trabajo de derecho civil reales.docx
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“AÑODE LA CNSOLIDACION DEL MAR DEL GRAU”
UNIVERSIDAD ALAS PERUANASFILIAL – HUANCAVELICA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCAS POLITICAS
CÁTEDRA: DERECHO CIVIL REALES
ESTUDIANTE: BALTAZAR SAENZ KARINACICLO: V
LA ANTICRESIS Y EL DERECHO
DE RETENCIÒN
AGRADECIMIENTO
El agradecimiento a mi Madre a mi
Padre; quienes con sus sabios
consejos supieron hacer una persona
de bien y vocación de servicio a la
colectividad.
ÍNDICE
CARATULA
DEDICATORIA
INTRODUCCION
CAPITULO I: LA ANTICRESIS
1.1. ANTECEDENTES HISTORICOS.......................................................................3
1.2. DEFINICION.......................................................................................................4
1.3. NATURALEZA JURIDICA..................................................................................5
1.4. CARACTERES JURÍDICOS..............................................................................5
1.5. SUJETOS...........................................................................................................8
1.5.1.ANTICRESISTA................................................................................................................9
1.5.2.ELACREEDOR...............................................................................................................15
CAPITULO II: OBJETO DE LA ANTICRESIS
2.1. CONCEPTO.....................................................................................................25
2.2. CONSTITUCION..............................................................................................25
2.3. DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS REALES......................................27
2.4. EXTINCION......................................................................................................30
CAPITULO III-. EL DERECHO DE RETENCIÓN
3.1.NOCIONESHISTORICAS……………………………………………………………36
3.2.CONCEPTO……………………………………………………………………………38
3.3.CARACTERÍSTICAS………………………………………………………………….39
3.4. FUNCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN…………………………………….41
3.5. FUNDAMENTO DEL DERECHO DE RETENCIÓN…………………………...…42
3.6.NATURALEZA JURÍDICA………………………………………………….……….43
3.7. CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE RETENCIÓN...44
3.8.EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN………………………………...…45
3.9. OPONIBILIDAD FRENTE A TERCEROS………………………………………..48
3.10. EMBARGO Y REMATE DEL BIEN………………………………………………49
3.11. PROHIBICIÓN DEL RETENEDOR DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD………..51
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCIÓN
La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento convenido entre sujetos
que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido las partes adquieren derechos
y obligaciones establecido por la ley. Lo que se quiere en sí, es especificar que la
institución anticresis, dada su antigüedad conlleva a una obsolescencia para el derecho
moderno, lo cual acarrearía en una limitación en el avance de la ciencia del derecho.
Por lo que uno de los conceptos tomados es que la anticresis es Derecho real de garantía
que, constituyéndose sobre bienes inmuebles, asegura el cumplimiento de la obligación
garantizada bien mediante la aplicación de los frutos de la cosa al pago de la deuda, bien
instando la venta del inmueble o finca para su pago. Los frutos obtenidos se aplican en
primer lugar al pago de los intereses, si se hubiesen pactado, y luego al capital. Ahora
bien para un mejor conocimiento de esta garantía daremos a conocer con más
profundidad sobre la anticresis según nuestra constitución y código civil de nuestro país
Pero sin duda el derecho de garantías ha padecido el último tiempo una creciente
atención en diversos sistemas jurídicos. En Europa, la discusión sobre las formas de
garantizar los créditos ha ocupado un lugar relevante. La última reforma significativa se
realizó en Francia, modificándose de manera íntegra el derecho de garantías.
Nadie discute la importancia de esta parcela del derecho donde aparece con nitidez cómo
los hechos van antes que el derecho. La dispersión legislativa en la materia responde a la
presión de los mercados que con mayor innovación han ido creando diversas formas de
asegurar los créditos, sin que concurra una política global para afrontar el dilema. En
Chile, incluso, recientemente se reformó la prenda en la denominada ley de capitales, con
las ingentes críticas por falta de prolijidad, coherencia y eficacia.
Garantizar es, entonces, establecer un mecanismo jurídico eficaz para asegurar el
eventual incumplimiento de una obligación propia o ajena. Entre esos mecanismos,
encontramos al derecho de retención.
Este derecho constituye una garantía a favor de un sujeto que detenta una cosa de su
deudor, la cual se niega a restituir mientras no se le satisfaga, a su turno, su propio
crédito. Se trata de una garantía inmemorial, que podríamos sostener que responde a un
sentimiento atávico de negarse a restituir lo que debemos a aquél que, a su turno, no nos
paga. No te entrego lo que te debo, mientras no me pagues aquello que me adeudas. La
retención es un mecanismo brutal, que "se intuye un concepto más fáctico que jurídico
Consideramos que este trabajo de investigación, contribuya a fortalecer la especialización
y tecnificación de las normas jurídicas y/o normas legales actuales en nuestro
ordenamiento jurídico, en función a nuestra constitución política del Estado.
CAPITULO I: LA ANTICRESIS
1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Etimológicamente la palabra “anticresis” deviene del griego: “anti” que significa
contra y “Chresis” que significa uso.
El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual significo
un contra uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario y cresis que
quiere decir uso y consistía en un pacto de compensación de frutos por intereses.
En otras palabras el deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se
hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa originaba. No
se usaba la institución como medio para cancelar la deuda.
En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibición canónica del
cobro de intereses. Como consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad
Media y por contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho Canónico,
condeno la anticresis. Este hecho determino ciertos contratos que disimulaban la
institución, como el de venta con pacto de retroventa en el que el precio
correspondía al importe del préstamo. Al vencimiento del plazo y al cumplirse la
obligación, el bien volvía al poder del deudor.
La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibición del préstamo del
interés y quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes
muebles.
En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de intereses
y frutos pero así mismo, a la amortización del capital. Sin embargo, de su
aceptación en el derecho contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en un
derecho real importante. El perfeccionamiento de la hipoteca, unido a las enormes
ventajas que concede, han hecho perder la importancia a la anticresis, que es
ahora un contrato poco usado, sobre todo porque la tradición del inmueble priva
de fuente de crédito al deudor, con cuanta mayor razón si en la anticresis no se
admiten garantías sucesivas como en la prenda.
La anticresis deviene en una institución paralela a la prenda, con la salvedad que
su objeto son bienes inmuebles y no muebles. En ambos casos el deudor entrega
el bien al acreedor en garantía del pago de una obligación. Es obvio pensar que
este paralelismo existente entre ambas instituciones (prenda y anticresis), no
implica identidad; independientemente de otras diferencias de menor significado,
podemos señalar desde ya las más importantes
1.2. DEFINICIÓN
PLANIOL Y RIPERT definen a la anticresis como "... Un contrato por el cual el
deudor o un tercero pone al acreedor en posesión de un bien hasta el pago
integro de su crédito, con autorización para que cobre los frutos y los impute
anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda y en caso de sobrante, al
capital de su crédito, sea sobre el capital únicamente, si no se le adeudan
intereses". (Op. Cit., tomo XII, Pág. 276).
SALVAT apunta que "... el anticresis es el derecho real concedido al acreedor por
el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y
autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses
de crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital o sobre el capital
solamente si no se deben intereses". (Op. Cit., tomo III Pág. 310).
ALBALADEJO estima que se trata del "... derecho real que puede tener el
acreedor de una obligación principal, sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud,
para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que
devengue, está facultado para poseerlo (si no se excluyo), percibir sus frutos y
promover su enajenación si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente el
pago con el Precio". (Op. Cit., Pag. 266)
Nuestro Código Civil la consagra como un derecho real en virtud del cual se
entrega un inmueble en garantía de una deuda. Confiriendo al acreedor el
derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
De las definiciones antes citadas se desprenden diversos conceptos de orden
general, que pasaremos a enumerar:
I. Se trata, en primer lugar, de un derecho real, que se constituye sobre un
bien inmueble, y que como tal es oponible a terceros, siempre que se
registre.
II. Es un derecho de garantía que generalmente se concede al acreedor de
una suma de dinero. No obstante ello, en aplicación del artículo 1091 del
código vigente, entendemos que su ámbito de aplicación puede
extenderse a otra clase de obligación, al no existir distinción en la norma.
III. Concede al acreedor la posesión del bien anticrético, con las facultades de
usar y disfrutar del mismo. Queda claro, asimismo, que su ámbito se
encuentra circunscrito a los bienes inmuebles.
IV. Los frutos que rinde el inmueble se aplican necesariamente al pago de la
obligación, imputándose en primer lugar a los intereses y luego al capital.
V. faculta al acreedor en caso de la obligación garantizada, a solicitar la venta
del inmueble para cubrir su acreencia con el producto de dicha
enajenación.
1.3. NATURALEZA JURÍDICA
La anticresis es un derecho real sobre la cosa ajena, accesorio en función de
garantía. Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho real, afirmando que
se trata de un derecho personal, por no recaer sobre el inmueble sino sobre los
frutos.
Indudablemente es un derecho real porque como dice GUILLERMO BORDA solo
queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble. (Borda, 1994.)
1.4. CARACTERES JURÍDICOS
Como principales caracteres jurídicos de la anticresis podemos señalar los
siguientes:
1.4.1. Derecho Real:Se trata de un derecho real que siempre nace de la voluntad de tas
partes expresada contractualmente. No puede, por tanto, ser constituida
por mandato legal o por pacto unilateral.
En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de
usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los
terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un
derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención
sobre el inmueble que genere un derecho preferente a favor del
acreedor hasta que se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta
el carácter real de la anticresis.
Nosotros creemos que la garantía, que el deudor otorga a su acreedor,
no son solamente los frutos que rinda el inmueble. La garantía reposa
en el inmueble mismo, cuya explotación se autoriza para compensar la
renta del bien con los intereses del capital. El que se establezca esta
facultad del acreedor, no quiere decir, que la garantía reside solamente
en los frutos. La garantía reside en el inmueble mismo, que podrá ser
vendido, si es que la obligación no es cumplida. El destino del instituto
es precisamente asegurar el cumplimiento de una obligación, no
solamente con los rendimientos del inmueble, sino con el inmueble
mismo.
La anticresis, puede ser garantía de cualquier obligación y no solamente
de un préstamo de dinero, en tanto por su naturaleza, como por la
normativa que la regula.
1.4.2. Derecho Accesorio:Se trata un derecho accesorio a una obligación principal, lo cual es
consecuencia de su condición de derecho de garantía. Por
consiguiente, no se concibe su existencia de modo autónomo, sin una
deuda a ser garantizada. Se desprende también de ello que seguirá la
suerte de la obligación principal, en caso de extinción de la misma.
En la anticresis, por lo mismo que se trata de la tradición del inmueble al
acreedor, debe necesariamente concurrir una obligación antes que la
garantía. Esta está destinada a asegurar el cumplimiento de la
obligación. Del mismo modo, una vez cumplida la obligación, obliga al
acreedor a la devolución del bien dado en garantía, pues aunque no lo
diga expresamente el código, al hacer aplicables a la anticresis las
normas relativas a la prenda, según lo dispone el artículo 1096, se
aplicará asimismo el artículo 1080, que obliga a quien guarda un bien
prendado, a su devolución una vez cumplida la obligación.
1.4.3. Derecho Real Indivisible:Se trata de un derecho indivisible, a que al igual que los demás
derechos reales de garantía, afecta en su integridad al bien gravado.
Ello trae consigo que el pago parcial de la deuda no determina que el
gravamen se extinga en la parte proporcional. Por el contrario, este
continúa sobre la totalidad del bien.
1.4.4. Derecho Convencional:La anticresis, es solamente convencional. No puede nacer sino de la
voluntad de las partes, no nace de la ley o de la decisión judicial Es el
contrato, el acto jurídico la fuente del instituto. Consiguientemente para
celebrado deberá tenerse capacidad y quienes obrasen en
representación de menores o incapaces, deberán hacerlo, previa la
autorización judicial pertinente, otorgada solamente por razones de
necesidad y utilidad y con audiencia del consejo de familia, en el caso
de los tutores, tal como lo disponen los artículos 447 y 451 del código
civil, en cuanto a la patria potestad y a la tutela y el articulo 568 en
cuanto a cúratela. Solo si el acreedor recibió el derecho de retener el
bien dado en garantía anticrética, por deuda distinta de la que originó la
anticresis, podrá extenderse la garantía también para esa obligación.
Pero si no se hubiese pactado no puede proceder ya que el artículo
1095 del código civil dispone lo contrario. Lo que quiere decir, que la
anticresis no se presume, nace necesariamente de la voluntad de las
partes.
1.4.5. Derecho Inmobiliario:En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes
inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de
la prenda, que solo recae sobre bienes muebles. Pero no es suficiente
que la garantía consista en una cosa inmueble. Es también
indispensable, que esté en el campo del derecho privado. De ahí que no
todos los inmuebles enumerados por el artículo 885 del código civil
podrán ser dados en anticresis. Sólo podrán ser entregados en garantía,
los inmuebles que pertenezcan al dominio privado, pues los inmuebles
del estado no son susceptibles de gravamen.
1.4.6. Eminentemente Temporal:Se trata de un derecho eminentemente temporal, ya que se extinguirá
con su realización en caso de incumplimiento, con la cancelación de la
deuda, en cualesquiera circunstancias que determinen la extinción de la
obligación principal.
1.4.7. Contrato Solemne:Se trata indudablemente de un acto eminentemente formal, pues deberá
constar de escritura pública, bajo sanción de nulidad y se encuentra
expresamente prescrita por la ley en el artículo 1092. No podrá
celebrarse anticresis por documento privado. Y si bien es cierto, que las
partes podrían respetarlo, es también cierto, que podrían impugnarlo si
no constase de escritura pública. La inobservancia de esta formalidad
acarrearía pues, la inexistencia de la garantía. El contrato de anticresis,
celebrado por escritura pública, podrá o no ser inscrito en el Registro de
la Propiedad Inmueble. El hecho obedece a que en el Perú el sistema
registral es voluntario y no obligatorio.
1.4.8. Acto OnerosoSe trata de un acto eminentemente oneroso, puesto que siempre
garantiza el cumplimiento de obligaciones de contenido pecuniario
susceptible de serlo.
1.5. SUJETOSLa anticresis supone siempre la existencia de una obligación principal a
garantizar. Las partes intervinientes en esta figura serán pues, de un lado el
acreedor anticrético a cuyo favor se establece la garantía, y de otro lado el
constituyente de la anticresis, denominado anticresista. Normalmente este último
es el deudor principal pero nada impide que pueda tratarse de un tercero.
Coincido pues plenamente con DIEZ PICAZO Y GUILECK cuando sostienen que
se admite que por un tercero se constituya anticresis para garantizar una deuda
ajena, o sea, el inmueble sobre el que recae tal derecho no tiene que ser en todo
caso del deudor...".(Picaso, 2012).
1.5.1. ANTICRESISTA
Al igual que en el usufructo, la anticresis constituye una desmembración de
la propiedad, por la cual para establecerla es preciso tener respecto al bien
la máxima capacidad. El anticresista deberá por ello ser propietario del
inmueble, gozar de plena capacidad de ejercicio y tener la facultad de
disponer libremente del bien.
Nada impide que el anticresista sea representado por otra persona, en
concordancia con las normas generales de los artículos 145 y siguientes
del Código Civil. Tratándose de un acto de gravamen, el encargo deberá
alisarse de modo expreso y por escritura pública, con arreglo al artículo
156 del mismo cuerpo legal.
1.5.1.1. DERECHOS DEL DEUDOR ANTICRESISTAa. Derecho de propiedad sobre el predio: Como todo derecho
real de garantía, el deudor o el dueño del inmueble dado en
garantía, no pierde el derecho de propiedad. Puede disponer del
inmueble (sustituyéndolo por otro, o gravarlo) siempre que no se
afecten los derechos del acreedor anticresista. Sin embargo, es
de notar que si bien el deudor propietario puede enajenar el
inmueble, en cambio no puede trasmitir la propiedad a un
tercero, porque hallándose el acreedor anticresista en posesión
del inmueble, no puede hacerle tradición de éste al comprador,
requisito sin el cual el comprador no tendría acceso al dominio.
Si no se paga la obligación garantizada, el acreedor podrá
vender el bien dado en garantía. Pero mientras esté vigente la
obligación y ella no es exigible, puede el deudor o el
constituyente, disponer el predio dado en garantía, siempre que
lo sustituya con otro, a satisfacción del acreedor y siempre que
la relación posesoria del acreedor, lo permita. Puede el deudor
hipotecarlo, o el constituyente hipoteca el bien dado en
anticresis siempre y cuando el valor del bien consienta otro
gravamen. Esto serán, actos en ejercicio de las potestades del
dueño, porque el deudor no pierde el derecho de propiedad
sobre el bien dado en garantía.
Es ese el que determina que al cumplirse la obligación se
reclame la restitución del predio y el que a su vez autoriza al
deudor o al constituyente a oponerse al uso abusivo del predio.
El ejercicio del derecho de propiedad, puede ser, sobre las
facultades de uso y disfrute, como en el usufructo, puede ser
ejercicio del derecho de propiedad sin tradición de la posesión
como en la hipoteca.
b. Derecho a oponerse al uso anormal del bien: Controla el
modo como el acreedor administra y explota el inmueble.
El acreedor anticresista, tiene la obligación de darle al bien su
verdadero destino, sea que este destino aparezca del contrato o
sea presumible de las circunstancias (Art. 1681, inciso 1°) y si
además no ha de hacer uso imprudente del bien, ni contrarío al
orden público ni a las buenas costumbres (Art. 1681, inciso 7°).
Si el acreedor anticresista, ha desnaturalizado el destino del
predio y lo ha cambiado sin consentimiento del propietario, o si
usa imprudentemente el bien, dándole destino contrario a las
normas de orden público y a las buenas costumbres, el deudor
o el constituyente, podrán formular oposición, la que podrá
ejercitarse extrajudicialmente, en forma directa al acreedor
anticresista, para que corrija su conducta respecto del bien o
judicialmente, recurriendo ante el juez para que imponga que el
inmueble sea usado de acuerdo a su destino. La segunda parte
del artículo 1078, aplicable por disposición del artículo 1096
concede derecho al propietario de la prenda a oponerse a su
explotación, si ella constituye riesgo para el bien. Esta norma es
aplicable a la anticresis. Si el acreedor anticresista abusa del
inmueble dado en garantía, podrá el propietario oponerse a ese
uso abusivo y pedir que cese.
c. Derecho a la restitución del bien o a la indemnización por su deterioro: el acreedor anticresista, es responsable por el
deterioro del predio o por su desaparición, aunque obedezcan a
incendio, si no prueba que el siniestro se ha producido por
causa no imputable a él. Es igualmente responsable por el
deterioro causado por las personas, que haya admitido a la
posesión del bien. Esa responsabilidad nace del artículo 1683
del código civil, aplicable por disposición del artículo 1094. El
propietario del bien inmueble entregado en anticresis, tendrá el
derecho a que se indemnice su deterioro o que reponga el bien,
que se haya destruido totalmente. Esa responsabilidad del
acreedor anticresista, será directa si proviene de sus actos o de
las personas que haya admitido a la posesión del bien pudiendo
así este demandar los daños y perjuicios inherentes a la culpa o
negligencia en la administración y explotación del inmueble. Si
el deterioro proviniese de defectos inherente a construcción del
propio bien o a causas independientes del acreedor éste no
tendrá responsabilidad frente al propietario consiguientemente,
no existirá el derecho a la indemnización restitución del bien.
Establece el artículo 1079, aplicable por disposición del artículo
1096 del código civil, parafraseando esta norma en el caso de la
anticresis, resulta pues el derecho del propietario del inmueble
entregado en garantía, de ser reembolsado por el deterioro
parcial o total del bien, aunque ese deterioro provenga de caso
fortuito o fuerza mayor, salvo que el acreedor demuestre, que la
pérdida o el deterioro se habrían producido aún cuando no
hubiese abusado del bien prendado.
d. Derecho a reclamar la restitución del bien: Finalmente,
puede exigir la restitución del inmueble cuando se extingue la
obligación principal, reclamar la restitución del inmueble dado
en garantía. Este es un derecho que nace no solamente del
derecho de propiedad, sino que expresamente está señalado en
el artículo 1080, aplicable al caso de la anticresis. El acreedor
anticresista, que tiene la posesión del bien está obligado a
restituir el bien, cuando se cumpla la obligación queden
satisfechos los gastos de conservación, bajo responsabilidad.
De este derecho asimismo, emanará el otro relativo a la
sustitución del inmueble, por otro de la misma especie y calidad
o el pago de su valor actual, en caso de destrucción total por
culpa del acreedor. Así también, lo dispone el código civil en la
parte relativa a la prenda (Art. 1081).
e. Derecho a inspeccionar el bien: Este no es un derecho que
pueda ejercitarse en cualquier momento. Deben concurrir
necesariamente los dos requisitos establecidos por la ley, es
decir, que debe existir una causa justificada para la inspección y
avisarse con anticipación de siete días que ella va ha ser
practicada.
Debe entenderse como causa justificada, la que resulte de las
circunstancias naturales o sociales, o de las propias relaciones
entre el acreedor y el deudor.
1.5.1.2. OBLIGACIONES DEL DEUDOR ANTICRESISTA
a. Obligación de entregar el bien: La anticresis constituye un
derecho real de garantía que se establece sobre un predio
inmueble cuya posesión se entrega al acreedor para que lo use
y usufructúe, consiguientemente, no habrá anticresis, mientras
no se haya hecho tradición del bien al acreedor, sea por el
deudor directamente o por un tercero que ponga su inmueble en
garantía.
La anticresis se constituye solamente sobre cosas inmuebles.
La realidad de la anticresis, deriva de la transmisión de las
facultades de disposición del bien y también de su entrega y
sometimiento a la posesión del acreedor. Consecuencia de la
entrega, es la posesión del acreedor y derecho al uso y disfrute
del inmueble dado en garantía.
El acreedor no podría ejercitar esos derechos, si no se le
entregase el inmueble, aunque su posesión no es gratuita y las
rentas del predio, se compensarán con los intereses o el capital,
en su caso.
La anticresis, obliga a la entrega, es decir, a la tradición del bien
y por" eso se ha sostenido que solamente hay anticresis sobre
cosas inmuebles y no sobre derechos. Sin embargo podría
constituirse anticresis, sobre el derecho de copropiedad, en la
porción correspondiente al deudor, facultando al acreedor a
percibir la renta correspondiente a dicha porción. Asimismo, se
podrá constituir anticresis sobre un inmueble que haya sido
objeto de usufructo. El usufructuario que tiene la posesión del
bien, puede darlo
en garantía y realizar la entrega del bien, por el plazo del
usufructo. Pero en caso, de incumplimiento de la obligación no
será vendido el inmueble, sino el derecho de usufructo del
deudor.
b. Obligación de no alterar la posesión del bien: La anticresis, tiene por objeto la entrega del inmueble dado en
garantía, para que el acreedor lo explote y atribuya esa
explotación o los rendimientos de esa explotación, al pago de
los intereses o del capital. Es pues obligación del deudor o del
constituyente, en su caso, no alterar la posesión del acreedor,
no podrá ejercitar acto alguno que constituya perturbación de la
posesión o desposesión del acreedor. Si esto ocurriese, puede
el acreedor, como poseedor ejercitar la legítima defensa
posesoria normada por el artículo 920 o los interdictos a que se
refiere el artículo 921 del código civil. El artículo 990 del código
de procedimientos civiles, concedía expresamente al el derecho
de ejercer los interdictos de retener y recobrar, contra el
propietario.
El acreedor deberá tener su posesión tranquila, sin
interrupciones, ni alteraciones.
c. Obligación de realizar reparaciones necesarias: Existen dos
clases de reparaciones, que pueden hacerse en el inmueble:
• Las ordinarias, que están a cargo del acreedor anticresista. Son aquellas que se hacen para la conservación
de la cosa, cuyo desgaste ha sido causado por el uso normal y
ordinario.
• Las reparaciones necesarias o extraordinarias que están a cargo del propietario. Son aquellas que la cosa exige debido a
circunstancias especiales, cuando el desmedro se debe a
hechos extraordinarios. En este caso, es obligación del
acreedor anticresista, dar parte al propietario de las
reparaciones urgentes que hacer. Y aún podrá realizarlas
directamente, con conocimiento del propietario, con derecho a
reembolso, si se tratase de reparaciones absolutamente
urgentes, así lo establece el artículo 1682 del código Civil,
aplicable por disposición del artículo 1094.
d. Obligación de pagar los tributos relativos al bien: el
propietario de bienes inmuebles, tiene diversas obligaciones
tributarias relativas al bien. Se trata de impuestos, como el que
grava el valor del patrimonio predial, la renta, o los tárenos sin
construir Esos gravámenes tributarios, deben ser pagados por
el propietario sea el deudor o el constituyente. En cambio, los
gabelas municipales por alumbrado público, baja policía,
cuidado de parques, etc. estimadas como servicios públicos,
deben ser pagadas por el acreedor anticresista, de acuerdo con
lo establecido por el inciso 3 del artículo 1681 del código civil,
salvo que haya concierto entre la partes para el pago de los
tributos, sea que pague todos los tributos o algunos de ellos.
e. Obligación de rembolsar las mejoras: Nuestro código civil,
reconoce en su artículo 916, tres clases de mejoras:
• Las necesarias, que impiden la destrucción o deterioro del
bien.
• Las útiles, que sin ser necesarias, incrementan el valor del
bien.
• Las de recreo destinadas al ornato, lucimiento o mayor
comodidad del poseedor.
En el caso de la anticresis, se reembolsarán las mejoras
necesarias realizadas de buena o mala fe, porque conservan el
valor del bien. Así lo establece además, la segunda parte del
artículo 917 del código civil.
En cambio las mejoras útiles, se reembolsarán solamente
cuando hayan sido hechas antes del emplazamiento con la
demanda para la devolución del bien. Las mejoras útiles deben
resultar del convenio entre el acreedor y el propietario. Si no
fuese así, no serán reembolsables.
En cuanto a las mejoras de recreo, ellas no conceden derecho
reembolso. La única acción que tiene el poseedor, es la de
poder retirarlas, sin daña del bien. Esta acción la ejercitará
únicamente mientras esté en posesión del bien, pues pérdida la
posesión no podrá ejercitarse acción alguna.
El acreedor anticresista, como todo poseedor tiene derecho a
ser reembolsado de las mejoras, y podrá inclusive ejercitar el
derecho de retención del bien, mientras no hayan sido
reembolsadas. Así establece el artículo 918 del código civil.
1.5.2. EL ACREEDOREl beneficiario de la anticresis es el acreedor de la obligación principal. La
capacidad que le es exigida dependerá, en consecuencia de la obligación
de que se trate.
1.5.2.1. Derechos del acreedor anticresista: El acreedor anticresista tiene los
siguientes derechos:
a. Derecho a la posesión y a los frutos: La anticresis otorga al
acreedor, la condición de usufructuario del bien dado en garantía,
autorizándolo pata percibir sus untos. Pata poder obtenerlos, el
acreedor deberá ejercitar la posesión del bien, que es el ejercicio del
valor de uso.
Ese disfrute no es gratuito, pues los frutos se imputaran de todos
modos, sea al pago de los intereses del capital o a la amortización de
la deuda, es decir el disfrute del bien será necesariamente oneroso. El
artículo 1092 así lo dispone pues se trata de una norma tutelar, de los
derechos del deudor, para impedir que el silencio de la compensación
entre ñutos e intereses pueda servir a la usura.
Puede el acreedor disfrutar del bien, directa o indirectamente por medio
de oirá persona. El acreedor podrá arrendar el bien dado en anticresis
y percibir la renta, que es fruto civil. Pero en ningún caso podrá obtener
mayor renta de la que se señalo en el contrato.
b. Derecho a la retención: El objetivo fundamental de este es, asegura el
cumplimiento de la obligación. La entrega del bien inmueble, que hace
el deudor o el constituyente, resulta el derecho que tiene el acreedor de
retener el bien en su poder, mientras no haya sido pagada la
obligación. Para ejercitar ese derecho, el acreedor deberá estar en
posesión del bien, directa o indirectamente. Solo así podrá retener el
bien en su poder, mientras no se pague la deuda.
Sin embargo este derecho no podrá ser ejercido en cualquier caso. El
artículo 1095 del Código civil establece: "el acreedor no puede retener”
el inmueble por otra deuda, si no se le ha concedido el derecho", así el
acreedor no podrá retener el inmueble dado en garantía de una
obligación, por otra que existiese a cargo del mismo deudor, si es que
expresamente no se le hubiese concedido dicho derecho. Solo podrá
haber retención del bien dado en garantía, por una segunda obligación
si expresamente se le ha facultado al acreedor para ejercitarla. Sí no
hubo esa autorización no podrá retener el bien del deudor.
El acreedor puede hacer valer su derecho de retención no solo contra
el deudor sino también contra terceros adquirientes del inmueble.
c. Derecho a que el bien dado en garantía sea sustituido
d. Derecho a vender el bien dado en garantía: Si la deuda garantizada
no es cumplida, podrá el acreedor pedir la venta del bien dado en
garantía.
El artículo 1096 del código dice: “Son aplicables a la anticresis, las
reglas establecidas para la prenda en lo que no se oponga a las
consignadas en este título". Consiguientemente, si se hubiese pactado
en el contrato de anticresis, la forma de venta directa del inmueble
entregado, deberá respetarse ese pacto y podrá venderse directamente
el bien dado en garantía sin tener en consideración su naturaleza
inmobiliaria. Pero si no se hubiese pactado la forma de la venta, deberá
precederse a la venta judicial, en contrario con lo establecido por el
artículo 1069 del código sustantivo que autoriza al acreedor a proceder
a la venta, con solo la notificación del deudor, con anticipación de ocho
días. Esta venta directa por el acreedor, puede ser atentatoria a la
garantía del deudor, contenida en el artículo 1066, relativa a la nulidad
del pacto comisorio.
e. Derecho al pago preferencial: La norma remisiva del artículo 1096,
hace aplicables a la anticresis las normas de la prenda, dentro de las
cuales el artículo 1068, establece el derecho preferencia!, que tiene el
acreedor prendario frente a otros acreedores. Sin embargo debemos
esclarecer, que la anticresis como derecho real de garantía, determina
el pago preferente del acreedor, frente a los acreedores quirografarios,
que no pueden tener la posesión del bien dado en anticresis y frente a
los acreedores hipotecarios, posteriores a la constitución de la
anticresis.
Si la anticresis, fue celebrada por escritura pública, como lo dispone la
ley, su fecha será la determinante de la preferencia. Serán preferentes
las hipotecas anteriores, pero no las posteriores a la anticresis, pues
ellas se constituyeron a sabiendas de la obligación, que garantizaba el
inmueble hipotecado, y subordinándose en todo caso a los efectos de
la anticresis.
De la preferencia gozará el acreedor, mientras tiene el inmueble dado
en garantía, en su poder. Si lo hubiese abandonado o hubiese
renunciado a retenerlo, no podrá ejercitar el derecho a ser pagado
preferentemente. Es que el pago preferente, es la consecuencia de la
posesión y de la retención de la garantía. Carecería de objeto el propio
derecho real de garantía, si el acreedor no ha de ser pagado
preferentemente.
f. Derecho a dar por vencido el pago: El acreedor anticresista, como
cualquier acreedor, tiene derecho a dar por vencido el plazo de la
obligación, en los toes casos establecidos en el artículo. 181 del código
civil:
• Cuando el deudor resulta insolvente después de contraída
la obligación, salvo que garantice la deuda.
• Cuando no otorgue las garantías a que se hubiese
comprometido.
• Cuando el bien dado en garantía disminuyese de valor, por
acto del deudor o por hechos no imputables a éste.
El derecho a dar por vencido el plazo, es un derecho del acreedor,
sobre todo si se trata de un derecho real de garantía, como la
anticresis, en que no se ha cumplido con la entrega del inmueble
que debe garantizar la obligación.
El artículo 1071, relativo a la prenda, aplicable a la anticresis
establece dos supuestos, en los que el acreedor podría solicitar la
caducidad del plazo otorgado al deudor
• Cuando el deudor no cumple con entregar el bien ofrecido
en garantía, norma que coincide con Art.181 inc.2 código
civil.
• Cuando no cumple con sustituir el bien dado en garantía,
en los casos señalados en el artículo 1072, es decir, cuando
el bien dado en garantía resulta no ser del deudor o del
constituyente; o Cuando el bien dado en garantía es
insuficiente por culpa del deudor o por vicio inherente al
bien; o cuando el acreedor ha sido engañado sobre el bien
dado en garantía.
No todas las normas son aplicables a la anticresis por ejemplo:
pues como sabemos la anticresis se perfecciona con la tradición del
inmueble, es decir deberá entregarse el inmueble y no podríamos
hablar de una norma relativa a la promesa de anticresis. Sólo serán
aplicables a la anticresis, los casos en los que el inmueble no sea
del deudor o del constituyente; o haya habido engaño del acreedor
sobre la situación material o jurídica del inmueble dado en garantía,
cuando el inmueble resulte insuficiente por culpa del deudor o por
vicio del inmueble.
En estos casos, si no es sustituido el bien dado en garantía, tendía
el acreedor que dar por vencido el plazo y exigir el cumplimiento de
la obligación.
g. Derecho al reembolso de los gastos de conservación: El acreedor
utiliza el inmueble dado en garantía y esa utilización, puede ocasionar
su desmedro. Consiguientemente, deberá hacer las reparaciones
ordinarias, para conservar la productividad del predio, las cuales no
serán reembolsables (Art. 1013 y 1014 C.C.). Pero si realizase gastos
extraordinarios para la conservación del bien, es lógico que esos
gastos serán reembolsados, salvo que en el contrato de anticresis se
haya pactado otra cosa. Serán reembolsables solamente los gastos en
reparaciones extraordinarias, destinadas a la conservación del bien,
que se devolverá al deudor. El reembolso de las reparaciones, está
más bien subordinado al acuerdo de las partes, antes que a la ley.
h. Derecho al reembolso de mejoras: Se aplicaran a la anticresis, las
reglas relativas a las mejoras necesarias, en cualquier caso, dado que
estas están destinadas a evitar la destrucción del bien.
Estas mejoras, serán de todos modos reembolsadas. Dada su
naturaleza y su destino, no es necesaria autorización previa alguna y el
acreedor podrá realizarlas, aun sin conocimiento del deudor, o del
propietario.
Tratándose de las mejoras útiles, es decir de aquellas que sin ser
necesarias, incrementan el valor del bien, no pueden realizarse sin
estar concertadas. Si las mejoras útiles hubiesen sido hechas sin
autorización del deudor o del propietario del predio, no serán
reembolsadas.
i. Derecho del ejercicio de las acciones posesorias y petitorias: El
derecho al ejercicio de las acciones posesorias, no es solamente el
derecho a la defensa judicial de la posesión. Puede como cualquier
poseedor-, el amparo del artículo 920 del código civil, Ejercitar la
legítima defensa posesoria y por si solo sin la presencia de la autoridad
rechazar la turbación de la posesión o recuperarla, si ha sido
desposeído, sin que medie intervalo de tiempo entre la turbación y el
rechazo o entre la desposesión y la recuperación.
Podrá asimismo, ejercitar los interdictos legítimamente posesorios, es
decir, los de retener y recobrar y podrá finalmente ejercitar también, las
denominadas "acciones posesorias", estimadas como una variedad de
acción judicial destinada a la defensa del mejor derecho de posesión.
En ese sentido, el anticresista, podrá confrontar su título posesorio, con
el de usufructuario o el del arrendatario.
El acreedor anticresista que involuntariamente haya perdido la
posesión por más de un año, podrá ejercitar las acciones
reivindicatorias que corresponderían al deudor o constituyente. Ese
derecho nace de la propia naturaleza del derecho real de garantía, que
reside fundamentalmente, en la posesión del inmueble dado en
garantía, pero además, resulta de la naturaleza del derecho real de
garantía, frente a la cual, no hay un sujeto pasivo de la obligación de
hacer poseer el bien en garantía. Una vez entregado el inmueble al
acreedor, asumirá directamente la defensa de su posesión, sea a
través de la legítima defensa, los interdictos, las acciones posesorias o
las acciones reivindicatorias, que corresponderían al constituyente.
La retención del inmueble en poder del acreedor anticresista, es el
aspecto más importante de la garantía. Consiguientemente, el
acreedor, deberá estar autorizado no sólo para ejercitar las acciones
posesorias, sino también, para el ejercicio de las acciones petitorias,
pero además, deberá gozar del derecho a reivindicar el bien, si hubiese
sido privado de la posesión, por más de un año.
1.5.2.2. Obligación del acreedor anticresista: El acreedor anticresista tiene los
siguientes derechos:
a. Obligación a conservar el bien dado en garantía: (Art. 1681
inc. 1, 10 C.C.). Es obligación del acreedor anticresista, que entra
en posesión del inmueble dado en garantía, autorizado para
explotarlo y percibir sus frutos el conservar dicho bien,
concediéndole su verdadero destino, sin desnaturalizar" su
finalidad, ni cambiándole su contenido. Pues deberá devolverlo al
cumplirse la obligación, sin más deterioro, que el causado por el
uso normal y ordinario.
b. Obligación de pagar los servicios públicos: (Art. 1681 inc.3
aplicable por disposición del Art. 1094 C.C.). Se consideran como
servicios públicos, aquellos que presta la administración, central o
municipal al exterior del predio. Constituyendo obligación del
anticresista, el pago de los servicios públicos suministrados en
beneficio del predio, debe considerarse que ese pago no es
reembolsable por el deudor, ni puede ser imputado como
incremento de la obligación del deudor. Se trata de una obligación
impuesta por la ley y su cumplimiento no puede ser descargado en
el deudor.
c. Obligación de dar aviso en caso de usurpación, perturbación o imposición de servidumbre: El acreedor, podría en forma
directa, rechazar las pretensiones de usurpación, la perturbación de
su posesión o la pretensión de imponer una servidumbre. Sin
embargo, por disposición del inciso 4º del artículo 1681, debe el
cualquier usurpación, perturbación o imposición de servidumbre,
que se intente contra el bien.
• Debe entenderse como usurpación, el despojo total o
parcial del inmueble dado en garantía; es decir, la privación
de la posesión del anticresista sobre todo o sobre parte del
bien dado en garantía.
• La perturbación, no constituye desposesión, pero si
alteración de la relación posesoria por un hecho de persona
extraña, contra la cual, bien podría el anticresista, como
poseedor, ejercitar el interdicto pertinente, tal como lo
autoriza el artículo 921 del código civil.
• En cuanto a la imposición de servidumbre, se trataría de
una forma de perturbación de la posesión, pues la
servidumbre solamente nace de la voluntad de la ley. No se
puede imponer servidumbre de hecho.
d. Obligación de permitir la inspección del predio: (Art.1681 inc.
5 C.C.). El arrendatario, está obligado: "A permitir al arrendador,
que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete
días".
El acreedor anticresista deberá permitir que el deudor o el
propietario, en su caso, inspeccionen el predio, previo aviso y solo
cuando concurran circunstancias importantes que justifiquen la
inspección.
e. Obligación de hacer las reparaciones que le correspondan: (Art. 1681 inc. 6 C.C.). En la locación - conducción,
las reparaciones son resultado del contrato, es decir, de la voluntad
de las partes. Consiguientemente, el acreedor anticresista, estará
obligado a realizar reparaciones concertadas con el deudor o el
propietario. Si no hubiese concierto sobre las reparaciones, serán
de aplicación las normas de los artículos 1680 y 1682 código civil.
En el caso de reparaciones urgentes, el arrendatario (en este caso
el anticresista) está obligado a darle aviso inmediato al arrendador
(en este caso al propietario), bajo responsabilidad de los, perjuicios
que sobreviniesen por falta de ese aviso. Pero por disposición del
propio artículo 1682 en caso de reparaciones urgente podrá
hacerlas directamente el arrendatario dando aviso al arrendador y
con cargo de reembolso. Si en el curso de la anticresis tuviese que
hacerse reparaciones urgentes que no pueden diferirse, el
anticresista deberá tolerarlas, aunque importen la privación del uso
de una parte del bien dado en garantía. Así lo establece el artículo
1673 del código civil que también será aplicable a la anticresis.
f. Obligación de no hacer uso imprudente del bien: la
desnaturalización del bien o de su utilización imprudente en contra
de las normas de orden público y las buenas costumbres,
constituiría un abuso del bien dado en garantía, que justificaría la
oposición del deudor o del propietario, en su caso.
El uso imprudente del bien, no constituye causal de fenecimiento de
la anticresis, debido a que ella está vinculada a la obligación
principal.
g. Obligación de no introducir cambios en el bien, sin asentimiento del deudor: (Art. 1681 inc 8 C.C.). Aplicando esta
norma a la anticresis, resulta que el acreedor anticresista, no podrá
hacer ninguna modificación en el bien, sin el consentimiento del
deudor o del propietario.
Se comprenderá únicamente la alteración física del predio,
realizada sin consentimiento del deudor o del propietario. Esa
alteración significara, el cambio de la apariencia del bien, realizado
sin el consentimiento del propietario.
h. Obligación de restituir el bien al finalizar la anticresis: (Art.
1080 y 1681 C.C. aplicables a la anticresis.).
Existe pues, departe del acreedor anticresista la obligación de
devolver el predio en garantía, al cumplirse la obligación
garantizada; pero no podrá reclamarse la devolución del predio, al
vencerse el plazo del contrato, pues el acreedor, tiene el derecho
de retención sobre el predio hasta el momento en que sea pagada
la obligación. Una vez pagada la obligación, el acreedor no puede
demorar la restitución del predio del deudor o del constituyente. Si
no lo hace será responsable por el perjuicio que la demora en la
devolución ocasione.
i. Obligación de responder por el deterioro del bien: El acreedor
anticresista está obligado a responder por el deterioro que sufra el
predio dado en garantía. Constituyen sus obligaciones, cuidarlo
diligentemente y no causarle modificaciones no autorizadas.
Consiguientemente, cualquier menoscabo o deterioro del predio,
aun cuando deriven de incendio si no se prueba que no ha sido por
causa no imputable, deberá ser de responsabilidad del acreedor.
(Art. 1683 C.C.).
"Es también, responsable por la perdida y el deterioro ocasionados
por causa imputables a las personas que ha admitido, aunque sea
temporalmente, al uso del bien". Tratándose de la anticresis, que se
constituye sobre bien inmueble, no sea aplicable la norma relativa a
la pérdida. Solamente, pueden perderse, extraviarse las cosas
muebles.
j. Obligación de no ceder el usufructo del bien sin conocimiento del deudor: El acreedor anticresista, no tiene
derecho a obtener del inmueble mayor beneficio que la renta
señalada en la escritura, con la cual se compensará el interés. Si el
acreedor anticresista arrendase el bien dado en anticresis y por ese
arrendamiento cobrase una cantidad excedente a la renta
convenida, estaría obteniendo utilidad negatoria de la
compensación equitativa entre renta e intereses.
Consiguientemente, el acreedor anticresista no podrá sin
conocimiento del deudor o del propietario ceder el usufructo del
bien. Esta es una obligación, que resulta de la aplicación del
artículo 1681 inciso 9 del código civil que prohíbe al arrendatario,
subarrendar o ceder el arrendamiento total o parcial sin
asentamiento escrito del arrendador.
k. Obligación de rendir cuentas: Puesto que el acreedor anticresista
está obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los
intereses y del capital adecuado, obvio es que está obligado a
rendir cuentas, a menos que se trate de una anticresis
compensatoria.
CAPITULO II: OBJETO DEL ANTICRESIS
2.1. CONCEPTO
La anticresis es una garantía real cuya aplicación se encuentra restringida a los
bienes inmuebles. Cabe anotar, al respecto que dada la naturaleza de la
institución, el inmueble debe ser "fructífero", es decir, capaz de ser sometidos a
relaciones jurídicas Susceptibles de producir frutos.
Puede que los frutos sean naturales, civiles e industriales, y que tradicionalmente
pueden ser objeto de Anticresis los inmuebles productores de éstos, en principio,
todo inmueble podrá calificarse de fructífero, porque frutos naturales podrá no
darlos, pero si frutos civiles e industriales (así arrendamientos).
Por último, la anticresis no requiere que el inmueble esté produciendo frutos
cuando se constituya, sino que precisa sólo de su potencia productora.
2.2. CONSTITUCIÓN2.2.1. Condiciones de Fondo:
Como en la prenda, las condiciones de fondo son tres:
• La legitimación del constituyente: La anticresis puede ser constituida por
el propietario, los condóminos y el usufructuario, aunque en este último
caso, la duración está supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no
está legitimado para establecer este derecho, pero luego adquiere la
propiedad o el usufructo, rige el principio de la convalidación.
• La capacidad de las partes: el Código Civil la exige necesaria para
disponer. Corno la enajenación de frutos futuros entra en la categoría de
los actos de disposición, no puede constituir anticresis el que únicamente
tiene poder pata ministra.
• La entrega del inmueble: como el contrato que da nacimiento a la
anticresis es real, sólo se perfecciona con la entrega del inmueble al
acreedor. El modo queda subsumido en el título.
2.2.2. Condiciones de Forma:
La constitución del derecho real de anticresis es formal: porque exige el
otorgamiento de escritura pública, conforme al artículo 1092 del Código
Civil deviniendo esta formalidad AD SOLEMNITATEM, porque es bajo
sanción de nulidad; y pata oponerla a terceros se necesita también la
inscripción en el Registro de la propiedad inmueble. Además es
indispensable la tradición de la cosa, sin la cual el acreedor no adquiere
sobre ella ningún derecho real.
2.2.3. Pactos Permitidos y Prohibidos:
Está permitido en cambio pactar la compensación de los frutos con los
intereses en su totalidad o hasta determinada concurrencia. Con el
propósito de evitar negocios usurarios y perjuicios derivados de la situación
apremiante en que pueda encontrarse un deudor, el Código prohíbe los
siguientes pactos:
• Toda convención que le atribuya al acreedor el derecho de hacer
vender por sí el inmueble que tiene en anticresis; la venta debe ser
siempre judicial.
• Las cláusulas que autoricen al acreedor a tomar la propiedad del
inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagara en su
vencimiento.
• Las cláusulas que hicieran al acreedor propietario del inmueble
por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio
Bien entendido que estas cláusulas son nulas solamente cuando figuran en
el contrato de anticresis, pero no si se convienen con posterioridad. Esta
conclusión se impone en vista de que el deudor puede, sin embargo,
vender al acreedor el inmueble dado en anticresis antes o después del
vencimiento de la deuda.
2.3. DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS REALES
2.3.1. Con el Derecho De Propiedad:Existe cierta semejanza dada por el hecho de que ambos son derechos
reales, lo que determina que tanto el acreedor anticrético corno el
propietario tengan sobre el bien un derecho prioritario y preferente sobre
el de cualquier persona que ostente un mero derecho de crédito Es
evidente, sin embargo, que el contenido de la anticresis difiere por
completo del que es propio del derecho de propiedad. En primer lugar"
presupone siempre la existencia de un propietario, calidad que no puede
coincidir con la del acreedor anticrético. En segundo lugar, es un derecho
con contenido limitado al uso y disfrute del bien, y no autoriza a disponer
del mismo o gravarlo. La anticresis configura, en realidad, una
desmembración del derecho de propiedad, parte de cuyo contenido se
confiere temporalmente al acreedor en garantía de un préstamo.
2.3.2. Con la Copropiedad:Pese a que se asemejan en que una pluralidad de sujetos ostenta
derechos de naturaleza real sobre un mismo bien, no cabe duda de que
la anticresis es una figura enteramente distinta de la copropiedad.
La anticresis no hace surgir comunidad alguna entre el propietario el
acreedor, no hay concurrencia de derechos iguales ni existe por tanto
acción de división posible entre ellos.
2.3.3. Con el Arrendamiento:Existe cierto parecido entre ambas instituciones, ya que tanto el
arrendatario como el acreedor anticrético tienen derecho a poseer, usar y
disfrutar del bien.
Pese a ello, hay diferencias saltantes, empezando por señalar los
derechos de naturaleza real que nacen de la anticresis, de los derechos
de carácter personal a que da lugar el contrato de arrendamiento. No
obstante, debemos admitir que la naturaleza real o personal de los
derechos que origina el arrendamiento constituye un tema sumamente
discutido y discutible, pese a lo cual nos hemos inclinado por sostener
que éste suscita derechos fundamentalmente personales.
A diferencia del arrendamiento, la anticresis es un derecho de garantía que
se establece para asegurar el cumplimiento de una obligación. Se trata,
pues de una figura accesoria, característica que no presenta el
arrendamiento, que es un contrato principal y autónomo. Otra distinción
radica en que el arrendamiento puede tener por objeto toda clase de
bienes, mientras que la anticresis se circunscribe a los inmuebles.
2.3.4. Con el Usufructo:
Existen semejanzas dadas por el hecho de que ambas instituciones
constituyen derechos reales que confieren al beneficiario el uso y disfrute
de un bien.
Las distinciones, son importantes. En primer término, la condición
accesoria de la anticresis, derivada de su naturaleza de derecho de
garantía, a diferencia del usufructo que es un derecho principal y
autónomo.
De otro lado, el contenido de los derechos de disfrute también es distinto,
ya que en el usufructo el beneficiario es libre de explotar o no el bien, y de
aplicar los ñutos y rendimientos corno mejor le convenga. En la anticresis,
por el contrario, el bien debe ser explotado y sus ñutos deben ser
aplicados al pago de la deuda.
Otra diferencia radica en que el usufructo puede establecerse sobre todo
tipo de bienes, mientras que la anticresis se limita a los inmuebles.
Finalmente, en la anticresis el propietario puede recuperar la posesión del
inmueble mediante el pago de lo debido, extinguiendo así la deuda
principal y por consiguiente la accesoria. En el usufructo, en cambio, el
propietario no puede recobrar el uso y disfrute mientras no concluya el
plazo estipulado o se produzca alguna circunstancia que determine su
extinción, tal como la muerte del usufructuario, por ejemplo.
2.3.5. Con la Prenda:
Ambas instituciones tienen en común su calidad de garantías reales, su
naturaleza accesoria, y el desplazamiento que se produce del bien, de
poder de quien las constituye, al acreedor de la obligación garantizada.
Pese a ello, las diferencias son notorias y vienen dadas, por la naturaleza
de los bienes sobre los cuales recaen. La prenda, recae sobre bienes
muebles, mientras que la anticresis lo hace sobre bienes inmuebles.
De otro lado, los derechos de uso, disfrute y explotación del bien que son
inherentes a la anticresis se encuentran ausentes de la prenda común, el
uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo
expreso con el deudor.
Sí bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los ñutos, el
objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto
de incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su función
principal es la explotación del bien, es decir la percepción de los frutos
como forma de cobrar el monto adeudado, de ahí que en doctrina se haga
referencia a un supuesto de "permuta de rentas".
En efecto, mientras que la prenda es la afectación de un bien mueble al
cumplimiento de una obligación con el objeto de permitir al acreedor su
venta para cobrarse con el producto de la realización del mismo, la
anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para que a través de
su explotación proceda al cobro de su acreencia.
Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de
vender el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la
anticresis consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento
presente) pata permitirle a través de su uso el cobro de la acreencia.
2.3.6. Con la Hipoteca:
Posiblemente se trate de la figura que más semejanza guarda con la
anticresis, lo que ha determinado incluso que algunos autores consideren a
esta como una subespecie de la hipoteca.
Ambas instituciones tienen en común el hecho de tratarse de garantías
reales que recaen sobre bienes inmuebles.
La diferencia fundamental radica, en la entrega de la posesión y disfrute
propios de la anticresis, y que se encuentran ausentes en la hipoteca. Esta
última garantía no lleva implícita la entrega del bien, como tampoco su
explotación, es decir no requiere la tradición del bien al acreedor.
Por esta razón en doctrina se ha denominado a la anticresis como la
"prenda sobre inmuebles", esto es un derecho real de garantía sobre
inmuebles que requiere pata su constitución de la entrega física al
acreedor y no de la inscripción del gravamen.
Otra distinción radica en que la hipoteca no agota las posibilidades del
inmueble en cuanto al otorgamiento de garantías, se admite la constitución
de segundas y ulteriores hipotecas, ya que no es necesario proceder a su
entrega física para constituir la garantía Por el contrario, no puede
constituirse sino una anticresis sobre el mismo inmueble, ya que no se
podría cumplir con el requisito de la entrega física del bien a todos los
acreedores pata que cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus
frutos.
2.4. EXTINCIÓN
Ha de estimarse como modos o formas de extinción de la anticresis, todas
aquellas causas que extinguen la relación de derecho real entre el acreedor y el
bien dado en garantía. Nuestro Código Civil no se pronuncia de modo expreso
sobre las causas de extinción de la anticresis, por lo que debemos considerar
aplicables aquellas que determinan la extinción de la prenda, siempre y cuando no
sean incompatibles.
De ese modo, por remisión del artículo 1096 del Código vigente, podemos
enumerar como causas de extinción de la anticresis las siguientes: Pueden ser de
dos clases:
2.4.1. Modos Directos:Los modos directos de la extinción de la anticresis, aquellos que emanan
de la propia cosa dada en garantía. Consiguientemente pueden ser.
a. La destrucción del bien: Cuando se habla de la destrucción del bien,
como modo extintivo de la anticresis, hay que entenderlo como el bien
inmueble dado en garantía. Cuando nos referimos a que la anticresis
se extingue por destrucción del bien, nos estamos refiriendo a la
desaparición física de la cosa dada en garantía. Sin embargo, la
desaparición física de la cosa, no libera al deudor de garantizar la
obligación si ella está pendiente. Desaparece la anticresis sobre el bien
destruido, pero no desaparece la obligación de garantizar la deuda.
Cabe mencionar que la hipótesis de destrucción del bien objeto de la
garantía, sea por culpa del acreedor, o sin mediar causas imputables a
éste, se ve regulada por los artículos 1081 y 1082 del Código Civil.
Estos dispositivos se ubican en la normativa relativa a la prenda, pero
son de aplicación a la anticresis en virtud de la norma remisoria del
artículo 1096 del código civil.
Aún en los casos, en que el acreedor hubiese tenido que proceder a la
demolición del predio que amenaza ruina; el deudor siempre tendrá la
obligación de garantizar el pago de la deuda.
Es decir, que desaparece la cosa dada en anticresis, pero no
desaparece la relación obligacional principal, ni la relación de garantía.
b. Renuncia a la anticresis por el acreedor: La renuncia del acreedor
se admite en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad.
Dada la formalidad impuesta para la constitución de la anticresis,
estimamos que la renuncia debe ser expresa y revestir la misma forma,
es decir, la escritura pública.
Si se produce la manifestación de voluntad del acreedor de renunciar a
la garantía anticrética, acaba la anticresis, por extinguirse la relación de
garantía. De obligación con garantía real, se habrá pasado a una
obligación simple, sin garantía o a una obligación con garantía sin
tradición del bien sobre el cual se constituye la garantía. En este caso,
se extinguirá la anticresis, ya no existirá la obligación de entregar al
acreedor un bien inmueble, autorizándolo para su disfrute, pero se
sustituirá la garantía, por otra que no obligue al deudor a la entrega del
bien.
La renuncia ha de constituir manifestación de voluntad expresa o tácita
(Art 141 C.C.). Si el acreedor devuelve la posesión del inmueble al
deudor o al constituyente, expresando que no desea la garantía,
porque tiene suficiente confianza en el deudor, se tratará de una
renuncia expresa. Si el acreedor, sin expresar su voluntad,
simplemente devolviese la sesión del bien, se tratará de una renuncia
tácita. Pero en todo caso de renuncia, la posesión del bien dado en
garantía, debe volver al deudor o al constituyente.
c. Confusión o consolidación: Si el acreedor adquiere el derecho de
propiedad sobre el bien dado en garantía, se producirá la consolidación
de las condiciones de acreedor y de propietario de la garantía, en una
sola persona. En este caso también extingue la anticresis, pues el
sujeto no puede garantizarse a sí mismo y otorgarse garantía real. La
confusión o consolidación significa que una sola persona adquiere las
condiciones de acreedor y deudor. Tratándose de la anticresis, la
confusión o consolida solamente puede operarse en la persona del
acreedor, cuando este adquiere el predio dado en garantía. Esa
adquisición no podrá ser en ningún modo el pago de la obligación con
el predio dado en garantía, sino que debe obedecer a una causa
distinta y extraña a la obligación. Consiguientemente, puede suceder
que se extinga la obligación principal, o que subsista dicha obligación,
con garantía diferente. Se extinguirá la obligación, si con el precio de
venta, o con parte de él, se ha hecho pago de la deuda. Y no se
extinguirá la obligación, si el precio de venta se ha entregado al deudor
o al Constituyente, lo que puede suceder en obligaciones a plazo (no
vencido).
No podrá producirse la consolidación a favor del deudor, porque este
tendría que adquirir el derecho a la obligación, es decir, pagarla y esta
es otra forma de extinción de la anticresis.
d. Venta y expropiación del bien: Cuando nos referimos a la venta del
bien, nos referimos a la que haga el acreedor para el pago de la
obligación. La venta que haga el deudor en ejercicio de su derecho de
propiedad, puede constituir una sustitución de la garantía, que es otra
forma de extinguir la anticresis.
Si el acreedor saca a la venta el bien dado en garantía y se realiza
dicha venta, entonces se habrá acabado la relación de garantía; no
solo se habrá extinguido la anticresis sobre determinado inmueble, sino
que se habrá producido la extinción de la relación de garantía, por
mucho que la obligación principal no haya sido totalmente pagada. Se
habrá acabo la anticresis constituida sobre determinado inmueble
aunque su valor no haya alcanzado para pagar totalmente la
obligación.
Teniendo su fundamento en el "ius imperium” del Estado, en caso de
expropiación deberá considerarse extinguida la anticresis. El predio
dado en garantía pasa a poder del Estado o de la entidad paraestatal
expropiante y se liberara de la carga que pesaba sobre él. La
expropiación, es también una forma de enajenación compulsiva por
parte del estado, aun en contra de la voluntad del propietario. En todo
caso, el predio dado en garantía, cambiaria de dueño y
consiguientemente se libraría del gravamen.
Esto es consecuencia de la teoría exclusivista recogida por nuestra
legislación relativa a expropiación, que excluye a los terceros del
procedimiento de expropiación y exime al Estado de cualquier
responsabilidad frente a los mismos.
e. Sustitución de la garantía por otra: La anticresis, se extingue
también cuando la cosa es sustituida por" otra de la misma naturaleza,
o cuando cambia la naturaleza de la garantía. Puede suceder que se
haya constituido anticresis, sobre un predio y que este predio tuviese
que ser vendido. Podrá en este caso, el deudor o el propietario,
sustituir el inmueble dado en garantía por otro, mientras está vigente la
obligación, o puede suceder que el acreedor" prefiera una garantía
prendaria o una garantía hipotecaria sobre el mismo bien inmueble o
sobre otro. Puede haber muchas formas de sustituir la garantía, pero
mientras esté vigente la obligación, existirá siempre la obligación de
garantizarla. Esto es que se acabará la anticresis sobre determinado
inmueble, pero no se acabara la obligación de garantiza la deuda.
Quiere decir, que la Sustitución de la garantía, extingue la anticresis
sobre determinado inmueble, pero no extingue ninguna relación de
garantía, ni la obligación principal.
2.4.2. Modos Indirectos:Son aquellos que hacen cesar la relación de derecho real, por haberse
extinguido la obligación principal. Consiguientemente, serán modos
indirectos de extinción, todos los modos de extinción de las
obligaciones o deudas en dinero, tales como:
a. El pago: El pago de la deuda constituye la forma más importante
de extinguir la anticresis. La anticresis, como derecho real de
garantía, es un derecho accesorio a la obligación principal. No tiene
existencia autónoma. Existe solamente, si existe la obligación
principal y se extingue cuando dicha obligación se acaba.
Se estimará pagada la obligación, cuando haya sido ejecutada
íntegramente la prestación en que dicha obligación consiste (Art.
1220 C.C.). Es decir, cuando se haya pagado la deuda en qué
consistía la prestación y sus intereses y demás los gastos de
conservación del bien (Art. 1080 C.C.).
El pago puede realizarse:
• En forma de consignación (Art. 1251 C.C.), si esta no ha sido
impugnada, o si la impugnación ha sido rechazada.
• Por subrogación, (Art. 1260 C.C.)
• Dando en pago, es decir, cuando el acreedor recibe como
cancelación total o parcial una prestación diferente a la que
debía cumplirse (Art. 1265 CC)
• Por novación, (Art. 1297 C. C.), caso en el cual no se
transmitirán a la nueva obligación las garantías de la obligación
extinguida (Art. 1283 C.C.).
• Por compensación, (Art. 1288 C.C.).
• Por transacción.
En cualquiera de las formas de extinción de la obligación principal,
se extingue también la garantía anticrética.
b. La prescripción extintiva de la deuda: Si la obligación principal,
ha prescrito porque el acreedor no ejercitó oportunamente las
acciones destinadas a su pago, dejará de tener existencia la
anticresis. El deudor o el propietario, en su caso, podrán reclamar
la devolución del bien dado en garantía.
Los términos de prescripción de las obligaciones, están señalados
en el artículo 2001 del código civil. La inexistencia de la obligación
principal, conllevará la desaparición o extinción de la garantía
anticrética.
c. La anulación, rescisión o resolución de la obligación: En el
caso de la anulación, dejará de existir la obligación, sea desde que
se constituyo, o desde la declaración judicial de nulidad, en caso de
anulabilidad. Se trata de la presencia de elementos que hacen
ineficaz el acto jurídico.
El artículo 1370 del código civil, define la rescisión, como "que deja
sin efecto un contrato por causal existente al momento de
celebrarlo".
El artículo 1371, define la resolución del acto jurídico, como aquella
que "deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su
celebración".
La diferencia entre la rescisión y la resolución reside en la
oportunidad en la que se presenta el germen de la ineficacia del
acto jurídico. Si ese germen existía ya en el momento de celebrar el
acto jurídico, habrá rescisión, y si naciendo válidamente el acto
jurídico, el germen de su ineficacia se presenta después, habrá
resolución. En ambos casos resulta ineficaz la obligación principal.
Con la sentencia rescisoria es retroactivo el acto jurídico, vale decir,
la obligación principal en la anticresis dejará de tener eficacia desde
el momento mismo en que fue celebrado, mientras que el caso de
resolución, esta no opera retroactivamente. Entonces el acto
jurídico dejara de tener eficacia desde el momento de la demanda o
cuando se presentaron las circunstancias que hicieron ineficaz el
contrato.
CAPITULO III: DERECHO DE RETENCIÓN
3.1. NOCIONES HISTÓRICAS El derecho de retención se remonta hasta el derecho romano. En las
institutas de Justiniano ya se trata de él, al ocuparse de la reivindicación
intentada por el propietario que sobre dicho suelo ha levantado cualquier
construcción, convertida así en accesoria del inmueble perteneciente, por
tanto, al reivindicarte. El legislador romano decide que en tal caso el
poseedor puede oponer la excepción del dolo mientras no se le haya
reembolsado el importe de sus gastos, por lo menos cuando es de buena
fe.
El derecho de retención paso al antiguo derecho francés. Las costumbres
de parís lo conocen al hostelero sobre los caballos y equipajes del
peregrino, y al coheredero sobre el inmueble cuya reversión la herencia
debe, para el reembolso de sus impensas.
La ordenanza de Villers Cotterets (agosto de 1539. Artículo 97) lo concede
también al conceder también al constructor, autor de reparaciones o
mejoras en el suelo ajeno.
Sin embargo, este derecho, por el cual los autores muestran tendencia a
generalizar más todavía, es mirado por la doctrina con muy malos ojos,
porque constituye vía de hecho, las Ordenanzas intervienen para poner
obstáculos a que se perpetúe indefinidamente, y así la de Moulins (1566,
articulo 52) y la de permitir al propietario que exija la restitución de la cosa
mediante fianza y el segundo, en ordenar al poseedor que se haga liquidar
con presteza su crédito.
El Código Civil francés, por su parte, ha concedido un puesto al derecho
de retención, concediéndolo señaladamente a varios acreedores, bien
gocen, de privilegio, como el prendatario y el vendedor, bien estén
privados de todo derecho de preferencia; pero a diferencia del Código Civil
Alemán y del Código Civil suizo, no nos da por ninguna parte una
reglamentación de conjunto de este derecho. Este vacío de la ley ha
ocasionado en la jurisprudencia una verdadera anarquía, siendo esta una
de las materias en las que más ha tenido que hacer la doctrina para suplir
el silencio del legislador. En nuestro país esta figura del derecho de
retención no estaba ajena al quehacer legislativo. El Código Civil de 1852,
como dice Eleodoro Romero y Romana, la admitía en determinados casos
específicamente señalados; es por esta razón –agrega- que se estudiaba
como un derecho independiente. El ponente del libro de los derechos
reales del Código Civil de 1936, Dr. Solf y Muro, sustentó la tesis de que el
derecho de retención tenía efectos similares “que los de prenda o la
anticresis”, indicando en esas circunstancias que su ubicación adecuada
es aquella que atañe al libro de los derechos reales, incorporándolo como
un derecho de garantía.
Al mantenerse esta institución e incorporarse en el Código Civil de 1984 se
enriquece su origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castañeda,
comentando el Código Civil de 1936 dice: “El derecho de retención no
admite otra fuente que la ley”. “No puede ser convencional; no puede
nacer de un contrato –agregando- sin embargo que éste podría
eventualmente nacer de un contrato”.
Según la cita que se extrae de su libro: Menderizos, DA FONSECA A.
“Admite que puede pactarse el derecho de retención que el principio de la
libertad de las convenciones no encuentra aquí, ninguna restricción
especial”.
Este último criterio se incorpora en el Código Civil de 1984, en la
exposición de motivos y comentarios se dice que este derecho tiene una
triple fuente: “La ley, el contrato o simplemente el hecho de existir un
crédito impago que no esté garantizado y un bien del deudor que guarde
conexión con aquél y que esté en poder del acreedor del crédito”.
3.2. CONCEPTO:Se trata de un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una
cosa perteneciente al deudor, está facultado para conservarla en su poder
hasta el pago de lo que le es debido con motivo de la misma cosa.
Es el derecho de retener una cosa a un acreedor para que éste cumpla
una obligación en los casos en que no pueda realizarse la compensación.
Se habla de derecho de retención cuando el deudor de una cosa la retiene
hasta que su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una
obligación en los casos en que no pueda realizarse la compensación.
Se habla de derecho de retención cuando el deudor de una cosa la retiene
hasta que su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una
obligación de entregar.
El derecho de retención es el derecho en virtud del cual el tenedor de una
cosa que pertenece a otro queda autorizado para retenerla hasta el pago
de lo que el propietario de esta cosa le debe.
Esta garantía se diferencia de la hipoteca y del privilegio que ella genera,
en primer lugar en que, al igual que la pignoración, exige la tenencia de la
cosa por el acreedor, privando, por consiguiente, la deudor de su uso; y en
segundo lugar, en que no confiere al acreedor el derecho de poner en
venta la cosa retenida y reembolsarse de su deuda con su precio, con
preferencia, pues desde el momento que l acreedor se desprende de la
cosa que retiene, pierde todo su derecho.
El concepto lo encontramos en el artículo 1123 del Código Civil:
“Por el derecho de retención un alrededor retiene en su poder el bien de su
deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho
procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el
crédito y el bien que se retiene”.
El artículo 1123; viene a complementar a su antecedente el Art. 1029 del
C.C. derogado, el que no hacía referencia alguna a uno de los elementos
consubstanciales del derecho de retención, cual es la necesaria conexión
que debe existir entre el crédito impago y el bien que se retiene.
De este dispositivo se infiere que el derecho de retención tiene una triple
fuente; la ley, el contrato o simplemente el hecho de existir un crédito
impago que no está garantizado y un bien del deudor que guarda conexión
con aquél, y que este en poder del acreedor del crédito.
El derecho de retención cuyo carácter de derecho real aún se discute en
doctrina, queda totalmente tipifica así por su inclusión entre las garantías
reales. Además no hay que olvidar que para poder ejercer el derecho de
retención es requisito indispensable el tener la posesión física y actual del
bien.
3.2.1. Jurisprudencia <<MIENTRAS QUE EL VENDEDOR MO OTROGUE LA
ESCRITURA PÚBLICA RESPECTIVA EL COMPRADOR DE UN
INMUEBLE TIENE DERECHO A RETENER EL PRECIO, Y NO
ESTA OBLIGADO APAGAR INTERESES.- A.J. 1932.- La
resolución transcripta, nos da un panorama exacto del precepto
que contiene el Art. 1123, mediante el cual se expresa que por el
derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su
deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este
derecho procede en los casos que establece la ley, o cuando haya
conexión entre el crédito y el bien que se retiene>>.
3.3. CARACTERÍSTICAS: El derecho de retención tiene los siguientes
caracteres:
3.3.1. Fuente: Como ya hemos señalado, el derecho de retención tiene
un origen triple: la ley, el contrato y la conexidad entre el crédito y
el bien que se retiene.
3.3.2. Accesoriedad: Es necesario que exista un crédito, a cuya suerte
queda ligado y lo sigue a través de todas sus vicisitudes.
3.3.3. Indivisibilidad: La cosa retenida y cada parte de ella queda
afectada al pago de todo el crédito y cada parte del mismo. Por lo
tanto, el retentor no estará obligado a devolver la cosa, hasta que
el crédito haya sido totalmente satisfecho.
El artículo 1125 del Código Civil describe esta característica:
“El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el
crédito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes
que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos”.
De la norma se infiere que el derecho de retención en esta parte
tiene similitud con los demás derechos reales de garantía pudiendo
hacerse valer “en caso de incumplimiento total o parcial de la
obligación”. O lo que es lo mismo, si sólo existiera un saldo impago
del crédito. Como dice la exposición de motivos “puede
comprender a voluntad del retentor. Todos los bienes del deudor
moroso o alguno de ellos”.
Este precepto es igual a los anteriores, una simple repetición del
artículo 1033 del derogado. En él hay varios principios que es
menester diferenciar. En primer lugar la indivisibilidad del derecho
de retención es principio siempre consagrado y común a todos los
derechos reales de garantía.
En segundo término se puede ejercitar el derecho de retención en
caso de incumplimiento total o parcial de la obligación, es decir se
autoriza también retener el bien del deudor si solo existiera un
saldo impago del crédito.
En tercera instancia el derecho de retención puede comprender, a
voluntad del retenedor todos los bienes del deudor moroso o
algunos de ellos.
3.3.4. Se hace valer judicialmente como excepción: Ante el recamo de
restitución de la cosa, el retentor se opone a ello, invocando la
retención como excepción o defensa. Mientras no hay pretensión
por parte del propietario de recuperar la cosa, no hay retención.
El inciso 2° del artículo 1127 dice: “El derecho de retención se
ejercita:
Inc. 2° Judicialmente, como excepción que se opone a la acción
destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar
que se sustituya el derecho de retención por una garantía
suficiente”.
Comentando decimo: sin embargo, el juez puede autorizar que se
sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente, es
obvio que, en este caso se libere el bien por estar suficientemente
asegurado el cumplimiento de la prestación. En este supuesto no
se afecta el derecho del acreedor.
El Código Civil, además, ha establecido como otra forma de
ejercitar el derecho de retención, el procedimiento extrajudicial que
por sus propios alcances supone que en este caso no existe una
litis, de la manera que si el acreedor es emplazado, por ejemplo
con una carta notarial, la entrega del bien podrá rehusarse “hasta
que no se cumpla la obligación por la cual se invoca”.
Este es un precepto nuevo. El ejercicio del derecho de retención no
estaba previsto en el código de 1936, quedando librado al azar y a
interpretaciones no siempre coincidentes.
Este precepto, recogido literalmente del artículo 390 de la
ponencia, subsana dicha omisión y disciplina las dos vías mediante
las que se pueden ejercer el derecho, esto es, la extrajudicial y la
judicial, las que lógicamente no se excluyen sino más bien se
complementan.
En efecto el retenedor está autorizado a rehusar la entrega del bien
mientras el propietario no cumpla con pagar lo debido. En el ámbito
judicial el retenedor puede oponer contra la acción reivindicatoria el
derecho de retención como excepción dilatoria hasta que no se
pague o garantice, a satisfacción del juez, la obligación pendiente.
3.4. FUNCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN.La función es netamente coercitiva. Si bien algunos autores consideran
que puede ser cautelar, menester es, poner de relieve, que, semejante
capacidad por parte de los particulares, no es dado por la ley. Cuando los
Códigos Procesales establecen la posibilidad de embargar bienes, se
parte de un principio de jurisdicción y de bilateralidad. De defensa en juicio
de los derechos.
Los autores que sostienen que la función del derecho de retención es
cautelar son Colin, Capitant y Podetti. Ellos de esta manera hablan de la
imposibilidad de enajenar los bienes, o sea un congelamiento de los
bienes del deudor (Sancho Rebullida, "Estudios de Derecho Civil", t. 1 p-
258). No podemos estar más en desacuerdo. Las vías procesales son
idóneas para el embargo y, además, para el secuestro de los bienes
embargados. Ir más allá de la mera función coercitiva, implicaría una
justicia por mano propia, jurídicamente inaceptable a los hombres de
derecho.
En cambio, cuando se trata de una retención con el objeto de que su uso
haga satisfacción al acreedor de una obligación, llamadas, retenciones
anómalas, y que tienen ese objeto, legalmente predispuesto, entonces
será posible la retención hasta la compensación del crédito mediante su
uso, lo cual no hace diferencia con la función coercitiva, pero sí, hace las
cosas más sencillas. La privación es del uso y goce, y fundamentalmente
coercitiva.
3.5. FUNDAMENTO DEL DERECHO DE RETENCIÓN.Característica fundamental del pensamiento del hombre civilizado es el
exigir que las leyes tengan una razón de ser, es decir, que tengan
causalidad adecuada, pues de lo contrario, la ley representaría un acto
arbitrario. En consecuencia, podemos anticipar que las aplicaciones que la
ley hace del derecho de retención están lejos de representar actos
arbitrarios o acomodaticios; en otras palabras, que la ley no se fundamente
en sí misma, si no en un principio capaz de reducir a una unidad
congruente y racional los diversos casos de retención. Este principio
superior es el de la equidad, entendido en el sentido de igualdad de
condiciones para las personas que son mutuamente deudoras y
acreedoras.es un absurdo jurídico que “que quien tiene un derecho contra
una persona y además una cosa de ella, si esta cosa le puede asegurar la
realización de aquel derecho, se la entregue quedándose o pudiendo
quedarse burlado.
Consultando los antecedentes históricos del derecho de retención,
fácilmente encontramos que brota de elementales normas de equidad, y
así los textos romanos refiriéndose a que construye en terreno ajeno,
afirman: “si constituido el constructor en posesión, el dueño del suelo
pretendiese que la cosa fuera suya, y no pagas ele precio de los
materiales y jornales de los trabajadores, puede ser repelido por la
excepción del dolo malo.
La excepción del dolo malo (exeptio doli) servía para justificar la retención
y esta excepción se construía al margen del derecho estricto y como
derivación de la equidad.
Además obra con dolo quien reclama un derecho sin cumplir la reciproca
prestación, pues pretende enriquecerse a expensas de otro y resulta
injusto reclamar algo, fundándose en la ley, cuando por esta misma ley
uno esta obligado a ejecutar una prestación.
Se estima que este mismo fundamento prevalece en el derecho moderno
para el cual el ejercicio del derecho de retención constituye una simple
excepción, lo que es válido para la constitución del derecho que no
dispone de acción alguna. En efecto, la retención debe ser alegada en el
momento en que la otra parte reclama la cosa une se le debe y se le hace
vales como consecuencia natural del acción que se ejerce contra el deudor
de una cosa y al fin de enervar la efectividad de la acción, mientras que al
retiene la cosa no se le cancele un crédito.
La retención depende exclusivamente de la voluntad del deudor de la
cosa, y no necesita de autorización judicial.
En efecto, si esta reclama el bien sin pagar la prestación, el acreedor hace
valer el derecho de retención.
3.6. NATURALEZA JURÍDICA.Nos encontramos con otro instituto de la naturaleza jurídica controvertida.
Según una corriente, el derecho de retención es un derecho real, que
afecta directamente a la cosa que se ejerce; se le reconoce efectos
persecutorios y además, es oponible no solo el deudor sino también a los
terceros, para otros autores, es un derecho personal, por que participa de
la naturaleza del crédito al que accede, no confiere IUS PERSEQUENDI y
no es oponible a los terceros, sin el deudor y sus sucesores universales.
Para una tercera posición se trata de una cualidad o ventaja inherente a
determinados derechos creditorios. No hay inherencia a la cosa y
consiguientemente carece de IUS PREFERENDI y al IUS PERSEQUENDI.
En cuanto a las acciones que competen al retentor cuando ha sido
desposeído, son posesoria y no reales.
El derecho de retención, en cambio, si la cosa es enajenada por el deudor
o ejecutada por otros acreedores; el derecho subsiste y el retentor puede
seguir ejerciéndolo hasta que haya sido desinteresado.
El artículo 1129 del código civil lo dice con toda nitidez: “el derecho de
retención no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquiriente no
puede retirarlo del poder de retenedor si no entregándole el precio de la
subasta, en lo que baste para cubrir su crédito y salvo la preferencia
hipotecaria que pueda existir”.
Comentando decimos que si a solicitud de un tercero se embarga y se
remata el bien, el adquiriente no puede retirar el bien, el adquiriente no
puede retirar el bien del poder del retenedor sino pagando del precio de la
subasta lo que es suficiente para cubrir el crédito. Sin embargo, si la
retención recae sobre un bien inmueble esta regla admite las siguientes
excepciones:
1° para que el derecho de retención surta efectos frente a un tercero debe
ser inscrita en el registro de la propiedad inmueble, solo en este supuesto
se puede ejercitar el derecho a retención frente al adquiriente a título
oneroso.
2° si el inmueble no estuviera inscrito, la única forma de que nazca el
derecho de retención es “ser registrado mediante amonestación preventiva
extendida por mandato judicial”
3.7. CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE RETENCIÓNPara que pueda hablarse de retención, se requiere que dos personas entre
si sean recíprocamente deudoras y acreedoras, esto es, que una de ellas
exija a la otra que le cumpla su obligación, para ella cumplir la suya. Esto
sucede cuando el poseedor en nombre propio es condenado a restituir la
cosa poseída a quien acredito un mejor derecho de poseer ( ejercicio de
la acción reivindicatoria);y si el poseedor tiene derecho a ser indemnizado
en razón de mejoras hechas a las cosa , nos encontramos ante dos
personas que mutuamente son acreedoras y deudoras a la vez; el
poseedor se encuentra obligado a restituir la cosa , por una parte pero
tiene un crédito que cobrarle al acreedor, o sea ,el valor de las mejoras. En
este caso según el artículo 970 del código civil colombiano, el obligado a
restituir la cosa puede rehusar el cumplimiento de esa obligación hasta
que el acreedor le pague el valor de las mejoras o le asegure su pago.
Existen contratos cuyo contenido esencial se dirige a permitir por un
tiempo determinado que una persona retenga en su poder una cosa, y
esto sucede con los contratos de arrendamiento, de usufructo, de prenda,
de comodato, de anticresis, etc. en estos contratos los arrendatarios,
usufructuarios, etc. Son retenedores o poseedores en virtud de un contrato
por el cual el dueño o administrado de la cosa les permitida poseerla o
retenerla durante un tiempo. La retención que ejercen estas personas se
rige por el contrato y sobre ella es necesaria una nueva reglamentación
jurídica, fuera de la que nace del mismo contrato.
El derecho de retención propiamente tal, implica un acto unilateral del que
retiene la cosa, pues la retiene sin estar autorizado para ello por un
contrato, y aún más, la retiene contra la voluntad de su dueño o
administrador. Se trata de un poseedor obligado a restituir una cosa al
dueño, pero con la advertencia de que este se encuentra obligado a pagar
las mejoras hechas por el poseedor en la cosa que debe de restituir, y que
puede retener hasta que se le pague el valor de las mejoras o se le
asegure el pago.
En consecuencia, para determinar el campo propio de aplicación del
derecho de retención, debemos examinar si una persona se encuentra
actualmente obligada a restituir la cosa, pero se niega a cumplir a esa
obligación hasta que no se le cumpla otra a cargo del acreedor de la cosa.
Durante la vigencia del contrato de arrendamiento, el arrendatario retiene
en virtud de un derecho y el arrendador es el que está obligado a permitir
que el arrendatario retenga.
3.8. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓNI. ENTRES LAS PARTES
El retentor tiene el derecho de mantenerse en la tenencia de la
cosa. Si es privado de ella en contra de su voluntad. Ya sea por el
propietario y por un tercero; está facultado para reclamar la
restitución, pues se le concede acciones posesorias si la cosa es
mueble. Podrá demandar la restitución si la cosa ha sido robada o
perdida, aunque este en poder de un poseedor de buena fe.
Por otra parte el retentor está obligado a cuidar la cosa evitando
su pérdida o deterioro, a abstenerse de usarla, y a destituirla
cuando se extingue el derecho.
El propietario de la cosa conserva su dominio, el que no sufre
ninguna afectación, por no configurara la retención de un derecho
real.
II. RESPECTO A TERCEROSEl derecho de retención no impide que otros acreedores
embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero
el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe
entregar el precio al tenedor de ellos. Hasta la concurrencia de la
suma por la que este sea acreedor
Por lo tanto el ejercicio del derecho de retención no perjudica a los
otros acreedores, quienes pueden embargar y ejecutar la cosa.
Cuando ello ocurre el retenedor podrá seguir detentándola hasta
que haya sido satisfecho su crédito.
Con respecto a enfrentamientos con acreedores privilegiados, el
derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios
generales.
Los privilegios generales funcionan únicamente en la ejecución
colectiva, en cuyo caso caía el derecho de retención al producirse
el desapoderamiento del deudor.
a) Supuesto de extinción del derecho de retención Cuando ha sido cumplida la obligación principal, atendiendo el
carácter accesorio del derecho de retención, al igual acontece
con los otros derechos reales de garantía como la prenda o la
hipoteca y una vez cumplida por el deudor la obligación
principal se extingue con ella.
Por causas inherentes al derecho de retención ya con
prescindencia del crédito al cual avala o garantiza. Este podría
ser el caso, por ejemplo el de abandono de la cosa retenida o
el supuesto de entrega del bien del acreedor al deudor, ósea el
retenedor del bien al dueño del mismo.
b) Bienes impedidos de ser retenidosARTÍCULO 1124.- la retención no puede ejercerse sobre bienes
que al momento de recibirse estén destinados a ser depositados o
entregados a otra persona.
El precepto de este artículo se limita a señalar una de las cinco
clases de bienes que no pueden ser materia del derecho de
retención, esto es los <<depositados o entregados a otra
persona>>.
Lo primero no es cierto por cuanto el artículo 1852 del código
vigente, autoriza al depositario a <<retener el bien hasta que se le
pague lo que se le debe por razón del contrato>> implicancia que
demuestra una vez más que nada se compadece menos con la
improvisación que la misión de legislar.
Como se ha expresado no se han incluido los demás incisos del
citado artículo 385 de la ponencia, que señala los bienes que no
pueden ser materia del derecho de retención, tales como los bienes
muebles incorporables, dado que no hay concreción material que
retener; los que no son de libre disposición por mandato expreso
del código o de leyes específicas; y los recibidos para ser
entregados a otra persona.
La ponencia no incurre en el error de señalar que los bienes
depositados no pueden ser matera del derecho de retención.
c) IndivisibilidadARTÍCULO 1125.- el derecho de retención es indivisible. Puede
ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la
totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre
uno o varios de ellos.
Este precepto es igual a los anteriores, una simple repetición del
artículo 1033 del derogado.
En él hay varios principios que es menester diferenciar. En primer
lugar la indivisibilidad del derecho de retención es principio siempre
consagrado y común a todos los derechos reales de garantía.}
En segundo término se puede ejercitar el derecho de retención en
caso de incumplimiento total o parcial de la obligación, es decir se
autoriza también retener el bien del deudor si solo existiera un
saldo impago del crédito.
En tercera instancia el derecho de retención puede comprender, a
voluntad del retenedor todos los bienes del deudor moroso o
algunos de ellos.
d) Limitación del derecho de retenciónARTICULO 1126.- L a retención se ejercita en cuanto sea
suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el
deudor la paga o la garantiza.
e) Acción de retenciónARTICULO 1127.- El derecho de retención se ejercita:
Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que
no se cumpla la obligación por la cual se invoca.
Judicialmente, como excepción que se opone a la acción
destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede
autorizar que se sustituya el derecho de retención por una
garantía suficiente.
JurisprudenciaDerecho de retención <<…El derecho de retención es la
facultad que comprende al tenedor de una cosa ajena para
conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es
debido…>>
Exposición de motivos Este es un precepto nuevo. El
ejercicio del derecho de retención no estaba previsto en el
código de 1936, quedando librado al azar y a
interpretaciones no siempre coincidentes.
Este precepto, recogido literalmente del artículo 390 de la
ponencia, subsana dicha omisión y disciplina las dos vías
mediante las que se pueden ejercer el derecho, esto es, la
extrajudicial y la judicial, las que lógicamente no se excluyen
sino más bien se complementan.
En efecto el retenedor está autorizado a rehusar la entrega
del bien mientras el propietario no cumpla con pagar lo
debido. En el ámbito judicial el retenedor puede oponer
contra la acción reivindicatoria el derecho de retención
como excepción dilatoria hasta que no se pague o
garantice, a satisfacción del juez, la obligación pendiente.
3.9. OPONIBILIDAD FRENTE A TERCEROS ARTICULO 1128.- para que el derecho de retención sobre inmuebles surta
efecto contra terceros, deba ser inscrito en el registro de la propiedad
inmueble.
Solo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título
oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de
retención estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición.
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho a retención puede ser
registrado mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial.
El código de 1936, en una de sus numerosas e importantes omisiones, no
se pronunciaba sobre el derecho de retención de inmuebles.
Por el contrario la ponencia señala en el numeral 384, inspirado en el
código suizo, art. 895, que el derecho de retención puede recaer sobre:
inmuebles, estén inscritos o no en el registro: bienes muebles corporales; y
títulos valores, respecto a su concreción material. Precepto que no fue
incluido y en cambio se recoge en este artículo el numeral 395, sin haber
señalado previamente que es posible la retención de inmuebles.
La inscripción en el registro del derecho de retención sobre inmuebles es
un arduo problema en los países como el Perú donde la inscripción no es
constitutiva de dominio.
Sobre esta materia no se pronuncia el código de 1936, pero sí sus
comentaristas. Para salvar omisión tan señalada, el presente artículo
brinda reglas destinadas a establecer un régimen coherente, a pesar de su
inevitable dualidad.
En primer lugar se dispone que para que el derecho de retención sobre
inmuebles surta efectos contra terceros debe ser inscrito en el registro,
principio fundamentado en la esencia de la función registral, es decir la
certeza y la publicidad.
En segundo término se precisa que el derecho de retención no inscrito con
anterioridad no puede ser opuesto contra el adquiriente a título oneroso
que tiene registrado su derecho de propiedad sobre el inmueble. Esta
regla es consecuencia de la primera, lógicamente la inscripción del
derecho de retención para ser eficaz frente a terceros debe ser previa a
cualquier transmisión de dominio, dado que el adquirente a título oneroso
está protegido por la fe del registro.
La tercera regla, crea un régimen paralelo y soluciona el caso de los
inmuebles no inscritos, estableciendo que el derecho de retención sobre
inmuebles puede ser registrado mediante una anotación preventiva
extendida por mandato judicial.
3.10. EMBARGO Y REMATE DEL BIENARTICULO 1129.- El derecho de retención no impide el embargo y el
remate del bien, pero al adquirente no puede retirarlo del poder del
retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que basta para
cubrir su crédito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir.
JURISPRUDENCIA: inviabilidad de retención por incumplimiento de la contraprestación: <<…Para exigir el
cumplimiento de una obligación debe realizarse la contraprestación
debida, y siendo ellos así, la retención del saldo del precio no
resulta viable pues no se compatibiliza con la exigencia del
otorgamiento de la escritura que se acciona, la misma que se debe
otorgarse previa cancelación actualizada del saldo del precio
debido…>>
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS: El embargo y remate del bien
estuvieron previstos en el artículo 1034, norma que ha sido
transcrita literalmente.
En este precepto se regula la concurrencia de varios acreedores, si
alguno de ellos tuviera la calidad de acreedor real puede, en uso de
sus jus perseguendi, distrahendi y vendendi, solicitar el embargo y
el consecuente remate del bien, sea cualquiera quien lo tenga en
su poder.
El acreedor, a pesar de poseer un derecho real sobre las cosas
ajenas, no puede oponerse al remate del bien, pero << el
adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino
entregándole el precio de la subasta, en lo que basta para cubrir su
crédito>>.
La redacción de este precepto es oscura y necesita en
esclarecimiento, en el se da la intervención de varias personas:
primero, el propietario del bien retenido; segundo el retenedor;
tercero, un acreedor real que solicita un embargo y remate del bien;
y cuarto, el que adquirió el bien en la subasta.
Ahora bien, de acuerdo al presente artículo, el bien tiene que ser
subastado sin estar físicamente presente, porque el retenedor no
tiene por qué entregarlo hasta que no se le cancele la suma que se
le adeuda.
Por otro lado cuando el adquirente obtiene el bien en la subasta se
entiende que pagó su precio en consecuencia lo único que podría
hacer es <<reservar>> parte de esa suma para entregársela al
retenedor, dado que es la única forma de conseguir la traditio del
bien que ha adquirido.
Pero es más, el precepto in fine establece una excepción: <<salvo
la preferencia hipotecaria que pudiera existir>> lo cual quiere decir
que si se trata de inmueble hipotecario, el retenedor, por ejemplo
que introdujo mejoras en el bien, no puede retenerlo frente al
acreedor hipotecario.
El artículo 392 de la ponencia ha mejorado la redacción de este
numeral dejando establecido que el acreedor hipotecario <<previo
y preferente>> esta exceptuado de esta regla, en consideración al
derecho de preferencia que caracteriza la hipoteca y al hecho que
su acreencia fue anterior a la del retenedor.
3.11. PROHIBICIÓN DEL RETENEDOR DE ADQUIRIR LA PROPIEDADARTÍCULO 1130.- Aunque no se cumpla la obligación el retenedor no
adquiere la propiedad del bien retenido es nulo el pacto contrario.
En este precepto se sanciona la nulidad del pacto comisorio, norma que ya
ha sido comentada en relación a los otros derechos reales de garantía.
Este precepto no figuraba en el derogado.
El dispositivo del art. 1130 del código vigente es una novedad en nuestra
legislación, en razón de no haber tenido precedente en el derogado.
En dispositivo del artículo material de este comento, hace que en la
práctica se aplique cuando medie la intervención judicial.
Sin embargo, en muchos casos, en los que el derecho de retención se
resuelve sin la intervención del poder judicial, es frecuente que el
retenedor se quede con el bien retenido.
Por otro lado la norma pretende, impedir absolutamente este hecho y
exigir del retenedor del bien, que trabe embargo sobre el bien materia de
retención, y los realice en subasta pública.
a) Régimen para retenciónARTÍCULO 1131.- Las reglas de este título son aplicables a todos
los casos en que la ley reconozca el derecho de retención, sin
perjuicio de los preceptos especiales.
JURISPRUDENCIA: <<procede la retención del precio de la
subasta de un inmueble, a solicitud del acreedor hipotecario,
cuando dicha retención reemplaza la hipoteca que se extingue con
el remate mientras en el juicio respectivo se decide sobre la
preferencia para el pago entre el acreedor hipotecario y otro que
subastó el inmueble>>
El último artículo del libro de derechos reales es la transcripción
literal del numeral 1035 del derogado.
El precepto está mal ubicado, al final del título, lo correcto hubiera
sido situarlo en la primera parte dado que regula, aunque en forma
incompleta, los casos en que se aplica.
La expresión final de este dispositivo: << sin perjuicio de los
preceptos especiales>> no resulta clara pues el término <<ley>> es
genérico y abarca toda clase de disposiciones.
Por otra parte este precepto olvida que el derecho de retención no
sólo es de fuente legal sino que también puede tener origen en el
consensus por ejemplo, en un contrato en el que el vendedor se
reserva el derecho de no entregar el bien hasta que el comprador
no pague la totalidad de precio. Igualmente ignora este artículo que
las reglas del derecho de retención también se aplican, aunque
éste no esté previsto en la ley ni en el contrato, simplemente
basado en el hecho de la existencia de un crédito no garantizado y
que tenga conexión con el bien del deudor.
CONCLUSIONES
El contrato de anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual significó
en contra uso, que es precisamente lo que da a entender su nombre es el
lenguaje de los grupos.
Es por tanto, La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento
convenido entre sujetos que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido
las partes adquieren derechos y obligaciones establecido por la ley. Lo que se
quiere en sí, es especificar que la institución anticresis, dada su antigüedad
conlleva a una obsolescencia para el derecho moderno, lo cual acarrearía en una
limitación en el avance de la ciencia del derecho.
En efecto a cambio del uso de un capital el deudor permitía al acreedor el uso de
un inmueble.
Nuestro código civil no da una definición precisa de lo que es derecho de
retención; solo se limita a establecer este derecho en forma aislada en
determinadas figuras jurídicas; esto es, que en forma taxativa, consagra esta
figura en siete instituciones específicas, estas son: Posesión, colación, contrato de
Obra, prenda anticresis y deposito, pero a pesar de la importancia que se le
asigna a esta figura jurídica en cada una de estas instituciones, el Código Civil no
la define, ni en forma general, ni en forma particular en cada una de ellas
El derecho de retención es la facultad concedida por la ley al poseedor o
detentador de una cosa corporal cierta, y determinada perteneciente a otro, para
conservar la posesión o detentación, hasta tanto le sea cancelado todo cuanto se
le adeuda, por concepto de daños, mejoras, gastos o reparaciones hechas en la
cosa o con ocasión de allá o de créditos independientes de la misma, y que deben
ser cancelados por aquel a que la cosa pertenece o le es debida
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