרדות ראו ג� ע 13 .164ש "ההפניה לה

הרי א� – כגו תוק� בלתי שפוי – מדובר בתוק� נטול אחריות פליליתכש, כפי שנראה בהמש� 14 .ולא להגנה הפרטית" צור�"לשיי� את המקרה לסייג ה – לדעתי – יש, שמקור הסכנה הוא אד�

�436' ראו ע – "כורח"צור� וה"ה – על קווי הגבול בי ההגנה הפרטית לסייגי האילו� האחרי� 15�733' והשוו לע, אריה�של גור/ 7 למאמרה ה227�226, 218�217' ע; Hallשל / 15 לספרו ח434 .Williamsשל / 1 לספרו ח732

:ש� כתב כ�, )ב/(2 לספרו ד414' ודבריו של פלר בע, /1 לספרו ד98' ראו דבריו של אנקר בע 16

מבוא 22


8/28/2000 10:56:00 AM

על המעשה להיות : הפעלת הכח המג�ÂˆÈÁ�17˙יימת דרישה בסיסית של ק, ראשית

א� נית� להדו� , למשל, כ�. נחו� לש� השגת המטרה הלגיטימית של ההגנה הפרטית

אי� זה מוצדק לירות בו ) להכותו קלות, לדוחפו(תוק� חלש תו� שימוש בידיי� בלבד

זיות ה� כיצד בדיוק השאלות המרכ. יש להשתמש בכח המינימלי הדרוש. ולהמיתו

אלא שאי� די בעמידה בדרישת . להגדיר את דרישת הנחיצות ומהו תוכנה הראוי

תו� , כשהתוק� מבצע תקיפה קטלנית. שכ� לא כל כח נחו� הוא ג� מוצדק, הנחיצות

אפילו , אי� ספק שמוצדקת הפעלתו של כח מג� גדול להדיפתו, ניסיו� לרצוח את הנתק�

נניח שאנס תוק� אישה במטרה לאנוס ? יפה אינה קטלניתא� מה כשהתק. כח קטלני

שבה , ומה תהא התשובה נוכח תקיפה אחרת? הא� מוצדק שהנתקפת תמית אותו. אותה

הא� ג� כא� מוצדק כח ? ברור כי כל מטרתו של התוק� היא לנשק את ידו של הנתק�

מעבר – הכרחי להוסי�, בחברות מתורבתות, בשיטות משפט מודרניות? מג� קטלני

יחס ; התקיימות מתא� כלשהו: Èˆ¯ÂÙÂ¯Ù18‰ג� דרישה מסוימת של – לדרישת הנחיצות

בי� הפגיעה הצפויה לנתק� א� יימנע ; בי� התקיפה לבי� ההתגוננות, סביר כלשהו

דרישה זו אולי נראית . מלהתגונ� לבי� הפגיעה הצפויה לתוק� א� יופעל הכח המג�

המשפט העליו� של גרמניה זיכוי שהיה �בית אישר 1920א� בשנת , כמובנת מאליה

אשר ירה בנערי� נמלטי� שגנבו , מבוסס על הצדקת פעולתו של בעל בוסת� תפוחי�

.19פירות ופצע אחד מה� באורח קשה

– מובילות לשאלה מרכזית שלישית –הנחיצות והפרופורציה – שתי דרישות היסוד

‰‚ÈÒ�‰ ˙·ÂÁ20התוק� . טרה לדקור אות� בסכי�נניח שאד� תוק� אות� במ. של הנתק�

לעוצרו – האחת: ופתוחות בפני� שתי דרכי�, נמצא במרחק של עשרי� מטרי� ממ�

נניח שריצת� מהירה (לסגת בבטחה ממקו� האירוע – באמצעות ירי קטלני והשנייה

הא� חלה עלי� חובה לסגת ). ושאי� כל חשש שהנסיגה תסכ� אות�, בהרבה משל התוק�

בפי ‰˘‚ÂÈ· ‰¯Â˙¯סייג ההגנה הפרטית הוא זה שהטענה לו היא , נדמה כי מבי כל הסייגי�"

–יש להניח כי המציאות האוביקטיבית תורמת לכ� את תרומתה . י� בעבירה פליליתהנאשמ מאשר ˘ÂÈ ÁÈÎ˙¯הוא , כדי להדפה בכח, המצב בו אד� נאל� להתמודד ע� תקיפה מטע� אחר

בדר� , הרי ה�, א� מצבי� של כורח ג� ה� די שכיחי�, מלבד זאת. מצב של כורח או של צור�ואינ� מצריכי� העמדה לדי כדי שהרשות השופטת תברר את , יותרמשמעיי� וברורי� �חד, כלל

וטעוני� בירור ÂÈ ÌÈÎ·ÂÒÓ˙¯, בדר� כלל, ואילו המצבי� בה� טועני� להגנה פרטית ה�, העניימכא . א� לאו, כדי לקבוע א� אכ מתקיימי� התנאי� להתהוות הסייג, לפני ערכאות המשפט

).ההדגשות הוספו". (גנה הפרטית בנוגע לה‰¯ÂÎÏ‰‰ Ï˘ ÈÒÁÈ‰ ÈÂ·È˙ג� .שלהל) 6(ראו פרק ד, לדיו הרחב בדרישת הנחיצות 17 .שלהל) 8(ראו פרק ד, לדיו הרחב בדרישת הפרופורציה 18 .שלהל) 8(ראו פרק ד, די מדהי� זה�לדיו הרחב בפסק 19 .שלהל) 9(ראו פרק ד, לדיו הרחב בחובת הנסיגה 20

23


23.2.98

ואולי רק לפני השימוש בכח מג� ? פני פניית� לשימוש בכח מג�ממקו� האירוע ל

?קטלני

הרשאי . רסקולניקוב מאיי� על סמרדיאקוב שימית אותו בפע� הבאה שבה ייפגשו

או שמא קיימת ג� דרישה של , סמרדיאקוב להקדי� ולהמית את רסקולניקוב לאלתר

‰�ÎÒ‰ ˙ÂÈ„ÈÈÓ21 ,�? חל סייג ההגנה הפרטיתלא , כ� שא� אי� הוא נתו� במצב של אילו

?מהו התוכ� המדויק שיש לתת לדרישה זו – וא� כ�

–ארד 'מתברר שריצ, בדיעבד. ארד שנוא נפשו ויורה בו למוות'מקבת מבחי� בריצ

הגיע למקו� האירוע כשהוא נחוש בדעתו לרצוח את – שג� הוא לא שפע אהבה למקבת

ייקטיבית התקיימו כל תנאי ההגנה מ� הבחינה האוב. והיה מצויד באקדח לש� כ�, מקבת

א� מבחינה ', פרופורציונלי וכו, ארד היה נחו�'הירי של מקבת בריצ: הפרטית

, ארד תוק� אותו בכוונה לרוצחו'כלל לא היה מקבת מודע לכ� שריצ, סובייקטיבית

הא� סייג ההגנה הפרטית חל . ומטרתו של מקבת לא הייתה התגוננות אלא ביצוע רצח

, הדי בהתקיימות הנסיבות האובייקטיביות כדי להצדיק את המעשה? שכזהג� על מקרה

כגו� מודעות של העושה לאות� נסיבות , מסוי�È˘Ù� „ÂÒÈ22או שמא יש לדרוש ג�

ויש , ואולי אפילו בכ� לא די? לכ� שתוקפי� אותו תקיפה מסוכנת – אובייקטיביות

?להתגונ�) חיובית(לדרוש שפעולתו הייתה במטרה

�כזה היה המקרה שנדו� בפסק. של העושה עשויה להיות ג� בכיוו� ההפו�הטעות

אד� יצא את ביתו בערב וע� . 23המשפט העליו� בפרשת עסלה�ידי בית�הדי� שנית� על

בחצות הלילה ניעורה . צאתו מסר לרעייתו את הרובה שלו לצור� התגוננות מפני זרי�

אלא האלמוני , לא נענו" ? ש�מי"שאלותיה . האישה משנתה לקול דפיקות על הדלת

האישה דימתה כי גבר זר מנסה לפרו� לביתה . ניגש לחלו� והחל לטפל בפתיחת התריס

. נטלה את הרובה וירתה שלוש יריות קטלניות דר� התריס, נבהלה מאד, ולאנוס אותה

היש . אשר שב לביתו שתוי א� לא מסוכ�, התברר שהמנוח היה לא אחר מאשר בעלה

הטועה לחשוב שתוקפי� אותו ומבצע מה שקרוי , "מתגונ�"ות פלילית ג� לפטור מאחרי

"‰ÓÂ„Ó ‰�‚‰"?24או שדי בכל טעות , היש לדרוש שטעותו תהיה סבירה – וא� כ�

?אמיתית

.שלהל) 7(ראו פרק ד, מיידיותלדיו הרחב בדרישת ה 21 .שלהל) 10(ראו פרק ד, לדיו הרחב ביסוד הנפשי 22 /.3הדי ב�ראו פסק 23 .שלהל) 2(ראו פרק ו, לדיו הרחב בהגנה המדומה 24

מבוא 24


8/28/2000 10:56:00 AM

הא� מוצדקת ההגנה . שאינו אחראי למעשיו, ידי תוק� פסיכוטי�אד� נתק� על

וצדקת מפני התוק� באותה מידה שבה היא מÓ˘‡‰ ¯ÒÁ Û˜Â˙‰25‰הפרטית מפני

כגו� נסיגה בטוחה , האחראי למעשיו או שמא ראוי להטיל על הנתק� חובות גדולות יותר

?שמטרת� הגנה על התוק� התמי�, ממקו� האירוע

נניח . המצויד בסכי� ומנסה לדקור אותו' ידי ב�הול� לתומו ברחוב ומותק� על' א

לישי להיחל� לעזרת הנתק� הא� מותר לאד� ש. להתגונ� בעצמו' שאי� בכוחו של א

אורח � ג� כשהמג� הוא עוברÁ‡ Ì„‡ ÏÚ ‰�‚‰‰26¯הא� מוצדקת ? ולפגוע בתוק�

ומה ה� התנאי� שיש לדרוש כדי להצדיק ? שכלל אינו מכיר את הצדדי� לעימות

?התערבות כזו

על חלק מ� התנאי� , על קצה המזלג, בעזרת המקרי� והדוגמאות שהובאו עמדנו

וכול� , תנאי� רבי� נוספי�, כמוב�, קיימי�. סייג ההגנה הפרטיתהנדרשי� להתגבשות

ה� באשר לעצ� הדרישה של כל תנאי ותנאי וה� באשר , כאחד מעוררי� שאלות קשות

הכורכות הכרעות ערכיות , כיצד יש להשיב על שאלות רבות אלה. לתוכ� שיש לתת לו

, ל סוגיה לגופה בלבדדר� אחת היא להתייחס לכ? כבדות משקל ע� שיקולי� מעשיי�

. כ� נעשה בפועל במרבית שיטות המשפט, כפי שניווכח בהמש�. ולתת לה פתרו� עצמאי

היא לקבוע תחילה מהו הרציונאל העומד מאחורי – לדעתי, עדיפה – דר� אחרת

מדוע מצדיקה החברה מעשי� המהווי� בעצ� עבירות על (הצדקתה של ההגנה הפרטית

ולאחר מכ� להיעזר בו לפתרו� כל אחת ואחת מהסוגיות ,)?איסורי� הקבועי� בחוק

.הספציפיות

המייחדי� את סייג ההגנה , בראשית המבוא, ההבדלי� שעליה� עמדנו לעיל

�והביאו לכ� , העמידו סייג זה על קרקע מוצקה יחסית, הפרטית מיתר סייגי האילו

�היתר לעשייתשלמרות המתח החרי� שבי� סמכות מרכזית של רשויות המדינה לבי� ה

. 28הרי שה� בעבר וה� בהווה הוכר סייג ההגנה הפרטית כמעט ללא עוררי�, 27די� עצמית

.שלהל) ג)(5(ראו פרק ב, לדיו הרחב בסוגיית התוק� חסר האשמה 25 .לשלה) 2(ראו פרק ה, לדיו הרחב בהגנה על אד� אחר 26ובהרחבה רבה , Finkelmanשל / 8 למאמרה ו1287' ע; Brownשל / 20 למאמרו ט583' ראו ע 27

הרואה את הנאש� כמי שלקח , לעמדה מסויגת כלפי ההגנה הפרטית. שלהל) 3(יותר פרק ב הדי האמריקני בעניי �ראו פסק, התליי�לפועל�השופט והמוציא, לידיו את תפקידי המושבעי�

Hickory)1893( , שעליו עמדו המחברי�Baum & Baum23 לספר� ח14' בע./ .Eserשל / 61 למאמרו ט631' ע, למשל, ראו 28

25


23.2.98

. 29"הבא להרג� השכ� להרגו: "ידוע בהלכה היהודית מקדמת דנא הכלל, למשל, כ�

, למשל, כ�. לעתי� תכופות א� התייחסו אל ההגנה הפרטית כאל דבר המוב� מאליו

כי א� נחקק על ידי הטבע , חוק שהעלו בני האד�ההגנה העצמית איננה"נכתב כי

:וכי, 30)הנאו� בעד מילו�, קיקרו" (בעצמו

“Self-defence is the clearest of all laws: and for this reason –

the lawyers didn’t make it” (Douglas Jerrold)31.

לא תמיד , �ואולי דווקא בשל כ, והנה מסתבר כי א� שהעניי� נדמה כמוב� מאליו

הוצעו , כפי שניווכח בהמש�. 32ניתנה הדעת לרציונאל העומד מאחורי ההגנה הפרטית

אול� בכל שיטות המשפט , תאוריות אחדות לצור� הסבר הרציונאל של ההגנה הפרטית

כתוצאה . אשר נבחנו במסגרת מחקר זה נמנעו מלהכריע מהי התאוריה הרצויה והשלטת

הסוגיות �בכל אחת משיטות משפט אלה לסוגיות ולתתההסדרי� הקיימי� , ישירה מכ�

לעתי� קרובות : יתרה מזו. הרבות המתעוררות בנוגע להגנה הפרטית אינ� עקביי�

כי מעבר להסכמה , יודגש. מצויי� באותה שיטת משפט הסדרי� הסותרי� זה את זה

שות ישנ� מחלוקות רבות וק, הבסיסית המקובלת על עצ� קיומה של זכות להגנה פרטית

המצב החוקי הקיי� , בהיעדר קריטריו� מוסכ� להכרעה בה�. 33בנוגע לתנאיה של זכות זו

.בשיטות משפט שונות הוא מעורפל ורצו� סתירות פנימיות

כי נקודת המוצא של כל עיסוק רציני בנושא ההגנה , התזה המרכזית במחקר זה היא

לאור רציונאל זה יש לגשת וכי, הפרטית חייבת להיות הגדרת הרציונאל העומד מאחוריה

שאלת הרציונאל אינה , כפי שנראה בהמש�. לפתרו� כל אחת מהסוגיות שמעורר הנושא

אלא לכל תאוריה שהוצעה השלכות מעשיות חשובות על היק� זכות , תאורטית בלבד

:35 כתב כ�Dressler. 34ההגנה הפרטית ותנאיה

א� בא "–' א, ב" סנהדרי ע–רבא , כפי הנראה, את הביטוי טבע. ב"ע, ה"מסכת ברכות ס 29

".להורג� השכ� להורגו .של דייק/ 7 לספרו ד769' ראו ע 30 . והסתייגותו מ הציטוט שהביאWilliams של /2 לספרו ח501' ראו ע 31 .Thomsonשל / 3 למאמרה ז48' ראו ע 3233 “The justification of self-defense is an ancient, yet unsettled, area of criminal law” –ראו ע '

.Diamondשל / 48 למאמרו ט673, 1465' ע; /4 למאמרו ה56' קר ועשל אנ/ 1 לספרו ד1' על חשיבות איתור הרציונאל ראו ע 34

.Fletcherשל / 13 לספרו ח874, 855' ע; Omichinskiשל / 37 למאמרה ט1469�1468 /.38 למאמרו ט86' ראו ע 35

מבוא 26


8/28/2000 10:56:00 AM

“Which deontological theory explains, or ought to explain,

self-defense? The question is important. Too few modern

lawyers and criminal law scholars seem interested in such a

fundamental question”.

נפנה ג� לספרות הפילוסופית וניעזר , שעימ� מסכי� המחבר, בהתא� לדברי� אלה

יצוי� כי בשנות השמוני� של המאה . והגדרתובה לצור� איתור רציונאל ההגנה הפרטית

.עיסוק שעליו נעמוד בהרחבה להל� – הזו זכינו לעיסוק רב יחסית של פילוסופי� בנושא

תחילה : התזה של הספר מכתיבה ה� את מטרותיו וה� את מבנהו הפנימי הכללי

יידונו התאוריות השונות המתמודדות על הבכורה כמסבירות את ההגנה הפרטית

לאחר מכ� יידונו הסוגיות השונות שמעורר נושא . זרת� יגובש הרציונאל הראויובע

ההגנה הפרטית ויוצע לה� פתרו� לאור הרציונאל הנבחר ותו� שאיבת השראה

ההתייחסות . מהפתרונות השוני� שניתנו ושהוצעו לכל סוגיה בשיטות משפט שונות

הסדר כולל וראוי – י� רצויבבחינת ד – לבסו� יוצע. לפתרונות אלה תהיה ביקורתית

.הסדר שיתבסס על הרציונאל הנבחר – לסוגיית ההגנה הפרטית

כבר בשלב זה מ� הראוי לעמוד על כ� שהרציונאל הנבחר לא יוכל לספק תשובה

בי� היתר משו� , הסוגיות שמעורר הנושא�ישירה לכל אחת ואחת מ� הסוגיות ותת

חייבי� הכרעה הסוטה מהפתרו� שלכאורה שלגבי חלק� פועלי� ג� שיקולי מדיניות המ

מכא� ועד למסקנה שלפיה יש לזנוח כל ניסיו� , אול�. 36מתחייב מהרציונאל האמור

הרציונאל יכתיב , ראשית. ארוכה הדר�, 37פיו�לאתר רציונאל ולקבוע הסדרי� על

לגבי חלק נוס� מ� הסוגיות ישלול הרציונאל , שנית. תשובות עקביות למרבית הסוגיות

ג� כשנוטי� לסטות בסוגיה מסוימת מ� , ולבסו�. בות מסוימות הסותרות אותותשו

לאור גודל – מנת להערי��חשוב מאד לשוות לנגד עינינו את הרציונאל על, הרציונאל

את עוצמת שיקולי המדיניות הפועלי� לביסוס הסטייה וכדי לקבוע א� – הסטייה ממנו

.די בה�

סוגיה שתידו להל בפרק – דוגמה מובהקת לסוגיה כזו היא ההתנגדות למעצר בלתי חוקי 36

).ג)(4(דשל / 31 למאמרו ט888' ע; Fletcherשל / 13 לספרו ח874' זו ראו ע¯ÁÂב" כפירה"להרהורי 37

Kadish . . נהפו� הוא – אינ� מציעי� לוותר על איתור הרציונאלKadish וה Fletcherיצוי כי האלא שה� מטילי� ספק א� נית לתת הסבר מלא לכל הסוגיות וההסדרי� על בסיס רציונאל

.בודד

27


23.2.98

הוא כבסיס וככלי – מלבד כבסיס להסדר הרצוי – תפקיד חשוב נוס� של הרציונאל

ההגנה הפרטית , כידוע. והדי� הישראלי המצוי בפרט, עזר לפרשנות הדי� המצוי בכלל

מעצ� . העבירות השונות – החלה על מספר רב של נורמות ספציפיות, היא נורמה כללית

עלי תוכ� לא נית� לנסחה על בסיס יסודות ספציפיי� וב, טבעה של נורמה כללית כזו

לגבי סייגי – כגו�, אלא נדרשי� ג� יסודות כלליי� ובעלי תוכ� גמיש, נוקשה בלבד

��מושגי� כאלה מותירי� שיקול. 38הפרופורציה והסבירות, מושגי הנחיצות – האילו

ודווקא לגבי נורמה , לכ�. המשפט בבואו לדו� בכל מקרה לגופו�דעת לא מבוטל לבית

יש חשיבות לא רק לניסוח , לי של הקודקס הפלילישמיקומה הטבעי הוא בחלק הכל

�העשוי לשמש ככלי עזר בידי בית, אלא ג� לדיו� מפורט ביסודותיה, אותה נורמה בחוק

המשפט בבואו ליצוק תוכ� לתו� נורמה כזו על רקע עובדותיו של מקרה ספציפי הנדו�

המשפט �ת ביתעשוי לשרת לא רק א, מפורט" קומנטר"במתכונת של , דיו� כזה. בפניו

. אלא ג� את כלל המשפטני� ואולי א� את הציבור הרחב

עוד בטר� נבח� את התאוריות המסבירות את ההגנה – בפרקיו הראשוני� של הספר

נדו� בשתי הבחנות כלליות וחשובות – הפרטית ונגבש בעזרת� את הרציונאל הראוי

" צידוק "האחת היא ההבחנה בי�. אשר תשמשנה אותנו רבות בהמש�, מאד

)justification (פטור"ל) "excuse( , והאחרת היא ההבחנה בי� יסודות הקבועי� בהגדרת

לגבי ההבחנה . בפרט�justificationהעבירה לבי� יסודות הקבועי� בהגנה בכלל וב

ומה ה� , עד כמה, וא� כ�, הראשונה תהיינה השאלות א� יש בכלל לקבל אותה

שכ� , ההבחנה השנייה אינה מוטלת בספק, מת זאתלעו. השלכותיה על ההגנה הפרטית

השאלה לגביה . בכל קודקס פלילי מודרני – ולו רק מבחינה טכנית – היא עובדה קיימת

א� יש הבדל מהותי בי� יסוד שאותו קבע המחוקק בהגדרת העבירה לבי� יסוד , היא

ריי� והעיק, לתשובה על שאלה זו חשיבות רבה בתחומי� מספר. שאותו קבע בהגנה

הדרישה של סבירות הטעות בהגנה ; הדרישה של מודעות לנסיבות ההגנה: שבה�

לסוגיה אחרונה זו . נטל ומידת ההוכחה ותחולת עקרו� החוקיות על הגנות; מדומה

המשפט בפרשנות �שכ� יש לה השלכות מרחיקות לכת על סמכות בית, חשיבות רבה

להגנות , "סבירות"כגו� , �ובהנהגת הגנות חדשות ועל התאמת מושגי� מעורפלי

.פליליות

ישנ� . יש לתחו� מעט את גבולותיו, בטר� נסיי� מבוא זה ונפנה לפרישת המחקר

סוגיות אחדות שאינ� מיוחדות להגנה הפרטית אלא נוגעות לכלל הסייגי� לאחריות

38 במהל� הספר נעמוד על . מפורט יותר לנורמה הכלליתאי זאת אומרת שלא נית ליצוק תוכ

אלא שפירוט הנורמה , ליצור פירוט מסוי� שכזה – ג� בארצנו – ניסיונות שנעשו בהצעות שונות .מוגבל, אינהרנטית, הכללית הוא

מבוא 28


8/28/2000 10:56:00 AM

ההגנה המדומה וגרימה של העושה עצמו באשמתו להיקלעותו ; הוכחת ההגנה: פלילית

יצוי� כי ישנ� יתרונות (פתרו� ראוי לסוגיות אלה מצרי� דיו� בכל ההגנות . נהלמצב ההג

, ביחס לשתי הסוגיות הראשונות מבי� השלוש, ברורי� לגיבוש הסדרי� משפטיי�

דיו� החורג בהרבה – 39)שיחולו על כל הסייגי� לאחריות פלילית ואולי ג� על העבירות

ולפיכ� תהיה התייחסות ג� , י אפשרפטור בלא כלו� א, אול�. מגבולות מחקר זה

.לאור רציונאל ההגנה הפרטית – במידת האפשר – לסוגיות אלה ויוצע לה� פתרו� ראוי

של הדיו� בהגנה הפרטית לעבירות , הרווח בספרות, יש לציי� כי הצמצו�, לבסו�

משו� שסייג ההגנה הפרטית חל ג� על , מוטעה. ההמתה בלבד הוא מוטעה ומטעה

" חיי� מול חיי�"משו� שהתמקדות במצבי� של , ומטעה; כגו� תקיפה, רותעבירות אח

ומקשה ה� על איתור – למרות חשיבות� של מצבי� אלה – בלבד מעוותת את התמונה

יתייחס המחקר לסייג , לפיכ�. הרציונאל הראוי וה� על קביעת ההסדר החקיקתי הראוי

.ההגנה הפרטית על מלוא היקפו במשפט הפלילי המהותי

.Stratenwerthשל / 50 למאמרו ט1061' לדעה דומה ראו ע 39

29


8/17/2000 10:55:00 AM

רציונאל ההגנה הפרטית. ב

(excuse) לבי� פטור (justification)ההבחנה בי� צידוק . 1

הבחנה בעלת חשיבות רבה לנושא דיוננו היא ההבחנה בי� הגנות מצדיקות

)justifications ; לבי� הגנות פוטרות ") צידוקי�"להל� תיקראנה ג�)excuses ; �להל

ולא נית� במסגרת , 41ושא למחקר של� ומקי�נ, כמוב�, זהו. 40")פטורי�"תיקראנה ג�

נעמוד א� בקצרה על מהות ההבחנה ועל , לפיכ�. המוגבלת של ספר זה לכלול ג� אותו

.השלכותיה על ההגנה הפרטית

: Hart42לתיאור בסיסי של ההבחנה נוהגי� להביא את דבריו הבאי� של

כא� מתחייבת הבהרה מסוימת לגבי השימוש שייעשה בהמש� בביטויי� לועזיי� בכלל 40

לשימוש מרבי בביטויי� הקבועי� א� שיש לשאו� . בפרט�excuse וjustificationובביטויי� במיוחד כאלה שעדיי� אינ� נחלת הכל –אי� מנוס מלהכיר בכ� שישנ� ביטויי� , בשפה העברית

. שטר� זכו למקבילות עבריות מקובלות– �excuse וjustificationכגו� , בשיטתנו המשפטית, ראו– �excuseל" טורפ" מול -justificationל" צידוק"ידי אנקר המינוח �הוצע על, בענייננו

כמונח כולל " צידוק" פרט לבלבול שעלול הוא ליצור בי� –מינוח זה /. 1 לספרו ד5' ע, למשל הוא – �1977ז"תשל, יג לחוק העונשי�34הקבועה בסעי� " צידוק"לבי� ההגנה הספציפית של

.ולפיכ� הוא אשר ישמש להל�, המינוח הנראה לי רצוי" משפט�מונחי"הבאה לידי ביטוי במילו� , ללשו� העבריתכי עמדת האקדמיה , יצוי�

היא כי תרגומה לעברית של המילה , וכ� בבדיקה שנערכה עמה לאחרונה) �1957ז"תשי(“excuse” ק" הוא ד צ ֵ ה של מאיר " עברי�משפט אנגלי�מילו� מונחי"כ� תורגמה המילה ג� ב". ֶ ְ

תו� מת� ביטוי לשוני להבדל �excuse לjustification הבחנה בי� –אלא שלענייננו ). 1982(שלי או לפחות (בהיות� , מתאי�" הצדק"ו" צידוק" אי� צמד המונחי� –המהותי שבי� המושגי�

, "תירו!"אפשרות נוספת היא להשתמש במילה . קרובי� מדי מבחינה לשונית) בהשמע� .ל" במילו� הנexcuseהמופיעה ג� היא כתרגו� המילה

של / 12ספרו ח; Fletcherשל / 13 לספרו ח875�759' בחנה ראו עלדיוני� מקיפי� בה 41Robinson ;של / 38מאמרו טDressler ;של / 39מאמרו טGreenawalt ;של / 61מאמרו טEser ; מאמריה; Fletcherשל / 26מאמרו ט; Robinsonשל / 28מאמרו ט; Hallשל / 33מאמרו ט

.Rosenשל / 40ה טמאמר; של אנקר/ 1ספרו ד; אריה�של גור/ 7ה, /8ה. Robinsonשל / 28 למאמרו ט274' ע, למשל, וראו ג�Hartשל / 33 לספרו ח14�13' ראו ע 42

):בטקסט שלמעלה מובא תרגומו לעברית(להל� הציטוט המקורי “In the case of ‘justification’ what is done is regarded as something which the law

does not condemn, or even welcomes. But where the killing...is excused criminal

רציונאל ההגנה הפרטית 30


8/17/2000 10:55:00 AM

או , מה שנעשה נחשב למשהו שהחוק לא מגנה' צידוק'במקרה של "

האחריות הפלילית , פטורה... א� כשההמתה. אפילו מקד� בברכה

א� מצבו הנפשי של , מה שנעשה זה משהו מצער. מבוטלת על בסיס אחר

העושה כשעשה זאת מדגי� אחד או יותר ממגוו� תנאי� המשמשי�

זוהי דרישה של הגינות או של . לביטול הגינוי הציבורי וענישת הפרטי�

...".צדק לפרטי�

משו� שאנו מביני� את , אנו פוטרי� מאחריות פלילית את הבלתי שפוי, שללמ, כ�

בהחלט . א� איננו מצדיקי� את מעשהו המהווה עבירה פלילית, מצבו וסולחי� לו

כאשר שוטר ממלא את , לעומת זאת. מעדיפי� היינו שלא יעבור את העבירה שעבר

אלא , עבירה של כליאת שוואאנו לא רק פוטרי� אותו מאחריות ל, תפקידו ועוצר עבריי�

, מוסרית�בצידוק מדובר בהשלכה משפטית של הכרעה ערכית. א� מצדיקי� את מעשהו

המעשה , )בהתא� להגדרתה בחוק(שלפיה בנסיבות המיוחדות שבה� נעברה העבירה

המעשה עדיי� נתפש בעיני , כשמדובר בפטור, לעומת זאת. אלא דווקא טוב, אינו עוד רע

המבוסס על הבנה (באות� נסיבות מיוחדות המביאות למת� הפטור ג� , החברה כרע

). וסליחה ושאיננו מהווה הצדקה מוסרית

Fletcher ,הניצב בראש הקוראי� להנהגת ההבחנה במשפט האנגלו�מתאר , אמריקני

:43את ההבחנה כ�

א� מערערות , טענות של צידוק מניחות שהעבירה כהגדרתה התגבשה"

טענות של פטור מניחות שהמעשה ; חוקי�יעל כ� שהמעשה הוא בלת

. א� מבקשות למנוע את הייחוס של המעשה לעושה, חוקי�הוא בלתי

פטור עוסק בשאלה הא� העושה אחראי ; צידוק עוסק בצדקת המעשה

...". חוקי�למעשה שההנחה היא שהוא בלתי

responsibility is excluded on a different footing. What has been done is something

which is deplored, but the psychological state of the agent when he did it exemplified

one or more of a variety of conditions which are held to rule out the public

condemnation and punishment of individuals. This is a requirement of fairness or of

justice to individuals...”.

):התרגו� לעברית מובא בטקסט שלמעלה(להל� הציטוט המקורי /. 13 לספרו ח759' ראו ע 43“Claims of justification concede that the definition of the offense is satisfied, but

challenge whether the act is wrongful; claims of excuse concede that the act is

wrongful, but seek to avoid the attribution of the act to the actor. A justification

speaks to the rightness of the act; an excuse, to whether the actor is accountable for a

concededly wrongful act...”.

excuse( 31(לבי� פטור ) justification(דוק ההבחנה בי� צי


8/17/2000 10:55:00 AM

אמנ� במשפט המקובל האנגלי הקדו� הייתה קיימת הבחנה בי� המתה שהייתה

justified לבי� המתה שהייתה excused44 , אול� הבחנה זו לא הייתה זהה להבחנה

כי קביעתו של , מקובל. אמריקני�ונזנחה זה מכבר במשפט האנגלו, 45המקובלת בימינו

Stephen46 , �שלפיה הבחנת המשפט המקובל ביjustificationל �excuse ,“involves no

legal consequences” ,כפי שמבהיר . 47ינועודנה נכונה ג� בימFletcher48 , שימוש רב

אמריקני את ההבחנה המדויקת שבי� �מחלי� במשפט האנגלו" האד� הסביר"במושג

justificationל �excuse.

התפתחותה . שיטת משפט שבה ההבחנה מקובלת מאד היא השיטה הגרמנית

של ההבחנה ש� הייתה בעלת קשר הדוק למבנה האחריות הפלילית 49ההיסטורית

. ע� היררכיית בדיקה ברורה, מבנה זה כולל שלושה נדבכי� נפרדי�. 50במשפט הגרמני

בשלב השני נבדק האופי . נבדקת התקיימות היסודות הקבועי� בהגדרת העבירה, ראשית

בשלב השלישי . זה נשלל א� מתקיי� צידוק) בלתי חוקי(אופי . הבלתי חוקי של המעשה

.א� מתקיי� פטורהנשללת , והאחרו� נבדקת אשמת העושה

. קטנה יחסית, כפי שנראה בהמש�, המחלוקת בנוגע לעצ� ההבחנה התאורטית היא

�שקד� ל, 51Radbruch. המחלוקות הקשות נטושות סביב השלכות ההבחנהFletcher

אי� . 1: מנה ארבע השלכות חשובות של ההבחנה, בעמידתו על ההבחנה והשלכותיה

א� יש , )justificationשחלה עליו הגנה מסוג " (קמוצד"זכות להגנה עצמית כנגד מעשה

טעות בעובדה לגבי .excuse( ;2שחלה עליו הגנה מסוג " (פטור"זכות כזו כנגד מעשה

של / 34 למאמרו ט573' ע; Blackstoneשל / 9 של ספרו חIV ואיל� לכר� 178' ע, למשל, ראו 44

Beale ;של / 6 לספרו ח454' עRussell ;למאמרו ט141' ע �של / 32 ואילPerkins. ואיל� 66' ע, למשל, ראו. ציבורי� היה המאפיי� השלטוני�justificationמאפיי� מרכזי של ה 45

.Dresslerשל / 38למאמרו ט .Eserשל / 61 למאמרו ט621' וראו ע; Stephenשל / 34 של ספרו חIII לכר� 11' ע 46בהצעה הפדראלית ; /4 האמריקני יג�Model Penal Codeאימו! חלקי של ההבחנה נעשה ב 47

ידי כמה �באנגליה נדחתה ההבחנה על/. 7זילנד יג�ובהצעת החוק של ניו; /6האמריקנית יג�גלותופעה שעדיי� קיימת במשפט האנ. אריה�של גור/ 8 למאמרה ה75' ראו ע–ועדות חקיקה

ללא כל הבחנה – כבמילי� נרדפות �excuse וjustificationאמריקני היא שימוש במונחי� La Faveשל / 18 לספר� ח– ”Justification and Excuse“ – 5פרק , למשל, ראו. מהותית בינה�

& Scott. /.26 ואיל� למאמרו ט76' ראו ע 48 .Eserשל / 61 ואיל� למאמרו ט621' ועSilvingשל / 21 ואיל� לספרה ח382' ע, למשל, ראו 49של קרמניצר / 24 ואיל� למאמרו ה468' ע; Eserשל / 61 ואיל� למאמרו ט627' ע, למשל, ראו 50

/.23 ואיל� למאמרו ה329' וע .Hallשל / 15 לספרו ח234�233' וראו ג� ע/ 62 למאמרו ט219�218' ראו ע 51

רציונאל ההגנה הפרטית 32


8/17/2000 10:55:00 AM

מעשהו של שות� לעבירה .3; א� טעות בעובדה לגבי פטור אינה הגנה, צידוק היא הגנה

נו עניש א� מעשהו א� אי, הוא עניש למרות קיומו של פטור למעשהו של המבצע העיקרי

פטור הוא פרסונלי : במילי� אחרות מתארי� זאת כ�(של המבצע העיקרי הוא מוצדק

בגי� נזק נית� לתבוע ממי שיש פטור ) אזרחיי�(פיצויי� . 4; )וצידוק הוא אוניברסלי

. א� לא ממי שיש צידוק למעשהו, למעשהו

: קריות שבה�שהעי, מלומדי� אחרי� הציעו לאמ� השלכות נוספות או אחרות

) ואפילו מעודדי� אותו לעשות כ�(מותר להג� על מי שיש צידוק למעשהו ' לצד ג .5

; 52א� אסור לו להג� על מי שלמעשהו יש פטור בלבד, יהיה מוצדק' ומעשהו של צד ג

; 53א� איננה שוללת ממנו צידוק, אשמה קודמת של העושה שוללת ממנו פטור .6

כלל טיפול �מצרי� בדר�, בשונה מצידוק, פטור.8; 54קיי� הבדל בנטל ההוכחה .7

.56;55כלשהו של החברה בעושה

האחד הוא . הביקורת וההתנגדות להבחנה או להשלכותיה מתמקדות בשני ראשי�

, ישנ� הגנות שקשה לסווג� כצידוק או כפטור, כפי שמצייני� מבקרי� רבי�. קשיי הסיווג

הוא ערעור נכונות� של –ותר והמרכזי י–השני . 57משו� שאופיי� מעורב דווקא

" צבא המתנגדי�"בראש . ההשלכות שמייחסי� להבחנה וערעור ההנחה כי ה� רצויות

בחלק מהשלכות ההבחנה שעליה� " עשה שפטי� "1960שכבר בספרו משנת , Hallניצב

.Robinsonל ש/ 28 ואיל� למאמרו ט279' ע, למשל, ראו 52 .אריה�של גור/ 8 ואיל� למאמרה ה76' ע, למשל, ראו 53יש המציעי� לסייג את הכלל . Dresslerשל / 38 למאמרו ט62�61' בע2ש "ה, למשל, ראו 54

כ� שיחול , מעל ומעבר לספק סביר, שלפיו נטל ההוכחה בפלילי� הוא על התביעה, הבסיסי יהא על הנאש� �excuseבעוד ש, justification) שלילת(רק על ) כמוב�, מלבד על רכיבי העבירה(

ומאמריו ; Robinsonשל / 30 ואיל� למאמרו ט256' ע, למשל, ראו. במאז� הסתברויות, להוכיחוהטקסט המפנה (122�121; 85ש " ה– לעניי� סוגיית ההוכחה –וראו . של שטיי�/ 73ט�ו/ 72ט

. שלהל�1136; )אליה� .Robinsonשל / 28 למאמרו ט279' ע ב52ש "ה, למשל, ראו 55פרשנות "באשר לכלל ה, בפרק הבא אציע שתי השלכות נוספות להבחנה שבי� צידוק לפטור 56

הפיסקה שלהל� המפנה ) בהתאמה( ראו –ובאשר לכלל השולל איסור מעורפל " לטובת הנאש� .106ש "והפיסקה שלהל� שלאחר הפיסקה המפנה לה; 94ש "לה

–יש לציי� כי הוא מצליח . Greenawaltשל / 39יותר ברוח זו הוא מאמרו טהמאמר המאל� ב 57 להמציא דוגמאות שאכ� מביאות את הקורא לידי מבוכה –תו� הישענות על דמיו� פורה ביותר

וראו ). ”The Perplexing Borders of Justification and Excuse“ –ככותרת המאמר ... (מסוימת לטיעוניו של Fletcherכ� ראו התייחסותו של . של קרמניצר/ 1 ה ואיל� למאמרו196' ג� ע

Greenawalt ,ש� מיושמת ההבחנה –על קשיי הסיווג במשפט הגרמני /. 71 למאמרו ט241' בע .Eserשל / 61 למאמרו ט622' ראו ע–

excuse( 33(לבי� פטור ) justification(דוק ההבחנה בי� צי


8/17/2000 10:55:00 AM

תו� התמקדות בתוצאות , 59ביקורת נוקבת מתחו מלומדי� נוספי�. Radbruch58עמד

.של השלכות שונות המיוחסות להבחנה" אוטומטי"ת מאימו� הלא רצויות הנובעו

הרי שאי� כמעט עוררי� על כ� שההגנה הפרטית , אשר לסיווג ההגנה הפרטית

ה� ביחס לקבוצת מקרי� שאינ� , כפי שנראה בהמש�, הספקות. 60הקלאסית היא צידוק

� הוא שסיווגה הנכו, המקרה של הגנה פרטית מדומה: למשל, כ�. בגדר הגנה פרטית

ואות� יש , מקרי� שבה� התוק� הוא נטול אחריות פלילית; פטור בשל טעות בעובדה

.ומקרי� של חריגה מתנאי ההגנה הפרטית" צור�"לכלול במסגרת סייג ה

ולהגנה הפרטית אופי , יש בהחלט מקו� להבחנה בי� צידוק לבי� פטור, לדעתי

ור� להתמודד ע� כל הטענות לצורכי העיסוק בהגנה הפרטית אי� צ. מובהק של צידוק

:אלא די בהנחות שלהל�, הנכבדות המועלות כנגד ההבחנה והשלכותיה

˙È˘‡¯ , ג� גדולי המבקרי� של ההבחנה והשלכותיה מסכימי� בפה מלא כי

רוב� כלל אינ� מבקרי� : יתרה מזו. להבחנה חשיבות מוסרית וערכית ראשונה במעלה

, כ�. ידי תומכיה�השלכות המיוחסות לה עלאלא את הגדרתה ואת ה, את ההבחנה עצמה

, בנוגע להבחנהFletcher את ביקורתו הנוקבת על תורתו של Dresslerמסיי� , למשל

:61בכותבו

“The lines between justified... and ... excused... behavior are

morally significant. If morally significant distinctions exist, it

should matter to those concerned with the criminal law to find

and draw those lines...”.

שבי� צידוק " הגבולות המביכי�" מסיי� את מאמרו המאל� על Greenawaltג�

/.16וספרו ח/ 33וראו ג� מאמרו ט. Hallשל / 15 ואיל� לספרו ח232' ראו ע 58של / 7ה, /8מאמריה ה; Greenawaltשל / 39מאמרו ט; Dresslerשל / 38 מאמרו טראו במיוחד 59

.של קרמניצר/ 24מאמרו ה; אריה�גור 470' ע; Robinsonשל / 28 למאמרו ט284' ע; Fletcherשל / 26 למאמרו ט76' ע, למשל, ראו 60

של / 23 למאמרו ה330' ע; של פלר) ב/(2 לספרו ד508' ע; של קרמניצר/ 24למאמרו ה :כתב כ�, בעומדו על חשיבות ההבחנה, Hart. קרמניצר

“Killing in self-defence is an exception to a general rule making kill

sanj-01.doc 8/17/2000 10:54:00...

Documents