stilul anglo-saxon vs stilul romano-germanic în avocatura
TRANSCRIPT
www.bizlawyer.roUn proiect al Bullet Media & 648 Group2015-02-24 09:34:14
Stilul anglo-saxon vs stilul romano-germanic în avocatura: Diferențe de
mentalitate și de abordare a contractelor, capcanele la care trebuie sa fie atenți
avocații atunci când se afla de cealalta parte a mesei cu un avocat britanic
Vremurile au facut ca avocații calificați în common law sa se afle din ce în ce mai des la masa tratativelor cu
cei din dreptul romano germanic. În ciuda globalizarii accelerate și a tendințelor de unificare a dreptului în
cadrul Uniunii Europene, între cele doua familii de drept sunt înca diferențe semnificative. Datorita
tradițiilor de secole ale fiecareia dintre cele doua culturi juridice, persista mentalitați diferite, stiluri diferite
de abordare a negocierilor contractuale. Mai mult, contractele se redacteaza de cele mai multe ori în limba
engleza. Aici pot interveni capcane pentru avocații educați în sisteme de drept diferite deoarece acelasi
termen din limba engleza poate fi înteles diferit de catre un avocat englez comparativ cu avocati din alte
jurisdictii, având în vedere ca reflecta conceptiile diferite ale fiecarui sistem legal asupra notiunii respective.
Despre aceste capcane ne vorbește Neil McGregor, managing partner la McGregor & Partners S.C.A..
Bizlawyer: Cum se adapteaza un avocat educat în dreptul anglo-saxon într-o tara cu un sistem de drept
romano-germanic?
Neil McGregor: În cazul meu, înca de la început m-am calificat în jurisdictii mixte, în Scotia, unde sistemul de
drept combina elemente romano-germanice si anglo-saxone si apoi in Anglia unde m-am calificat in sistemul de
common law, astfel încât nu mi-a fost prea greu sa ma adaptez în România. Însa, ca sa va raspund la întrebare, as
spune ca a avea cunostinte aprofundate de common law reprezinta un avantaj pentru avocatii din România. În
contextul în care granitele între cele doua sisteme de drept încep sa se estompeze, ca efect al internationalizarii
relatiilor comerciale si al globalizarii, influentele dreptului anglo saxon se resimt din ce în ce mai mult în sistemul
continental, mai ales în abordarea contractelor.
Bineînteles ca si reciproca este valabila. Adica este important pentru un avocat britanic sa cunoasca si dreptul
continental pentru ca în negocierile internationale conteaza foarte mult sa poti întelege cum gândesc cei care se
afla de cealalta parte a mesei, cum va aborda si interpreta judecatorul o clauza contractuala în eventualitatea unui
litigiu, în functie de dreptul aplicabil contractului. Pentru ca, în ciuda interfrentelor tot mai accentuate ale celor
doua familii de drept si a avocatilor din cele doua tipuri de jurisdictii, diferentele de abordare a unei problematici
juridice ramân destul de consistente.
Este evidenta si chiar stringenta necesitatea armonizarii dreptului în contractele între parti aflate sub jurisdictii
diferite. La nivel european si chiar international se încearca unificarea reglementarilor în tot mai multe domenii.
Însa procesul este anevoios datorita diferentelor de mentalitate care sunt înca foarte mari, ca efect al unor traditii
de secole, care nu se pot sterge în câtiva ani de globalizare accelerata. Sub acest aspect, o expertiza în ambele
sisteme de drept este binevenita si chiar necesara atât pentru avocatii continentali, cât si pentru cei britanici.
Aceste argumente sunt valabile pentru contractele internationale. Dar poate supravietui un avocat anglo-saxon
page 1 / 4
www.bizlawyer.roUn proiect al Bullet Media & 648 Group2015-02-24 09:34:14
într-o tara de drept romano-germanic doar cu astfel de contracte? Care sunt principalele domenii de expertiza
ale firmei de avocatura McGregor & Partners?
Neil McGregor: Un avocat britanic poate supravietui în România doar daca are si cunostinte aprofundate de drept
autohton. Spun doar ca un mix de cunostinte din ambele sisteme de drept poate fi un avantaj în contextul actual al
globalizarii, în care limba engleza este dominanta.
Vad din ce în ce mai des situatii în care ambele parti provin din jurisdictii de drept continental, însa contractele pe
care le încheie au atât stilul, cât si continutul inspirat din common law. Ca sa nu mai spun ca majoritatea
contractelor se încheie si în engleza sau numai în engleza, indiferent de alegerea partilor în privinta legii sau a
jurisdictiei aplicabile. Exista o tendinta de a se prelua modelul contractelor din common law si chiar de a se
prefera ca lege aplicabila contractului. Şi asta nu numai datorita limbii engleze folosite în majoritatea cazurilor,
dar si a flexibilitatii acestor contracte, care pot fi mai usor adaptate unei situatii concrete. Spre deosebire de
common law, dreptul continental limiteaza contractele la coduri si alte acte normative. Pe de alta parte, rapiditatea
si volumul cu care de încheie contractele astazi, inclusiv prin mijloace la distanta, fac ca legislatia sa fie tot timpul
în urma nevoilor pietei, astfel încât se apeleaza la common law, unde ai mai multa libertate de creatie în abordarea
clauzelor.
Mai nou, cunostintele de common law sunt folositoare chiar si în abordarea dreptului intern, în întelegerea ratiunii
si a efectelor unor institutii inspirate din dreptul anglo-saxon. Noul cod civil, de exemplu, este inspirat într-o buna
masura din Codul Civil din Quebec, care este un hibrid între dreptul continental si cel anglo-saxon. Sunt institutii
de origine anglo saxona, cum sunt fiducia (trustul) sau contractul de agentie, adaptate la dreptul continental.
Deci, indiferent de jurisdictia partilor, întelegerea mentalitatii common law aduce plusvaloare muncii avocatiale în
tarile de drept continental, fiind valabila si reciproca.
Desi exista perceptia ca avocatii de drept civil lucreaza in baza principiilor de drept, iar avocatii de drept general
lucreaza pe precedente, noi abordam ariile de expertiza punând un mai mare accent pe principii de drept decât pe
precedente. In firma noastra, avem experienta într-o serie larga de domenii din mediul de afaceri si industrial, de
natura litigioasa sau nelitigioasa, incluzând resursele naturale, petrol si gaze, energie regenerabila, constructii,
industria farmaceutica, proprietate intelectuala, finante banci, drept naval, servicii profesionale, asigurari si
guvernare corporativa. Este important ca echipa noastra sa înteleaga domeniul de afaceri sau industrie în care
clientii îsi desfasoara activitatea, dar toate afacerile au un aspect esential: ele se desfasoara pentru a genera profit in
conditiile legii.
Principiile legale de cele mai multe ori functioneaza la fel de bine într-un anumit tip de afaceri ca si în celalalt.
Exista totusi câteva reguli speciale – legislatia navala îmi vine în minte în special – un bun avocat comercial
trebuie sa fie capabil sa îsi puna în aplicare simtul si judecata comerciala pentru clientii sai care funcționeaza în
orice sector de afaceri sau comert.
Care sunt aceste diferente de mentalitate ale avocatilor din jurisdictiile common law si ale celor din dreptul
continental?
În primul rând, pornesc alte principii si de la prefigurarea diferita a modului în care judecatorul va interpreta
clauzele contractuale. Dreptul englez porneste de la principiul prioritatii comportamentului extern fata de vointa
interna a partilor. Daca în common law jurisprudența este izvor de drept, în cel continental nu este. As spune ca
de aici provin principalele diferente de mentalitate. Aceasta face ca în common law avocatul sa fie mult mai
flexibil, spre deosebire de cel continental, care este mai mult tehnic, având în vedere doar legea, ca izvor de drept.
Ca atare, în cadrul negocierilor precontractuale, avocatul englez va fi mai focusat pe fapte, pe modurile de
executare a obligatiilor si va cauta sa obtina o pozitie de favoare pentru clientul sau. În schimb, avocatul
continental va fi mai atent la respectarea legalitatii contractului, astfel încât sa evite inserarea unor clauze nule sau
anulabile.
Ce alte diferente mai sunt între stilul de negociere britanic si cel continental?
page 2 / 4
www.bizlawyer.roUn proiect al Bullet Media & 648 Group2015-02-24 09:34:14
Concentrarea atentiei legislatiei civile asupra anumitor institutii poate face ca negocierea sa se centreze pe
deciderea institutiei care va fi folosita ca model al contractului. Câteodata mi s-a spus ca anumiti termeni, desi
agreati de parti, nu se vor aplica pentru ca nu se încadreaza la institutia pe care se bazeaza contractul.
In comparatie cu cele de mai sus, consider ca stilul britanic este mult mai axat pe ceea ce partile doresc sa obtina.
Cu exceptia situatiilor care se afla în clasa foarte limitata a lucrurilor pe care legea nu le permite (de exemplu
obligatii pe care legea nu permite sa fie aplicate), in sistemul britanic am o mai mare posibilitate sa redactez un
contract care sa reflecte respectivele drepturi si obligații pe care le-au agreat partile, fara a mai fi nevoie sa
încadram contractul într-o anumita forma. Atât timp cât redactarea este clara si am la dispozitie formalitatile
necesare pentru a-l face obligatoriu pentru parti, dispun de mai multa libertate de a negocia clauze care chiar
stipuleaza intentiile partilor. Nu redactam contractele cu asteptarea ca ele vor rezulta neaparat într-un litigiu:
scopul unui contract este acela de a reflecta ceea ce au agreat partile, iar o parte care actioneaza de buna credinta în
mod normal va respecta ceea ce a fost agreat.
Daca partile au ales common law ca lege aplicabila contractului, la ce pot sa se astepte din partea
judecatorului, în eventualitatea unui litigiu?
Şi în privinta modului în care judecatorii din cele doua juridictii vor interpreta clauzele contractuale, sunt cam
aceleasi diferente. Judecatorul englez va judeca faptele, comportamentul extern, din perspectiva unui „reasonable
man”, putând sa-si asume si un rol creativ de drept, avînd în vedere ca jurisprudenta este izvor de drept. În
schimb, unul continental va fi mai tehnic, cautând sa-si acopere argumentele în documente si legi. Sunt
perspective diferite asupra modului în care s-ar putea finaliza afacerea în instanta pornind si de la faptul ca în
dreptul continental prevaleaza executarea în natura, în timp ce în dreptul anglosaxon este prioritara repararea
prejudiciului prin acordarea de despagubiri materiale.
Care sunt cele mai frecvente cazuri de abordare diferita a obligatiilor contractuale?
De exemplu, clauzele de excludere, limitare sau marire a raspunderii într-un contract.
Cel mai bun exemplu îl gasim în abordarea unei încalcari de contract. Se obisnuieste utilizarea unei clauze penale
agreate în prealabil în contractele guvernate de legislatia româna si astfel este usor de spus ce pretentie poate fi
ridicata în eventualitatea unei încalcari de contract. Prin contrast, in sistemul continental, abordarea fata de
încalcarea unui contract în legea engleza este aceea ca partile trebuie sa fie repuse în pozitia în care erau daca
încalcarea nu ar fi avut loc – si asta doar daca doresc sa între în litigiu. Daca o parte va suferi sau nu o pierdere ca
rezultat al încalcarii unui contract va depinde de circumstante. Daca de exemplu, am un contract prin care imi voi
vinde automobilul cu €100 iar cealalta parte nu respecta contractul si continua achizitia, eu nu am în mod necesar
o creanta pentru cei €100 pe care cealalta parte nu mi i-a platit. Sunt obligat sa diminuez pierderea cauzata de
încalcarea contractului si daca pot sa vând automobilul altcuiva cu €200, atunci nu am suferit nici o pierdere si nu
voi avea nici o pretentie de la prima parte care nu mi-a platit cei €100 pentru automobil. Aceasta înseamna ca
instantele se vor implica numai daca încalcarea de contract a cauzat o pierdere.
Un alt exemplu este împuternicirea irevocabila. Aceasta poate fi un instrument foarte puternic de protejare a unui
cumparator care în asteptarea finalizarii înregistrarii achizitiei sale la autoritatile publice, pentru ca permite
cumparatorului sa actioneze în numele vânzatorului care a primit deja pretul. Din pacate, legislatia româna nu
prevede un astfel de instrument cum este procura irevocabila, procura putand fi retrasa oricand.
Pe de alta parte, acelasi termen din limba engleza poate fi înteles diferit de catre un avocat englez comparativ cu
avocati din alte jurisdictii, având în vedere ca reflecta conceptiile diferite ale fiecarui sistem legal asupra notiunii
respective.
Referinta la termenul de „act” poate determina confuzie. În legislatia britanica un act este un tip foarte specific de
document cu un anumit nivel de formalitate care îl face obligatoriu pentru partea sau partile la el. În România el
este utilizat cu o mai mare libertate pentru a descrie documente.
Prin contrast, termenul de „norme” au un înteles specific în legislatia româna, pe când utilizarea acestui termen în
engleza este mult mai generala si numai în masura în care este folosit în limbaj juridic.
page 3 / 4
www.bizlawyer.roUn proiect al Bullet Media & 648 Group2015-02-24 09:34:14
Spuneati mai devreme ca si contractele încheiate între parti sub jurisdictie continentala încep tot mai mult sa
aiba stilul inspirat din common law. Care sunt aceste diferente în stilul contractelor?
O buna redactare în stil britanic înseamna sa produci un contract clar care sa poata fi utilizat de catre o persoana
care nu este avocat. Aceasta poate face ca un contract sa fie mai lung decât unul în româna sub anumite aspecte,
dar mai scurt sub alte aspecte. Contractele britanice pot fi mai lungi decât cele românesti pentru ca scopul nostru
este sa cuprindem în contract toti termenii relevanti astfel încât sa devina un document de sine statator. Prin
contrast, codificarea legislatiei române presupune scurtarea contractelor datorita faptului ca ceea ce este stipulat în
codurile relevante nu mai este necesar sa fie repetat în contract.
Contractele britanice pot totusi sa fie mai scurte prin utilizarea atunci când este posibil a formelor de exprimare
directa si non-tehnica. Exista reguli binecunoscute ale interpretarii contractuale iar utilizarea riguroasa a
termenilor definiti într-un contract britanic poate face un contract sa fie scurt si precis. Poate cel mai bun exemplu
care îmi vine în minte este stilul limbajului: de exemplu, eu folosesc întotdeauna cuvântul „trebuie” în locul
expresiei „are obligatia sa”. În redactarea în româna as folosi „trebuie” mai curând decât „are obligație sa faca”
pentru ca îl consider a fi un mod de a exprima intentia mult mai direct si de asemenea mult mai mult mai succint!
page 4 / 4