Rund

skri

vIS

-10/

2004

Designbyrå: C

reuna, Trykkeri: Lobo Media, 08/2004

Sosial - og helsedirektoratetPb 7000 St. Olavs plass, 0130 Oslo

Tlf.: 24 16 30 00Faks: 24 16 30 01

www.shdir.no

Lov om sosiale tjenester kapittel 4ARettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning

Heftets tittel: Lov om sosiale tjenester kapittel 4A – Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor

enkelte personer med psykisk utviklingshemning Utgitt: 08/2004

Bestillingsnummer: IS -10/2004 ISBN-nr. 82-8081-049-8

Utgitt av: Sosial- og helsedirektoratetKontakt: Avdeling for kommunale tjenester Postadresse: Pb 7000 St. Olavs plass 0130 OsloBesøksadresse: Universitetsgt. 2, Oslo

Tlf.: 24 16 30 00 Faks: 24 16 30 01 www.shdir.no

Heftet kan bestilles hos: Sosial- og helsedirektoratet v/ Trykksakekspedisjonen e-post: trykksak@shdir.no Tlf.: 24 16 33 68 Faks: 24 16 33 69 Ved bestilling: Oppgi bestillingsnummer: IS-10/2004

IS

-10/

2004

Lov om sosiale tjenester kapittel 4ARettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med

psykisk utviklingshemning

FORORD..................................................................................................................................5

DEL 1 LOVBESTEMMELSER................................................................................................7 1.0 Sosialtjenestelovens Kap. 4A......................................................................................7 1.1 LOVSPEIL .................................................................................................................12 1.2 FORKORTELSER .....................................................................................................12

DEL 2 GENERELLE MERKNADER.....................................................................................13 2.0 Innledning..................................................................................................................13 2.1 Bakgrunn ...................................................................................................................13 2.2 Kort om hva som videreføres fra kapittel 6A og tilhørende forskrift ..........................13

2.2.1 Kort om de viktigste endringene....................................................................14 2.2.2 Nærmere om siktemålet med lovens bestemmelser.....................................14

2.3 Siktemål og oppbygning av rundskrivet.....................................................................15 2.4 Hvordan finne frem til rettsregelen? ..........................................................................15 2.5 Forholdet til menneskerettighetene ...........................................................................17 2.6 Forholdet til øvrige lovverk og rettighetsbestemmelser.............................................18

DEL 3 TJENESTETILBUDET TIL PERSONER MED UTVIKLINGSHEMNING...................21 3.0 Innledning..................................................................................................................21 3.1 Generell etikk ............................................................................................................21 3.2 Kort om samtykke......................................................................................................23 3.3 Kort om hjelpeverge og pårørendes rolle i saker etter kapittel 4A ............................24 3.4 Krav til godt tjenestetilbud og livsmiljø ......................................................................24

3.4.1 Innledning......................................................................................................24 3.4.2 Rammebetingelser ........................................................................................25 3.4.3 Et godt livsmiljø .............................................................................................26

3.5 Foreldreansvaret og barns rettigheter .......................................................................27 3.5.1 Kort om innholdet i foreldreansvaret .............................................................27 3.5.2 Alminnelig barneoppdragelse – ulovfestet rett ..............................................27 3.5.3 Nærmere om når kapittel 4A kan komme til anvendelse overfor barn ..........28

3.6 Mulige utfordringer som kan være knyttet til utviklingshemning................................29 3.7 Utfordrende atferd .....................................................................................................30

3.7.1 Innledning......................................................................................................30 3.7.2 Årsaker til utfordrende atferd.........................................................................31

DEL 4 MERKNADER TIL LOVBESTEMMELSENE .............................................................33 § 4A-1 Formål .......................................................................................................................33 § 4A-2 Virkeområde ..............................................................................................................34

4.2.1 For hvilke tjenester kan regelverket komme til anvendelse? ........................34 4.2.2 Hvem gjelder reglene for?.............................................................................35 4.2.3 Hva regnes som bruk av tvang og makt?......................................................36

§ 4A-3 Rett til medvirkning og informasjon ...........................................................................40 4.3.1 Hjelpeverge – kreves særskilt oppnevning ...................................................41

§ 4A-4 Krav til forebygging....................................................................................................41 § 4A-5 Vilkår for bruk av tvang og makt................................................................................42

4.5.1 Krav om at andre løsninger enn tvang er prøvd............................................43 4.5.2 Faglig forsvarlighet........................................................................................46 4.5.3 Etisk forsvarlighet..........................................................................................50 4.5.4 Krav om forholdsmessighet mellom formål og tiltak......................................52 4.5.5 Vesentlig skade.............................................................................................53 4.5.6 Absolutte grenser for bruk av tvang og makt ................................................56 4.5.7 Kategorier av vedtak .....................................................................................56

3

§ 4A-6 Særlige grenser for bruk av enkelte tiltak..................................................................60 4.6.1 Mekaniske tvangsmidler................................................................................61 4.6.2 Skjerming ......................................................................................................61 4.6.3 Opplærings- og treningstiltak - grensene ......................................................62

§ 4A-7 Kommunens saksbehandling ....................................................................................63 4.7.1 Særlig om saksbehandling av skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner.......64 4.7.2 Særlig om saksbehandling av skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner og tiltak for å dekke grunnleggende behov.......................................65

§ 4A-8 Fylkesmannens overprøving .....................................................................................68 4.8.1 Saksgang – uttalelser fra spesialisthelsetjenesten, verge/hjelpeverge og pårørende..................................................................................................................68 4.8.2 Fylkesmannens kompetanse ........................................................................69

§ 4A-9 Krav til gjennomføring og evaluering.........................................................................69 4.9.1 Tjenestemottakerens rett på kvalifisert personale.........................................70 4.9.2 Krav til utdanning og dispensasjon ...............................................................70 4.9.3 Dispensasjon.................................................................................................71 4.9.4 Generelt om gjennomføring ..........................................................................72

§ 4A-10 Plikt til å føre journal..................................................................................................74 4.10.1 Formålet med dokumentasjonsplikten...........................................................74 4.10.2 Virksomheters ansvar for journalsystemer ....................................................75 4.10.3 Egen journal for hver tjenestemottaker .........................................................75 4.10.4 Hvilke opplysninger skal inn i journalen? ......................................................75 4.10.5 Når skal det opprettes journal? .....................................................................76 4.10.6 Journal og forholdet til ansvarlig for gjennomføring av tiltak .........................77 4.10.7 Rett til innsyn i journal ...................................................................................77 4.10.8 Retting og sletting av journal .........................................................................77 4.10.9 Overføring, utlevering av og tilgang til journal og journalopplysninger..........78 4.10.10 Oppbevaring av journal .................................................................................78

§ 4A-11 Klage .........................................................................................................................79 4.11.1 Klage til Fylkesmannen - skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner...............79 4.11.2 Fylkesmannens vedtak – klage til fylkesnemnda for sosial saker .................79 4.11.3 Fylkesnemndas behandling av klagesaken...................................................81

§ 4A-12 Overprøving i tingretten.............................................................................................81 4.12.1 Domstolsbehandling av tvangsinngrep .........................................................82

§ 4A-13 Spesialisthelsetjenestene..........................................................................................83 § 4A-14 Forskrift .....................................................................................................................84

DEL 5 ANSVAR, KONTROLL MED EGEN VIRKSOMHET OG STATLIG KONTROLL .....85 5.0 Innledning..................................................................................................................85 5.1 Kommunens ansvar etter kapittel 4A ........................................................................85

5.1.2 Organisasjon og ledelse................................................................................85 5. 2 Spesialisthelsetjenestens ansvar og rolle etter kapittel 4A .......................................86 5.3 Nærmere om samarbeidet mellom kommunen og spesialisthelsetjenesten .............88 5.4 Ansvar for å sikre etterlevelse av lovens bestemmelser (internkontroll) ...................89

5.4.1 Gjennomføring og kontroll med egen virksomhet .........................................89 5.4.2 Eksempler på hva det skal føres kontroll og tilsyn med ................................90

5.5 Statlig tilsyn ...............................................................................................................90 5.5.1 Tilsyn med kommunens virksomhet..............................................................91 5.5.2 Tilsyn på bakgrunn av melding om skadeavvergende tiltak i nødsituasjon...91 5.5.3 Tilsyn med tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c.........................91

4

FORORD

Den 01.01.99 trådte de midlertidige bestemmelsene i kapittel 6A til sosialtjenesteloven i kraft. Et viktig siktemål med disse bestemmelsene var å utvikle tjenestene og miljøet slik at det hindret eller reduserte behovet for bruk av tvang. For de tilfelle tvangstiltak ble funnet nødvendig skulle bestemmelsene bidra til å sikre rettssikkerheten til den utviklingshemmede. Evalueringen av kapittel 6A viste at bestemmelsene bidro til redusert bruk av tvang og makt og til en høyere erkjennelse av tjenestemottakerens rett til respekt for sin integritet og selvbestemmelse. I tillegg ble det en bedret kontroll med bruk av tvang og makt. Med unntak av noen få endringer ble derfor bestemmelsene videreført i et permanent regelverk i nytt kapittel 4A til sosialtjenesteloven. Siktemålet er fortsatt å utvikle tjenestene, noe som er understreket ved å legge de nye bestemmelsene etter tjenestekapitlet i sosialtjenesteloven. Rettssikkerheten skal fortsatt være fokuset, noe også det nye navnet på bestemmelsen tar sikte på: Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning. Det stilles derfor de samme strenge vilkår for når tvang og makt kan tillates, til saksbehandling, tilsyn og kontroll som før. I tillegg til kommentarer til de enkelte bestemmelsene, inneholder rundskrivet generelle merknader om tjenester til utviklingshemmede og tar opp faglige og etiske utfordringer som kan oppstå når tvang og makt vurderes som nødvendig. Det er direktoratets ønske at rundskrivet skal lette arbeidet med oppfølging av bestemmelsene, og at rundskrivet bidrar til å bedre rettssikkerheten og tjenestetilbudet for de personer det gjelder. Lykke til med arbeidet! Sosial- og helsedirektoratet Bjørn–Inge Larsen Direktør

5

DEL 1 LOVBESTEMMELSER

1.0 Sosialtjenestelovens Kap. 4A

Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning Ved lov av 19. desember 2003 nr.134 ble det gitt følgende nytt kapittel i lov av 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester m.v. Bestemmelsene trådte i kraft 1. januar 2004. § 4A-1 Formål Formålet med reglene i dette kapitlet er å hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade og forebygge og begrense bruk av tvang og makt. Tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med tjenestemottakerens selvbestemmelsesrett. Ingen skal behandles på en nedverdigende eller krenkende måte. § 4A-2 Virkeområde Reglene i dette kapitlet gjelder bruk av tvang og makt som ledd i tjenester etter § 4-2 bokstavene a til d til personer med psykisk utviklingshemning. Som bruk av tvang eller makt etter reglene i dette kapitlet regnes tiltak som tjenestemottakeren motsetter seg eller tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt. Bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger skal alltid regnes som bruk av tvang eller makt etter reglene i dette kapitlet. Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art anses ikke som bruk av tvang eller makt. § 4A-3 Rett til medvirkning og informasjon Tjenestetilbudet skal så langt som mulig tilrettelegges og gjennomføres i samarbeid med tjenestemottakeren, jf. § 8-4. Tjenestemottakeren, pårørende og verge eller hjelpeverge skal høres før det treffes vedtak om bruk av tvang og makt etter reglene i dette kapitlet og gis informasjon om adgangen til å uttale seg i saker som skal overprøves, klageadgang og adgangen til å bringe vedtaket inn for tilsynsmyndighet og tingretten. Dersom verge eller hjelpeverge ikke allerede er oppnevnt der kommunen anser det aktuelt å fatte vedtak om bruk av tvang og makt etter reglene i dette kapitlet, skal hjelpeverge oppnevnes. Kommunen skal begjære oppnevning av hjelpeverge dersom ikke oppnevning er begjært av andre som kan framsette slik begjæring, jf. vergemålsloven § 90 a. Opplysninger om personlige forhold som hjelpevergen mottar, kan bare gis videre dersom det er nødvendig for å utføre hjelpevergeoppdraget. Som pårørende regnes ektefelle, samboer, myndige barn, foreldre, myndige søsken og besteforeldre. Det gjelder et prioritetsforhold i den rekkefølgen som er angitt, med mindre særlige grunner foreligger.

7

§ 4A-4 Krav til forebygging Kommunen plikter å sørge for at forholdene legges til rette for minst mulig bruk av tvang og makt. I tillegg til å tilrettelegge tjenestetilbudet i overensstemmelse med reglene i § 4A-1 annet ledd, jf. også § 4A-5 første ledd, plikter kommunen å gi nødvendig opplæring etter § 2-3, herunder faglig veiledning og oppfølging i gjennomføring av tiltak etter dette kapitlet. § 4A-5 Vilkår for bruk av tvang og makt Andre løsninger enn bruk av tvang eller makt skal være prøvd før tiltak etter dette kapitlet settes i verk. Kravet kan bare fravikes i særlige tilfeller, og det skal i så fall gis en begrunnelse. Tvang og makt kan bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig. I vurderingen skal det legges særlig vekt på hvor inngripende tiltaket er for den enkelte tjenestemottaker. Tiltakene må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for formålet, og må stå i forhold til det formålet som skal ivaretas. Tvang og makt kan bare brukes for å hindre eller begrense vesentlig skade. Det kan anvendes tvang og makt i følgende tilfeller: a) skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner b) planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner, eller c) tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile,

søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og treningstiltak. § 4A-6 Særlige grenser for bruk av enkelte tiltak Mekaniske tvangsmidler som hindrer tjenestemottakerens bevegelsesfrihet, herunder belter, remmer, skadeforebyggende spesialklær og liknende kan bare brukes for å gi nødvendig støtte for fysiske funksjonshemninger, for å hindre fall og for å hindre at tjenestemottakeren skader seg selv. I alle tilfeller må vilkårene i § 4A-5 være oppfylt. Dersom en nødsituasjon etter § 4A-5 annet ledd bokstavene a og b gjør det nødvendig å skjerme tjenestemottakeren fra andre personer, skal skjermingen foregå i et ordinært beboelsesrom med ulåst dør. Sikkerhetsmessige hensyn kan unntaksvis tilsi at døren låses. Vedkommende skal i alle tilfeller holdes under oppsyn, og skjermingen skal avbrytes straks situasjonen er brakt under kontroll. Det er ikke tillatt med opplærings- og treningstiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav c som påfører tjenestemottakeren smerte eller psykisk eller fysisk skade, herunder all form for fysisk refselse, eller som innebærer betydelig fysiske og psykiske anstrengelser for tjenestemottakeren eller medfører fysisk isolering. § 4A-7 Kommunens saksbehandling Beslutning om bruk av tvang og makt etter § 4A-5 tredje ledd bokstav a treffes av den som har det daglige ansvaret for tjenesten, eller - dersom det ikke er tid til dette - av tjenesteyteren. Beslutningen skal nedtegnes straks etter at tiltaket er gjennomført. Reglene i tredje ledd bokstavene a til e og bokstav i om hva som skal nedtegnes, gjelder tilsvarende. Det skal straks sendes melding om beslutningen til den faglig ansvarlige for tjenesten, Fylkesmannen, verge eller hjelpeverge og pårørende, eller på den måten Fylkesmannen beslutter. Meldingen skal opplyse om adgangen til å klage etter § 4A-11 første ledd. Vedtak i medhold av § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c treffes av den som har det overordnete faglige ansvaret for tjenesten. Vedtak kan treffes for inntil tolv måneder om gangen. De spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene skal sørge for, skal bistå ved utformingen av tiltakene. Vedtaket skal settes opp skriftlig og inneholde: a) tjenestemottakerens navn og tid og sted for vedtaket, b) beskrivelse av tjenestemottakerens situasjon og en faglig vurdering av denne, c) beskrivelse av de tiltakene som settes i verk og den faglige begrunnelsen disse, d) fastsettelse av tidsramme for tiltakene, e) bekreftelse på at vilkårene i kapitlet er oppfylt, herunder begrunnelse etter § 4A-4 første ledd

annet punktum, f) opplysning om at hvilken holdning tjenestemottakeren og dennes representant har til tiltaket, g) angivelse av faglig ansvarlig for gjennomføring av tiltaket,

8

h) opplysning om Fylkesmannens overprøvingsmyndighet og adgang til å uttale seg i saker som skal overprøves etter § 4A-8, og

i) opplysning om tilsynsmyndighet. Vedtaket skal sendes Fylkesmannen til overprøving etter § 4A-8. Vedtaket skal samtidig sendes spesialisthelsetjenestene, verge eller hjelpeverge og pårørende som kan avgi uttalelse til Fylkesmannen. Frist for å avgi slik uttalelse er en uke fra vedtaket er mottatt. Vedtaket kan ikke iverksettes før det er godkjent av Fylkesmannen. Dersom vedtaket er påklaget etter § 4A-11 annet ledd, kan vedtaket ikke iverksettes før fylkesnemnda for sosiale saker har godkjent vedtaket. § 4A-8 Fylkesmannens overprøving Fylkesmannen skal overprøve vedtak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c, jf. § 4A-7 fjerde ledd. Fylkesmannen skal prøve alle sider av saken. Fylkesmannen skal gi vergen eller hjelpevergen og pårørende opplysning om klageadgangen etter § 4A-11 annet ledd. § 4A-9 Krav til gjennomføring og evaluering De spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene skal sørge for, skal bistå ved gjennomføringen av tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c. Tjenestemottakeren har rett til kvalifisert personale ved gjennomføringen av tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c. Ved gjennomføringen av disse tiltakene skal det være to tjenesteytere til stede dersom dette ikke er til ugunst for tjenestemottakeren. Når tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav b gjennomføres, skal den ene av de to tjenesteyterne minst ha bestått utdanning i helse-, sosial- eller pedagogiske fag på høgskolenivå. Når tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav c gjennomføres, skal den ene av de to tjenesteyterne minst ha bestått avsluttende eksamen i studieretning for helse- og sosialfag i videregående opplæring. Fylkesmannen kan i særlige tilfeller gi dispensasjon fra utdanningskravet. Tiltaket skal vurderes kontinuerlig, og avbrytes straks, dersom vilkårene for vedtaket ikke lenger er til stede eller det viser seg ikke å ha de forutsatte konsekvenser eller å ha uforutsette, negative virkninger. § 4A-10 Plikt til å føre journal Reglene i helsepersonelloven kapittel 8 om dokumentasjonsplikt og forskrift om pasientjournal gjelder så langt de passer. § 4A-11 Klage Beslutning etter § 4A-5 tredje ledd bokstav a kan påklages av tjenestemottakeren, verge eller hjelpeverge og pårørende til Fylkesmannen. Fylkesmannen skal prøve alle sider av saken. Vedtak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c som er overprøvd av Fylkesmannen etter § 4A-8, kan påklages av tjenestemottakeren, vergen eller hjelpevergen og pårørende til fylkesnemnda for sosiale saker. Klageadgangen gjelder også hvis Fylkesmannen har nektet å godkjenne kommunens vedtak, forutsatt at kommunen fortsatt ønsker å gjennomføre tiltaket. Fylkesnemnda skal prøve alle sider av saken. Det kan oppnevnes et eget utvalg av sakkyndige for saker som etter reglene i dette kapitlet skal behandles av fylkesnemnda. For øvrig gjelder reglene i denne lovens § 9-2 og §§ 9-5 til 9-9. Kongen kan gi forskrift om at disse reglene skal gjelde helt eller delvis. Klagesaken skal forberedes av Fylkesmannen etter bestemmelsene i forvaltningsloven § 33 første til fjerde ledd. Fylkesmannen skal redegjøre for de omstendigheter som ligger til grunn for vedtaket. De skriftlige uttalelser og forklaringer som vedtaket bygger på, skal vedlegges. Det skal opplyses om hvilke personer som skal gi forklaring for fylkesnemnda. Klagefristen er tre uker fra vedtaket eller melding om beslutning er kommet fram til den som har klagerett etter første og annet ledd.

9

§ 4A-12 Overprøving i tingretten Vedtak i klagesak etter § 4A-11 annet ledd kan bringes inn for tingretten, jf. tvistemålsloven § 474. Søksmålsadgangen gjelder ikke hvis fylkesnemnda for sosiale saker har nektet å godkjenne kommunens vedtak. Saksøker er den som tvangsinngrepet er rettet mot. Vedkommende kan reise sak på egen hånd dersom han har evne til å forstå hva saken gjelder. Søksmål kan også reises av pårørende, verge eller hjelpeverge. Om adgangen for et barn til å reise søksmål gjelder § 8-3 annet ledd. Fristen til å reise søksmål er to måneder fra den dag den som har rett til å reise søksmål, fikk melding om vedtaket. Tingretten settes med to meddommere oppnevnt av dommeren. Med de særregler som er gitt her, gjelder tvistemålsloven kapittel 33 ved overprøving av disse sakene. § 4A-13 Spesialisthelsetjenestene Reglene i dette kapitlet gjelder tilsvarende for de spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene skal sørge for, når de deltar i tiltak etter kommunale vedtak etter § 4A-7. Som ledd i spesialisthelsetjenestenes utførelse av oppgaver etter §§ 4A-7 og 4A-9, kan det treffes vedtak om bruk av tvang og makt i medhold av reglene i dette kapitlet. Saksbehandlingsreglene i dette kapitlet gjelder så langt de passer. Regionalt helseforetak plikter å sørge for at spesialisthelsetjenestene har den kompetansen og bemanningen som er nødvendig for å yte forsvarlig bistand til kommunene ved tiltak etter reglene i dette kapitlet. § 4A-14 Forskrift Kongen kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av reglene i dette kapitlet. Ved lov av 19. desember 2003 nr.134 ble det gitt følgende andre endringer i lov av 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester m.v. Bestemmelsene trådte i kraft 1. januar 2004. § 2-1 Kommunens ansvar for sosialtjenesten. Kommunen er ansvarlig for å utføre de oppgaver etter loven som ikke er lagt til et statlig organ. Kommunen skal føre internkontroll for å sikre at virksomhet og tjenester etter kapitlene 4, 4A, 6 og 7 er i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av lov eller forskrift. Kommunen må kunne gjøre rede for hvordan den oppfyller denne plikten. Kongen kan gi forskrifter med nærmere bestemmelser om pliktens innhold. § 2-4 Det regionale helseforetakets ansvar Regionalt helseforetak er ansvarlig for at de oppgaver som spesialisthelsetjenestene er pålagt etter kapittel 4A, blir utført. § 2-6 Fylkesmannens tilsynsvirksomhet Fylkesmannen plikter å føre tilsyn med kommunens virksomhet etter kapitlene 4, 4A, 6 og 7 og skal påse at virksomheten drives i samsvar med loven og forskriftene til loven. Ved tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c skal det også føres stedlig tilsyn. Kongen kan gi forskrifter med nærmere bestemmelser om tilsynet. Fylkesmannen kan uten hinder av taushetsplikt kreve innsyn i de opplysninger som er nødvendige for at Fylkesmannen kan utføre sine oppgaver etter første ledd. I forbindelse med tiltak etter kapittel 4A

10

kan tilsynet gjennomføre tilsynsbesøk uten beboerens samtykke. Fylkesmannen skal føre tilsyn med tiltak der spesialisthelsetjenestene har truffet vedtak etter § 4A-13 annet ledd. Hvis virksomhet etter kapitlene 4, 4A, 6 eller 7 drives på en måte som kan ha skadelige følger for tjenestemottaker eller på annen måte er uheldig eller uforsvarlig, kan Fylkesmannen gi pålegg om å rette opp forholdet. Ved lov av 19. desember 2003 nr.134 ble det gitt følgende endring i lov av 19. november 1982 nr. 66 om helsetjenesten i kommunene § 6-10 (Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning) Når kommunen yter pleie og omsorg i hjemmesykepleie eller under opphold i sykehjem eller boform for heldøgns omsorg og pleie etter § 1-3 første ledd nr. 4, jf. annet ledd nr. 4 og nr. 6 i denne loven, gjelder kapittel 4A i lov 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester m.v. tilsvarende.

11

1.1 LOVSPEIL

§ 4A-1 § 6A-1 Formålsbestemmelse § 4A-2 § 6A-2 Virkeområde § 4A-3 § 6A-6 fjerde og femte ledd og forskriften

§ 2-2 Medvirkning og informasjon

§ 4A-4 § 6A-11 Forebygging gjennom kompetanse § 4A-5 §§ 6A-3, 6A-4 første til tredje ledd og 6A-

5, og forskriften § 1-6 Vilkår for bruk av tvang og makt

§ 4A-6 Forskriften §§ 1-3, 1-4 og 1-5 Særlige grenser for enkelte tiltak § 4A-7 § 6A-6 første til tredje ledd, § 6A-7 første

ledd og forskriften § 4-1 Kommunens saksbehandling

§ 4A-8 § 6A-7 annet og tredje ledd Fylkesmannens overprøving og kompetanse

§ 4A-9 § 6A-4 siste ledd og deler av §§ 6A-6 første ledd og 6A-10 første ledd og forskriften §§ 3-1 og 3-2

Krav til gjennomføring og evaluering

§ 4A-10 § 6A-10 annet ledd og forskriften § 4-3 Registrering, journalføring § 4A-11 § 6A-8 og forskriften §§ 4-2 og 4-5 Klage over enkelttiltak og vedtak § 4A-12 § 6A-9 Overprøving i tingretten § 4A-13 §§ 6A-12 og 6A-13 Vedtak og kompetanse i

spesialisttjenesten § 4A-14 § 6A-15 Forskriftshjemmel

1.2 FORKORTELSER

Lov om sosiale tjenester Sosialtjenesteloven Lov om helsetjenesten i kommunene Kommunehelsetjenesteloven Lov om helsepersonell m.v. Helsepersonelloven Lov om spesialisthelsetjenesten m.m. Spesialisthelsetjenesteloven Lov om pasientrettigheter Pasientrettighetsloven Lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern

Psykisk helsevernloven

Lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker Forvaltningsloven Lov om barn og foreldre Barneloven Lov om barneverntjenester Barnevernloven Forskrift om kvalitet i pleie- og omsorgstjenesten Kvalitetsforskriften Forskrift om pasientjournal Pasientjournalforskriften Forskrift om habilitering og rehabilitering Forskrift om individuell plan

12

DEL 2 GENERELLE MERKNADER

2.0 Innledning

Et regelverk skaper ikke et tilstrekkelig vern mot krenkende behandling eller andre former for overgrep mot mennesker med utviklingshemning. Den viktigste beskyttelse ligger i de verdier og de holdninger omsorgsmiljøene og samfunnet ellers besitter.

2.1 Bakgrunn

I forbindelse med ansvarsreformen som medførte at HVPU- institusjonene skulle avvikles og erstattes av kommunale tilbud, ble det satt i gang et arbeid med å utrede spørsmål vedrørende rettsikkerhet i forbindelse med bruk av tvang i nødsituasjoner og i behandling og opplæring av personer med psykisk utviklingshemning. Det ble nedsatt et offentlig utvalg (Røkke-utvalget) som avga sin innstilling i NOU 1991:20 Rettssikkerhet for mennesker med psykisk utviklingshemning. Med bakgrunn i innstillingen og etterfølgende høringsnotat og høringsuttalelser, ble det utarbeidet et lovforslag som ble fremmet juni 1995 (Ot.prp.nr.58 (1994-1995)), og mai 1996 (0t.prp.nr. 57 (1995-1996)). Lovforslaget som var et nytt kapittel 6A i sosialtjenesteloven ble med noen endringer vedtatt i 1996. Stortinget bestemte at loven skulle være midlertidig og at det skulle oppnevnes en rådgivende gruppe, Rådet for vurdering av praksis og rettssikkerhet etter sosialtjenesteloven kapittel 6A (Rådet). Før loven kunne tre i kraft ble det også bestemt at det skulle utarbeides forskrifter og retningslinjer for praktisering av regelverket. Loven med tilhørende forskrifter trådte i kraft 01.01.99 med varighet til 31.12.2001. I Juni 2001 ble loven gitt forlenget varighet til 31.12.2003. Rådet avga sin sluttrapport i juni 2002. Evalueringen av sosialtjenesteloven kapittel 6A viste at loven hadde bidratt til å redusere bruken av tvang og makt, og gitt en bedret kontroll der hvor tvang og makt var funnet nødvendig. Videre viste evalueringen at bestemmelsene hadde bidratt til en høyere erkjennelse av tjenestemottakeres rett til respekt for sin integritet og rett til selvbestemmelse. Evalueringen fremgår av høringsnotat av november 2002 hvor Sosialdepartementet foreslo hva som burde endres og hva som burde videreføres av bestemmelsen i kapittel 6A. Forslaget gikk ut på et nytt kapittel 4A i sosialtjenesteloven. Med bakgrunn i høringsuttalelsene ble det utarbeidet et lovforslag, (Ot.prp. nr. 55 (2002-2003)), som ble vedtatt 19.12.03 og trådte i kraft 01.01.04.

2.2 Kort om hva som videreføres fra kapittel 6A og tilhørende forskrift

De nye reglene i sosialtjenesteloven kapittel 4A er i hovedsak en videreføring av reglene i sosialtjenesteloven kapittel 6A. Forarbeidene og praksis knyttet til kapittel 6A vil derfor fortsatt ha betydning ved tolkning av de nye reglene. Sosialtjenesteloven kapittel 6A har en lang forhistorie, og en oversikt over lovforarbeidene er gitt nedenfor.

13

Virkeområdet for reglene er fortsatt avgrenset til å gjelde bruk av tvang og makt som ledd i pleie- og omsorgstjenester. Bruk av tvang for å gjennomføre medisinsk undersøkelse og behandling omfattes ikke. Hovedvilkårene for bruk av tvang og makt videreføres. Dette innebærer at tvang og makt fortsatt bare kan benyttes når det er faglig og etisk forsvarlig, og for å hindre eller begrense vesentlig skade. Dessuten skal andre løsninger være prøvd først. Ordningen med kommunale vedtak og obligatorisk overprøving av vedtakene hos Fylkesmannen er videreført. Det samme gjelder adgangen til å klage på Fylkesmannens vedtak til fylkesnemnda for sosiale saker. Det er videre ingen endringer i spesialisthelsetjenestens bistandsplikt ved utforming og gjennomføring av tiltak.

2.2.1 Kort om de viktigste endringene Reglene er tatt inn som nytt kapittel 4A i sosialtjenesteloven. Dette gir reglene en mer sentral plass i forhold til de generelle rettighetsbestemmelsene i sosialtjenesteloven kapittel 4. For å forenkle regelverket er dagens forskrift til kapittel 6A i hovedsak innarbeidet i lovteksten. Det er foretatt en del endringer i begrepsbruken uten at det er meningen å endre innholdet i lovreglene. Eksempler på dette er forenkling i tittelen på kapitlet og endring av begrepet ”konkret faresituasjon” til ”nødsituasjon”. Etter § 4A-5 kan det brukes tvang i uforutsette og gjentatte nødsituasjoner og som ledd i tiltak for å dekke den utviklingshemmedes grunnleggende behov. Atferdsendrende tiltak er ikke videreført som eget grunnlag for å bruke tvang og makt. Det er imidlertid presisert at tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov også kan omfatte opplærings- og treningstiltak. Lovendringen medfører at formålet med bruk av tvang og makt i opplæring og trening vil være avgjørende for om det er anledning til å bruke slike tiltak. Det er bare i de tilfellene formålet med treningen eller opplæringen er å dekke den utviklingshemmedes grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet at det er tillatt å bruke slike tiltak, dersom lovens øvrige vilkår er oppfylt. Forbudet mot bruk av mekaniske tvangsmidler slik det var i kapittel 6A er modifisert i nye kapittel 4A. Slike tiltak kan i dag, dersom lovens øvrige vilkår er oppfylt, brukes for å gi nødvendig støtte for fysiske funksjonshemninger, hindre fall og hindre at tjenestemottakeren skader seg selv, jf. § 4A-6 første ledd.

2.2.2 Nærmere om siktemålet med lovens bestemmelser Hovedsiktemålet er å unngå unødig bruk av tvang og makt overfor de forholdsvis få psykisk utviklingshemmede som i perioder har alvorlig utfordrende atferd. Å yte tjenester til mennesker med slik atferd krever ydmykhet og respekt for tjenestemottaker og en forståelse av atferden og bakgrunnen for denne. Lovreglene skal gi grunnlag for å trekke grensen mellom den tvang som etter loven kan godtas og uakseptabel maktbruk. Etter loven er det et krav at andre løsninger skal være prøvd før bruk av tvang vurderes. Dette innebærer at kommunen har et rettslig pålegg om å unngå tvang der dette er mulig. Å videreutvikle metoder som så langt som mulig gjør bruk av tvang overflødig, er en sentral utfordring for hele fagfeltet. Spørsmålet om hva som er forsvarlig tvang er ikke et rent faglig spørsmål. Det er i høy grad et allment etisk spørsmål. Sosial- og helsedirektoratet regner med at loven og praktiseringen av den vil bidra til at fagmiljøene og forvaltningsinstansene videreutvikler fagetiske standarder.

14

De avløste midlertidige bestemmelsene i kapittel 6A hadde en lang forhistorie. Oppmerksomheten har vært sterkt rettet mot faremomentene ved bruk av tvang og behovet for å sette grenser for hvilke metoder som skal kunne anvendes. Bestemmelsene i sosialtjenesteloven kapittel 4A har ikke endret på dette. Regelverket understreker den enkelte borgers rett til alminnelige tjenester, avgrenser mot metoder som ikke er tillatt, og ivaretar rettssikkerheten gjennom strenge saksbehandlingsregler og krav om tilsyn.

2.3 Siktemål og oppbygning av rundskrivet

Dette rundskrivet inneholder lovbestemmelser til sosialtjenesteloven kapittel 4A og utfyllende og veiledende kommentarer til disse. I tillegg er det gitt generelle merknader til tjenesteytingen. Innholdet er utformet slik at det skal gi nødvendig veiledning til de saksbehandlere, tjenesteytere og de instanser som har ansvar etter loven. Stoffet er forsøkt presentert samlet og komplett slik at det kan brukes som en veileder i saksbehandlingen og ved vurderingen av tiltak. Rundskrivet er omfattende i stoffmengde. Sosial- og helsedirektoratet har funnet det nødvendig å gjøre framstillingen så grundig fordi bestemmelsene handler om inngripen i menneskers liv som stiller tjenesteapparatet i svært vanskelige faglige og etiske dilemmaer. Det finnes ingen enkle fasitsvar på alle avveiningene av ulike hensyn som må tas. Direktoratet har funnet det hensiktsmessig å videreføre mye av innholdet fra rundskriv I-41/98 til de tidligere bestemmelsene i sosialtjenesteloven kapittel 6A, med blant annet generelt stoff om alminnelige krav til tjenestetilbud og om årsaker til utfordrende atferd hos personer med utviklingshemning. Deretter følger en kronologisk gjennomgang av lovbestemmelsene, før det avsluttes med en del om ansvarsforhold, internkontroll og tilsyn. Rundskrivet forsøker å sette vanskelige spørsmål inn i en sammenheng. De ulike krav og forutsetninger i loven må ses som en helhet, og det kan være en risiko for at en kommentar til et bestemt punkt som leses isolert, ikke får fram de nødvendige suppleringer som framgår av andre bestemmelser og krav. Det er følgelig ønskelig at de som skal forvalte loven skaffer seg best mulig samlet oversikt over regelverket med kommentarer. Merknadene i rundskrivet bygger på forarbeidene til 4A, noe som inkluderer forarbeider til de midlertidige og opphevede bestemmelsene i 6A og tilhørende forskrift hva angår innhold som er videreført i kapittel 4A. I tillegg er det tatt inn erfaringer fra 6A’s virketid, herunder uttalelser far Rådets sluttrapport. For at veiledningen skal være mest mulig konkret, er det brukt enkelte eksempler. Slike eksempler må leses ut fra den sammenheng de er brukt i. Kapittel 4A kommer kun til anvendelse overfor personer med diagnosen psykisk utviklingshemning, jf. § 4A- 2. Med unntak av merknadene til § 4A-2, benyttes betegnelsen utviklingshemning i rundskrivet.

2.4 Hvordan finne frem til rettsregelen?

Ved tolkning av sosialtjenestelovens kapittel 4A legges alminnelig rettskildebruk til grunn. Rettskildeprinsipper gir anvisning på hvilke kilder det er tillatt å hente argumenter fra når man skal løse rettsspørsmål og hvilken vekt argumentene skal ha innbyrdes.

15

Nedenfor gis en kort gjennomgang av rettskildene. For å kunne avgjøre de ulike faktorenes relevans og vekt henvises til juridisk teori.1 Direktoratet vil imidlertid understreke at det følger av legalitetsprinsippet at ingen skal tåle, unnlate eller få innskrenket sine rettigheter uten etter hjemmel i lov. Siden kapittel 4A gir adgang for bruk av tvang og makt, innebærer dette at det må utvises stor forsiktighet med å anvende bestemmelsene på forhold som ikke dekkes av ordlyden (utvidende fortolkning). Rettskilder Lovens ordlyd Med lovens ordlyd menes her teksten i lov, forskrift, internasjonale overenskomster som er inkorperert i norsk rett, plenarvedtak mv. Både Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen og FN’s Barnekonvensjon er nå inkorporert i norsk rett. Dette betyr at konvensjonene står i samme stilling som annen lov vedtatt av Stortinget. Der hvor det finnes en relevant lovbestemmelse er teksten det naturlige utgangspunkt for videre resonnementer. Teksten kan være ufullstendig, vag eller tvetydig, og den språklige sammenheng gir ikke nødvendigvis tilstrekkelig veiledning. I slike tilfelle må andre rettskilder inn ved fortolkningen. Lovens forarbeider Bakgrunnen for kapittel 4A er en rekke offentlige dokumenter i perioden 1991 til 2003. Forarbeidene er viktig rettskilde, herunder forarbeidene til de tidligere bestemmelsene i kapittel 6A. Liste over forarbeidene:

- NOU 1991:20 ” Rettsikkerhet for mennesker med psykisk utviklingshemning” - Høringsnotat fra Sosial- og helsedepartementet av november 1994 - Ot.prp. nr. 58 (1994-95) - Ot.prp. nr. 57(1995-96) - Innst. O. Nr. 79 (1995-96). - St.meld. nr. 26 (1997-98) - Ot.prp. nr. 62 (2000-2001) - Høringsnotat fra Sosialdepartementet av 04.11.02 - Ot.prp. nr. 55 (2002-2003) - Innst. O. Nr. 14 (2003-2004)

Formål Hva formålet er fremgår ofte av lovteksten og/eller forarbeidene. Sosialtjenesteloven kapittel 4A har egen formålsbestemmelse i § 4A-1. Bestemmelser som gir direktiver om hvilke formål som skal fremmes er like bindende som andre lovbestemmelser, men formålsbestemmelser er ofte generelle i sin utforming slik at de gir liten veiledning. Forarbeider vil da kunne utdype og supplere formålsbestemmelsen. Etter § 4-1 er det tydelig at kapittel 4A skal ha til formål å hindre vesentlig skade og forebygge og begrense bruk av tvang og makt. Samtidig presiseres at tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet og så langt som mulig i overensstemmelse med tjenestemottakerens selvbestemmelsesrett. Allerede i denne bestemmelsen påpekes det at ingen skal behandles på en nedverdigende eller krenkende måte. Domstoler og forvaltningspraksis Domstolene holder i en viss utstrekning fast ved sin praksis, og Høyesteretts praksis tjener ofte som mønster for de underliggende domstoler. Nesten alle av Høyesteretts avgjørelser trykkes i Norsk rettstidende (Rt), mens det er noe mer tilfeldig hvilke av underliggende

1 Ved utarbeidelse av rundskrivet er Rettskildelære, Torstein Eckhoff, 5 utg. ved Jan E. Helgesen, benyttet.

16

domstolers avgjørelser som publiseres. Det er etter dette Høyesteretts avgjørelser som er av størst interesse rettskildemessig, og særlig gjelder dette der hvor rettsavgjørelsen blir ansett som et prejudikat. Det vil si at avgjørelsen er et mønster som det kan være aktuelt å følge. Det er en vanlig oppfatning at Høyesteretts prejudikater er bindende for alle andre enn Høyesterett selv. Høyesterettspraksis er det lite av på dette området. Kun en kjæremålsavgjørelse er så langt avsagt, Rt 2000/1090. Høyesterett trakk i denne saken opp avgrensninger for hva som kan prøves i saker om bruk av tvang og makt i medhold av tvistemålsloven kapittel 33. Forvaltningspraksis Det er ikke så enkelt å skaffe seg kjennskap til forvaltningsorganers rettsanvendelse. Få avgjørelser publiseres og få har så utførlige begrunnelser som domsavgjørelser. Forvaltningsorganer har videre ulike trekk som kan gi seg forskjellige utslag i hvordan rettspørsmål avgjøres. Hvorvidt et forvaltningsorgans fortolkning har relevans og i så fall hvilken vekt de skal ha vil derfor kunne variere. Særskilte klageorganer kan gjennom sine avgjørelser få en viss rettsskapende betydning dersom avgjørelsene gjøres kjent og dermed følges opp av forvaltningen. Eksempel på særskilt klageorgan er fylkesnemnda for sosiale saker som blant annet avgjør klager etter sosialtjenesteloven kapittel 4A. Privat praksis – sedvanerett Privates sedvaner spilte større rolle før enn nå på grunn av at lovgivningsaktiviteten har økt. I forhold til sosialtjenesteloven kapittel 4A foreligger heller ikke sedvanerett. Rettsoppfatninger Juridisk teori har liten vekt som rettskildefaktor, men kan likevel øve stor innflytelse ved at mange legger vekt på de standpunkter og argumenter som finnes der. Reelle hensyn Med reelle hensyn menes vurderinger av hva som er rettferdig, rimelig, formålstjenelig eller lignende. Mens de andre faktorene kan skaffes gjennom lesing eller ved å innhente opplysninger på annen måte, er reelle hensyn for stor del produkt av rettsanvenderens egne overveielser. Hvor stor vekt reelle hensyn har i en vurdering vil i hovedsak avhenge av hvor klare de autoritative rettskildende som ordlyd, forarbeider og rettspraksis er.

2.5 Forholdet til menneskerettighetene

I Ot. prp. nr. 57 (1995-96) ble det foretatt en juridisk vurdering og gjennomgang av forholdet mellom lovforslaget til sosialtjenesteloven kapittel 6A og menneskerettighetskonvensjonene. Forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) ble spesielt vurdert. De aktuelle artiklene i EMK er artikkel 3 (forbud mot tortur eller umenneskelig behandling eller straff), artikkel 5 (rett til personlig frihet og sikkerhet), artikkel 8 (rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse), artikkel 13 (prøvingsrett ved en nasjonal myndighet), og artikkel 14 (forbud mot diskriminering). Det ble konkludert med at en av bestemmelsene i forslaget ikke var i samsvar med EMK artikkel 8. Denne bestemmelsen gjaldt bruk av mindre inngripende atferdsendrende tiltak for å ”bedre tjenestemottakerens livssituasjon vesentlig”. Denne bestemmelsen ble derfor trukket fra forslaget. For øvrig var konklusjonen at lovforslaget ikke var i strid med EMK eller andre konvensjoner eller rekommandasjoner(anbefalinger). Etter sosialdepartementets vurdering har ikke endringene fra sosialtjenesteloven kapittel 6A til 4A medført noen endring i denne konklusjonen.

17

Ved lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven), ble enkelte av menneskerettskonvensjonene, blant annet EMK, inkorporert i norsk lovgivning, jf. også Grunnloven § 110c om statens plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene. Dersom det skulle være misforhold mellom sosialtjenesteloven kapittel 4A og EMK, vil EMK gå foran. Rådet viet forholdet til menneskerettighetene spesiell oppmerksomhet. I sin sluttrapport viser Rådet til at de har drøftet forholdet til menneskerettighetene på en rekke møter med representanter og fagmiljøer, herunder menneskerettighetseksperter i Norge og andre nordiske land, samt menneskerettighetsorganer i Europarådet. Det har ikke kommet vesentlige prinsipielle innvendinger mot den reguleringsformen som er valgt i Norge. Direktoratet vil understreke at det ikke er tilstrekkelig at selve lovbestemmelsene ikke er i strid med EMK, men at også praktiseringen er avgjørende for å sikre overholdelse av menneskerettighetene. Virkemidler som skal sikre at kapittel 4A etterleves er strenge saksbehandlingsregler, automatisk overprøving av kommunenes vedtak, mulighet til å klage og reise søksmål for domstolen, tilsyn med kommunene og spesialisthelsetjenesten. Direktoratet vil også vise til FN’s barnekonvensjon som ble vedtatt av FN 20.11.1989, og ratifisert av Norge 08.01.1991. Konvensjonen ble inkorporert i norsk lov 10.06.2003. Barnekonvensjonen uttrykker et helhetssyn på barn og bygger på at barn er mennesker med fullt menneskeverd som har spesielle behov og som trenger støtte og beskyttelse. Konvensjonen viser videre til at barn har egne rettigheter, at det skal høres og respekteres. Se nærmere om barns rettigheter i pkt. 3.4.

2.6 Forholdet til øvrige lovverk og rettighetsbestemmelser

Sosialtjenesteloven § 4-3 gir de som ikke kan dra omsorg for seg selv eller som er helt avhengige av praktisk eller personlig hjelp for å greie dagliglivets gjøremål rett til sosiale tjenester. Hjelpen tildeles etter en konkret vurdering av den enkelte persons behov. De personene som kan komme inn under sosialtjenesteloven kapittel 4A har som hovedregel stort behov for hjelp i dagliglivet og dermed rett til sosiale tjenester. Det er bare der slike tjenester ikke baseres på frivillighet fra tjenestemottakerens side at kapittel 4A kan komme til anvendelse. En del vil også ha rett til tjenester etter kommunehelsetjenesteloven, jf. denne loven § 2-1. For pleie- og omsorgstjenester etter sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven er det gitt en kvalitetsforskrift som stiller krav til tjenestenes innhold. Forskriften skal bidra til at den enkeltes selvbestemmelsesrett, egenverd og livsførsel blir respektert. Sosial- og helsedirektoratet vil i løpet av 2004 utgi veileder til kvalitetsforskriften. Andre viktige rettigheter som kan være aktuelle for personer som faller innenfor kapittel 4A er rett på individuell plan ved behov for langvarige og koordinerte tjenester, jf. sosialtjenesteloven § 4-3a, kommunehelsetjenesteloven § 6-2a og spesialisthelsetjenesteloven § 2-5. Det kan også foreligge rett på habiliterings- og rehabiliteringstjenester på kommunalt eller statlig nivå, jf. forskrift om habilitering og rehabilitering, som er hjemlet i spesialisthelsetjenesteloven § 2-1a og kommunehelsetjenesteloven §§1-3 og 1-4. For sosialtjenesteloven kapittel 4A er også helsepersonelloven kapittel 8 med tilhørende forskrift om pasientjournal gjort gjeldende, jf. § 4A-10. Se nærmere merknadene til § 4-10.

18

Reglene i kapittel 4A i sosialtjenesteloven endrer i utgangspunktet ikke på en persons rett på tjenester. Når det er aktuelt å vurdere bruk av tvang eller makt er det spesielt viktig å sikre at tjenestemottaker får de tjenester som han/hun har krav på. Kravet om at andre løsninger skal være prøvd før det fattes vedtak om bruk av tvang eller makt, kan derfor føre til at tjenestemottakeren får krav på tjenester utover det som følger av de alminnelige reglene. Når det gjelder behandling av saker etter kapittel 4A, gjelder forvaltningsloven med mindre annet er fastsatt i sosialtjenesteloven selv. I tillegg til saksbehandlingsreglene i kapittel 4A inneholder sosialtjenesteloven kapittel 8 enkelte særregler om saksbehandling. Særlig viktig er § 8-4 som stiller krav om at tjenestetilbudet så langt som mulig skal utformes i samarbeid med tjenestemottaker og at det skal legges stor vekt på hva tjenestemottaker mener, jf også 4A-3 første ledd. Bestemmelsene i kapittel 4A gir ikke hjemmel for tvangsmedisinering eller tvungen undersøkelse eller behandling av somatiske eller psykiske lidelser. Enkelte tjenestemottakere vil kunne komme inn under bestemmelsene i psykisk helsevernloven. Fylkesmannen skal føre tilsyn med blant annet sosialtjenesteloven kapittel 4A, jf. sosialtjenesteloven § 2-6. Tilsynet skal utføres både som systemrettet tilsyn og stedlig tilsyn. I forbindelse med systemrettet tilsyn er kommunens plikt til internkontroll etter sosialtjenesteloven § 2-1 av stor betydning. Se om dette i del V.

19

20

DEL 3 TJENESTETILBUDET T IL PERSONER MED UTVIKLINGSHEMNING

3.0 Innledning

Forskning og erfaringer knyttet til arbeidet med kapittel 6A har dokumentert at spørsmålet om bruk av tvang og makt overfor mennesker med utviklingshemning er nært knyttet til og må sees i sammenheng med den utviklingshemmedes livssituasjon. Den enkeltes livskvalitet har å gjøre med graden av påvirkning på eget liv, om man blir sett og forstått. Det å bli respektert og verdsatt har å gjøre med de reaksjoner og eventuelle muligheter den enkelte har til å velge, og om man blir respektert for de valgene man tar. Det har for en del utviklingshemmede vært et misforhold mellom krav som blir stilt og deres funksjonsnivå. Det kan derfor være viktig å endre fokus fra at man skal trene for å oppfylle noens krav, til å vurdere hvilken støtte vedkommende trenger for å kunne delta. Mangel på individuelle tjenester, uhensiktsmessige fellesskapsløsninger, manglende kompetanse og/eller mange tjenesteytere i personalgruppen kan lede til økt utagering, selvskading mv, som igjen kan føre til bruk av tvang og makt. Også organisering av tjenestetilbudet kan ha betydning for behovet for å bruke tvang og makt. Erfaring har vist at god ledelse og derigjennom god organisering er viktige faktorer for å redusere eller unngå utfordrende atferd. Bestemmelsen i kapittel 4A gir ikke en utviklingshemmet krav på et vedtak om tvang, men at kommunen sørger for tjenester som er forsvarlige slik at tvang og makt kan unngås.

3.1 Generell etikk

Alle mennesker er unike og har samme iboende menneskeverd. Dette synet er nedfelt i FN’s erklæring om universelle rettigheter av 1948. Menneskeverdet kan altså ikke begrunnes utenfra eller i bestemte egenskaper, men i det å være menneske. Utgangspunktet er at alle har rett til å anvende sine grunnleggende rettigheter og bestemme selv i saker som berører egen situasjon. Målet er å legge betingelsene til rette på en slik måte at personen så langt som mulig kan anvende sine rettigheter og foreta valg ut fra sine forutsetninger. Dette grunnleggende utgangspunkt er presisert i § 4A-1 annet ledd. For mindreårige barn må deres selvbestemmelse ses i sammenheng med foreldrenes ansvar. Barns rett til selv å bestemme utvides i takt med alderen. Generelle etiske betraktninger kan for noen virke lite rettledende i forhold til utvikling og utøvelse av offentlige tjenester. Direktoratet vil imidlertid understreke at et bevisst forhold til grunnleggende rettigheter er særlig viktig når det gjelder de spørsmålene som dette rundskrivet omhandler. På den ene siden dreier det seg om handlinger og væremåter hos enkeltpersoner som kan begrunne innskrenkninger i deres utøvelse av alminnelig selvbestemmelse. På den annen side kan det nettopp være omgivelsenes og tjenesteapparatets manglende evne til å se og tilrettelegge for å ivareta grunnleggende rettigheter som bidrar til handlinger og/eller passivitet som kan være til fare for tjenestemottakeren selv eller omgivelsene.

21

Tjenesteapparatets og tjenesteyternes evne til å respektere og ivareta disse rettighetene kan være avgjørende for frivillig deltakelse fra tjenestemottakeren og dermed utelukke eller begrense behovet for bruk av tjenester og tiltak basert på tvang. Direktoratet vil framheve noen viktige etiske prinsipper og grunnleggende rettigheter som må tas i betraktning ved planlegging og gjennomføring av tjenester: Rett til selvbestemmelse Å få bestemme over sitt eget liv er en av de viktigste forutsetningene for en positiv utvikling og identitet. Alle tiltak må utformes og gjennomføres så langt råd er i samarbeid med den det angår. Utviklingshemningen kan for noen gjøre det vanskelig å foreta valg eller fullt ut overskue konsekvensene av forskjellige alternativer. Det er en viktig utfordring for tjenesteyterne å legge forholdene til rette slik at tjenestemottakerne så langt som mulig kan foreta valg ut fra egne forutsetninger. Videre er det viktig å ha nær kontakt med eventuell verge/hjelpeverge og pårørende slik at disse kan bistå tjenestemottakeren. Rett til å treffe egne valg Den enkelte må ha muligheten til å treffe egne valg, få prøve og feile. Dette gjelder selv om en slik rett resulterer i atferd eller handlinger som for omverdenen kan fortone seg som uheldig for den enkelte. Retten til å treffe valg tilsier at den enkelte gis valgmuligheter. Situasjonen må forklares på en forståelig måte, slik at vedkommende så langt råd er settes i stand til å forstå konsekvensene av valgene. Retten til å ta egne valg består så lenge det ikke oppstår en situasjon som berettiger inngripen pga. krenkelse av andre verdier. Rett til å være seg selv Enhver har krav på respekt og rett til å være seg selv. Dette innebærer også en rett til å være annerledes. Utforming av tjenester kan ikke ha som siktemål å gjøre enkeltpersoner like eller tilpasset en “normal” framtreden. Det må være rom for at tjenestemottakeren kan ha en avvikende atferd eller atferd som er uakseptabel for folk flest. Siktemålet må være å gi gode livsbetingelser på tjenestemottakerens egne premisser. Rett til ikke å bli utnyttet Enhver har rett til å benytte sine rettigheter. Tjenesteyterne må bistå i å avverge utnytting. Det kan heller ikke igangsettes opplæringstiltak som baserer seg på å begrense tilgangen på tjenestemottakerens private eiendeler eller benytte disse som belønning. Rett til privatliv Retten til privatliv er beskyttet av EMK. Respekt for retten til privatliv er viktig også i bolig- og tjenesteforhold med omfattende tjenesteyting og selv om tjenestemottakeren har en atferd eller et omsorgsbehov som kan gjøre det vanskelig f eks å overlate vedkommende til seg selv. Rett til forsvarlig levestandard, forsvarlig tjenestetilbud, opplæring og utdanning eller meningsfullt arbeid og aktivitetstilbud Det er i stor grad gitt lovregler for å beskytte disse rettighetene, f eks lovgivning om helse-, sosial-, trygde- og utdanningsrettigheter. Det vil ofte være avgjørende for en positiv utvikling av ferdigheter og selvbilde og for den respekt omgivelsene viser, at tiltakene ikke begrenses til personens mest grunnleggende behov for å overleve, men også ivaretar behovet for en meningsfull tilværelse.

22

Rett til fravær av tvang Respekt for rett til selvbestemmelse og de øvrige rettighetene innebærer rett til fravær av tvang. Reduserte evner til å ivareta sine egne rettigheter innebærer ikke at bruk av tvang generelt sett blir mer legitimt. Grunnlaget for bruk av tvang må være at vernet av noen rettigheter må vike for andre, eller at fri utøvelse av egne rettigheter kan innebære alvorlig krenkelse av andre personers rettigheter eller friheter. Rett til å benytte rettigheter Alle har rett til å benytte sine rettigheter så langt det er mulig. Dersom tjenestemottakeren har vanskelig for fullt ut selv å ivareta sin rettigheter, må det være tjenesteapparatets ansvar å foreta nødvendig tilpasning av formelle beslutningsprosedyrer og benytte bistand fra verge/hjelpeverge/pårørende som kan hjelpe tjenestemottakeren, utvikle tjenestemottakerens ferdigheter i å ivareta egne rettigheter og forsøke å rette oppmerksomheten mot de områdene der tjenestemottakeren har evne til å ivareta rettighetene. Tjenesteyterne skal innhente bistand der dette er nødvendig, og skal ved behov henvise til andre relevante instanser for utredning, tilrettelegging og behandling.

3.2 Kort om samtykke

Utviklingshemmede kan som andre inngå avtaler på områder hvor de har samtykkekompetanse. Hva slags krav som skal stilles til et gyldig samtykke må bero på hva det samtykkes til. Jo mer inngripende et tiltak er jo strengere krav må stilles. I denne sammenheng er det viktig å kartlegge vedkommendes kommunikative ferdigheter. På den måten sikrer man at misforståelser unngås. Motstand mot deltagelse kan ha å gjøre med tjenesteyternes manglende forståelse og kjennskap til den enkelte tjenestemottager. Å utøve selvbestemmelsesrett for tjenestemottaker forutsetter derfor tjenesteytere med nødvendig individuell kunnskap om den enkelte utviklingshemmedes kommunikasjonsferdigheter. Selv om en utviklingshemmet har samtykkekompetanse kan det uansett ikke samtykkes i forhold som omfattes av definisjonen av hva som regnes som tvang eller makt. Det vil si at det ikke kan avtales en mulighet for tjenesteyter til å gjennomføre en avtale selv om tjenestemottaker viser motstand (trekker samtykket tilbake), eller at innholdet på objektivt grunnlag uansett er å regne som tvang eller makt, som eksempel nedlegging på signal eller lignende. Det er derfor kun kommunale vedtak som er overprøvd av Fylkesmannen i henhold til vilkår og saksbehandlingsregler i sosialtjenesteloven kapittel 4A som gir hjemmelsgrunnlag for planlagt bruk av tvang eller makt. Selv om tiltak ikke kan bygge på samtykke fra tjenestemottakeren selv, skal tjenestemottakerens holdning til tiltaket dokumenteres, jf § 4A-7 tredje ledd bokstav f. Etter § 8-4 plikter også kommunen å legge til rette for at tjenestetilbudet så langt som mulig utformes i samarbeid med tjenestemottaker. Det skal legges stor vekt på hva tjenestemottaker mener. Dette er også tatt inn i § 4A-3.

23

Når det gjelder helsehjelp, er hovedregelen om samtykke lovfestet i pasientrettighetsloven § 4-1. Kapittel 4 i pasientrettighetsloven inneholder regler om samtykkets form, hvem som har samtykkekompetanse og representasjonsregler i de tilfellene pasienten ikke har samtykkekompetanse. Psykisk utviklingshemning er særskilt nevnt i § 4-3 annet ledd som en grunn til at samtykkekompetansen kan bortfalle helt eller delvis. Representasjonsreglene gjelder ikke helsehjelp som pasienten motsetter seg, hvis ikke dette følger av særlige lovbestemmelser.

3.3 Kort om hjelpeverge og pårørendes rolle i saker etter kapittel 4A

Der hvor det er aktuelt å fatte vedtak etter sosialtjenesteloven kapittel 4A skal det oppnevnes hjelpeverge, med mindre hjelpeverge allerede er oppnevnt. Både verge/hjelpeverge og pårørende skal få anledning til å uttale seg før vedtak etter kapittel 4A fattes av kommunen, og før Fylkesmannen overprøver vedtaket. Verge/hjelpeverge og pårørende skal være tjenestemottakerens talspersoner. Selv om de ikke er tillagt formell beslutningsmyndighet ved bruk av tvang eller makt etter kapittel 4A, må det legges vekt på hva de mener. Gjennom sin kjennskap til tjenestemottakeren kan de bidra med viktige synspunkter og tilleggsopplysninger. Det at hjelpeverge eller pårørende ikke er gitt beslutningsmyndighet i saker etter kapittel 4A innebærer at et samtykke fra disse ikke er tilstrekkelig til å gripe inn med tvangstiltak, og at de heller ikke ved å nekte samtykke kan hindre vedtak om anvendelse av tvang eller makt. Det bør imidlertid som hovedregel tilstrebes enighet med verge/hjelpeverge og pårørende om de tiltakene som skal tas i bruk. Det at det oppnås enighet om et tiltak kan være en indikasjon på at tiltaket tilfredsstiller de kravene kapittel 4A setter.

3.4 Krav til godt tjenestetilbud og livsmiljø

3.4.1 Innledning Hvilke tjenester som den enkelte har behov for må avgjøres etter en konkret vurdering. Det kan være behov for både lovpålagte helse- og sosialtjenester på kommunalt nivå og helsetjenester på spesialistnivå. Dette kan for eksempel være behov for praktisk bistand i hjemmet eller behandling av fysiske sykdommer eller psykiske lidelser. Videre kan det være behov for ikke-lovpålagte tjenester som arbeids- og aktivitetstilbud og tilrettelagt bolig. Noen av tjenestene som nevnt ovenfor er med på å dekke generelle grunnleggende behov som alle mennesker har. Dette er behov som mat, klær, personlig hygiene, hus og varme. Enkelte grunnleggende behov dekkes ikke alene gjennom tildeling av tjenester, men gjennom hvordan de gis. Kvaliteten og innholdet i tjenesten og den mellommenneskelige samhandlingen må derfor være god. Nedenfor gis eksempler på forhold som har betydning for om grunnleggende behov blir ivaretatt : • råderett over eget liv, opplevelse av frihet, valgmuligheter og ansvar, • struktur og forutsigbarhet i ulike situasjoner og i samvær med andre mennesker, • oppmerksomhet fra andre personer, opplevelse av anerkjennelse og respekt, • tilhørighet med andre mennesker og å være inkludert og holdt av, • opplevelse av kontroll over egen hverdag, • tilværelse med mål, mening og sammenheng, • opplevelse av mestring og å ta utfordringer og få nye erfaringer og • følelsesmessig tilknytning, trygghet og tillit i forhold til andre mennesker, inklusiv

nødvendig bistand til kommunikasjon.

24

Tjenester må gis ut fra individuelle vurderinger, slik at det tas hensyn til både individuelle behov og spesifikke behov. Individuelle behov er knyttet til den enkelte og innebærer at individuelle forskjeller i interesser og personlighet må tillegges stor vekt i tjenesteytingen. Individuell plan ved behov for langvarige og koordinerte tjenester vil være viktig i en slik sammenheng. Planen skal konkretisere behovet for tjenester den enkelte har og hvordan disse behovene skal dekkes. Videre skal planen redegjøre for personens interesser og mål, og hva denne selv mener er et godt tjenestetilbud. Spesifikke behov kan knyttes til ulike livsfaser og innebærer at behov og ivaretakelse av disse tar utgangspunkt i det som anses å være passende for alderen. Eksempelvis skal en ungdom ha annen og større innflytelse over egen livsutfoldelse enn et lite barn. Spesifikke behov kan også knyttes til spesielle problemer som for eksempel en funksjonshemning. Disse kan gi seg uttrykk i behov for hjelpemidler eller andre former for spesiell tilrettelegging for å kompensere for funksjonshemningen. All tjenesteyting må ha som mål å ivareta de ulike behov tjenestemottakeren har best mulig. Også andre personer enn tjenesteyterne, som pårørende og venner, vil være med og gi tjenestemottakeren innhold og mening i tilværelsen. Tjenesteytingen må ikke være til hinder for eller vanskeliggjøre tjenestemottakerens livsutfoldelse og samvær med andre mennesker. Tjenestemottakeren kan også ha behov for å være mer alene. Det er derfor nødvendig å foreta en analyse av tjenestemottakerens ulike behov og interesser for å avgjøre hva som gir et godt tjenestetilbud til den enkelte.

3.4.2 Rammebetingelser Rammebetingelser, her definert som det fysiske miljøet rundt tjenestemottakeren, og hva tjenestene inneholder og hvordan de er organisert, vil ha stor betydning for å skape og opprettholde et godt livsmiljø. Bolig/hjem/økologi Utgangspunktet for hjemmebaserte tjenester er at tjenestemottakeren eier eller leier en bolig. Boligen er vedkommendes hjem og private område. Den er den fysiske rammen for privatliv, rekreasjon og avkobling. Hjemmet må representere trygghet og beskyttelse og danne utgangspunkt for å etablere nære relasjoner slik at tilhørighet og identitet skapes. Tjenestene må gis på en slik måte at det vises respekt for tjenestemottakerens verdinormer og integritet. Det er viktig at tjenestetilbudet er mest mulig individuelt tilrettelagt. En viktig erfaring fra perioden med bestemmelsene i sosialtjenesteloven kapittel 6A, var at fysisk tilrettelegging og endring av fysiske rammebetingelser var faktorer som bidro til begrenset bruk av tvang og makt. Slik tilrettelegging og endring kan omfatte alt fra flytting til en bedre egnet bolig til tilrettelegging av inventar og utstyr der tjenestemottakeren allerede bor. Det vil være viktig å ivareta en økologisk tilnærming i arbeidet med å forebygge utfordrende atferd. Erfaring tilsier at det å endre fysiske rammebetingelser i en bolig/hjem, slik at all praktisk tilrettelegging er gjort med utgangspunkt i tjenestemottakers behov, interesser og bistandsbehov, vil kunne bidra til å forebygge og redusere forekomsten av utfordrende atferd. Det er likevel viktig å være klar over at fysisk tilrettelegging ikke alltid er tilstrekkelig som en annen løsning for å unngå bruk av tvang og makt. Både nasjonal og internasjonal forskning tyder på at tjenesteyternes holdninger og arbeidsmåter er vel så viktig for å forebygge og redusere forekomst av utfordrende atferd.

25

3.4.3 Et godt livsmiljø Totalt sett vil alle betingelser rundt en person utgjøre vedkommendes livsmiljø. For at tjenestetilbudet skal bidra til at tjenestemottakeren har et godt livsmiljø, er det mange forhold å ta hensyn til. Det er blant annet viktig at tjenestemottaker gis muligheter for nære og stabile relasjoner, nye opplevelser og erfaringer, samt blir stimulert til videreutvikling og innlæring av nye ferdigheter. For mennesker med utviklingshemning er det som for oss alle viktig å ha valgmuligheter, å bestemme selv og at utvikling skjer i perioder av livet hvor endringer er naturlige. I den daglige tjenesteytingen vil det å ivareta grunnleggende behov være et hovedmål. Tjenestemottakeren skal aktivt kunne påvirke sin egen livssituasjon og ha avgjørende innflytelse på egen livsførsel, rutiner, sosial omgang og viktige valg som utdanning og sysselsetting. Dersom tjenestemottakeren har problemer med dette, kan bruk av kommunikative eller kognitive hjelpemidler kompensere for slike vansker. Hjelpemidlene må utformes slik at de bidrar til at tjenestemottakeren kan formidle sine ønsker og synspunkter. Det kan være aktuelt at andre personer ivaretar tjenestemottakerens interesser. Opprettelse av en ansvarsgruppe hvor personen selv og/eller pårørende deltar eller oppnevning av hjelpeverge kan bidra til bedre ivaretakelse av tjenestemottakerens interesser. Disse personenes synspunkter skal tillegges stor vekt ved utformingen av tjenestetilbudet. Internt i tjenestene vil det å utpeke en primærkontakt blant tjenesteyterne kunne lette kommunikasjonen med tjenestemottakeren og pårørende. Blant de ulike tjenesteyterne må det være aksept for at primærkontakten har et spesielt ansvar for å ivareta tjenestemottakerens interesser. Gode og varige sosiale relasjoner som ivaretar følelsesmessige tilknytninger er viktig for et godt livsmiljø. Mellommenneskelige relasjoner er av avgjørende betydning for å skape nødvendig trygghet og for å kunne utforske og mestre omgivelsene. Disse relasjonene er også av stor betydning for sosialiseringsprosessen og at det skapes gode modeller. Mellommenneskelige relasjoner er sentralt ved dannelse av sosiale nettverk, og samvær med nær familie og andre personer i nettverket er av stor betydning. Tjenesteyterne er ofte sentrale personer for tjenestemottakeren, og tjenestene må organiseres og tilrettelegges til at disse er stabile rundt den enkelte bruker. Særlig betydningsfullt er det at en eventuell primærkontakt er stabil over lengre tid. Den daglige samhandlingen mellom tjenestemottakeren og tjenesteyterne må være av høy kvalitet. Tjenesteyterne må være bevisste at de har stor påvirkningsmulighet på tjenestemottakeren, ikke misbruker denne, men tydeliggjøre den i situasjoner hvor det er nødvendig. Tjenesteyternes påvirkning kommer ikke bare til uttrykk ved de ordene som brukes i samtaler med tjenestemottakeren, men også i samhandling gjennom ikke-verbal kommunikasjon som betoning, stemmevolum, nærhet, mimikk, osv., samt symbol-kommunikasjon som tegn til tale, bruk av bilder, roll-talk og lignende. I samhandling og kommunikasjon med tjenestemottakeren må det sørges for at tjenesteyterne har høy bevissthet og kompetanse innen dette området. Kompetansen må brukes aktivt og også omfatte tjenesteyternes varhet overfor hva tjenestemottakeren formidler gjennom tale og andre signaler. Det ble erfart i virketiden for kapittel 6A at utfordrende atferd i stor grad har sin årsaksforklaring i manglende, sviktende og uklar samhandling og kommunikasjon, samt at den ofte foregår ut fra tjenesteyternes premisser. Det er derfor viktig å se på samhandling og kommunikasjon i sammenheng med krav om forebyggende tiltak og krav om andre løsninger i §§ 4A-4 og 4A-5.

26

For mange mennesker med utviklingshemning vil det å overføre kunnskaper og ferdigheter ikke skje automatisk, men kreve at omgivelsene tilrettelegges spesielt for opplæring eller overføring av tidligere læring. Planer som utarbeides for opplæring må sikre at tjenestemottakerens individuelle og spesifikke behov ivaretas. Områder som kan inngå i en plan for opplæring er kommunikasjon, selvhjelp, fritid, personlig utvikling og identitet, forhold til nærmiljøet, utdannelse, yrke/arbeid eller annen sysselsetting, mobilitet og bruk av lokalsamfunnet. Ved utvelgelse av områder og mål for opplæringen er det nødvendig at tjenestemottakeren selv og/eller pårørende er med i prosessen. Mål og metoder må evalueres i forhold til de resultater som oppnås, slik at tjenestemottakeren ikke utsettes for unødvendige belastninger som ikke fører fram.

3.5 Foreldreansvaret og barns rettigheter

Kapittel 4A er utformet uten hensyn til om tjenestemottakeren er en voksen person eller mindreårig. Det er imidlertid en del særlige spørsmål om anvendelse av disse reglene overfor mindreårige.

3.5.1 Kort om innholdet i foreldreansvaret Det følger av barneloven § 30 at barnet har krav på omsorg og omtanke fra de som innehar foreldreansvaret. Videre skal foresatte med foreldreansvar sørge for at barnet får forsvarlig oppdragelse og at det blir forsørget, samt gis utdanning ut fra barnets evner og muligheter. Grensesetting er en del av det å oppdra barn. Grensesetting betyr ikke bruk av tvang i kapittel 4A’s forstand. Med begrepet grensesetting menes at foreldrene skal ha kontroll og styring over barna, herunder at foreldre opptrer klart og tydelig og derigjennom skaper trygghet og forutsigbarhet. Virkemidler kan være gode samtaler og positive tilbakemeldinger, regler, avtaler og forhandlinger. Det forutsettes at grensesettingen ikke overskriver forbudet i barneloven § 30 tredje ledd:

”Barnet må ikkje bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare.”

En del av foreldreansvaret er å ta beslutninger på barnets vegne innenfor de grenser barneloven §§ 31 til 33 setter. Andre kan ikke uten videre bestemme over barnet uten foreldrenes tilslutning. Beslutninger vil i stor grad angå barnets personlige forhold. Slike forhold kan være avgjørelser knyttet til barnehage og skolegang, avgjørelser knyttet til grensesetting, medisinsk behandling osv. Retten til å bestemme over barnet opphører ved myndighetsalder som er 18 år. På enkelte områder er barnets myndighetsalder lavere, for eksempel kan barn over 16 år samtykke til helsehjelp, jf. pasientrettighetsloven § 4-4. Foreldres rett til å ta avgjørelse for barnet avgrenses videre mot barnets rett til selv å ta avgjørelser om personlige forhold, jf. barneloven §§ 30 og 31. Etter hvert som barn utvikles og modnes, har de en rett til å uttale seg før det tas avgjørelser om personlige forhold. Barn over 12 år har en ubetinget rett til å bli hørt, og det skal legges stor vekt på deres oppfatning. I Ot.prp. nr. 29 (2002-2003) Om lov om endringer i barneloven mv. (Nye saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene), er det foreslått å senke aldersgrensen for når barn skal høres til 7 år. Lov om barneverntjenester gjelder også som et sikkerhetsnett for barna.

3.5.2 Alminnelig barneoppdragelse – ulovfestet rett Tiltak som gjennomføres som ledd i alminnelig barneoppdragelse, herunder grensesetting eller omsorg overfor mindreårige barn, reguleres ikke av kapittel 4A, men av alminnelige ulovfestede rettsregler. Foreldrene til barnet kan gi informert samtykke til at tjenesteyterne

27

anvender fysisk grensesetting, forutsatt at det dreier seg om vanlig barneoppdragelse. Barns selvbestemmelsesrett øker i takt med deres alder og modenhet. Hvilke tiltak som kan gjennomføres som ledd i alminnelig barneoppdragelse, grensesetting eller omsorg vil derfor være begrenset for eldre barn og ungdom. Et samtykke må ikke støte mot andre lover. Generelt bør foreldre og barn vernes mot å inngå avtaler/samtykke på områder der de kan ha vanskelig for å overskue konsekvensene og gi samtykke under press. Dette var bakgrunnen for at lovgiver ikke ønsket å lovfeste at foreldrenes samtykke for barn under 16 år kunne erstatte vedtak etter sosialtjenesteloven kapittel 4A.

3.5.3 Nærmere om når kapittel 4A kan komme til anvendelse overfor barn Kapittel 4A vil bare komme til anvendelse på tiltak som går utover alminnelig barneoppdragelse. Tiltak som er mer inngripende enn det som følger av alminnelig grensesetting, eller tiltak som har et annet preg enn vanlig oppdragelse fordi atferden er av en annen karakter enn det som er vanlig for barn, vil som hovedregel komme inn under reglene i kapittel 4A . Se også definisjonen av utfordrende atferd i punkt 3.6.1 hvor det fremgår at alderen skal tas med i betraktning. I likhet med hva som gjelder for voksne, skal det også først søkes andre løsninger for barn, jf. lovens krav i § 4A- 5 første ledd, samt kravet til forebygging i § 4A-4. Det er av avgjørende betydning at forebyggende tiltak starter tidlig, før barnet får en fysisk styrke der utfordrende atferd blir vanskelig å håndtere uten bruk av fysisk tvang. Som hovedregel bør samtykke fra foreldrene innhentes før det fattes vedtak om bruk av tvang etter dette regelverket. Vedtak om tvangstiltak kan imidlertid fattes uten slikt samtykke. Dette gjelder dersom tiltakene er helt nødvendige av hensyn til barnet selv, jf de betraktninger som ligger til grunn for barnevernloven §§ 4-10 og 4-11, eller for å verne andre. På den annen side er ikke samtykke i seg selv tilstrekkelig til å fatte vedtak om bruk av tvang etter kapittel 4A. Vilkårene i dette kapitlet må også være oppfylt. Foreldrene har rett til å medvirke i saksbehandlingen. De skal få anledning til å uttale seg før vedtak fattes av kommunen, og før Fylkesmannen overprøver kommunens vedtak. De har også anledning til å påklage vedtaket til fylkesnemnda for sosiale saker og adgang til å reise søksmål for domstolene. Det er en selvfølge at det må legges stor vekt på hva foreldrene mener. I forvaltningssaker skal ungdom over 14 år alltid få si sin mening før et eventuelt vedtak fattes som angår dem. Dette gjelder selv om ungdommen er representert med foreldre/ verge. Se forvaltningsloven § 16. I sosialtjenesteloven § 8-3 fremgår det at barn kan opptre som part i en sak og gjøre partsrettigheter gjeldende dersom de har fylt 12 år og forstår hva saken gjelder. I medhold av § 4A-12 annet ledd vises det til § 8-3 i forbindelse med domstolsbehandling av saker etter sosialtjenesteloven § 4A-11 annet ledd. Dette betyr at barn og unge både hører under foreldrenes ansvarsområde, og at barnets egne holdninger og meninger skal tillegges vekt. Etter § 4A-7 tredje ledd bokstav f, skal også dette dokumenteres i kommunens vedtak. Ved tvil om et tiltak faller inn under reglene i kapittel 4A, eller om det faller inn under alminnelig barneoppdragelse/grensesetting, bør som hovedregel bestemmelsene i kapittel 4A følges.

28

3.6 Mulige utfordringer som kan være knyttet til utviklingshemning

Psykisk utviklingshemning er en samlebetegnelse for en lang rekke forskjellige tilstander med høyst forskjellig årsaksforhold. Utviklingshemningen viser seg ofte tidlig ved at intelligens, læreevne og evne til å klare seg i samfunnet er svekket. En formell definisjon av psykisk utviklingshemning som brukes i kjente diagnoselister er:

En tilstand med signifikant nedsatt intelligens og samtidig forekommende mangler eller svekkelser i adaptiv atferd, personens alder tatt i betraktning. Tilstanden må manifestere seg før 18-årsalderen.

Utviklingshemmede risikerer å utvikle problemer eller lidelser som kommer i tillegg til eller ved siden av kognitive hemminger og tilpasningsvansker. Dette henger sammen med at det foreligger flere sårbarhetsfaktorer for en person med utviklingshemning. Sentrale sårbarhetsfaktorer kan være nedsatt forståelse av omgivelsene generelt, nedsatt språk- og kommunikasjonskompetanse og adaptiv funksjonsevne. Enkelte utviklingshemmede er mer disponert for spesielle somatiske sykdommer. Imidlertid er det ikke bare forhold knyttet til personen selv som gjør vedkommende sårbar, men også hvordan omgivelsene og samfunnet ellers møter personen har stor innvirkning. Tjenesteyternes holdning/årvåkenhet i forhold til tjenestemottakerens uttrykksformer Siden personer med utviklingshemning har nedsatt forståelse og nedsatte kommunikasjonsmuligheter, kan meddelelser av for eksempel smerte, følelser, ønsker, hensikter og interesser bli vanskeliggjort. Disse kan i stedet bli uttrykt i form av selvskading, aggresjon, ødeleggelser, nedstemthet eller lignende. For å oppfatte slike uttrykksformer som meningsfylt kommunikasjon eller som forsøk på meddelelser, kreves det kontinuerlig oppmerksomhet og årvåkenhet overfor personen det gjelder. Tjenesteytere må derfor gis tilstrekkelig opplæring i kommunikasjonsformer som dekker den enkelte tjenestemottakers behov. Dette vil være særlig viktig for utviklingshemmede med kombinert syns- og hørselhemning. Mangel på meningsfullt innhold i tilværelsen Utviklingshemmede kan være avhengige av at andre aktiviserer eller tilrettelegger meningsfylte gjøremål og oppgaver for dem. Noen lever et liv som sett utenfra inneholder nær meningsløse aktiviteter store deler av døgnet. Hvis personen i tillegg har vansker med å uttrykke dette, vil hverdagen lett kunne fortone seg som lite meningsfull og problemer oppstå. Faktorer knyttet til nedsatt evne til å forstå omgivelsene Nedsatt forståelse kan gi seg utslag på forskjellige områder, som vansker med å vurdere egne og andres følelser, motiver, oppfatninger og tenkning. Særlig framtrer vanskene ved å skulle forholde seg til kompliserte samhandlinger med symbolsk språk, som bruk av abstrakter eller ironi. Daglig samhandling mellom mennesker er ofte full av komplisert språksymbolikk og ikke-verbale uttrykksformer som mimikk og gestikulering. Dersom tjenestemottakeren ikke kan forstå regler og symbolikk i samhandlingen, kan det fortone seg som et kaos å skulle delta. Faktorer knyttet til nedsatt evne til selv å kommunisere og forstå andres kommunikasjon Nedsatt språkkompetanse innebærer både nedsatt evne til å oppfatte og forstå hva andre meddeler og nedsatt evne til å meddele andre hva en selv ønsker. Dette kan gi store vansker med å skulle meddele egne tanker, følelser, hensikter, ønsker med videre. Svekkelser i språkkompetansen kan føre til språkvegring og til at tjenestemottakeren blir satt utenfor sosial deltakelse. Manglende språkkompetanse kompenseres ikke sjelden ved at personen

29

uttrykker seg atferdsmessig, og denne atferden kan bli oppfattet som problematisk eller skadelig. Faktorer knyttet til nedsatte evner i forhold til alminnelige sosiale roller og funksjoner Nedsatt adaptiv funksjonsevne innebærer å ikke fylle en rolle som selvstendig i forhold til dagliglivets ferdigheter eller imøtekomme vanlige krav til sosial deltakelse. Mangel på slike ferdigheter kan lett føre til opplevelse av utilstrekkelighet og svekket selvbilde. Videre vil det kunne føre til at personen vegrer seg mot å prøve nye ting eller delta i situasjoner der sjansene for å mislykkes er til stede. Faktorer knyttet til lange institusjonsopphold Mange voksne utviklingshemmede har lengre opphold i sentral- institusjoner bak seg. Livet på slike institusjoner kan ha gitt en spesiell erfaringsbakgrunn, for eksempel begrenset livsutfoldelse, små muligheter for å leve ut sine interesser, tilfeldige og overfladiske sosiale relasjoner og samhandlinger preget av dirigerende kommunikasjon. Slike erfaringer gir økt sårbarhet for å opprettholde allerede eksisterende utfordrende atferd eller utvikle nye. Somatiske lidelser Enkelte utviklingshemmede har økt risiko for somatisk sykdom. Dette medfører ofte ubehag eller smerter. Smerter er ikke direkte observerbart, og for at det kan gis behandling ved smertetilstander må vedkommende selv kunne fortelle om eller uttrykke smerte. Ved manglende språkkompetanse vanskeliggjøres tjenestemottakerens muligheter for å si fra om dette, og når vedkommende ikke får den nødvendige medisinske behandling kan utfordrende atferd oppstå. Psykiske lidelser Fokus på psykiske lidelser hos mennesker med utviklingshemning er relativt nytt. Inntil for ca. 20 år siden ble det i stor grad bedrevet såkalt ”diagnostisk overskygning”. Det vil si at det som i dag betraktes som psykiske lidelser ble sett som en del av den psykiske utviklingshemningen. Dette har de siste par tiårene blitt avløst av begrepet dobbeltdiagnose, dvs. at personer kan ha både psykisk utviklingshemning og psykiske lidelser. Både psykiske lidelser og utfordrende atferd er overrepresentert hos mennesker med utviklingshemning. Noen utviklingshemmede har vansker med å oppnå eller opprettholde god mental helse. Dette kan skyldes at personen har vansker med å forstå og forholde seg til omgivelsene, og at vedkommende derfor kan føle seg mislykket eller engstelig. Dette kan medføre at en del personer med utviklingshemning også er mer sårbare i forhold til å utvikle psykiske lidelser, noe som kan være vanskelig å oppdage fordi disse har andre uttrykk enn tradisjonelle symptombilder. Tilleggshandikap Utviklingshemning er også overrepresentert når det gjelder andre handikap. De mest vanlige følgetilstandene ved utviklingshemning er syns- eller hørselshemninger, epilepsi, autisme og autistiske trekk og nedsatt bevegelse. Disse tilleggshandikapene vil kunne forsterke personens utviklingshemning og gjøre det ytterligere komplisert å forholde seg til omgivelsene.

3.7 Utfordrende atferd

3.7.1 Innledning I rundskrivet benyttes betegnelsen utfordrende atferd, da det anses mer egnet for å unngå å tillegge personen negative egenskaper eller motiver, og er mindre stigmatiserende. Begrepet

30

utfordrende atferd synes også mer i tråd med internasjonal litteratur som ofte bruker benevnelsen “challenging behavior”. Utfordrende atferd kan defineres som:

En atferd eller handling som bryter med vanlige kulturelle normer til forventet væremåte utfra kontekst eller situasjon, alder tatt i betraktning.

Denne definisjonen retter seg snevert mot omgivelsenes forventninger til hvordan en person skal opptre ut fra gitte normer, og det er derfor nødvendig å knytte kommentarer til definisjonen for å belyse ulike dilemmaer ved å arbeide med utfordrende atferd. I definisjonen refereres det til vanlige kulturelle normer, men normer angir ikke absolutte standarder. De endres over tid og toleransen for brudd på disse er ulik i forskjellige miljøer. Å fastslå om en handling bryter med en norm vil derfor være diskutabelt og vanskelig å avgjøre. Det er viktig å være bevisst hvem atferden er en utfordring for. I tjenesteyting kan man lett legge egne normer og verdier til grunn og tro at disse er allmenngyldige. Det er nødvendig at flere er med på å definere om atferden er en utfordring, og vurderer på hvilken måte dette påvirker vedkommende. Andre tjenestemottakeren samhandler med, som familie og pårørende, vil kunne gi tjenesteyterne nyttige korrektiver. Utviklingshemning innebærer at personen har manglende ferdigheter i forhold til omgivelsene, og enkelte blir hemmet i å utføre daglige gjøremål. Ved å flytte fokus fra de vansker funksjonshemningen medfører for personen, til ressursene og de alminnelige behovene denne personen også har, vil omgivelsenes holdninger til vedkommende kunne endres. Ny kunnskap og økt forståelse kan også endre forventningene og nyansere synet på hva som er vanlige væremåter. Når vedkommendes utfordrende atferd defineres må derfor personens ressurser og gode egenskaper også synliggjøres og tillegges stor vekt. Dette bør også fremgå av individuell plan og/eller av andre planer for å sikre en god oppfølging av vedkommende. Imidlertid ligger erkjennelsen om at enkelte personer med utviklingshemning har utfordrende atferd til grunn for behovet for lovbestemmelsene i kapittel 4A. En slik atferd kan overskygge personens ressurser eller ha en slik alvorlighetsgrad at det i seg selv utgjør en trussel mot personens liv og helse og/eller omgivelsene. Utfordrende atferd behøver ikke å være knyttet til problemer med samhandling med omgivelsene, men kan ha konsekvenser bare for personen selv. I første rekke gjelder dette når fysisk skade oppstår på personen selv, men også hvis personen ødelegger egne eiendeler og inventar må omgivelsene forholde seg til dette. Det er viktig å skille mellom ulike typer utfordrende atferd som kan være vanskelige å forholde seg til for tjenesteyterne og atferd eller handlinger som er så dramatiske at det gir grunnlag for å vurdere eventuell bruk av tvang.

3.7.2 Årsaker til utfordrende atferd Det kan være komplisert å finne årsakene til ulike handlinger. Årsakene kan være umiddelbare eller ligge langt tilbake i tid. Nedenfor er det eksempler på hvordan man kan dele årsaker inn i hovedgrupper. Miljø- eller samhandlingsmessige faktorer Årsakene kan ligge i manglende samspill mellom personen og omgivelsene. Hvis omgivelsene ikke har lykkes i å imøtekomme mellommenneskelige og utviklingsmessige behov slik at personen har manglende kommunikasjonsferdigheter, vil vedkommende ha

31

problemer med å formidle og få gjennomslag for sine ønsker. Dette kan føre til fortvilelse og frustrasjon som lett vil få et fysisk eller atferdsmessig uttrykk, og utfordrende situasjoner kan oppstå. Selv om tjenesteyteren er nødt til å gjøre noe i forhold til den ufordrende atferden, er det viktig å forsøke å avklare hvilken funksjon denne har, og sørge for at personen gis andre muligheter til å uttrykke dette.

For å kunne avdekke den utfordrende atferdens funksjon vil det kunne være aktuelt å gjennomføre en funksjonell analyse der man kartlegger både foranledninger og etterfølgende hendelser som man antar har vært med på å utvikle og opprettholde den utfordrende atferden. Ved å utføre analyse vil man for eksempel kunne finne ut om det er betingelser hvor atferden alltid eller aldri forekommer under, eventuelle tidspunkter på dagen atferden forekommer på. Videre vil man kunne finne ut om den utfordrende atferden har sammenheng med ubehag eller en mangeltilstand, eller om det er hendelser som etterfølger atferden som bidrar til å forsterke problemet. Det er rimelig å tro at en funksjonell analyse kan bidra til å skaffe nødvendig informasjon som gjør det lettere å finne fram til effektive forebyggings- eller opplæring og treningstiltak. Psykiske lidelser Forholdet mellom psykiske lidelser og utfordrende atferd regnes ikke som godt forstått, og utfordrende atferd kan vanskeliggjøre diagnostisering av psykiske lidelser. Personer som har vansker med å tolke omgivelsene og gi uttrykk for egne opplevelser og følelser, vil kunne få emosjonelle problemer og utvikle depresjon og angst. Symptomer på slike tilstander kan hos utviklingshemmede få andre uttrykk enn for personer uten utviklingshemning, og de atferdsmessige uttrykkene er ofte en del av symptombildet. Det kan derfor være vanskelig å påvise og diagnostisere psykiske lidelser hos mennesker med utviklingshemning. Psykiske lidelser og syndromer I tillegg til somatikk og miljø, er ikke psykiske lidelser det eneste som kan ligge til grunn for utfordrende atferd. En voksende litteratur viser at en rekke syndromer relativt pålitelig medfører atferdsmessige fenotyper (fremtoningspreg), som i noen tilfeller disponerer for utfordrende atferd. Lesch-Nyhan, Prader-Willi og Williams syndrom er noen få eksempler. Et annet moment er at psykiske lidelser hos mennesker med utviklingshemning i stor grad er studert kun med utgangspunkt i grad av utviklingshemning, uavhengig av årsaker til utviklingshemningen, for eksempel syndromer. Et like viktig utgangspunkt kan være forholdet mellom syndromer og psykiske lidelser. Biologien bak mange syndromer er mer håndfast enn biologien bak psykiske lidelser. Det synes som om interessen for syndromer og atferdsfenotyper øker sterkt. Studiet av syndromer kompliserer psykiske lidelser som forklaring på utfordrende atferd ytterligere. Organiske faktorer Smerter eller annet ubehag i forbindelse med sykdom kan være årsak til utfordrende atferd. Hvis en person ikke forstår hvorfor ubehaget oppstår og heller ikke kan formidle dette ubehaget til omgivelsene, kan fortvilelsen vedkommende opplever få atferdsmessige uttrykk. Det å finne årsaksfaktorene til utfordrende atferd er et område hvor kunnskapstilfanget øker og som krever presisjon og tverrfaglig samarbeid i utredningsarbeidet. Utfordrende atferd kan ses som et produkt av forhold som berører personen selv, vedkommendes livserfaring og nåværende livssituasjon og samspill med omgivelsene. Årsakene er altså ikke bare knyttet til selve funksjonshemmingen, men kan finnes i mangelfulle medisinske og pedagogiske tiltak eller sosiale omgivelser. Når det gjelder hvilken utfordrende atferd som kan gi grunnlag for vedtak om bruk av tvang etter kapittel 4A, vises til punkt 4.5.6. nedenfor som beskriver nærmere hva som ligger i vesentlig skade.

32

DEL 4 MERKNADER TIL LOVBESTEMMELSENE

§ 4A-1 Formål

Formålet med reglene i dette kapitlet er å hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade og forebygge og begrense bruk av tvang og makt. Tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med tjenestemottakerens selvbestemmelsesrett. Ingen skal behandles på en nedverdigende eller krenkende måte.

I formålsbestemmelsens første ledd er det presisert to viktige hensyn som kapittel 4A skal ivareta. For det første skal reglene hindre at personer med utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for en vesentlig skade. Dette betyr at loven skal bidra til å regulere maktbruk som er nødvendig og at dette skjer gjennom fastsatte prosedyrer, herunder lovlige fattede vedtak. Like viktig er det å forebygge og begrense bruk av tvang og makt. Adgangen til å benytte tvang i særlige situasjoner skal ikke føre til redusert innsats for å bedre kvaliteten og omfanget av det tjenestetilbudet som ytes den enkelte utviklingshemmede. Formålbestemmelsens annet ledd understreker den enkelte utviklingshemmedes rett til å bli respektert for den han/hun er. Det er i denne forbindelse viktig å minne om at tjenestene for en stor del ytes i private hjem og skjer for enkelte utviklingshemmede ofte gjennom hele døgnet. Diagnosen psykisk utviklingshemning medfører ikke i seg selv at personen fratas rettigheter, verken juridisk eller på andre måter. Det er derfor viktig alltid å søke å finne frem til løsninger som den utviklingshemmede selv ønsker, og bidra slik at tjenestemottakeren kan benytte sin rett til å bestemme selv. Det er den utviklingshemmedes behov for støtte og hjelp i dagligdagse situasjoner som skal dekkes, ikke de ansattes. Formålbestemmelsens tredje ledd angår de absolutte skranker for tiltak etter bestemmelsene her. Forbudet mot å behandle tjenestemottakere ”nedverdigende eller krenkende” er tatt inn i formålbestemmelsen for å understreke at terskelen for å benytte tvang og makt er høy.

33

§ 4A-2 Virkeområde

Reglene i dette kapitlet gjelder bruk av tvang og makt som ledd i tjenester etter § 4-2 bokstavene a til d til personer med psykisk utviklingshemning. Som bruk av tvang eller makt etter reglene i dette kapitlet regnes tiltak som tjenestemottakeren motsetter seg eller tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt. Bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger skal alltid regnes som bruk av tvang eller makt etter reglene i dette kapitlet. Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art anses ikke som bruk av tvang eller makt.

4.2.1 For hvilke tjenester kan regelverket komme til anvendelse? § 4A-2 første ledd knytter bruk av tvang og makt, herunder bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger, til utføring av tjenester etter sosialtjenesteloven. Henvisningen til sosialtjenesteloven § 4-2 bokstavene a-d innebærer at dette dreier seg om :

- praktisk bistand og opplæring - avlastning - støttekontakt - opphold i institusjon eller bolig med heldøgns omsorg

Det vil hovedsaklig bare være aktuelt å bruke tiltak etter kapittel 4A i forbindelse med praktisk bistand og opplæring, avlastning og opphold i bolig med heldøgns omsorgstjenester. Selv om det kan være aktuelt at støttekontakt må iverksette skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner, må det vurderes nøye om det er faglig forsvarlig at støttekontakt gjennomfører planlagte tiltak. Kapittel 4A kommer til anvendelse også på dagsenter/aktivitetssenter dersom det er fattet vedtak om at praktisk bistand etter § 4-2 bokstav a skal gis der. Det har ingen betydning om det er kommunens egne ansatte som utfører tjenestene, eller om tjenestene er kjøpt av private aktører. Foruten sosiale tjenester gjelder kapittel 4A også under utførelsen av pleie og omsorg i hjemmesykepleie eller under opphold i sykehjem og boform for heldøgns omsorg og pleie, jf kommunehelsetjenesteloven § 6-10. Det minnes om at gjenværende avviklingsinstitusjoner regnes som institusjoner etter kommunehelsetjenesteloven. Sosialtjenesteloven kapittel 4A gir ikke hjemmel for tvangsmedisinering, tvungen undersøkelse og behandling av somatiske og psykiske lidelser. Reglene i kapittel 4A gir videre ikke hjemmel for bruk av tvang i skoleverket, i barnehager eller på arbeidsplasser.

34

4.2.2 Hvem gjelder reglene for?

4.2.2.1 Krav om diagnose psykisk utviklingshemning

Det følger av § 4-2 første ledd at kapittel 4A kun kommer til anvendelse overfor mennesker som har diagnose psykisk utviklningshemning. Det er diagnosesystemet ICD-10 som skal ligge til grunn for diagnostikk av psykisk utviklingshemmede. I 6A’s virketid ble det påpekt at primærhelsetjenesten vanskelig kan gjennomføre en slik diagnostikk på forsvarlig vis, idet primærhelsetjenesten ikke har de nødvendige diagnostiske redskaper og tilhørende erfaring på dette området. Diagnostisering skal derfor i hovedsak stilles av spesialisthelsetjenesten, eventuelt gjennom et samarbeid med primærhelsetjenesten.

4.2.2.2 Andre krav til utredning

Som en del av arbeidet med diagnostisering må det også vurderes utredning og eventuelt behandling for sykdommer eller skader. Hvor omfattende utredningen skal være må ses i sammenheng med sakens alvorlighetsgrad. Rådet påpekte i 6A’s virketid at utredninger måtte belyse 4 hovedområder:

1. Utviklingshemning. Dette må avklares både som diagnostisk kategori, og etter avklaring av funksjoner og funksjonsutfall danne utgangspunkt for tilpasning av tjenestetilbudet til denne brukerens funksjonsevne.

2. Utfordrende atferdsårsakssammenhenger, differensialbetydning. Det må kunne

sannsynliggjøres betydning av og årsaker til utfordrende atferd som kan knyttes til et eller flere av følgende forhold:

- Somatiske og/eller nevrologiske faktorer - Samværsformer mellom bistandsytere og bruker: kvalitet og forståelse - Mistrivsel og lavgradig subjektiv livskvalitet - Psykisk lidelse - Kombinasjoner av disse. 3. Tjenestetilbudets kvantitet og kvalitet. - Selvbestemmelse og/eller aktiv deltagelse i tjenesteutformingen - Stabilitet og størrelse i nære relasjoner inkludert tjenesteytere - Individualitet og omfang av tjenestene - Fysisk tilretteleggelse 4. Endringspotensiale og muligheter i tjenesteytingen. - Holdninger, kommunikasjonsformer, samværsformer - Organisering, ledelse, styring - Kompetanse og kvalifikasjoner

Ut fra disse utredninger kan det framkomme mulige alternative løsninger til tvangstiltak som deretter skal prøves ut. Dersom alternative løsninger ikke fører frem eller er åpenbart uhensiktsmessig må det utarbeides vedtak. De forhold som er opplistet ovenfor vil i stor grad være nødvendige opplysninger knyttet til den dokumentasjon som kreves i forhold til å fatte et vedtak etter § 4A-7 jf. § 4A-5.

35

4.2.2.3 Regelverket er aldersuavhengig

Reglene i kapittel 4A gjelder både for barn og voksne med diagnose psykisk utviklingshemning. Regelverket er med andre ord aldersuavhengig. I forbindelse med lovforarbeidet knyttet til dette regleverket ble det vurdert av Rådet om ikke foreldre for barn under 16 år skulle gis anledning til å gi samtykke til bruk av tvang. Dette ble ikke vedtatt.

4.2.3 Hva regnes som bruk av tvang og makt?

4.2.3.1 Definisjon

Etter § 4A-2 annet ledd regnes tvang eller makt å foreligge når:

1. tjenestemottakeren motsetter seg tiltaket eller 2. tiltaket er så inngripende at det uansett motstand må regnes som tvang eller makt

eller 3. det benyttes teknisk innretning som må vurderes som et inngripende varslingssystem

Hva som må anses som bruk av tvang eller makt etter denne bestemmelsen må avgjøres etter en helhetsvurdering. Definisjonen i 4A-2 annet ledd gir uttrykk for de mest sentrale punktene i en slik vurdering, men kan ikke anses som helt uttømmende. Andre momenter enn de som er nevnt i lovdefinisjonen kan i enkelte saker være relevante i denne helhetsvurderingen. Tvang og makt er i kapittel 4A juridiske begreper. Det vil si at det er kun de tiltak som kan tolkes inn i definisjonen som er å anse som tvang eller makt. Det kan tenkes andre tiltak som kan virke vel så inngripende uten at det juridisk er å anse som tvang. Eksempel på dette kan være rigide dagsplaner hvor det er skjevhet mellom tjenestemottakers og tjenesteyters ønsker. Definisjonen av tvang og makt setter grenser for hva som omfattes av loven - ikke for hva som etter loven er forbudt eller tillatt. Se § 4A-6 om de særlige grenser for tiltak og § 4A-1 tredje ledd om de absolutte grensene.

4.2.3.2 Subjektive forhold - tiltak som vedkommende motsetter seg

Alle tiltak overfor tjenestemottakeren som utføres i strid med vedkommendes vilje omfattes av definisjonen av tvang og makt, med mindre tiltakene er blant unntakene i § 4A-2 annet ledd tredje setning. Med “motsetter seg” menes både verbal og fysisk motstand. Definisjonen omfatter både situasjoner der tiltaket skal få personen til å utføre eller unnlate å utføre en handling og tiltak der vedkommende må tåle selv å bli utsatt for handlinger - tiltak som tradisjonelt omfattes av tvangsbegrepet. Videre omfattes tiltak som griper direkte inn i personens handlinger ved stopping eller korreksjon gjennom bruk av fysisk makt. I helhetsvurderingen av om et tiltak innebærer bruk av tvang eller makt må det tas hensyn til vedkommendes evne til å vise motstand eller motvilje. Dersom tjenestemottakeren for eksempel har fysiske funksjonshemninger som vanskeliggjøre fysisk motstand, kan det etter forholdene være riktig å vurdere et tiltak som tvangstiltak selv om det etter sitt innhold normalt vil falle utenfor. Det samme gjelder dersom tjenestemottakeren mangler eller har liten evne til å kommunisere med tjenesteyteren.

36

4.2.3.3 Objektive forhold - tiltak som ut fra sin art regnes som tvang eller makt uansett motstand fra tjenestemottakeren

Et tiltak kan være så inngripende at det etter en objektiv vurdering må regnes som bruk av tvang eller makt, uansett motstand fra tjenestemottakerens side. Dersom tiltaket må antas å medføre fysisk eller psykisk ubehag, smerte eller lignende, som enhver person normalt ville reagere på, er det så inngripende at det uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt. Det er vanskelig å trekke et klart skille mellom tiltak som uansett må regnes som tvang eller makt og tiltak der dette avhenger av hva tjenestemottakeren gir uttrykk for. Ved tvil bør bestemmelsene i kapittel 4A benyttes. Desto mer inngripende tiltaket er desto større grunn til å anta at tiltaket objektivt sett må anses å være tvang. Herunder faller for eksempel de tiltak som har blitt innlært med bruk av tvang og der tjenestemottager reagerer på instruks slik at atferden som vises ikke er naturlig verken for han/henne eller andre. Dette kan være tiltak hvor tjenestemottaker skal stå opp mot en vegg med hodet vent inn mot veggen eller å legge seg ned på signal fra tjenesteyter. I tillegg vil tiltak uten bruk av fysisk tvang kunne være så omfattende og tidkrevende at det likevel vil være å anse som så omfattende bruk av makt at det faller innenfor definisjonen på objektivt grunnlag.

4.2.3.4 Inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger skal alltid regnes som bruk av tvang eller makt

Det fremgår av § 4A-2 annet ledd at bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger alltid skal regnes som bruk av tvang eller makt etter reglene i kapittel 4A. Bruk av slike systemer må hjemles som tiltak etter 4A-5 tredje ledd a, b eller c, men er mest praktisk knyttet til planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner og som tiltak for å ivareta grunnleggende omsorgsbehov. Tekniske innretninger skal ikke erstatte personlig hjelp hvor dette er nødvendig. Hensynet til den enkeltes fysiske og psykiske integritet må vektlegges her som ellers ved utformingen av tjenestetilbudet, jf formålsbestemmelsen i § 4A-1. Det avgjørende i forhold til spørsmålet om bruk av slike innretninger skal være tjenestemottakerens behov for tilsyn og hjelp, ikke tjenesteapparatets behov for å spare penger, effektivisering eller lignende. Når tjenesteyterne er til stede er det ikke behov for tekniske varslingssystemer fordi tjenesteyterne kan observere og kommunisere med brukeren hele tiden. Tjenestemottakernes behov for privatliv varierer. Noen vil mer enn gjerne oppgi sitt privatliv i bytte for sosialt samvær. Andre vil foretrekke mer tid alene. Selv tjenestemottakere som foretrekker å ha noen i nærheten, kan komme til å mislike besøk eller at noen er til stede, i alle fall når tilstedeværelsen er hyppig, langvarig/konstant eller uønsket av andre grunner. Et omfattende hjelpe- eller tilsynsbehov kan derfor i noen tilfeller innebære et omfattende inngrep i brukerens integritet. Det vil derfor i visse tilfeller være behov for et kombinert tjenestetilbud i form av personlig tilstedeværelse og tekniske varslingssystemer. Nærmere om inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger Tekniske innretninger omfatter både mekaniske og elektroniske innretninger. En varsling er et advarende signal. Et varslingssystem er en anordning for å varsle rette vedkommende (som kan være tjenestemottaker og/eller tjenesteyter) om at en situasjon av en eller annen årsak er endret.

37

Det er bare inngripende varslingssystemer som omfattes av bestemmelsen. Med dette menes systemer som er basert på at tjenestemottakeren utløser dem automatisk når vedkommende foretar seg visse handlinger, for eksempel står opp av sengen eller går ut av ytterdøren, og som benyttes til å gi omgivelsene (tjenesteyter eller andre) informasjon om hva som skjer. Slike innretninger vil normalt bli ansett som et inngrep i den alminnelige rett til privatliv, med mindre de installeres etter ønske fra vedkommende selv. Dersom tjenestemottaker kan gi et informert samtykke til bruk av varslingssystemet, vil det ikke anses som inngripende. Tjenestemottakeren må forstå hva tiltaket går ut på, noe som kan kreve en viss teknisk innsikt. Dersom et informert samtykke ikke kan gis, vil det ikke være tilstrekkelig med samtykke fra hjelpeverge. Det må da fattes vedtak om bruk av varslingssystemet under henvisning til et av alternativene i § 4A-5 tredje ledd. Alarm- og varslingssystemer som bare kan aktiviseres etter ønske fra vedkommende selv, som for eksempel trygghetsalarmer og forskjellige typer kommunikasjonssystemer, anses ikke som inngripende. Det samme gjelder brannalarmer, sikkerhetsbrytere på elektriske apparater og lignende, selv om disse virker uten medvirkning fra tjenestemottakeren selv. Heller ikke alarm- og varslingssystemer som bare varsler vedkommende selv anses som inngripende. Nevnte innretninger innebærer ikke noen trussel mot den enkeltes integritet eller privatliv. Eksempler på varslingssystemer som kan være inngripende er døråpneralarmer, passeringsalarmer og sengealarmer. Det kan vanskelig gis en uttømmende liste da markedet stadig er i forandring og kombinasjonsmulighetene er mange. Andre tekniske innretninger Varslingssystemer som ledd i medisinsk oppfølging/behandling Varslingssystemer som ved varsling krever medisinsk oppfølging som medisinering eller tilsvarende faller utenfor sosialtjenesteloven kapittel 4A. Eksempler på slike alarmer kan være hjerteovervåkingsutsyr, oksygenapparater og enkelte epilepsialarmer. I forhold til manglende samtykkekompetanse vil det i slike tilfelle være pasientrettighetslovens representasjonsbestemmelser som avgjør om varslingssystemet kan benyttes. Innretninger til bruk for observasjon og overvåking Observasjon og overvåking innebærer at man registrerer bilde eller lyd slik at det er mulig å registrere hvor tjenestemottakeren til enhver tid befinner seg. Slike tekniske innretninger faller utenfor det som regnes som varslingssystemer etter § 4A- 2 annet ledd. Det ble lagt til grunn i sosialtjenesteloven kapittel 6A’s virketid at tjenestemottaker kunne samtykke til observasjon eller overvåking dersom gyldig samtykke kunne gis. For at gyldig samtykke skal foreligge må tjenestemottaker forstå konsekvensene av bruken av slike innretninger. Der hvor gyldig samtykke ikke kunne innhentes, ble det lagt til grunn at hjelpeverge kunne samtykke på vegne av tjenestemottakeren. Direktoratet kan ikke se at nye kapittel 4A i sosialtjenesteloven endrer på denne adgangen til å bygge på samtykke fra hjelpeverge. Samtykke fra hjelpeverge forutsetter imidlertid at tjenestemottakeren ikke motsetter seg observasjonen/overvåkingen, eller at observasjonen/overvåkingen ikke er så inngripende at det uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt etter § 4-2 annet ledd. Faller bruken av observasjon/overvåking innenfor definisjonen av hva som regnes som tvang eller makt, må i så fall bruken hjemles som tiltak etter § 4A-5 tredje ledd. For de tilfelle observasjon/overvåking faller innenfor definisjonen av tvang og makt, antar direktoratet at vilkårene om faglig og etisk forsvarlighet sjelden vil være oppfylt.

38

Eksempler på observasjon og overvåking er babycall, elektroniske brikker og lignende. Selektiv automatisk lås Et system for selektiv automatisk lås brukes som oftest i forbindelse med utgangsdører. Døren låses automatisk når en person med personbrikke på seg nærmer seg døren eller det området hvor føleren er plassert. Alle andre kan passere uten at døren blir låst. Det er mulig å koble systemet til brannalarmen slik at dørene ikke låses i tilfelle brann. Dette systemet blir benyttet for å hindre at tjenestemottakerne går ut. Det vil bli ansett som ulovlig frihetsberøvelse dersom tjenestemottakeren ikke får gå ut når vedkommende ønsker det. En selektiv automatisk lås kan også kobles sammen med et varslingssystem slik at det sendes et signal til tjenesteyter som kan komme å låse opp og bli med vedkommende ut. Så lenge tjenestemottakeren får komme ut, eller vedkommende må holdes tilbake på grunn av nødsituasjon, vil det ikke være å anse som ulovlig frihetsberøvelse. Et slikt varslingssystem vil falle innenfor § 4A-2 annet ledd annen setning med mindre det er satt inn etter ønske fra tjenestemottakeren selv.

4.2.3.5 Nedre grense for tvang

I § 4A-2, annet ledd siste setning er det angitt forskjellige typer lettere inngrep som ikke reguleres av kapittel 4A, selv om tjenestemottakeren gir uttrykk for motstand eller motvilje mot tiltakene. Dette gjelder ” Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art”. Ikke alle former for inngrep og påvirkninger kan betegnes som tvang eller makt selv om tjenestemottakeren ikke ønsker dem. Også ellers i samfunnet godtas det en viss bruk av fysiske virkemidler i forbindelse med grensesetting og styring av andres handlinger uten at særskilt hjemmel anses påkrevd. Dette må også gjelde innenfor offentlig tjenesteyting. Alminnelige oppfordringer Alminnelige oppfordringer regnes ikke som bruk av tvang eller makt. Dette omfatter det å gi beskjeder eller overtale tjenestemottakeren til å gjøre eller unnlate noe, muntlig veiledning, forklaringer, vanlig motiveringsarbeid og lignende. Trusler eller stemmebruk som er egnet til å skape frykt eller underkastelse omfattes ikke. Slike virkemidler kan uansett ikke regnes som faglig eller etisk forsvarlige. Det er ingen skarp grensen mellom en trussel og en nøytral forklaring av hvilke konsekvenser en handling kan få. Det må i hvert enkelt tilfelle vurderes konkret om det dreier seg om en trussel eller ikke. Det å forklare tjenestemottakeren at en handling kan føre til at vedkommende skader seg selv, kan ikke anses som en trussel. Hvis tjenestemottakeren trues med å bli fratatt grunnleggende goder, som for eksempel mat eller søvn, dersom vedkommende foretar/ikke foretar en handling, vil det lett anses som en trussel. Ledelse ved hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art Ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art regnes heller ikke som bruk av tvang eller makt. Med “fysiske påvirkninger” menes det samme som verbale instrukser, bare med fysiske midler. Det dreier seg om å gi beskjeder eller overtale tjenestemottakeren til å gjøre eller unnlate noe. Dette er først og fremst aktuelt overfor dem som har problemer med å oppfatte eller forstå muntlige instrukser.

39

Ledelse med hånden er antakelig den mest brukte typen av fysiske påvirkninger. Vanlig håndledelse, det vil si ledelse med hånden, regnes ikke som tvang. Siden håndledelse bare er en av en rekke teknikker som ikke er egnet for opplisting i selve lovteksten, er “eller andre fysiske påvirkninger av liknende art” inkludert. Dersom det er nødvendig å ty til kraftigere maktbruk, for eksempel holding eller lignende tiltak, må tiltaket følge reglene i kapittel 4A.

§ 4A-3 Rett til medvirkning og informasjon

Tjenestetilbudet skal så langt som mulig tilrettelegges og gjennomføres i samarbeid med tjenestemottakeren, jf. § 8-4. Tjenestemottakeren, pårørende og verge eller hjelpeverge skal høres før det treffes vedtak om bruk av tvang og makt etter reglene i dette kapitlet og gis informasjon om adgangen til å uttale seg i saker som skal overprøves, klageadgang og adgangen til å bringe vedtaket inn for tilsynsmyndighet og tingsretten. Dersom verge eller hjelpeverge ikke allerede er oppnevnt der kommunen anser det aktuelt å fatte vedtak om bruk av tvang og makt etter reglene i dette kapitlet, skal hjelpeverge oppnevnes. Kommunen skal begjære oppnevning av hjelpeverge dersom ikke oppnevning er begjært av andre som kan framsette slik begjæring, jf. vergemålsloven § 90 a. Opplysninger om personlige forhold som hjelpevergen mottar, kan bare gis videre dersom det er nødvendig for å utføre hjelpevergeoppdraget. Som pårørende regnes ektefelle, samboer, myndige barn, foreldre, myndige søsken og besteforeldre. Det gjelder et prioritetsforhold i den rekkefølgen som er angitt, med mindre særlige grunner foreligger. Bestemmelsen er tatt inn for å sikre retten til informasjon og medvirkning for tjenestemottakeren i et regelverk som gir hjemmel for bruk av tvang og makt. For å understreke viktigheten av brukermedvirkning er det også henvist til sosialtjenesteloven § 8-4 som krever at tjenestetilbudet så langt som mulig utformes i samarbeid med tjenestemottaker, og at det legges stor vekt på hva tjenestemottakeren mener. Kommunen må anstrenge seg for å finne individuelt tilpassede løsninger. Vedkommende må da tas med på råd, og dette er viktigere jo mer vesentlig tjenesten er for tjenestemottakerens velferd og livssituasjon. Forvaltningslovens regler om saksforberedelse av enkeltvedtak bygger også på partenes rett til å øve innflytelse på vedtaket, jf. forvaltningsloven §§ 16 og 17. En sentral rettssikkerhetsfaktor i en slik sammenheng er at hjelpeverge og pårørende trekkes inn i vedtaksprosessen og er adressat for meldinger om bruk av tvang i enkelttilfeller. Bestemmelsen omfatter derfor også oppnevnelse av hjelpeverge og angivelse av hvem som anses som pårørende. Hjelpeverge og pårørende er ikke tillagt noen formell beslutningsrett etter sosialtjenesteloven kapittel 4A, men de er tjenestemottakerens talsmenn under saksforberedelsen. De har krav på å bli gjort kjent med kommunens beskrivelser og vurderinger og skal høres før vedtak fattes. I mange tilfeller vil de ha inngående kjennskap til tjenestemottakeren. De kan gi viktige

40

bidrag for å belyse bakgrunnen for den aktuelle atferden og bidra med tidligere erfaringer med forskjellige tiltak. I tillegg skal de gis informasjon om mulighet til å uttale seg i saker som overprøves, om klageadgang og adgangen til å bringe vedtaket inn for tilsynsmyndighet, fylkesnemnda for sosiale saker og tingsretten. Det følger av § 4A-7 tredje ledd bokstav f at deres synspunkter skal fremgå av kommunens vedtak.

4.3.1 Hjelpeverge – kreves særskilt oppnevning Kommunen har ikke anledning til å fatte vedtak etter sosialtjenesteloven kapittel 4A uten at hjelpeverge, eventuelt verge er oppnevnt. Dette er en særregel som går foran de generelle reglene om oppnevning av hjelpeverge etter vergemålsloven § 90 a. Reglene om samtykke til oppnevning av hjelpeverge fra personen selv og behovsvurdering etter vergemålsloven § 90 a kommer etter dette ikke til anvendelse. Dersom vedkommende har oppnevnt hjelpeverge fra tidligere er det ikke tilstrekkelig at hjelpeverge er oppnevnt med myndighet til å ivareta den hjelpervergetrengendes interesser i sin alminnelighet. Det må fremgå særskilt at hjelpevergens mandat også omhandler oppgaver etter sosialtjenesteloven kapittel 4A. Under utføring av oppgaver etter kapittel 4A vil hjelpeverge ofte få kunnskap om svært personlige og private forhold. Hjelpevergen har taushetsplikt i samsvar med den tillit hjelpevergefunksjonen bygger på, og opplysningene kan ikke gis til andre med mindre det er nødvendig for å ivareta oppgaven som hjelpeverge. Kommunen har ansvaret for å begjære oppnevnelse av hjelpeverge, men også tjenestemottakeren selv, de pårørende, Fylkesmannen og overformynderiet har adgang til å begjære slik oppnevning. Oppnevning av hjelpeverge må ordnes tidlig i prosessen. For helsehjelp følger retten til medvirkning og informasjon av pasientrettighetsloven kapittel 3.

§ 4A-4 Krav til forebygging

Kommunen plikter å sørge for at forholdene legges til rette for minst mulig bruk av tvang og makt. I tillegg til å tilrettelegge tjenestetilbudet i overensstemmelse med reglene i § 4A-1 annet ledd, jf. også § 4A-5 første ledd, plikter kommunen å gi nødvendig opplæring etter § 2-3, herunder faglig veiledning og oppfølging i gjennomføring av tiltak etter dette kapitlet. Kravet til forebygging er nå samlet i egen bestemmelse for å få kravet tydeligere frem. Etter bestemmelsen plikter kommunen å sørge for at forholdene blir lagt til rette for minst mulig bruk av tvang og makt. I tillegg til denne bestemmelsen, finnes forhold av betydning for forebygging også i andre bestemmelser. For eksempel formålsbestemmelsen som påpeker forebygging og begrensing av bruk av tvang og makt og fokus på den enkeltes fysiske og psykiske integritet og tjenestemottakerens selvbestemmelse. Videre er det et vilkår for bruk av tvang at andre løsninger er prøvd før tvangstiltak settes i verk, jf § 4A- 5 første ledd. Rådet ga blant annet følgende uttalelser til forebygging i sin sluttrapport:

Forebygging skjer ved å redusere risikofaktorer for utvikling av utfordrende atferd, og styrke forhold som kan motvirke påvirkningen fra risikofaktorene. Risikofaktorer kan

41

være knyttet til både omgivelsene og personen. Faktorer knyttet til omgivelsene omfatter uheldig samspill, mangelfull dekking av individuelle behov, mangel på stabile relasjoner eller for mange kollektive rutiner og løsninger. Faktorer knyttet til personen omfatter kommunikasjons- og språkvansker, kognitive vansker og ulike tilleggsvansker. Generelt gjelder det at personer med omfattende og flere funksjonsvansker har størst sårbarhet i forhold til risikofaktorer knyttet til omgivelsene. Kombinasjon av risikofaktorer knyttet til personen og omgivelsene kan gi store utslag for den enkelte i form av alvorlig utfordrende atferd. Beskyttelsesfaktorer knyttet til personen omfatter blant annet opplæring i kommunikasjon, språk og sosiale ferdigheter og endrede aktiviteter. Beskyttelsesfaktorer knyttet til omgivelsene omfatter et mangfold av muligheter, generell forbedring av levekår, forbedring og tilpassing av generelle tjenester, økt kompetanse hos tjenesteyterne innen faglig forståelse og etisk refleksjon, reduksjon og stabilisering av tjenesteytere knyttet til den enkelte tjenestemottaker.

Kapittel 4A retter seg mot personer som mottar tjenester etter sosialtjenesteloven kapittel 4, eventuelt kommunehelsetjenesteloven, jf. § 6-10. Dette forutsetter at tjenestene er vurdert og ytes i tråd med den enkeltes ønsker og behov. Videre vektlegges det at vanlige gode livsbetingelser ivaretas. I dette ligger det kontakt med familie, venner og annet privat/familiært nettverk, ivaretakelse av og hjelp til å leve etter egne (livs)verdier og normer for et godt liv. Det vises i denne sammenheng til kvalitetsforskriften § 3 om innhold i tjenestene.

§ 4A-5 Vilkår for bruk av tvang og makt

Andre løsninger enn bruk av tvang eller makt skal være prøvd før tiltak etter dette kapitlet settes i verk. Kravet kan bare fravikes i særlige tilfeller, og det skal i så fall gis en begrunnelse. Tvang og makt kan bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig. I vurderingen skal det legges særlig vekt på hvor inngripende tiltaket er for den enkelte tjenestemottaker. Tiltakene må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for formålet, og må stå i forhold til det formålet som skal ivaretas. Tvang og makt kan bare brukes for å hindre eller begrense vesentlig skade. Det kan anvendes tvang og makt i følgende tilfeller: a) skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner, b) planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner, eller c) tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov for mat, drikke,

påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og treningstiltak

Et hovedformål med loven er å begrense bruken av tvang og makt. Dette betyr at tiltak som inneholder bruk av tvang kan være aktuelt som siste utvei. I en del tilfeller vil heller ikke tvang være aktuelt som siste utvei fordi det etter en konkret faglig og etisk vurdering ikke under noen omstendighet anses forsvarlig å benytte tvang overfor tjenestemottakeren. Det er tilrettelegging i forhold til den enkeltes behov og tjenester uten bruk av tvang og makt som skal være det sentrale i tjenesteytingen.

42

Skal det fattes vedtak etter kapittel 4A gir loven adgang til å benytte tvang og makt såfremt alle vilkårene i § 4A-5 er oppfylt. Det innebærer at tiltak som strider mot ett av vilkårene vil være lovstridige, uavhengig av om de andre vilkårene er oppfylt. Vilkårene gjennomgås punkt for punkt nedenfor.

4.5.1 Krav om at andre løsninger enn tvang er prøvd Hovedregelen er at andre løsninger enn tvang og makt skal være vurdert og prøvd ut før tiltak med bruk av tvang og makt settes i verk. Lovteksten er endret fra ”alternative tiltak” som var benevnelsen i kapittel 6A til ”andre løsninger” uten at dette har medført noen endring av innholdet i vilkåret. Kravet om andre løsninger innebærer at tiltak for å hindre eller begrense vesentlig skade alltid skal søkes løst ved frivillighet og samarbeid med tjenestemottakeren. Det er en forutsetning at alle tilgjengelige og forsvarlige faglige tilnærminger utnyttes for å unngå bruk av tvang og makt. Det kan være en rekke forhold knyttet til tjenestemottaker og/eller tjenestetilbudet som må vurderes og eventuelt endres, herunder rammebetingelser, organisering av tjenestene, fokus på selvbestemmelsesretten osv. Eksempel: Personer med utviklingshemning velger i liten grad sine naboer/samboere. Er det fellesarealer med mye utagering og støy, eller er beboere lokalisert i felles leilighet hvor en beboer utagerer overfor andre beboere, må det vurderes om selve rammevilkårene er utløsende faktor til den utfordrende atferden. Finner ikke kommunen i samarbeid med tjenestemottaker og vedkommendes representanter løsninger slik at den utfordrende atferden forsvinner, må kommunen be om bistand fra spesialisthelsetjenesten. Kommunen og spesialisthelsetjenesten må så gjennomgå alle relevante faktorer som kan ha betydning for den utfordrende atferden og endre det som er mulig å endre.

Nærmere om andre løsninger

Med andre løsninger menes alternative måter å forholde seg til den utfordrende atferden på. Det er særlig fire forhold som er viktige i denne sammenheng:

• Tilbudene og tiltakene bør være helhetlige. • Tilbudene, blant annet valg av miljøtilrettelegging og trenings- og opplæringsmetoder,

må være individuelt tilrettelagte. • Utfordrende atferd kan på lengre sikt bare avhjelpes gjennom at positive aktiviteter

og/eller bedret kommunikasjon erstatter den utfordrende atferden. Det å bygge opp positiv atferd/aktiviteter er en hensiktsmessig strategi for å fjerne utfordrende atferd.

• Personalets rett til en trygg og miljømessig god arbeidssituasjon må bli tatt hensyn til både i utførelsen av de daglige aktivitetene og tiltakene og i planlegging og organisering av arbeidsmiljøet.

For å kunne prøve ut andre løsninger er det nødvendig å finne fram til årsaken til den utfordrende atferden. I de tilfeller det er en spesiell årsak som er mulig å behandle med kjente metoder, skal dette gjennomføres først. Det gjelder for eksempel medisinsk behandling av somatiske og psykiatriske lidelser. Dette innebærer at hele tilbudet til tjenestemottakeren må gjennomgås på nytt for å vurdere om det er forhold som kan forbedres slik at situasjonen endres. Det må sikres at tiltak som

43

fremmer utvikling er godt nok ivaretatt. Dette er beskrevet i punkt 3.3. og kan stikkordmessig oppsummeres slik: - riktig og tilstrekkelig bistand, - meningsfylt tilværelse, sysselsetting og fritid, - kontakt med familie, pårørende og sosialt nettverk, - kvalitet i samhandling mellom tjenesteyterne og tjenestemottakeren, - tjenestemottakerens muligheter for å uttrykke og få gjennomslag for egne meninger, - forutsigbarhet og forståelse av hva som skal skje og - rimelige forventninger fra omgivelsene. Det må også vurderes om det bør foretas endringer i de fysiske rammebetingelsene. Små, trange rom kan føre til unødige konfliktsituasjoner hvis samhandlingen med tjenesteyterne oppleves for tett av tjenestemottakeren. Tilrettelegging av det fysiske miljøet og eventuelt tilstrekkelig tilgang til hjelpemidler kan være aktuelle virkemidler for å forhindre slike konfliktsituasjoner. Døgnet må tilrettelegges slik at tjenestemottakeren får nok hvile, pauser og muligheter for å drive med egne aktiviteter. Dersom tjenestemottakeren foretrekker enkelte tjenesteytere framfor andre, kan disse ha dempende effekt i forhold til den utfordrende atferden. Hovedmålet i forhold til utfordrende atferd bør være å tilrettelegge samhandlingssituasjonene slik at utfordringene ikke oppstår. Ved vurdering av andre løsninger bør utgangspunktet for tjenesteyterne derfor være å finne andre måter å opptre overfor eller veilede tjenestemottakeren på. Det bør først prøves om det er mulig bare å overse og ikke iverksette noe tiltak i forhold til problemene. Videre må tjenesteyterne oppmuntre og motivere tjenestemottakeren til aktiviteter vedkommende trives med og hvor det er lite sannsynlig at utfordringer oppstår. Utfordrende atferd oppstår ofte i “kravsituasjoner”. Slike forventninger eller krav kan for eksempel være at tjenesteyterne ber tjenestemottakeren utføre bestemte gjøremål eller delta aktivt i samhandling. Det første som må vurderes er om det er nødvendig å stille krav i det hele tatt. Personer som tidligere i livet gjentatte ganger har opplevd å bli stilt overfor urimelige krav enten ved at forventningene har vært for høye i forhold til deres funksjonsnivå, eller ved at de ikke har forstått hva de er blitt bedt om å gjøre, kan ha utviklet en sterk motvilje mot deltakelse i gjøremål eller samhandling. I en overgangsfase kan strategien derfor være å ikke utsette vedkommende for krav og å gi personen mulighet til selv å ta initiativ til kontakt med tjenesteyterne. Tjenesteyterne må i slike situasjoner være spesielt aktive i forhold til å fange opp tjenestemottakerens initiativ og være villige til å følge disse opp. Hvis nevnte strategi brukes, blir det i det videre arbeidet viktig å øke tjenestemottakerens toleranse overfor kravsituasjoner. Dette kan gjøres gradvis, ved at tjenesteyterne til å begynne med utfører gjøremålet, mens tjenestemottakeren oppholder seg i rommet. Senere kan kravene økes ved at det først forventes at tjenestemottakeren følger med, senere deltar i enkelte deler av gjøremålet, for så gradvis å overta den aktive rollen. Det er viktig at tjenesteyterne avpasser kravene og går så langsomt fram at den utfordrende atferden ikke oppstår. Når et krav stilles, og dette medfører at tjenestemottakeren blir urolig, må det vurderes om det er nødvendig at kravet opprettholdes. Hvis dette ikke er påkrevd, bør man trekke kravet. Det er viktig at dette gjøres med en gang, slik at tjenestemottakeren ikke må ty til aggressive handlinger før tjenesteyteren trekker kravet. Hvis kravet må opprettholdes, kan det være effektivt å endre selve kravsituasjonen. Dette kan gjøres ved for eksempel å avlede ved å snakke om nøytrale temaer eller hjelpe

44

vedkommende til å slappe av. Andre måter å avlede personen fra kravet på kan være å snakke om at man forstår at vedkommende synes det er vanskelig og gi personen tid til å roe seg, eller la en annen tjenesteyter ta over. En del utfordrende atferd kan ha en slik karakter at det er nødvendig å finne framgangsmåter hvor den utfordrende atferden effektivt avbrytes eller unngås. For å kunne finne fram til slike framgangsmåter må tjenesteyterne identifisere hvilke faktorer i omgivelsene som kan utløse problemet og i hvilke situasjoner det er sannsynlig at problemet oppstår. Slike “høyrisikosituasjoner” kan oppstå når tjenestemottakeren samhandler med spesielle tjenesteytere, når samhandlingen skjer på spesielle steder (for eksempel et trangt bad) eller i forhold til enkelte gjøremål. Det å være klar over slike faktorer kan danne grunnlaget for andre løsninger ved at tjenesteyterne i minst mulig grad utsetter tjenestemottakeren for disse situasjonene. Hvis utfordringen består i at tjenestemottakeren går til angrep på personalet, kan det være en strategi at tjenesteyterne i stedet for å gå i konfrontasjon med tjenestemottakeren, prøver å trekke seg unna. Hvis gjennomgangen av risikofaktorene viser at det å stille krav kan føre til risikosituasjoner, bør disse situasjonene tilrettelegges spesielt. Det bør sørges for at både tjenesteyteren og tjenestemottakeren har muligheter til å trekke seg unna eller at det for eksempel er et bord mellom dem, slik at fysisk konfrontasjon kan unngås. Det kan også være en strategi å trene tjenestemottakeren til å slappe av. Slik trening bør gjennomføres av spesialutdannet personell. Videre må det sørges for at tjenestemottakeren får ferdigheter og gis muligheter til å komme ut av situasjoner som vedkommende opplever som ubehagelige og hvor uro oppstår. Dette kan gjøres ved at tjenestemottakeren læres nye signaler for å uttrykke at vedkommende ikke ønsker å være med lenger, kombinert med at tjenestemottakeren har fristeder hvor krav ikke stilles.

4.5.1.2 Unntak fra kravet om ”andre løsninger”

Kravet om at andre løsninger skal være prøvd, kan bare fravikes i særlige tilfeller og det skal gis en begrunnelse for hvorfor det ikke er prøvd. I forbindelse med skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner vil det på grunn av tidsfaktoren ofte være vanskelig å foreta noen omfattende utprøving av andre løsninger. Imidlertid vil tjenesteytere som har godt kjennskap til tjenestemottakeren og vedkommendes utfordrende atferd, kunne forutse slike faresituasjoner i noen grad. Dette kan bidra til at frivillige tiltak kan benyttes for å avverge disse situasjonene. Før planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner og tiltak for å dekke grunnleggende behov som inneholder bruk av tvang kan iverksettes, må det fattes vedtak om dette. Vedtaksprosessen kan være relativt omfattende, men tidsfaktoren kan ikke brukes som begrunnelse for at alternative tiltak ikke er prøvd. Begrunnelsen for ikke å prøve ut andre løsninger må bygge på en faglig og etisk vurdering. Det er ikke adgang til bruk av tvang ut fra økonomiske motiver. Det er derfor ikke adgang til å legge vekt på økonomiske konsekvenser ved vurderingen av om alternativer til bruk av tvang er tilstrekkelig utprøvd. Finner kommunen at det ikke er faglig og etisk forsvarlig å igangsette ”andre løsninger” eller at de tiltak man mener kunne ha hatt effekt er forsøkt tidligere, er det viktig at kommunen dokumenterer hvordan den vil sikre at tjenestemottakers rett til fravær av tvang kan imøtekommes på noe sikt. Kunnskap om og fagutvikling knyttet til utviklingshemmede er i stadig utvikling. Ved evaluering må det derfor tas stilling til om det nå er mulig å løse utfordringene på en annen måte enn ved bruk av tvang. Disse vurderingene må dokumenteres i vedtak som fremlegges for godkjenning hos Fylkesmannen.

45

Eksempel.: Det er tjenestemottakere som over flere år har vært utsatt for en rekke tiltak, herunder tiltak som etter dagens lovverk ville vært ulovlig. Ytterligere utprøvinger av andre løsninger kan for enkelte i seg selv kunne oppfattes som et overgrep. Kommunen må da dokumentere så langt som mulig de tiltak som har vært forsøkt og gi en beskrivelse av hvordan dette har påvirket og fremdeles påvirker tjenestemottager. Et vedtak etter loven kan gå parallelt med at det utprøves og igangsettes andre løsninger.

4.5.2 Faglig forsvarlighet § 4A-5 annet ledd setter som grunnvilkår at bruk av tvang og makt, herunder bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger, skal være faglig og etisk forsvarlig. Grunnvilkåret gjelder både vedtakets innhold og ved gjennomføringen av tiltak. Fag og etikk er ikke to uavhengige og avgrensede begreper. Tvert imot vil de normalt inngå i hverandre - slik at et faglig forsvarlig tiltak forutsetter at det etisk sett kan forsvares og motsatt. Slik loven er formulert fremstår imidlertid etisk forsvarlighet som et selvstendig krav. Det kan innebære at et tiltak som etter en samlet faglig vurdering er forsvarlig, ikke uten videre er etisk forsvarlig. Det skal foretas en konkret vurdering av tiltakets faglige og etiske forsvarlighet i den enkelte sak.

4.5.2.1 Krav til tiltak og metoder

I den videre presentasjonen av krav til faglig forsvarlighet er det skilt mellom krav til metoder og krav til tiltak. Med metode menes den teoretiske kunnskap og de systematiske erfaringer en spesifikk framgangsmåte bygger på. Tiltak refererer til hvordan disse framgangsmåtene omsettes til praktisk tjenesteyting i forhold til den enkelte tjenestemottaker og hvilke virkemidler som benyttes ved gjennomføring av metoden.

4.5.2.2 Faglig forsvarlige metoder

Metoder som brukes i profesjonell tjenesteyting må ha forankring i fagkunnskap, og det må være dokumentert sammenheng mellom de tiltak som anvendes og de resultater som oppnås. Eventuelle bivirkninger må også dokumenteres. Utviklingshemning kan medføre at tjenestemottakeren har tilleggsvansker eller handikap, som for eksempel kommunikasjonsvansker eller sansehemminger. Metoder med dokumenterte virkninger i forhold til problemer knyttet til utviklingshemning generelt kan gi helt andre virkninger hvis tjenestemottakeren de benyttes overfor, har slike tilleggsvansker. Fagmiljøer som har spesiell kompetanse i forhold til slike vansker eller handikap bør derfor konsulteres før metodene anvendes. De metoder som anvendes må i rimelig grad være anerkjent i fagmiljøet. Dokumentasjon av resultater og bivirkninger skal som hovedregel være tilgjengelig gjennom anerkjent forskningslitteratur. Foreligger ikke slik tilgjengelig forskningslitteratur, må resultater og bivirkninger dokumenteres på annen måte. Disse generelle kravene til metoder er særlig viktige når metodene gjennomføres med bruk av tvang. Det er viktig at de ulike fagmiljøene samarbeider for å holde hverandre a jour med ny forskning på området. Det er spesielt viktig at det legges vekt på å finne fram til effektive metoder som ikke forutsetter tvang ved gjennomføring, og at forskning konsentreres om slike alternative metoder. Rammeplaner innenfor ulike utdanningsgrupper bør også stimuleres til utvikling av faglige metoder og tilnærmingsmåter som utelukker bruk av tvang og makt.

46

4.5.2.3 Faglig forsvarlige tiltak

Tiltak skal være faglig forsvarlige uavhengig av om det innebærer bruk av tvang og makt. Tiltak med bruk av tvang eller makt bør være relativt kortvarige, og de bør være avgrenset i tema og tid og ikke dominere hverdagen til tjenestemottakeren. Ethvert tiltak skal bygge på respekt for tjenestemottakerens verdighet og integritet. Tjenestemottakerens rett til å være annerledes må respekteres, og vedkommendes selvbestemmelsesrett skal ivaretas så langt som mulig.

4.5.2.4 Krav til kartlegging og analyse

Kravet om faglig forsvarlighet, jf § 4A-5 andre ledd første setning, sett i sammenheng med kravet om at en sak skal være så godt opplyst som mulig før det fattes vedtak, jf forvaltningsloven § 17 første ledd, innebærer at det stilles krav til kartlegging og analyse av tjenestemottakerens situasjon. Kommunens henvisning til spesialisthelsetjenesten må bygge på en spesifikasjon av den utfordring det søkes bistand i forhold til. For å komme fram til en slik spesifikasjon må kommunen gjennomføre en kartlegging av tjenestemottakerens totale livssituasjon og tjenestetilbud. I kartleggingen må vedkommendes interesser, ressurser og problemer framkomme. Kartleggingen vil også gi verdifull informasjon om trivselsfaktorer og hva som er motiverende for tjenestemottakeren. Dette er forhold det må tas hensyn til i det videre tiltaksarbeidet. Kommunen må også gjøre en vurdering av hvilke hindringer utfordringene skaper for tjenestemottakeren og hvor akutte de er. Før tiltak utformes må konkrete situasjoner hvor atferden oppstår beskrives, og det må lages en nøyaktig beskrivelse av den. Atferden må registreres i omfang enten gjennom frekvens, intensitet eller varighet. Det må videre gjennomføres en analyse av hva som skjer i de situasjonene den utfordrende atferden forekommer. Det bør legges særlig vekt på det som skjer forut for at atferden oppstår, som kan være utløsende faktorer. I en del tilfeller er det ikke forhold i omgivelsene, men forhold knyttet til tjenestemottakeren selv som utløser problemene. Dette kan være for eksempel somatisk sykdom eller smerter. Slike forhold er helt avgjørende å få klarlagt, slik at tiltak ikke iverksettes på feil grunnlag. Videre vil forhold som skjer i etterkant av atferden ha betydning for kartleggingen. Eksempel på dette kan være å få avklart om atferden skyldes respons fra tjenesteyter. Hvis kommunen ikke har nødvendig kompetanse til å gjennomføre kartlegging og analyse selv, skal spesialisthelsetjenesten bistå i dette arbeidet.

4.5.2.5 Målarbeid - habiliteringsplan og individuell plan

På bakgrunn av kartleggingsarbeidet og konkrete observasjoner skal det utformes målsettinger for arbeidet med tjenestemottakeren. For utviklingshemmede er det vanlig å benytte en habiliteringsplan eller lignende for dette arbeidet. For å få tilstrekkelig informasjon om interesser og behov, vil det ofte være behov for å samarbeide med pårørende og verge/hjelpeverge som kan supplere tjenesteyternes informasjonsinnhenting. Målene må være klart definerte, og de bør være verdimessig akseptert av tjenestemottakeren, pårørende og verge/hjelpeverge. Prosessen rundt målvalg må derfor tillegges stor vekt og krever et utstrakt samarbeid med tjenestemottakeren selv og pårørende. Målene må dessuten være konkret beskrevet slik at resultater av tiltakene kan

47

evalueres i forhold til dem. De må beskrive hva som ønskes oppnådd og kriterier for måloppnåelse og må være tidsavgrenset. Det bør skilles mellom hva som forventes oppnådd på kort og lang sikt. En habiliteringsplan skal foruten målbeskrivelser inneholde beskrivelse av metoder og virkemidler for å oppnå målene og tidfesting av evaluering. Planen skal omhandle generelle mål for å fremme trivsel og utvikling, opplæringsmål for konkrete ferdigheter og eventuelle behandlingsmål rettet mot avgrensede problemområder. Planen skal representere en helhet hvor målet er å bedre tjenestemottakerens funksjonsevne, ferdigheter og mestring av egen livssituasjon. Nærmere om individuell plan Fra 01.07.01 har mottakere av kommunale og spesialiserte helsetjenester hatt rett på individuell plan, jf. pasientrettighetsloven § 2-5. Fra 01.01.04 gjelder dette tilsvarende for sosiale tjenester da ny bestemmelse § 4-3a i sosialtjenesteloven trådte i kraft. En individuell plan er en overordnet sektorovergripende plan hvor den enkeltes behov for tjenester konkretiseres, og der det beskrives hvordan disse skal dekkes. Planen skal utarbeides i samarbeid med den planen gjelder for, en koordinator og de instanser som leverer tjenester. Målet er å oppnå mer helhetlige og samordnede tjenester. Målgruppen er derfor personer med langvarige og sammensatte behov for tjenester. Det er viktig at alle som har vært involvert i planarbeidet føler et medeierskap til den individuelle planen. Selv om retten til individuell plan er knyttet til sosial- og helsetjenester, bør det foreligge et samarbeid også med andre etater som eksempel skole, trygd, arbeid, for å sikre en plan som berører de tjenesteområder og forvaltningsnivå som vedkommende har behov for bistand fra. En sektorovergripende plan opphever ikke behovet for mer avgrensede planer på bestemte sektorområder, som for eksempel en habiliteringsplan. For helsetjenestene foreligger egen forskrift om individuelle planer, og det er utgitt veileder til denne forskriften, IS 1013, som kan hentes fra direktoratets nettside. Det er utarbeidet forslag til ny forskrift som skal gjelde både for helse- og sosiale tjenester. Det vil bli utgitt ny veileder når ny forskrift foreligger.

4.5.2.6 Valg av metode og virkemidler

Ved valg av metoder og strategier forutsetter § 4A-7 annet ledd at spesialisthelsetjenesten bistår kommunen. Denne tjenesten må være aktivt med, stille sin kompetanse til rådighet og delta i drøftelser om metode- og virkemiddelvalg. En hovedstrategi i forhold til atferdsproblemer kan være innsatsen i forhold til å nå utviklings- og opplæringsmål, som bør fremgå av habiliteringsplan eller tilsvarende plan. Spesiell vekt bør legges på kommunikasjon og sosial samhandling. Det kan vise seg at tiltak knyttet til disse målene i seg selv er nok til at atferdsproblemene avtar over tid. Denne tilnærmingen krever kvalifisert personell som kjenner tjenestemottakeren godt og kan reagere konsekvent på vedkommendes kommunikasjon. Kommunen må i samarbeid med spesialisthelsetjenesten vurdere og ta et valg om det faktisk er nødvendig å igangsette tiltak som innebærer bruk av tvang eller makt, eller om andre løsninger er tilstrekkelig. Før det utformes tiltak som har som mål å redusere utfordrende atferd, bør tjenestemottakeren gjennomgå en legeundersøkelse for å utelukke at sykdom eller smerter ligger til grunn for problemene.

48

Når det er tatt en faglig beslutning om at tiltak skal iverksettes, er det en selvfølge at den metodikk og de virkemidler som benyttes er effektive i forhold til det problemet som skal løses. Problemet kan enten bestå i utfordrende atferd eller at tjenestemottakeren mangler ferdigheter på sentrale områder. Uansett hva utfordringene består i, må metode- og virkemiddelvalget bygge på en individuell analyse av tjenestemottakerens utviklingshistorie og tidligere iverksatte tiltak. Evaluering av effekten av disse tiltakene vil gi informasjon om hvilke strategier og virkemidler som kan være effektive overfor den nåværende utfordringen, og hvilke som ikke bør velges. Det må gjøres et grundig arbeid for å finne fram tilgjengelig litteratur og informasjon om tiltak som er benyttet overfor liknende problemer. Så langt det er mulig, bør andre miljøer som har arbeidet med liknende problemer kontaktes for erfaringsutveksling. Tjenesteyterne må ikke tilrettelegge for eller framprovosere utfordrende atferd. Miljøet rundt tjenestemottakeren og boligen bør tilrettelegges slik at de utløsende faktorene sjelden eller aldri er til stede. Men det må også være et mål at tjenestemottakeren kan leve og oppholde seg i et normalisert miljø. Som eksempel kan nevnes nedrivning av bilder fra veggen. Bilder på veggen kan unnværes i eget hjem, men det er umulig å tilrettelegge omverdenen slik at tjenestemottakeren aldri må forholde seg til dette. Det å ta med tjenestemottakeren på steder hvor bilder henger kan således ikke anses som en provokasjon. Hvis en ved gjennomgang av ulike metoder og virkemidler ender opp med at det eneste effektive i forhold til problemet er å igangsette tvangstiltak, kan det i tillegg til de etiske betenkelighetene også være rent faglige forhold som gjør at man skal være svært varsom med å bruke tvang. Det må redegjøres for at nytten av det aktuelle tiltaket er klart større enn omkostningene. Hvis omkostningene for tjenestemottakeren er for store, skal ikke tvangstiltakene iverksettes.

4.5.2.7 Virkemidler for å oppnå faglig forsvarlighet

Ansvarslinjer For ethvert tiltak skal det i forbindelse med planleggingen angis klare ansvarslinjer. § 4A-7 annet ledd forutsetter at det utpekes en person som skal ha et overordnet faglig ansvar for kapittel 4A i kommunen. For tjenestemottakere det er aktuelt å gjennomføre tiltak overfor må det også utpekes en person som er faglig ansvarlig for gjennomføringen av tiltakene. Dette følger forutsetningsvis av § 4A-7 første ledd og tredje ledd bokstav g. Dette vil normalt være den som har det daglige ansvaret for tjenestene på stedet. Vedkommende må være nært knyttet til tjenestemottaker og tiltaket. Tjenesteyterne må kunne forholde seg til vedkommende i det daglige arbeidet og under gjennomføringen av tiltaket. Den faglig ansvarlige for gjennomføringen av tiltaket skal være bindeledd mellom kommunen og spesialisthelsetjenesten. Vedkommende må være aktiv i utformingen av tiltaket, bør ha erfaring med liknende tiltak og må ha godt kjennskap til tjenestemottakeren. Videre må vedkommende kunne veilede andre tjenesteytere og vurdere deres egnethet i forhold til denne type tiltak. Vedkommende må også ivareta pårørendes informasjonsbehov og kunne samarbeide med dem. Det må videre klargjøres hva kommunen forventer av spesialisttjenesten, og denne må spesifisere sitt ansvar og sine faglige bidrag. Det er hensiktsmessig å avklare oppgavene i en samarbeidsavtale.

49

Krav om kvalifisert personale Lovens § 4A-9 gir tjenestemottakeren rett på kvalifisert personale og stiller kompetansekrav til de ansatte som skal delta på gjennomføring av tiltak. Kravet til kompetanse kommer også frem av § 4A-6 og § 4A-13 som pålegger kommunen og spesialisthelsetjenesten å sørge for veiledning, oppfølging og nødvendig kompetanse. Dette innebærer at før tiltak iverksettes, skal tjenesteyterne som forutsettes å delta i gjennomføringen ha kunnskap om tiltakets metoder og virkemidler. Tjenesteyterne må få nødvendig opplæring, veiledning, herunder “på- jobben-veiledning”, for å kunne gi kvalifisert hjelp i forbindelse med tiltaket. Når tiltak iverksettes, skal faglig ansvarlig for gjennomføring av tiltaket stå for opplæring og veiledning, eventuelt med bistand fra spesialisthelsetjenesten. Det skal utarbeides en plan for personalveiledning og -oppfølging under gjennomføring av tiltaket. Uavhengig av om utfordrende atferd resulterer i vedtak om tiltak etter loven her, bør slike planer utarbeides. Tjenesteyterne må dessuten bli orientert om vedtakets innhold og begrunnelse, som på sin side har et personlig ansvar for ikke å bruke tvang som er i strid med vedtaket eller gjeldende lovverk.

4.5.3 Etisk forsvarlighet Tiltaket må prøves mot alminnelige etiske prinsipper. Utgangspunktet er respekt for enkeltmennesket og dets autonomi. Beskyttelsen av enkeltindividets rettigheter skal være sterk. § 4A-5 andre ledd setter en norm for hvor langt denne beskyttelsen kan trekkes dersom det skal kunne bli aktuelt å benytte virkemidler som ikke baseres på frivillighet. Tiltak etter kapittel 4A bør som hovedregel være akseptable ut fra alminnelige sosiale normer for mellommenneskelig samhandling. I mange tilfeller vil det være grunn til å sette strengere grenser enn i dagliglivet ellers. Det settes større krav til det profesjonelle tjenesteapparats evne til å håndtere konfliktfylte situasjoner. Videre vil det ofte være forhold ved den enkelte tjenestemottaker som vil medføre at tiltak som i alminnelighet aksepteres ikke kan forsvares brukt under tjenesteyting. Også ved detaljutformingen av det enkelte tiltak må det legges vekt på grunnleggende etiske verdier og respekt for tjenestemottakerens personlige integritet. Det kan være vanskelig utelukkende på teoretisk grunnlag å få en oppfatning av hvordan et tiltak oppleves. Kravet til alminnelige etiske standarder innebærer at det vil være relevant å foreta en vurdering av hvordan en selv ville opplevd samme behandling - både i forhold til det ubehag den medfører og opplevelsen av inngrep i den enkeltes integritet og verdighet. Det generelle kravet om etisk forsvarlighet er utdypet gjennom vurderingskriterier i lovteksten.

4.5.3.1 Grad av inngrep i integritet og verdighet

Det må foretas en konkret vurdering i forhold til hver enkelt tjenestemottaker når det gjelder spørsmål om hvor inngripende det aktuelle tvangstiltaket er. Dersom det benyttes flere tiltak må også den samlede virkning vurderes. Det kan være forhold ved den enkelte som kan innebære at det må utvises større forsiktighet enn overfor andre. Følgende vurderingstemaer kan være relevante ved vurderingen av tiltaket: Grad av frihetsinnskrenking Tiltak som begrenser bevegelsesfriheten i stor grad må generelt sett regnes som mer inngripende enn tiltak som ikke virker like begrensende. Som eksempel kan nevnes holding i

50

forskjellig grad; fastholding gjennom nedleggelse avskjærer bevegelsesfriheten totalt, mens holding bare av armene innebærer en mindre grad av frihetsinnskrenkning. Grad av ubehag eller belastning som tiltaket medfører for tjenestemottakeren Det må foretas en generell vurdering av hvor stort ubehag den aktuelle bruk av tvang vil innebære. Her kan også særlige forhold knyttet til den aktuelle tjenestemottakeren gjøre store utslag. Grad av fysisk makt som er nødvendig for å gjennomføre tiltaket Det skal ikke anvendes større grad av fysisk makt enn nødvendig. Hvor mye fysisk makt et konkret tiltak innebærer vil avhenge av den motstand tjenestemottakeren utviser. Det er viktig at det i forbindelse med bruk av tvang ikke oppstår fysisk håndgemeng eller maktkamp. Det kan medføre større ubehag og eventuelt større fare for skade enn tiltak som i utgangspunktet er noe mer inngripende, men som er tilstrekkelig effektive. Som eksempel kan nevnes aggressiv utagering med f eks skalling, biting, slag og spark. I noen tilfeller kan det totalt sett være mindre inngripende at vedkommende passiviseres liggende på magen enn å holde vedkommende fast i stående eller sittende stilling. I andre tilfeller kan en slik form for total passivisering medføre mer aggresjon. Tiltakets varighet Tiltak som tar lang tid å gjennomføre kan oppleves mer inngripende enn tiltak som er kortvarige. Hvor uvanlig tiltaket er Tiltak som etter sin utforming er mindre vanlig eller uvanlig i samhandling mellom personer i sin alminnelighet må som regel regnes som mer inngripende enn hvis de også forekommer i befolkningen for øvrig. Eksempel på svært uvanlige tiltak er bruk av lyd, smak eller lukt for å avbryte en repeterende skadevoldende handling. Hvilken situasjon tiltaket benyttes i Det må anses svært inngripende å bli utsatt for tvang i nærvær av andre enn de faste tjenesteyterne eller på offentlige steder. Som hovedregel må tiltak i slike situasjoner begrenses til avvergende handlinger og muntlige korreksjoner. Det er grunn til å være svært tilbakeholden med å gjennomføre opplærings- og treningstiltak i situasjoner som kan oppleves ekstra stigmatiserende for tjenestemottakeren. Slike tiltak kan etter forholdene være i strid med forbudet mot å bli behandlet på en nedverdigende eller krenkende måte, jf § 4A-1 tredje ledd.

4.5.3.2 Faglige og etiske forhold som kan medføre at tvangstiltak ikke bør iverksettes:

For det første vil tjenesteyterne gjennom å bruke tvang formidle til tjenestemottakeren at det ikke godtas hva vedkommende gjør. Hvis dette blir utydelig formidlet eller ikke klart oppfattet, kan tjenestemottakeren få inntrykk av at det er hele hans/hennes væremåte eller vedkommende som person tiltaket er rettet mot. Når tvang brukes, kan da tjenestemottakeren oppleve at total lydighet er det som forlanges. Dette kan føre til at tjenestemottakeren i andre situasjoner eller ved senere anledninger ikke uttrykker ønsker og behov eller motvilje og motstand. Videre kan tvangstiltak utløse sterke følelsesmessige reaksjoner hos tjenestemottakeren som gråt, sinne, redsel eller angst. Hvis tiltaket gjennomføres over en lengre periode og slike reaksjoner ofte forekommer under tiltaket, kan frustrasjonen bli permanent og tjenestemottakeren står i fare for å utvikle psykiske tilleggslidelser eller ytterligere aggresjonsproblemer. I denne sammenheng må det også tas hensyn til tjenestemottakerens

51

tidligere erfaring med tiltak av likende art, særlige personlighetstrekk, forhold knyttet til utviklingshemningen, andre funksjonshemninger, psykisk helse el. Som eksempel på andre funksjonshemminger kan nevnes svekket syn, hørsel og balanse. Slike forhold kan medføre at vedkommendes opplevelse av et særskilt tiltak gjør at tiltaket må anses som mer inngripende enn hva en objektiv vurdering av tiltaket tilsier. Tjenestemottakeren kan også bli passivisert. Hvis samhandling med tjenesteyterne har bestått av mye tvangsbruk, kan tjenestemottakeren vegre seg for å samhandle eller ta initiativ til samhandling. Dette kan føre til at tjenestemottakeren flykter fra eller unngår samvær, spesielt med tjenesteyterne, men det kan også få konsekvenser for samværet med mennesker generelt. Slik tilbaketrekking fra sosiale situasjoner vil gjøre det svært vanskelig å bevare et godt livsmiljø for tjenestemottakeren. Tidligere i rundskrivet er utfordringer knyttet til utviklingshemning beskrevet. Gjennom bruk av tvang i tjenesteytingen vil dette kunne forsterkes. Bieffektene av bruk av tvang kan være alvorlige, og tvang skal derfor være det siste alternativet man vurderer når tiltak utformes. Måten tjenesteyterne forholder seg til tjenestemottakeren på under gjennomføringen av tiltaket har stor innvirkning på hvordan det oppleves for tjenestemottakeren. Tjenesteyterne kan bl a gjennom det de sier, kroppsholdninger og mimikk bidra til at uheldige bivirkninger ved bruk av tvang avdempes, forkorte overgang til frivillig deltakelse, oppnå kommunikasjon med tjenestemottakeren og gi uttrykk for respekt og forståelse også ved bruk av tvang. På den annen side kan de samme virkemidler benyttes til å skape avstand, gi uttrykk for nedverdigende og stigmatiserende holdninger, virke skremmende og truende, redusere selvbildet og virke nedbrytende og medføre at nødvendig tillit og trygghet ødelegges. Momentene viser at tjenesteyternes opptreden kan være av vesentlig betydning ved vurderingen av hvor restriktivt tiltaket er og i forhold til om forbud i kapittel 4A er overtrådt. Det er imidlertid ikke bare tjenestemottakeren som må bære omkostningene med tvangstiltak. Også for tjenesteyterne vil disse tiltakene kunne oppleves som vanskelige å gjennomføre. Gjennom faglig kompetanse vet de at tiltakene kan ha alvorlige bieffekter. I tillegg er tjenesteyternes motivasjon for arbeidet at de ønsker å yte omsorg til personer som ikke makter dette selv. Det å skulle gjennomføre tiltak og tjenester med tvang bryter med allmenn oppfatning av hva god omsorg er, og vil ofte utløse negative følelsesmessige reaksjoner hos tjenesteyterne.

4.5.4 Krav om forholdsmessighet mellom formål og tiltak Det er ikke hjemmel for å utføre tiltak med bruk av tvang som går utover det som er nødvendig for å oppnå formålet. Dette medfører at det må være tydelig for tjenesteyterne hva tiltakets formål er. Tvang kan bare benyttes i alvorlige situasjoner i og med vilkåret om vesentlig skade i § 4A-5 annet ledd. Selv for slike situasjoner må det foretas en konkret avveining av om tiltaket står i forhold til behovet for intervensjon eller endring. Tiltaket må ut fra en helhetsvurdering virke klart mer positivt enn de negative konsekvenser av bruk av tvang for at kravet om forholdsmessighet kan anses oppfylt. Kommunen må ut fra en helhetsvurdering av lovens vilkår velge det tiltaket som på sikt vil være det minst inngripende i forhold til den enkelte. Tiltaket må uansett alltid ligge innenfor lovens grenser.

4.5.4.1 Skadeavverging i nødsituasjoner

Skadeavverging er begrenset til inngrep som er nødvendig for å hindre at skaden oppstår eller begrense skaden i en oppstått situasjon. Hvilke virkemidler som kan benyttes vil variere,

52

og må derfor vurderes konkret. Dersom det er fare for personskade vil det normalt være påkrevd at handlingen stoppes. På den annen side vil det kunne være situasjoner der tilstrekkelig virkningsfulle inngrep vil være så inngripende at de ikke står i forhold til det godet tiltaket skal verne. Som eksempel kan nevnes vern mot skadeverk av mindre omfang eller ivaretakelse av vedkommendes sosiale aktelse. Tvangstiltaket skal alltid være tilpasset den motstand tjenestemottakeren utviser. Det kan imidlertid være vanskelig i enkelte svært akutte situasjoner å forutsi hva som vil være påkrevd for å få tilstrekkelig kontroll over situasjonen. Det vil i slike tilfeller være noe større margin for skjønn enn tilfellet er for planlagt bruk av tvang. Dette er i samsvar med tolkningen av straffelovens nødbestemmelser, §§ 47 og 48.

4.5.4.2 Tiltak for å dekke grunnleggende behov

Vilkåret om at det må være fare for vesentlig skade gjelder også for tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav c. I forbindelse med daglig eller jevnlig ivaretakelse av brukerens grunnleggende behov, må det tas hensyn til omfanget av tvang. Utgangspunktet i loven er at det ut fra hensynet til regelmessig, forsvarlig pleie- og omsorg vil kunne vurderes bruk av tvang selv om ikke hver enkelt situasjon innebærer en direkte fare for vesentlig skade. Dersom det er behov for betydelig bruk av tvang, kan det medføre at formålet ikke står i forhold til virkemidlene. Ved vurderingen av om den aktuelle bruk av tvang står i forhold til formålet med tiltaket må det foretas en helhetsvurdering av de positive og negative konsekvenser tiltaket vil ha. Vurderingen kan ikke begrenses til en snever vurdering av mulighetene for at en bestemt handling avtar. Dersom det vurderes benyttet igangsetting av trenings- og opplæringstiltak, innebærer forholdsmessighetskravet at tiltaket medfører en klar positiv forbedring for tjenestemottakeren - alle forhold tatt i betraktning. Dersom det under gjennomføringen av tiltak framkommer reaksjoner som ikke var forutsett på forhånd, kan det medføre at det må foretas en ny vurdering av om det er tilstrekkelig forholdsmessighet mellom formål og tiltak. Vesentlige endringer i negativ retning vil kunne medføre at det rettslige grunnlaget for tiltaket er bortfalt og at det derfor må endres eller avbrytes.

4.5.5 Vesentlig skade Hjemmel for bruk av tvang og makt foreligger bare når det er nødvendig for å hindre eller begrense vesentlig skade. I en del skadesituasjoner vil det ikke være tillatt å anvende tvang, fordi skaden ikke kan anses som vesentlig. Vesentlig skade er inngrepskriteriet for bruk av tvang i alle sammenhenger hvor det kan være aktuelt - ved skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner, tiltak for å dekke grunnleggende behov, herunder bruk av inngripende varslingssystemer. Begrepet skade i § 4A-5 skal dekke ulike former for påvirkning på legeme eller gjenstander i tillegg til skader av immateriell art, f eks krenkelse av personlig integritet og tap av sosial aktelse. Begrepet omfatter både fysisk og psykisk skade og påføring av smerte - både på egen person og andre personer. At skaden må være vesentlig, innebærer at den må ha et betydelig omfang og/eller ha alvorlige konsekvenser. Det er ikke avgjørende om atferden er avvikende eller uvanlig. Det må være rom for uortodoks opptreden, og det må aksepteres at tjenestemottakeren har et avvikende syn på f eks orden og spisevaner.

53

Om en skade er vesentlig vil bl a avhenge av hvilken type skade det dreier seg om. De forskjellige typer skader kan inndeles i syv grupper.

4.5.5.1 Fysisk skade på egen person

Fysiske skader på egen person kan variere fra det bagatellmessige til det livstruende. Dersom skaden er av varig karakter, som f eks uopprettelige sanseskader som følge av slag eller trykk mot ører eller øyne, må den anses som vesentlig. Skade som medfører hull på huden, og dermed øker infeksjonsfaren, vil også anses som vesentlig. Et eksempel på selvskading som ikke nødvendigvis gir vesentlig skade er slag med håndflaten mot kinnbenet som har pågått over mange år med flere slag per dag. Dersom dette ikke medfører varig deformering av området det slås mot, og slagene heller ikke medfører blødning, anses det ikke som vesentlig skade. Det vil forholde seg annerledes hvis observasjon av slagene indikerer en styrke som medfører smerte og ikke bare ubehag. Selv om personen selv ikke viser smertereaksjon, men observatøren ville oppleve smerte ved samme slagstyrke, er skaden å anse som vesentlig. Enkelte utviklingshemmede har tilsynelatende stor toleranse for smerte. Ved vurdering av grad av smerte, må det legges til grunn hvordan mennesker flest ville reagere på påvirkninger med den intensitet som den aktuelle atferd innebærer. Det kan til tider være vanskelig å vurdere hvor farlig en atferd er. Som eksempel kan nevnes det å spise uspiselige ting. Dette kan innebære alt fra spising av giftige planter eller store papirmengder, til glassbiter og giftholdig maling. Spørsmål om det foreligger risiko for vesentlig skade kan kreve vurdering fra medisinsk sakkyndig. Det vil ikke være anledning til å bruke tvang ut fra mer alminnelige betraktninger om sunn og god livsførsel uavhengig av tjenestemottakerens ønsker. Som utgangspunkt er det f eks ikke adgang til å bruke tvang eller makt for å få tjenestemottakeren til å slutte å bruke tobakk eller alkohol, like lite som det er adgang til dette overfor andre personer. Når det gjelder bruk av alkohol, må også vedkommendes atferd under innflytelse av alkohol tas med i vurderingen. Det vil heller ikke være anledning til å anvende tvang for å stoppe “trøstespising” i den hensikt å slanke tjenestemottakeren, eller for å få vedkommende i bedre form. Skal tvangstiltak i slike sammenhenger godtas, må det være fordi spisingen etter en medisinsk vurdering medfører fare for vesentlig skade. Tjenesteyterne må unngå overbeskyttelse og unødig restriktive holdninger, samtidig som den enkelte mottaker har krav på omsorg og beskyttelse som hindrer alvorlig skade.

4.5.5.2 Psykiske skader på egen person/hemming av egen utvikling

Selvstimulering eller annen atferd som etter en medisinsk vurdering medfører psykisk skade, kan innebære fare for vesentlig skade. Kapittel 4A vil da kunne gi grunnlag for tiltak rettet mot denne atferden, men gir ikke hjemmel for behandling av den psykiske skaden hvis den allerede har oppstått. Når det gjelder barn, kan langsiktige skader av gjentatt og varig vegring mot for eksempel kommunikasjonstrening bli alvorlige. Manglende språkutvikling som konsekvens av vegring mot språktrening i barndommen kan medføre svekket funksjonsnivå for en person med utviklingshemning i voksen alder. Utvikling av kommunikasjonsevne kan ha avgjørende

54

betydning for en persons mulighet til å ta avgjørelser og påvirke egen livssituasjon (selvbestemmelse). Vegring kan føre til at tjenestemottakeren ikke får ta del i andre opplevelser som kan gi glede og tilfredshet. F eks kan vegring mot å gå inn i en bil eller ut av den igjen, bli en barriere mot å besøke familien eller delta på andre aktiviteter. Dette innebærer ikke fare for vesentlig skade. Det at en voksen person f eks setter seg imot å gå på jobb eller dagtilbud, eller av og til nekter å stå opp av sengen om morgenen, medfører ikke fare for vesentlig skade.

4.5.5.3 Sosialt fornedrende atferd

Som nevnt i punkt 3.1, innebærer retten til å være seg selv en rett for personer med psykisk utviklingshemning til å være annerledes. De har rett til å utføre handlinger som ellers ikke er akseptable og som mange kanskje vil regne som stigmatiserende. Enkelte kan imidlertid ha en atferd som er sosialt fornedrende og grovt ydmykende for den utviklingshemmede selv. Det skal svært mye til for at det kan anvendes tvang for å hindre eller begrense skade som følge av sosialt fornedrende atferd. Det er bare aktuelt i situasjoner hvor atferden kan sies å medføre en vesentlig skade for den utviklingshemmede. Dette vil være situasjoner hvor det vil framstå som en klar forsømmelse av omsorgen for vedkommende ikke å gripe inn. Å spise uspiselige ting i påsyn av andre mennesker, kan være sosialt fornedrende, selv om det ikke foreligger fare for en vesentlig skade i medisinsk forstand. Det å kle av seg på offentlig sted kan bli ansett som blotting, jf straffeloven § 376. Tilsvarende kan onanering på offentlig sted bli ansett som utuktig atferd, jf straffeloven § 212. Andre forhold som kan være sosialt fornedrende er f eks at tjenestemottakeren gjør sitt fornødne andre steder enn på toalettet eller tilgriser seg med avføring. Det er ikke tilstrekkelig at tjenestemottakeren opptrer med rop eller forstyrrende bevegelser hvis ikke dette skjer på en slik måte/på slike steder at det medfører vesentlig skade. Det kan ikke stilles som vilkår at tjenestemottakeren forstår at handlingen er skadelig.

4.5.5.4 Fysiske skader på annen person

Tjenesteyterne kan utsettes for ulike typer fysiske angrep av tjenestemottakeren. Fysiske angrep på andre personer er ulovlig (med mindre det foreligger en nødretts- eller nødvergesituasjon). Vold mot en annen person, f eks slag, spark, kloring, klyping og lugging, er straffbart etter straffeloven § 228. Personer med utviklingshemning som foretar ellers straffbare handlinger, vil imidlertid som regel ikke kunne straffes. I en del tilfeller kan slike angrep medføre alvorlige fysiske skader. Selv om det vanligvis ikke oppstår skader som etter alminnelig språkbruk regnes som vesentlige, foreligger det ved slike angrep en konkret fare for vesentlig skade. I den grad det er snakk om ellers straffbare handlinger vil som hovedregel kravet til vesentlig skade være oppfylt.

4.5.5.5 Krenkelse av personalets eller andres personlige integritet

Når man skal trekke grensen for hva som er en integritetskrenkelse kan straffeloven brukes som veiledning. Krenkelse av personalets eller andres personlige integritet kan f eks skje ved påtrengende, ikke nødvendigvis aggressive, seksuelle tilnærminger, truende atferd, spytting og annen tilgrising.

55

4.5.5.6 Materielle skader på egne eiendeler

Materielle skader på tjenestemottakerens egne eiendeler må ha et betydelig omfang for at det skal anses som vesentlig skade. Det må mer til for at tjenesteyterne kan gripe inn ved ødelegging av tjenestemottakerens egne eiendeler enn ved ødelegging av andres eiendeler. Dette gjelder for alle som har disposisjonsrett over egne ting. Gjentas skadevoldende atferd, må grensen for vesentlig skade i det enkelte tilfellet senkes. Summen av forvoldt skade over tid kan være vesentlig uten at hver enkelt handling medfører slik skade.

4.5.5.7 Materielle skader på andres eiendeler

Alle har i utgangspunktet rett til å ha sine eiendeler i fred. Ødelegging eller tilegning av andres eiendom er ulovlig (med mindre det foreligger en nødverge- eller nødrettssituasjon). Ofte vil det dreie seg om vesentlig skade. Et eksempel kan være omfattende skade på tjenesteyternes klær. Enkeltstående handlinger, der ødeleggingen har liten økonomisk betydning, og der handlingen heller ikke medfører andre vesentlige tap, kan imidlertid ikke anses å medføre vesentlig skade selv om handlingen er ulovlig.

4.5.6 Absolutte grenser for bruk av tvang og makt Nedverdigende eller krenkende behandling er forbudt. Se § 4A-1 tredje ledd. Forbudet beskytter mot respektløs behandling av tjenestemottakeren, både fysisk og i forhold til personens psykiske integritet og verdighet. Nedenfor følger noen eksempler på virkemidler som rammes av forbudet. Oppregningen er ikke uttømmende, men eksempler på tiltak som har vært benyttet i større eller mindre grad. Det vil være i strid med dette forbudet å iverksette tiltak som benytter ydmykelse, nedverdigelse eller liknende virkemidler for å påvirke atferden. Det er også lovstridig med tiltak som virker ydmykende eller nedverdigende selv om det ikke er tilsiktet. Som eksempel nevnes tiltak som innebærer uforholdsmessig store krav til kompensasjon/gjenoppretting etter en skadevoldende handling, mange tvungne repetisjoner av meningsløse øvelser m v, i noen sammenhenger omtalt som overkorreksjon. Andre eksempler på tiltak som vil være i strid med dette forbudet og som i enkelte tilfeller har vært benyttet under tjenesteyting, er bruk av hette over hodet og innelåsing i mørke rom. Bruk av forskjellige former for korporlig refselse er typiske eksempler på forbudte fysiske integritetskrenkelser, det omfatter alle former for slag, klaps, spark, klyping m.v. Dette forbudet er i tråd med forbudet mot nedverdigende behandling i EMK artikkel 3.

4.5.7 Kategorier av vedtak Loven skiller mellom 2 formål med tiltak der tvang inngår; Skadeavverging i nødsituasjoner (enkeltstående eller gjentatte nødsituasjoner) og tiltak for å ivareta grunnleggende behov, herunder opplærings- og treningstiltak. Skillet har betydning for flere sider ved kommunens vedtak, bl.a. vilkår, grenser for bruk av tiltak, krav til forberedelse, saksbehandling, gjennomføring, kompetansekrav, m.v. Kommunen kan fatte et vedtak som omfatter flere tiltak overfor en utviklingshemmet.

56

Ved vurderingen av om det skal fattes vedtak etter loven her, må kommunen på bakgrunn av en helhetsvurdering av lovens vilkår velge det eller de tiltak som på sikt vil være det minst inngripende i forhold til den enkelte. Det minnes om at bruk av inngripende varslingssystemer eventuelt må hjemles som tiltak etter alternativene i § 4A-5 tredje ledd.

4.5.7.1 Skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner - § 4A-5 tredje ledd boktav a og b

Nødsituasjoner kan oppstå i enkeltstående tilfeller, av og til eller regelmessig. Loven oppstiller ulike saksbehandlingsregler for enkeltstående nødsituasjoner (§ 4A-5 tredje ledd bokstav a) og gjentatte nødsituasjoner (§ 4A-5 tredje ledd bokstav b). Bakgrunnen for dette er at enkeltstående nødsituasjoner oppstår plutselig, og at det derfor er nødvendig å fatte en beslutning om hvordan man skal hindre eller begrense vesentlig skade umiddelbart på stedet. En faglig og etisk forsvarlig håndtering av gjentatte nødsituasjoner innebærer at jo oftere slike situasjoner oppstår, desto større grunn er det til å vurdere på forhånd hvordan de skal unngås, og hvordan man på mest mulig skånsom måte kan unngå at vesentlig skade oppstår. Nødsituasjon Det må foreligge en nærliggende og påregnelig skademulighet, men det er ikke noe krav om at skaden har oppstått. Det kan derimot ikke dreie seg om hvilken som helst liten mulighet for at noe kan skje. Risikoen må ha gitt seg konkrete uttrykk. Videre må det være sannsynlig at skaden vil oppstå i den enkelte situasjonen. Det er imidlertid ikke nødvendig at faren er overhengende, slik den er i en akutt nødsituasjon. Løper f eks tjenestemottakeren av gårde mot en trafikkert vei, kan vedkommende stoppes, selv om det ennå ikke har oppstått en akutt situasjon der det er like før vedkommende kan bli påkjørt. At det kan oppstå en skade i framtiden dersom situasjonen får bygge seg opp over tid, er i utgangspunktet ikke tilstrekkelig som grunnlag for inngrep etter § 4A-5, tredje ledd bokstav a og b. Det er ikke mulig å gi nøyaktige anvisninger på den faregraden som gir grunnlag for inngrep. Her må faglig skjønn og kjennskap til personen og de konkrete forholdene være avgjørende. Enkelte tjenestemottakere har atferdsmønstre som f. eks. innledes med intens rastløshet, så med munnbruk, for å gå over i selvskading eller angrep på andre. Handlingskjedene repeteres, slik at tjenesteyterne kan forutse at faren vil oppstå før de skadevoldende handlingene finner sted. Ofte kan slike handlingskjeder avbrytes med relativt milde inngrep før faresituasjonen blir akutt. Oppstår akutt fare er det vanskeligere å ha kontroll med graden av inngrep, og det må ofte brukes mer inngripende tiltak enn om intervensjonen kom tidligere i kjeden. Forutsigbare handlingskjeder, som en av erfaring vet leder til situasjoner med fare for vesentlig skade, er i seg selv å anse som en nødsituasjon. Nærmere om skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner - § 4A-5 tredje ledd bokstav a Denne bestemmelsen fanger opp situasjoner som oppstår plutselig og der beslutning om inngrep gjennom bruk av tvang må fattes umiddelbart på stedet. Skadeavverging i enkelttilfeller skal bare være motivert ut fra behovet for intervensjon i øyeblikket, og tiltaket skal opphøre så snart nødsituasjonen er over. Hyppigheten av slike situasjoner kan være så beskjeden, og/eller inngrepenes karakter vil være av en slik mild art, at det ikke vil være grunnlag for å vurdere ytterligere saksbehandling og vedtak om planlagte tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav b.

57

Dersom situasjonen utvikler seg i negativ retning, bør det tas opp til vurdering om det er grunnlag for å planlegge nærmere hvordan nødsituasjonene skal håndteres. Med i disse vurderingene må være hvor hyppig situasjonene oppstår, hvor stor grad av tvang som har vært benyttet, om situasjonene har vært håndtert på en betryggende måte - både i forhold til tjenestemottakeren og den skade som skulle avverges - og om disse faktorene endres over tid. Nærmere om planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner - § 4A-5 tredje ledd bokstav b Planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner retter seg mot avverging av enkeltepisoder på samme måte som for § 4A-5 tredje ledd bokstav a, med den forskjell at tiltakene er planlagt på forhånd. Dette er aktuelt der de skadevoldende handlinger gjentar seg på en slik måte at det er mulig å lage faste rutiner for hvilke tiltak, herunder bruk av tvang, som skal benyttes for å avverge eller begrense skaden. De strenge kravene til utforming av tiltak og saksbehandling vil ivareta tjenestemottakerens rettssikkerhet bedre i slike situasjoner enn tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav a. Bestemmelsen er aktuell der utfordrende atferd gjentar seg på en slik måte at det er mulig å utarbeide faste prosedyrer og lik praksis. Det er ikke tillatt å benytte skadeavvergende tiltak i den hensikt å endre atferd. Å hindre eller begrense vesentlig skade med planlagte skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner, vil imidlertid også kunne ha den effekt at også atferden endres. Så lenge tiltakene ikke iverksettes med det formål å endre atferd, vil nedgangen i den utfordrende atferden anses som en bieffekt av tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav b. Eksempler på skadeavvergende tiltak: Det er ikke mulig eller ønskelig å utarbeide en uttømmende liste over tiltak som kan omfattes. Dette er derfor kun noen eksempler: Håndledelse hvor tjenestemottaker viser motstand, instruks om å sette seg på stol, fastholding osv. Inngripende varslingssystem og skjerming kan også benyttes som skadeavvergende tiltak.

4.5.7.2 Tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov - § 4A-5 tredje ledd bokstav c

Grunnleggende behov er i dette lovverket definert til å omfatte mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet. Enkelte tjenestemottakere som er ute av stand til å dra omsorg for seg selv motsetter seg at tjenesteyterne gir dem nødvendig bistand. Der hvor motstanden mot slik bistand har et slikt omfang at det er fare for vesentlig skade må det settes inn tiltak slik at de grunnleggende behovene blir dekket. Det er viktig å forsøke å finne årsaken til motstanden mot omsorgen, slik andre løsninger enn tiltak med bruk av tvang og makt kan anvendes. Hva som ligger i begrepet ”personlig trygghet” er ikke nærmere definert i kapittel 4A eller i lovens forarbeider. Det er derfor ikke mulig å angi eksakt hva som kan falle innenfor begrepet. Utgangspunktet for vurderingen må være at det er tjenestemottakerens grunnleggende behov som skal dekkes. Dette avskjærer muligheten for å anvende tiltak etter bokstav c for å dekke andres behov. ”Trygghet” vil ofte forutsette fravær av skade på egen person. Tiltak for å fjerne eller redusere alvorlig selvskading vil derfor kunne hjemles etter bokstav c som et opplæring- og treningstiltak dersom de øvrige vilkår er oppfylt.

58

Videre vil opplevelse av ”trygghet” kunne ha sammenheng med muligheten til å utøve selvbestemmelse og påvirke eget liv. Gjentatt og varig vegring mot kommunikasjonstrening, eller selvstimulering av stort omfang, kan hemme egen utvikling i slik grad at det kan være aktuelt med tiltak etter bokstav c. Særlig vil dette gjelde barn. Det tenkes eksempelvis på tiltak som muliggjør trening av kommunikasjonsferdigheter. Se for øvrig punkt 4.5.8.3. De øvrige vilkår må som ellers være oppfylt. Dersom tjenestemottakeren bare sporadisk motsetter seg omsorg, vil ikke § 4A-5 tredje ledd bokstav c kunne anvendes da vilkåret om vesentlig skade ikke vil være oppfylt. Det forutsettes at problemet knyttet til de grunnleggende behovene viser seg regelmessig, og at man etter en konkret vurdering finner at det kan gi en vesentlig skade på sikt. Det er derfor ikke tilstrekkelig en tjenestemottaker har flere enkeltstående episoder der hun nekter å spise, drikke, dusje osv. Kravet om at skadevirkningene må vurderes konkret tilsier at det ikke åpnes for mer generelle vurderinger av langtidsvirkninger om en mulig vesentlig skade. Det er derimot ikke et krav at det har oppstått en ”nødsituasjon”, slik vilkåret er for tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav b. De øvrige vilkårene i loven, bl.a. kravet om at tvang og makt bare kan brukes for å hindre eller begrense vesentlig skade og kravet om nødvendighet, medfører imidlertid at det må foreligge en viss nærhet i tid mellom tiltaket og faren for vesentlig skade.

4.5.7.3 Nærmere om planlagte opplærings og treningstiltak

Adgangen til bruk av atferdsendrende tiltak som eget grunnlag slik det var etter kapittel 6A er ikke videreført. Det er imidlertid gitt mulighet til å sette i verk opplærings- og treningstiltak for å fjerne eller begrense atferd for å dekke de grunnleggende behov som er nevnt i § 4A-5 tredje ledd bokstav c. Opplærings- og treningstiltak kan kun benyttes for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov, og kan derfor ikke benyttes for å endre atferd som er årsak til skadevoldende handlinger mot tredjepersoner. Opplærings- og treningstiltak er først og fremst tenkt i forhold til barn og unge, men bestemmelsen er ikke avgrenset til noen aldersgrupper. Bruk av tvang kan i denne sammenheng være aktuelt for å muliggjøre trenings- eller opplæringstiltak som ikke baseres på bruk av tvang. Enkelte utviklingshemmede har en så sterk vegring og motstand mot samhandling og kommunikasjon med andre mennesker, at det kan være nødvendig å begrense deres mulighet til å flykte unna eller ty til selvstimulering for i det hele tatt å oppnå kontakt og dermed gjøre det mulig å gi opplæring og trening. Et hovedpoeng i slike tilfeller må være å få tjenestemottakeren til å oppleve tiltaket som så positivt og lite truende at vegringen avtar og behovet for tiltaket avtar eller bortfaller. Etter kapittel 6A var hovedregelen at atferdsendrende tiltak skulle forsøkes før andre tvangstiltak ble satt i verk. Med de nye bestemmelsene er det ikke et krav om at opplærings- og treningstiltak skal forsøkes før eventuelle andre tiltak. Hovedfokus må imidlertid fortsatt være at man velger de tiltak som på sikt vil være minst inngripende for vedkommende tjenestemottager. Det kan forekomme situasjoner der det ikke lykkes å oppnå tilstrekkelige endringer i atferden, selv etter gjennomføring av flere former for opplærings- og treningstiltak. Videre kan det forekomme situasjoner der opplæringstiltak bedømmes som åpenbart uhensiktsmessige. Bruk av tiltak for å dekke grunnleggende behov kan da være aktuelt som et “sikkerhetsnett” i tillegg til andre løsninger uten bruk av tvang. Det er gitt særlige grenser for bruk av planlagte opplærings- og treningstiltak i § 4A- 6 tredje ledd.

59

4.5.7.4 Særlig om inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger som tiltak etter § 4A-5 tredje ledd

Siden det dreier seg om tekniske innretninger, er det ikke stilt krav om at innretningene bare skal tre i funksjon dersom det oppstår en faresituasjon. Et slikt krav ville i mange tilfeller være både upraktisk og teknisk vanskelig å overholde. Det er imidlertid en forutsetning at innretningen så langt som mulig bare skal fange opp de situasjonene der det er grunn til å anta at det kan oppstå vesentlig skade. Ved behov for bruk av omfattende varslingssystemer må det vurderes om tjenestemottakeren kan ha behov for et annet botilbud og/eller annen tilrettelegging av tjenestene. I en slik vurdering må det tas hensyn til om det kan være vel så provoserende og krenkende for tjenestemottakeren med tett personaloppfølging. Varslingssystem som brukeren utløser uten å være klar over det, er etisk betenkelig. Om alarm- og varslingssystemet er etisk forsvarlig vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. I denne vurderingen må følgende forhold tas i betraktning: Tjenestemottakeren kan ha behov for den hjelpen som følger med utløsningen av varselet eller alarmen. Det kan gi tjenestemottakeren en trygghet å ha alarmen, selv om vedkommende ikke er helt sikker på når den utløses. Dersom tjenestemottakeren ikke er helt sikker på når alarmen utløses, men bare registrerer at noen tar kontakt, har omsorg for og passer på, kan det være en positiv opplevelse som tjenestemottakeren setter pris på. Selv om tjenestemottakeren har behov for hjelp når et varsel utløses, er det ikke sikkert at vedkommende selv opplever at hjelpen er nødvendig. Varselet kan være irriterende, skremmende eller truende for tjenestemottakeren, og vedkommende kan ha en følelse av å bli krenket eller overvåket. Noen ganger kan det også diskuteres om tjenestemottakeren virkelig har behov for den hjelpen som utløsning av en alarm eller en automatisk funksjon medfører. Tjenestemottakeren, pårørende og tjenesteapparatet kan ha forskjellige vurderinger av hjelpebehovet. Vilkåret om forholdsmessighet mellom inngrepene og formålet i § 4A-5 annet ledd gjelder også for tekniske innretninger. Dette innebærer at det må være forholdsmessighet mellom de tekniske innretningene som benyttes og det formål som skal realiseres. Også de andre vilkårene i § 4A-5 gjelder tilsvarende for bruk av tekniske innretninger for alarm og varsling.

§ 4A-6 Særlige grenser for bruk av enkelte tiltak

Mekaniske tvangsmidler som hindrer tjenestemottakerens bevegelsesfrihet, herunder belter, remmer, skadeforebyggende spesialklær og liknende kan bare brukes for å gi nødvendig støtte for fysiske funksjonshemninger, for å hindre fall og for å hindre at tjenestemottakeren skader seg selv. I alle tilfeller må vilkårene i § 4A-5 være oppfylt. Dersom en nødsituasjon etter § 4A-5 annet ledd bokstavene a og b gjør det nødvendig å skjerme tjenestemottakeren fra andre personer, skal skjermingen foregå i et ordinært beboelsesrom med ulåst dør. Sikkerhetsmessige hensyn kan unntaksvis tilsi at døren låses. Vedkommende skal i alle tilfeller holdes under oppsyn, og skjermingen skal avbrytes straks situasjonen er brakt under kontroll.

60

Det er ikke tillatt med opplærings- og treningstiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav c som påfører tjenestemottakeren smerte eller psykisk eller fysisk skade, herunder all form for fysisk refselse, eller som innebærer betydelig fysiske og psykiske anstrengelser for tjenestemottakeren eller medfører fysisk isolering.

4.6.1 Mekaniske tvangsmidler Vedtak om tiltak som innebærer bruk av mekaniske tvangsmidler kan hjemles i § 4A-5 tredje ledd bokstav b eller c. § 4A-6 første ledd omhandler kun grensene for slike tiltak. Det må derfor også ses hen til de øvrige vilkårene i kapittel 4A. Bruk av mekaniske tvangsmidler som hindrer bevegelsesfriheten er å anse som blant de mest inngripende tvangsmidler man har, og reguleres strengt. Det er derfor en begrenset adgang for bruk av slike tvangsmidler. Tvangsmidler som hindrer bevegelsesfriheten kan imidlertid i helt spesielle tilfeller forebygge annen og mer inngripende bruk av tvang og makt, for eksempel alvorlig selvskading. § 4A-6, første ledd definerer mekaniske tvangsmidler etter denne loven til å omfatte belte, remmer, skadeforebyggende spesialklær og lignende. Sprinkelsenger til barn og spesialkonstruerte armskinner for å hindre alvorlig helseskade eller livstruende selvskading vil falle inn under definisjonen. Direktoratet legger til grunn at også spesielle bilbelter, dvs. belter tjenestemottager ikke kan ta på eller av selv, faller inn under bestemmelsen. Vanlige bilbelter reguleres derimot ikke av kapittel 4A. Mekaniske tvangsmidler kan kun benyttes for å gi nødvendig støtte for fysiske funksjonshemninger, for å hindre fall og for å hindre at tjenestemottager skader seg selv. Det er ikke tillatt å benytte mekaniske tvangsmidler som hindrer bevegelsesfriheten i andre situasjoner enn de som er nevnt i bestemmelsen. Støtteanordninger til bruk i forhold til fysiske funksjonshemninger eller innretninger av beskyttende karakter som ikke virker frihetsinnskrenkende er tillatt å benytte uten at det skal fattes vedtak etter loven her. Støtteanordninger kan f eks være hjelm, hansker og rullestolbelte brukt som støtteanordning. Motsetter derimot tjenestemottaker seg slike anordninger, må vedtak fattes da dette vil anses som bruk av tvang.

4.6.2 Skjerming Som skjerming fra andre personer regnes tvungen plassering av tjenestemottakeren i et annet rom enn der vedkommende oppholder seg når situasjonen oppstår eller at tjenestemottakeren enten alene eller sammen med tjenesteyter holdes tilbake i samme rom. Dette omfatter både bruk av enerom og plassering i et annet rom sammen med tjenesteytere. Ved bruk av skjerming skal tjenestemottakeren holdes under oppsyn. Hvordan tjenestemottakeren skal holdes under oppsyn må vurderes konkret. Det er det minst inngripende tiltaket som skal anvendes. Om tjenesteyter skal oppholde seg i samme rom som tjenestemottaker vil derfor avhenge av hvordan dette oppleves av tjenestemottakeren. Skjerming som skadeavvergende tiltak må regnes som svært inngripende. Dette kan bare vurderes brukt der utageringen er av et slikt omfang at det ikke er tilstrekkelig at tjenesteyterne trekker seg ut av situasjonen og andre tvangstiltak for å avverge at situasjonen vil føre til betydelig maktbruk, f eks ved nedleggelse eller fastholding i stol.

61

Sikkerhetsmessige hensyn kan unntaksvis tilsi at skjermingstiltaket gjennomføres med låst dør, for eksempel der farlig utagering retter seg mot tjenesteyterne. Vedkommende må da holdes kontinuerlig under oppsikt slik at tiltaket kan avbrytes dersom det er nødvendig, f. eks. hvis det oppstår utilsiktede negative effekter som selvskading. Skjerming skal foregå i et ordinært beboelsesrom. Det er ikke anledning til å etablere et eget rom som bare skal brukes ved skjerming. Tiltaket skal avbrytes straks situasjonen er brakt under kontroll.

4.6.3 Opplærings- og treningstiltak - grensene Denne bestemmelsen setter grenser for omfanget av bruk av tvang og makt i forbindelse med trenings- og opplæringstiltak. Forbudene er eksempler på tiltak som etter loven anses som etisk uforsvarlige. Det er ikke tillatt å påføre noen smerte eller psykisk eller fysisk skade, herunder all form for fysisk refselse. Det er videre ikke tillatt med opplærings- og treningstiltak som innebærer betydelige fysiske eller psykiske anstrengelser. Bruk av fysisk tvang oppleves ubehagelig. Etablering av trenings- og opplæringssituasjoner eller grensesetting i forhold til grunnleggende behov må ikke ha en slik karakter at de oppleves som smertefulle eller påfører psykiske eller fysiske skader. Reaksjonsformen skal ikke ha karakter av fysisk refselse. Det innebærer et forbud mot alle former for slag, klaps, spark, klyping og andre tiltak som har karakter av fysisk avstraffelse. Grensen mellom ubehagelige og smertefulle tiltak er ikke lett å trekke. Tiltak som normalt oppleves som smertefulle er det ikke lov til å bruke. Hvis det er grunn til å tro at et tiltak som normalt innebærer moderat ubehag vil oppleves smertefullt av tjenestemottakeren, kan tiltaket ikke gjennomføres overfor vedkommende. Det kan ikke legges til grunn at enkelte tjenestemottakere som har en høyere terskel for opplevelse av ubehag kan utsettes for mer inngripende tiltak. Opplærings- og treningstiltak skal utformes med hensyn til hvilke reaksjoner de framkaller hos tjenestemottakeren. Det må under planleggingen tas med i vurderingen hvilke psykiske reaksjoner som kan forventes. Dersom det kan forventes at det vil oppstå angst- eller fryktreaksjoner som kan være skadelige, vil tiltaket måtte utelukkes. Behandling av frykt/angstsituasjoner som f eks forskjellige fobier omfattes ikke av kapittel 4A. Det vil videre ikke være anledning til å tvinge vedkommende til å gjennomføre fysiske øvelser som setter tjenestemottakeren til å løse praktiske oppgaver med hendene slik at de ikke benyttes til selvskading dersom dette innebærer betydelige fysiske anstrengelser for tjenestemottakeren. Det samme vil gjelde avledningstiltak som har innslag av fysisk avstraffelse, som eksempel tiltak med overkorreksjon. I vurderingen av hva som er betydelig må det tas hensyn til tjenestemottakerens psykiske og fysiske forutsetninger. Skjerming kan ikke benyttes som et trenings- og opplæringstiltak.

62

§ 4A-7 Kommunens saksbehandling

Beslutning om bruk av tvang og makt etter § 4A-5 tredje ledd bokstav a treffes av den som har det daglige ansvaret for tjenesten, eller - dersom det ikke er tid til dette - av tjenesteyteren. Beslutningen skal nedtegnes straks etter at tiltaket er gjennomført. Reglene i tredje ledd bokstavene a til e og bokstav i om hva som skal nedtegnes, gjelder tilsvarende. Det skal straks sendes melding om beslutningen til den faglig ansvarlige for tjenesten, Fylkesmannen, verge eller hjelpeverge og pårørende, eller på den måten Fylkesmannen beslutter. Meldingen skal opplyse om adgangen til å klage etter § 4A-11 første ledd. Vedtak i medhold av § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c treffes av den som har det overordnete faglige ansvaret for tjenesten. Vedtak kan treffes for inntil tolv måneder om gangen. De spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene skal sørge for, skal bistå ved utformingen av tiltakene. Vedtaket skal settes opp skriftlig og inneholde: a) tjenestemottakerens navn og tid og sted for vedtaket b) beskrivelse av tjenestemottakerens situasjon og faglig vurdering av denne c) beskrivelse av de tiltakene som skal settes i verk og den faglige begrunnelsen for

denne d) fastsettelse av tidsramme for tiltakene e) bekreftelse på at vilkårene i kapitlet er oppfylt, herunder begrunnelse etter § 4A-5

første ledd annet punktum, f) opplysning om hvilken holdning tjenestemottakeren og dennes representant har til

tiltaket, g) angivelse av faglig ansvarlig for gjennomføring av tiltaket, h) opplysning om Fylkesmannes overprøvingsmyndighet og adgang til å uttale seg i

saker som skal overprøves etter § 4A-8, og i) opplysning om tilsynsmyndighet Vedtaket skal sendes Fylkesmannen til overprøving etter § 4A-8. Vedtaket skal samtidig sendes spesialisthelsetjenestene, verge eller hjelpeverge og pårørende som kan avgi uttalelse til Fylkesmannen. Frist for å avgi slik uttalelse er en uke fra vedtaket er mottatt. Vedtaket kan ikke iverksettes før det er godkjent av Fylkesmannen. Dersom vedtaket er påklaget etter § 4A-11 annet ledd, kan vedtaket ikke iverksettes før fylkesnemnda for sosiale saker har godkjent vedtaket. Når det gis adgang til bruk av tvang, må det stilles strenge krav til saksbehandlingen, herunder ansvarsforholdene. Formålet med saksbehandlingsreglene er å sikre at de øvrige reglene blir fulgt. Sosialtjenesteloven § 8-1 fastslår at forvaltningsloven gjelder med de særregler som er gitt i sosialtjenesteloven selv. Dette gjelder også for kapittel 4A. Med unntak for skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner går saksbehandlingsprosedyren i hovedtrekk ut på kommunal beslutningsrett med obligatorisk overprøving av Fylkesmannen. Spesialisthelsetjenesten skal bistå kommunen i dette arbeidet. Fylkesnemnda for sosiale

63

saker er klageinstans. Den private part kan også prøve vedtak etter kapittel 4A i domstolsapparatet, men det forutsettes da at saken er behandlet i forvaltningen. Erfaringer fra midlertidig lov tilsier at det er arbeidet frem til stadfestet vedtak som er avgjørende for tjenestemottagers rettssikkerhet. Kommunen har dokumentasjonsplikt for arbeidet og har videre plikt til å rapportere eventuell bruk av skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner frem til vedtak er fattet og overprøvd av Fylkesmannen.

4.7.1 Særlig om saksbehandling av skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner

4.7.1.1 Avklaring av ansvarsforhold - § 4A-7 første ledd første setning

Beslutning om skadeavvergende tiltak i enkelttilfeller, jf § 4A-5 tredje ledd bokstav a, skal primært treffes av den som har det daglige ansvaret for tjenesten. Kommunen må ta uttrykkelig stilling til hvem som skal ha dette ansvaret. Beslutning om skadeavvergende tiltak i enkelttilfeller må tas på stedet. Dersom den som har det daglige ansvaret for tjenesten ikke er til stede, eller det ikke er tid til å vente på at vedkommende skal treffe slik beslutning, må beslutningen treffes av tjenesteyteren. Aktuelle tjenesteytere må gis tilstrekkelig kunnskap til å fatte slike beslutninger på en forsvarlig måte, jf. §§ 4A-4 og 4A-13.

4.7.1.2 Melding om skadeavvergende tiltak

Beslutningen skal nedtegnes straks etter at tiltaket er gjennomført. Alle tjenestesteder bør derfor ha lett tilgjengelige maler for meldinger. Melding om skadeavvergende tiltak skal deretter straks sendes skriftlig til den faglig ansvarlige for tjenesten, Fylkesmannen, verge/hjelpeverge og pårørende, jf § 4A-7 første ledd fjerde setning. Når det er tatt inn regler om pårørendes deltagelse, er dette et signal om at tjenestemottakeren trenger den støtte og bistand som disse kan gi. Hvem som er pårørende er angitt i § 4A-3 fjerde ledd. Det er ønskelig at pårørendes involvering kan skje på best mulig måte for tjenestemottakeren. Bestemmelsen i § 4A-7 første ledd pålegger som hovedregel en opplysningsplikt. Dersom tjenestemottakeren har et uttrykt ønske om at pårørende ikke skal få slike opplysninger, oppstår det først et spørsmål om prioritetsrekkefølgen bør fravikes. Dersom tjenestemottakeren motsetter seg at også andre pårørende skal få de aktuelle opplysingene, tilsier hensynene bak bestemmelsen, og tjenestemottakerens rett til selvbestemmelse at opplysningsplikten tolkes innskrenkende. Opplysningsplikten kan derimot ikke tolkes innskrenkende hva angår opplysninger til hjelpeverge, som er oppnevnt for å være tjenestemottakerens representant. Er hjelpeverge også pårørende må det i slike tilfelle vurderes om det skal oppnevnes egen hjelpeverge som skal ha 4A som særlig mandat. Et annet forhold er når pårørende ønsker å reservere seg mot å ta imot meldinger. Også her kan det være aktuelt å fravike prioritetsrekkefølgen i § 4A-3 fjerde ledd. Der hvor dette ikke løser saken, kan en måte å løse opplysningsplikten på, være å gi pårørende informasjon om hvor opplysingene oppbevares slik at de kan få innsyn når de måtte ønske det. Er pårørende også hjelpeverge kan vedkommende ikke reservere seg mot å ta imot meldinger, da hjelpeverge er tjenestemottakerens formelle representant. Da må i så fall vurderes om det skal oppnevnes egen hjelpeverge med kapittel 4A som mandat. Hovedregelen er at melding skal sendes etter hver gang tvang eller makt har vært anvendt med hjemmel i § 6A-4 annet ledd bokstav a. Dersom det er ønskelig å fravike enkeltvis rapportering, kan Fylkesmannen fatte beslutning om bruk av andre rutiner, f eks protokoller.

64

Spørsmål om å fravike enkeltvis rapportering bør normalt tas opp med den overordnete faglig ansvarlige for tjenesten, verge/hjelpeverge og pårørende. Fylkesmannens beslutning om bruk av andre rutiner for rapportering er av prosessuell art og kan ikke påklages. Innholdet i meldingen skal følge § 4A- 7 tredje ledd bosktav a-e og bokstav i. Særlig viktig er det å beskrive hva som skjedd forut for aktuell hendelse, idet det også i akutte situasjoner er krav om å løse situasjoner med andre tiltak enn bruk av tvang jf. § 4A-5, første ledd. For å hindre nye episoder er det viktig å vurdere og evaluere hva som eventuelt kunne ha vært gjort annerledes. Det må fremgå av meldingen at det kan klages til Fylkesmannen.

4.7.2 Særlig om saksbehandling av skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner og tiltak for å dekke grunnleggende behov

4.7.2.1 Avklaring av ansvarsforhold - § 4A-7 annet ledd

Kommunen har ansvaret for å fatte vedtak om tiltak etter § 4A-7 tredje ledd bokstav b og c. Under forberedelsen av eventuelt vedtak skal imidlertid spesialisthelsetjenesten bistå kommunen i å utarbeide tiltak, jf. § 4A-7 annet ledd tredje setning. Det er kommunen som har ansvaret for at spesialisthelsetjenesten bringes inn i saken og får de opplysningene den trenger for å kunne bistå på en forsvarlig måte. Det er gitt merknader til spesialisthelsetjenestens oppgaver og ansvar i del V. I de fleste tilfellene vil det være tjenesteyterne som tar initiativ til bruk av tiltak etter kapittel 4A blir vurdert. Også andre personer som har nær kontakt med tjenestemottakeren, f eks verge/hjelpeverge eller pårørende, kan ta initiativ til dette. Overordnet faglig ansvarlig Innen kommunen er det den som har det overordnete faglige ansvaret for tjenesten som fatter vedtak om bruk av tvang, jf § 4A-7 annet ledd. Kommunen må peke ut en bestemt tjenestemann som skal ha dette ansvaret. Det er nærliggende at etatssjefen for den aktuelle tjenesten utpekes som den som har det overordnete faglige ansvaret for tjenesten, men ansvaret kan f eks også legges til kommunelegen. Det må være klare ansvarslinjer med hensyn til hvem i kommunen som etter delegasjonsvedtak har ansvaret for vedtak etter kapittel 4A. Uklart plassert ansvar vil bidra til å svekke tjenestemottakernes rettsikkerhet i saker der det kan være aktuelt å bruke tvang og makt. Videre må avgjørelser i slike saker løftes opp til et nivå i kommunen hvor den overordnet faglig ansvarlige har innflytelse på både økonomiske og personellmessige ressurser. Det er viktig at den som utpekes kan sikre at eventuell bruk av tvang ses i sammenheng med det totale tjenestetilbudet til den personen det gjelder og at det legges til rette for minst mulig bruk av tvang. En del kommuner er organisert slik at mange enheter har sin egen enhetsleder, andre igjen har delt inn sin kommune i distrikter osv. Det vil imidlertid kun være rent unntakskvis at det kan utpekes flere enn én overordnet faglig ansvarlig. Der hvor dette gjøres må hensynene bak reglene være ivaretatt på en betryggende måte og bakgrunnen for en slik løsning må bygge på svært tungtveiende hensyn. Fylkesmannen kan gi pålegg om endringer dersom kommuner splitter opp ansvaret i strid med loven.

65

4.7.2.2 Krav om hjelpeverge og forholdet til pårørende

For tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c er det et krav at hjelpeverge skal oppnevnes dersom vedkommende ikke allerede har oppnevnt verge eller hjelpeverge, jf § 4A-3 tredje ledd. Dersom vedkommende har hjelpeverge fra før, må det undersøkes om hjelpevergeoppdraget også omfatter oppgaver som nevnt i kapittel 4A. Det er i § 4A-3 fjerde ledd regulert nærmere hvem som skal anses som pårørende. Det gjelder et prioritetsforhold mellom de ulike grupper av tjenestemottakerens pårørende. Dette innebærer at bare den første aktuelle i prioritetsrekkefølgen regnes som pårørende etter loven og får de rettigheter dette innebærer. Hjelpeverge og pårørende er ikke tillagt noen formell beslutningsrett, men de er tjenestemottakerens talsmenn under saksforberedelsen. De har krav på å bli gjort kjent med kommunens beskrivelser og vurderinger og skal høres før vedtak fattes. I mange tilfeller vil de ha inngående kjennskap til tjenestemottakeren. De kan gi viktige bidrag for å belyse bakgrunnen for den aktuelle atferden og bidra med tidligere erfaringer med forskjellige tiltak. I tillegg skal de gis informasjon om mulighet til å uttale seg i saker som overprøves, om klageadgang og adgangen til å bringe vedtaket inn for tilsynsmyndighet og tingretten. Det følger av § 4A-7 tredje ledd bokstav f at deres synspunkter skal fremgå av kommunens vedtak.

4.7.2.3 Vedtakets innhold - § 4A-7 tredje ledd

Vedtaket må utformes slik at det gir grunnlag for de berørte partene til å avgi uttalelse og grunnlag for Fylkesmannen til å gjennomføre overprøving av vedtaket. Det stilles særlige krav i § 4A-7 tredje ledd bokstavene a-i til vedtakets innhold. Kravene er kumulative, noe som betyr at alle disse forhold skal dokumenteres i kommunens vedtak. Hvor utfyllende dokumentasjonen må være vil avhenge av sakens alvorlighetsgrad. Fylkesmannen kan i forbindelse med overprøvingen kreve utfyllende opplysninger eller redegjørelser fra kommunen og spesialisthelsetjenesten, jf forvaltningsloven § 17. Nærmere om hva vedtaket skal inneholde: I tillegg til tjenestemottakerens navn og tid og sted for vedtaket, skal vedtaket inneholde en beskrivelse av tjenestemottakerens situasjon og en faglig vurdering av denne. En beskrivelse av tjenestemottakerens situasjon gjelder særlig atferden, de omstendigheter som utløser den og skadefølgene. Videre må det gis en faglig vurdering av tjenestemottakerens situasjon. Årsakene til atferden er et viktig punkt i vurderingen, både de direkte utløsende faktorer og eventuelle bakenforliggende årsaker. Alle tiltak skal ha klart definerte formål og konkrete resultatmål, som skal gjengis i kommunens vedtak. De utgjør et nødvendig utgangspunkt for vurderingen av tiltakets faglige og etiske forsvarlighet. Det må gis en presis beskrivelse i vedtaket av tiltaket, hvilke former for tvang eller makt som skal benyttes og framgangsmåten i de aktuelle situasjonene. Det må beskrives hvilke situasjoner tiltaket skal anvendes i, hvem som skal delta og hvor tiltaket kan utføres. Det må videre gis en faglig begrunnelse for valget av tiltak, kunnskaper om effekt og bivirkninger m v. Dersom andre løsninger ikke er prøvd, skal det gis en faglig begrunnelse for dette. Dersom andre løsninger er prøvd, må det gjøres kort rede for hva som har vært prøvd, for å vise berettigelsen av det tiltaket som vedtas.

66

Alle vedtak om anvendelse av tvang og makt skal ha en tidsramme. Bestemmelser om vedtakets maksimale varighet følger av § 4A-7 annet ledd annen setning. Det skal gis en bekreftelse på at vilkårene i kapittel 4A er vurdert og funnet å være oppfylt. Det er ikke stilt krav om at det skal redegjøre i detalj for hvordan de forskjellige vilkårene i kapittel 4A er oppfylt, men vedtaket må i forhold til de andre bokstavene i § 4A-7 tredje ledd gi så mange opplysninger at Fylkesmannen ved sin overprøving kan vurdere om vilkårene er oppfylt. Normalt vil flere ansatte være involvert i tiltak etter kapittel 4A. Det skal angis i vedtaket hvem som er faglig ansvarlig for gjennomføringen av tiltaket. Dette kan være den som har det daglige ansvaret for tjenestene på stedet. Også andre personer med tilstrekkelig fagkompetanse kan være faglig ansvarlig for gjennomføringen av tiltaket. Den faglig ansvarlige for gjennomføringen av tiltaket må være nært knyttet til tjenestemottaker og tiltaket. Tjenesteyterne må kunne forholde seg til vedkommende i det daglige arbeidet og under gjennomføringen av tiltaket. Den faglig ansvarlige for gjennomføringen av tiltaket skal være bindeledd mellom kommunen og spesialisthelsetjenesten. Vedkommende må være aktiv i utformingen av tiltaket, bør ha erfaring med liknende tiltak og må ha godt kjennskap til tjenestemottakeren. Videre må vedkommende kunne veilede andre tjenesteytere og vurdere deres egnethet i forhold til denne type tiltak. Vedkommende må også ivareta pårørendes informasjonsbehov og kunne samarbeide med dem. Det skal i vedtaket opplyses om hvilken holdning tjenestemottakeren og dennes representant har til tiltaket. Der hvor tjenestemottaker selv ikke er i stand til å gi uttrykk for sine holdninger, må en objektiv beskrivelse av tjenestemottakerens reaksjoner under utførelse av tiltak fremgå av vedtaket. Med tjenestemottakerens representant menes både pårørende og hjelpeverge. Denne dokumentasjonen vil også kunne bidra til å få frem hvilken medvirkning og informasjon som er gitt, jf. § 4A-3. Det er ikke lenger et krav om at det skal fremgå av vedtaket hvilken form for veiledning og oppfølging personalet skal gis for å sikre faglig og etisk forsvarlig bruk av tvang og makt. Kommunens ansvar for faglig veiledning og oppfølging i gjennomføring av tiltak følger etter kapittel 4A av § 4A-4 om forebygging. Dette er imidlertid opplysninger som kan være nødvendige for Fylkesmannens overprøving for å kunne vurdere vilkåret om faglig forsvarlighet. I så fall er dette opplysninger bør følge vedtaket, eventuelt innhentes, jf forvaltningsloven § 17. Vedtaket skal også opplyse om Fylkesmannens overprøvingsmyndighet og adgangen for partene til å uttale seg i saker som overprøves. Videre skal det opplyses om at Fylkesmannen er tilsynsmyndighet. Dersom de faglige opplysningene ikke er i samsvar med de råd spesialisthelsetjenesten har gitt, må dette fremgå av kommunens vedtak, slik at opplysninger fra spesialisthelsetjenesten kan innhentes fra Fylkesmannen. I tillegg til de krav til vedtaket som § 4A-7 tredje ledd stiller, vil det ofte være hensiktsmessig å legge ved individuell plan og/eller andre planer for å opplyse saken ytterligere.

67

§ 4A-8 Fylkesmannens overprøving

Fylkesmannen skal overprøve vedtak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c, jf. § 4A-7 fjerde ledd. Fylkesmannen skal prøve alle sider av saken. Fylkesmannen skal gi vergen eller hjelpevergen og pårørende opplysning om klageadgangen etter § 4A-11 annet ledd. Alle vedtak om anvendelse av tvang med hjemmel i § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c skal overprøves av Fylkesmannen. Overprøvingen er ikke avhengig av formell klage fra vedkommende selv eller andre klageberettigede. Fordi tvang i prinsippet skjer mot vedkommendes vilje, skal kommunens vedtak overprøves som om det var påklaget. Kommunens vedtak kan ikke iverksettes før Fylkesmannen har ferdigbehandlet saken. Dette fremgår av § 4A-7 fjerde ledd. Klager de private parter på et vedtak Fylkesmannen har godkjent, kan heller ikke godkjenningsvedtaket iverksettes før fylkesnemnda for sosiale saker har behandlet saken jf. § 4A-7 fjerde ledd.

4.8.1 Saksgang – uttalelser fra spesialisthelsetjenesten, verge/hjelpeverge og pårørende Kommunen har ansvaret for å sende vedtaket til Fylkesmannen. Kommunen skal samtidig sende kopi av vedtaket til spesialisthelsetjenesten, verge/hjelpeverge og pårørende, slik at de får en mulighet til å uttale seg. Det er av stor betydning at saksbehandlingen ikke tar for lang tid. Fristen for å avgi uttalelse er en uke fra vedtaket er mottatt av spesialisthelsetjenesten, verge/hjelpeverge og pårørende. Kommunen må opplyse om fristen på en uke for å avgi uttalelse. Fylkesmannen kan gi lengre frist dersom han finner grunn til det. For eksempel kan det gis lengre frist for uttalelse dersom verge/hjelpeverge eller pårørende mener at det ikke har blitt tatt tilstrekkelig hensyn til deres uttalelser under den forberedende saksbehandlingen forut for kommunens vedtak. Det sammen gjelder uttalelse fra spesialisthelsetjenesten der spesialisthelsetjenesten mener kommunen ikke i tilstrekkelig grad ivaretar hensyn som har betydning for om vedtaket kan anses faglig forsvarlig. For at Fylkesmannen skal ha nødvendig grunnlag for å overprøve kommunens vedtak, må spesialisttjenestens vurderinger være kjent. Det må derfor fremgå av kommunens vedtak om utformingen av vedtaket er i samsvar med de råd spesialisthelsetjenesten har gitt. Spesialisthelsetjenesten, verge/hjelpeverge og pårørende står fritt i om de ønsker å avgi uttalelse. Dersom de har innsigelser mot vedtaket eller deler av dette, bør disse framføres for Fylkesmannen, slik at overprøvingen kan bygge på så fullstendige opplysninger som mulig. Pårørende, verge/hjelpeverge og spesialisthelsetjenesten skal ha blitt konsultert under den forberedende saksbehandlingen forut for det kommunale vedtaket. Deres rett til å avgi uttalelse forut for Fylkesmannens overprøving kommer i tillegg til dette. Ved at kommunens vedtak samtidig som det sendes Fylkesmannen også sendes spesialisttjenesten, verge/hjelpeverge og pårørende for eventuell uttalelse til Fylkesmannen, blir prosedyren tilnærmet lik alminnelig klagebehandling. Det forutsettes at eventuelle innsigelser er kjent for kommunen. Nye anførsler som ikke ble gitt overfor kommunen under saksforberedelsen bør vurderes forelagt for kommunen for merknader før overprøving.

68

Også Fylkesmannens saksbehandling bør skje raskt. Helsetilsynet i fylket er ikke gitt noen formell rolle i saksbehandlingen etter § 4A-8. Saker som reiser tvil i tilknytning til medisinske spørsmål bør forelegges Helsetilsynet i fylket for uttalelse. Eventuelt kan Fylkesmannen kontakte Helsetilsynet i fylket for faglig veiledning.

4.8.2 Fylkesmannens kompetanse Fylkesmannen har ved overprøvingen full kompetanse og skal prøve alle sider av vedtaket. Fylkesmannens overprøving av vedtak om bruk av tvang eller makt kan skje på forskjellig grunnlag. Det kan være begått feil i saksbehandlingen, det kan være lagt til grunn uriktige faktiske forhold eller uriktig lovforståelse eller overprøvingen kan gjelde det forvaltningsmessige frie skjønn som er utøvet. Det er viktig å være klar over at Fylkesmannens kompetanse til å prøve det frie skjønn ikke er begrenset til å prøve om skjønnet er “åpenbart urimelig”, slik det er for behandling av andre saker etter sosialtjenesteloven, jf. § 8-7. Fylkesmannens overprøvingsvedtak kan resultere i godkjenning, nektet godkjenning, avvisning eller omgjøring. Fylkesmannen har som ved vanlig klagebehandling adgang til både å sende saken i retur til kommunen og til selv å foreta endringer, dvs. omgjøre vedtaket. Dersom Fylkesmannen finner at det er behov for endringer av betydning, bør som hovedregel vedtaket sendes tilbake til kommunen til ny behandling med påpeking om hvilke forhold ved kommunens vedtak Fylkesmannen ikke finner tilfredsstillende. Fylkesmannen kan også sette vilkår for godkjennelsen. Videre kan Fylkesmannen sette kortere tidsramme for tiltaket enn det kommunen har fattet vedtak om. Fylkesmannen skal gi pårørende og verge/hjelpeverge opplysning om adgangen til å påklage vedtaket til fylkesnemnda, jf § 4A-11 annet ledd, og til å bringe vedtaket inn for herreds- og byretten, jf § 6A-9. Dette fremgår av § 4A-8 annet ledd.

§ 4A-9 Krav til gjennomføring og evaluering

De spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene skal sørge for, skal bistå ved gjennomføringen av tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c. Tjenestemottakeren har rett til kvalifisert personale ved gjennomføringen av tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c. Ved gjennomføringen av disse tiltakene skal det være to tjenesteytere til stede dersom dette ikke er til ugunst for tjenestemottakeren. Når tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav b gjennomføres, skal den ene av de to tjenesteyterne minst ha bestått utdanning i helse-, sosial- eller pedagogiske fag på høgskolenivå. Når tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav c gjennomføres, skal den ene av de to tjenesteyterne minst ha bestått avsluttende eksamen i studieretning for helse- og sosialfag i videregående opplæring. Fylkesmannen kan i særlige tilfeller gi dispensasjon fra utdanningskravet. Tiltaket skal vurderes kontinuerlig, og avbrytes straks, dersom vilkårene for vedtaket ikke lenger er til stede eller det viser seg ikke å ha de forutsatte konsekvenser eller å ha uforutsette, negative virkninger.

69

4.9.1 Tjenestemottakerens rett på kvalifisert personale Annet ledd i § 4A-9 gir tjenestemottakeren rett på kvalifisert personale ved gjennomføring av tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav b og c. Det er videre bestemt at det ved gjennomføringen av disse tiltakene skal være to tjenesteytere til stede dersom dette ikke er til ugunst for tjenestemottakeren. En begrunnelse for kravet om at to tjenesteytere skal være til stede, er at de skal kunne korrigere og utøve kontroll overfor hverandre. Det at flere er til stede gjør at det kan stilles noe ulike krav til de som deltar i tiltakene. At kravet om to tjenesteytere kan fravikes når to tjenesteytere er til ugunst for tjenestemottakeren er en oppmykning fra tidligere hvor kravet kun kunne fravikes dersom det ikke var til skade for tjenestemottakeren. Det er vurderingen av hva som er til ugunst for tjenestemottaker som skal være avgjørende, ikke om kommunen sparer ressurser på en slik løsning. Det er ikke stilt spesielle kompetansekrav til faglig ansvarlig for gjennomføring av tiltak etter § 4A-7 tredje ledd bokstav g, men siden den skal ha et faglig ansvar bør vedkommende minst ha treårig høgskoleutdanning innen helsefag, sosialfag eller pedagogiske fag. Aktuelle utdanninger kan være: vernepleier, sykepleier, fysioterapeut, ergoterapeut barnevernpedagog, sosionom, lærer eller førskolelærer.

4.9.2 Krav til utdanning og dispensasjon §4A-9 tredje ledd stiller krav til personalets utdanning, men Fylkesmannen kan i særlige tilfelle gi dispensasjon fra utdanningskravet. Utdanningskravet gjelder kun i forhold til den ene av de to tjenesteyterne som skal delta i gjennomføringen av tiltak, noe som er en oppmykning fra kravene i 6A. Det å arbeide for utviklingshemmede krever konkret kunnskap hentet fra ulike fagområder som etikk, psykologi, medisin og samfunnsfag, og kunnskapen må kunne omsettes i praksis og anvendes. I tillegg må tjenesteyterne ha kunnskaper om utviklingshemning og erfaringer med hvilke utfordringer denne funksjonshemningen medfører for tjenesteytingen. Det som kan sikre at personalet har disse kunnskapene, er at tjenesteyterne har formell utdanning hvor disse grunnleggende kunnskapene inngår. For gjennomføring av tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav b, skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner, stilles det krav om at den ene av de to tjenesteyterne minst skal ha bestått utdanning i helse-, sosial- eller pedagogiske fag på høyskolenivå. For gjennomføring av tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav c, tiltak for å dekke grunnleggende behov, herunder opplærings- og treningstiltak, stilles det krav om at den ene tjenestemottakeren minst skal ha bestått avsluttende eksamen i studieretning for helse- og sosialfag i videregående opplæring. Kompetansekravet i § 4A-9 tredje ledd skiller kun på om det dreier seg om skadeavvergende tiltak eller tiltak for å dekke grunnleggende behov. Det skilles ellers ikke på tiltakets karakter, noe som kan gi følgende utslag:

1) Tiltaket er så krevende at vilkåret om faglig forsvarlighet, og retten til kvalifisert personale ikke oppfylles uten at det stilles strengere krav til utdanning enn det minimumskravet som fremgår av § 4A-9

Hva slags kvalifikasjoner personalet må ha vil avhenge av tjenestemottakerens bistandsbehov og tiltakets karakter. Videre vil vilkåret om faglig forsvarlighet kunne medføre

70

at det må stilles krav om spesielle kvalifikasjoner hos personalet. Kravet til utdanning må derfor anses som minimumskrav. Det betyr at retten til kvalifisert personal ikke nødvendigvis er oppfylt om minimumskravene til utdanning er oppfylt, slik at det må stilles strengere krav. For eksempel er nå minimumskravet videregående utdanning innen helse- og sosialfag for tiltak som skal dekke grunnleggende behov etter § 4A-5 tredje ledd bokstav c. Etter høringsrunden kom opplæring- og treningstiltak inn i denne bestemmelsen. Til sammenligning var det i 6A stilt krav om treårig høyskoleutdanning for atferdsendrende tiltak. Enkelte tidligere tiltak som ble hjemlet under § 6A-4 annet ledd bokstav b som atferdsendrende tiltak, vil nå falle innenfor § 4A-5 tredje ledd bokstav c som opplæring og treningstiltak. Det må da vurderes konkret om dette er tilstrekkelig i den enkelte sak.

2) Gjennomføring av tiltaket byr på få eller ingen faglige utfordringer

Selv om prosessen frem til vedtak om tiltak etter kapittel 4A kan by på vanskelige faglige utfordringer, kan det likevel være at enkelte tiltak i seg selv ikke stiller faglige utfordringer for tjenesteyterne hva angår gjennomføringen. Det er ikke gjort unntak fra utdanningskravet for slike tilfelle, og det i må i så fall søkes om dispensasjon. Eksempel på slikt tiltak kan være at 4A i spesielle tilfelle kan gi hjemmel for å låse inn farlige gjenstander som tilhører tjenestemottakeren, eller at enkelte av tjenestemottakerens rom tidvis holdes avlåst. Det å vri om en lås byr i seg selv ikke på faglige utfordringer, men det er viktig at slike tiltak blir grundig faglig evaluert slik at låsing ikke blir noen langvarig løsning. Hvor mange dispensasjoner som kan gis i slike saker må derfor vurderes konkret. Et annet eksempel kan være at det ikke er faglige utfordringer knyttet til oppfølging av en utløst alarm, som når en alarm utløses ved fall og tjenestemottaker kun trenger hjelp for å komme seg opp igjen. Derimot vil alarmer hvor det er antatt at det kan bli nødvendig med bruk av tvang eller makt når den utløses, eller det er nødvendig med annen faglig oppfølging, kreve at de ansatte har nødvendig kompetanse til å følge opp på faglig forsvarlig måte.

4.9.3 Dispensasjon Selv om det er behov for å stille krav til formell utdanning, vil det i enkelte kommuner i perioder mangle personell med de nødvendige kvalifikasjoner. For at nødvendige tiltak likevel skal kunne gjennomføres, er det åpnet for en dispensasjonsadgang fra Fylkesmannen. Det kreves ikke lenger tilråding fra spesialisthelsetjenesten, men det avgjørende skal fortsatt være om Fylkesmannen finner dispensasjonen forsvarlig. Dispensasjon kan bare gis i konkrete saker i forbindelse med et vedtak om bruk av tvang eller makt overfor en bestemt tjenestemottaker. Allerede under saksforberedelsen bør kommunen vurdere hvilke tjenesteytere som skal delta i tiltaket. Det vil da komme fram om det er behov for en dispensasjon, og et dispensasjonsvedtak kan fattes samtidig med vedtaket om bruk av tvang eller makt. Dispensasjonen kan gjelde så lenge vedtaket om bruk av tvang eller makt gjelder, men Fylkesmannen kan gjøre dispensasjonen tidsbegrenset. Dette kan være aktuelt dersom kommunen trenger noe tid til å ansette kvalifisert personale. Når Fylkesmannen avgjør søknader om dispensasjon fra kravene til kvalifisert personale, bør det legges vekt på tjenesteyternes kunnskaper om utviklingshemning og erfaringer med hvilke krav denne funksjonshemmingen stiller til tjenesteytingen. Fylkesmannen kan stille krav til kommunen om faglig veiledning og oppfølging av tjenesteyterne. Dette er for å avhjelpe at tjenesteyterne ikke fyller de formelle kravene til kvalifisert personale. Tilrettelegging for utdanning av tjenesteyterne vil på sikt redusere behovet for dispensasjon. Det har vært et ønske om større likhet i dispensasjonspraksisen. Direktoratet vil i denne forbindelse henvise til Rådets anbefalinger om felles kriterier for å sikre at personalgruppen

71

er sammensatt slik at forsvarlighetskravet blir innfridd. Kriteriene er kun å anse som eksempler, det kan være andre krav som også bør stilles:

Daglig ansvarlig for tjenesten har relevant treårig høgskoleutdanning. Alle som deltar i gjennomføringen bør være i gang med – eller ha gjennomført kurs

om tjenesteyting til utviklingshemmede. Det er etablert en veiledningsordning, der veileder minst bør ha treårig

høgskoleutdanning og der personalet som samhandler med tjenestemottakeren gis regelmessig veiledning

Turnusordningen sikrer best mulig fordeling av kvalifisert personale Antall personer som dekker turnusen er lavest mulig

Dispensasjonen kan i tillegg bygges opp slik at kommunen i løpet av nærmere spesifisert tid skaffer seg den fagkompetanse som er lovbestemt, og at kommunen i dialog med Fylkesmannen dokumenterer at slik kompetanseheving vil skje. En virkning av endringene fra krav om videregående utdanning til høyskoleutdanning for vedtak om skadeavvergende tiltak, er at tidligere godkjente vedtak etter kapittel 6A hvor det ikke var behov for, eller var et lite behov for dispensasjoner, nå kan gi økt behov for dispensasjoner i forlengelsesvedtaket. Dette selv om den faktiske situasjonen ikke har endret seg. Dersom et forlengelsesvedtak viser at tiltaket fortsatt er faglig og etisk forsvarlig, og personalet innehar kompetanse og gode holdninger ved gjennomføring av tiltaket, vil det kunne være særlige grunner for å gi dispensasjon. Dette kan synes å være i strid med Sosialkomiteens innstilling til odelstinget (innst.O.nr.14 2002-2003), hvor det legges vekt på et behov for å heve kompetansen hos ansatte, og uttrykkes en bekymring for den dispensasjonspraksis som har vært oppfattet som liberal. Virkningen av lovendringen og dispensasjonspraksisen vil bli særlig fulgt opp ved evalueringen av kapittel 4A. Dersom minimumskravet er oppfylt, men man finner at retten på kvalifisert personale og/eller vilkåret om faglig forsvarlighet ikke oppfylles med mindre det stilles strengere krav til kompetansen, medfører ikke dette ytterligere behov for dispensasjon. Dispensasjonen er knyttet til minimumskravet.

4.9.4 Generelt om gjennomføring Før tiltak iverksettes må det utarbeides prosedyrer som nøyaktig beskriver hva tjenesteyterne skal gjøre i den aktuelle situasjonen. Prosedyren skal være skriftlig og tilgjengelig for alle involverte parter. En prosedyre må også inneholde en spesifikasjon av det problem eller den atferd som utløser prosedyren. Videre må det komme klart fram når det utløsende problem anses som over og prosedyren skal avsluttes. Ved bruk av tvang og makt er det nødvendig å kunne påvise at det er selve tiltaket som gir resultater. Dette medfører at tiltaket bør utformes slik at det er mulig å vise sammenhengen mellom tiltak og virkning, slik at tjenestemottakeren ikke utsettes for unødige tvangstiltak og belastninger. For å kunne evaluere tiltaket må det ikke bare forut for iverksettelse, men også underveis i gjennomføringen av tiltaket, samles inn data som gir et riktig bilde av de problemene som ønskes endret. Det bør utarbeides et opplegg for hvor ofte og i hvilke situasjoner data skal samles inn. Dette er spesielt nødvendig ved bruk av tiltak som innebærer tvang. Uforutsette hendelser og virkninger av tiltak kan forekomme, og det må være en beredskap i forhold til slike situasjoner. Dette kan gjøres ved å utarbeide en prosedyre for hvordan tjenesteyterne skal forholde seg ved slike hendelser. Disse nødprosedyrene må inneholde nøyaktig spesifikasjon av når grenser for uforsvarlighet er i ferd med å brytes, og hva

72

tjenesteyterne skal gjøre før grensen brytes. Slike nødprosedyrer kan for eksempel være å unnlate å gjennomføre tiltaket, kontakte ekspertise (spesialisthelsetjeneste) eller tilkalle bakvakt. Om tiltaket i sin helhet skal avbrytes på bakgrunn av enkelthendelser eller om det er mulig å endre betingelsene slik at disse hendelsene ikke oppstår igjen, må vurderes og avgjøres av den faglig ansvarlige for gjennomføringen og spesialisthelsetjenesten. Det er viktig å gi god informasjon til tjenestemottakerens verge/hjelpeverge og pårørende om gjennomføringen av tiltak. Evaluering av et tiltak krever at effekten av tiltaket kan måles. De aktuelle endringene må fanges opp, og data som er samlet inn før tiltak iverksettes og under gjennomføringen vil danne grunnlaget for evalueringen. Disse bør suppleres med mer kvalitative data som samtale med pårørende. Kommunen bør utarbeide et opplegg for denne evalueringen for å sikre at den blir gjennomført på en forsvarlig måte. Enhver tjenesteyter som deltar i gjennomføringen bør også være med på den jevnlige evalueringen. En registrert endring eller effekt behøver ikke å være knyttet til det tiltaket som er gjennomført. Tjenestemottakeren utsettes for ulik påvirkning i løpet av tiltaksperioden, og slike forhold vil også virke inn på resultatet. Det er derfor særlig viktig å vite om effektene som oppnås skyldes selve tiltaket da ikke-effektive tvangstiltak må avbrytes eller endres. Videre må de forstå grunnlaget for tiltaket og kunne delta i diskusjoner med spesialisttjenesten om hva som er faglig og etisk forsvarlige tiltak i forhold til den aktuelle tjenestemottakeren. Dette må anses som forutsetninger for at vilkåret om faglig forsvarlighet er oppfylt.

4.9.4.1 Bistand fra spesialisthelsetjenestens ved gjennomføringen

Etter § 4A-9 første ledd skal spesialisthelsetjenesten bistå ved gjennomføringen av tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav b og c. Det er ikke gjort noen endringer i spesialisthelsetjenestenes plikter i forhold til de tidligere reglene i 6A. Bistandens omfang vil avhenge av hvilken faglig kompetanse kommunen selv har og hvilke behov den har for ytterligere råd og veiledning. Videre må bistanden ses i sammenheng med tiltakets karakter. Det kan derfor være behov for mer bistand i starten av godkjenningsperioden enn senere, men det kan også være at det oppdages uforutsette virkninger i løpet av vedtaksperioden hvor kommunen trenger bistand til å vurdere om tiltaket bør fortsette. Annen form for bistand kan være deltagelse fra spesialisthelsetjenesten på evalueringsmøter eller lignende.

73

§ 4A-10 Plikt til å føre journal

Reglene i helsepersonelloven kapittel 8 om dokumentasjonsplikt og forskrift om pasientjournal gjelder så langt de passer. Av hensyn til harmonisering av lovverket, skal nå helsepersonelloven kapittel 8 med tilhørende pasientjournalforskrift også gjelde for dokumentasjon av tiltak etter sosialtjenesteloven kapittel 4A. Det nevnes også at det er nedsatt et lovutvalg for å se på bedre harmonisering av den kommunale helse- og sosiallovgivning generelt. Reglene gjelder så langt de passer. Nedenfor gis en kort gjennomgang av forholdet mellom sosialtjenesteloven kapittel 4A og bestemmelsene om journalføring. For nærmere opplysninger om helsepersonellovens kapittel 8 og pasientjournalforskriften vises det til Sosial- og helsedepartementets rundskriv I -20/2001 og I-51/2000B. Det er viktig å merke seg at for helsepersonell som yter pleie og omsorg i hjemmesykepleie eller under opphold i sykehjem eller boform med heldøgns omsorg og pleie etter kommunehelsetjenesteloven, hvor sosialtjenesteloven kapittel 4A kan komme til anvendelse, jf. kommunehelsetjenesteloven § 6-10, gjelder helsepersonelloven kapittel 8 og pasientjournalforskriften fullt ut. Opplysninger om tiltak etter kapittel 4A skal da føres inn i pasientens helsejournal, på lik linje med helseopplysninger om tjenestemottakeren.

4.10.1 Formålet med dokumentasjonsplikten Det følger av Sosial- og helsedirektoratets veileder i saksbehandling og dokumentasjon for pleie- og omsorgstjenesten (IS-1040) at dokumentasjonsplikten (journalføringen) skal ivareta tre hovedformål: Journalen skal for det første vise hva som er gjort av observasjoner, vurderinger, beslutninger og konkrete handlinger. Slik sett blir den et hjelpemiddel som viser hva tjenesteyteren og virksomheten skal følge opp. Journalen blir en form for ”huskeliste” og er derfor først og fremst et verktøy i tjenesteyternes daglige arbeid. Journalen vil også kunne bidra til kontinuerlig kvalitetsforbedring i virksomheten. Dokumentasjon er for det andre en måte å kommunisere med annet helsepersonell og med de som har ansvar for oppfølging av tjenestemottakeren på en faglig forsvarlig måte. For det tredje skal journalen i ettertid kunne dokumentere hva som faktisk er skjedd. Den står derfor sentralt ved eventuelle klage- og erstatningssaker, men også ved evaluering og endring av tilbudet. Tidligere, etter bestemmelsene i 6A, skulle all bruk av tvangstiltak etter vedtak registreres skriftlig i en protokoll. Registreringen skulle dokumentere omstendighetene rundt bruk av tvang, og være en del av grunnlaget for å kontrollere om tiltaket var gjennomført innenfor de grenser som loven, forskriftene og vedtaket setter. Videre skulle tjenesteyterne hver gang vurdere om tiltaket hadde den forutsatte virkning og ikke hadde uforutsette, negative virkninger. Protokollen var ment brukt aktivt i evaluering og ved Fylkesmannens tilsyn. Formålene med journalføring og de formål som lå bak bestemmelsen om protokollføringen i den opphevede forskriften til kapittel 6A, er etter dette i hovedsak sammenfallende.

74

4.10.2 Virksomheters ansvar for journalsystemer Virksomheter som yter helsetjenester har etter pasientjournalforskriften § 4 plikt til å opprette et journalsystem. Journalsystemet skal bidra til ordnede og systematiske nedtegnelser. Det skal være lett å finne frem i journalen samtidig som den må være organisert slik at ikke uvedkommende får tilgang til opplysninger de ikke har behov for eller ikke skal ha tilgang til. Pasientjournaler er etter helseregisterloven § 2 punkt 7 definert som behandlingsrettet helseregister. Helseregisterlovens virkeområde er helseopplysninger i helseforvaltningen, jf § 3 nr. 1. Opplysninger som skal dokumenteres etter sosialtjenesteloven kapittel 4A kan ikke anses å falle innenfor dette virkeområdet. Det tilsier at det må opprettes eget journalsystem for journaler etter sosialtjenesteloven kapittel 4A, hvor det er personopplysningsloven og ikke helseregisterloven som regulerer rettsgrunnlaget for journalsystemet. Siden kommunens ansvar for å dokumentere disse opplysningene fremgår av lov, vil det være tilstrekkelig at det sendes melding til Datatilsynet om dette, jf. personopplysningsloven § 33 fjerde ledd og §§ 32-33 . Forskriften plasserer ikke ansvaret for å opprette et journalsystem til noe bestemt ledd i virksomheten, men det vil være virksomhetens eier og ledelse som har det overordnede ansvar for å at det opprettes et journalsystem som ivaretar krav fastsatt i eller i medhold av lov. Dette må ses i sammenheng med krav om internkontroll i kommunene, jf. sosialtjenesteloven § 2-1 annet ledd og lov om statlig tilsyn med helsetjenesten § 3 og kommunens plikt for tilrettelegging etter kommunehelsetjenesteloven § 1-3a.

4.10.3 Egen journal for hver tjenestemottaker Da det vurderes som nødvendig at det opprettes eget journalsystem for tiltak etter sosialtjenesteloven kapittel 4A, medfører dette at det også må opprettes egen journal for den enkelte tjenestemottaker som faller innenfor disse bestemmelsene. Dette innebærer at opplysninger om tiltak etter sosialtjenesteloven kapittel 4A ikke skal føres inn i samme journal som eventuelt er opprettet i forbindelse med kommunale helsetjenester til tjenestemottakeren. Det er viktig å huske på at hensynet bak journal som kommunikasjonsmiddel kun kommer inn der hvor opplysningene er nødvendige og relevante for å bidra til at tjenestemottakeren får forsvarlig hjelp.

4.10.4 Hvilke opplysninger skal inn i journalen? Etter helsepersonelloven § 40 skal journalen inneholde alle relevante og nødvendige opplysninger om pasienten og helsehjelpen, samt de opplysninger som er nødvendige for å oppfylle meldeplikt eller opplysningsplikt fastsatt i lov eller i medhold av lov. Hva som er relevant og nødvendig avgjøres først og fremst ut fra en faglig vurdering av det personell som yter tjenester. Ved vurderingen av hva som skal dokumenteres må det bl.a. ses hen til formålet med dokumentasjonsplikten. I pasientjournalforskriften § 8 er det gitt en punktvis oppregning av informasjon som normalt regnes som relevant. Opplistingen er verken ment som krav til hva som skal med eller som en uttømmende liste, men de skal være med i den utstrekning det anses relevant og nødvendig. En journal kan inneholde både faste og løpende opplysninger. Faste opplysninger kan være opplysninger om personalia (journalforskriften § 8 første ledd bokstav a) og pårørende (§ 8

75

bokstav b). Hjelpeverge er ikke spesielt nevnt i pasientjournalforskriften, men i forhold til sosialtjenesteloven kapittel 4A må dette anses som nødvendig og relevant opplysning som skal inn i journalen. Hjelpevergeoppdraget bør i tillegg vedlegges journalen. Navn på den utviklingshemmedes faste lege vil være nødvendig opplysning (§ 8 bokstav m). Av løpende opplysninger bør både kommunens vedtak om tjenester og meldinger og vedtak om tiltak etter 4A, samt Fylkesmannens overprøving inngå i journalen. Dersom vedtaket henviser til vedlegg eller andre grunnlagsdokumenter bør også disse inngå i journalen. Begrunnelsen for dette er at gjennomføring av tiltak skal bygge på disse opplysningene. Det vises i denne sammenheng til journalforskriften § 8 bokstav f. Når det gjelder selve gjennomføringen av tiltak etter kapittel 4A, vil dette alltid regnes som nødvendige og relevante opplysninger og må derfor inn journalen, jf. journalforskriften § 8 bokstav r. Denne bestemmelsen gir imidlertid ingen nærmere forklaring på hva som må nedtegnes om tvangstiltaket. Igjen vil det avgjørende være hva som må anses som nødvendige og relevante opplysninger. Den opphevede forskriftsbestemmelsen § 4-3 om protokollføring av tiltak etter kapittel 6A kan her gi veiledning på hva som bør inn av opplysninger. Det var i denne bestemmelsen stilt følgende krav:

- tid og sted for tiltaket, - hvem som har deltatt, - beskrivelse av situasjonen, - beskrivelse av hvilket tiltak som ble iverksatt, - varigheten av tiltaket, - eventuelle alternative tiltak som ble/har vært prøvd, - en redegjørelse for resultatet av tiltaket, - registrering av om tiltaket ble utført på en faglig og etisk forsvarlig måte og - registrering av om tiltaket var innenfor de grenser som loven, forskriftene og vedtaket

setter og i samsvar med gitte retningslinjer. I tillegg kan det være til hjelp å se hen til pasientjournalforskriftens øvrige bokstaver for å sikre at andre nødvendige og relevante opplysninger kommer med. Til eksempel må det opplyses om gjennomføringen fravek fra godkjent vedtak, jf journalforskriften § 8 bokstav h. Et annet eksempel er der hvor det i vedtaksperioden har vært behov for å gjennomføre tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav a. I så fall må det opplyses i journalen at melding er nedtegnet, og meldingen bør inngå i journalen. Protokollføring etter kapittel 6A ble ofte gjort i utarbeidede skjemaer. For å lette journalføringen av gjennomføring av tiltak etter kapittel 4A, kan slike skjemaer fortsatt benyttes, men må skjemaene må fortløpende legges inn i journalen.

4.10.5 Når skal det opprettes journal? Gjennom å henvise til helsepersonellovens journalbestemmelser, pålegges tjenesteytere en dokumentasjonsplikt for tiltak etter sosialtjenesteloven kapittel 4. Det skilles ikke mellom skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner etter § 4A-5 tredje ledd bokstav a og planlagte tiltak etter samme ledd bokstavene b og c. Det må derfor forutsettes at det opprettes journal også for de tilfelle det er tatt beslutning om tvang og makt som deretter er nedtegnet i melding etter § 4A-7 første ledd. Det kan være naturlig å opprette journal før vedtak om tiltak er utarbeidet, da opplysninger i kartleggingsprosessen vil være viktige for oppfølging av tjenesteytingen.

76

4.10.6 Journal og forholdet til ansvarlig for gjennomføring av tiltak Det er i helsepersonelloven ikke stilt krav om at andre enn helseinstitusjoner skal utpeke en overordnet ansvarlig for journalen, jf § 39 annet ledd og pasientjournalforskriften § 6. Med unntak av utviklingshemmede som mottar pleie- og omsorgstjenester i sykehjem eller boform for heldøgns omsorg og pleie etter kommunehelsetjenesteloven, kommer ikke kapittel 4A til anvendelse for tjenester gitt i institusjon. Hensynene om koordinering av informasjon og dokumentasjon for at journalen skal fungere som et hensiktsmessig arbeidsverktøy, gjør seg imidlertid også gjeldende for tjenester som gis i utviklingshemmedes egen bolig. En slik koordinering er særlig viktig for å ivareta kravet om at tiltak etter kapittel 4A skal vurderes kontinuerlig, jf. § 4A-9. Den som er utpekt til å være faglig ansvarlig for gjennomføring av tiltak, jf. § 4A-7 tredje ledd bokstav g, bør derfor gis et spesielt ansvar for å følge opp journalføringen.

4.10.7 Rett til innsyn i journal Etter helsepersonelloven § 41 skal den som yter helsehjelp gi innsyn i journalen til den som har krav på det etter reglene i pasientrettighetsloven § 5-1. Se også pasientjournalforskriften § 11. Dette vil for det første være pasienten selv, eller foreldre eller andre med foreldreansvar når pasienten er mindreårig. Når pasienten ikke kan ivareta sine interesser på grunn av utviklingshemning, har nærmeste pårørende rett på innsyn. Hvem som regnes som nærmeste pårørende er angitt i pasientrettighetsloven § 1-3 bokstav b. Sosialtjenesteloven kapittel 4A har i egen bestemmelse, § 4A- 3 fjerde ledd, angitt hvem som regnes som nærmeste pårørende. Bestemmelsen er ikke helt sammenfallende med pasientrettighetsloven § 1-3 bokstav b, men det må antas at den som er utpekt til å være nærmeste pårørende etter pasientrettighetsloven også er utpekt til å være nærmeste pårørende etter sosialtjenesteloven § 4A-3. Etter sosialtjenesteloven kapittel 4A er hjelpeverge gitt rettigheter på tilsvarende måte som pårørende. Hjelpevergens rett til innsyn vil følge forutsetningsvis av mandatet om å ivareta tjenestemottakerens interesser etter kapittel 4A. Det kan kreves betalt for utskrift eller kopi av journal etter pasientjournalforskriften § 12.

4.10.8 Retting og sletting av journal Helsepersonelloven § 42 og § 43 omhandler retting og sletting etter krav fra den som opplysningene gjelder, eller etter helsepersonellets eget tiltak. Det som kan rettes er feilaktige, mangelfulle eller utilbørlige opplysninger eller utsagn. Retting skal skje ved at journalen føres på nytt, eller ved at en datert retting tilføyes i journalen. Retting kan ikke skje ved at opplysninger eller utsagn slettes. Det som kan slettes er opplysninger eller utsagn som det er ubetenkelig ut fra allmenne hensyn, ikke strider mot arkivloven §§ 9 eller 18. I tillegg kan opplysninger som er feilaktige eller misvisende og føles belastende for den det gjelder slettes, samt opplysninger som åpenbart ikke er nødvendige for å gi pasienten helsehjelp. Føring av opplysninger om gjennomføring av tvangstiltak, herunder hva som var årsak til behovet for å benytte tvang, kan fremstå som ubehagelig for den det gjelder. Dette er imidlertid opplysninger som vil fremstå som nødvendige for å kunne vurdere om tiltaket var berettiget og for å kunne evaluere tiltaket underveis i vedtaksperioden. Det skal derfor mye til for at sletting av slike opplysninger er aktuelt med mindre de er feilaktige. Dersom krav om retting eller sletting avslås, skal kravet om retting eller sletting og begrunnelse for avslaget nedtegnes i journalen. Et avslag på krav om retting eller sletting

77

kan påklages til Helsetilsynet i fylket, som etter innhentet uttalelse fra Datatilsynet avgjør om retting eller sletting kan foretas.

4.10.9 Overføring, utlevering av og tilgang til journal og journalopplysninger Etter sosial- og helsedirektoratets vurdering vil det være § 8-8 i sosialtjenesteloven som avgjør om innsyn kan gis i journal som er opprettet for å dokumentere opplysninger etter sosialtjenesteloven kapittel 4A, og ikke helsepersonelloven § 45. Grunnen til dette er at § 8-8 allerede regulerer taushetsplikten for tjenesteytere som utfører oppgaver for sosialtjenesten, og at helsepersonelloven § 45 omfatter opplysninger fra helsepersonell til helsepersonell, og ikke mellom ulike yrkesgrupper. Taushetsplikten innebærer en plikt til å tie om bestemte forhold og en plikt til å hindre at uvedkommende får innsyn i slike forhold. Det er viktig å merke seg at taushetsplikten etter sosialtjenesteloven går lengre enn den generelle taushetsplikten etter forvaltningsloven. Etter § 8-8 tredje ledd kan opplysninger bare gis til andre forvaltningsorganer når dette er nødvendig for å fremme sosialtjenestens oppgaver, eller for å forebygge vesentlig fare for liv eller alvorlig fare for noens helse. Det er forvaltningsorganet som kan gi opplysningene, det vil si at kommunen må avgjøre hvilke tjenesteytere som skal ha slik myndighet. Det er de som har denne myndigheten som må ta standpunkt til om spredning av opplysninger til et annet forvaltningsorgan fremmer sosialtjenestens arbeidsoppgaver. Det kan blant annet fremme sosialtjenestens oppfølging av en tjenesteyter som faller innenfor sosialtjenesteloven kapittel 4A’s virkeområde at innsyn gis til spesialisthelsetjenesten der de er inne med råd og veiledning eller bistår ved gjennomføring og evaluering av tiltakene. Dette vil også innebære innsyn i opprettet journal. Bestemmelsen omhandler ikke utlevering av opplysninger til pårørende eller hjelpeverge. Det må likevel forutsettes at hjelpeverger som er oppnevnt for å ivareta tjenesteyterens interesser i saker etter kapittel 4A har rett på innsyn i journalen. Det samme gjelder for foreldre som er verge for sine barn.

4.10.10 Oppbevaring av journal Pasientjournalforskriften § 14 stiller krav til oppbevaring av journal og oppbevaringstid. Journal etter sosialtjenesteloven kapittel 4A er ikke det samme som egenjournal, og skal derfor ikke oppbevares i tjenestemottakerens hjem. Journalen må oppbevares slik at den ikke kommer til skade eller blir ødelagt og slik at uvedkommende ikke får adgang til den. Dersom det er personalbase knyttet til tjenestemottakerens bolig, vil det være naturlig at journalen oppbevares der. En journal etter sosialtjenesteloven kapittel 4A skal oppbevares til det av hensyn til bistandens karakter ikke lenger antas å bli bruk for den. Hvis den deretter ikke skal oppbevares etter arkivlovens bestemmelser skal den slettes, jf. personopplysningsloven § 28. Journaler i en virksomhet er å anse som arkiv i arkivlovens forstand, jf. arkivloven § 2 bokstav b. Journalene skal derfor behandles i samsvar med regler fastsatt i eller i medhold av arkivloven.

78

§ 4A-11 Klage

Beslutning etter § 4A-5 tredje ledd bokstav a kan påklages av tjenestemottakeren, verge eller hjelpeverge og pårørende til Fylkesmannen. Fylkesmannen skal prøve alle sider av saken. Vedtak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c som er overprøvd av Fylkesmannen etter § 4A-8, kan påklages av tjenestemottakeren, vergen eller hjelpevergen og pårørende til fylkesnemnda for sosiale saker. Klageadgangen gjelder også hvis Fylkesmannen har nektet å godkjenne kommunens vedtak, forutsatt at kommunen fortsatt ønsker å gjennomføre tiltaket. Fylkesnemnda skal prøve alle sider av saken. Det kan oppnevnes et eget utvalg av sakkyndige for saker som etter reglene i dette kapitlet skal behandles av fylkesnemnda. For øvrig gjelder reglene i denne lovens § 9-2 og §§ 9-5 til 9-9. Kongen kan gi forskrift om at disse reglene skal gjelde helt eller delvis. Klagesaken skal forberedes av Fylkesmannen etter bestemmelsene i forvaltningsloven § 33 første til fjerde ledd. Fylkesmannen skal redegjøre for de omstendigheter som ligger til grunn for vedtaket. De skriftlige uttalelser og forklaringer som vedtaket bygger på, skal vedlegges. Det skal opplyses om hvilke personer som skal gi forklaring for fylkesnemnda. Klagefristen er tre uker fra vedtaket eller melding om beslutning er kommet fram til den som har klagerett etter første og annet ledd.

4.11.1 Klage til Fylkesmannen - skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner Det fremgår av § 4A-11 første ledd at beslutning om bruk av skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner etter § 4A-5 tredje ledd bokstav a kan påklages til Fylkesmannen. Både tjenestemottakeren selv, verge/hjelpeverge og pårørende har slik klageadgang. Klagefristen er 3 uker fra melding om beslutning er kommet frem til den som har klagerett jf. § 4A-11 femte ledd. Se også pkt. ” klagefrist” nedenfor. Fylkesmannen skal prøve alle sider av saken fullt ut, jf §4A-8 annet ledd. Siden det er snakk om en etterfølgende klage kan klagebehandlingen ikke få praktisk betydning for allerede utførte skadeavvergende tiltak. Fylkesmannens avgjørelse vil imidlertid være retningsgivende for framtidig praksis. Fylkesmannens avgjørelse er endelig.

4.11.2 Fylkesmannens vedtak – klage til fylkesnemnda for sosial saker Kommunale vedtak som er overprøvd av Fylkesmannen etter § 4A-8 kan påklages til fylkesnemnda for sosiale saker, jf § 4A-11, 2. ledd. Har Fylkesmannen nektet å godkjenne et kommunalt vedtak etter § 4A-7 jf. § 4A-5 tredje ledd bokstav b eller c, kan Fylkesmannens vedtak om ikke å godkjenne kommunens vedtak påklages til fylkesnemnda for sosiale saker. Det er kun tjenestemottaker, verge/hjelpeverge eller pårørende som har klageadgang, forutsatt at kommunen ønsker å gjennomføre tiltaket.

79

Fylkesnemndas vedtak kan ikke omgjøres av departementet etter forvaltningsloven § 35. En eventuell klage skal være avgjort av fylkesnemnda før det kan reises sak for domstolen jf 4A-12. Har fylkesnemnda nektet å godkjenne kommunens vedtak gjelder ikke søksmålsadgangen. Hvem har rett til å klage? Etter § 4A-11 annet ledd er vergen/hjelpevergen samt pårørende gitt klagerett i tillegg til tjenestemottakeren selv. Det er bare de som er nevnt i § 4A-11 annet ledd som kan påklage vedtak som er overprøvd av Fylkesmannen etter § 4A-8 til fylkesnemnda. Dette innebærer at kommunen ikke kan klage til fylkesnemnda. Klagefrist Klagefristen til fylkesnemnda er tre uker fra Fylkesmannens vedtak er kommet fram til de som har klagerett etter sosialtjenesteloven 4A-11 femte ledd. Selv om klagefristen er oversittet kan likevel klagen i visse tilfelle tas under behandling, jf forvaltningsloven § 31. Fristen regnes fra det tidspunkt vedtaket er kommet frem til den som har klagerett etter 4A-11. Utsatt iverksettelse Det følger av § 4A-7 fjerde ledd at et vedtak som er påklaget etter § 4A-11 annet ledd og som er godkjent av Fylkesmannen ikke kan iverksettes før det er godkjent av Fylkesnemnda. Denne regelen fører til at klagen gis oppsettende virkning, dvs. man venter med å iverksette vedtaket til klagesaken er endelig avgjort i fylkesnemnda. Dette forutsetter at de private parter under prosessen for det kommunale vedtaket og i forbindelse med godkjenningen til Fylkesmannen har gitt uttrykk for sin vurdering av vedtaket og en eventuell godkjenning. Kommer det en klage fra klageberettigede etter § 4A-11 annet ledd etter at kommunens vedtak er godkjent av Fylkesmannen, dvs. i perioden fra godkjenningen til klagefristens utløp og vedtaket er iverksatt av kommunen, kan Fylkesmannen eventuelt vurdere å avbryte tiltaket straks jf. § 4A-9 fjerde ledd. Forberedelse av klagesak Det er vedtaket slik det fremstår etter Fylkesmannens overprøving som er det gyldige vedtaket i disse sakene. Fylkesmannen er derfor valgt som forberedende instans for klagesakene jf. Forvaltningslovens § 32. Klagen skal framsettes for Fylkesmannen. Etter forvaltningsloven § 32 skal klagen være undertegnet av klageren eller hans fullmektig og nevne hvilket vedtak det klages over. Klagen skal videre opplyse om hvilke endringer som ønskes i vedtaket og bør også nevne de grunner klagen støtter seg til. Reglene i forvaltningsloven § 33 første til fjerde ledd gjelder for Fylkesmannens klageforberedelse. Reglene i § 33 regulerer hvordan klagesaken skal forberedes, hvilken instans som har ansvaret for de enkelte ledd i saksforberedelsen og Fylkesmannens kompetanse til å endre eget vedtak. Det kan være nødvendig at kommunen og spesialisthelsetjenesten bistår Fylkesmannen i klageforberedelsen.

80

Dersom Fylkesmannen ikke finner klagen godt nok begrunnet, og dermed ikke finner grunnlag for å omgjøre vedtaket, skal klagen med sakens dokumenter sendes til fylkesnemnda snarest mulig. Fylkesmannen må i saksfremlegget også opplyse om hvilke personer som skal avgi muntlig forklaring for nemnda. Parter i fylkesnemnda Den private part er den som tvangsinngrepet retter seg mot, det vil si den utviklingshemmede. Vedkommende får partsrettigheter. Under behandlingen i fylkesnemnda vil den utviklingshemmede bli representert av advokat, jf § 9-5. Dersom vedtaket er påklaget av pårørende får disse partsrettigheter. Den offentlige part er staten ved Fylkesmannen.

4.11.3 Fylkesnemndas behandling av klagesaken De særlige reglene om saksbehandlingen i tvangssaker i sosialtjenesteloven § 9-2 og 9-5 til 9-9 er gitt anvendelse i klagesaker etter § 4A-11 tredje ledd. Vi viser derfor til nevnte paragrafer med merknader som er inntatt i rundskriv til lov om sosiale tjenester I-1/93 og tilleggsrundskriv til lov om sosiale tjenester I-1/94. Det er oppnevnt et eget landsdekkende utvalg av sakkyndige for saker som skal behandles av fylkesnemnda etter sosialtjenesteloven kapittel 4A. Fylkesnemnda har etter forvaltningsloven § 34 adgang til å oppheve vedtaket og til selv å foreta endringer, dersom vedtaket ikke stadfestes. Dersom fylkesnemnda finner at det er behov for endringer av betydning, antar direktoratet at det i mange tilfeller vil være hensiktsmessig at saken sendes tilbake til kommunen for ny vurdering. Bestemmelsen i sosialtjenesteloven § 9-5 om oppnevning av advokat for den private parten suppleres av rettshjelpsloven § 22, som innebærer at den private part får dekning for utgiftene til egen prosessfullmektig.

§ 4A-12 Overprøving i tingretten

Vedtak i klagesak etter § 4A-11 annet ledd kan bringes inn for tingretten, jf. tvistemålsloven § 474. Søksmålsadgangen gjelder ikke hvis fylkesnemnda for sosiale saker har nektet å godkjenne kommunens vedtak. Saksøker er den som tvangsinngrepet er rettet mot. Vedkommende kan reise sak på egen hånd dersom han har evne til å forstå hva saken gjelder. Søksmål kan også reises av pårørende, verge eller hjelpeverge. Om adgangen for et barn til å reise søksmål gjelder § 8-3 annet ledd. Fristen til å reise søksmål er to måneder fra den dag den som har rett til å reise søksmål, fikk melding om vedtaket. Tingretten settes med to meddommere oppnevnt av dommeren. Med de særregler som er gitt her, gjelder tvistemålsloven kapittel 33 ved overprøving av disse sakene.

81

4.12.1 Domstolsbehandling av tvangsinngrep Lov av 13. august 1915 om rettergangsmåten for tvistemål (tvistemålsloven) har i kapittel 33 regler om overprøving av administrative vedtak om frihetstap og andre tvangsinngrep. Tvistemålsloven kapittel 33 gjelder med unntak av de særregler som er gitt i § 4A-12. Adgangen til å reise sak for domstolene gjelder vedtak som er klagebehandlet etter reglene i § 4A-11 annet ledd. Adgangen gjelder ikke hvis fylkesnemnda for sosiale saker har nektet å godkjenne vedtaket. Dette er i tråd med gjeldende tolkning av sosialtjenesteloven § 6A-9 og tvistemålsloven § 474. I § 4A-12 annet ledd opplyses det at saksøker er den som tvangsinngrepet er rettet mot, dvs den utviklingshemmede. Vedkommende kan reise sak på egen hånd dersom han har evne til å forstå hva saken gjelder. På vegne av tjenestemottakeren kan søksmål reises av pårørende, jf § 4A-3 fjerde ledd og verge/hjelpeverge. Det er tilstrekkelig at en av de søksmålsberettigede reiser sak. Når det gjelder adgangen for barn til å reise søksmål vises det til § 8-3 annet ledd. Dette er i tråd med sosialtjenesteloven § 9-10 første ledd og innebærer at et barn kan opptre som part og gjøre partsrettigheter gjeldende dersom det har fylt 12 år og forstår hva saken gjelder. Saksøkt er staten ved departementet, jf tvistemålsloven § 476 tredje ledd. Fristen for å reise søksmål er to måneder fra den dagen de som har rett til å reise søksmål fikk melding om vedtaket. Dette er i samsvar med den alminnelige ankefristen for sivile saker. Tidsmomentet har som regel stor betydning i disse sakene, og det er viktig at de blir prøvd for retten før det har gått for lang tid. Retten skal settes med to meddommere. Det er opp til dommeren å bestemme om meddommerne skal være fagkyndige eller ikke. For øvrig innebærer lovens generelle henvisning til tvistemålsloven kapittel 33 at saken skal avgjøres så raskt som mulig, og at retten kan beslutte at tvangsinngrepet ikke skal settes i verk før det foreligger endelig dom, jf tvistemålsloven § 477. Retten kan prøve alle sider av saken innenfor rammene av den lov vedtaket er fattet med hjemmel i, og retten er ubundet av partenes påstander, jf tvistemålsloven § 482. Tingrettens dom ankes direkte inn for Høyesterett. Det vises for øvrig til tvistemålsloven kapittel 33 og tilgjengelig kommentarmateriell til bestemmelsene. Etter rettshjelpsloven § 19 punkt 2 har saksøkeren krav på fri sakførsel. Retten skal av eget tiltak oppnevne prosessfullmektig for tjenestemottakeren. Dette skal gjøres uten hensyn til om det fremtrer som åpenbart at søksmålet ikke vil føre fram.

82

§ 4A-13 Spesialisthelsetjenestene

Reglene i dette kapitlet gjelder tilsvarende for de spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene skal sørge for, når de deltar i tiltak etter kommunale vedtak etter § 4A-7. Som ledd i spesialisthelsetjenestenes utførelse av oppgaver etter §§ 4A-7 og 4A-9, kan det treffes vedtak om bruk av tvang og makt i medhold av reglene i dette kapitlet. Saksbehandlingsreglene i dette kapitlet gjelder så langt de passer. Regionalt helseforetak plikter å sørge for at spesialisthelsetjenestene har den kompetansen og bemanningen som er nødvendig for å yte forsvarlig bistand til kommunene ved tiltak etter reglene i dette kapitlet. Det følger av denne bestemmelsens første ledd at reglene i kapittel 4A også gjelder for spesialisthelsetjenesten når de deltar i tiltak etter kommunale vedtak etter loven. Bestemmelsen omfatter både virksomheten, de ansatte i virksomheten, og gjelder både materielle og prosessuelle regler. De deler av spesialisthelsetjenesten som er pålagt å bistå kommunene i saker etter kapittel 4A, er med bestemmelsen i annet ledd gitt kompetanse til selv å fatte vedtak etter dette kapitlet. Vedtak kan være aktuelt i forbindelse med utredning eller gjennomføring av tiltak, jf. bestemmelsens henvisning til §§ 4A-7 og 4A-9. Det vil først og fremst være aktuelt med vedtak fra spesialisthelsetjenesten når det enten ikke foreligger kommunalt vedtak, eller det er behov for tiltak som ikke omfattes av det kommunale vedtaket. Dette gjelder også ved noe lengre opphold i døgninstitusjon under spesialisthelsetjenestens ansvar. I den grad utviklingshemmede av andre grunner enn utredning og gjennomføring av tiltak etter kapittel 4A er omfattet av spesialisthelsetjenestens ansvar, kan ikke kapittel 4A benyttes. Dette innebærer at det ikke er anledning til å fatte vedtak om bruk av tvang og makt etter dette kapitlet for å gi tjenestemottakeren behandling for psykiske eller somatiske lidelser. Vilkårene og saksbehandlingsreglene er de samme for spesialisthelsetjenesten som for kommunen, men med de tilpasninger som følger av at spesialisthelsetjenesten er vedtaksinstans og ikke kommunen. Spesialisthelestjenesten må forholde seg til tjenestemottakeren, verge/hjelpeverge, pårørende og Fylkesmannen på samme måte som kommunen. Lovteksten avklarer ikke hvem som innen spesialisthelsetjenesten skal ha kompetanse til å fatte vedtak etter kapittel 4A, slik det er gjort for kommunene. Direktoratet legger til grunn at det er de regionale helseforetakene som, i avtale eller gjennom instruksjonsmyndighet, må plassere vedtakskompetansen. Etter direktoratets vurdering må kompetansen plasseres etter de samme prinsipper som for kommunene. Kompetanse til å treffe beslutninger om skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner etter § 4-5 tredje ledd bokstav a, ligger til den som har det daglige ansvaret for tjenesten, jf. § 4A-7. Unntaket gjelder for tilfelle det ikke er tid til ordinær prosess, slik at tjenesteyterne selv kan treffe beslutningen. Etter direktoratets vurdering innebærer dette at slike beslutninger kan legges til leder for den behandlingsenhet som er utpekt til å bistå kommunen, eventuelt delegeres til avdelingsledernivå. Det vil imidlertid være i strid med bestemmelsen i § 4A-7 å legge kompetansen til å fatte slike beslutninger på tjenesteyterne alene.

83

Kompetanse til å treffe vedtak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav b og c treffes av den som har det overordnede faglige ansvaret for tjenesten. Når det gjelder spesialisthelsetjenesten vil dette ansvaret ligge hos leder i den behandlingsenhet som bistår kommunen, eller hos leder i institusjonen. Dette gjelder både når tjenesten leveres av en institusjon som har avtale med foretaket og når foretaket selv leverer tjenesten. Regionalt helseforetak må her ta hensyn til de kompetansekrav som følger av kapittel 4A. Det er regionalt helseforetak som er ansvarlig for at kompetansen legges på riktig nivå i tjenesten. I henhold til tredje ledd er det regionalt helseforetak som er pliktsubjekt når det gjelder ansvaret overfor kommunene. Dette kommer også frem av lovens § 2-4. Det er regionalt helseforetak som skal sørge for at tjenesten har nødvendig kompetanse og bemanning. Det regionale helseforetaket kan levere tjenesten selv, eller de kan sørge for at andre leverer.

§ 4A-14 Forskrift

Kongen kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av reglene i dette kapitlet.

Lov om sosiale tjenester kapittel 6A med forskrifter ble av mange betraktet som unødig komplisert og uoversiktlig. Stortinget ba da også om en forenkling i forbindelse med forlengelsen av virketiden for kapittel 6A i 2003. Det fremgår av Ot.prp. nr. 55 (2002-2003) at av hensyn til forenkling er de forskrifter som var utarbeidet med hjemmel i kapittel 6A, innarbeidet i kapittel 4A. Departementet så derfor ikke behov for å utarbeide forskrifter ved iverksetting av kapittel 4A. Det er imidlertid gitt en mulighet til å gi utfyllende regler i forskrift i tilfelle det viser seg at det blir behov for det.

84

DEL 5 ANSVAR, KONTROLL MED EGEN VIRKSOMHET OG STATLIG KONTROLL

5.0 Innledning

Kommunene, helseforetakene som skal sørge for at spesialisthelsetjenesten yter bistand, og Fylkesmannen er sentrale aktører som har et lovpålagt ansvar etter kapittel 4A. Rettsikkerheten for den enkelte tjenestemottaker er avhengig av at ansvarlige organer ivaretar sine oppgaver på sine områder. Kontroll med egen virksomhet og eksternt tilsyn med bruk av tvang og makt i pleie- og omsorgstjenester overfor utviklingshemmede skal være med på å sikre faglig og etisk forsvarlige tjenester og motvirke at det utvikles uheldig praksis i strid med lovens intensjoner.

5.1 Kommunens ansvar etter kapittel 4A

God ledelse og god organisering av kommunen og de enkelte enheter viser seg å fremme lovens formål om å hindre at utviklingshemmede utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade, og forebygger og begrenser bruk av tvang og makt. Videre viser erfaringer at tilstrekkelig bemanning, kompetanse, opplæring, veiledning og oppfølging bidrar til begrenset bruk av tvang og makt.

5.1.2 Organisasjon og ledelse Innenfor de rammene regelverket setter har kommunene organisasjonsfrihet. Kapittel 4A stiller enkelte krav til organiseringen med bl.a. krav om overordnet faglig ansvarlig, kompetanse- og bemanningskrav til tjenesteyterne, og det skal søkes ”andre løsninger” før man vurderer bruk av tvang overfor en person med utviklingshemning. Det er en viktig ledelsesoppgave å etablere og vedlikeholde en organisasjonskultur der kompetanseutvikling og -oppbygging står sentralt. I NOU 1991:20 ”Rettsikkerhet for mennesker med psykisk utviklingshemning” ble det fremhevet at: ”Etisk forsvarlig tjenesteyting er avhengig av at de som fatter beslutninger har faglig kompetanse, en god grunnholdning, og har kunnskap om de regler og retningslinjer som gjelder de tjenestene som ytes. I tillegg må de disponere tilstrekkelige ressurser.” Sosialtjenesteloven § 2-1 annet ledd pålegger kommunene å føre internkontroll med blant annet kapittel 4A for å sikre at virksomhet og tjenester er i samsvar med krav fastsatt i medhold av dette kapitlet. Internkontroll er et hjelpemiddel for systematisk styring, dvs. et ledelsesverktøy. Dette betyr at ledelsen i kommunen må sørge for at tilstrekkelig styrende tiltak er eller blir iverksatt. Se om internkontroll nedenfor. Et viktig formål med regelverket er å hindre at utviklingshemmede utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade, jf. § 4A-1 første ledd. Reglene i kapittel 4A skal ved siden av å sikre den enkelte tjenestemottakers rettsikkerhet, bidra til å ivareta tjenesteyterne og sikre

85

deres rett til ikke å bli utsatt for skader under arbeid. Arbeidsmiljøloven gir arbeidstakerne vern, og mange av de virkemidler og hensyn som begrunner reglene i kapittel 4A er viktige faktorer også etter arbeidsmiljøloven. Flere kommuner ser på systemer som fanger opp hendelser/skademeldinger etter arbeidsmiljøloven i sammenheng med meldinger etter kapittel 4A og forskrift om internkontroll i sosial- og helsetjenesten. Ved systematisk helse- miljø og sikkerhetsarbeid kan virksomheten unngå risikosituasjoner og vold. På den måte kan den enkelte bruker av tjenestene og tjenesteyterne få en tryggere og bedre hverdag sammen. Viktige faktorer i denne sammenheng er å analysere situasjoner der det er stor fare for utfordrende atferd for på den måte å unngå disse. Samtidig må en analysere hvilke situasjoner som er trygge og gode, for å kunne arbeide systematisk for å skape slike situasjoner. En annen viktig faktor kan være å begrense antall tjenesteytere som går i turnus. En måte å gjøre dette på er å redusere småbrøksstillinger. Mange tjenesteytere kan føre til uklare miljøregler og utrygt miljø. Et kortfattet informasjonssystem som gjør det mulig for den enkelte tjenesteyter å raskt sette seg inn i aktuell situasjon ved tjenestestedet, kan være av stor betydning for hvordan tjenestene ytes og ved evaluering av eventuelle tiltak etter kapittel 4A. Informasjonssystemet /rutinene bør fokusere på eventuelle endringer. Tjenesteyteren kan da hente seg den informasjon vedkommende trenger for å jobbe akkurat den dagen. Faglige møter i personalgruppene der det åpnes for refleksjon og der vanskelige situasjoner drøftes, er svært viktig. Videre vil faglige nettverk i kommunen eller i samarbeid med andre kommuner kunne gi viktig faktisk kunnskap og bidra til å heve kompetansen på dette vanskelige feltet. Slike organisatoriske grep som virkemiddel vil være viktig for å ivareta kravet i § 4A-5 første ledd om at ”andre løsninger enn bruk av tvang eller makt skal være prøvd før tiltak etter dette kapitlet settes i verk”. Som nevnt innledningsvis i del II er det ikke nok med et regelverk for å ivareta tjenestemottakerens rettsikkerhet. Like viktig er den beskyttelse tjenesteyterne gir ved å ha gode holdninger. Økt bevissthet på organisasjon og ledelse kan føre til at enda flere tjenestemottakere ytes tjenester uten behov for vedtak eller at vedtaket blir mindre inngripende. Samtidig kan dette føre til at tjenesteyternes rettigheter etter arbeidsmiljøloven ivaretas på en best mulig måte.

5. 2 Spesialisthelsetjenestens ansvar og rolle etter kapittel 4A

Med spesialisthelsetjenesten menes de spesialiserte helsetjenester som helseforetakene har ansvar for. Siden det dreier seg om spesialisert kompetanse om utviklingshemmede, var det særlig habiliteringstjenestene som utførte oppgavene etter 6A. Dette vil nok fortsatt være det vanlige, men siden helseforetakene er noe ulikt organisert hva angår et slikt tilbud er oppgavene knyttet til spesialisthelsetjenesten generelt. Det kan videre være behov for bistand fra ulike deler av spesialisthelsetjenestens i en forberedende fase, for eksempel der det er behov for å avklare om den utfordrende atferden skyldes somatiske eller psykiske forhold. Spesialisthelsetjenestens ansvar og oppgaver er regulert i spesialisthelsetjenesteloven med tilhørende forskrifter, men også gjennom særlovgivning, som sosialtjenesteloven kapittel 4A er et eksempel på. Erfaringene med spesialistehelsetjenestens obligatoriske deltagelse i saker i sosialtjenesteloven kapittel 6A’s virketid var overveiende gode, og de er derfor gitt det samme ansvar og oppgaver som tidligere.

86

Nærmere om hva ansvaret og oppgavene består i: Helseforetakenes ”sørge for ansvar” Etter sosialtjenesteloven er det de regionale helseforetakene som er pliktsubjekt når det gjelder å sørge for bistand til kommunene. De regionale helseforetakenes må enten selv levere bistanden, eller sørge for at andre leverer. Vi viser her også til sosialtjenesteloven § 2-4. Regionalt helseforetak har ansvaret for at kommunen får tilgang på nødvendig bistand ved utredning og iverksetting av tiltak etter reglene i kapittel 4A. De skal videre sørge for at tjenestene har den kompetanse og bemanning som er nødvendig for at bistanden er forsvarlig. Dette gjelder uavhengig av hvem som leverer tjenesten. Det er ikke avklart i lovteksten hvem innen den behandlingsenhet som yter kommunen bistand som skal ha kompetanse til å fatte vedtak når dette kan være aktuelt etter § 4A-13. Direktoratet legger imidlertid til grunn at det er regionalt helseforetak som er ansvarlig for å avklare hvem som skal vedtakskompetanse. Bestemmelsene som gjelder for kommunene saksbehandling gjelder også for spesialisthelsetjenesten så langt det passer. Dette vil blant annet innebære at kompetansen må tildeles etter de samme prinsipper. Helseforetakene er underlagt plikt til internkontroll, jf. lov om statlig tilsyn med helsetjenesten § 3. Helseforetaket må derfor ha overordnede prosedyrer som sikrer overholdelse av krav gitt i sosialtjenesteloven kapittel 4A. Ansatte i spesialisthelsetjenesten må blant annet forholde seg til bestemmelsene i kapittel 4A når de deltar i tiltak etter kommunale vedtak. Oppgaver knyttet til utforming av tiltak Det følger av § 4A-7 annet ledd siste punktum at spesialisthelsetjenesten skal bistå kommunen ved utforming av tiltak. Bakgrunnen for dette er det må antas at det er spesialisthelsetjenesten som har best kompetanse på hvilken tilnærming til den utfordrende atferden som er den beste. Bistanden vil bestå i å utarbeide strategier for hvordan tjenestemottakerens utfordrende atferd kan håndteres på en forsvarlig måte. Dette omfatter både tiltak rettet mot rammebetingelser og tjenesteytere, tiltak i forhold til tjenestemottakeren som er basert på frivillighet og, om nødvendig, tiltak som innebærer bruk av tvang. Oppgaver knyttet til gjennomføring av tiltak Etter § 4A-9 første ledd skal spesialisthelsetjenestene bistå ved gjennomføringen av tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c. Hva slags bistand og i hvor stort omfang bistanden må være vil avhenge av hvilken faglig kompetanse kommunen selv har og hvilke behov den har for ytterligere råd og veiledning. Videre må bistanden ses i sammenheng med tiltakets karakter. Det kan derfor være behov for mer bistand i starten av godkjenningsperioden enn senere, men det kan også være at det oppdages uforutsette virkninger i løpet av vedtaksperioden hvor kommunen trenger bistand til å vurdere om tiltaket bør fortsette. Annen form for bistand kan være deltagelse fra spesialisthelsetjenesten på evalueringsmøter eller lignende. Rett til å uttale seg om kommunens vedtak Kopi av kommunens vedtak skal sendes spesialisthelsetjenestene, verge eller hjelpeverge og pårørende som kan avgi uttalelse til Fylkesmannen, jf. § 4A- 7 fjerde ledd annet punktum. Det foreligger ingen plikt til å uttale seg, men der hvor kommunens vedtak ikke er i samsvar med de råd spesialisthelsetjenesten har gitt i forbindelse med utforming av tiltak, er det nødvendig at Fylkesmannen blir gjort oppmerksom på dette før vedtaket overprøves. Skulle ikke slike opplysninger heller fremgå av kommunens vedtak, er det av stor betydning at spesialisthelsetjenesten på eget initiativ opplyser Fylkesmannen om disse forhold.

87

Fristen for å uttale seg er 1 uke, men Fylkesmannen kan gi lengre frist dersom det er grunn til det. Utsettelse av fristen kan for eksempel være aktuelt der kommunens vedtak ikke samsvarer med de råd spesialisthelsetjenesten har gitt i forberedelsen. Vedtakskompetanse Spesialisthelsetjenesten er i § 4A-13 annet ledd gitt myndighet til å fatte vedtak om bruk av tvang og makt i forbindelse med utredning og gjennomføring av tiltak etter §§ 4A-7 og 4-9. Bakgrunnen er at det unntaksvis kan være aktuelt for spesialisthelsetjenesten å iverksette tiltak som ikke bare er bistand til kommunen. Dette kan for eksempel være aktuelt når tjenestemottakeren for et kortere tidsrom befinner seg i en døgninstitusjon i regi av spesialisthelsetjenesten.

5.3 Nærmere om samarbeidet mellom kommunen og spesialisthelsetjenesten

Kommunens primæransvar innebærer at kommunen må vurdere i hvilke tilfeller det vil være behov for bistand fra spesialisthelsetjenesten. Dersom kommunen mener det er grunnlag for å vurdere tiltak etter § 4A-5 annet ledd bokstavene b og c, har kommunen plikt til å ta kontakt med spesialisthelsetjenesten, og spesialisthelsetjenesten har plikt til å bistå. Spesialisthelsetjenesten må få de opplysningene den trenger for å kunne bistå på en forsvarlig måte. Et konstruktivt samarbeid er nødvendig for å finne fram til løsninger i den aktuelle saken. Det vil ofte være vanskelig å trekke et klart skille mellom kommunens og spesialisthelsetjenestens ansvar. Det kan derfor i mange tilfeller være hensiktsmessig at spesialisthelsetjenestens bistand til kommunen avklares gjennom samarbeidsavtale. Kommunens henvisning til spesialisthelsetjenesten bør bygge på en spesifikasjon av de utfordringer det søkes bistand til. Spesifikasjonen bør inneholde en kartlegging av tjenestemottakerens totale livssituasjon og tjenestetilbud, hvor vedkommendes interesser, ressurser og utfordringer framkommer. Kartleggingen vil også gi verdifull informasjon om trivselsfaktorer og hva som er motiverende for tjenestemottakeren som vil være viktig å ta hensyn til i det videre tiltaksarbeidet. I tillegg til en beskrivelse av atferden, bør kartleggingen inneholde opplysninger om konkrete situasjoner hvor den utfordrende atferden oppstår, og med oversikt over omfang enten gjennom frekvens, intensitet eller varighet. I henvisningen bør også kommunens vurdering av hvilken betydning utfordringene har for tjenestemottakeren og hvor akutte de er. Det er viktig å ha analysert hva som skjer i de situasjonene den utfordrende atferden forekommer. Dette gjelder både det som skjer forut for, under og etter at atferden oppstår, da dette kan gi informasjon om utløsende faktorer. I en del tilfeller er det ikke forhold i omgivelsene, men forhold knyttet til tjenestemottakeren selv som utløser problemene. Dette kan være for eksempel somatisk sykdom eller smerter. Slike forhold er helt avgjørende å få klarlagt, slik at tiltak ikke iverksettes på feil grunnlag. Tjenesteyterne må ha grunnleggende kunnskaper slik at de på en forsvarlig måte kan formidle hva tjenestemottakerens utfordringer består i, herunder omfang og hyppighet. Videre må de forstå grunnlaget for de tiltak som foreslås og kunne delta i diskusjoner med spesialisthelsetjenesten om hva som er faglig og etisk forsvarlige tiltak i forhold til den aktuelle tjenestemottakeren. Atferden kan være av en slik karakter at kommunen ikke har nødvendig kompetanse til å gjennomføre kartlegging og analyse selv. I så fall skal spesialisthelsetjenesten bistå i dette arbeidet.

88

Bistandens omfang vil avhenge av hvilken faglig kompetanse kommunen selv har og hvilke behov den har for ytterligere råd og veiledning. Spesialisthelsetjenestens oppgaver i den enkelte sak vil variere, både ut fra kompleksiteten i det enkelte tilfellet og behovet for bistand ut fra den kompetanse kommunen selv besitter. Kommunen kan imidlertid ikke pålegges selv å ha kompetanse på spesialistnivå. Det tilligger spesialisthelsetjenesten å gi spesialiserte tjenester i det omfang det aktuelle behovet tilsier. Det kan innebære at personell fra spesialisthelsetjenesten må være til stede ved utøvelsen av tjenester og utføring av tiltak over et kortere eller lengre tidsrom. Det er opplyst i ot.prp. nr.55 (2003-2003) at Helsedepartementet vil vurdere om spesialisthelsetjenestens oppgaver knyttet til sosialtjenesteloven kapittel 4A bør tydeliggjøres i regelverket for spesialisthelsetjenesten.

5.4 Ansvar for å sikre etterlevelse av lovens bestemmelser (internkontroll)

Etter sosialtjenesteloven § 2-1 annet ledd skal kommunen føre internkontroll for å sikre at virksomhet og tjenester etter blant annet kapittel 4A, er i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av lov eller forskrift. Kommunen må kunne gjøre rede for hvordan den oppfyller denne plikten. Også virksomheter som yter helsetjenester er pålagt å føre internkontroll, jf. lov om statlig tilsyn med helsetjenesten § 3. Plikt til å føre internkontroll medfører et selvstendig ansvar for å sikre at den virksomheten de driver er i samsvar med kravene i loven. Det er derfor virksomhetene selv som har primæransvaret for å ha kontrollordninger som kan avdekke forhold som ikke er i samsvar med regelverket og følge opp med nødvendige endringer. I tillegg til virksomhetens egen kontroll, skal det gjennomføres statlig tilsyn både i form av systemrevisjon og stedlig tilsyn der det er fattet vedtak om tiltak etter kapittel 4A.

5.4.1 Gjennomføring og kontroll med egen virksomhet Internkontroll er et hjelpemiddel for systematisk styring dvs. et ledelsesverktøy. Forskrift om internkontroll beskriver noen grunnleggende elementer som må være tilstede i enhver virksomhet. Hvor omfattende tiltakene skal være må vurderes og sees på i lys av virksomhetens størrelse og kompleksitet. De sentrale elementer i internkontrollen er:

• klar ansvars-, oppgave- og myndighetsfordeling • oversikt over relevant regelverk • å sikre at ansatte har tilstrekkelig kunnskaper og ferdigheter • å ha rutiner for avvikshåndtering, det vil si å fange opp, rette opp og hindre

gjentagelser av ulykker, feil og mangler • å ha prosedyrer for sentrale prosesser i virksomheten • å gjennomgå internkontrolltiltakene regelmessig for å vurdere om de fungerer

hensiktsmessig og om de er tilstrekkelige for å sikre at tjenestene oppfyller myndighetskrav.

Kommunen/bydelen må foreta en systematisk gjennomgang av de kravene som er gitt.

89

Kommunens egen plikt til å påse at lovkrav blir oppfylt innebærer at det på forespørsel skal kunne gjøres rede for hvilke tiltak som er iverksatt for å ivareta konkrete krav gitt i lov eller forskrift. Gjennom et løpende og systematisk kvalitetssikringsarbeid vil det være mulig å etablere tilstrekkelige ordninger og ferdigheter på de feltene dette er påkrevd og få til en god gjennomføring av tjenester på dette vanskelige området.

5.4.2 Eksempler på hva det skal føres kontroll og tilsyn med For å sikre en forsvarlig gjennomføring av tiltak kapittel 4A kan gi hjemmel for, må kontroll- og tilsynsaktivitetene ha oppmerksomheten rettet mot alle de krav loven fastsetter, og som er omtalt i dette rundskrivet. Vi vil her nevne noen eksempler på forskjellige kategorier krav som er rettet mot kommunen. Dette er ingen fullstendig liste over de krav som er rettet mot kommunen. Grunnleggende krav, jf §§ 4A-3, 4A-4, 4A-5

- forebygging og tilrettelegging av tjenester - personalressurser

Organisatoriske krav, jf § §4A-7, 4A-9

- vedtaks- og beslutningsmyndighet - ansvar for gjennomføring

Kompetansekrav, jf §§ 2-3, 4A-4og 4A-9 og4A-10

- fagkompetanse - generell og spesiell - kunnskap om dette regelverket generelt og det aktuelle tiltaket spesielt - kunnskap om tjenestemottaker - løpende oppfølging og veiledning

Krav til saksforberedelse, jf § 4A-7,og forvaltningsloven §17

- samarbeid med annenlinjetjenesten - kontakt/samarbeid med tjenestemottaker og tjenestemottakerens representanter - vurdere behov for oppnevnelse av hjelpeverge

Krav til vedtak, jf § 4A-7 - formkrav Krav vedrørende gjennomføringen, avbrudd m v, jf §§ 4A-4, 4A-5, 4A-9

- to tjenesteytere til stede ved gjennomføring av tvang i planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner eller tiltak for å dekke grunnleggende behov. - oppfølging og veiledning av personalet - kontroll med at det er samsvar mellom vedtaket og utførelsen, sikre mot overgrep - notoritet – nedtegnelser i journal - vurdere effekt bieffekt - kriterier for når tiltak skal avbrytes

Oppfølging, - evaluering

5.5 Statlig tilsyn

Statens helsetilsyns ansvar for overordnet faglig tilsyn med sosialtjenesten følger av sosialtjenestelovens § 2-7. Det følger av lov om sosiale tjenester § 2-6 første ledd at Fylkesmannen har plikt til å føre tilsyn med kommunens virksomhet etter denne lovens kapittel 4A. Er det fattet vedtak skal Fylkesmannen også føre stedlig tilsyn med tiltak etter § 4A-5 bokstav b og c. Helsetilsynet i fylket har ansvar for å føre tilsyn med spesialisthelsetjenesten som sådan, dvs. tilsyn med virksomheten. Fatter spesialisthelsetjenesten vedtak om tiltak etter § 4A-13

90

annet ledd, skal imidlertid Fylkesmannen føre tilsyn med de tiltak vedtaket omfatter. Se lov om sosiale tjenester § 2-6 tredje ledd. Det fremgår ikke direkte av § 2-6 tredje ledd at det skal være stedlig tilsyn der spesialisthelsetjenesten har fattet vedtak om tiltak, men utgangspunktet må være det samme for kommunale og statlige vedtak om tiltak. Skal det føres tilsyn med spesialisthelsetjenesten bør Fylkesmannen og Helsetilsynet i fylket samarbeider nært om disse tilsynene. Se Ot.prp. nr. 55 (2002-2003) pkt. 7.14.

5.5.1 Tilsyn med kommunens virksomhet Etter § 2-6 plikter Fylkesmannen å føre tilsyn med kommunens virksomhet. Virksomhetstilsyn gjennomføres vanligvis ved systemrevisjon. Statens helsetilsyn har utarbeidet prosedyrer for systemrevisjon, se http://www.helsetilsynet.no. Kort forklart gjennomføres systemrevisjon ved granskning av dokumenter, intervjuer og verifikasjoner. Verifikasjoner innebærer å sjekke om rutiner, prosedyrer og instrukser blir fulgt opp i praksis, og om disse tilfredsstiller myndighetskravene. Når det utarbeides tilsynsrapport vil denne omhandle avvik og merknader som er avdekket under revisjonen.

5.5.2 Tilsyn på bakgrunn av melding om skadeavvergende tiltak i nødsituasjon Fylkesmannen skal ha melding om bruk av tvang og makt i skadeavvergende tiltak i nødsituasjon, jf § 4A-7 første ledd. Finner Fylkesmannen det nødvendig, kan det foretas stedlig tilsyn i forbindelse med meldinger om bruk av tvang i nødsituasjoner etter bokstav a.

5.5.3 Tilsyn med tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c Det fremgår av sosialtjenestelovens § 2-6 første ledd at der det er fattet vedtak om tiltak etter kapittel 4A skal det føres stedlig tilsyn. Dette kom inn som et krav fra Stortingets sosialkomité i forbindelse med komitébehandlingen. Stedlig tilsyn ble funnet nødvendig for å sikre et godt og effektivt tilsyn med bruk av tvang og makt i pleie- og omsorgstjenester for utviklingshemmede. Det er de tiltak et vedtak omfatter som skal kontrolleres ved stedlig tilsyn. Den enkelte Fylkesmann må ut fra alvorlighetsgraden i det enkelte tiltak, vurdere i hvert enkelt tilfelle hvor ofte det er nødvendig å føre stedlig tilsyn.

91