tratado de derecho societario - tomo ii muiño /richard

8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard

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P A R T E S E G U N D A

TIPOLOGÍA

C A P Í T U L O VI

SOCIEDADES DE PERSONAS

A SOCIEDAD COLECTIVA

§ 159. I N T R O D U C C I Ó N . - Después de una visión general del

negocio constitutivo de sociedad, de la gestación de la personalidad

jurídica, de la integración patrimonial que le da sustento y de la ac

tividad autogestante de ese centro imputativo, conforme el capítulo

I de la LSC, con referencias específicas pero introductorias a los

diversos tipos sociales, iniciamos el análisis de éstos en forma par

ticular, en lo que constituye el capítulo II de la LSC.

No ingresaremos en aspectos generales que ya han sido apun

tados, debiendo señalar que un proceso integratorio impone refle

xionar en cada caso a través de los principios generales del derecho,

de los contratos asociativos y de las sociedades-personas jurídicas.

El análisis de los tipos sociales, como los hace la ley, se desen

vuelve desde los más simples (la sociedad colectiva) a los más com

plejos (anónima).

Las sociedades que se engloban en las más simples, clasificadas

como personalistas

1

, son las llamadas sociedades civiles (no porque

1

La clasificación de sociedades en personalistas y capitalistas ha sido



328

TIPOL OG ÍA

se denominen así, o que excluyan actividades comerciales, sino por

su inclusión en el Código Civil -art. 1648 y ss.-) y las sociedades

genér icamente denominadas por partes de interés y también de per

sonas

(según que su clasificación se haga con referencia al factor

objet ivo -el capital- o un aspecto subjet ivo - la incidencia del ele

mento personal- )

2

.

La sociedad colectiva no incluye la denominación "comercial",

por cuanto, a partir de la LSC, las sociedades son comerciales por

su estructu ra o tipo y no por la activida d u objeto . La colec tiva ha

perdido la importancia que tuvo en otras épocas.

§ 160.

A N T E C E D E N T E S H I S T Ó R I C O S .

-Puede verse su origen en

los antecedentes citados en la época romana, pero su momento histó

rico es la Edad Media, a través dé las relaciones artesanales o comer

ciales del princ ipal con su familia o con sus discípu los. O bede ce

a la necesidad de la sucesión o de la actividad grupal, con indiferen-

ciación de responsabilidad, incluso sin personalidad jurídica, donde

el patrimonio de la sociedad era de "mano común" de los socios, o

sea que éstos no pod ían dispon er sin el con senso de los otros. Ello

en virtud de que en los ordenamientos jurídicos primitivos no existía

un régimen de personalidad y responsabilidad subsidiaria de los so

cios,

que es nota característica y distintiva de la actual sociedad co

lectiva.

La mutua confianza entre los socios, caracterizada por el víncu

lo familiar, fue ampliada con la incorporación o integración de las

sociedades con socios no parientes, pero siempre subsistió el ele

mento confianza, el carácter intuitu persona; que limita el acceso de

socios.

La sociedad colectiva es incorporada como tipo al Código de

Comercio francés de 1804 bajo la denominación de sociedad en

nombre colectivo, pero en el Código alemán de 1861 se perfecciona

censurada, calif icándosela de más bri l lante que sólida (Vivante,

Tratado,

t. II. p.

93); como bien advierte Radresa

(Sociedades colectivas,

p. 30 ), esta clasificación

parte de una licencia del lenguaje, pues está fuera de toda discusión que no existen

sociedades de "personas sin capital", ni mucho menos sociedades de "capital exclu

sivamente"; empero, dicha clasif icación se encuentra ampliamente difundida por su

uso,

lo que de alguna manera justifica su empleo.

2

Conf.

Zaldívar y otros.

Cuadernos de derecho societario,

vol. II, p. 1.



SOCIED A D ES D E PER SON A S

329

la figura y aparece por primera vez la perfecta separación de las

relaciones internas (entre los socios) y las relaciones externas de la

sociedad.

Nuestro Código de Comercio introduce la figura de la sociedad

colectiva, siguiendo en grandes líneas el Código francés, ya que el

derecho que se fue elaborando alrededor de estas sociedades revestía

especial importancia en razón de su aplicación, en general, a todo

lo relativo a la regulación de las otras sociedades de personas, in -

tuitu persona

1

. A sí en las en com and ita, en lo relativo a las ob li

gaciones y derechos de los socios solidariamente responsables o so

cios comanditados; en las de capital e industria, en lo atinente a los

socios capitalistas y -aunque en menor grado- en la regulación de

las sociedades de responsabilidad limitada (sociedades de tipo mix

to)

4

; claro que, conforme a la opinión de caracterizados autores de

la doctrina nacional, adolecía de fallas conceptuales, lagunas y de

fectos de redacción que fueron superados en el texto legal vigente.

No obstante ello, lo cierto es que la elección de este tipo social

va tornándose menos frecuente, por los riesgos empresariales en au

mento, habida cuenta de que la ¡limitación de la responsabilidad y

de la solidaridad de todos los socios por las deudas sociales, la torna

poco atractiva, al significar un alto riesgo que se ve agravado en

caso de quiebra (art. 160, ley 24.522), razón por la cual sigue siendo

reemplazada por las tipologías que limitan la responsabilidad de los

integrantes.

§ 1 6 1 . CO NCEP TO S. - Señala la doctrina comparada

5

, que la

sociedad colectiva se caracteriza por tres factores que juegan un rol

especial:

a) Es una sociedad de trabajo, donde todos los socios pueden

acceder a la dirección y manejo de los asuntos sociales, situación

que puede limitar el estatuto social.

b) Es una sociedad personalista, por cuanto las condiciones

personales de cada uno es la causa determinante del consentimiento

para constituir este tipo social.

3

Conf.

Siburu,

Comentario al Código de Comercio argentino,

t. V, n° 11 36.

4

Conf.

Garó,

Sociedades comerciales,

t. II, p. 1 36.

5

Ver Broseta Pont,

Manual,

p. 187. para el caso del derecho español.



33

TIPOLOGÍA

c) Es una sociedad de responsabilidad ilimitada para sus so

cios, que responden subsidiaria y solidariamente por las obligacio

nes sociales.

Esto significa que la persona del socio en este tipo societario

se tiene particularmente en cuenta al momento de la constitución de

la sociedad y durante su devenir.

Por otro lado, las partes de interés no se encuentran incorpo

radas a un título valor de fácil cesibilidad, sino que por el contrario

para su transmisión se requiere el consentimiento de los demás so

cios,

y debe llevarse a cabo mediante el sistema de la cesión de de

rechos.

Por último, el régimen de responsabilidad de los socios por las

obligaciones sociales tiene que ver con el grado de compromiso con

que asumen los asociados la empresa en común, y a su vez la con

fianza recíproca que se tienen.

Conforme al estilo adoptado por nuestra LSC, y que por otra

parte se advierte en la mayoría de las legislaciones modernas, la so

ciedad no se define

6

, sino que se puntualizan los rasgos caracteri

zantes: "Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada

y solidaria, por las obligacion es soc iales" (art. 1 25, párr. 1°, L SC ).

En este tipo societario, es la responsabilidad de los socios por

las obligaciones sociales frente a terceros la nota caracterizante

-juntamente con la división del capital social en

partes d e interés-,

donde los socios responden ante los terceros por las obligaciones

sociales con todo su patrimonio por el total de la deuda, gozando

del beneficio de excusión

7

.

§ 162.

L IM I T AC I Ó N D E R E S P O N SA BI LI D A D .

- Es importante aco

tar que no obstante lo expresado en el punto anterior, no se atipifica

la sociedad por la disposición normativa en el contrato constitutivo

o estatuto social de no respon der solidariam ente algún socio. El

pacto es plenamente válido entre las partes, como todo acuerdo,

6

Por las dificultades de englobar en un único concepto la idea de sociedad,

conform e h em os señalado en el primer capítulo de esta obra. Esa dificultad es la

que generó la tipología de segundo grado o sea los tipos de sociedades.

7

Derecho de excusión que si bien estaba contemplado en el Código de Co

mercio, su deficiente redacción hacía dudoso y materia opinable el tema.




331

pero no opon ible a terceros por expresa disposición lega l. A sí, el

art. 125, párr. 2

o

, de la LSC dice que "el pacto en contrario no es

oponible a terceros", lo que importa el reconocimiento de su validez

entre partes, incluso en la etapa de liquidación de la sociedad.

§ 163. D E N O M I N A C I Ó N . - La Exposición de motivos de la LSC

explica sobre el particular las razones de la supresión de la razón

social como requisito típico, reestructurando sobre fundamentos bá

sicos actuales la función de la denominación social, ya que confor

me ello beneficiaría, en caso de resolución parcial del contrato cons

titutivo, la agilidad de la sistemática del nombre.

La expresión "razón social" deriva del italiano

per ragione so-

ciale, lo que denotaba que el negocio realizado con un tercero se

había hecho, no por cuenta de socio contratante, sino por cuenta de

la compañía, de suerte tal que la responsabilidad asumida en el con

trato no afectaba sólo al socio contratante, sino a todos los socios

solidariamente; por ello, además, cuando no se expresaba en la ra

zón social -cuyo empleo es optativo- nombre de todos los socios,

se añadía la frase "y compañía" o su abreviatura, como fórmula sin

tética que aludía a los restantes socios

8

.

La razón social -como consignaba el art. 303, Cód. de Comer

c i o - equivale plenam ente a la firma de cada uno de los socios. Los

obliga a todo s, como si todos hubieran efectivam ente firmado. Ex

presa que el negocio se realiza en "nombre colectivo".

La denominación social no podrá -por tanto- ser subjetiva, co

mo para la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anó

nima, es decir que sólo podrá integrarse con un nombre de fantasía

o expresión objetiva.

Tanto la razón social como la denominación se completan con

las palabras "sociedad colectiva" o su abreviatura, no por siglas.

La modificación de la razón social es una modificación del es

tatuto social (art. 12, LSC); verbigracia, si alguno de los socios que

figura en la razón social, y dejara de pertenecer a la misma, por

cualquier causa, ello impone que se exprese en el uso de la nueva

denominación o razón social, la indicación de la anterior, para

8

En este sentido. Garrigues,

Tratado,

t. I, p. 51 9. Tam bién Fariña,

Tratado,

t . I-A. p. 51.



332

TIPOL OG ÍA

que de su empleo "resulte indubitable la identidad de la sociedad"

(art. 126, párr. 2

o

, LSC).

La violación de las normas sobre denominación social genera

la responsabilidad solidaria del firmante, con la sociedad, por las

obliga cione s así co ntraíd as. Se trata de una respon sabilidad ag ra

vada en el caso de que el infractor sea un socio, pues pierde el be

neficio de excusión, y un nuevo factor de atribución de responsabi

lidad en el caso del administrador no socio.

§ 164.

A D M I N I S T R A C I Ó N .

- Qu eda librad o a los socios la liber

tad de regular el régimen de la administración (art. 11, inc. 6, LSC),

debiendo entenderse englobado en este concepto la representación,

porque los administradores son -al mismo t iempo- los representan

tes legales, t ípicos, de la sociedad.

Recordemos que la sociedad colectiva, a diferencia de lo que

ocurre con tipologías más desarrolladas como la sociedad de respon

sabilidad limitada o la sociedad anónima, carece de un órgano ad

ministrador diferenciado, razón por la cual los socios pueden dele

gar en el contrato social a determinados socios (o aun a terceros) la

administración social, vedando incluso a alguno de ellos la repre

sentación social.

En el supuesto de silencio del .contrato cualquiera de los socios

administrará indist intamente (art . 127, LSC), reconociéndosele, por

su condición de tal, su derecho a administrar esta sociedad persona-

lísima. Es lo que la doctrina ha dado en llamar au toorga nicism o,

y se compadece con la estructura simple que se previo para este tipo

societario, sin perjuicio de que pueda hacerse complejo en el esta

tuto social como veremos, teniendo presente que no pueden intro

ducirse denominaciones para esas funciones orgánicas que desnatu

ralicen la referencia tipológica: "adm inistrador". En cam bio, como

hemos visto, la responsabilidad solidaria no es un dato tipificante

de esta sociedad.

§ 165 .

R E P R E S E N T A C I Ó N .

- Com o expresam os en el punto pre

cedente, producto de la libertad de configuración de la adminis

tración social en las sociedades colectivas, pueden presentarse va

rios supuestos, susceptibles a su vez de diversas combinaciones en

relación con sus administradores sean éstos persona física o jurídica,




333

socio o no, designado en el momento constitutivo o con posterio

ridad y en el propio contrato constitutivo o fuera de él:

a) Design ar a una sola person a administrador. En este caso

competerá al exclusivo designado gestionar en representación de la

sociedad la conclusión de los negocios atinentes a su giro, sin que

los demás puedan inmiscuirse en tales asuntos, bajo sanción de ex

clusión.

b) Designar a varios administradores, sin especificación de su

forma de actuación. La ley societaria prevé en su art. 128, párr. I

o

,

el caso en que se designa a dos o más socios para ejercer la admi

nistración social, sin especificar qué funciones corresponde a cada

uno,

sin expresar que el uno no podrá obrar sin el otro, se entiende

que pueden realizar indistintamente cualquier acto de la adminis

tración.

c) Designar a varios administradores, con estipulación de que

nada puede hacer el uno sin el otro, ninguno puede obrar indivi

dualmente, aun en el caso de que el administrador se hallase en la

imposibilidad de actuar (art. 128, párr. 2°, LSC).

Un análisis literal del alcance del artículo pareciera indicar que

"en los casos de administración conjunta, la ley no admite la actua

ción individual, aunque un administrador se hallare en la imposibi

lidad de actuar, sin dejar siquiera a salvo los supuestos de peligro

inminente, de daño grave e irreparable como lo hace, en cambio,

respecto de la sociedad civil (art. 1693, Cód. Civil)"; a su vez, este

artículo del Código establece: "£n el caso de haberse estipulado que

uno de los socios adm inistradores no haya de obrar sin el otro, se

necesita el concurso de todos ellos para la validez de los actos, sin

que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad de alguno d e los

socios, salvo si hubiese peligro inminente de un daño grave o irre

parable para la sociedad".

Sin embargo, el criterio ha resultado flexibilizado por la propia

jurisprudencia

9

, permitiéndose que: "acreditado el peligro grave (en

el caso, por la ausencia prolongada del socio de una sociedad co

lectiva en la cual éste, junto con el restante consocio tienen la ad

ministración conjunta de la sociedad) e iniciada la acción de exclu-

9

C N ' C o m . S a l a C , 4 / 1 1 / 7 7 , ED , 7 7 - 1 9 5 .



334

TIPOLOGÍA

sión de aquél, resulta fundada la procedencia como medida cautelar

de la designación de un veedor que permita el desenvolvimiento de

la gestión social, autorizándose al coadministrador demandante a

realizar sólo los actos urgentes que requiere la gestión de los nego

cios sociales debiendo informar aquél quincenalmente sobre el cum

plimiento de la gestión"

1 0

.

d) Designar una administración pluripersonal y de ejercicio co

ordinado entre algunos de ellos, bien para que actúen en conjunto

para ciertos actos, o para que lo hagan de manera diferenciada con

forme a ciertos rubros, como ventas, producción, personal, etcétera.

Este supuesto podría coordinarse entre una administración colegial

(por mayoría), con representación pluripersonal

(p.ej.,

dos cuales

quiera).

Además, resulta plenamente aplicable la disposición general

contenida en el art. 58 de la LSC, expresamente remitido para el

caso de administración conjunta (art. 128, párr. 2

o

, LSC).

§ 166. R E M O C I Ó N

DEL

AD M IN I ST R A D O R . - La figura de la remo

ción ad nutum del administrador, o sea en cualquier momento y sin

expresión de causa, descarta la figura del mandato entre la sociedad

y sus representantes.

Contiene el art. 129 de la LSC una serie de previsiones dignas

de analizar.

á)

La posibilidad de insertar cláusula que exija la remoción

con justa causa" del administrador (en cuyo caso podrá mantener

1 0

En el caso se trataba de una prolongada ausencia de uno de los socios de

una sociedad colectiva integrada exclusivamente por los dos socios administradores

-administración conjunta-; resulta objetivamente un hecho que pone en peligro gra

ve a la sociedad, por cuanto ello implica la paralización administrativa del ente hasta

tanto se decida sobre la demanda de exclusión del socio ausente, y resulta gravoso

para la sociedad y cada uno de los socios en virtud de la responsabilidad personal

com prom etida (art. 125, LS C). A dviértase, adem ás, que ante la com posición social

ya descripta, la remoción del administrador en tales circunstancias no encuentra cau

ce por ios recursos del contrato de sociedad, habida cuenta las reglas aplicables

(CNCom, Sala C, 4/11/77,

ED ,

77-195).

1

' Tratándose de una cuestión fáctica -y, por ende, librada a la apreciación en

cada caso concreto- que no debe equipararse con la justa causa como requisito de

exclusión de los socios (arg. art. 91, LSC), pues aquí deben apreciarse otros ele

mentos propios de la función desarrollada.




335

su función hasta la sentencia judicial si controvirtiera la existencia

de esa causal, y sin perjuicio de las medidas precautorias que pueden

adoptarse en el juicio de remoción de administrador).

b)

El supuesto del administrador designado como condición

expresa de la constitución

1 2

de la sociedad, cuya remoción -no ne

cesariamente por justa causa- da derecho a los socios disconformes

a receder. Siendo importante señalar que es el único supuesto en

que nuestro ordenamiento jurídico admite el ejercicio del receso por

parte del socio disconforme en este tipo social, y ello es así por cuan

to en todas aquellas decisiones que impliquen modificación esencial

del contrato constitutivo se requiere decisión unánime de los socios,

con lo cual el instituto del receso deviene innece sario. Claro está

que podrían preverse otras mayorías (arg. art. 131, LSC) y correla

tivamente autorizar el receso en otros supuestos.

c) No son limitativas esas cláusulas a otras que puedan dispo

ner los socios en su actividad normativa, conforme ponemos en claro

en el párrafo precedente.

Otra cuestión que merece analizarse es la relativa al alcance del

término "socios disconform es", establecido en la última parte del pre

cepto bajo comentario.

En las estructuras societarias donde el receso se forma tradicio-

nalmente como institución, las modificaciones a las bases esenciales

tenidas en cuenta al constituir la sociedad se producen naturalmente

por decisión de la mayoría que conforma la voluntad social en el

cuerpo deliberativo corre spo ndie nte. Pero esa sola circunstan cia

(modificación por la mayoría a las bases esenciales sobre las que se

constituyó el ente) no confiere en la actualidad la facultad de rece

der al "disconforme", ya que se requiere de éstos, además, una cierta

conducta de algún modo ligada al interés que hayan demostrado en

la cuestión . Así, por ejem plo, mientras el antiguo art. 245 legiti

maba como "disconformes" a los ausentes a la asamblea que decidió

la modificación y a quienes estando presentes no votaron favorable

mente, el mismo artículo luego de la reforma alude a los ausentes y

a los presentes que votaron en contra, exigiendo de este modo una

1 2

En rigor, el administrador debe haber resultado designado como condición

expresa, sea de la constitución, o de una modificación contractual posterior y for

malmente completa.



336

TIPOLOGÍA

conducta determinada

a

quienes concurrieron

al

acto asambleario

y

descalificando

por

ende para ejercer

el

receso

a los

presentes

que se

abstuvieron

de

votar,

los que se

retiraron antes

de la

votación, etcé

tera.

Más

estricta

aún es la

exigencia

de una

conducta determinada

para poder receder;

es la

previsión

del

nuevo

art. 160, el

cual sólo

confiere el derecho a los socios que votaron en contra de la eventual

resolución social, excluyendo así también a los ausentes a la asam

blea

1 3

.

En el supuesto del ejercicio del derecho de receso en la socie

dad colectiva, previsto en el art. 129 de la LSC, ei mismo puede ser

ejercido en oportunidad de resolverse favorablemente en reunión de

socios,

la

remoción

del

administrador,

y

sólo

en el

caso

de que

éste

no negare

las

incond uctas

que se le

imputan,

o

posteriormen te, luego

de dictada

la

sentencia judicial

que

ordene

su

remoción

1 4

.

Si el ad

ministrador aceptase

la

separación

en su

cargo, reconociendo

sus in

conductas,

el

derecho

de

receso sólo puede

ser

ejercido

por

quienes

hayan votado

en

contra

de la

remoción

en ia

reunión

de

socios

que

así

lo

hubiese decidido, pues

el

concepto

de

"socios disconformes",

utilizado por el art. 129 de la LSC, excluye a los ausentes o abste

nidos

1 5

.

Estas conclusiones valen, asimismo, para el caso de que hubiera

sido necesario el dictado de una sentencia judicial para separar al

administrador de su cargo, pues no podría concebirse que quien no

1 3

Conf.

Verón

-

Zunino ,

Reformas al régimen de sociedades comerciales,

p. 195,

nota

9.

1 4

Conf. Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 2, p. 352.

l s

En

sentido diverso

se ha

dicho

que, en el

caso

del art. 129, la

noción con

ceptual

del

término disconformes

es

necesariamente

más

amplia.

En

primer lugar,

la norma

se

refiere

a

socios disconformes

con

la remoción

del

administrador

y no

sólo

a los

socios disconformes

con la

decisión mayoritaria

de

remover

al

adminis

trador,

ya que,

dadas

las

circunstancias

del

caso

y el

carácter

de la

responsabilidad

de

los

socios,

el

legislador

ha

con siderado

el

hecho

como justa causa de

receso;

no

interesa,

por

consiguiente,

si la

remoción resulta

de la

decisión

de una

mayoría

o

de

una

sentencia judicial ante

ia

acción promovida

por una

minoría

o un

socio

en

particular.

Por las

mismas consideraciones, cuando

la

remoción provenga

de la de

cisión

de una

mayoría,

se

otorga

el

receso

a los disconformes, sin

importar para

la

caracterización

de

este concepto eventuales distinciones entre socios presentes

o au

sentes

a la

reunión,

y

menos

aún

entre presentes

que

votaron

en

contra,

que se

abs

tuvieron,

que se

retiraron antes

de la

votación, etcétera.

Conf.

Verón

-

Zunino.

Re

formas al régimen de sociedades comerciales, p. 195,

nota

9.



SOCIED A D ES DE PER SON A S

337

se haya pronunciado

en

disconformidad

con la

promoción

de la ac

ción

de

remoción,

en la

reunión

de

socios

que

decidiera iniciarla,

pueda luego cambiar

su

criterio

y

ejercer

el

receso

1 6

.

Respecto

del

plazo para

el

ejercicio

de

dicho receso, nuevamen

te

se han

ñjado básicamente

dos

líneas interpretativas: a) para

una

primera y conforme al silencio que guarda la norma sobre el par

ticular

1 7

, no sería exigible plazo alguno y el socio disconforme po

dría ejercer el receso, mientras no hubiera aceptado expresa o táci

tamente tal remoción, tratándose en la especie de una cuestión

fáctica apreciable en cada oportunidad, y b) para la restante, deben

de aplicarse los principios generales previstos en el art. 245, que si

bien

se

refiere

a la

sociedad anónima, resultan aplicables

a los

res

tantes tipos

por

analogía

1 8

.

En

consecuencia,

los

socios disconfor

mes

con la

separación

del

administrador cuya designación hubiera

sido condición expresa

de la

constitución

de la

sociedad, cuentan

con cinco días

1 9

para ejercer este derecho, computados desde

la

clausura

de la

reunión social

que

resolviera

la

remoción

de

aquél,

si éste aceptase alejarse

del

cargo; pero

si la

acción

de

remoción

es

ejercida por un socio a título individual, frente al desinterés de la

sociedad, el derecho de receso debe ser ejercido dentro de los cinco

días posteriores

a

la. no tificación

que

debe efectuarse

a

cada

uno de

los socios de la sentencia que se dicte.

1 6

Conf.

Nissen.

Ley de sociedades comerciales, t. 2, p. 353. Ver,

además.

Fariña,

Tratado, t. IV, p. 133.

Cuando

el art. 129

habla

de

socios disconformes

con

la remoción

del

administrador

no

requiere

que se

trate

de

socios

que se

hayan op ues

to

a la

remoción sino

de

socios

que no

tengan voluntad

de

continuar

en la

sociedad

colectiva a la cual pudieron haber ingresado en atención a la eficacia, calidades

personales, influencias

en el

mundo

de los

negocios,

etc., que

ofrecía

el

adminis

trador elegido, todo

lo

cual

se ve

luego frustrado.

Es

posible

que el

socio haya

estado

de

acuerdo

en

remover

a

este administrador

que, en

principio, actuó correc

tamente

y

luego tuerce

su

conducta.

El

derecho

de

receso debe reconocerse tam

bién

al

socio administrador removido.

La

existencia

de

justa causa

lo

hará respon

sable

de los

daños

y

perjuicios,

lo

cual será motivo

del

juicio pertinente, pero

no

puede privarle

del

derecho

de

receso

que la ley

reconoce

a

todos

los

socios discon

formes

sin

excepción.

1 7

Conf.

Verón

-

Zunino ,

Reforma al régimen de sociedades comerciales,

p.

196.

1 8

Conf.

Nissen,

Ley de sociedades comerciales, p. 353.

1 9

Se

trataría

de un

término uniforme, pues

no

cabría

un

distingo entre socios

presentes

o

ausentes

a la

reunión respectiva.

22 . Richard - Muiño,

Derecho societario.



338

TIPOLOGÍA

§ 167. R E N U N C I A . - De ntro de esos pacto s, la ley recono ce la

disposición de limitar la expresa renunciabilidad unilateral del ad

ministrador, socio o no (art. 130, LSC).

§ 168. R E S P O N S A B I L I D A D E S . - La renuncia intempestiva o do

losa del administrador impone la obligación de resarcir los daños

causados (art. 130, LSC), regulándose otras responsabilidades por

los principios generales del derecho y lo dispuesto por el art. 59 de

la LSC.

Los administradores -solución que se extiende a los represen

tantes y los que integran los órganos de fiscalización- serán respon

sables ilimitada y solidariamente (si la administración fuese plural)

por los daños y perjuicios que resultaran no sólo de su acción, sino

también de su omisión, respecto de la diligencia que deben emplear

en el desempeño de su cometido, es decir , cuando no hayan ac

tuado con lealtad o con la diligencia del buen hombre de negocios

20

,

así como también en caso de violación de la ley, el contrato o de la

comisión de ilícitos.

La responsabilidad de los administradores se extiende a la so

ciedad, los socios y los terceros. En el caso de daño cau sado a la

sociedad corresponde a la misma -previa resolución del órgano de

gobierno- el inicio de la acción social de responsabilidad (arg. art.

274 y ss., LSC), procurando su resarcimiento, y, en caso de no ejer

cicio de aquélla, ya sea por connivencia o negligencia, cualquier so

cio (o la minoría) puede promover esta acción social, sin perjuicio

de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida

orde nad a (art. 277 , L SC ). Los terceros (o socio s), a su vez, sólo

poseen legitimación para ejercer

acción individual

de responsabi

lidad, para procurar el resarcimiento de los perjuicios personalmente

sufridos.

§ 169. C A P I T A L S O C I AL . - No contiene previsiones especiales

la ley en torno al capital social de las sociedades colectivas, por lo

que corresponde aplicar los principios generales que exigen la inte-

2 0

La ley fija un estándar de conducta, una pauta legal que permitirá al juez

en el caso concreto establecer o desechar esa responsabilidad (Exposición de moti

vos de la ley 19.550, cap. I. secc. VIII, ap. 2).




339

gración inmediata de los aportes en especie, con inscripción preven

tiva en el caso de ser registrables (art. 38, LSC).

En cambio, si se tratase de aportes dinerarios se estará al esta

tuto social que podrá determinar la integración en plazos que exce

dan aun los dos años, sin desembolso inmediato, por la especial res

ponsa bilidad de los socios. A falta de previsiones es aplicable el

art. 37 de la LSC.

El capital social sólo puede estar referido a aportes con valor

patrimonial, aun en las sociedades personalistas, lo que ya resulta

del art. 1 649 del Cód. C ivil. Es to no resulta tan claro en la ley de

soc ieda des. D eberá vincularse la cue stión al valor que se le fije al

aporte en el estatuto (art. 51, LSC).

El capital social de la sociedad colectiva se divide en fracciones

alícuotas no necesariamente iguales denominadas partes de interés

que no resultan libremente transferibles, toda vez que, como expresa

el art. 131 de la LSC, se exige el consentimiento unánime de los

socios, salvo pacto en contrario, para la transferencia de la parte

socia l. Las partes de interés no pueden ser objeto de em bargo ni

de ejecución por los acreedores del socio, quienes sólo pueden co

brarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación (art. 56, LSC).

§ 170.

R E SO LU C I O N E S D E LG S SO C I O S.

- El ó rgano de gobierno

de las sociedades colectivas lo constituye la reunión de socios.

Las decisiones se adoptan por mayoría -salvo los casos que se tratan

en el apartado siguiente-, entendiéndose por tal la mayoría absoluta

del capital social, esto es, no el presente en la reunión de socios, lo

que constituye una regla en materia societaria, salvo disposición ex

presa en contrario.

Para la determinación de la existencia de mayorías en las reu

niones de socios se tiene en cuenta, aun en las sociedades persona

listas, el elemento capital, a diferencia de lo que ocurre con las co

operativas en donde se computa tan sólo un voto por persona, con

prescindencia de su aporte (art. 132, LSC).

Estas mayorías pueden ser modificadas, por la actividad norma

tiva de los socios, en el estatuto social.

§ 1 7 1 .

M O D I F I C A C I O N E S

DEL

C O N T R AT O .

- Las decisiones socia

les en aquellos temas que implican modificación del contrato, in-



34

TIPOLOGÍA

cluida

la

transferencia

de

partes

de

interés

a

otro socio, requiere

el

consentimiento unánime

de los

socios

(art.

131 , LSC) .

Por

tanto,

el acuerdo

no

tiene naturaleza

de

acto colegial colectivo, sino con

tractual: acuerdo

de

todas

las

voluntades.

El contrato social puede atenuar

esa

unanimidad, fijando

las

mayorías necesarias, imponiéndose

las

decisiones

a

adoptar cole-

gialmente y obligatorias a los ausentes o que voten en forma ne

gativa.

§ 172.

R E C E S O .

- Como se señaló, en el caso de que no se exi

giera la unanimidad -y se previera el ejercicio del derecho de rece

so,

o

éste resultara

por

aplicación analógica-, como

en el

supuesto

de

la

remoción

del

administrador cuyo nombramiento

fue

condición

expresa

de la

constitución

de la

sociedad,

los

disidentes podrán ejer

citar

el

derecho

de

receso.

Analóg icamente

se

aplicarán

las

normas sobre

el

receso

en

las sociedades

por

acciones, según

los

comentarios señalados

en el

§

166.

§ 173.

AC T I V I D A D EN C O M P ET E N C I A .

-

Por el carácter persona-

lísimo del tipo social, los socios no pueden realizar actos en com

petencia con la sociedad, sea por cuenta propia o ajena. El último

supuesto podría serlo a través de la constitución de otra sociedad,

caso en que se aplicarían las disposiciones del art. 54 in

fine

de la

LSC.

El incumplidor puede llegar

a la

exclusión, aplicándose

en

este

supuesto

las

disposiciones

del art. 91 de la

LS C.

A

diferencia

de

lo previsto para

las

sociedades

por

acciones

que

limitan esta prohi

bición

a los

directores,

le es

impuesta

a los

socios,

por

cuanto todos

tienen libre acceso

al

conocimiento

de los

negocios

y los

secretos

propios

de la

empresa, usufructuándolos

en

beneficio personal

o de

terceros y en contra del interés social.

Son aplicables en este supuesto las previsiones del art. 54,

párrs. I

o

y 2

o

, de la LSC , reiteradas por el art. 133 infine de la LSC

al hablar

de la

incorporación

de los

beneficios obtenidos

y el re

sarcimiento de los daños". No pueden comp ensarse esos daños con

operaciones exitosas realizadas por el socio en competencia e incor

porados

a la

sociedad

(arg. art. 54, LSC).




341

La actividad en competencia sólo la podrían desarrollar con el

consentimiento expreso y unánime de todos los otros socios, dispo

sición que no puede ser alterada en el contrato constitutivo, salvo

que en éste se autorice una actividad concreta y actual.

B ) S O C I E D A D E N C O M A N D I T A S I M P L E

§ 174.

I N T R O D U C C I Ó N .

-Tratándose de un tipo societario per

teneciente a las denominadas sociedades personalistas, su regula

ción se encuentra en la sección I del capítulo II de la LSC, referido

a las sociedades en particular, pues la legislación societaria ha se

guido un ordenamiento lógico, regulando en primer término las so

ciedades de interés, luego a las sociedades por cuotas y finalmente

a los distintos tipos de sociedade s por accio nes . A dem ás, pese a

mantenerse el principio de la tipicídad de la sociedades, debe tener

se en cuenta, para el análisis de los distintos tipos societarios, las

disposiciones de carácter general que se encuentran en el capítulo I

de dicha ley y, por ende, a esta figura le son aplicables todas las

normas contempladas en la parte general relativas a éstas (v.gr., la

naturaleza de los aportes de los socios, el régimen de los derechos

de los acreedores de los socios sobre las partes de interés -art. 57,

LSC-, infungibilidad del socio o limitación a la transferibilidad de

las participaciones, en lo que se refiere a los socios comanditados,

etcétera).

§ 175.

C O N C E P T O .

- Coexisten dos categorías de socios (rasgo

tipificante); los comanditados y los comanditarios, cuyos derechos

y obligaciones son bien diferenciados. Los primeros responden por

las obligaciones sociales como los socios de las colectivas (subsi

diaria, solidaria e ilimitadamente), y los comanditarios limitan su

responsabilidad al capital que se obliguen a aportar.

El comanditario no es un mero suministrador de capital, y en

tal sentido advertimos que, salvo la prohibición de inmixión (le está

vedado intervenir en la administración social -art. 137, LSC-), goza

de todos los derechos propios del

status

de socio: vigilar, fiscalizar,

designar administradores, considerar la aprobación del balance de

ejercicio, con voz y voto.



342

TIPOLOGÍA

§ 176. P A T R I M O N I O . C A P I T A L. AP O R T E S. - Los aportes de los

socios comanditados tienen el mismo régimen que el de los socios

de la sociedad colectiva. Los com anditarios, conforme la disposición

uci art. i35 de ia LSC, se integran sclan:.;::.: ,;or obligaciones de dar.

Los bienes no dinerarios deben ser valuados aplicándose el art.

51 , párr. 2

o

.

Entendemos que los aportes de uso no deberían integrar el ca

pital social, aunque tengan valor pues constituyen el patrimonio so

cial como núcleo de derechos y obligaciones de la sociedad.

§ 177.

D E N O M I N A C I Ó N . -

Similares consideraciones que para

la sociedad colectiva corresponden a la denominación objetiva, la

que se integrará con las palabras "sociedad en comandita simple" o

su abreviatura, o a la razón social de la sociedad en comandita sim

ple, corresp ond iendo las referencias a esa razón social exclusiva

mente al o los socios comanditados.

La violación de estas disposiciones no genera la atipicidad de

la sociedad, sino la responsabilidad del administrador (socio o no)

en los términos que ya señalamos para la sociedad colectiva (art.

1 36

in fine,

LSC): solidaria no subsidiaria.

§ 178.

ADMINISTRACIÓN.

- La adm inistración y representación

de la sociedad puede ser ejercida por socios comanditados o terceros,

estando vedada a los com anditarios (arts. 1 36 y 1 37, LS C ). Son

aplicables todas las normas en torno al administrador de las colectivas,

tanto en la forma de actuación individual o colegial, indistinta o con

junta, designación, remoción, cláusulas especiales, renuncia, etcétera.

§ 179. A C T I V I D A D D E LO S SO C I O S C O M AN D I T AR I O S. - Si el co

manditario infringiese la prohibición de no intervenir en la admi

nistración será respon sable ilimitada y solidariam ente. No puede

infringirse esa prohibición a través de una relación de mandato, ex

presamente descartada por el legislador (art. 137, párr. 3

o

, LS C). No

se indica si esa responsabilidad es o no subsidiaria, por lo que nos

inclinamos por la respuesta afirmativa, pues la sociedad no se tor

na irregular, ni se indica que sea solidario "con la soc iedad". Se

pone en similar situación que el socio comanditado.

Esa responsabilidad lo será en relación a todas las obligaciones

sociales si su actuación administrativa fuera habitual, o con aquellas




343

en las que interviniera sea en la administración o representación.

cuando su actuación fuese ocasional.

La violación de las prohibiciones legales no genera la invalidez

.-i,,

i

r

,<; -

;:

to<; cumplidos con los f-

r

"-^e

r

o<;. ni aun en el c

n c n

de man

dato,

sino las sanciones de respo nsab il idad indica das. También

puede constituir justa causa de exclusión, salvo que hubiese sido

autorizada por la totalidad de los otros socios.

Quedan exceptuados de la prohibición apuntada los de examen,

inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo, lo cual resul

ta una aplicación del principio general contenido en el art. 55 de la

LSC, como forma de ejercitar la función de fiscalización por parte

de estos socios.

§ ISO. R E S O L U C I O N E S S O C I A L E S . - Todas las refe renc ias que

formalizamos en torno a las resoluciones del órgano de gobierno en

la sociedad colectiva son aplicables a la sociedad en comandita sim

ple por expresa aplicación del art. 139 que remite a los arts. 130 y

131 de la LSC.

Como los socios comanditarios carecen de voto en las cuestio

nes administrativas, la ley expresamente excluye esa limitación en

cuanto a la aprobación de los estados contables, balances anuales,

documentación contable, para la aprobación de la gestión de los ad

ministradores, y para la designación de administradores, entendien

do que también corresponde su intervención para la remoción de los

mismos, promoción de acción de remoción cuando se exigiera justa

causa y el administrador la negase, y obviamente para decidir ac

ciones de responsabilidad.

§ 1 8 1 . Q U I EB R A, M U E R T E O I N C A P A C I D A D D E LO S SO C I O S COMAN

D I T A D O S . - La prohibición al socio comanditario de intervenir en los

negocios sociales, sólo se cede en los supuestos de quiebra, muerte,

incapacidad o inhabilitación de todos los socios comanditados, pu-

diendo en ese caso ocuparse de los asuntos de urgencia que requie

ran los negocios sociales, pero con la condición de regularizar la

situación en un plazo de tres meses (art. 140, LSC).

Para todos los demás temas que hacen al funcionamiento de la

sociedad en comandita simple son de aplicación las normas que re

gulan a la sociedad colectiva.



344

TIPOLOGÍA

La incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o con

curso es justa causal de exclusión del socio comanditado (arg. art.

91 ,

párr. 2

o

, LSC).

C ) S O C I E D A D D E C A P I T A L E I N D U S T R I A

§ 182.

C O N C E P T O .

- Determina el art. 141 de la LSC la carac

terización de este tipo social por la existencia de dos clases de so

cios:

capitalista o capitalistas, que responden por las obligaciones

sociales como el socio de la sociedad colectiva, e industrial o indus

triales, quienes aportando solamente su industria responden hasta la

concurrencia de las ganancias no percibidas.

A pesar de que la finalidad buscada, a través de la adopción de

este tipo por la ley societaria, ha sido la de proporcionar al trabaja

dor el acceso a una relación societaria, obteniendo de ese modo los

recursos necesarios para afrontar un nuevo emprendimiento. lo cier

to es que la misma en la actualidad ha caído prácticamente en de

suso, puesto que, como se afirmó, la hibridez

21

del tipo societario

no se adapta a la posición tomada por el trabajo frente al capital;

para los casos que hipotéticamente pueda cubrir la estructura que

tratamos le resulta más conveniente al trabajador ser un dependiente

y al capitalista tener un socio con responsabilidad pecuniaria".

§ 183. D E N O M I N A C I Ó N . - A qu í la ley se aparta de la norm ativa

del Código de Comercio, y contempla la posibilidad de constituir la

sociedad bajo una razón social, pero en este caso, y siendo coherente

con la normativa general, establece el art. 142 de la LSC que la de

nominación social se integra con las palabras "sociedad de capital

e industria" o su abreviatura, y en caso de actuación bajo razón so-

21

Ya Segovia

(Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la Re

pública Argentina,

t. I, p. 136, nota 1388), utilizando esa terminología, había for

mulado severas críticas, afirmando que no es justo que siendo el aporte de industria

capital, el socio industrial no comprometa más que su trabajo; ni que tampoco re

sulta explicable que el socio industrial que se guarda las ganancias, cuando las hay,

se conduzca como un insolvente en el supuesto de pérdidas, y que se transforme en

socio colectivo por el solo hecho de hacer un aporte en especie.

22

Zaldívar y otros.


vol. II, p. 93 .




345

cial sólo podrán integrarla el o los socios capitalistas, disposición

ésta que juega en salvaguarda de los intereses de tercero s. La so

lución es similar a la de la sociedad en comandita simple, a cuyos

comentarios remitimos.

Si se violara la disposición precedente no se generaría una ati-

picidad, sino una sanción: la de responsabilidad solidaria no subsi

diaria del firmante, firmante que podría ser el socio industrial, con

forme la intervención que tuviera en la administración.

En la sociedad de capital e industria del Código Civil, conforme

el art. 1705 de ese cuerpo: "La prestación de un capital, es sólo del

uso o goce del mismo cuando la sociedad se compusiere de un socio

capitalista, y de otro meramente industrial".

D e esto resulta que

el socio capitalista, en caso de liquidación de la sociedad, obtendrá

la devolución de su aporte, no teniendo derecho alguno el socio in

dustrial sobre el m ismo . La solución es similar en la sociedad de

capital e industria comercial, aunque el aporte lo sea en propiedad,

pues deberá devolvérsele al socio capitalista su aporte antes de dis

tribuir el remanente entre él y el socio industrial.

§ 184.

ADMINISTRACIÓN.

- La adm inistración y represen tación

societaria es permitida en su ejercicio a cualquiera de las dos clases

de socios, supuesto no previsto en el Código de Comercio que la

reservaba al socio capitalista, por cuanto asumía mayor responsa

bilidad frente a las obligaciones sociales.

Es aplicable todo lo dicho respecto del art. 58 de la LSC y la

administración de la sociedad colectiva.

§ 185. B EN E FI C I O S D E L socio I N D U S T R I A L . - La responsabilidad

del socio industrial sólo alcanza hasta la concurrencia de las ganancias

no percibidas, es decir, hasta la efectiva distribución de utilidades.

En consecuencia, el socio industrial no puede percibir sueldo,

salarios o cualquier otra forma de remuneración, no sólo porque a

ello se opone el art. 68, sino porque, como se ha advertido

23

, y dada

la limitación de su responsabilidad, equivaldría a asegurarle la re

tribución de su aporte, en violación a lo dispuesto por el art. 13,

incs.

1 al 3.

-

3

Halperin, cit. por Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. II, p. 374.



346

TIPOLOGÍA

La

ley es

clara

al

exigir contractualmente

la

determinación

del

socio industrial

en los

beneficios, pero

su

omisión

no

invalida

el

contrato, sino

que

autoriza

su

fijación

en

forma judicial (art. 15, LSC),

lo

que

constituye

una

excepción

a lo

dispuesto

por el

art. 1 1 , inc.

7

24

.

En

una

reciente

ley

paraguaya

(la ley 117 de

1993) ,

a los

apor

te s de los socios industriales se les refiere como "prestaciones", im-

ponicnuO que se íes Liínbuya un \ aiOí\ que —cornormc cí art.

D

--

"será equivalente al promedio de remuneraciones abonados por ser

vicios iguales o similares

26

, al tiempo de constitución, fijado por un

plazo determinado de trabajo, o por un número de piezas a produ

cir". O sea que el valor de la prestación, así tasada, del socio in

dustrial, permite compararla

con los

aportes

de

capital.

§ 186.

RESOLUCIONES SOCIALES.

- E S aplicable lo dispuesto

para

la

sociedad

en

comandita simple.

El

socio industrial interviene

en

el

gobierno

del

ente, computándose

su

voto como

el del

capita

lista

con

menor aporte

(art. 145,

párr.

I

o

, LSC),

pero entendem os

que

esa

valoración puede

ser

m odificada

en el

contrato constitutivo.

§ 187.

Q U I EB R A, M U E R T E O I N C A P AC I D AD D E L

SOCIO

A D M I N I S T R A

D O R . - Es aplicable la disposición ya comentada respecto de los so

cios comanditarios exclusivamente cuando el socio industrial se en

cuentre excluido de la administración.

Recordemos que la incapacidad, inhabilitación, declaración en

quiebra o concurso es justa causal de exclusión del socio capitalista

2 4

Ver Nissen,

Ley de

sociedades comerciales, t. II, p. 374.

2 5

Richard, La nueva sociedad de capital e industria paraguaya (un comen

tario a la ley 117 del año 1993), "Revista Jurídica", Universidad Católica Nuestra

Señora de la Asunción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Diplomáticas, Centro de

Estudiantes, 1993, p. 87 y siguientes.

2 6

De esta m anera se pueden superar las dificultades en el derecho argentino para

constituir una sociedad con trabajo, en los términos previstos por el art. 27, párr. I

o

,

de la ley 20.744: Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda

su actividad o parte principa l de la misma en forma personal y habitual , con sujeción

a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el

cumplimiento

de tal

actividad, serán considerados como trabajadores dependientes

de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales

o convencionales

que

regulan

y

protegen

la

prestación

de

trabajo

en

relación

de de

pendencia". Recuérdese

que en

esta sociedad

de

capital

e

industria paraguaya

el

administrador

es, en

principio,

un

socio capitalista

o un

tercero.



SOCIED A D ES DE PER SON A S 3 4 7

(arg. art. 91, párr. 2

o

, LSC), y es expresamente excluida la falencia en

el caso de socio industrial de la sociedad civil (art. 1736, Cód. Civil).

D ) D E L A S O C I E D A D C I V I L

§ 188. C A R A C T E R I Z A C I Ó N . - Regulada por el art. 1648 y ss.

del Cód. Civil, hemos hecho continuas referencias a esta figura,

pues le resultan aplicables los mismos principios generales que he

mos venido comentado.

El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial

tiende a su supresión, incluyéndola en una ley general de sociedades

juntamente con los otros tipos personalizados, sea en un nuevo tipo

o absorbiéndola en las figuras ya conocidas, en atención a la indi-

ferenciación del objeto civil o com ercial. Seña lamos esto por cuan

to entendemos que una sociedad civil no tiene ninguna prohibición

de realizar actividad comercial como habitual; sólo tendrá que re

gistrarse y llevar libros rubricado s si pretende h acer v aler com o prue

ba de confrontación sus propios libros.

La LSC, en el art. 285, inc. 1, autoriza a que la sindicatura de

la sociedad anónima sea ejercida por una sociedad civil integrada

exclusivamente por abogados o contadores.

En el Código Civil se trata de un tipo abierto, abarcativo de la

sociedad civil de hecho (que no realiza actos de comercio con ha-

bitualidad), y de la de capital y trabajo que no realice actos de co

mercio con habitualidad, o de una sociedad civil determinada por la

forma constitutiva y su denominación, que -como hemos dicho- po

drá tener indistintamente objeto civil, comercial o mixto.

El estudio de este tipo social se funda en la convicción de que

las sociedades civiles no difieren en esencia de las sociedades co

merciales e integran el sistema del derecho societario argentino.

Carece de sentido mantener un sistema ya caduco incluyendo a las

sociedades entre los contratos, confundiéndola con su negocio cons

titutivo, cuando la sociedad es persona jurídica y debe tener un tra

tamiento específico, eventualmente en una ley especial como inten

taran hacerlo los proyectos de unificación.

Modificado el criterio del Código de Comercio, en donde la

diferencia sustancial de las sociedades estaba dada por el objeto,



348

TIPOLOGÍA

según fuera éste civil o comercial, y reconociendo que en la ac

tualidad, y conforme al régimen legal introducido por la LSC, la

diferencia más marcada radica en la tipicidad -entendida como la ne

cesidad de adecuar el contrato constitutivo a una estructura prede

terminada-, el resto de los rasgos son muy semejantes en ambas so

ciedades.

Si comparamos la definición del art. 1648 del Cód. Civil de la

sociedad civil, con el concepto del art. I

o

de la LSC, advertiremos

que, salvando las distancias de la terminología empleada, propia de

la época en que cada ordenamiento jurídico fue elaborado, y la re

ferencia a la tipicidad, en ambas encontramos la pluralidad de perso

nas en el momento constitutivo, la obligación de efectuar un aporte,

el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero (en la sociedad civil

se advierte en forma mucho más marcada que en la sociedad comer

cial -donde predomina el criterio de la organización- el ánimo de

lucro),

y la participación en los beneficios obtenidos y soportación

de las pérdidas eventuales.

Las circunstancias apuntadas, y la intención de aportar nuestro

esfuerzo a las tareas que se vienen desarrollando en procura de la

unificación del derecho privado, explican la inclusión en los estu

dios societarios de la sociedad civil^ ya que, conforme sus caracterís

ticas, tales como: naturaleza de los aportes (art. 1649, Cód. Civil),

jerarquización de la calidad de la persona del socio (art. 1670, Cód.

Civil), cesión de las participaciones societarias (art. 1671, Cód. Civil),

facultad de adm inistrar de todos los socios (art. 1 676, Cód. C ivil), etc.,

la identifican en gran medida con las sociedades personalistas.

§ 189.

C O N S T I T U C I Ó N .

- Se trata de una relación bi-plurilate-

ral consensual que puede considerarse constituida por la mera acti

vidad a nombre colectivo, para cuya constitución no se requiere en

principio ninguna formalidad (art. 1662, Cód. Civil) en referencia a

la sociedad de hecho, requiriéndose la escritura pública para su

constitución regular

27

, y en esto difiere de la forma de constitución

de las sociedades comerciales (art. 1184, inc. 3

o

, Cód. Civil), mien-

27

Borda,

T ratado. C ontratos,

t. II, p. 227 . Ex plícita que en todos los su

puestos es aplicable después de la reforma al Código Civil por ley 17.711 la norma

del art. 1184, inc. 3

o

, eliminándose la distinción de la redacción originaria de exi

girse la escritura cuando los aportes excedían de un mil pesos.




349

tras que las sociedades comerciales deben constituirse por instru

mento público o privado, salvo el supuesto de la sociedad anónima.

Se trata de un requisito ad probationem, atento a la disposición

del art. 1663 del Cód. Civil que autoriza la acreditación de la exis

tencia de la sociedad por otros medios.

Sobre la prueba son aplicables las normas del art. 1190 y ss.,

del Cód. Civil, admitiéndose la prueba testimonial de conformidad

al parámetro indicado en el art. 1662 del mismo plexo, referido a la

totalidad del patrim onio social. No debe confundirse la prueba del

contrato de sociedad con la prueba de actos o Contratos formalizados

por la sociedad con terceros.

§ 190. ADMINISTRACIÓN. - La administración, conforme al art.

1676 del Cód. Civil, consagrando un régimen muy similar al de la

sociedad colectiva, determina que el poder de administrar corres

ponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno de ellos,

salvo disposición en contrario.

§ 1 9 1 . R E SP O N S AB IL ID A D D E L O S S O C I O S . - E n materia de res

ponsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, no existe

solidaridad entre ellos (salvo pacto exp reso). El art. 1747 dispone

que "los socios no están obligados solidariamente por las deudas

sociales",

y que los socios son responsables

"por una porción viril,

y sólo en esta proporción, aunque sus partes en la sociedad sean

desiguales".

Se trata de una responsabilidad m ancom unada.

§ 192. R E LAC I O N E S C O N T E R C E R O S. - El hecho de constituir la

sociedad civil un sujeto de derecho, es decir, de tratarse de un ente

dotado de personalidad jurídica y, por ende, de propia capacidad pa

ra adquirir derechos y contraer obligaciones -a través de sus órga

nos- configura el elem ento esen cial en torno del cual giran las re

laciones de la sociedad con los terceros.

El Código Civil en su art. 1711 determina como "terceros, con

relación a la sociedad y a los socios, no sólo todas las personas que

no fuesen socios, sino también los mismo s socios en sus relaciones

con la sociedad, o entre sí, cuando no derivasen de su calidad de

socios, o de administradores de la sociedad".

De esta manera, conforme al art. 1712,

"los deudores de la so

ciedad no son deudores de los socios, y no tienen derecho a com-



35

TIPOLOGÍA

pensar lo que debiesen a la sociedad con su crédito particular con

tra alguno de los socios, aunque sea contra el adm inistrador de la

sociedad".

Empero, la difícil relación interpretativa que surge de la redac

ción de los arts. 1713 y 1747 del Cód. Civil

28

, impone la búsqueda

armónica entre ambas normas, indicando, como principio inicial,

que los acreedores pueden exigir el todo de la obligación de la so

ciedad, a cualquiera de los socios, cuando éstos se hubiesen obliga

do solidariam ente en el contrato social. Si falta esa solidaridad ex

presa, sólo tienen derecho a-cobrar de los socios hasta su porción

viril, según lo prece ptuad o por el art. 1 747. Tratá ndo se de una deu

da social, es lógica la solución de la parte última del art. 1713, en

virtud del cual el socio a quien ha perseguido el acreedor de la so

ciedad podrá reclamar a la sociedad la totalidad del crédito pa

gado,

o, en su caso, a falta de responsabilidad por insuficiencia de

capital de la sociedad, obtener la repetición, en función de su parte

viril, de cada uno de los socios

29

.

§ 193 . R E SO L U C I O N E S S O C I AL ES . - Sin agotar el rico espectro

de las sociedades civiles que se encuentra cuidadosamente regulado

en el Código Civil, desde el art. 1648 al 1778, y a cuya lectura re-

2 8

El art. 1713 expresa:

"Los acreedores de la sociedad son acreedores, al

mism o tiempo , de los socios. Si cobraren sus créditos de los bienes sociales, la

sociedad no tendrá derecho de compensar lo que les debiere con lo que ellos de

biesen a los socios, aunq ue éstos sean los adm inistradores de la sociedad . Si los

cobrasen de los bienes particulares de algunos de los socios, ese socio tendrá de

recho para compensar la deuda social con lo que ellos le debiesen, o con lo que

debiesen a la sociedad".

El art. 1747 pres cribe :

"Los socios no están obligados

solidariame nte por las deud as sociales, si expresam ente no lo estipularon asi. Las

obligacione s contratada s p or todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud

de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porción

viril, y sólo en esta propo rción, aunq ue sus partes en la sociedad sean desiguales,

y aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por cu otas desigua

les,

y aunque se pruebe que el acreedor conocía tal estipulación".

29

Como expresan Garrido y Zago

(Contratos civiles y comerciales,

t. II, p.

414) ,

el codificador en la nota al art. 3490 aclara que "la porción viril es una frac

ción cuyo denominador es igual al número de.. . (deudores), pues que ella se deter

mina por cabeza,

pro numero virorum,

y por consiguiente las partes viriles son ne

cesariamente iguales", a pesar de que su interés pueda ser distinto, con lo cual la

norma aparece viciosa, en cierta manera injusta, frente a los socios con aportes dis

tintos,

pero aun viciosa debe ser aplicada.




351

mitimos, comentamos el régimen de resoluciones sociales previsto

para esta clase de sociedades.

En esta materia no existe en el Código Civil una regulación

sistemática y orgánica del órgano de gob ierno . N orm as dispersas

establecen pautas para la decisión de ciertos temas, por lo que en este

punto primará lo pactado en el contrato constitutivo o estatuto, en

lo que se refiere a la forma de reunirse y deliberar de los socios.

El art. 1672 del Cód. Civil dispone que "/a mayoría de los so

cios no puede alterar el contrato social respecto al objeto y modo

de la existencia de la socieda d, ni facultar actos opu estos al fin de

la sociedad, o que puedan destruirla. Inn ovaciones de ese género

sólo pueden hacerse por deliberación unánime de los socios".

Esto

significa que toda modificación sustancial del contrato debe ser

adoptada por unanim idad de los socio s. Esto es cohe rente en cuan

to a que en las sociedades personalistas se mantiene, respecto de la

gestión normativa, la relación contractual, abandonada en las socie

dades capitalistas o en los actos de gestión de las personalistas al

sistema colegial de mayorías.

Conforme ese criterio, las demás resoluciones sociales (activi

dad de gestión) serán adoptadas por mayoría absoluta de los socios,

reunidos en la forma que se haya previsto en el contrato social.



C A P Í T U L O VII

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 194.

CONCEPTO.

- Esta sociedad tampoco se encuentra defi

nida en el texto de la ley de sociedades comerciales, determinándose

solamente ciertos elementos caracterizantes que la identifican.

Los mismos resultan del art. 146 que especifica que el capital

se divide en cuotas, los socios limitan su responsabilidad a la inte

gración de las cuotas que suscriben o adquieren, sin perjuicio de la

garantía por la integración del capital, limitando el número máximo

de socios a cincuenta.

Estas especificaciones tienden a evitar una excesiva concurren

cia de socios, propia de una sociedad auténticamente de capitales

-por acciones-, que se advierte en la limitación del número de so

cios. Claro está que esta limitación podría ser superada a través

del recurso del socio del socio, permitiendo la participación econó

mica, mas no el ejercicio de los derechos políticos del socio.

La división del capital en cuotas de igual valor y no represen

tabas en títulos negociables es una de las características tipificantes,

cuyo alcance determinaremos más adelante, pero que marca las di

ferencias con las otras participaciones en las sociedades: partes de

interés en las personalistas y acciones en las de capital. De allí su

indicación como sociedad intermedia entre las de capital y las per

sonalistas, clasificación que corresponde más a un criterio pragmá

tico que científico, que lleva muchas veces a indicarlas como socie

dades de tipo mixto , que en sí mismo no tiene ninguna significación,

pues puede o no limitarse la transferibilidad de las cuotas, en forma

23 . Richard - Miaño, Derecho societario.



354

TIPOLOGÍA

casi similar a las acciones, aunque siempre es más ágil la transfe

rencia de éstas, aun siendo nominativas no endosables.

Se ha conceptualizado

1

que tanto en virtud de las disposiciones

contenidas en la LSC, como en la que ésta sustituyó, la sociedad de

responsabilidad limitada tiene características particulares que la di

ferencian de los tipos clásicos de socied ades. M ientras aquellas se

definían, según el predominio de los factores intuitu reí o persones,

en sociedades de personas o capital, en ésta ambos factores están

taxativamente limitados, no siéndoles aplicables, por consiguiente y

en gene ral, las m ismas dispo sicione s. R ealiza m os esta cita al solo

efecto de marcar la particular especialidad del vínculo que se genera

en esta sociedad.

No hay duda de que la normativa de esta sociedad, incluso en

nuestro país, evoluciona de una cierta inclinación de lo personal a

lo estructural o real, incluso con cambios como la liberalización de

la transferencia de cuotas que se advierte en 1983, con la reforma

introducida por la ley 22.903.

Las características tipificantes, más que la responsabilidad o la

denominación, son las referencias a la división del capital y la or

ganización de la representación.

La responsabilidad de los socios es de tipo intermedio entre las

perso nalistas y las de cap ital. En aquéllas los socios responde n so

lidariamente -aunque subsidiariamente-, salvo el caso de los socios

comanditarios y los industriales, a lo que ya nos hemos referido.

En la de responsabilidad limitada, justamente, aparece limitada esa

responsabilidad a la efectiva integración del capital social, la que

aparece garantizada solidariamente por los socios, con una obliga

ción directa -en este punto idéntica al accionista- al desembolso de

su propio aporte.

Otro de los elementos tipificantes es la organización de su ad

ministración y representación, concebida bajo la denominación de

"gerencia".

Como elemento caracterizante se indica su denominación, en la

que debe señalarse el tipo -como en todas las sociedades mencio

nadas como típicas en la ley de sociedades, a la que nos referire

mos- .

1

CNCom, Sala B, 19/6/74, "Gach, Muchow y Doldesi",

LL

1 56-91 3, n° 595.




355

Originariamente la ley 19.550 había organizado tres subtipos

de sociedad de responsabilidad limitada, atendiendo a la mayor o

menor cantidad de socios, pero esa subclasificación ha sido remo

vida por la reforma introducida por ley 22.903.

Esta reforma sustituyó el elemento personal por otro elemento

cuantitativo: el monto del capital, para determinar regias de organi

zación de control interno y de realización de las reuniones de socios,

procurando erigir a la sociedad de responsabilidad limitada como la

estructura adecuada para la pequeña y mediana empresa ejercida en

forma "familiar", disminuyendo de esa manera la utilización exce

siva de la sociedad anónima para esos emprendimientos.

No podríamos llegar a sostener que subsisten subtipos de so

ciedad de responsabilidad limitada en el actual régimen

2

sino que

existe un mayor margen a la autonomía de la voluntad, al no regis

trarse normas de carácter imperativo, cuando la sociedad no alcanza

el capital previsto en el art. 299, inc. 2, de la LS C . N o obsta nte,

cuando el capital de la sociedad de responsabilidad limitada alcanza

el que impone el control público permanente en la sociedad anónima

y la existencia de un órgano interno de fiscalización, éste también

es reque rido para la sociedad de respon sabilidad lim itada. En nue s

tro derecho no se impone un máximo del capital social con el que

pueden operar estas sociedades, como en otras legislaciones para

evitar su elección en el caso de grandes empresas económicas.

Un elemento caracterizante es el subjetivo cuantitativo: el lími

te má ximo de cincuenta socios. Al no imp onerse un capital máxi

mo, se impone un número máximo de socios para evitar su utili

zación en sociedades desperson alizadas. Nos preguntamo s en qué

situación se encontrará la sociedad de responsabilidad limitada con

formada por cincuenta socios, en la cual, verbigracia, uno de los

socios pignora una cierta cantidad (parcial) de sus cuotas y ante el

incum plimiento es ejecutado - y ve nc ido - por su acreedor prendario

3

.

¿Se ha llegado a infringir en este caso el límite de cincuenta

socios establecidos en el art. 146 de la LSC?

2

Fariña,

Compendio,

p. 213, que pese a señalar similar criterio habla de "dos

clases de SRL".

3

Conf.

Muiño, ponencia presentada a las II Jornadas Nacionales de Institutos

de Derecho C om ercial, Buenos Aires, 1 y 2/9/94.



356

TIPOLOGÍA

De ser así, la situación puede desembocar en ribetes insospe

chad os. ¿Podrá llegar a sostenerse que a la persona que desborda

(sobrepasa) el número límite fijado no se la debe considerar socio?

¿Se considerará que estam os ante una situación de nulidad? ¿Nu

lidad de qué?, y en tal caso, ¿nulidad absoluta (por violación de un

requisito esencial tipificante), o relativa y, por ende, subsanable

Hasta su iúipügiíaciuii judicial —requisito esencial no tipificante—

(arg. art. 17, LSC)?

4

. ¿Po dríam os acaso siquiera pensar que el so

cio que motivó el exceso se encontraría incurso en "justa causa" que

posibilitara su exclusiun ^u't.

y'¡.

L J L . ; . . ¿oería aplicab le a caso

el sistema del art. 1 56? Es decir, ¿deberán co nsiderarse condóm i

nos? ¿De qué?, y en caso afirmativo, ¿deberían designar una per

sona que ejercite los derechos inherentes a esa participación pro-in

diviso?

La justa causa de oposición a la inscripción de nuevo socio, sea

adquirente en la subasta, o incluso por transferencias parciales, o

transmitidas mortis causa, parece la solución doctrinaria de esta

cuestión, que deberá ser ejecutada junto con la suscripción preferen

te o la reducción del capital social.

Lo cierto es que no resultaría factible intentar la inscripción de

una sociedad constituida con más de ese número de socios y todo

exceso que se genere durante su funcionamiento implicaría una cau-

4

Establece el art. 17 de la LSC que "es nula la constitución de una sociedad

de los tipos no auto rizad os por la ley. La om isión de cualqu ier requisito esen cial

no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación

judicial".

5

El art. 91 de la LSC dispone: "Cualquier socio en las sociedades menciona

das en el artículo anterior, en las de responsabilidad limitada y los comanditados de

las en coman dita por acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo

el pacto en con trario. Ha brá justa causa cuand o el socio incurra en grave incum

plimiento de sus obliga cione s. También existirá en los supuestos de incapacidad,

inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de

respo nsab ilidad limitada . El derec ho de exc lusión se extingue si no es ejercido en

el término de noventa días siguientes a la fecha en la que se conoció el hecho jus

tificativo de la sepa ració n. Si la exclusión la decide la sociedad, la acción será

ejercida por su representante o por quien los restantes socios designen si la exclusión

se refiere a los adm inistradores. En ambos supuestos puede disponerse judic ial

mente la suspensión provisoria de los derechos del socio cuya exclusión se persigue.

Si la exclusión es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustanciará con

citación de todos los socios".




357

sal de rechazo de la transferencia o de inoponibilidad de la misma

a la sociedad

6

.

El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial,

sancionado bajo ley 24.032, luego vetada totalmente mediante decr.

2719/91 del Poder Ejecutivo nacional, autorizaba la sociedad de res

ponsabilidad limitada de un único socio

7

, originario o sobreviniente.

sifi que Je CÍÍÜ .süorcvcnga ¡a c¿iso¡uC;ón de la sociedad o un auínenLü

de respo nsab ilidad del único soc io. Se trata de la recep ción en

nuestro sistema de la empresa individual de responsabilidad limita

da. EMÚ limitación de responsabilidad no afectará la del único so

cio en los supuestos del art. 54, pues el abuso que formalice del tipo

autorizará a requerir la superación de los límites formales de res

ponsabilidad que impone el tipo, sin afectar la personalidad del ente

en beneficio de los acreedores sociales que tendrán preferencia en

relación a los acreedores individuales sobre los bienes en el patri

mo nio de la sociedad. El único punto a resgua rdar es la inmediata

integración del capital.

§ 195. C A R A C T E R I Z A C I Ó N . - Com o vimos al igual que con los

anteriores tipos sociales, la ley no define qué se entiende por socie

dad de responsabilidad limitada* y solamente la caracteriza estable

ciendo sus elementos, que seguidamente analizaremos.

a)

El criterio de división del capital en cuotas respondió a la

facilitación del funcionamiento de la sociedad en lo atinente a la dis

tribución de los resultados, la negociabilidad de éstas y sobre todo

a una simplificación en el cómputo de las votaciones.

En nuestra normativa societaria, las cuotas sociales de la socie

dad de responsabilidad limitada deben poseer igual valor (art. 148.

6

Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 41, sostiene la nulidad

de la aceptación de esos socios y el carácter esencial del número máximo, cuya

existencia generaría la atipicidad de la sociedad y su consecuente nulidad.

7

Los anteproyectos actuales de reformas al Código Civil o ley de sociedades

comerciales, con total uniformidad, autorizan también la constitución de una socie

dad por acciones por nego cio un iperso nal, sea de persona física o juríd ica , como

hemos expresado en el capítulo II.

8

No trataremos aquí la conveniencia o no de incluir en cuerpos normativos

definiciones doctrinarias, pero los tipos tratan de huir de la definición de socie

dad, determinando sus características, aproximando así a la idea de persona jurídica

y alejándose de la de contrato.



358

TIPOLOGÍA

LS C)

9

,

y al mismo tiempo cada una de ellas es indivisible

1 0

, cuya

justificación estriba en el hecho de facilitarse de esa manera el

cómputo de los votos".

Empero, cada socio puede poseer una pluralidad de cuotas, de

donde se desprende que a pesar de que todas las cuotas deben ser

de igual "valor", el "valor" de la participación del socio en el capital

social es penectameme variable.

Resulta distinguible la cuota de la parte de interés, pues a pesar

de que ambas implican divisiones del capital social, la cuota es una

parte alícuota de éste, su régimen de cesión es netamente diferen

ciaba, señalando el límite de responsabilidad del titular y, a dife

rencia de lo que ocurre con las partes de interés, las cuotas pueden

ser embargadas y ejecutadas, conforme expresamos en relación al

régimen del art. 57 de la LSC, además de las modalidades propias

que más adelante desarrollaremos.

Asimismo, la diferencia fundamental entre las cuotas y las ac

ciones de la sociedad anónima radica en que aquéllas no resultan

incorporables a un título de crédito y, por ende, poseen un régimen

de transmisibilidad (negociabilidad) diverso

1 2

.

Ya bajo la antigua normativa -art.

9°,

ley 11.645, que no ha

sido reproducido por la LSC, aunque su doctrina permanece vigen-

9

El art. 148 de la LSC establece: "Las cuotas sociales tendrán igual valor, el

que será de diez pesos o sus múltiplos".

1 0

Por remisión expresa que formula la norma del art. 156: "Cuando exista

copro piedad de cuota social se aplica el art. 209. La constitución y cancelación de

usufructo, prenda, embargo u otras medidas precautorias sobre cuotas, se inscribirán

en el Registro Público de C om erc io. Se aplicará lo dispu esto en los arts. 21 8 y

2 1 9 " . Por su parte, el art. 209 expresa: "Las acciones son indivisibles. Si existe

copro piedad se aplican las regla s del con dom inio. La sociedad pued e exigir la uni

ficación de la representación para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones

sociales".

11

Muiño, ponencia presentada a las II Jornadas Nacionales de Institutos de

De recho Com ercial, Buenos A ires, 1 y 2/9/94.

1 2

En este'sentido tiene dicho la jurisprudencia que "las cuotas de capital de

una sociedad de responsabilidad limitada no tienen entidad corpórea, ni poseen in

dividualidad que las asimile al carácter de acciones, por ejemplo, de una sociedad

anón ima . Rep resentan el apo rte societario de capital de sus integrantes en cali

dad de socios; capital que pertenece a la sociedad y no a cada socio en particular

ni siquiera en proporción a su respectivo aporte (CNCiv, Sala C, 6/6/75,

LL,

1976-

A-143) .




359

t e - se prohibía que el capital pudiera ser representado por títulos

neg ociab les. No obstan te, la práctica y los autores ex tranjeros

1 3

,

frente a normas análogas han planteado la posibilidad de emitir cer

tificados de partes (cuotas) sociales, llegando a la conclusión de su

licitud, que son meros documentos probatorios, cuya posesión no

engendra derecho alguno, porque éste existe sin el documento, cuya

transferencia;

n

^

r

i

,r

> n^^^

;n

mn^^'r-i/il c^ °^o L tL rricnte nula'

-1

. No

se percibe qué interés legítimo se satisface con la emisión de esta

especie de certificados, que como gráficamente se ha dicho no tiene

más valor que un diploma de socio

: í

.

La representación de la cuota mediante títulos no es aceptada

com o hem os repetido. La calidad de socio resulta, frente a terce

ros,

de la inscripción registral respectiva.

b) En cuanto a la limitación de la responsabilidad de los socios

a las cuotas suscriptas o adquiridas, debemos considerar que -a di

ferencia del régimen apuntado de las sociedades personalistas- en

la sociedad de responsabilidad limitada se excluye la de responsabi

lidad personal de los integrantes por las deudas sociales, las que de

ben ser asumidas con el patrimonio social.

Sin embargo, como determina el art. 150 de la LSC, "los socios

garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de

los aportes". Es decir que garantizan tanto la correcta y com pleta in

tegración de los aportes, como la efectividad y valor adjudicado a ellos.

De esta forma se produce una ampliación de la responsabilidad

al monto del capital aportado, cuando existan aportes de capital no

integrados, o se hayan valuado aportes en especie, y sin que se haya

efectuado su valuación judic ial (arg. art. 5 1 , LS C). Este aspecto, a

su vez, marca la diferencia con los accionistas de la sociedad anó

nima, en que los socios limitan su responsabilidad "exclusivamente"

a la integración de las acciones suscriptas (art. 163, LSC).

1 3

Según refiere Halperin,

Sociedades de responsabilidad limitada,

p. 76.

1 4

Coincidentemente, CNCiv, Sala C, 6/6/75,

LL,

1976-A-143, expresó que "el

llamado 'certificado de cuota' sería un mero documento probatorio cuya posesión

no engendra ningún derecho", agregando que la LSC "da un régimen especial para

la trasferencia de las partes sociales que empece la creación de dichos títulos con

un significado idéntico al de la acción".

1 5

Ferreira,

Sociedades por quotas,

cit. por Halperin,

Sociedades de respon

sabilidad limitada,

p. 76.



360

TIPOLOGÍA

§ 196. A N T E C E D E N T E S . - Com o derivación de la sociedad anó

nima, para la mediana y pequeña empresa se plasma, a fines del

siglo xix, com o reex presión de lo, que en el d erecho ing lés es la

prívate company

16

,

la sociedad por cuotas o de responsabilidad li

mitada, naciendo como persona jurídica con el beneficio de la res

ponsabilidad limitada del socio, sólo por efecto de la patente real

primero, conforme la companies act de 1844 y de la mera registra-

cion después, companies act de 1 856. Y en la región de Lo rena ,

en Alemania, con la ley del 20 de abril de 1892, para luego trascen

der al imperio austro-húngaro por la ley del 6 de marzo de 1906, de

donde se difundió a toda Europa. En Inglaterra fue norm ada por la

companies act

de 1907, como

prívate companies,

que en la sección

37 se ocupa de ellas dentro de la regulación de las anónimas, como

variante de éstas, por lo que la participación del socio se representa

en un docu m ento-ac ción. En Francia, si bien la expresión se usa

desde 1863, sólo es reconocida como tipo social por la ley del 7 de

marzo de 1925.

No es sino hasta la sanción de la ley 11.645

1 7

que la figura de

la sociedad de responsabilidad limitada se plasma legislativamente

en nuestro país

1 8

. En 1 965 aquella norm a es mo dificada por la ley

16.732, luego por la sanción de la LSC de 1972, modificada por la

ley 22.903 en Í983 , que introdujo importantes cambios en este tipo

social.

Como lo señala la Exposición de motivos de la LSC, este tipo

social surge en forma coherente con el principio de mantener dentro

de la regulación de los distintos tipos societarios una correlación y

adecuación entre la estructura técnica y la realidad económica, para

cubrir precisamente el campo de actividades que se considera su-

1 6

Conf. Rivolta, Sulla societá a responsabilitá limitata: precedenti storici ed

orientamenti interpretativa, "Rivista di Diritto Civile" , 1 980, p. 477 y siguientes.

1 7

Originada en el proyecto del senador Ramón Castillo, elaborado sobre la

base del proyecto de Laurencena y que es estudiada y aprobada por la Cámara de

Senadores y luego de Diputados en 1932, promulgada como ley el 8/10/32.

1 8

Anteriormente existieron diversos proyectos que no tuvieron el éxito espe

rado.

Podem os mencionar el anteproyecto de Lau rencena de 1 926 que no tuvo tra

tamiento legislativo; el anteproyecto de la IGJ de 1926, que autorizaba a las socie

dades colectivas a limitar la responsabilidad de los socios, y el proyecto del senador

Mario Bravo de 1929, sancionado en ese año por la Cámara de Diputados y remitido

a la de Senadores, sin que fuera tratado por esta última, entre otros.



SOCIEDAD DE RESPON SABILIDAD LIMITADA

361

puestamente inadaptable al esquema más complejo que implica una

sociedad anónima.

Constituye una sociedad interme dia para que los partícipes en

un negocio,

si

deciden

la

corporativización

de la

actividad, tengan

un

tipo societario que autorice una mayo r participació n.

Se incorpora el tipo intentando un equilibrio entre las ventajas

que ofrece la responsabilidad limitada de los socios -propia de los

accionis tas- y el carácter p ersonalista de las so ciedade s intuito per

sones.

La ley 22.903 introdujo impo rtantes m odificaciones al tipo,

acercándolo más a las necesidades de las empresas de tipo familiar

-que hasta

ese

m omento

se

constituían com o sociedad es anónim as

cerradas-, como forma de potenciar su utilización, liberando su es

tructura. Se procuró una simplificación de las reglas vigentes, de

jando a la autonomía de las partes regulaciones específicas de fun

cionamiento dentro del tipo (ver Exposición de motivos de la ley

22.903).

§ 197.

DENOMINACIÓN.

- Se suele criticar la denominación so

ciedad

de

responsabilidad limitada, pues

la

sociedad responde ilimi

tadamente con todo su patrimonio, pero entendemos que es una ade

cuada forma de avisar la limitación de responsab ilidad de los socios,

que sólo garantizan la existencia originaria del capital social.

La denominación social -no razón social, propia de las socieda

des personalistas, que permite conocer a los terceros los socios res

ponsables personal e ilimitadamente por las obligaciones soc iales-

puede contener el nombre de uno o más socios, como denominación

subjetiva.

Por

co ntraposición

a esa

posibilidad,

la

sociedad puede

denominarse con un nombre de fantasía o por su objeto o denomi

nación objetiva. De optarse por la denominación subjetiva no es

necesario que ésta identifique -c o m o ocurre con la razón social- a

la totalidad de los socios -eventualmente por la advertencia de la

existencia de otros por el indicador y com pañía", o su abreviatu

ra y Cía ."- .

La identificación que se requiere de la sociedad, o sea la indi

vidualización del tipo,

no

aparece normada como requisito tipifican

te .

Debe recordarse que la omisión de requisitos tipificantes genera

un vicio de nulidad (art. 17). En cambio, el art. 147 dispone que

su omisión -sin aclarar si lo es en el contrato constitutivo o en un



167

TIPOLOGÍA

contrato específico- hará responsable ilimitada y solidariamente al

gerente por los actos que celebre en esas condiciones.

Obviamente que no debería autorizarse la inscripción de una

sociedad de responsabilidad limitada que omita su denominación ti

pificante. Pero en el supu esto de habérselo autorizad o no podría

luego disponerse su nulidad, sino estar a la sanción prevista en la

ley, sin perjuicio de autorizar la modificación del contrato, pues no

existe una expresa sanción de nulidad. A l con trario, la ley sanciona

la actuación no imputativa a una sociedad de responsabilidad limi

tada, la que debe ser asumida en esa forma por el gerente, aun cuan

do el contrato hubiera omitido expresamente la indicación en la de

nominación, superada tácitamente al contratar la constitución de una

socied ad de ese tipo. Es en la actuación dond e el legislador ha que

rido rem ediar el posible equívo co por parte de los tercero s. D ebe

mos recordar que todo el sistema de publicidad y responsabilidad

de la ley se enrola en la tutela de los terceros que contratan con la

sociedad, aun en los casos de las sociedades irregularmente cons

tituidas.

Es materia de discusión si debe modificarse la denominación

social que incluye el nombre de un ex socio, entendiéndose

1 9

que

esa denominación, una vez fijada, debe considerarse, en principio,

inm utable, no impo rtando el cam bio del elenco de socios. El pro

blema será de materia contractual, si el socio que se retira o que

19 Sobre el punto la CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Riba-

gliati, Luis y otro", ED

y

7 7 - 1 9 1 , voto del doctor Etcheverry, señaló que los límites

que pretendió imponer la LSC fueron éstos: que en la sociedad de responsabilidad

limitada, a diferencia de las sociedades anónimas, sólo pudiera integrar la denomi

nación , si no era de fantasía, el nom bre de socios de la socieda d. Pero esa deno

minación, una vez fijada e inscripta, debe considerarse, en principio, invariable, ha

bida cuenta de la naturaleza inmutable de todo sistema del nombre (con más

acen tuació n, claro está, en el ma rco del derech o civil). No importa el cam bio fu

turo en el elenco de socios, pues el integrante del ente que sale, implícitamente

admite la permanencia de su nombre en la denominación si no la objeta o negocia

el cam bio de ésta. En nada camb ia a la sociedad de responsa bilidad lim itada que

su deno m inación siga con teniend o el nom bre de algún antiguo socio retirado. Y

más:

tampoco podrá objetarse (no hay sanción) si los socios, con autorización del

interesado, incluyeran en la denominación el nombre de una tercera persona de exis

tencia visible (es lógico que este supuesto es hipotético, porque el contrato sería

objetado por el Registro al pretenderse su inscripción en violación a lo dispuesto

por el art. 147, LSC).




363

transfiere sus cuotas no impone el cambio de nombre, siempre y

cuando pudiese hacerlo. La sociedad no está obligada al cam bio

de deno m inación por ese retiro. C ontrariam ente a ese criterio, se

ha sostenido que en el caso de que fallezca el socio cuyo nombre

figuraba en la denominación social, es necesario cambiarlo

20

.

Siendo la denominación la forma de identificación de la sociedad

en el mundo jurídico, no es admisible la existencia de dos sociedades

de igual nom bre. Así, se ha sostenido esta tesis

21

, aun cuando se tra

ten de dos sociedades de tipo distinto, o sea, diferenciadas en la de

nominación del tipo, y aunque actúen con objetos sociales distintos.

B ) C A P I T A L S O C I A L

§ 198. N O C I Ó N . - E l capital, particularm ente en la sociedad

de responsabilidad limitada, debe ser suficiente para posibilitar el

cumplimiento del objeto social y no erigirse constitutivamente en

una causal de disolución . Un capital desp ropo rcionad am ente redu

cido en su magnitud, determinará la imposibilidad

ex origine

de

cumplir el objeto que debe, por esencia, ser fácticamente posible.

Si bien la LSC no estableció un capital mínimo, como lo hacía la

ley 11.645 para la sociedad de responsabilidad limitada, ello no im

plica la permisibilidad de sociedades de responsabilidad limitada

con capitales mínimos

22

.

Ese capital, conformado por el conjunto de aportes efectuados

por los socios, reviste en este tipo social -habida cuenta de la res

ponsabilidad limitada de sus integrantes- especial importancia, al

constituir la garantía para los terceros que se vinculan negocialmen-

te con la sociedad.

Se trata de un recaudo cuya mención debe figurar en todo acto

constitutivo (arg. art. 11, inc. 4, LSC), con indicación de los bienes

2 0

Conforme criterio de CNCom, Sala B, 8/6/78,

LL,

1978-C-44; id., id.,

8/8/79,

LL,

1980-A-191, con disidencia del fiscal, Di lorio, también con importante

reseña doctrinaria corresponde que se modifique e¡ nombre social cuando desapare

ce el socio que en él figura.

21

CNCom, Sala D, 30/6/86,

LL,

1986-D-161 .

22

JuzgCom de Registro Capital, firme. 30/6/80,

LL,

1980-D-464.



364

TIPOLOGÍA

aportados por cada socio. El régimen de aplicación en la especie

presupone los preceptos contenidos en la parte general, esto es que

conforme las disposiciones de los arts. 39 y 45 de la LSC, el aporte

debe consistir en bienes determinados, susceptibles de ejecución

forzada y aportados en propiedad.

§ 199.

S U S C R I P C I Ó N .

- Manteniendo el principio de la totali

dad de las sociedades, el capital debe ser íntegramente suscripto a

la fecha de constitución (art. 1 49, L SC ). Ésta es una disposición

no escrita para las sociedades personalistas, pero connatural a la re

lación contractual, pues el capital es el elemento usualmente deter

minante en todas ellas para determinar las mayorías, así como tam

bién para fijar el porcentaje en las ganancias y en las pérdidas (de

no estar prevista otra solución -arg. arts. 11, inc. 7, 132. 139 y 145.

LSC-) .

La suscripción del capital social importa la generación del pa

trimonio social, con la obligación asumida por los socios de inte

grarlo.

§ 200.

I N T E G R A C I Ó N .

- En armonía con lo dispuesto para las

sociedades por acciones, la reforma de 1983 equipara a las socieda

des de responsabilidad limitada en este punto, reduciendo el porcen

taje mínimo de integración de aportes dinerarios, imponiendo que

por lo menos el 25% de los aportes en dinero debe ser integrado al

tiempo de la constitución, pudiendo diferirse la integración del saldo

hasta los dos años, conforme se disponga en el acta constitutiva.

Recordamos que, a falta de fecha la integración debe efectivi-

zarse al ser regula rizada la sociedad (art. 37, LS C ). D ecimos que

esa integración mínima deberá hacerse al tiempo de la constitución,

pero el art. 149, en su actual redacción, impone que "su cumplimien

to se acreditará al tiempo de ordenarse la inscripción en el Registro

Público de Comercio, con el comprobante de su depósito en un ban

co oficial" (párr. 2

o

). Re sulta así que su cum plimiento puede dife

rirse desde el acto constitutivo, en que se asume el compromiso de

integración, hasta que el trámite de regularización se encuentre en

tiempo de que el tribunal respectivo tenga que ordenar la inscrip

ción. El art. 187 dispo ne en similar forma respecto de la sociedad

anónima, agregando que "cumplida" la inscripción, el depósito

"queda liberado", por supuesto en favor de la representación de la




365

sociedad, cuyo patrim onio integra. La diferente redacción no altera

la solución de que el depósito queda liberado cumplida la inscrip

ción. De esta forma se ha solucionado el prob lem a de la indispo -

nibilidad de fondos que se cobijaba bajo la antigua redacción del

art. 149 de la LSC, que imponía la acreditación del cumplimiento

del aporte "al solicitarse" la inscripción.

Los aportes en especie deben integrarse totalmente, incluso con

inscripción preventiva de los bienes registrables y cumpliendo con los

recaudos que exija cada bien para la transferencia patrimonial al

nuevo sujeto (art. 38 y siguie ntes). Los m ismo s recaud os corres

ponden en caso de aum ento de capital. El contrato debe contener

las referencias en torno a justificar el valor de los bienes

23

.

El capital social, entonces, debe suscribirse, como en todas las

sociedades, en el acto constitutivo, permitiendo diferirse la integra

ción del mism o en dine ro en efectivo. Por otra parte sólo son apor-

tables las obligaciones de dar (art. 38, párr. I

o

, LSC).

§ 2 0 1 . P R E ST A C I O N E S A C C E SO R I A S. - Ante la imposibilidad de

que las obligaciones de hacer o prestaciones de uso en la sociedad

de responsabilidad limitada puedan constituir aportes, se permite

que éstas sean efectuadas por los socios como prestaciones acceso

rias

24

, claramente diferenciables de los aportes, no pudiendo ser en

dinero en efectivo y sin integrar el capital soc ial. Estas presta

ciones pueden ser conexas a las cuotas del socio que comprometió

la prestación accesoria en beneficio de la sociedad. En este caso

se presume la limitación de transferibilidad de las cuotas, salvo pac

to en contrario, cuya transferencia estará condicionada a su aproba

ción por la mayoría de socios prevista por la ley o el contrato para

2 3

Diferente enfoque con respecto a la sociedad anónima se genera en torno

a la valuación de los bienes en especie, a los que debe aplicarse la previsión del art.

51 ,

que permite su impugnación hasta los cinco años de realizado el aporte.

24

Señala Feine que "las prestaciones pueden tener el más diverso contenido

y recaer sobre cosas, servicios.. . Pueden consistir en actos u om isiones, o no tener

valor patrimonial, ser periódicas o no: así, por ejemplo, puede imponerse la entrega

de determinadas materias primas o productos para su elaboración, o venta; abrir crédito

a la sociedad; o entregar el uso o goce de ciertos bienes; o la cesión de inventos u

otros derechos; o la prestación de servicios. Y pueden ser retribuidos o no, pero

el precio no puede exceder nunca el verdadero valor, porque se lesionaría la integridad

del capital" (cit. por Halperin,


p. 103).



366

TIPOLOGÍA

su modificación, dado que si se autorizase libremente la transferen

cia podría alterarse el régimen del incumplimiento de la prestación

por el cedente, que dejaría de ser socio.

§ 202. AU M EN T O D E C A P I T A L. - El aumento del capital implica

una modificación del contrato social y, por tanto, debe ser votado

favorablemente por lo menos por las tres cuartas partes del capital

social. Esta may oría es dispon ible, pudiendo reducirse o aumen tar

se. El tope m ínim o lo configuran vo tos que superen la m itad del

capital social y no puede ser determinado alguno de esos porcentajes

por un solo socio (art. 160, LSC).

Los socios que votaron en contra del aumento del capital social

pueden, pese a ello, suscribir cuotas proporcionalmente a su parti

cipación social, incluso acreciendo y si así no lo hiciesen podrán

acrecer su participación los otros socios o incorporarse nuevos so

cios. El aum ento de capital social debe presum irse una razona ble

decisión para el cumplimiento del objeto social, por lo que su inte

gración pasa a ser un deber de administración de los gerentes y, no

integrado por socios, corresponde la búsqueda de terceros a tal fin,

cum pliendo los recaudos contractuales. Si la suscripción del au

mento del capital por otros socios o terceros no se formalizara ínte

gramente en efectivo o, en el caso de ser bienes, con valuación ju

dicial, los socios que votaron en contra podrán ejercer el derecho de

receso ("todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la

responsabilidad de los socios que votaron en contra", establece el

art. 160, párr. 4

o

, vinculado con lo dispuesto por el art. 150, LSC).

Las cuotas suplementarias, a las que nos referiremos, importan

una previsión contractual de futuro aumento de capital.

§ 203 . R E SP O N S AB ILI D A D D E LO S SO C I O S P O R LA I N T E GR A C I Ó N D E

LO S AP O R T E S, C O M P AR A C I Ó N C O N O T R O S T I P O S D E SO C I ED AD . - Como vi

mos al comienzo del presente capítulo, en ciertos supuestos no exis

te una total limitación de responsabilidad de los socios al aporte sus

cripto, que se satisface cuando se integra, sino que se extiende a la

efectiva integración de la totalidad del capital social, como garantía

en favor de los acreedores sociales

25

.

2 5

Éste y no otro es el alcance que debe darse a la frase inicial del art. 150

de ¡a LSC: "Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la inte-



SOCIED A D D E R ESPON SA BIL ID A D L IMITA D A

367

A dviértase que esta responsab ilidad de los socios es mucho ma

yor que la de los accionistas de una sociedad por acciones (o de los

socios comanditarios), que se limitan a ser responsables por los pro

pios aportes suscriptos y no integrados, o por el valor otorgado in

dividualmente por el bien aportado.

Como principio general debemos referir al párr. I

o

del art. 149,

que establece que el capital debe suscribirse íntegramente al mo

m ento de la celebración del acto. Si la suscripción se realiza en

aportes dinerarios, existe la posibil idad de que el suscriptor inte

gre sólo un 25% -al momento de ordenarse la inscripción en el Re

gistro Publico de Comercio- y el saldo en un plazo no mayor de

dos años.

En cuanto los aportes son no dinerarios o en especie deben in

tegrarse totalmente al momento de la constitución, acreditándose ta

les actos al ordenarse la inscripción y, por otro lado, el valor de

dichos bienes se determinará conforme al art. 51 de la LSC, esto es,

por el valor establecido en el contrato, o según los precios de plaza

o por pericia judicia l. En caso de realizarse por este último m edio,

cesa la responsabilidad solidaria e ilimitada por la sobrevaluación

establecida por el art. 150 de la LSC.

En las otras dos hipótesis de valuación, los socios responden

solidaria e ilimitadamente por la sobrevaluación de los aportes fren

te a terceros, tanto al momento de constitución' como al aumento de

capital, en caso de insolvencia o quiebra de la sociedad por un plazo

de cinco años (art. 51, LSC).

Debemos aquí detenernos para analizar el caso en que ocurra

transferencia de cuotas y las responsabilidades correspondientes.

Esta especial garantía que otorgan los socios de esta sociedad

en favor de los terceros acreedores sociales, se mantiene aun en el

caso de transferencia de las cuo tas. El adqu irente se hace tam bién

responsable, a través de una delegación pasiva legal imperfecta de

esta garantía, que en el caso del cedente también subsiste, pero li

mitada a las obligaciones sociales anteriores a la inscripción de la

transferencia (art. 150, párr. 3

o

).

gración de los aportes", esto es que ¡limitación de la responsabilidad de los cuotistas

debe entenderse en el sentido de que la misma excede "el límite que corresponde a

cada socio", pero no el límite del monto del capital social.



368

TIPOLOGÍA

Así, el art. 150, párr. 3

o

, establece distintas situaciones.

a) Si la cesión no ha sido inscripta, el cedente garantiza las

obligaciones hasta la inscripción.

b)

El cedente que no haya completado la integración de las

cuotas garantiza solidariamente con el adquirente por las integracio

nes debidas, pero la sociedad no podrá demandar el pago si no lo

ha hecho previamente ai socio moroso.

c) El adquirente garantiza la efectiva integración y las obliga

ciones contraídas sin distinción entre antes y después de la inscripción.

Finalizando, e¡ mismo artículo y como pauta general establece

que todo pacto en contrario es ineficaz frente a terceros.

§ 204. C U O T A S SU P L E ME N T A R I A S. - No importa una modifica

ción del estatuto el aumento de capital a través de cuotas suplemen

tarias (art. 151), pues ese aumento está previsto en el contrato ori

ginal y sólo se ha diferido su integración para cuando lo resuelvan

socios (dos por lo menos) que representen más de la mitad del ca

pital social.

Formalizada la votación los socios, aun disidentes, tienen la

obligación de formalizar la integración de las cuotas suplementarias

originariamente comprometidas, bajo sanción de exclusión o de in

tegración compulsiva, más daños y perjuicios, lo que distingue cla

rame nte el instituto del simple "aum ento de capital". C onco rdante

con lo dispuesto por el art. 37 de la LSC, la integración es obliga

toria cuando se ha efectivizado la publicación y registración de la

decisión, razón por la que desde ese momento integran el balance

de la sociedad, como un activo y com o capital. La integración de

las cuotas suplementarias debe hacerse y exigirse manteniendo la

proporcionalidad en la participación societaria de cada socio.

Por tanto, la ley autoriza que se convenga en el contrato social

la exigibilidad de cuotas suplementarias bajo ciertas condiciones:

a) Deben estar previstas en el contrato social.

b) Son exigib les solamente por la sociedad total o pa rcia lm en te.

c)

Esta posibilidad de exigencia debe ser decidida por el acuer

do de socios que representen más de la mitad del capital social.

d)

Una vez que la decisión haya sido tomada, publicada e ins

cripta, los socios quedan obligados a integrarlas.




369

e) La cantidad de cuotas suplementarias debe ser proporcional

al núm ero de cuotas de cada socio, al mom ento de hacerlas efectivas.

f) Figurarán en el balan ce a partir de la inscrip ción.

Para este ultimo caso, debemos tener en cuenta que la aproba

ción de un aumento de capital no contiene la obligación del socio

de integrar proporcionalmente -aunque sí el derecho- cosa que. co

mo ya se ha establecido, es obligatoria en caso de decisión social

de integración de cuotas suplementarias.

¿Se extiende a la integración de las cuotas suplementarias apro

badas la garantía prevista en el art. 150?

La solución impone un análisis de la relación entre ambas pre

visiones legales. Las cuotas suplem entarias imp lican una previsión

de aumento de capital exigible a todos los socios por mayoría, a

partir de la inscripción de la decisión, que sólo desde ese momento

figurará en el balance.

Pero esa inscripción no implica el aumento de capital sino la

exigibilidad a los respectivos socios. Esa exigibilidad es sólo por

la sociedad, pero a partir de la inscripción podrían ejercitarla terce

ros. N o hay duda de que si se registrara , en el R eg istro o en el

balance como capital social y no meramente como cuotas suplemen

tarias votadas y exigibles, los socios -y los administradores- serían

responsables por generar una apariencia de capital aún no integrado

y, en tal caso, sería aplicable la disposición del art. 150 de la LSC.

En cambio, si la inscripción es sólo de la decisión aprobatoria

de la exigibilidad, pero no de aumento de capital, consideramos que

la garantía del art. 150 no se extenderá al supuesto de las cuotas

suplem entarias. La solución es similar a la prevista en los arts. 188

y 201 respecto a la decisión del aumento de capital de la sociedad

por acciones y su efectiva suscripción.

C ) Ó R G A N O S S O C IA L E S

1) INTRODUCCIÓN

§ 205.

C O N C EP T O D E O R G AN I Z AC I Ó N .

-Como lo es tab lece la

Ex pos ición de motivos, el art. 1° de la LSC hace alusión expresa al

con cep to de organización. Organización que necesita e implica la

24 .

Richard - Miiiño.

D creclw uiciclcirio.



37

TIPOLOGÍA

existencia de órganos como forma de construirse y plasmarse la fun

cionalidad societaria

26

.

En conformidad con ello, en todos los tipos sociales existen tres

funciones orgánicas

27

: de administración

28

, de gobierno y de fiscali

zación.

La organización de la administración resulta típica en la socie

dad de responsabilidad limitada, en la cual el ejercicio de las facul-

'.::J::.í gestorías y representativas se encuentran implicadas en la ge

rencia, como órgano específico diferenciado (art. 157, LSC).

Las referencias a acuerdos de socios no presuponen ni una

asamblea ni una reunión, como se verá luego.

El órgano de fiscalización obligatoria sólo se impone en las so

ciedades de responsabilidad limitada que superen el capital previsto

conforme el art. 299, inc. 2 de la LSC (sindicatura o consejo de

vigilancia).

2) G ER EN CIA . FORM AS DE ORGANIZACIÓN

§ 206.

CARACTERIZACIÓN.

- El órgano de adm inistración y re

presentación de la sociedad -y único obligatorio- es la "gerencia",

que impone la existencia de "gerente" o "gerentes" (art. 157, LSC)

como representación típica de esta sociedad, vinculante con terce

ros.

Ese órgano puede ser uniperso nal o plural, pu diend o autorizar

en este último caso la actuación unitaria o no, en múltiples combi-

2 6

En ese sentido se expresa en el cap. I, secc. I, ap. 1, de la Exposición de

motivos de la LSC, en relación al concepto de organización, que "esta mención re

sulta importante, no sólo por lo que ella implica como noción ínsita en las especi

ficidades del contrato de sociedad y por su relación con la idea econ óm ica de em

presa -que consti tuye la actividad normal de las sociedades mercanti les- , s ino

también porque brinda referencia del complejo de intereses comunes, que para el

logro del objeto societario, se unen en el organismo ec onó mic o patrimon ial. A la

consolidación, unidad y duración de esa organización jurídica están destinadas no

pocas soluciones del proyecto".

27

Recuérdese la teoría del autoorganicismo de las sociedades personalistas a

la que oportunamente aludimos y téngase presente también la conformación de los

órganos de la sociedad colectiva.

2 8

Salvo la opinión de un sector muy reducido de la doctrina que opina que

existiría un cuarto órgano que sería el de representación, pero que conforma parte

del órgano de administración.



SOCIED A D DE R ESPON SA BIL ID A D L IMITA D A

371

naciones, aplicándose integralmente las disposiciones del art.

5S

de

la LSC en protección de los terceros.

En caso de gerencia plural y no indicándose la obligación de

actuación conjunta,

se

entiende

que

puede actuar indistintam ente.

En aquel supuesto también puede establecer las funciones que cada

uno desempeñará, lo que tiene relevancia no sólo en orden a orga

nización sino en cuanto a limitación de respon sabilidad, conforme

el art. 157. párr. 4

o

. y la específica norma del art. 274 de la LSC .

Esas múltiples combinaciones pueden implicar también la or

ganización colegial , con part icular imp ortancia para la adminis

tración en cuanto impondría que las decisiones se adoptaran en for

ma colegiada

y por

m ayoría, disponiéndose

en tal

caso condiciones

de la reunión, quorum, elección de un preside nte, d eliberación y m a

yorías; adoptadas las resoluciones, su ejecución puede ser efectivi-

zada en forma individual o plural según disponga el co ntrato.

El gerente puede ser socio o no, legitimación de designación

que podrá ser condicionada por el contrato constitutivo o su refor

m a. El mismo contrato determinará si existe plazo o no para su

desem peño. Podrá disponerse, en el contrato o la elección, la de

signación

de

suplentes para casos

de

vacancia, como señala

la ley,

o incluso para ausencias transitorias.

La organización típica de la administración y representación de

la sociedad de responsabilidad limitada a través de la "gerencia" no

empece a la existencia de factor o gerente administrativo, que no se

corresponde

a esa

tipicidad

y es

propia

de

cualquier organización

comercial. Ese factor es siempre dependiente, lo que no existe en

sentido estricto en la gerencia de la sociedad de responsabilidad li

mitada, aunque

sea

desempeñada

por un no

socio, pues

ese

órgano

no actúa con subordinación en el sentido laboral, sino con sujeción

a la disposición del art. 59 de la LSC .

§ 207. DESIGNACIÓN. - L a gerencia debe ser organizada en el

contrato con stitutivo (art. 1 1 , inc. 6. LSC) y los gerentes -titulares

y suplentes- deben ser designados en éste o posteriormente por de

cisión

de

socios.

La designación formalizada en acto posterior requiere a la ma

yoría prevista en el art. 1 60

infine,

que excluye a esta decisión de

las mayorías agravadas, sobre la que volveremos.



372

TIPOLOGÍA

§ 208. D E R E C H O S Y O B LI G AC I O N E S. - Es aplicable por remisión

del art. 157, párr. 3

o

, lo dispuesto en torno a los derechos, obliga

ciones, prohibiciones e incompatibilidades de los directores de las

sociedades anónimas, por lo que deben tenerse presente normas tales

como las de los arts. 256, párr. 2° (sobre garantía, pero sólo en el

caso de que el contrato la estableciera), 264 (sobre prohibiciones e

incompatibilidades) y 271 a 273, si bien la misma norma del art.

157 regula en forma similar al último artículo en cuanto a actividad

en competencia, imponiendo la más rigurosa salvedad de la autori

zación expresa y unánime de los socios.

Dentro de las obligaciones específicas de la gerencia, además

de las generales de administración (art. 59, LSC), se registran las de

inscripción de la documentación social, notificación a los socios

de las notificaciones de transferencia de cuotas (art. 153), la forma-

lización de las actas (art. 162), realización de los estados contables,

exigir el cumplimiento de las cuotas suplementarias, etcétera.

§ 209. R E S P O N S A B I L I D A D . - La reforma introducida por la ley

22.903 estableció, en el art. 157 de la LSC, reglas en torno a la

respon sabilidad de los geren tes. N o obs tante, el m arco legal apli

cable debe completarse con la regla general de responsabilidad de

los administradores contenida en el art. 59 de la LSC, y con la nor

mativa específica sobre responsabilidad de los directores de socie

dades anónimas -por remisión del párr. 3

o

del mencionado art. 157-,

resultando aplicables normas como las contenidas en los arts. 274 a

279 de la LSC.

El gerente, al igual que los demás administradores en otros

tipos societarios, no responde personalmente por el acto realizado

regularmente en su calidad de tal; la imputación de los actos es ex

clusivamente a la sociedad

29

. Pero respo nde ilimitada y solidaria

mente si faltare a sus obligaciones de "obrar con lealtad"

30

y "con

29

Conf. Zaldívar y otros,


vol. II, p. 216.

3 0

Esto es. en favor del interés social, en función del objeto y de la actividad

sociales. Este obrar con lealtad obliga a obtener las ma yores ventajas posibles para

la sociedad y sin motivaciones extrasociales que puedan influir para deformar o des

viar esa actuación . Su violación requiere norma lmen te m alicia, ya que se poster

gará el interés social en bene ficio del interés propio o de un terce ro. A sí, Ha lperin,


p. 118.




373

la diligencia de un buen hombre de negocios" (art. 59)

31

. En cuanto

a la remisión a la regulación de la responsabilidad de los directores

de sociedad anónima, como dijimos, está contenida en el art. 274 y

ss.

de la ley societaria. D icha norma dispone la responsabilidad,

para los casos siguientes:

a) "Mal desempeño de su cargo" (lo que no agrega vanante

alguna en relación al criterio del art. 59).

b) "Por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por

cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa

grave

7

' (también en este caso, la norma reitera el postulado genérico

del art. 59 de la LSC).

Como se advierte

32

, esta última distinción tiene importancia,

como veremos enseguida, en cuanto a la posibilidad de extinción de

la responsab ilidad. C orrespo nde poner en claro que el gerente res

ponde en todos los casos enumerados, sin que se haga necesario

comprobar la existencia de dolo, abuso de facultades o culpa grave,

como parecería poderse interpretar en base a la parte última de este

3 1

Esta noción exige que el juzgamiento de la diligencia requerida se haga en

función de las circunstancias objetivas en el caso concreto examinado (art. 902. ar

monizado con el art. 512, Cód. Civil), atendiendo objetivamente (sin consideración

a las habilidades personales del gerente) a lo que se considera exigible como normal

en el com ercio. Este deber de diligencia debe ser apreciado ge néricam ente, con

cuidado de no afectar el espíritu de iniciativa; esto es, no cabe responsabilizar al

gerente por el resultado de los negocios emprendidos si no existen faltas en la dili

gencia que debió aplicar; diligencia que no sólo se traduce en la ejecución material

de sus esfuerzos cumplidos, sino también de los conocimientos que debió tener -y

dejó de adquirir- en la ejecución de los negocios, las faltas de capacidad suya para

el cargo o de prudencia en la administración (v.gr., la contratación de préstamos

excesivamente onerosos que no estuviesen acordes con el estado del mercado, etc.),

pero en manera alguna lo hace responsable por las pérdidas que resulten de los ne

gocios sociales sin esa falta suya. Conf. Halperin, Sociedades de responsabilidad

limitada, p. 1 18. El propio autor expresa su disidencia con autores extranjeros, que

equiparan en términos generales al "buen hombre de negocios" con el "buen padre

de familia" del antiguo derech o roma no. Reiterando que la econ om ía del art. 59 de

la LSC exige que el juzgamiento de la diligencia impuesta se haga en función de las

circunstancias objetivas de cada caso concreto (arts. 902 y 512, Cód. Civil), aten

diendo -sin entrar a considerar las habilidades personales del gerente- a lo que se

consid era exigible norm alm ente en el com ercio. Por ello es que la diligen cia que

deberá poner en su cometido el administrador, no deberá ser igual, sino mayor que la

exigible al "buen padre de familia".

3 2

Zaldívar y otros.


vol. II, p. 21 7.



374

TIPOLOGÍA

párr. l

u

del artículo. La m ención de estas circun stanc ias se refiere

sólo a los otros daños producidos: para que se responsabilice al ge

rente por ellos, es menester que haya actuado con dolo, abuso de

facu ltades o culpa grave. U na interp retac ión diversa sería aten

tatoria contra la lógica que preside a la ley, ya que sería menos

grave la responsabilidad de los administradores de sociedades en las

que los socios están privados del control directo que en las demás,

donde éstos pueden ejercer los derechos derivados del art. 55 de la

LSC.

En síntesis -concluyen los autores- el gerente responde por el

mal desempeño de su cargo, o por violación de la ley o el contrato,

aun si media culpa leve o negligencia, y aunque su actuación sea de

buena fe.

La reforma por ley 22.903 impuso en el párr. 4

o

del art. 157

similar norma a la del art. 274 de la LSC, en cuanto a la organiza

ción por asignación de funciones específicas, conforme disposicio

nes del contrato y del reglamento (inscripto agregamos nosotros) a

fin de escapar a la responsabilidad solidaria de los gerentes en caso

de ser la gerencia plural, fijando el juez en su caso la parte que les

corresponda en la reparación de los perjuicios.

No es idéntica la redacción de las soluciones para la gerencia

colegiada que para el directorio plural, pero entendemos que la apa

rente contradicción no es tal, sino que"siendo aplicables integral

mente para la gerencia las disposiciones sobre la responsabilidad de

los directores, para aquélla existe la posibilidad de atenuación de la

responsabilidad cuando ante las asignaciones funcionales contrac

tuales o reglamentarias hubieran participado más de un gerente, en

cuyo caso el juez puede alterar la regla de la solidaridad.

a) E X E N C I Ó N . Según ¡o establece el párr. 3

o

del art. 274 de la

LSC -aplicable a los gerentes de la sociedad de responsabilidad li

mitada-, se prevé la exención de responsabilidad del director (en

tiéndase gerente) que participó en la deliberación o disolución o que

la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diese noticia

al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la

acción judicial.

Así, pueden darse varios supuestos.

7) Que el gerente no haya tomado participación en la delibe

ración de la gerencia colegiad a que adoptó la resoluc ión. Este su-




375

puesto puede quedar subsumido en el siguiente, al tomar conoci

miento posterior de la decisión colegial.

2) Que el gerente haya formado parte de las deliberaciones de

la gerencia colegiada, o bien haya tomado conocimiento de lo re

suelto en ellas, dejando expresa constancia escrita de su protesta o

disconformidad y diese noticia al síndico, antes de que se intente la

acción de responsabilidad

33

.

i ) Que el gerente que integra un órgano de adm inistración plu

ral no colegiado deje constancia en actas de su disidencia con la

resolución perjudicial, avisando al síndico, y a los socios por el me

dio que corresponda

34

.

b)

EXTINCIÓN.

El art. 275 de la LSC dispon e que "la respon

sabilidad de los directores y gerentes [léase gerentes] respecto de la

sociedad, se extingue por aprobación de su gestión o por renuncia

expresa o transacción, resuelta por la asamblea, si esa responsabi

lidad no es por violación de la ley, del estatuto o reglamento y si no

media oposición del 5% del capital social, por lo m eno s. La extin

ción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal.

Como de la propia norma se desprende la responsabilidad sus

ceptible de ser extinguida, no puede derivar de la violación de la

ley, del estatuto o de los reglamentos sociales, ni mediar oposición

del 5% del capital social, por lo men os. Al propio tiemp o es de

recorda r que conforme prescribe el art. 72 de la L SC , la aprobación

de los estados contables no implica liberación de responsabilidad de

los administradores -ni de los síndicos-.

Tampoco la extinción resulta eficaz en caso de liquidación

coactiva o quiebra

35

.

3 3

En opinión de Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 119; si no

existiese síndico la denuncia deberá realizarse a los socios.

3 4

Mascheroni, Manual de sociedades de responsabilidad limitada, p. 199.

3 5

Es de recordar que el art. 173 de la ley concursal 24.522 determina: "Los

representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que

dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación pa

trimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados.

Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la dismi

nución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de

quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los

daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso".



376

TIPOLOGÍA

En cuanto a las posibilidades extintivas, ellas pueden corres

ponder: 1) por renuncia expresa; 2) por transacción, y 3) mediante

la aprobación de su gestión.

c)

A C C I O N E S

D E

R E SP O N SA BI LI D A D .

Nuevamente en este punto re

sultan aplicables los preceptos contenidos en la regulación de la so

ciedad anónima (art. 276 y ss., LSC).

La acción de responsabilidad dirigida contra el gerente tendrá

el carácter de social o individual, respectivamente, según que la mis

ma tenga por objeto la protección y defensa de intereses de la so

ciedad en general, o la de quienes se vean perjudicados personal

mente en su patrimonio.

1)

A C C I Ó N S O C I AL

E J E R C I D A

P O R

LA S O C I E D A D . Luego de la respe c

tiva resolución adoptada por la reunión de socios, sin que necesa

riamente conste en el orden del día si la misma es consecuencia di

recta de un asunto incluido en aquél, e importando la remoción

automática del gerente, obligando a su reemplazo (arg. art. 276,

LSC),

salvo que la designación de éste hubiese sido condición ex

presa de la constitución del ente, en cuyo caso podrá conservar el

cargo hasta la sentencia judicial que así lo determine y sin perjuicio

del pedido de suspensión preventiva que se le pudiera incoar.

2) A C C I Ó N S O C I AL

EJE R C I D A

I N D I V ID U ALM EN T E P O R EL

SOCIO

"U T I SI N -

CULI".

Puede prom overla cualquier socio - o una minoría dis ide nte -

siempre que no medie aprobación lícita de la conducta del gerente;

o si no media aprobación, toda vez que la sociedad resuelva no ejer

cer la acción (arg. art. 276, LSC), o que la sociedad sea renuente en

su ejercicio (arg. art. 277, LSC, que establece una demora en el ini

cio de tres meses, computable desde el acuerdo referido) y sin per

juicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la

med ida orden ada. Se trata del supuesto del art. 27 5.

3) A C C I Ó N SO C I AL E JE R C I D A EN CASO D E C O N C U R SO O Q U I EB R A . En es

te supuesto, dicha acción al integrar el patrimonio social debe ser

ejercida por el representante o síndico y, en su defecto, la ejercerán

los acreedores individualmente (arg. art. 278, LSC).

4)

A C C I Ó N I N D I VI D U AL P O R

PARTE

D E

socios

Y A C R E ED O R E S.

Mediante

su ejercicio no se persigue la reparación de un daño que menoscabe

el patrimonio social, sino por el contrario cuando el socio o el acree

dor es perjudicado person alm ente por el acto del gerente. Se trata




377

de una acción propia en procura de la reparación del daño que sufre

personalmente (arg. art. 279, LSC), y, en consecuencia, dicha acción

no actúa en subsidio de la acción social, sino independientemente,

pues posee diverso contenido, ni tampoco se encuentra subordinada

al ejercicio de la acción social concurrente, ni necesita de autori

zación social para su promoción.

§ 210.

R E M O C I Ó N .

- La revocabilidad, aun sin indicación de

causa, no puede ser limitada (art. 157, párr. 5

o

, LSC), excepto cuan

do la designación fue condición expresa de la constitución de la so

ciedad.

La remoción de gerentes se adoptará por las mismas mayorías

previstas para su designación (art. 160 in

fine).

Cuando la desig

nación del gerente se hubiera realizado en el contrato constitutivo y

esa designación concreta hubiera sido condición expresa de la cons

titución de la sociedad, indicada en el mismo, en dicho supuesto es

aplicable similar solución a la otorgada para los socios de la socie

dad colectiva (arts. 157 infine y 1 29, párr. 2

o

), y sólo otorga derecho

de receso a los socios que votaron negativamente ("en contra"), no

contribuyendo a la decisión

36

.

§ 2 1 1 .

R E V O C A BI LI D A D JU D I C I AL.

- Cualquier socio, ante la ne

gativa de la mayoría -pues de lo contrario el socio gerente titular

de la mayoría del capital no podna ser removido-, puede solicitar la

revocación judicial invocando jus ta causa. En este supuesto son in

tegralmente aplicables las normas del art. 114 y ss. en torno a la

36

Sobre el particular expresa la Exposición de motivos de la ley 22.903.

cap. II, secc. I: "Se modifica el contenido del art. 129 atendiendo a que el régimen

vigente no prevé la situación de los socios colectivos cuando el nombramiento del

administrador removido fue condición expresa de la constitución de la sociedad.

Parece claro que la situación en esta hipótesis es más gravosa que la planteada en

los casos de remoción, dadas análogas circunstancias, de los gerentes de la sociedad

de responsabilidad limitada, habida cuenta de la responsabilidad solidaria e ilimi

tada de los socios colectivos por los resultados de la gestión, a punto tal que en el

derecho comparado esta remoción ha llegado a ser considerada como causal de di

solución; la Comisión ha entendido excesiva esta última solución -causal disoluto-

ria- pero ha entendido lógico que el socio colectivo tenga un tratamiento análogo

al cuotista de la sociedad de responsabilidad limitada, por lo que se le otorga dere

cho de receso".



378

TIPOLOGÍA

adopción de medidas cautelares durante el trámite del juicio de re

m oció n. En este caso , la acción debe ejercitarse contra la sociedad ,

con intervención del imputado, pudiendo acumularse también una

acción de responsabilidad.

3) G OB IER NO . DELIBERACIÓN DE LOS SOCIOS

§ 21 2 .

Ó R G AN O D E G O B IER N O .

- El conjunto de los socios cons

tituye el órgano de gobierno de la sociedad.

La ley societaria no reglamenta las atribuciones de este órgano

de la sociedad de responsabilidad limitada, quedando en la esfera de

autonomía de voluntad de los socios -siempre dentro del marco

de la ley y del contrato social- determinar su funcionamiento.

Conforme al principio de autonomía de la voluntad, la ley au

toriza que el contrato regule la forma de adoptar las resoluciones

sociales, fijando un sistema subsidiario.

La asamblea, como obligación de constituirse en colegio para

adoptar resoluciones imputables a la sociedad, sólo es exigida pa

ra la aprobación de los estados contables en las sociedades de res

ponsabilidad limitada que superen el capital previsto conforme el

art. 299, inc. 2, de la LSC, la que debe ser convocada dentro de los

cuatro meses del cierre del ejercicio, que se sujetará a las normas

de las sociedades por acciones, modificándose la citación edictal por

la personal o por medio fehaciente dirigido al domicilio que indica

ron en el contrato constitutivo o al sustituido en notificación a la

gerencia social.

El contrato podría disponer que las resoluciones se adopten

siempre en asamblea, pero, a falta de previsión, éstas podrán ser

adoptadas a través de la respuesta de los socios a consulta simul

tánea . El sentido de la decisión o voto de los socios podría estar

contenida en un único instrumento, o por cualquier otro medio ins

trumental que garantice su autenticidad (nota firmada, acta, carta

do cum ento , telegram a e incluso fax firmado). Si bien la ley exige

que esa expresión la formalicen dentro de los diez días de la con

sulta simultánea, lo que implica que de no realizarse la consulta en

esa forma o recibida la decisión por la gerencia dentro de ese plazo

la eventual resolución sería impugnable, nada impide que la geren

cia asegure la unanimidad fuera de ese plazo y ese procedimiento.



SOCIED A D DE R ESPON SA BIL ID A D L IMITA D A

379

No existiendo unanimidad, esta modalidad se caracteriza, en todos

sus efectos, como un acto colegial colectivo imputable a la sociedad

y obligatorio para todos los socios (ausentes o disidentes).

§ 213.

M AYO R Í A Y C Ó M P U T O D E V O T O S.

- Conforme la previsión

del art. 161 de la LSC, cada cuota sólo otorga derecho a un voto,

siendo aplicable la obligación de abstención cuando un socio tiene

interés contrario al de la sociedad (art. 248 , LS C ). Con forme esa

obligación de abstención, cuando resulte violada formando la ma

yoría, podrá nacer un derecho de im pugnación o de responsab ilidad.

Se ejercitará una acción de impugnación del art. 251 de la LS C , bajo

las condiciones

del

art. 248,

en el

supuesto

de

promover

la

deman

da por daño potencial

-al

no estar ejecutada

la

decisión,

en

búsqueda

de una med ida cautelar de suspensión preventiva-, que deberá pro

ponerse no sólo contra la sociedad -supuesto estricto del art. 2 5 1 ,

L S C - , sino también contra el no abstenido como único responsable.

Normalmente será conveniente para el impugnante el uso de la ac

ción de responsabilidad, promovible sólo contra el no abstenido, no

enfrentando a la sociedad, y sin los límites de legitimados activos

y de plazo de caducidad previstos por el art. 251 y ss. de la ley

societaria

37

.

En un supuesto se computa también el voto por persona, que

es cuando un solo socio expresa la voluntad mayoritaria, requirien

do, además, el voto de otro para considerarse aprobada la resolución

-art. 160, párr.

3

0

-

3 8

.

Se trata de la ruptura del principio "plutocrá

t ico" de la proporcionalidad del poder económico a la propiedad,

resguardando el principio de organización

39

. En una sociedad de

dos socios esto implica la unanimidad para la mod ificación del con

trato.

3 7

Richard, Sociedad por accione s: efectos de la resolución adoptada merced

a voto emitido

en

interés contrario

al

social,

ED, 153-680.

3 8

Conf. Galgano,

Historia

del

derecho comercial,

p. 155.

3 9

Cuando se discutía el Código de Comercio de Italia de 1892, el ministro

Finali expresaba que "sería perjudicial que una sola persona, poseyendo un gran

número

de

acciones, pudiera constituir

la

mayoría; siendo

por

ello n ecesario que

se

establezcan límites

al

número

de

votos

que

puede detentar cada accion ista"

(Cas-

tagnola,

cit. por

Galgano,

Historia

del

derecho comercial, p.

155, encontrando plas-

mación

en el

art. 157 similar

al art.

216, LSC argentina), teniendo como antecedente

la

companies act

inglesa

del año

1862

y la ley

belga

de 1873 (art. 61).



38

TIPOLOGÍA

§ 214 . E L R É G I M EN D E M A YO R Í A S. - En cuanto a mayorías, la

ley 22.903 introdujo importantes modificaciones, como la señalada

en el último parágrafo.

a)

REFORMA

D EL

C O N T R AT O .

Se deriva al contrato la determina

ción de las reglas que tengan por objeto su modificación, determi

nando que la mayoría para adoptar una resolución modificatoria de

be ser como mínimo más de la mitad del capital social y, por lo

señala do, determ inada por lo men os por dos socios . A falta de pre

visión, la ley determina un mínimo de las tres cuartas partes del

capital social. En sentido coincidente se expresa el cap. II, secc.

IV, ap. 12, de la Exposición de motivos de la ley 22.903.

b) DECISIONES

ORDINARIAS.

Fijadas esas pautas para la modifica

ción del contrato en los párrs. I

o

y 2° del art. 160, en el párr. 6

o

se

refiere a las mayorías para otras resoluciones y lo hace en forma

poco clara, aunque - a nuestro en ten de r- no ofrece dudas. Expresa

textualmente: "Las resoluciones sociales que no conciernan a la mo

dificación del contrato, la designación y la revocación de gerentes

o síndicos, se adoptarán por mayoría del capital presente en la asam

blea o partícipe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una ma

yoría superio r". La duda podría resultar de no existir previsiones

contractuales concretas, y específicamente en torno de "la designa

ción y la renovación de gerentes o síndicos", que según cómo se lea

la frase permitirá incluirla en la referencia ya hecha a la modifica

ción del contrato, o como una exclusión, aun cuando la designación

original se hubiera realizado en el con trato. Nos inclinam os por la

segunda opción

40

(o sea, que la designación o revocación de los in

tegrantes de los órganos sociales se formaliza por simple mayoría),

atendiendo al antecedente del derogado art. 160 al expresar que

"cualquier otra decisión, incluso la designación de gerente, se adop

tará por mayoría del capital presente".

Los derechos de la minoría se encuentran resguardados a través

de la explicitación contractual de la designación de un determinado,

gerente como condición de la constitución de la sociedad, que otor

ga el derecho de receso (art. 157 infine, LSC).

4 0

Vcrón no formaliza aclaración alguna, y Fariña,

Compendio,

p. 229. con

forme con el texto interpola un "así como" en la transcripción de la norma antes de'

la referencia a la designación o revocación de gerentes o síndicos.




381

No existiendo norma alguna en torno a quorum, que puede ser

establecida por previsión contractual -que también podría disponer

en torno a mayoría-, las decisiones de esa naturaleza podrán adop

tarse por la mayoría del capital presente en la asamblea o partícipe

del acuerdo, que en estos supuestos podría corresponder a un solo

socio.

c) AUMENTO D E

C A P I T A L .

También el párr. 5

o

del art. 160, refor

mado por ley 22.903, ha dispuesto que los socios ausentes o que

votaron contra el aumento de capital tienen derecho a suscribir cuo

tas prop orcionalm ente a su participación social. Si no lo asum en,

podrán acrecer los otros socios o, en su defecto, incorporarse nuevos

socios.

§ 215 . FORMA D E A D O P T A R LA S D E C I SI O N E S SO C I AL ES. - La refor

ma por ley 22.903 ha profundizado la línea de libre disponibilidad

de la autonomía de la voluntad para forjar el estatuto social, excep

ción hecha del supuesto contenido en el párr. 2° del art. 159, referido

a la obligación de deliberar en asamblea con respecto a la aproba

ción de estados contables de ejercicio, por parte de las sociedades

de responsabilidad limitada que superen la cifra del art. 299, inc.

2, de la LSC, para cuya consideración serán convocados dentro de

los cuatro meses de su cierre.

Esta asamblea se sujetará a las normas previstas para la socie

dad anónima, reemplazándose el medio de convocarlas por la cita

ción notificada personalmente o por otro medio fehaciente.

Al significar el punto una de las reformas más penetrantes in

troducidas por la ley, citamos a continuación algunas expresiones

del cap. II, secc. IV, ap. 12, de la Exposición de motivos de la ley

22.903 sobre el particular: "La asamblea deja de ser el régimen su

pletorio gené rico para los acuerdos sociales... Ha parec ido más acor

de con el tipo admitir, en subsidio de estipulaciones contractuales,

formas más sencillas para las decisiones de los cuotistas, como lo

son las consultas a los socios, según ya resulta tradicional en estas

sociedades o la declaración escrita del voto de todos los socios que

acep ta la ley alem ana. Para dar segu ridades acerca de la regu lari

dad con que se han adoptado acuerdos sociales fuera de asamblea,

el art. 162 dispone su transcripción en actas, así como la conserva

ción de los instrumentos que respaldan lo que ellas expresan, regla



382

TIPOLOGÍA

cuya fuente se encuen tra en la legislación francesa. Po r otra pa rte,

bajo el influjo de la misma legislación, se ha impuesto la celebra

ción de asambleas para la consideración de los estados contables del

ejercicio, pero separándose de su modelo, se circunscribe su impo

sición solamente a los casos de las sociedades cuyo capital alcance

el importe al que se refiere el art. 299, inc. 2".

El régimen supletorio de adopción de resoluciones sociales ha

quedado integrado p

n

r el procedimiento de consulta a los socios y

dec laració n escrita. A este particu lar alude el texto del art. 1 59,

párr. I

o

, al expresar: "En su defecto son válidas las resoluciones so

ciales que se adopten por el voto de los socios, comunicado a la ge

rencia a través de cualquier procedimiento que garantice su autentici

dad, dentro de los diez días de habérseles cursado consulta simultánea

a través de un medio fehaciente; o las que resultan de declaración

escrita en la que todos los socios expresen el sentido de su voto".

El criterio seguido, a pesar de su notable mejora, no constituye

una noved ad en nuestro dere cho . En efecto, ya bajo el régimen de

la ley 11.645 (del 8 de octubre de 1932), la doctrina había expresa

do

41

que los socios podían utilizar la consulta por escrito, a pesar

del inconveniente que ésta tiene de impedir el intercambio de opi

niones y de alcanzar soluciones distintas a las propuestas, porque el

voto sólo puede darse por la aceptación de la medida proyectada o

por su rechazo, pues si importa una modificación se interpreta como

un voto negativo.

La doctrina francesa

42

había establecido las siguientes reglas a

su respecto:

a) Las propuestas transcriptas a los socios deben ser claramen

te expuestas, para evitar equívocos y admitir un voto negativo o afir

mativo.

b) Debe fijarse un plazo para la respuesta; la opinión que no

llega a término debe juzgarse una abstención, sin que pueda com

putarse por la afirmativa.

4 1

Ver Halperin,


p. 20 1 . El régimen

también fue receptado en la LSC para las sociedades de responsabilidad limitada de

menos de veinte socios.

4 2

Pie y Bartin, n° 355 y ss.; Lyon - Caen y Renault, II, n" 1029-60; Cooper -

Roger, p. 304 y ss.; Haupin y Bosvieuae, II, n° 1531, todos cit. por Halperin,

Socie

dades de responsabilidad limitada,

p . 201 .




383

c) El voto debe ser puro y simple; si es condicional, con reser

vas o con modificaciones, se computará como negativo.

d) El gerente labrará un acta que contenga relación de la con

sulta y el resultado de la votación, a las que quedarán anexadas las

respuestas escritas.

Al propio tiempo se señalaba que esta consulta es nula:

a) Si el texto remitido es defectuoso, o se omitió a alguno de

IOS SOCIOS.

b)

Si las respuestas son irregulares.

c) Si existen irregularidades en el registro o cálculo de votos;

como si no puede saberse si se reunieron las mayorías, o si media

un cómputo equivocado.

Una mención final nos merece la problemática del plazo para

la recepción de las repuestas, puesto que la ley alude a diez días de

habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio feha

ciente; con lo cual y de una lectura literal de la norma se desprende

que deberá computarse dicho plazo a partir del "cursado o envío"

de las m ism as. En cam bio, otra posib ilidad interpretativa

43

es en

tender la referencia a cursar una consulta, coligiendo que la real in

tención del legislador en el contexto de la norma fue expresar que

el plazo comienza a contarse desde que se pone la cuestión efec

tivamente a consideración del socio, es decir, cuando el socio "re

cibe" la consulta.

§ 216 . A C T A S . -Esa especial modalidad de adoptar las reso

luciones, cuando no fuesen unánimes, impone una especial previ

sión, que -congruente con nuestras afirmaciones precedentes en tor

no de la impugnabilidad- impone que el acta sea formalizada en

aquel supuesto dentro de los cinco días hábiles de concluido el

acuerdo, o sea, a los quince días de la consulta simultánea, confec

cionada y firmada por los gerentes, lo que supone que todos ellos

deben conformar lo actuado, con referencia a las respuestas y al

cómputo de mayoría, resguardando la documentación por tres años

(plazo de las acciones de prescripción en materia societaria). El

plazo de cinco días es coherente con el párr. 2

o

del art. 73, referido

4 3

En este sentido Verón - Zunino.

R eformas al régimen de sociedades comer

ciales,

p. 237. nota 56.



384

TIPOLOGÍA

a actas de asam bleas de sociedades por accion es. Los socios tienen

libre acceso a ese libro, pudiendo solicitar copias a su cargo de todo

lo actuado.

El acuerdo no deja de ser colegial, o sea que no basta reunir

los votos de la mayoría si no se cumplió con las formas expresas de

requerimiento.

§ 217 .

RECESO.

- E n la sociedad de responsabilidad limitada

se consideran varios supuestos de receso, que se otorga a los socios

que "votaron en contra" la decisión social (arts. 157 y 160, LSC).

a)

Revocación de la designación de gerente cuando su desig

nación hubiera sido condición expresa de la constitución.

b) La prórroga o la reconducción de la sociedad.

c) La transferencia del domicilio al extranjero.

d) El cambio fundamental del objeto.

e) Todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la

respo nsab ilidad de los socios que votaron en contra. Este supuesto

autoriza el receso en ciertos casos de aumento de capital, aunque

éste en sí m ismo no lo gen ere. Se trata de casos donde el capital

social no resulte integrado en forma inmediata en efectivo o en es

pecie con valuación judicial, pues de lo contrario los restantes so

cios son solidariamente responsables de su efectiva integración o del

valor atribuido a los bienes, conforme a la garantía legal prevista en

el art. 150.

/) La transformación (art. 78, LSC).

g) La fusión (art. 85, LSC).

/) La escisión (art. 88

in fine,

LSC).

No resulta clara la situación de los socios abstenidos o ausen

tes, que se sostiene que debería tener el mismo tratamiento que en

las previsiones del art. 245, por cuanto no posibilitaron la decisión

social, y sus votos no contribuyeron a la modificación del contra

to social que dete rm ina la m ayoría en relación al capital social. Sin

embargo, la modificación de la ley 22.903 en el art. 160 confronta

con lo dispuesto en el art. 245 de la LSC.

En efecto, el contenido del art. 160, en este aspecto, difiere del

correspondiente al art. 245, párr. 3

o

, de la LSC, que autoriza el ejer

cicio por "los accionistas presentes que votaron en contra de la de-




385

cisión y por los ausentes", frente al art. 160, párr. 4

o

, que expresa:

"Los socios que votaron en contra, otorga a éstos el derecho de re

ceso conforme a lo dispuesto por el art. 245"

4 4

. Esta remisión al

art. 245 de la LSC ha llevado a sostener la extensión de la previsión

a los socios ausentes que expresen esa decisión dentro de los cinco

días de la reunión o asamblea.

Parece aceptable denegar el receso al abstenido, pero la duda

recae especialmente en relación a los ausen tes. La lectura del párr.

5° del art. 160, que distingue entre ausentes y quienes votaron en

contra, y la tendencia restrictiva, llevaría a limitar ese ejercicio, au

torizando eventualmente la impugnación de la decisión contraria a

la ley o el contrato, incluso por intempestiva por reconocer su au

sencia.

Finalmente, en cuanto a las condiciones de ejercicio del dere

cho de receso, serán las previstas en el art. 245 de la LSC, sin per

juicio de disposiciones específicas del contrato que no lo hagan más

oneroso para los socios que lo ejerzan.

4) FISCALIZACIÓN

§ 218.

C O N C E P T O .

- La autonomía de los socios para disponer

la organización interna de la sociedad alcanza la del órgano de fis

calización.

§ 219 .

D I ST I N T O S C A SO S.

- Los cuotistas podrán ejercer direc

tame nte su derecho de fiscalización (arg. art. 55 , LS C ), salvo c uando

el capital supere el límite previsto en el art. 299, inc. 2, de la LSC,

en cuyo caso deberá organizarse y designarse una sindicatura o con

sejo de vigilancia.

Contractualmente en otros supuestos y obligatoriamente en tal

caso,

funcionará una sindicatura plural o un consejo de vigilancia,

siendo aplicables las norm as de las sociedades por accion es. Co n

forme esta remisión efectuada por el art. 158, párr. 2°, y la norma

del art. 284, párr. 2°, de ser obligatoria la sindicatura ésta deberá ser

plu ral. Si el con trato social autoriza tal organiza ción o lo hace por

4 4

Es de record ar que el texto original de la LSC otorga ba el dere cho de receso

en el art. 160 a "los socios disconformes".

25 .

Richard - Muiño.

D erecho socieíario.



386

TIPOLOGÍA

la indicada previsión de la ley. la autonomía para regular su funcio

namiento, atribuciones y deberes se restringe por el art. 158, parr.

3

o

, parte última: "Las atribuciones y deberes de estos órganos no

podrán ser menores que los establecidos para tal sociedad, cuando

es obligatoria".

Las disposiciones sobre designación y remoción de gerentes, en

cuanto a procedimiento y mayorías, es aplicable a la de los síndicos,

cuando existieren éstos.

§ 220.

E F E C T O S .

- De no estar organizados estos órganos, los

socios tienen razonable acceso a la información societaria y, todos

los supuestos, a los libros de actas.

Carecen de legitimación los cuotistas para demandar por rendi

ción de cuentas a los gerentes de la sociedad de responsabilidad li

mitada, por cuanto las obligaciones de éstos nacen de la ley y los

balances hacen las veces de periódicas rendiciones de cuentas

45

.

D T R AN S F E R E N CI A DE CUOT AS A S OCI OS O A T E RCE ROS

§ 2 2 1 .

I N T R O D U C C I Ó N . O P O N I B ILI D A D D E LA T R A N S FER E N C I A. -

Las cuotas no pueden representarse en títulos valores, por cuanto la

calidad de socio resulta del contrato y de la inscripción respectiva,

razón por la que es oponible a terceros la cesión de las mismas y la

asunción de la calidad de socio por el adquirente, al inscribirse en

el Registro Público de Comercio

46

.

La transferencia de cuotas es libre (art. 152, LSC), si nada en

contrario establece el contrato social. Se puede lim itar la mism a,

pero nunca prohibir esa transmisión (arts. 152 y 153, LSC).

La transferencia es oponible a la sociedad desde que el trans-

mitente o el adquirente, indistintamente, notifiquen a la gerencia de

la sociedad, con un ejemplar o copia del título de cesión o transfe-

4 5

CNCom, Sala E, 9/6/92, "'Savini, María Cristina c/Sarini. Osear s/rendición

de cuentas-sumario' ' .

R D C O .

1 992-436. En el mismo sentido , CN Com , Sala D,

20/2/S4,

LL,

1984-DÓ42; id. . Sala E.

27 / 12 /91 ,

"Paglini, Aníbal Eduardo c/Fernán-

dez. Lacour", inédito.

4 6

Pita,

Cesión de cuotas en la SRL ( ley 22.903) . RDCO.

1987-87.




387

rencia, del que resulten que las firmas son auténticas (certificación

de firmas) si el instrum ento fuese privado . Ésta será opon ible a ter

ceros desde su inscripción en el R egistro Púb lico de C om ercio. Es

tán legitimados a solicitarla la sociedad o los intervinientes que po

dían hacer la comunicación a la sociedad, acompañando en ese caso

e título de la transferencia y la constan cia de haber cum plido el

aviso a la gerencia de la sociedad indicada en el párrafo anterior

(art. 152, párrs. 2

o

y 4

o

).

Previo a ordenar la inscripción, la autoridad judicial a cargo del

Registro se asegurará de la inexistencia de medidas cautelares.

Aunque sea libre la transferencia, el cedente que no haya cum

plimentado la integración de las cuotas suscriptas mantiene su res

ponsabilidad, agregándosele la del cesionario, formalizándose así

una delegación pasiva imperfec ta. D esde que se notifique esta ce

sión a la sociedad (oponibilidad interna), aun cuando se hubiera

cumplimentado los requisitos para la transferencia en caso de que

existieran limitaciones contractuales o legales a la misma, la socie

dad no podrá ejecutar al ex socio sin la previa interpelación al nuevo

socio.

Supuesto especial de limitación por imperio de la ley lo cons

tituye el compromiso del socio a prestaciones accesorias (art. 50,

LSC), que aun a falta de previsiones contractuales presupone una

restricción a la libre transferencia, imponiendo la conformidad de la

mayoría de socios necesaria para la modificación del contrato, ma

yoría que estará fijada por la ley o por la disposición contractual

respectiva. Esta presunción legal de restricción puede ser alterada

-e n más o en m en o s- por expresa previsión contractual. A falta de

previsiones se requiere entonces votos que representen las tres cuartas

partes del capital social. De ser dos socios bastará -e n este c a so -

la conformidad del socio que no transfiere (arg. art. 160, LSC).

Pese a ser libre la transferencia, la sociedad o los socios podrán

excluir al adquirente por aplicación de las previsiones del art. 91 de

la LSC, que son íntegramente aplicables aun en el caso de incapa

cidad, inhabilitación o quiebra del socio incorporado, pues el art.

152 excluye esa excepción, que sólo juega para los socios originarios.

La cláusula de preferencia es legal en la venta forzada y con

tractual en las restan tes. El dere cho de preferencia, no previsto

contractualmente, en el caso de transferencia a tercero podría ser



388

TIPOLOGÍA

sostenido por los socios o la sociedad para evitar el ingreso de un

tercero, pero nunca podría discutirse el precio pactado, asimilándolo

a una venta en subasta. D e esta forma se equ ilibrarían los derec hos

de ambos, y no resultaría un eventual abuso de derecho del socio de

transferir sus cuotas a terceros extraños a la sociedad ante la falta

de cláusulas restrictivas o su invalidez, ni limitado ese derecho de

transferencia por un eventual cuestionamiento del precio ante el

ejercicio de un derecho de preferencia no previsto contractualmente.

§ 222.

C L ÁU SU L AS L ÍC I T A S D E L IM I T AC I Ó N D E T R A N S FE R E N C I A.

-

La prohibición de transferir cuotas sociales debe tenerse por no es

crita (arg. art. 153, LSC).

Para la validez de las cláusulas de limitación, "el contrato debe

establecer los procedimientos a que se sujetará el otorgamiento de

la conformidad" (art. 153, párr. 3

o

), razón por la que la mera indi

cación de cláusulas de limitación no reglamentadas mantiene la li

bertad de la transferencia de las cuotas.

La ley, a título meramente enunciativo, determina lícitas las

cláusulas que limiten la transferencia a la conformidad de la mayo

ría o a la unanimidad de los restantes socios, o a las que confieran

un derech o de preferencia a los restantes socios o a la sociedad. La

cláusula de limitación de transferencia a decisión de mayoría puede

serlo por cabeza o por capital. .En todos los casos, para la validez,

debe establecerse el procedimiento, en el cual podría omitirse el pla

zo del trámite, en cuyo caso se estará al máximo legal de treinta

días; superado el mismo se entenderá otorgada la conformidad para

transferir o por no ejercitado el derec ho de preferencia. Para la va

lidez de esa u otras cláusulas debe establecerse en el contrato elprocedimiento al que se sujetará el otorgamiento de la conformidad

(art. 153, párr. 3

o

).

Es condición de validez de las cláusulas limitativas su regla

m entación . La transferencia sin cum plir las disposicione s con trac

tuales puede justificar la exclusión del socio con justa causa, que no

sufre perjuicio, pues se le reintegra su aporte como si fuese la cuota

de liquidación.

Un punto importante es la limitación generada por cláusula de

preferenc ia y la transferen cia a título gra tuito. En ese sen tido, se

ha sostenido que la interpretación de una cláusula que otorgaba pre

ferencia en una sociedad de responsabilidad limitada en caso de




389

transferencia entre vivos sólo se aplicaba a los casos de transferen

cias onerosas

47

.

La falta de conformidad en el caso en que el socio cedente con

sidere que no existe justa causa de oposición, le permite requerir la

autorización judicial para el otorgamiento de la transferencia, con

forme se regula en el art. 154 infine. Pese a que se limita a expre

sarse como un trámite de "autorización" con "audiencia de la socie

dad", el trámite será el previsto en el art. 1 5 de la L SC . En este

supuesto, la resolución judicial favorable, que entienda que "no

existe justa causa de oposición", genera la caducidad del derecho de

preferencia de la sociedad y de los socios que se opusieron, por lo

que se mantiene el de los que conformaron la misma, y aunque la

ley no lo señale debemos presuponer su derecho de acrecer, conci

llándose el doble interés: el del cedente de obtener el precio preten

dido y el de los socios que actuaron conforme a derecho de incre

m entar su participación evitando el ingreso de tercero s. Se trata de

una sanción que debe interpretarse restrictivamente.

Este control judicial ante la falta de autorización para transferir,

forma específica del ejercicio abusivo del derecho a oponerse a la

transferencia, para determinar la existencia de justa causa de oposi

ción, permite inferir que la oposición a la transferencia debe ser fun

dada, pues la falta de toda fundamentación impediría ese control

jud icial, expresam ente autorizado por la ley. El socio que intenta

transferir las cuotas tiene derecho a que se exprese la causa de la

negativa para tomar la decisión sobre recurrir o no al control judicial

de razon abilidad. La falta de expresión de causa autorizaría ese re

curso judic ial. La posterior justificación razon able haría incurrir en

costas a quien omitió el deber de lealtad para con el consocio.

Como justa causa de oposición podría señalarse a título indica

tivo las que atañen a la personalidad del adquirente

48

, de su profe

sión, actitudes de perturbación de la vida societaria

49

, cuando exis

tiera actividad en competencia, o intereses contrarios, etc., siendo

discrecional la apreciación judicial en tal sentido.

47

Conf.

Corte de Casación Italiana, sentencia n° 93, 12/1/89, "Rivista delle

Societá", 1989-940.

4 8

Verón,

Sociedades comerciales. Actualización,

p. 31 8.

49

Halperin,


p. 153.



390

TIPOLOGÍA

En el caso de que se haya previsto el derecho de preferencia,

puede ser cuestionado el precio de transferencia, sea por los socios

o por la sociedad, conforme al procedimiento previsto por el art.

154, párr. I

o

, que importa la formalización de una apreciación peri

cial, que lo determinará judicialmente, salvo otras previsiones con

tractua les. El precio que se fijará jud icialm en te qued a limitado por

las pretensiones de las partes: el ofrecido por los impugnantes y el

fijado para la transferencia. Las costas del ju ic io serán a cargo de

la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la tasa

ción judicial, en soluciones similares a las usadas por las leyes de

expropiación.

El ejercicio del derecho de preferencia por la sociedad impone

la disponibilidad por parte de ésta con utilidades, reservas disponi

bles o reducción del capital social.

§ 223 . A C C I O N E S JU D I C I A LE S. - El art. 154 de la LSC regula el

caso de conflicto entre el pretenso cedente y los socios que niegan

su conformidad para la cesión de cuotas sociales, estableciendo que

quien se propone ceder podrá ocurrir ante el juez quien, con audien

cia de la sociedad, autorizará la cesión si no existiese justa causa de

oposición, declaración que importará, además, la caducidad del de

recho de preferencia de la sociedad y de los socios que se hubiesen

opuesto.

En cambio, si los socios o la sociedad pretenden ejercer su op

ción de compra, pero impugnan el precio de las cuotas a transmitir,

deberán declarar el que consideren ajustado a la realidad.

Aquí, en la solución del conflicto -salvo que el contrato prevea

el procedimiento-, el diferendo se resolverá por medio de pericia

judicial; pero los impugnantes no estarán obligados a pagar un pre

cio mayor que el de la cesión propuesta, ni el cedente a cobrar uno

menor que el ofrecido por los que ejercitaron la acción

50

, debiendo

5 0

Gráficamente puede ejemplificarse de la siguiente manera: si el socio

A

desea ceder diez cuotas a un tercero

B,

por un precio de $ 100, y C (consocio de la

sociedad y ejerciendo su opción de compra reglamentado en el contrato) también

desea com prarlas, pero por un precio de $ 70. Al no existir previsión c ontractual

sobre el particular, el conflicto habrá de resolverse m ediante pericia judic ial. Si la

tasación judicial establece que el valor de las cuotas es de S 130, el socio C no

estará obligado a pagar más de $ 100 (que es lo que el socio

A

-en su calidad de

ce de nt e- solicitó como valor por la transferenc ia). Si por el contrario la pericia




391

cargar con las costas la parte que pretendió el precio más alejado

del fijado por la tasación judicial.

§ 224. T R A N S FER E N C I A P O R C A U SA D E M U E R T E . - Conforme el

art. 90 de la LSC, la muerte del socio

51

no opera la resolución parcial

de la relación societaria en la sociedad de responsabilidad limitada,

lo que se encuentra previsto en el art. 155, que en la reforma por

ley 22.903 se adapta al criterio de la libre transmisibilidad de las

cuotas, salvo previsiones contractuales, incorporando normas tendien

tes a morigerar el rigor de las cláusulas contractuales que establece

la obligatoria incorporación de los herederos del socio fallecido.

La norma dispositiva autoriza la previsión contractual y la obli

gatoriedad del pacto y regula conforme se haya previsto o no la

transferencia de las cuotas monis causa a los hered eros. Se puede

prever contractualmente la posibilidad de los socios sobrevivientes

de mantener prevaleciente el elemento personal, controlando así

quienes ingresan a la sociedad.

a) C O N T R A T O S C O N C L ÁU SU LA S

LIMITATIVAS.

En los contratos que li

mitan la transmisibilidad de cuotas, puede ocurrir cuanto sigue.

1)

C A SO E N

QUE SE PREVÉ

LA

IN C O R P O R AC I Ó N

OBLIGATORIA

D E

LO S

HERE

D E R O S .

El texto del actual art. 155 de la LS C posib ilita qu e con trac

tualmente se establezca, en caso de muerte de alguno de los socios,

la incorporación de sus herederos, resultando obligatorio el pacto

para estos últimos de estar estab lecido . O sea que si así lo dispu

siera el contrato, los herederos pasan a ser socios y hasta la adjudi

cación a los mismos de las cuotas del causante les representará el

administrador de la sucesión.

Para los herederos y los socios la disposición contractual es

obligatoria

52

, pero los primeros sólo podrán ejercer los derechos

determina que el valor de las cuotas es de $ 50, el socio A -cedente- no es tá obl i

gado a recibir menos de $ 70 (que es lo que el consocio C había ofertado).

51

Pita,

Cesión de cuotas en la SRL ( ley 22.903), RDCO.

1987-87, especí

ficamente p. 93 y siguientes. Para anteceden tes de esta cuestión y su regulación

en el derecho uruguayo puede verse Servan Bauzón,

Efectos de la muerte o incapa

cidad de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada, R D C O ,

1994-343.

52

Las participaciones sobre el capital, en este caso las cuotas, forman parte

del patrimonio del causante como créditos y la aceptación de la herencia implica la

aceptación de calidad de socio.



392

TIPOLOGÍA

inherentes a la calidad de socios, luego de cumplir con las medidas

establecida s por la norm a. A saber: a) unificación de personería, y

b) publicación e inscripción de la transferencia en concordancia con

los arts. 10 y 12 de la LSC.

Al tornarse para los herederos del socio-causante obligatoria su

incorporación a la sociedad, correlativamente se les concede la po

sibilidad de transferir sus derechos sobre las cuotas -dentro de los

tres meses de su incorporación- sin que puedan serle opuestas en

ese caso las limitaciones a la transmisibilidad establecidas contrac-

tualm ente. En el caso , si bien las limitac ione s a la transm isibilidad

no resultan oponibles a las transferencias que realicen a terceros

dentro de los tres meses de su incorporación, esas limitaciones son

sustituidas por la opción de compra legal que pueden ejercer los so

cios y la sociedad por "el mismo precio"

53

, y dentro de los quince

días de la comunicación del propósito de ceder a la gerencia

54

, que

debe ser informado a la gerencia, y ésta a los socios en forma in

mediata y fehaciente (art. 155 infine, LSC).

Además, para algunos autores los socios, al ejercer el derecho

de opción, podrían impugnar igualmente el precio

55

, opinando en

contradamente otros

56

, no sólo atendiendo al tenor literal de identi

dad de precio, sino además por no llamarlo de la misma forma como

derecho de preferencia sino "opción de compra", con terminología

similar a la de la transferencia coactiva, constituyendo opciones de

compra de fuente legal y no derechos de preferencia de naturaleza

contractual.

2)

C A SO E N QUE N O SE PREVÉ LA

IN C O R P O R AC I Ó N OBLIGATORIA

D E L O S

H E R E D E R O S . En este supuesto se estará a las cláusulas lim itativas de

incorporación de socios establecidas en el contrato, pues no se da

el supuesto del art. 155 y la mención a "estos casos", pues lo hace

5 3

Asimismo, y aunque no lo establezca el art. 155 específicamente ni remita

a la norma pertinente, los socios podrán ejercer el derecho de exclusión del art. 91

y con las condiciones ya establecidas en el § 142.

5 4

El plazo de quince días es menor al de treinta previsto en el art. 153 de la

LSC para los otros supuestos, plazos que se cuentan de días corridos, conforme el

art. 28 del Cód. Civil.

5 5

Fariña,

Tratado,

t. IV, p. 154.

56 Pita , C esión de cuotas en la SR L (ley 22.903), R D C O , 1 9 8 7 - 9 6 .




393

en referencia a contratos que prevén la incorporación de herederos

como señala Pita

57

.

Claro que la ley no prevé cómo se aplican en estos supuestos

las cláusulas limitativas de transmisibilidad ante el hecho irreversi

ble de la transmisión

mortis causa

y no volun taria. En tales su

puestos, si los socios no admiten la incorporación de los herederos

debe procederse a una desvinculación parcial o resolución parcial del

vínculo societario, similar a la prevista en el caso de exclusión de

socio y sujeta a ese trámite para su oponibilidad a terceros, pues en

este supuesto existe una disminución del capital social.

b) C O N T R A T O S

SIN C L ÁU SU L AS

LIMITATIVAS. Medie o no pacto de in

corporación de herederos, éstos se incorporarán a la sociedad en la

forma prevista y, posteriormente (o antes cediendo sus derechos),

podrán transmitir libremente sus cuotas a terceros, cumpliendo con

los recaudos previstos en el art. 152 de la LSC.

§ 225. T R A N S FER E N C I A C O AC T I V A. - En el caso de transferencia

coactiva de cuotas limitadas en su transmisibilidad, se asegura el

derecho de los restantes socios y de la sociedad por el procedimiento

previsto en el art. 153

infine

de la LS C .

La notificación de la subasta con quince días de anticipación a

la sociedad permite un acuerdo con el ejecutante, lo que es obvio,

pero lo importante es el derecho que se otorga de preferencia a la

sociedad o los socios, o a la sociedad para sustituir por un tercero

para reemplazar al adquirente de las cuotas en la pública subasta,

derecho que deberán ejercitar dentro del término de diez días de

formalizada la subasta, depo sitando el im porte. En dicho caso no

pueden cuestionarse el precio de venta en remate, como los autoriza

para otros supuestos el art. 154 de la LSC.

E ) C O P R O P I E D A D D E C U O TA S

§ 226.

D E R E C H O S R E AL ES Y M ED I D A S P R E C A U T O R I A S.

- Se hace

referencia a la copropiedad de las cuotas -solución aplicable a los

57

Pita.

Cesión de cuotas en la SRL ( ley 22.903), RDCO,

1987-96.



394

TIPOLOGÍA

coherederos-, derechos reales y medidas precautorias sobre ellas en

el art. 156. Especificaremos que para los casos m encion ados se

aplica la normativa correspondiente a las acciones de las sociedades

anónimas (arts. 209, 218 y 219, LSC).

La copropiedad de la cuota impone idéntica solución que para

la de las acciones (arts. 156 y 209. LSC), aplicándose las reglas del

condominio, quedando autorizada la sociedad

30

a exigir la unifica

ción para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obli

gaciones sociales.

En cuanto a la constitución y cancelación de derechos reales

(indicándose concretamente el usufructo y prenda), o de embargos

u otras medidas precautorias sobre las cuotas, para hacerlas oponi-

bles a terceros deben ser inscriptos en el Registro Público de Co

m ercio . En tendem os que, desde su notificación a la sociedad , tales

medidas les son oponibles pero no a terceros, siguiéndose el princi

pio general del conocimiento o de la publicidad legal para la consi

deración de la buena fe de dichos terceros.

§ 227. R E M I S I Ó N . - Se aplican las disposiciones de los arts.

218 y 219 de la LSC referido a similares relaciones jurídicas res

pecto de acciones, a las que remitimos, donde se determinan los de

rechos del usufructuario y del nudo propietario en el caso del usu

fructo, y del acreedor y del propietario ante la existencia de prenda,

embargo o medidas cautelares.

5 8

Pueden revisarse las diversas problemáticas que resultan de la aplicación

de las normas del condominio, la de los administradores judiciales y de tratarse de

un derecho de la sociedad, en ponencia de Muiño a las Jornadas Sanjuaninas de De

recho Societario, Concursal y Bancario (San Juan, 1991).



C A P Í T U L O VIII

SOCIEDAD ANÓNIMA

A) CARACTERIZACIÓN

1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 228.

CONCEPTO.

- La sociedad anónima, como forma jurídi

ca, se originó para satisfacer una necesidad y conciliar una situación

que parecía irreductible: la posibilidad de que los socios, que limi

taban su responsabilidad al aporte introducido, pudieran tener inter

vención directa en la administración y manejar los intereses sociales

ante terceros, sin incurrir en responsabilidad ilimitada y solidaria

por los actos realizados en la dirección de la sociedad como en la

comandita.

La sociedad, como contribución de aportes para emplearlos en

un fin común con el objeto de dividir los beneficios, fue institución

jurídica conocida en el derecho romano. La asociación de capitales

para empresas arriesgadas o difíciles que exigían reunir fuertes su

mas fue conocida en la edad moderna. Pero ni una ni otra presen

tan los caracteres de la sociedad anónima contemporánea, aunque

ésta conserve o haya adoptado formas externas similares.

La sociedad anónima viene a ser así una institución jurídica y

económica nueva. Ella está completamente fuera del derecho co

mún; no se podrá jamás, ateniéndose al derecho común, limitándose

a la aplicación de las reglas generales sobre los contratos y obliga

ciones, llegar a constituirla. En efecto, según el derecho común,

los contratos producen obligaciones personales; en donde haya con

trato debe haber responsabilidad personal de los contratantes, o por



396

TIPOLOGÍA

lo m enos de alguno de ellos. Cu ando se contrata, se obliga per so

nalm ente. En la sociedad anónim a no hay responsabilidad personal,

ni siquiera puede haberla, puesto que la sociedad está únicamente

com puesta de cosa s. Cu ando contrata, la responsab ilidad de sus

obligaciones está necesariamente limitada a las cosas y valores de

que se compone"'

1

.

Más que una forma fundamentalmente comercial, la sociedad

anónima representa en su origen próximo una manifestación econó

mica de la realización de la gran empresa mediante la suma del pe

queño esfuerzo. Pero m últiples factores intervienen en su evolu

ción y no es el menor el de la limitación de la responsabilidad

perso nal. La asociac ión nació en el m om ento en que el esfuerzo

de un individuo unido al de otro procuraban, reunidos, la eficacia

que ningu no de los dos aisladam ente podría tener. El m edio para

reunir el gran capital es la sociedad anónima, y esto mismo no por

que sea la única manera de reunirlo, sino porque es la forma en que

el asociado no corre otro riesgo mayor que el de perder tan sólo la

parte de capital que haya introducido como aporte.

Pero tal factor no es el ún ico. El capital, sin la dirección y el

trabajo, no pasa de ser simplemente un bien utilizable, cuya obten

ción tamb ién sería posible mediante el préstam o a interés. Teóri

camente, el problema del capital para una empresa se resuelve por

la locación del que sea nece sario para acom eterla. Esto tiene dos

dificultades principales: la primera, que quien lo pueda proveer no

lo hará si no encuentra seguridad de percibir su renta y de obtener

la devolución; y la segunda, para la empresa representa la necesidad

ineludible de pagar un interés, cualq uiera que sea el beneficio. La

empresa comercial o industrial no puede, en la práctica, realizar lo

que,

en teoría, resolvería su problema.

La asociación presenta entonces ventajas indudables en cuanto

al factor capital, pero imp lica respo nsab ilidade s. La limitación de

la responsabilidad por la sociedad en comandita salva este inconve-

1

Conf. Bravard-Veyrrieres, cit. por Rivarola,

Sociedades anónimas,

p. 70; es

tos conceptos que resultan interesantes -como expone Rivarola a quien seguimos-,

pues el autor es nacido en 1803, cuatro años antes de la sanción del Código de

Comercio francés, lo que justifica el error de hablar de una sociedad "únicamente

compuesta de cosas".



SOCIEDAD ANÓNIMA

397

niente , pero quita, a quien p rovee el capital, la facultad de intervenir

en su adm inistración. A dem ás determ ina un adm inistrador obliga

torio:

el socio colectivo.

Sólo la sociedad anónima es la forma jurídica de asociación de

capitales que salva estos inco nvenie ntes . Ella asocia el capital y no

obliga a la empresa a soportar el peso del interés: la medida de los

beneficios será la m edida de la renta del cap ital. Ella m antiene al

capitalista en la administración del capital, en la que interviene pe

riódicamente, de modo personal, en las asambleas, y continuamente

por medio de los administradores que elige, y bajo la vigilancia de

las personas que en aquéllas designe . Ella, finalmente, elimina la

responsabilidad, circunscribiéndola al monto del capital aportado y

sin peligro alguno para el resto de los bienes de los accionistas, lo

que no ocurre en la sociedad de responsabilidad limitada.

Finalmente, la forma anónima en la sociedad realiza la separa

ción y coordinación de los tres elementos económicos de la empre

sa: capital, dirección y trabajo. En ella el capitalista no es el direc

tor obligado, ni la dirección debe ser función privativa del capital.

En otras formas de sociedad se presentan unidos necesariamente el

capital y la dirección, cuando en el hecho el elemento económico

para la mejor realización de la empresa es la dirección más apta o

más idónea, que no reconoce por causa la riqueza sino la capacidad.

La sociedad anónima permite el acceso de la idoneidad a la direc

ción de la em presa, abstracción hecha de la capa cidad financiera,

con la que no siempre suele encontrarse en compañía

2

.

Independizado en las sociedades anónimas el elemento capital

de los otros dos elementos de una empresa, dirección y trabajo, es

otro carácter distintivo de las demás sociedades la cesibilidad de la

calidad de socio, que en la sociedad anónima tiene lugar, indepen

dientemente de toda otra voluntad, mientras en otras sociedades sólo

puede efectuarse con el "consentimiento expreso de todos los so

cios" o con trámites inscriptorios engorrosos.

El carácter de la sociedad anónima resulta de la combinación

de estos elementos sustanciales: limitación de la responsabilidad al

aporte comprometido o entregado, y cesibilidad de la acción, o sea

de los derechos y calidad de asociado.

2

Rivarola,


p. 73 .



398

TIPOLOGÍA

No otra resulta la caracterización que brinda el art. 163 de la

L S C :

"El capital se representa por acciones y los socios limitan su

respo nsab ilidad a la integración de las accion es susc riptas" . D e

ella se extraen como elementos esenciales tipificantes de la sociedad

anónima: la forma en que se representan las partes del capital que

se denominan acciones, y la responsabilidad de los socios, que se

limita a la integración de las acciones suscriptas.

En este tipo societario, los aportes se representan en acciones

Dermitiendo que el socio recupere su valor patrimonial transmitién

dolo a terceros, sin afectar el patrimonio social para la consecución

del objeto social, configurando así una típica sociedad

intuitu reí.

La acción permite la fungibilidad de los socios, cuya identidad no

constituye un dato estatutario

3

.

Esa despersonalización impone a su vez una organización dife

renciada: directorio, asamblea y un órgano de fiscalización, pudien-

do prescindirse sólo de este último en ciertos supuestos.

Esta sociedad es una persona jurídica, que actúa bajo denomi

nación social, a través del presidente del directorio, esencialmente

revocable, donde los socios -cuyos nombres no se registran en el

estatuto- no responden sino por el aporte comprometido, que es re

presentado en acciones (conf. art. 163, LSC).

§ 229.

A N T E C E D E N T E S .

- Su antece dente directo son las

com

pañías de Indias.

El partícipe se integra en relacio nes más esta

bles,

en aventuras que exigían mayor permanencia, sin alterar la res

pon sabilida d lim itada del m ero partícipe . D ebía con sidera rse, a tal

fin, la aportación de capital al gestor, personificando el vínculo, dan

do estabilidad y unicidad a las múltiples participaciones, creando al

mismo tiempo un elemento negociador de la participación: la acción

(como recibo del aporte, negociable).

En las compañías de Indias aparecen algunos de los rasgos de

esta sociedad: a) la responsabilidad limitada de los socios al aporte,

o sea la limitación de la pérdida ante los riesgos del negocio, y b)

la división del capital o representación del aporte en documentos

que acreditan la calidad de socio, legitimando al titular que resulte

3

Conf.

Halperin,


p. 52; Richard - Escuti (h.) - Rom ero,

Manual de derecho societario,

p. 21 8.



SOCIED A D A N ÓN IMA

399

del documento

4

. Pero la particu laridad de esas com pañías era su

origen de derecho público otorgándose su configuración entonces

privilegiada, representativa de los intereses económicos de los go

biern os. El Estado les otorgab a la perso nería juríd ica como exten

sión de su propia soberanía.

Este punto sufrió paulatinas transformaciones, hasta abandonar

se recientemente el sistema de la autorización para obtener la per

sonalidad, sustituyéndose por el de la libre constitución en cuanto

se cumplan los recaudos previstos por la ley, que es el sistema vi

gente "ue la reglamentación legal", sin perjuicio de establecerse es

peciales controles, en ciertos supuestos (art. 299, LSC).

En nuestro país, a pesar de que la sociedad anónima fue con

templada en el Código de Comercio nacionalizado en 1862 (ley 15),

es recién a partir de la conclusión de la Primera Guerra Mundial que

comienza a tener importancia este tipo societario, sufriendo conti

nuamente cambios directos e indirectos a través de las normas de la

oferta pública y la cotización, o del objeto de las sociedades.

Se ha estructurado en subtipos con gran polivalencia para la

gran y pequeña empresa, especialmente por su aceptación social y

empresarial, llegando a competir en el campo de la sociedad de res

ponsabilidad limitada, que es una creación de la doctrina, y no un

producto de la evolución política como es la sociedad anónima o

por acciones.

§ 2 3 0 .

I MP O R T A N C I A E C O N Ó M IC A . SU BT I P O S.

- Facilitan la acu

mulación de capital, limitando la pérdida al aporte, sin respon

sabilidad de los accionistas y permitiendo que éstos transfieran su

participación sin alterar el capital social.

La representación del aporte en un título es lo que permite a

los empresarios recolectar capitales estables, aunque se produzca

luego la transmisión de esa calidad a terceros, sirviendo el mismo

título tanto para la transmisibilidad como para el cobro de la renta.

La acción permite la fungibilidad del socio (accionista).

Sobre esa base económico-financiera, se previo originariamente

por la LSC dos subtipos de sociedades por acciones: las sociedades por

4

Broseta Pont,

Manual,

p. 209.



4

TIPOLOGÍA

acciones en general y las sociedades con participación estatal ma-

yoritaria (art. 308, LSC), y dentro de la primera dos clases: las abier

tas, que hacen oferta pública o recurren al público en general para

que realicen aportaciones o contribuciones, y las cerradas, que no

lo hacen, y dentro de éstas dos categorías: las que no alcanzaban

cierto m onto de capital y las que lo superaban (art. 299, inc. 2, LS C ).

La ley 22.903, como reforma más importante a aquella ley de 1972,

acentuó la diferencia en el aspecto de hacer o no oferta pública res

pecto de sus propias acciones (art. 188, LSC).

§ 2 3 1 .

C A R A C T E R E S .

- Las notas que caracterizan a este tipo

social han sido precedentemente indicadas, pudiendo sintetizarse:

a) El capital se divide en acciones.

b) Los accionistas (socios) limitan su responsabilidad con la

integración del aporte comprometido

5

.

c) Los aportes de los accionistas son representados por accio

nes liberadas que se correspondan a su valor.

d) Debe organizarse la representación y administración a tra

vés de un directorio permanente.

é)

El gobierno de la sociedad, recibiendo las decisiones de los

accionistas, se formaliza a través de un sistema de colegio denomi

nado asamblea, con rigor formal y sustancial para adoptar las re

soluciones imputables a la sociedad y obligatorias para los accio

nistas.

/ ) El contralor de los accion istas sobre la adm inistración socie

taria es normalmente indirecto, formalizado a través de otro órgano:

sindicatura. Sin perjuicio de anticipar que pued e ser realizado di

rectamente en ciertas circunstancias, sin organizar dicho contralor,

o hacerlo a través de un consejo de vigilancia.

g) Actúa bajo denominación social, no pudiendo tener razón

social.

5

La CNCom ha dicho que el carácter limitado de la responsabilidad de los

socios en las sociedades anónimas se encuentra consagrado por el art. 163 de la

LSC,

al señalar, como rasgo esencial de este tipo societario, la limitación aludida,

a la integración de las acciones suscriptas (Sala B, 6/6/75, "Baiman, Mario c/Mensur

SA ", inédito). Co nsecue ntem ente no es viable la intimación a los directores a que

denuncien bienes bajo apercibimiento de ejecutarlos directamente.



SOCIEDAD ANÓNIMA

4 1

h) Para su constitución regular exige especiales requisitos de

forma: constituirse por instrumento público (art. 165), conformidad

de la autoridad administrativa antes de la publicidad e inscripción

en el Registro Público de Comercio (art. 167, LSC).

§ 232.

DENOMINACIÓN.

- La sociedad perso na jurídica se

identifica por una den om inación . No puede tener razón social aten

diendo a que no existen socios con respo nsab ilidad solidaria. No

obstante puede tener denominación subjetiva: el art. 164 autoriza

que pueda incluir el nombre de una o más personas de existencia

visible

6

. Respe cto de la sociedad de respon sabilidad limitada se

hacía referencia a "socios", que no se registra en este tipo social,

debiendo presuponerse que el uso del nombre de una persona física

implica su autorización

7

. M arcada esa diferencia, son aplicables

las demás referencias hechas en el § 197.

La denominación debe contener la expresión "sociedad anóni

ma", su abreviatura o la sigla SA, o sea que debe identificar el tipo

en resguardo de terceros.

La omisión de esta mención no implica un negocio atípico, sino

-por expresa sanción de la norma- que atribuye responsabilidad ili

mitada y solidaria a los representantes, juntamente con la sociedad

por los negocios que se celebren en esas condiciones, lo que presu

pone que la sociedad tiene denominación, pero ella no ha sido usada

en actos determinados.

6

CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Ribagliati, Luis J. y otro".

ED , 7 7 - 1 9 1 ; aquí se ha dicho que la LSC ha querido -a pesar del silencio de la

Exposición de motivos sobre este punto- establecer sin dudas que para las socieda

des anónimas el único sistema posible es el de la denominación (se incluyan o no

nom bres de personas de existencia v isible en ella). Ad em ás, resulta claro que tal

sistema no implica ninguna relación de respon sabilidad. La razón social, que es

optativa para las sociedades de personas y la sociedad en comandita por acciones,

implica vincular en la responsabilidad a los sujetos físicos, a los que tal forma de

nom bre alude. Si, en cam bio, adopta para esas socieda des el "siste m a" de la deno

minación, podrá incluirse o no un nombre de persona de existencia visible, y el

resultado será indiferente en cuanto a la respon sabilidad. Para las sociedades anó

nimas, el régimen se aparta más, y estamos en plena denominación (art. 164), pero

tanto para éstas como para las de responsabilidad limitada, la ley autoriza incluir

nombres de personas de existencia visible; en ambas, nótese también, la ley usa

apropiadamente la palabra "denominación" y no otra.

7

Conf.

Halperin,


p. 75.

26.

Richard - Muiño.

D erecho vicii 'Mrio.



4 2

TIPOLOGÍA

2) CON STITUCIÓN E INSCRIPCIÓN

§ 233. M O D A L I D A D E S . - Se prevén dos formas de constitución

de una sociedad anónima: por acto único (art. 165. LSC) o por sus

cripción pública (art. 168 y ss., LS C j también llamada sucesiva. La

primera es la forma usual de constitución, que se emplea también

en los casos de transformación, fusión o escisión, donde se crea el

tipo sociedad por acciones para una de esas formas de reorganización

de la persona jurídica societaria preexistente, o su regularización.

§ 234.

F O R M A .

- Por disposición de la ley en su art. 165, apar

tándose del anteproyecto, se exige el instrumento público para la

constitución.

La escritura pública, como especie de instrumento público, es

el usualmente utilizado para recibir la declaración de voluntad cons

titutiva de los fundadores. No obstante el acta judicial podría consti

tuir ese instrumento en el caso de una sociedad que se constituya

con motivo de un acuerdo preventivo o resolutorio en un concurso,

o entre los herederos de una sucesión (art. 28, LSC).

Cuando la autoridad administrativa está autorizada a recibir la

declaración de voluntad constitutiva, conforme las facultades que le

otorgue la ley respectiva, estaremos frente a un instrumento público

constitutivo cuando así se proceda (arg. art. 980, Cód. Civil).

No satisface el requisito legal la mera protocolización de un

instrumento privado en escritura pública, pues si la protocolización

no es ordenada por autoridad judicial se mantendrá la calidad de

privado del instrumento (arg. arts. 984 y 1003, Cód. Civil), sin per

juicio de la fecha cierta que pueda adquirir

8

. Tam poco es suficiente

la certificación de firmas de los otorgantes.

8

Tampoco cumple con la exigencia del art. 165 de la LSC para la constitución

de una sociedad anónima el instrumento privado cuyas firmas fueron certificadas

por escribano y posteriormente, a pedido de uno de los firmantes del acta consti

tutiva, se procedió a proto coliz arlo. El art. 165 de la LSC requiere algo más que

la autenticidad de las firmas de un mero instrumento privado, para la constitución

de sociedades por acciones, ya que por la importancia y trascendencia que revisten,

es necesario que las manifestaciones de voluntad de las partes -volcadas por sí o

por apoderado: art. 1881, inc. 13, Cód. Civil- se efectúen ante el oficial público, por




4 3

No se altera por el art. 165 de la LSC el sistema general del

art. 4° de la LSC, en el caso de modificación del contrato consti

tutivo de la sociedad por acciones, estatuto, que debe adoptarse por

resolución de asamblea (art. 188, LSC), solución actualmente uni

forme.

iii erecto del incumplimiento de este requisito es la nulidad uei

acto

9

.

§ 235.

ACTA C O SST T T U T I V A Y E ST A T U T O .

- Ese acto único permi

te individualizar, aunque se fundan en un único instrumento, al ne

gocio constitutivo del estatuto (arts. 167, párr. 3

o

, y 170, inc. 2,

LS C). No es necesario que estén individualizado s por separa do,

pero es natural que ello así se manifieste.

El art. 166 in fine se refiere al "contrato constitutivo", cuyos

firmantes son considerados todos "fundadores", a los fines de la res

ponsabilidad u otorgamiento de beneficios especiales.

El estatuto contiene las reglas del funcionamiento de la socie

dad y de sus órgano s. Es el conjunto tie reglas de derec ho que or

ganizan la vida de la sociedad, fijan los derechos y obligaciones de

los socios y de los órganos societarios dentro de los límites de la

ley y regulan su funcionamiento, disolución y liquidación

1 0

.

§ 236.

R E Q U I S I T O S .

- A la requisitoria genérica del art. 11 de

la LSC deben adicionarse los específicos del art. 166. D eben agre

garse conforme el inc. 1 del art. 166 los que caracterizan a la so

ciedad por acciones respecto de su capital: "la naturaleza, clases,

modalidades de emisión y demás características de las acciones, y

en su cas o, su régim en de au m en to" . Se trata de un dato estatu

tario.

El inc. 2 impone el aseguramiento de la suscripción e integra

ción del capital social por cada uno de los fundadores, determinando

cuanto en el futuro se podrá dar fe de que aquéllas fueron efectivamente reales (conf.

CNCom, Sala C, 24/9/80,

LL,

1981-A-478) .

9

Conf. CNCom. Sala B, 16/2/73, "Pueyrredón 419 SA",

LL,

152-88, voto del

doctor Halperin, donde con esa calificación señala la falta de formalidad constitu

tiva, descartando la posterior protocolización en escritura pública del instrumento

privado constitutivo.

1 0

Conf.

Fariña,

Compendio,

p. 284.



4 4

TIPOL OG ÍA

incluso lo que adeuden, que no pueden exceder los dos años, al igual

que en la sociedad de responsabilidad limitada.

El inc. 3 asegura el funcionamiento de los órganos legales con

forme las previsiones estatutarias, imponiendo la elección de los in

tegrantes del órgano de administración necesario -en su caso de los

que integran el de fiscalización-, "fijándose el término de duración"

(señala la ley), el que a su falta será indudablemente el determinado

en el estatuto, pues el contrato constitutivo actúa como asamblea

unánime fundacional.

Se corresponden a datos para el acta constitutiva los del inc. 1

del art. 11, sobre la individualización de los socios, y los de los incs.

2 y 3 del art. 1 66. Las demás especificaciones indicadas por el art.

11 y la del inc. 1 del art. 166 se refieren a los datos que permanen-

cen inmutables en el estatuto -mientras no se modifique-.

§ 237. T R Á M IT E D E I N SC R I P C I Ó N . - E s e contrato consti tut ivo,

que contiene el estatuto, debe ser presentado a la autoridad de con

tralor, para que ésta verifique el cumplimiento de los requisitos fis

cales y legales (arts. 5

o

a T y 38, LSC).

El art. 167 prevé que conformada por el órgano administrativo,

el contrato será presentado al juez de registro que dispondrá la ins

cripción "si la juzgara procedente", lo que implica un nuevo examen

de legalidad.

Esa superposición de controles generó el dictado de la ley

21.768 que autorizó la posibilidad de que las funciones de los jueces

regístrales o controles administrativos pudieran ser cumplidos indis

tintamente por organismos judiciales o administrativos, según las fa

cultades de policía de la C apital Fed eral o prov incias. O sea que

cada jurisdicción puede determinar si se mantiene el doble control

o si se unifica en sede judicial o administrativa".

11

Dispone el art. I

o

de la ley 21.768: "El registro de los contratos consti

tutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los demás actos y

documentos cuya inscripción se impone a las mismas, a sus órganos o a sus socios

o mandatarios, como así toda otra función societaria registral atribuida en la legis

lación comercial vigente al Registro Público de Comercio, o los registros, jueces, o

jueces de Registro quedan indistintamente a cargo de él o los órganos judiciales o ad

ministrativos que en cada jurisdicción determinen las ' leyes locales'".




4 5

Ese trámite será cumplido por los representantes estatutarios

designados en el contrato constitutivo conforme las previsiones del

art. 166, inc. 3, salvo que se hubiesen designado mandatarios espe

ciales (art. 167

infine)

en ese contrato constitutivo otorgado en ins

trumento público o en instrumento separado.

Si bien no se hace mención al control de legalidad del regla

mento que hubieran podido formular los constituyentes en el acto,

formalizando la ley sólo una referencia a su inscripción (art. 167,

párr. 3

o

, conc. con art. 5

o

, LSC), la autoridad judicial puede juzgar

sobre su procedencia.

§ 238.

FOR MAU ZACIÓ N D E

L A INSCRIPCIÓN.

~

El trámite inscrip-

torio,

con control de legalidad, es similar al de las otras sociedades.

La inscripción debe formalizarse, al igual que la sociedad de

responsabilidad limitada, previa la publicación sintética por un día,

según las previsiones de los arts. 1° y 10 de la LSC.

§ 239. SU SC R I P C I Ó N D E L C A P I T A L E I N T E GR A C I Ó N . - E l art. 11 ,

inc. 4, como requisito esencial no tipificante, exige al m om ento de

la constitución la determinación del capital social; la ley prescri

be la inserción en el acta constitutiva de la suscripción y la forma

de integración del capital, que si es integrado en bienes en espe

cie debe serlo en el mismo acto, y si es en dinero, puede efectivi-

zarse el 25% al suscribirse y el saldo hasta un plazo que no puede

exceder de dos años.

§ 240. R E C U R S O S C O N T R A L AS D E C I SI O N E S R E G ÍS T R A LE S. - Tanto

las resoluciones que dicte el órgano de contralor administrativo co

mo las del juez de registro, sea que esté unificado el trámite o no,

son recurribles ante el tribunal de segunda instancia con competen

cia para entender, en la respectiva jurisdicción, a las apelaciones

contra las decisiones del juez registral.

Las apelaciones contra las decisiones administrativas -tanto en

este trámite de constitución por acto único, como en el por suscrip

ción pública- debe formalizarse ante la autoridad que dictó la reso

lución cuestionada, debidamente fundada y dentro del quinto día há

bil de notificada la resolu ción adm inistrativa. Esta autoridad debe

elevar las actuaciones dentro del mismo plazo posterior al tribunal

de apelación competente (arg. art. 169, LSC).



406

TIPOLOGÍA

§ 2 4 1 . CoxsriTVcióy

P O R

S U S C R I P C I Ó N P Ú B L I C A . -

E S

excepcio

nal la constitución por este medio de las sociedades por acciones,

por deber cumplirse con demasiados requisitos, dispuestos en salva

guarda del ahorro público

1 2

.

Lo usual, aun en las sociedades que piensan recurrir al ahorro

público, es el uso de la constitución por acto único, y utilizar el

sistema de aumento de capital para incorporar capitales de personas

extrañas a los fundadores.

Hay constitución por suscripción pública cuando los promoto

res presentan un proyecto o plan de empresa, como programa de

fundación de una sociedad por acciones, cuyo objeto y actividad de

berá cumplirse a través de la obtención de un capital suficiente, a

cuyo fin se recurre a la suscripción de capital por accionistas ini-

cialmente indeterminados, quienes, con la intervención de un banco,

decidirán en definitiva la constitución o no de esa sociedad por ac

ciones.

Representando esta forma de constitución una oferta al público,

cualquiera que sea la modalidad que se adopte, la emisión debe ser

aprobada previamente por la Comisión Nacional de Valores (art. 19,

ley 17.811) .

a)

P R O M O T O R E S .

Se conside ran tales a los redac tores del pro

grama de fundación (art. 168, LSC), siendo responsables solidarios

por las obligaciones contraídas para la constitución (art. 182, LSC),

sin perjuicio de igual responsabilidad de los demás firmantes del

programa (art. 168, LSC), que se presumen promotores.

Los promotores pueden ser suscriptores inicial o posteriormen

te (art. 178).

El art. 168 refiere que los promotores, esto es, aquellos indivi

duos que tienen la iniciativa de usar este modo de constitución, re

dactarán un programa, un instrumento privado o público, que some

terán a la autoridad de contralor; ésta lo aprobará si se cumplen las

cond iciones legales y reglam entarias. La ley le da un plazo de quin

ce días hábiles para pronunciarse; si se vence dicho plazo y ésta no

se expide, los promotores pueden apelar por medio del recurso pre

visto por el art. 169.

1 2

Richard - Escuti (h.) - Romero,


p. 226.



SOCIEDAD ANÓNIMA

4 7

Si se aprueba el programa, los promotores deberán presentarlo

ante el Registro Público de Comercio en ei plazo de quince días; la

omisión de esta presentación en este plazo produce la caducidad au

tomática de la autorización administrativa.

b) P R O G R AM A. F O R M A. El program a debe redactarse por ins

trumento público o privado, en cuyo caso las firmas deben ser au

tenticadas por escribano público, o por otro funcionario con facul

tades a tal fin (arts. 168 y 170, LSC).

c)

C O N T E N I D O .

El conten ido del prog ram a está fijado por el

art. 170 de la LSC, imponiendo:

7) La identificación de los firmantes-promotores del programa

como lo señala el art. 11, inc. 1.

2) Las bases del estatuto, o sea, de la organización jurídico-ad-

ministrativa de la sociedad.

3) Los datos que interesan al futuro accionista inversor en tor

no a las acciones, monto de la o las emisiones programadas para

lograr el capital suficiente para la empresa proyectada, condiciones

del contrato de suscripción de acciones que deberá formalizar cada

inversor y los pagos que se obligan a realizar para materializar la

suscripción que formalicen. O bviam ente que ese prog ram a deberá

representar una razonable explicitación del plan de empresa u objeto

social que intentan realizar mediante la convocatoria al ahorro pú

blico para constituir una nueva persona jurídica a tal fin.

4)

La determinación de un banco con el cual los promotores

han celebrado un contrato

1 3

.

5) Las ventajas o beneficios que se intenten reservar los pro

motores (art. 185, LSC).

El banco actuará como representante de los suscriptores, y las

obligaciones que asume se determinarán en el contrato indicado.

Sus mínimas obligaciones serán la preparación de la documentación

que otorgará a los suscriptores, el contrato de suscripción, la recep

ción de las suscripciones y de los anticipos de integración en efec-

1 3

La ley expresa "deberá celebrar un contrato", pero debe suponerse que el

contrato ha sido celebrado coetáneamente con la formulación del programa, pues

el cambio del banco implicaría iniciar de nuevo todos los trámites, a partir de que

éste es un dato inscripto en el Registro Público de Comercio.



408

TIPOLOGÍA

tivo, el primero de los cuales no podrá ser inferior al 25% del valor

nominal de las acciones suscriptas (art. 170, inc. 2), en identidad

con los montos mínimos que deben desembolsarse en la integración

diferida (art. 1 87, L SC ). El banco deberá individualizar con preci

sión los aportes en especie, y en el caso de que esa individualización

implique un inventario, deberá depo sitarse en ei banco . Tratánd ose

de bienes en especie, oportunamente o sea decidida la constitución de

la sociedad, deberá cumplirse con las previsiones sobre la valuación

de estos bienes (arts. 170, inc. 4, y 53, LSC).

Si esos bienes en especie fueron aportados por los promotores

deberá integrar el programa la individualización de ellos.

d)

P L AZ O D E

SUSCRIPCIÓN.

El plazo de suscripción no puede ex

ceder de tres meses, computados a partir de la fecha de la efectiva

inscripción (arts. 1 68 y 1 71 , LS C ). Se trata de un plazo de cadu

cidad, al igual que el señalado para la inscripción del programa una

vez autorizado administrativamente.

Dentro de la documentación que el banco debe preparar se en

cuentra el "contrato de suscripción" (art. 172, LSC), redactado en

no menos de dos ejemplares, uno de los cuales será entregado al

suscriptor (art. 172

in

fine),

con transcripción del programa -ya re

ferido- y su inscripción (inc. 4), que el suscriptor "declarará cono

cer y aceptar" -lo que es obvio-, suscribiéndolo, conteniendo:

7) La identidad del suscriptor (al igual que los arts. 11, inc. 1,

y 170, inc. 1).

2) El número de las acciones suscriptas, lo que implica el mon

to de la suscripción.

3)

En el caso de integración dinerada la constancia del desem

bolso en favor del banco del 25% como mínimo o de la dispuesta

en el programa si fuese mayor, sirviendo el contrato de recibo; o la

individualización del aporte en especie conforme lo previsto en el

art. 170, inc. 4, y su depósito en el banco conforme su naturaleza

(p.ej.,

títulos valores).

4) La convocatoria a la asamblea constitutiva, la que debe

realizarse dentro de los dos meses de la fecha de vencimiento del

plazo de suscripción (máximo cinco meses desde la fecha de efec

tiva inscripción) y el orden del día, de lo que resulta que a la fecha

del contrato de suscripción deberán estar fijados día, hora, lugar y

orden del día de la asamblea constitutiva, todo lo cual debe constar



SOCIEDAD ANÓNIMA

409

en el contrato de suscripción, como obligación a cargo del banco

(inc. 5).

Si la suscripción prevista en el programa para la viabilidad de

la empresa no se logra dentro de ese plazo, los contratos de suscrip

ción formalizados se resuelven de pleno derecho, y el banco, como

fiduciario, debe devolver los montos a los accionistas que representa

en la constitución cond icionad a (art. 173 , LS C ). La restitución de

be ser inmediata, o sea que vencido dicho plazo, los suscriptores

condicionales tienen un derecho a requerir el reembolso de los fon

dos o bienes anticipados.

Si las suscripciones excedieran los planes de emisiones de ac

ciones previstas, la asamblea constitutiva tendrá facultades para co-

legialmente decidir su reducción a prorrata o su aumento hasta el

monto de las suscripciones formalizadas en término (art. 174, LSC).

e) LAS OBLIGACIONES D E LO S

PROMOTORES.

Los promotores deben

realizar todos los actos tendientes a lograr la constitución definitiva

de la sociedad: redacción del programa, obtención de la autorización

administrativa e inscripción, contratación con el banco representante

de los accionistas.

Los suscriptores no tendrán acción directa contra los promoto

res; sí podrá ejercerla el represen tante lega l, o sea, el banco . Indi

vidualmente, sólo ejercerán las acciones referidas a su contrato de

suscripción o por el incumplimiento del banco, aplicándose por re

misión las disposiciones en torno a los debentures, tales como las

disposiciones de remoción del fiduciario (arts. 175 y 353, LSC).

f) ASAMBLEA C O N S T I T U T I V A . La asamblea, cuya fecha debió estar

prefijada, al igual que su sede, antes de la inscripción y contenido

el dato en el contrato de suscripción, se llevará a cabo en la fecha

y lugar previsto, con la presencia necesaria del banco interviniente y

bajo la presidencia de un representante de la autoridad de contralor

correspondiente en la jurisdicción respectiva.

El quorum de constitución de la asamblea es de la mitad más

uno de las acciones suscriptas.

De no alcanzarse dicho quorum, se dará por terminada la pro

moción y por no constituida la sociedad, debiendo reintegrarse los

anticipos. Si hubiese m ediado incum plim iento de los prom otores,

de los que resultara algún daño, las acciones deberán ser ejercidas

por el representante.



410

TIPOLOGÍA

La falta de asistencia del banco interviniente autorizará el cuar

to intermedio para que la autoridad de contralor asegure su presen

cia o la intervención del Banco Central de la República Argentina.

g)

ORDEN

D E L D Í A .

El orden del día está pred eterm inad o en los

contratos de suscripción, sirviendo el mismo como notificación de

la convocatoria.

Ese orden del día, integrante de los contratos de suscripción,

debe tratar necesariamente los siguientes puntos (art. 179, LSC):

7) La constitución o no de la sociedad.

2) La gestión de los promotores; implícitamente podrá autori

zar la promoción de acciones de responsabilidad.

3) Estatuto social; implícitamente ajusfándolo para constituir

el estatuto definitivo.

4) Valuación provisional de los aportes no dinerarios.

5) Designación de los integrantes de los órganos sociales.

6) Determinación del plazo de integración del saldo de los

aportes en dinero, salvo que esto estuviera explicitado en los con

tratos de suscripción, y quedando en claro que ese plazo no podrá

exceder los dos años (art. 187. LSC).

7) Designación de dos suscriptores o representantes a fin de

que aprueben y firmen, juntamente con el presidente y los delegados

del banco, el acta de asamblea, que se labrará por el organismo de

contralor, por lo que el funcionario a cargo del mismo deberá sus

cribirla y la misma deberá considerarse como instrumento público,

al ser labrada por un organismo público conforme las facultades que

les otorga esta norma de la ley de sociedades.

El banco está facultado a ampliar el temario del orden del día,

a cuyo fin debería haberlo incluido en el contrato de suscripción,

sin perjuicio de temas facultados a tratar dentro del amplio espectro

de cuestiones enunciadas legalmente.

Otro tema implícito, por cuanto no puede predeterminarse, es

el de las decision es a adoptar en caso de suscripción en exce so. Po

dría preverse su tratamiento condicionado a la existencia del supues

to,

pero aunque no se encuentre previsto, podrá tratarse.

Obviamente, la asamblea podría resolver la no ratificación de

actos cumplidos por los promotores o por el banco, como podría

ser la aportación de bienes en especie, sea por el bien o por su valor



SOCIEDAD ANÓNIMA

411

al que se condicionó la efectivización del aporte (arg. art. 181 in

fine).

h) V O T A C I Ó N . Cada suscriptor. incluso los prom otores si revis

tieran esa calidad, tienen dorccno a ¡aillos \uius como acciones sus

criptas, en cuanto hayan cumplido el compromiso de integración

previsto (art. 177, LSC).

Los aportantes de bienes no dinerarios no podrán ejercitar su

derecho genérico de voto al tratarse la valuación provisoria de sus

bienes comprometidos en aporte (art. 179, inc. 3, LSC).

Tampoco pueden votar los promotores en torno a su gestión

(art. 179

in

fine).

i) M A Y O R Í A S . Las decisione s se adoptarán por la m ayoría de ¡os

suscriptores presentes (personalmente o representados), que repre

senten no menos de la tercera parte del capital con derecho a voto,

atendiendo a la obligación de abstención indicada en el apartado an

terior.

Ese mínimo es de orden público y no puede estipularse en me

nos (arg. art. 177 infine).

j)

P U BLI C ID AD E

INSCRIPCIÓN.

Labrada el acta por el organismo

de contralor, que debe formalizar dentro de lu., c;;:cc 1'.:. :..:/ ,.

r

i

cación analógica del art. 73 de la LSC, se procederá a obtener la

conformidad, publicación e inscripción de acuerdo con los arts. 10

y 167, lo que implica reiterar el trámite ante la autoridad adminis

trativa y posteriorm ente ante el juez de registro. D ebem os entend er

que ello es al sólo efecto (por lo menos frente a la autoridad admi

nistrativa -si estuviese desdoblado el contralor- que se presupone

lo autoriza si suscribe el acta) del cumplimiento de los trámites de

efectivización de los aportes en especie e inscripción preventiva en

el caso de los registrables (art. 38, LSC), y para que el banco inter-

viniente deposite los fondos desembolsados de las suscripciones en

efectivo y la entrega de bienes en especie recibidos, los primeros a

un banco oficial y ¡os segundos al directorio.

Estarán autorizados a ese trámite, en principio, el directorio co

mo representante de la sociedad constituida, y los promotores si los

directores no hubieran asumido aún sus funciones.

El directorio tiene facultades para exigir el cumplimiento de

esas obligaciones y devolver la documentación relativa a actos no

http://uius/

http://uius/



412

TIPOLOGÍA

ratificados por la asamblea, como lo pueden ser las suscripciones en

exceso o el aporte de bienes en especie (art. 181 in

fine).

k) R E C U R SO S C O N T R A LAS DECISIONES

REGÍSTRALES.

Todas las deci

siones en torno del registro definitivo, o la falta de decisión en tér

mino de la autoridad administrativa, son recurribles en los plazos y

forma señalados en el § 240.

§ 242.

R E SP O N S AB ILI D A D D E LO S F U N D AD O R E S, P R O M O T O R E S,

SU SC R I P T O R E S Y D I R EC T O R E S: L I BE R AC I Ó N .

- La actuación societaria

con anterioridad a la inscripción en el Registro Público de su con

trato constitutivo implica, sin duda, la responsabilidad de los que

rubriquen los actos, así como también de todos los que puedan ser

individualizados como autorizantes de esa actividad (arg. art. 23 , LSC ).

En el caso de las sociedades por acciones esa responsabilidad

es específicamente atribuida a los administradores típicos: los direc

tores.

En el caso de la sociedad constituida por suscripción pública,

los promotores son los que responden ilimitada y solidariamente por

las obligaciones que se generen respecto de terceros, contraídas para

la constitución de la sociedad, incluso por los gastos y comisiones

del banco interviniente (art. 182, párr. 1°), quedando en claro que la

sociedad recién queda constituida al suscribirse el acta de la asam

blea presidida por un representante del organismo de contralor.

A partir de ese momento considera a la sociedad anónima en

formación, pero la ley -art. 182, párr. 2°- mantiene la respon

sabilidad de los promotores de las obligaciones que pudiera asumir

se antes de la inscripción, en cuyo momento impone la delegación

pasiva legal imperfecta -frente a terceros se mantiene la respon

sabilidad- por la sociedad de las obligaciones no cuestionadas de la

gestión en la asamblea constitutiva y las contraídas necesariamente

para la constitución e inscripción.

No descartamos la responsabilidad de los directores por los da

ños que se generen a los promotores por la actuación de esos admi

nistradores antes de la inscripción.

Los suscriptores que no sean directores o promotores, no asu

men otra obligación que la prevista, o sea, la integración de lo com

prometido en su individual contrato de suscripción de acciones (art.

1 82 in

fine).



SOCIEDAD ANÓNIMA

413

En la constitución por acto único la responsabilidad es de los

directores y fundadores, entendiéndose como tales a todos los que

suscribieron el contrato constitutivo, no distinguiéndose entre los

que promovieron el negocio y los que concurrieron al sólo efecto

de suscribir el capital requerido para el desenvolvimiento de la so

ciedad. Todos respon den solidariam ente.

En todos los supuestos, los que hubieran debido responder fren

te a terceros, podrán repetir contra el sujeto que con su actuación

hubiera generado el perjuicio, que en su caso serían los integrantes

del directorio, salvo que se acreditara que la obligación asumida co

rrespondió a los gastos necesarios para la constitución.

Este cuadro, que corresponde a la aplicación de principios ge

nerales, es el determinado por las normas societarias, recogidas en

los arts. 182 a 184 de la LSC.

Nos referimos seguidamente al régimen especial previsto para

la sociedad en formación en esos dos últimos artículos.

3) SOCIEDA D ANÓNIMA EN FORMACIÓN

§ 243.

CARACTERIZACIÓN.

-

No existe un régimen especial pa

ra la sociedad en formación, salvo la sociedad anónima en formación

a la que se aplicarán las previsiones del art. 183 y ss. de la LSC.

Sólo el art. 38 de la LSC refiere al período formativo en general.

Es fundamental mantener el principio de la capacidad de la so

ciedad en formación, con plena potestad para adquirir bienes, la que

fue rescatada por la reforma de 1983 al modificar el art. 183 y ss.,

de la LS C . Se superaron los criterios doc trinarios que intentaban

ver la distinción entre la sociedad irregular y la en formación en su

actuación imputativa en el mundo exterior, criterio generado por la

doctrina para apuntar a ¡a aptitud de regularización sólo para la so

ciedad en trámite de formación. Se aceptó por esa reforma que la

sociedad anónima sea sujeto de derecho antes de su inscripción, te

ma cuestionado con anterioridad.

§ 244.

S O C I E D A D

ANÓNIMA

I R R E GU LAR Y E N FO R M A C I Ó N .

- El ré

gimen previsto por el legislador de

1983

1 4

,

para la formación de la

1 4

Conf.

Verón - Zunino,

R eformas al régimen de sociedades comerciales,

p.

265 y siguientes.



414

TIPOL OG ÍA

sociedad anónima, en forma expresa determinó que la anónima en

formación es un centro imputativo de derechos (lo que negaba la

anterior legislación siguiendo precedentes continentales como el sui

zo),

autorizándola como persona -sin perjuicio de responsabilidades

solidarias- a iniciar sus actividades coetáneamente al acuerdo que

le da origen y en el que se pacta esa actividad inmediata.

Ese reconocimiento por el cual la sociedad puede iniciar sus

actividades en forma contemporánea a su creación por el acuerdo

de voluntades, aun cuando no estuviese registrada, corrobora que los

bienes aportados en especie en propiedad, lo son a título irrevocable,

tema ya resuelto doctrinaria y legalm ente. En nues tro derecho no

existe ninguna disposición que permita la devolución de los bienes

al socio si la sociedad actuó, pues en tal caso debe disolverse.

Correlativamente, el art. 183 de la LSC, basado en el criterio

funcional de realidad y en la actividad jurígena de los operadores

del mercado, autoriza el pacto que imponga realizar los más diversos

actos,

aun con bienes registrables, pues siendo la capacidad uno de

los atributos y efectos de la personalidad o del sujeto de derecho

-no del tipo de sujeto de derecho-, y debiendo surgir las incapaci

dades de normas expresas, no puede limitarse la misma a través de

normas regístrales de tipo reglamentario.

Las referencias a la sociedad en formación se corresponden ex

clusivamente a la sociedad anónima constituida por acto único, hasta

su inscripción en el Registro Público de Co m ercio. En ese supues

to existe ya la decisión constitutiva. En el caso de la constitución

por suscripción pública la sociedad no está constituida hasta que se

labre el acta de la asamblea que así lo resuelve; el trámite anterior

es preconstitutivo.

Resguardados estos principios para la sociedad anónima, enten

demos que no son otros los que corresponde aplicar a otras formas

societarias en cuanto intentan adquirir bienes como tal y consti

tuirse como sujeto de derecho -centro imputativo diferenciado au-

togestante- .

La posibilidad de que la sociedad en formación realice una ac

tividad parcial o total con respecto a la consecución del objeto so

cial, aleja la posibilidad de que pueda considerarse irregular la socie

dad en formación por esa mera actuación.

Tanto en la sociedad anónima constituida por suscripción pú

blica, como la constituida por acto único en que no se hubiese pre-




415

visto en el "acto constitutivo" la inmediata iniciación de actividades,

quienes pueaan resultar responsables solidarios podrán cuestionar

esa actividad, llegando a impedirla judicialmente, como también

procurando la inscripción registra .

§ 245. A C T O S C U M P L ID O S EN E L P E R Í O D O E N FO R M A C I Ó N . R E S

P O N S A B I L I D A D E S .

- Conforme el texto del art. 183, reformado por ley

22.903, los directores sólo obligan a la sociedad anónima antes de

la inscripción en los "actos necesarios para su constitución''.

Esta posibilidad implica un reconocimiento de personalidad a

la sociedad anónima en formación, aunque limita la imputabilidad

a la misma de los actos que puedan cumplir los directores en ese

período.

Esa imputabilidad a la sociedad y legitimación de actuar de los

directores por la misma, puede ser ampliada en el "acto consti

tutivo" por los fundadores, "autorizando expresamente" la facultad

para cumplir los actos en general o específicamente determinados

dentro de los compatibles con el objeto social (art. 183, párr I

o

).

En este supuesto son responsables solidariamente los directores, los

promotores y la sociedad misma.

Si se cumplieran, en el período formativo, "otros actos", los

mismos no serán imputables a la sociedad (art. 183

infine).

Serán

responsables ilimitada y solidariamente los que los hubieran reali

zado, y los directores y fundadores que los hubieran consentido.

La sociedad no será responsable, sin perjuicio de la acción por en

riquec im iento sin causa, si así corresp ond iese. El tercero , para ac

cionar contra directores y fundadores deberá probar la participación

o consentimiento de los mismos.

§ 246. L IB ER A C I Ó N D E L O S R E S P O N SA BL ES. I M P U T A BI LI D A D D E

LAS O B L I G A C I O N E S P O R L A SO C I E D A D . - Producida la inscripción, se li

bera de responsabilidad a directores y fundadores por los actos "ne

cesarios" para la constitución o los "expresamente autorizados en el

acto con stitutivo". Se trata de una delegación pasiva legal perfecta,

prevista en el párr. I

o

del art. 184, con distinta terminología.

Respecto de "otros actos" cumplidos antes de la inscripción,

originariamente no imputables a la sociedad, se generará una dele

gación pasiva imperfecta si el directorio resuelve la asunción de los



416

TIPOLOGÍA

mismos por la sociedad dentro de los tres meses de realizada la ins

cripción, dando cuenta a la primera asamblea ordinaria, que deberá

considerarlo como punto expreso de su orden del día (arg. art. 184,

párr. 2

o

). Esa decisión no libera, frente a terceros, de resp on

sabilidad a quienes contrajeron la obligación, el directorio y los fun

dado res. Si el directorio no decidiera -d en tro del plazo ind ica do -

que la sociedad los asumiera, esos actos no serán imputables a la

sociedad y los terceros no podrán demandarla, al igual que los di

rectores y fundadores que hubieran formalizado desembolsos -salvo

supuestos de enriquecimiento sin causa-.

Si la asamblea ordinaria desaprobase lo actuado, se mantiene

la imputabilidad a la sociedad, pero los directores que decidieron la

asunción de la obligación por el nuevo ente, serán responsables so

lidariamente.

§ 247. B EN E FI C I O D E P R O M O T O R E S Y F U N D AD O R E S. - La ley so

cietaria regula este aspecto en el art. 185, protegiendo la intangibi-

lidad del capital social al disponer que los promotores y fundadores

no podrán recibir ningún beneficio que menoscabe el capital social,

resultando nulo todo pacto en contrario.

No afecta a ello, y son lícitos los pactos en cuanto a partici

pación en las ganancias, por cuanto implican una disponibilidad de

derech os de los acc ion istas. No, obstante , la ley limita ese b eneficio

a un máximo porcentual del 10% por un "término" máximo de diez

ejercicios en que se distribuyan ganan cias. O sea que más que un

término (no es de diez años) se trata de una cantidad: diez ejercicios

con utilidades, que pueden ser sucesivos o alternados (arg. art. 185

in

fine).

B ) C A P I T A L S O C I A L

1) PRINCIPIOS

§ 248.

N O C I Ó N .

- El capital social es un dato necesario en la

sociedad por acciones -como de toda sociedad típica- con la par

ticularidad de que en ésta se deben indicar la naturaleza, clases, mo

dalidades de emisión, etc.. de las acciones en que se divide el mismo

(art. 166, LSC).



SOCIEDAD ANÓNIMA

417

El capital social representa jurídicamente el conjunto de las

aportaciones sociales, de las acciones emitidas por la sociedad que

constituyen la representación de la participación de los socios; en

cambio, el patrimonio es el total de los bienes (activos y pasivos)

de propiedad de la sociedad, conforme la noción del art. 2312 del

Cód. Civil.

En antítesis con el patrimonio, esencialmente mudable, está el

capital de la sociedad, fijado de manera estable por una cifra en

el contrato o estatuto, que tiene una función contable y jurídica, una

existencia de derecho y no de hecho

1 5

.

Tampoco debe confundirse con la noción de patrimonio neto, o

sea, la diferencia entre el activo y el pasivo de la soc iedad . Pe ro

la comparación del patrimonio neto (normalmente resultante de un

balance de ejercicio) con el número abstracto del capital social per

mite determinar la existencia o no de utilidades, lo que resulta rela

tivo frente a procesos inflacionarios que tornan irreal la expresión

nom inal del capital social. Por esta razón debe figurar en el pasivo

(art. 63, 2, II, a, LSC).

Se le asigna un particular sentido en las sociedades donde los

socios tienen responsabilidad limitada: una cifra, expresada en mo

neda de curso legal en el momento de constituirse la sociedad, que

actúa como una cifra de retención. Re presen ta así el m onto que se

escinde del patrimonio de los constituyentes para generar el del nue

vo sujeto de derecho.

Otro significado es el de fracción ideal del patrimonio social,

compuesto por los aportes de los socios, que indica el derecho que

tienen los socios sobre el patrimonio social.

Actualmente se habla de capital nominal o capital social, en

contraposición al capital real, material o sustancial, o capital efec

tivo, o patrimonio retenido por la sociedad para el giro normal de

sus negocios.

§ 249.

S O C I ED A D E S SI N C A P I T A L N O M I N A L Y A C C I O N E S SI N V A LO R

N O M I N A L .

- La doctrina comienza a poner en tela de juicio la idea

del capital como cifra de retención, que lleva a la llamada subcapi-

talización, y en muchos casos encubre o facilita la nociva y peligro-

1 5

Vivante,

Tratado de derecho mercantil,

t. II, p. 192.

27 . Richard - Muiño,

D erecho societario.



418

TIPOLOGÍA

sa subcapitalización sustancial, o sea, a que el capital social nominal

sea insuficiente para el desenvolvimiento de la sociedad, lo que

comporta una causal de disolución.

La idea del capital como cifra de retención, incorporada como

dato técnico a los balances, aparece en crisis, como la del valor no

minal de las accion es. Esto no es exigido en algun os Estad os, y

csía pi'ui¿j ii.;w como m cu o c¡¡ m pro_>c-^ ic^isiac icr. ..le CSUCYC.

Zelanda.

Esta tendencia fue iniciada por la ley accionaria de California

de 1975 y por el texto revisado en 1980 del

model business Corpo

ration act

de la A merican Bar A ssociation. A m bas han eliminado

completamente todo lo instrumentario referido al concepto de capi

tales,

reservas, valores nominales de las acciones, corno todo el sis

tema de normas en torno de ellos.

La ley californiana, más rigurosa, se afirma en la formación del

patrimonio, dejando no resuelto tanto el problema de la subcapita

lización originaria de la sociedad, como la posibilidad de sanciones

por tales situaciones, pero condiciona la distribución de supuestas

utilidades a los socios (en cualquier concepto) al respeto de términos

matemáticos financieros correspondientes a un coeficiente de sol

venc ia y a un coeficiente de liquidez. G enera indispon ible por esa

vía una fracción del patrimonio neto, variable en función de la can

tidad y calidad del pasivo, presentando una forma nueva del princi

pio de intangibilidad del capital.

El

model business corporation act

limita la tutela de los acree

dores sociales al solo efecto de un test de insolvencia (insolveney

test), en virtud del cual no pueden hacerse distribuciones de utilida

des a los socios cuando la sociedad es insolvente, o cuando se vuel

ve tal con la distribución. Co nsidera insolvente a la sociedad que

en el curso normal de su actividad no está en condiciones de pagar

al vencimiento sus propios débitos, como aquella en que su activo

total es inferior al pasivo total aumentado de cuanto corresponde

pagar a los accionistas privilegiados en caso de liquidación (balance

sheet

test).

En nuestro sistema, la noción de capital nominal aparece como

límite de la distribución de utilidades, que en la ciencia moderna ha

sido suplantada por otros parámetros para hablar de un balance real

y de utilidades líquidas y realizadas, y no de meras expresiones de

utilidades contables o formales.




419

La expresión del capital en moneda nacional es una constante

de las leyes argentina, uruguaya, francesa y alemana, y en general

del derecho comparado.

§ 250.

C A P I T A L M ÍN I M O .

- El tem a p lantea, entre otras cosas ,

el perfil de la sociedad anónima y de la sociedad de responsabilidad

limitada actual, pero debe ampliarse al concepto mismo de sociedad.

Es casi una constante la del capital legal mínimo, en la sociedad

por acciones, tendiente a señalar esta sociedad como para la gran

em presa. Ello ocurre en A leman ia y no en otros países como en la

A rgentina. El capital m ínimo en m ucho s países, y com o en el sis

tema de la 12

a

directiva, tiene diversos pisos en función del origen

por fusión, filial común o desmembramiento de sociedad uniperso

nal en la "sociedad anónima europea".

Entre nosotros se manifiesta una marcada preferencia por es

tructurar empresas como sociedad anónima respecto de la sociedad

de responsabilidad limitada, aun para la pequeña y mediana empresa

y hasta para finalidades personales (la llamada personal holding

corporation).

Esto contraría conceptualizaciones académicas, pero la contra

dicción no demuestra que sean los individuos los que están equivo

cados en sus preferencias, que por otra parte coinciden con las del

público de países de economía comparable y de países de economía

m ucho más desarrollada qu e la nue stra. En todos ellos las socie

dades que se constituyen con capital insignificante (denominadas

one dollar corporations) tienen una prác tica difundida qu e los le

gisladores no tratan de doblegar, sino de canalizar.

No tenemos objeción a ese criterio, siempre y cuando se recuer

den y ajusten normas claras de responsabilidad como las contenidas

en el art. 54, párr. 3

o

, de la LSC, y en el art. 173 de la LCQ, o

punitivas como la del art. 161 de la LCQ.

Un eje fundamental, más que normas sobre capital mínimo, es

el de asegurar un capital adecuado para su actividad como respon

sabilidad de los administradores, tema vinculado a la subcapitaliza-

ción material sobrevenida.

Debe distinguirse la subcapitalización nominal o formal, que es

la que ocurre cuando la sociedad está dotada de un capital social de

importe muy reducido y de reservas desproporcionadas en relación

al importe, que no asegura la congruencia del patrimonio neto con



42

TIPOL OG ÍA

respecto al objeto social. En este caso no hay una sub capitaliza-

ción material, y no hay alteraciones del riesgo de empresa y no se

configura por tanto ninguna responsabilidad de los socios por la sub-

capitalizació n. El prob lem a se genera si los socios deciden una dis

tribución de las reservas facultativas y proseguir el ejercicio de la

actividad social después de haber reducido el patrimonio al solo ca

pital social, o a una dimensión que sea absolutamente insuficiente

para el cum plim iento del objeto social. En estas hipótesis la sub-

capitalización nominal se transforma en situación de subcapitaliza-

ción material.

Ello implica una clara situación de imposibilidad de cumpli

miento del objeto social, con responsabilidad de los adminis

tradores, tanto de derecho común como de derecho societario, e in

cluso de los socios o accionistas que aprobaron tal conducta.

El problema en estos supuestos supera al art. 70 y se refiere

tanto a reservas legales -obviamente- como a reservas facultativas.

La ley argentina exige un capital mínimo en el art. 186 de la

LSC.

El capital social debe, por fin, tener una entidad real y no me

ramente de balance, vincularse a la parte de patrimonio necesaria

para el cum plim iento del objeto social. El tema tiene particular

trascendencia en los balances consolidados, que abren a otro aspec

to:

el derecho al balance consolidado de los socios de las sociedades

controladas.

El capital social debe indicarse en el balance, entre las cifras

del pasivo, para así determinar la existencia o no de utilidades del

ejercicio, conforme dispone el art. 63, 2, II, a, de la LSC.

Las variaciones del monto de capital no deben registrarse ne

cesariamente en las acciones emitidas (arg. art. 211, LSC).

§ 2 5 1 . A C E P C I O N E S . - Hemos distinguido la noción de capital

social con la de patrimonio y patrimonio neto.

El capital social es un dato constitutivo, que resulta de las sus

cripciones formalizadas por los fundadores.

Por la posibilidad de diferir las integraciones dinerarias, debe

distinguirse entre el capital suscripto y el capital integrad o. Su di

ferencia indica las obligaciones que tienen accionistas suscriptores

con la sociedad.



SOCIEDAD ANÓNIMA

421

El estatuto, particularmente en las sociedades llamadas cerra

das, puede prever la ampliación hasta el quíntuplo (art. 188. LSC).

por lo que podría hab larse de un "capital prev isto". La noción de

capital autorizado no se mantiene en nuestra actual legislación, aun

que podría señalarse una reminiscencia de un viejo concepto en la

posibilidad del aumento autorizado por la asamblea (no por el Es

tado),

delegando al directorio el tiempo y las modalidades de emi

sión de las acciones que lo representan.

Cuando existe aumento de capital puede haber diferencia entre

el capital social que ha sido previsto emitir, que se inscribe confor

me dispone el art. 188 de la LSC, con el capital accionario efecti

vamente suscripto, posteriormente al trámite de suscripción prefe

rente, que resulta de la inscripción marginal prevista en el art. 201

de la LS C . Si la susc ripción no se form alizara sobre la totalidad

del capital autorizado por asamblea, existirían acciones en cartera,

sea sujetas a suscripción preferente si se difirió su emisión o con el

trámite ya cumplido si ésta no hubiera sido asumida por los accio

nistas.

Sin embargo, la LSC enfatiza en el art. 186, párr. 2

o

, que "ca

pital social" y "capital suscripto" se emplean indistintamente.

§ 252.

I N V A R I A BI LI D A D E I N T A N G I BI LI D A D .

- El capital social de

be ser determinado conforme disponen los arts. 11, inc. 4, y 166 de la

LS C, el que debe estar indicad o en el contrato con stitutivo. El ca

pital no puede ser variado si no media el trámite previsto para su

aumento o reducc ión. Com o notas com plem entarias del balance

deben indicarse los montos no integrados del capital social (art. 65,

\, k). Ese capital indicado en el contrato constitutivo debe estar

íntegramente suscripto.

La intangibilidad

1 6

o inviolabilidad del capital social, es referi

da por la doctrina en cuanto al conjunto de principios y normas que

tratan de asegurar el valor mínimo del capital social indicado en la

documentación social (contrato constitutivo, balances, estatuto, Re

gistro Público de Comercio), como resguardo de los terceros acree

dores de la persona jurídica.

Dentro de ese plexo normativo indicamos:

1 6



p. 235.



422

TIPOLOGÍA

a) El dato jurídico que representa el capital social en cuanto

valor de retención no puede modificarse, tanto en más o en menos,

si no se cumplen estrictos requisitos.

b) Se prohibe distribuir dividendos que no resulten de ganan

cias realizadas y líquidas (arts. 68 y 224, LSC).

c) La obligación de recomponer el patrimonio de pérdidas an

teriores de capital y reservas legales antes de distribuir dividendos

surgidos en un posterior balance de ejercicio (art. 71, LSC).

r'"

1

T.:\ imposició'

,

de form alizar reservas legales de 5% basta

alcanzar el 207o, recomponiéndolas en caso de pérdidas, conforme

se señala en el apartado inmediato anterior.

e)

La imposición que los aportes sólo puedan corresponder a

prestaciones dinerarias o susceptibles de ejecución forzada (art. 40,

LSC) ,

correspondiendo cualquier otra obligación a prestaciones ac

cesorias (art. 50, LSC), que no integran el capital social.

/ ) Los aportes en especie deben ser integrad os en su totalidad

en el momento de la suscripción y ser susceptibles de ejecución for

zada, mientras que los aportes dinerarios deben ser integrados en un

25% como mínimo, si es que los estatutos no previeran un monto

mayor, e integrados totalmente en un plazo no mayor a dos años, si

los estatutos no previeran un plazo menor.

g)

La prohibición de em itir acciones por debajo de la par, salvo

los supuestos previstos en los arts. I

o

a

6"

de la ley 19.060, que se

refiere a supuestos bajo control de la Comisión Nacional de Valores

(ley 1 7.81 1 ) y de la Bolsa respectiva. Esas acciones por debajo de

la par tampoco pueden ser entregadas a acreedores en caso de sus

pensión del derecho de suscripción preferente conforme prevé el art.

197 de la LSC.

h) El destino de las primas de emisión que sólo puede dispo

nerse con idénticos recaudos que en el caso de que se reduzca vo

luntariamente el capital social (art. 202, LSC).

¡) La suspensión del ejercicio del derecho de receso mientras

no se satisfaga a los acreedores oponentes en los procedimientos de

transformación, fusión o escisión.

j)

Proh ibición de otorgar beneficios a prom otores y fundadores

que menoscaben el capital social (art. 185, LSC).

k)

Prohibición de emitir nuevas acciones mientras no estén sus

criptas las de anteriores emisiones (art. 190, LSC).



SOCIEDAD ANÓNIMA

423

l) Prohibición de adquirir sus propias acciones, salvo casos ex

cepcionales y transitorios (arts. 220 y 221, LSC).

m ) Prohibición de participaciones recíprocas (art. 32, LSC).

n)

Prohibición de recibir sus propias acciones en garantía (art.

222, LSC).

§ 25?.

SU SC R I P C I Ó N E I N T EG R AC I Ó N .

- Como en todos los tinos

sociales y conforme a la necesidad de generar un patrimonio a la

nueva persona jurídica, la suscripción total del capital social debe

íormaiiZc.i'ac c¡¡

ci

acto ue ia constitución ^art. loó, LSC).

Los aportes en especie deberán individualizarse con precisión,

conforme su necesidad de valuación (art. 53, LSC, comentado), in

tegrándose totalmente (arts. 187, 38 y concs., LSC).

Los aportes dinerarios deberán integrarse en no menos del 25%

contemporáneamente a la constitución, de lo que deberá ser justifi

cado al "ordenarse la inscripción con el comprobante de su depósito

en un banco oficial", depósito que quedará liberado al producirse la

inscripción, o sea, al quedar regularizada la sociedad (arts. 166, inc.

2, y 1 87, LS C ). Si no se integrase en su totalidad al m om ento de

la suscripción, el saldo podrá diferirse no más de dos años (art. 166,

inc. 2, LSC).

§ 254.

M O R A EN L A I N T E G R A C I Ó N . R É G IM E N E SP E C I A L P A R A L A

S O C I E D A D

P O R

A C C I O N E S .

- E l art. 1 92 de la LSC, respecto de las so

ciedades por acciones, remite al art. 37 para el supuesto de mora en

la integración, y conforme el sistema "suspende automáticamente"

los derechos inherentes del titular por las acciones en mora, pues

pueden existir acciones totalmente integradas y otras no.

Se mantiene la posibilidad de exigir el cumplimiento, incluso

judicialmente, pero altera la resolución legal prevista para la gene

ralidad de las sociedades.

En caso de resolución, la misma debe estar prevista en el esta

tuto ("podrá establecer que se producirá la caducidad de los dere

chos" -art. 193-), en cuyo caso se alteran los plazos previstos en el

"pacto comisorio general" aplicable a los contratos con prestaciones

recíprocas . Se trata de una norm a específica para las relacione s de

organización.

Esa caducidad se genera previa intimación al cumplimiento en

un plazo no mayor a treinta días, con pérdida de las sumas abonadas.



424

TIPOLOGÍA

Ante ia expresión legal, ¿podrá intimarse a cumplir en un plazo

m enor? N os inclinam os por la negativa si el estatuto no lo prevé

expre sam ente. La norm a legal apare ce como no imperativa en el

plazo, mas sí en la intima ción. El plazo actúa como disposición

supletoria ante la falta de previsión estatutaria.

Además de la disposición precautoria indicada y de las previ

siones o derec hos seña lados, la ley autoriza a modificar contrac -

tualmente los efectos de la mora, pudiendo así el estatuto disponer

que los derechos de suscripción de esas acciones sean vendidos en

remate público o por medio de un agente de bolsa, en este último

caso si se tratasen de acciones cotiz able s. O bviam ente, en ningu no

de los casos existirían acciones como título, sino un certificado que,

en el caso de venta, también queda sujeto a la integración, pues no

pueden venderse acciones no integradas por debajo del valor nomi

nal (arg. art. 202 , LS C ). Se m antiene la responsab ilidad del sus-

criptor original por los gastos, interes es y otros daños. Podría acae

cer que fuera necesario reducir el capital social si no se obtuviera

en su integración la forma prevista.

En caso de que no se ejecutaran los efectos de la mora contra

los suscriptores incumplidores por el directorio, o se ejercitara con

discriminación, los mismos podrían ser ejercitados por cualquier ac

cionista, bastando la constatación del hecho o causa generadora de

la sanción para que la m isma -se efectivice, p rescindien do de que

haya culpa o dolo, permitiendo incluso la anulación de la asamblea

cuyo quorum o mayoría se hubiera obtenido con accionistas tenedo

res de acciones no integradas y en mora.

2) REPRESEN TACIÓN DEL CAPITAL

§ 255. AC C I O N ES. C A R A C T E R I Z AC I Ó N . - M á s allá de la falta

de sistematización doctrinaria y legislativa en lo tocante a cuáles de

ben ser considerados elementos esenciales tipificantes, existe consen

so en que algunos (v.gr., la división del capital del sujeto de derecho

en partes de interés, cuotas o acciones, según corresponda) consti

tuyen los elementos "caracterizantes" del tipo dado; es decir, se trata

de elementos que permiten que un tipo societario sea ése, y no otro.

El fraccionamiento del capital social de estas sociedades debe

realizarse necesariamente bajo la modalidad de acciones, que es un



SOCIEDAD ANÓNIMA

425

rasgo de la tipicidad de la sociedad anónima, especie del género so

ciedades por accion es. M as de ello no resulta que esa división sea

efectivizada en la emisión de un título: son dos conceptos distintos

de la locución "acción".

La LSC trata la temática a partir del art. 207 y ss., fijándose en

la Exposición de motivos una pauta que hecha luz sobre el debatido

problema de su naturaleza jurídica

1 7

, haciendo aplicables la norma

tiva de los títulos valores que queda fijada en la previsión del art.

226 de la LSC, hoy sin contenido normativo dentro del sistema ju

rídico argentino, que carece de una teoría general de los mismos.

El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial intro

duce una teoría, que da base a los títulos cambiarios, acciones, de-

bentures, obligaciones, etcétera.

La función de legitimación de la acción es una de las caracte

rísticas como título valor. Si bien el libro regis tro de acciones per

mite individualizar a los accionistas cuando se trata de acciones no

minativas no endosables, se ha cuestionado esa legitimación cuando

las acciones han sido emitidas

1 8

.

1 7

La Exposición de motivos de la ley 19.550 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap. 1)

afirma: "La regulación ha sido proyectada en los arts. 207 a 226, adoptándose so

luciones consagradas ya unifórmente por las legislaciones de los países de mayor

desarrollo económ ico. Ex presam ente se dispone que se aplican a las acciones su

pletoriamente las disposiciones sobre títulos valores no modificados por esta ley

(art. 226), fijando ya una solución que evita la discusión acerca de esa naturaleza y

las normas aplicables en caso de extravío o destrucción".

1 8

En el sentido de que si no hay acciones, al ser un título valor necesario

para ejercitar el derecho no hay accionistas: CNCom, Sala C, 28/9/89, "Luna, Jorge

C. c/Cervecería Argentina San Carlos SA",

R D C O ,

1989-902, con nota de Truffat,

Acreditación de la legitimación del sedicente accionista cuando las acciones son

nominativas no endosables. En igual sentido CN Com , Sala B, "Torres Du ggan,

Carlos F. c/Torres Duggan, Gregorio E.". Conf. Nissen, Ley de sociedades comer

ciales, t. 3, p. 21 5. Co ngruente con lo que man ifestamos sobre la no emisión de

acciones, la jurisprudencia sostuvo que la noción diferencial entre el estado de socio

y el título que acredita dicho estado, parte del supuesto que se es accionista con

anterioridad a la emisión de los títulos y no se deja de serlo por el hecho de que

nunca se los emita (CNCom, Sala A, 28/12/90, "Crist iani , Norma N. c/Crist iani

SAIC e I y otros s/nulidad de asamblea, restitución de acciones, cancelación de sus

cripciones y remoción del directorio",

R D C O ,

1990-B-782). En igual sentido

CNCom, Sala B, 25/7/89, "Scondras, Horacio B. c/Ferretería Constitución SACI e

1", R D C O ,

1990-B-790, con nota de Truffat,

U n criterio dual sobre las acciones:

cuotaparte del capital y título de crédito;

id., id., 31/8/87,

ED ,

126-151 y

R D C O ,



426

TIPOLOGÍA

La acción es un título de crédito no constitutivo, que faculta a

su poseedor para ejercitar los derechos inherentes a la calidad de

socio que están contenidos en el mismo; la documentación del de

recho no es, por consiguiente, concomitante con el nacimiento del

derecho documentado, sino posterior

1 9

.

Es por esta razón que se ha sostenido que el derecho a la en-

tr;™a de los tirulos es imprescriptible, por no tener plazo para su

ejercicio y no ser una obligación social en el sentido del art. 848,

inc. I

o

, del Cód. de Comercio

20

.

§ 256.

C O N C E P T O .

- He m os adelantad o que el capital social

de las sociedades por acciones se divide en un número cualquiera de

partes idénticas (acciones), las que corresponden a una parte alícuo

ta de dicho capital y, por ende, las mismas han de ser todas de igual

valor.

Pero esta imperatividad en referencia a la igualdad de valor, no

implica decir igualdad de derechos contenidos, esto es, la posibili

dad de instrumentarse categorías (clases o grupos) de acciones (pri

vilegiadas política o patrim onia lm ente). La igualdad referida lo es

en cuanto a las categorías, mas no significa uniformidad de todas

las acciones en cuanto a los derechos que confieren, sin perjuicio

de la identidad de valor.

1988-439, con nota de Vázquez Ponce,

Sociedades en comandita por acciones, ad

quisición de la calidad de socio comanditario, exclusión de socio comanditario:

improcedencia; id., Sala E, 8/3/90. "Temprano, Francisco c/Estudio TNI SACHO y

otro",

R D C O ,

1 990-B-790 . Ver también An aya,

El caso de la sociedad por accio

nes s in acciones, RDCO, 1975-18.

1 9

Brunetti, Tratado, t. II, p. 1 07. Por esta razón se es socio aunq ue nu nca

se emitan los títulos, resultando del contrato mismo el derecho de reclamar la en

trega de las accione s. La juez a Díaz Cordero cita, en ese sentido CN Com , Sala C,

31 /7 /81 , "Conconi de Pagazaurtundua, Elisa L. c/Diesel Chivilcoy", en fallo de la

Sala B, 25/7/89,

R D C O ,

1 990-B -790. Por tal razón, no me diand o otro negocio ju

rídico la condición de socio se mantiene hasta el momento de la aprobación del

balance de liquidación (Brunetti,

Tratado,

t. II, p, 528, salvo que otro negocio jurí

dico se haya formalizado -transferencia voluntaria o coactiva-).

2 0

Conf.

CNCom, Sala B, 25/7/89. "Scondras, Horacio B. c/Ferretería Cons

titución SACI e I",

R D C O ,


U n criterio dua l sobre

las accione s: cuotapa rte del capital y título de crédito.

Ver también CN Com , Sala

B, 27/8/69, "Katz, Sigmundo c/IZA SA".



SOCIEDAD ANÓNIMA

427

§ 257.

N A T U R A L EZ A JU R Í D I C A . D E R E C H O S Q U E C O N F IE R E . -

La

acción es representable en un título o un asiento (también llama

do acción), que otorga a su titular la calidad de socio.

La acción tiene un concepto variado: la división del capital, el

título representativo y el derecho del accionista.

De todas formas siempre es una modalidad de legitimación para

el ejercicio de un derecho subjetivo: el del accionista.

Intentando una simple enumeración de los derechos del accio

nista, corresponden:

a)

Derechos patrimoniales, dentro de los cuales se encontraría

el derecho al dividendo, derecho a la suscripción preferente, el de

recho de receso y a la cuota de liquidación.

b) Los llamados derechos de gobierno, como ser el derecho al

voto,

participación en el gobierno y control de la sociedad, impug

nación de las resoluciones asamblearias y de información

21

.

Los derechos de los accionistas están referidos en un título cau

sal,

que se integra por las expresiones del título y las disposiciones

del estatuto. Si el accion ista tiene derech o, es por cuanto la "a c

ción" se lo acuerda, recordando que la acción no es sólo el título

representativo, sino el derecho de participación acordado al accio

nista legitimado por su relación asociativa. Lo fundam ental es el

derecho del accionista, pues la acción es sólo la expresión (docu

m entada o no) de ese dere cho . El derecho del accionista está por

encima del derecho contenido en la acción, pues ésta puede incluso

faltar o contener errores, debiendo estarse a las relaciones causales.

N o integrada la acción se em ite un certificado. Las accion es

podían no estar em itidas. Hoy pueden ser sustituidas por asientos :

acciones registrables o acciones emitidas sometidas a depósito co

lectivo.

§ 258. V A L O R . -Las acciones deben ser de igual valor, diez

pesos, o múltiplos de diez pesos

22

; dentro del valor de las acciones

21

Conf. Richard.

D erechos patrimoniales de los accionistas,

p. 11 5 y si

guientes.

22

Ese monto ha sufrido los avatares de nuestra moneda, perdiendo equiva

lencia el valor nominal con el valor real, por lo que la autoridad de contralor ha

tratado de facilitar la adecuación.



428

TIPOLOGÍA

puede individualizarse el valor nominal, el real, el de cotización, y

el contable.

Nominal es aquel cuya cifra corresponde al valor inserto en la

acción;

real,

el de la fracción que le corresponde en el patrimonio

social; de cotización, aquel que se fija conforme la oferta y la de

manda en el mercado de valores correspondiente; y contable, aquel

que resulta de los registros contables, que con los ajustes correspon

dientes permite determinar el real, que influencia el valor de coti

zación.

§ 259.

F O R M A L I D A D E S . -

Respecto a la forma de la acción y

particularmente al contenido indicado en el art. 211 de la LSC, "con

estos datos se busca dar al accionista y a los terceros los elementos

necesarios para establecer los derechos del poseedor del título en la

sociedad . Estos datos sólo buscan dar un criterio de valuación pri

ma facie del título y su individualizació n, ya que el envejecim iento

de los datos por la evolución de la empresa social y el carácter in

completo del título, imponen el examen de los estatutos y de los

balances anuales y de asientos del Registro Público de Comercio,

no obstante que el art. 211, párr. final, impone que las variaciones

-salvo las del capital- deberán hacerse constar en los títulos, porque

tales constancias son incompletas"

23

, concordante con lo dispuesto

en el art. 201 de la LSC.

No se señala sanción alguna por el incumplimiento de las cons

tancias de actualiza ción. Por otra parte, las constancias son en be

neficio de los accionistas y los terceros para conocimiento de sus

derechos, y en forma alguna señala la posibilidad de nulidad o ine

ficacia del título

24

.

Las acciones son títulos que si bien no resultan abstractos ni

completos, deben contener en sí la mayor literalidad posible que

se completa con las constancias del Registro Público de Comercio

y estatuto, imponiendo el art . 211 de la LSC las siguientes men

ciones en los títulos-acción como esenciales de no haberse genera

do acciones escritúrales, sin perjuicio de las que establezca el esta

tuto:

2 3

Halperin.


p. 264.

2 4

Halperin,


p. 266.



SOCIEDAD ANÓNIMA

429

a) Denominación de la sociedad emisora, domicilio, fecha y

lugar de constitución, plazo y duración de la sociedad, y datos de

la inscripción.

b) El capital social.

c) El número, valor nominal de la acción, especificación de

clases de acciones si las hubiese y derechos que otorga.

Las variaciones de esos datos deberán registrarse en los títulos, sal

vo las que resulten de las variaciones del capital (conf. art. 201 , LS C).

¿Qué sostiene la doctrina en casos de títulos con algún defecto?

Para un sector, la característica de este título es ser "no formal,

porque la omisión de requisitos fijados por la ley, no lo vicia de

nulidad (salvo cuando hacen a su existencia misma: autenticidad,

firmas requeridas)"

25

. O tros, en cam bio

26

, abonan la nulidad de la

acción formalmente incompleta "con referencia a la LSC, y puesto

que ésta enumera cuáles son las menciones consideradas esenciales

(art. 211), el título-acción que deje de contener algunas de tales men

ciones será nulo y deberá ser sustituido por otro título legalmente

com pleto. Y m ientras subsista la om isión, y la sustitución del títu

lo no tenga lugar, su tenedor no podrá ejercer ninguno de los dere

chos de la acción y, por lo tanto, se pierden definitivamente para él,

salvo los dividendos o cuotas de liquidación, ya que éstos consti

tuyen una 'proporción' sobre la totalidad del capital social, que com

prende también a la acción incom pleta". Fina lm ente para otros

27

,

"de los recaudos que contiene la ley -dicen-, estimamos que la omi

sión de algunos, torna nulo el título, mientras la supresión de otros

no com prom eten su validez. En este orden de ideas, estimam os que

resulta suficiente para su individualización y circulación la denomi

nación de la sociedad (art. 211, inc. 1), el número, valor nominal y

clase de acciones que representa y derechos que comparta (art. 211,

inc. 3) y la firma (art. 21 2). La ausencia de otras enunciacion es

no viciarían de nulidad al título" , concluy en. Lu ego, en forma con

tundente expresan que la acción es un "título no formal, puesto que

2 5

Halperin,


p. 274.

2 6

Sasot Betes - Sasot,

Acciones, bonos, debentures y obligaciones negocia

bles,

p. 164; citan los autores truncadamente la opinión de Zaldívar y otros,

C u a

dernos de derecho societario,

t. II, p. 183.

2 7

Zaldívar y otros,


t. III, p. 23 1 .



43

TIPOL OG ÍA

si bien la ley, art. 211, establece ciertos recaudos, su omisión no

vicia al título de nulidad, salvo que alguno de los omitidos hicieran

a su existencia misma"

28

.

Nuestra jurisprudencia judicial t iene establecido sobre el par

ticular, que aun cuando se admita que la omisión de algunos de los

requisitos que mencionan los arts. 211 y 212 de la LSC "no acarrean

fatalmente la nulidad del título, lo cierto es que tal sanción es pro

cedente cuando se han obviado requisitos esenciales, tales como la

numeración, el valor nominal, clase de acciones que representan, de

rechos que comportan y la firma con el alcance que exige el art. 212

del recordado ordenamiento legal"

29

, y que "la ausencia de firma del

síndico, así como también el número indicativo de las acciones que

representan, impide que los títulos sean considerados como accio

nes, atento que dichos defectos son esenciales, por lo que ante su

omisión carecen de validez como tales"

3 0

. Lo que no imp ide que

el poseedor del título incompleto adquirido de buena fe pueda ac

cionar contra la sociedad o contra los directores que signaron el

título acción, por indemnización de daños y perjuicios.

La nulidad del título impone legitimarse al accionista por el

negocio causal de adquisición, a partir de la suscripción original.

Siempre la tenencia de un título podrá ser cuestionada e impon

drá acreditar el título de adquisición del mismo.

§ 260.

AC C IO N E S D E VOTO P L U R A L Y C O N P R E FE R EN C I A P A T R I MO

N I A L . -

El estatuto social de una sociedad anónima puede prever di

versas clases de acciones, siempre que dentro de cada una de ellas

confieran idénticos derechos, resultando nula cualquier disposi

ción contraria (arg. art. 207, párr. 2

o

, LSC).

De acuerdo al criterio tradicional que recoge la ley, las acciones

son títulos-valores representativos del capital social

31

que determi

nan la participación del accionista en la vida corporativa

32

, y cada

clase o categoría de ellas otorgan los mismos derechos.

2 8

Zaldívar y otros.


p. 231 y siguientes.

29

CComCap, Sala C, 12/3/79,

ED ,

82-386.

3 0

CfCivCom Tucumán, 25/4/79,

JA,

1980-1-132.

3 1

Gasperoni .

Las acciones en las sociedades anónimas,

p. 48.

3 2

Conf.

Brunett i .

Tratado,

t. 2, p. 93.



SOCIEDAD ANÓNIMA

431

Una de las formas más usuales en que se clasifican las acciones,

parte desde el punto de vista de los derechos que confieren, y de

terminan acciones ordinarias o comunes y acciones preferidas; re

servándose la expresión

privilegiadas

para aquellas que detentan

una preferencia de orden político, también conocidas como "accio

nes privilegiadas de voto plural".

a) La acción ordinaria de una sociedad anónima posee los de

rechos normales de estos títulos, es decir: a una porción del reparto

de los beneficios sociales (dividendos), y a una parte calculada entre

todas las acciones, del patrimonio social que resultase al liquidarse

el ente (cuota de liquid ación ). A dem ás, desde el punto de vista del

voto, de acuerdo al art. 216 de la LSC, cada acción ordinaria da

derecho a un voto.

b) Las acciones de voto plural son aquellas que conceden un

número de votos superior al de las acciones ordinarias y se encuen

tran autorizadas en el propio art. 216, permitiendo que el estatuto

pueda crear clases de acciones que reconozcan hasta cinco votos por

acción ordinaria.

Producto de que el Código de Comercio no regulaba la figura

y la doctrina no se mostraba uniforme sobre su procedencia, la Ex

posición de motivos de la LSC aclara que si bien se consagra el

principio de que cada acción confiere un voto (art. 216), se autoriza

la creación de clases que podrán conferir más de un voto, hasta el

máximo de cinco votos, pero en tal caso el privilegio en el voto es

incom patible con preferencias patrim oniales (art. 21 6). La tenden

cia actual -tanto legislativa como en la dogmática- es contraria al

reconocimiento de esta preferencia (no obstante, arts. 174 y 175, ley

francesa de 1966), pero la realidad argentina demuestra la conve

niencia de su mantenimiento, por lo menos hasta que el país alcance

un grado de desarrollo, de afianzamiento de su evolución industrial,

porque actúa como incentivo y medio de garantía de "grupos de ca

pital". De ahí que , com o un com ienzo hacia la supresión total, se

aceptó la modalidad introducida por el art. 9

o

de la ley 19.060, y en

distintos supuestos tal preferencia es inaplicable (quorum, ciertas re

formas estatutarias, etcétera ). Los poseed ores de accion es ordina

rias hallan garantía de la fuerza del capital en otras normas:

1)

se

limita a cinco el máximo de votos; 2) el requisito del quorum com

putado sobre el capital (arts. 243 y 244), pues para la adopción de

ciertas decisiones, determinadas en el art. 244, párr. último, se toma



432

TIPOLOGÍA

como parámetro "el capital social", al establecerse que las resolucio

nes se adoptarán por el voto favorable de la "mayoría de acciones

con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de votos", y 3) para

la elección de síndico (art. 280, LSC).

Una vez que se acepte la ofertabilidad pública una sociedad no

puede emitir acciones de voto plural.

c) Las acciones preferidas, a diferencia de las ordinarias, otor

gan ventajas patrimoniales o económicas, sea en el cobro del divi

dendo o de la cuota de liquidación o ambos a la vez.

Estas acciones pueden carecer de voto (art. 217, LSC), salvo en

las hipótesis de:

1)

Las materias incluidas en el párr. 4

o

del art. 244.

2) Durante todo el tiempo en que se encuentren en mora en

recibir los beneficios que constituyen su preferencia.

3) Si cotizasen en bolsa y se suspendiese o retirase dicha coti

zación por cualquier causa, mientras subsista esta situación.

Ahora bien, cuando las ventajas otorgadas son en relación al

dividendo, podemos distinguir:

a) Derecho al pago de un dividendo preferente de determinado

porcentaje (v.gr., 7%), y el resto se reparte entre las acciones ordi

narias.

b)

Derecho al pago de un,dividendo preferente fijo (v.gr., se

pacta que en esta categoría de acciones se distribuirá un dividendo

determinado de los beneficios de cada ejercicio).

c) Derecho al pago de un dividendo preferente acumulable, de

suerte que la parte de dividendo impaga se pagará con los beneficios

de los años siguientes.

La preferencia puede también referirse al reparto final del pa

trimonio social, y puede revestir variadas formas, tales como:

1) Derecho al reintegro preferente del valor de las preferidas.

2) Derecho a concurrir o no en el remanente resultante con las

acciones ordinarias; con variados porcentajes, etcétera.

§ 261 .

C E R T I F I C A D O S .

-Antes que las acciones estuviesen to

talmente integradas, la sociedad podrá otorgar a los accionistas cer

tificados globales nominales que tienen una naturaleza igual a la de

las acciones. En estos certificados se irá efectuando la ano tación

de las integraciones que se vayan realizan do . Un a vez que se han



SOCIEDAD ANÓNIMA

433

integrado completamente dichas acciones, los titulares de estos cer

tificados podrán exigir a la sociedad, la entrega de los títulos repre

sentativos de las acciones que muchas veces podrán representar a

más de una acción.

Es tan profundo ese derecho que se otorga aun en relación a

los certificados provisionales, conforme disponía el art. 208, párrs.

3

o

y 4

o

, de la LSC: "Cumplida la integración, los interesados pueden

exigir la entrega de los títulos definitivos, que serán al portador si

los estatutos no disponen lo con trario. Ha sta tanto se cump la con

esta entrega, el certificado provisional será considerado definitivo,

negociable y divisib le". O sea que un certificado, que no es una

acción , vale como tal una vez integrado el aporte. La em isión de ac

ciones al portador o nominativas endosables ha sido eliminada por

disposición de la ley 24.587.

§ 262. I N D I V I S I B I L I D A D

33

. - L a L SC , en el art. 20 9, párr. 1°, ex

presa: "Las acciones son indivisibles"

34

, lo cual nos impone una pri

me ra aclaración. La indivisibilidad de la acción , com o m edida mí

nima de la representación del capital societario, a que alude el art.

209,

no debe entenderse como indivisibilidad de los títulos repre

sentativos

35

, cuando éstos representan a más de una acción -como

división del capital social-.

La indivisibilidad de la acción obedece a la inteligencia de que

las acciones serán siempre de igual valor, lo cual implica sostener

la imposibilidad de fraccionamiento entre diversos titulares, ni en

porciones inferiores a su valor nominal y en el hecho de que con la

misma se representa una parte del capital y además una expresión

de la calidad de socio

36

.

3 3

Conf. Muiño, Existencia de acciones en la sucesión, ponencia presentada

a las I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Societario, Concursal y Bancario (1991).

3 4

La solución adoptada por nuestra legislación es idéntica a la adoptada por

la inmensa mayoría de las legislaciones del derecho comparado (v.gr., España, Italia,

Brasil, etcétera).

3 5

Téngase en cuenta que no pueden expedirse títulos por las acciones no li

beradas (faltas de integración), las que debe representarse por certificados provisio

nales (art. 208, LSC).

3 5

Si bien la doctrina sostiene que la acción puede estudiarse desde tres puntos

de vista: la acción como parte del capital, como expresión de la calidad de socio o

al título valor, o sea al título que representa, sin perjuicio de considerar posible esa

2S.

Richard - Muiño ,




434

TIPOLOGÍA

Los derechos comprendidos en las acciones se practican in to-

tu m (conjuntamente) y no de manera partible, pues lo contrario po

dría conducir a que en referencia a un mismo título se sostuvieran

decisiones (v.gr., votaciones) contradictoria;..

a) C O T I T U L AR I D A D E I N D I V ISI Ó N . Ex presa el párr. T del art. 209 de

la LSC: "Si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio".

Es posible establecer copropiedad sobre las acciones, para lo

cual se aplica el régimen del condominio a una acción o a una plu

ralidad de acciones. Lo único que se exige es la unificación de la

represen tación en tales situac ione s. Tam bién es pos ible constituir

usufructo de acciones, partiendo del concepto del Código Civil, de

que el usufructo es el derecho real de poder gozar de la cosa en

forma periódica sin alterar su naturaleza.

La indivisión accionaria referida por el art. 209 de la LSC re

sulta aplicable respecto del cúmulo de relaciones que se desarrollan

entre el accionista (socio) y el sujeto colectivo (sociedad), que im

portan aplicar las reglas de administración del condominio.

Esa copropiedad puede ser tanto de la acción, como del título.

En este último caso, si representa más de una acción, los copropie

tarios pueden solicitar la expedición de nuevos títulos representati

vos que permitan hacer cesar el condominio.

Igualmente las relaciones que se generan entre el accionista y

los terceros (respecto de la sociedad) quedan atrapadas por tal regla.

El "título" acción puede ser perfectamente objeto de copropiedad;

apreciación trialista, estimamos que todos estos puntos de vista se refunden en el

título representativo del capital o, mejor aún, del patrimonio de la sociedad que mos

trando el aporte otorga la condición de socio (en función de esa tipicidad del docu

men to la acción va inmersa en él). Co nsideram os que la acción no es parte del

capital social, que pertenece a] ente como patrimonio, sino algo distinto a ello, pues

es la representación de un aporte en la integración de aquél, y por tanto determinante

de los derechos de socio. Cap ital social que, com o hemos dicho , pertenece a una

tercera persona, siendo la acción no una parte del mismo sino el documento dispo

sitivo del derecho de socio conferido por la aportación de una porción de ese capital,

que económ icamen te y en forma no minal se "divide y repre senta " en accion es. Ca

pital social que, por ello, está desvinculado -en general- de la suerte del título par-

ticipacionario. que podrá ser negociado, atomizándose o consolidándose la repre

sentación del patrimonio social en más o menos personas, sin que por ello sufra la

sociedad desmedro alguno en el capital pensado o necesario para el logro de su

finalidad

(conf.

Richard,


p. 49 y 50).




435

más aún, nada obsta a que el accionista pueda dar participación (so

cio del socio, art. 35 , LS C) respec to de su parte (acción). La exis

tencia de muchas o una única acción dentro del título permitirá ejer

cer o no derechos sobre un?, acción o sobre derechos y acciones sobre

una acción, según el caso

37

.

La situación sufre numerosos interrogantes en caso de indivi

sión hereditaria sobre un paquete accionario o sobre una acción

38

,

presentando aristas conflictivas y no suficientemente resueltas, en

cuanto al plexo normativo aplicable a la situación fáctica que devie

ne al producirse el fallecimiento del causante, dejando entre los bie

nes de su acervo una acción, o dicho en otros términos: cuando pro

ducido el deceso del titular accionario, sus herederos deben ocupar

su posición.

Luego de producido el deceso del de cuius y resultando más de

uno los herederos, y

f

atento que hasta la etapa particionaria, ese pa

trimonio relicto mantiene una insoslayable autonomía en relación al

patrimonio personal de cada uno de los herederos, la herencia man

tiene su estado de indivisión y, por ende, quien deberá "incorporarse

como socio" a la sociedad es "la masa sucesoria" como tal, y no

cada uno de los herederos particu larm ente. El status socii, esto es,

el lugar (como conjunto de derechos y obligaciones) que ocupa el

socio en la sociedad seguirá siendo único, por más que la titularidad

recaiga en cabeza de varios individuos (herederos).

b)

EL

ASPECTO

D E LA

ADMINISTRACIÓN. ¿Cuál será el régimen apli

cable a esa situación? ¿Qué reglas regirán las m últiples man ifesta

ciones que habrán de presentarse entre los herederos y la sociedad,

y aun, entre éstos? ¿Las de adm inistración del con dom inio o de la

administración de la herencia?

3 7

Quede claro que de darse este último supuesto, y en virtud de lo ya soste

nido, los eventuales cotituiares de los títulos accionarios como socios del socio, no

acreditados ante la sociedad, no adquieren, por tal hecho, la calidad de socios

{status

socii)

frente a la socieda d, ya que socio s son los origina les con dó m ino s. Po r otra

parte, si el socio único transfiere derechos a terceros, sin transferirle la acción ni

constituir derecho sobre el título, no se genera un supuesto de condominio sino de

participación societaria externa a la sociedad.

3 8 V e r M u i ñ o y R i c h a r d , e n p o n e n c i a c o n j u n t a a l a s X I I I J o r n a d a s N a c i o n a l e s

d e D e r e c h o C i v i l , o r g a n i z a d a s p o r l a U n i v e r s i d a d d e B u e n o s A i r e s , d e l 4 a l 7 d e

s e p t i e m b r e d e 1 9 9 1 , d o n d e s e r e a l i z a u n m á s d e t e n i d o a n á l i s i s s o b r e e l p a r t i c u l a r .



436

TIPOLOGÍA

De una simple lectura del art. 209 de la LSC parece aplicarse

sin más, lisa y llanamente las normas del condominio (art. 2673 y

ss., Cód. Civ il). Pero una segunda lectu ra, tal vez m ás reflexiva,

nos inclina a pensar que las reglas de la comunidad hereditaria de

ben primar sobre las del con dom inio. Es la preem inencia del sis

tema general, sobre el especial que no regula específicamente el

punto ni altera el derecho sucesorio.

No obstante que ambos institutos (comunidad hereditaria y con

dominio) pertenezcan a formas de propiedad colectiva, donde la cosa

es de pertenencia (dominio) de varias personas

3 9

, existen diferencias

entre ambas y de las cuales -en honor a la brevedad- sólo habremos

de referirnos a la de especial interés para esta comunicación.

Para el condominio dispone el art. 2700 del Cód. Civil que

"prevalecerá la decisión de la mayoría, y en tal caso dispondrá el

mod o de adm inistrarla, nom brará y quitará los adm inistradores".

De resultas que como se ve en materia de decisiones administratorias

la voluntad de la mayoría es vinculante para la minoría.

Esta solución no se compadece con la regulada en el estado de

indivisión hereditaria, en el cual la norma del art. 3451 del Cód.

Civil establece: "N inguno de los herederos tiene el poder de admi

nistrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del ma

yor número, no obligan a los otros coherederos que no han prestado

su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferen

cias entre los herederos sobre la adm inistración de la sucesión''.

Pueden advertirse claramente las implicancias pragmáticas de

la cuestión abordada, pudiendo tener presente, a simple guisa de ejem

plo, los siguientes interrogantes: ¿cómo habrán de adoptarse las de

cisiones para el ejercicio del derecho de receso por parte de los

herederos, previo a que se halla producido la adjudicación de la por

ción hereditaria?, o, ¿cómo votar en una reunión social, ante un in

minente aumento de capital absolutamente necesario para la conti

nuidad del giro social? En pocas palabra s: ¿qué sistema de norm as

habrán de regir la solución sin entrar en conflicto con el resto del

ordenamiento jurídico?

3 9

No es ésta la única similitud que encontramos entre tales figuras: tanto en

la comunidad hereditaria como en el condominio cada una de las partes es titular

de una cuota ideal y no determ inada de la cosa. En ambas el derecho a pedir la

división es un derecho irrenunicable, etcétera.



SOCIEDAD ANÓNIMA

437

No tenemos duda de que será el sistema de la comunidad here

ditaria, transitorio, el que prevalecerá para la adopción de las deci

siones, situación que subsistirá hasta la división de la herencia.

En ese sentido en las XII Jornadas de Derecho Civil se ha dicho

que debe enfatizarse que "la inscripción de la declaratoria de herede

ros no pone fin a la comunidad hereditaria ni implica adjudicación

de los bienes en condominio", como que "si alguno de los herederos

quiere hacer cesar la indivisión hereditaria, no debe intentar la ac

ción de división de condominio, sino la de partición".

Esta solución se vincula a las facultades de los administradores;

así, y si bien la regla general es que la administración en principio

corresponde a todos, la designación de un administrador se impone

por la necesidad de concentrar en una sola cabeza la realización de

ciertos actos im porta ntes. Pero según cómo sea la entidad de estos

actos,

será la facultad de actuación de que se hallará investido el

adm inistrador. En princ ipio esas facultades son para la realización

de actos conservatorios de los derechos e intereses de la comunidad,

los que puede llevar a cabo aun en contra o con la oposición de

alguno de los comuneros (mas no de todos); actos de administración

que requieren el consentimiento de todos los herederos o, en su de

fecto, venia judicial y actos de disposición para los que resulta in

dispensable contar con la anuencia unánime y que no puede suplirse

por autorización judicial.

c) I N D I V I S I Ó N HEREDITARIA

Y

S O C I ED A D . La indivisión hereditaria

no puede afectar a la sociedad, "que no puede verse conturbada por

ella"

40

, resolviéndose que "en virtud del art. 55 de la ley 19.550, los

accionistas no tienen derecho al acceso directo de los libros de la

sociedad anónima, por ende, sus herederos no pueden poner en ja

que la citada disposición legal, a través del nombramiento en el jui

cio sucesorio de un perito contador para que haga lo que a ellos les

está vedado"

41

.

4 0

CTCivCom BBlanca, "Manera, Juan V. s /suc", inédito.

41

Claro está que, ante actuación irregular de la administración, podría caber

hasta una rendición de cuentas, como lo dispuso la CNCom, Sala A, 13/12/83, en

"Librería Comercial Fernández SRL y otros c/Iglesias, Ramón J.": "Si bien es cierto

que en las sociedades regulares mientras dure su vigencia no es dable, como prin

cipio,

exigir de los socios administradores otras cuentas que no sean las formula

ciones de los respectivos balance y estados contables, dicho criterio general es de



438

TIPOLOGÍA

d) LA

U N I F I C A C I Ó N

D E

REPRESENTACIÓN.

Una última cuestión se re

fiere a si la unificación de representación por parte de la sociedad

es obligatoria, o si, por el contrario, la utilización del vocablo "pue

de " indica la disponibilidad por la sociedad de dicho resorte, habida

cuenta que la última parte del artículo posibilita que los copropie

tarios actúen promiscuamente.

En el derecho italiano tiene una solución distinta, pues en el

art. 2347 del Cód. Civil italiano se impone que los derechos del co

propietario deben ser ejercitados por un representante común, y en

caso de no ser nominado son válidas las notificaciones y declaracio

nes practicada s por la sociedad con uno de los cop ropie tarios. El

punto tiene importancia, por cuanto la doctrina italiana sostiene que

el derecho del socio a la información sólo puede ser efectivizado

por el mismo, por lo que la representación deberá recaer en uno de

ellos para ese ejercicio

42

. N o es la m ism a situació n para el caso

de comunidad hereditaria y administrador judicial, por cuanto éste

es un representante legal.

aplicación a la rendición de cuentas debida por los administradores del ente social

a los socios que integran la entidad al tiempo de llevarse a cabo la gestión de infor

mación que existe en nuestro derecho societario durante el curso de la administración,

como así también fundamental participación en la aprobación de los estados conta

bles por parte de la asamblea de los socios, pero no cuando a los herederos de un socio

premuerto se le ha vedado toda posibilidad de información sobre el curso de la ad

ministración y de toda part icipación en la aprobación de los estados contables".

4 2

Foschini, //

diritto dell azionista all informazione,

p. 33 y 34, nota 4 1 ; el

autor expresa: "Si

rilevi che, inoltre, il diritto di inform azione é diritto persona lis-

simo, che in quanto tal, puó essere esercitato solo dal socio, quale interessato, in

ragione della sita partecipazion e al contralto sociale, ai risultati della gestione so-

ciale: per tanto il socio no puó a ffidare ad un suo procuratore (genérale o special)

il esercizio di informazione, perché rispetto al terzo estraneo alia societá -sia puré

mandatario-rappresentante del socio- viene meno il rapporto di fiducia personóle

tra socio e societá ch e colora il diritto di informazion e e, conseg uenlem ente, vien

meno il correlativo ohbligo del socio amministratore". Otro supuesto para el con

dominio es el relativo al momento a partir del cual la sociedad puede (o debe según

se entienda) peticionar la unificación de represe ntació n. De sde nuestro punto de

vista, el hecho de que la sociedad tenga la disponibilidad de exigir la unificación

de la representación, no significa sostener que el ente social tenga discrecionalidad

en la exigencia de tal actuación u nificada. Así, y a simple título corrobo rante, cabe

decir que resultaría notoriamente desvalioso que el pedido unificatorio fuera expues

to por la sociedad en el seno de una asam blea. La lógica acon seja en este caso que

dicho pedido sea temporáneo, solicitado al momento de la inscripción para actuar,

con la antelación establecida en la LSC.



SOCIEDAD ANÓNIMA

39

§ 263. C L AS ES D E A C C I O N E S. - Hemos anticipado que puede

haber distintas clases de acciones, cada una de las cuales otorgará

diferentes derechos a los accionistas que las integren, debiendo den

tro de cada clase ser esos derechos idénticos.

Intentando una clasificación de acciones, podemos efectuarla

de la siguiente forma:

a) Privilegiadas patrimoniales, pudiendo otorgar prelación en

la distribución de ganancias o prelación en el reembolso de la cuota

de liquidación, en caso de disolución, de las acciones comunes.

b)

Privilegiadas políticas, que confieren, por ejemplo, derecho

a voto múltiple, de dos hasta cinco votos, o que dan derecho a elegir

directores o síndicos, o consejeros (art. 262, LSC).

Pueden existir limitaciones al privilegio, es decir que puede

darse el caso en que algunas acciones con preferencia en el cobro,

preferencias patrimoniales, carezcan de voto, o puede darse el caso

también, como en los supuestos previstos en el art. 244, en que las

acciones privilegiadas en el voto pierdan su privilegio para tener ca

da una un voto en los casos en que se deben adoptar resoluciones

de trascendental importancia en la vida de la sociedad, tales como

el cambio de objeto, prórroga, reconducción, fusión, escisión.

La ley de reforma del Estado 23.696 introduce en aspectos so

cietarios el programa de propiedad participada, referido en el cap.

III,

el que deberá estructurarse como sociedades anónimas (art. 23),

cuando intervengan como sujetos adquirentes los empleados del ente

a privatizar, los usuarios y los productores de materias primas cuya

industrialización o elaboración constituye la actividad del ente a pri

vatizar.

En ese sentido, el art. 25 de la ley 23.696 señala que todas las

acciones serán del mismo "tipo" para todos los adquirentes, aunque

éstos sean de distinta "clase", pudiendo emitir bonos de participa

ción, y el manejo de las acciones, mientras no estén pagadas, deberá

ser sindicado registrándose prenda sobre las acciones, y depositán

dolas en un banco fideicomisario

43

.

Otra clasificación doctrinaria que se efectúa respecto de las

acciones, es teniendo en cuenta su forma de circulación (transmi-

4 3

Conf.

Gurdulich,

El programa de propiedad participada en la ley de refor

ma del Estado,

"Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t . III, p. 731 y siguientes.



44

TIPOL OG ÍA

sibilidad), lo que ha sido profundamente alterado por la ley 24.587

que sólo autoriza las acciones nominativas no endosables y escri

túrales.

Desde ese punto de vista procede el distingo de acciones al por

tador, acciones nominativas -endosables y no endosables- y accio

nes escritúrales.

a) AL

P O R T AD O R .

Las acciones al portador son aquellas que se

transmiten por la mera entrega manual, su simple tradición, sin re

querir cesión ni inscripción alguna. La posesión del título basta para

ejercer sus derechos tanto frente a la sociedad como a terceros.

b)

N O M I N A T I V A S .

Las acciones nominativas son aquellas que se

emiten a nombre de una determinada persona y su transferencia ha

de regirse por las normas de la cesión, a partir de cuya celebración

el acto tiene plena eficacia entre partes.

La transmisión de estas acciones (al igual que las escritúrales),

así como la de los eventuales derechos reales que pudieran gravar

las, debe notificarse a la sociedad emisora o entidad que llevase el

registro por escrito e inscribirse en el libro o cuenta pertinente, sien

do oponible contra la sociedad y terceros desde esa inscripción (art.

21 5 , párr. I

o

, LSC).

Es de recordar que el art. 213 de la ley societaria prevé la ne

cesidad de llevar un libro de registro de acciones, en el que se asen

tará:

/) Clase de acciones, derechos y obligaciones que comporten.

2) Estado de integración, con indicación del nombre del sus

criptos

3)

Si son al portador, los números; si son nominativas, las su

cesivas transferencias con detalle de fechas e individualización de

los adquirentes.

4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas.

5) La conversión de los títulos, con los datos que correspondan

a los nuevos.

6) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica

de las acciones y de sus modificaciones.

En cuanto a las acciones nominativas endosables -que como su

propio nombre lo indica constituyen una especie de las nominativas,

siéndoles aplicables por ende las normas examinadas- circulan me-



SOCIEDAD ANÓNIMA

441

diante una cadena ininterrumpida de endosos y para el ejercicio de

sus derechos el endosatario deberá solicitar el registro pertinente.

c) E S C R I T Ú R A L E S . Las acciones escritúrales son incorp óreas, es

decir, no son representadas en títulos

44

, sino en cuentas llevadas a

nombre de sus titulares por la sociedad emisora -u otras entidades

autorizadas, esto es, bancos comerciales o de inversión o cajas de

valores- .

Con ello la ley intenta paliar una situación frecuente en las so

ciedades anónimas cerradas o de familia, las cuales usualmente no

emiten los títulos representativos de las divisiones del capital.

El estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas

de su clase revis tan esta ca lida d. La calid ad de ac cio nis ta se

presume por las constancias abiertas en el registro de acciones

escritúrales, resultando responsable la sociedad ante los accionistas

por los errores o irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la

responsabilidad que pudiese corresponderle a la entidad que actuara

como depositaría, en su caso.

En el caso de que el registro sea llevado por la propia sociedad,

ello exime al accionista de la obligación de depositar las constancias

respectivas como requisito para concurrir a las asambleas; empero,

ello no lo libera de comunicar su asistencia con una antelación no

menor a los tres días hábiles anteriores a la celebración de la misma

(art. 238, LSC), a efectos de ser inscripto en el libro de asistencia

respectivo.

En caso de que el registro sea llevado por una entidad bancada

o caja de valores, se deberá depositar, en ese plazo, las constancias

de las cuentas correspondientes libradas al efecto, pues la sociedad

-o entidad depositaría- debe otorgar al accionista comprobantes de

la apertura de su cuenta y de sus movimientos y saldo (arg. art. 208,

párr. último, LSC).

En relación a la transferencia, el hecho de su carencia de repre

sentación en títulos, en nada mengua su negociabilidad, rigiendo el

mismo régimen previsto para la transmisión de las acciones nomi-

4 4

Muiño - Richard,

D esmaterialización de los títulos valores, anotaciones en

cuenta, creación de nuevos títulos valores,

ponencia presentada en las I Jornadas de

Insti tutos de Derecho Comercial . San Miguel de Tucumán, 2 y 3 de septiembre

de 1993.



442

TIPOLOGÍA

nativas (arts. 214 y 215, LSC), con sus propias particularidades,

pues en el caso de las acciones escritúrales, deberá notificarse en

forma expresa y por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve

el registro, sobre la transmisión efectuada, a efectos de su inscrip

ción en el libro corre spo ndie nte. La com unicac ión debe ser efec

tuada por el enajenante o en forma conjunta con el cesionario y,

como resulta obvio, la transmisión es oponible contra la sociedad y

los terceros desde su inscripción.

La sociedad emisora o entidad que lleve el registro cursará avi

so al titular de las cuentas en las que se efectúe un débito por trans

misión de acciones, dentro de los diez días de haberse inscripto

la misma en el domicilio constituido (art. 215, párr. 2

o

, LSC).

§ 264. N O M IN A T I V I D A D O BLI GAT O R I A. - La ley nacional de emer

gencia económica, en su capítulo XVII bajo el título "Mercado de

capitales", introdujo, fundamentalmente, la derogación de los arts.

22 al 29 y 61 al 65 de la ley 20.643, sancionada el 25 de enero de

1974, cuya aplicación fue suspendida por ley 20.954 y posterior

mente puesta en acción por ley 23.299, sancionada el 30 de septiem

bre de 1985, dejando sin efecto la nominatividad obligatoria de ac

ciones, y previendo un sistema para ajustar los estatutos.

En un nuevo giro del legislador, con fecha 8 de noviembre de

1995, obtuvo sanción legislativa la vigente normativa (ley 24.587)

sobre nominatividad de los títulos valores privados, cuyas disposi

ciones surgen aplicables de pleno derecho a las sociedades regulares

constituidas a la fecha de su vigencia, sin requerirse la modificación

de los contratos y estatutos ni su inscripción y publicidad (art. 10

in

fine).

En ella se establece, básicamente, la necesidad de que los títu

los valores privados emitidos en el país y los certificados provisio

nales que los representen deben ser nominativos no endosables, per

mitiéndose la emisión de acciones escritúrales (art. I

o

).

En tanto que respecto de los títulos valores públicos o privados

emitidos al portador en el extranjero, autorizados a ser ofrecidos pú

blicamente en el país, deberán ser depositados en una entidad finan

ciera, la que entregará, en cambio, certificados nominativos intrans

feribles representativos de aquéllos (art. 5

o

).

Los títulos podrán llevar cupones al portador, con la enumera

ción del título a que pertenecen, presumiéndose sin admitir prueba



SOCIEDAD ANÓNIMA

443

en contrario que los mismos pertenecen a la persona a cuyo nombre

está inscripto el título valor respectivo (art. 4

o

).

La transmisión, y los derechos reales que recaigan sobre ellos,

deben constar en el propio título -si existe-, además de inscribirse

en el registro llevado a esos efectos, y notificarse al emisor, produ

ciendo efectos, tales actos, frente al emisor y terceros, desde la fe

cha de la inscripción.

El régimen de conversión -obligatorio para los títulos al porta

dor en circulación- en nominativos no endosables o en acciones es

critúrales deberá efectuarse hasta la fecha que a tal efecto fije el

Poder Ejecutivo, la que no podrá exceder de los seis meses calen

dario posteriores al de publicación de la presente ley, es decir, com-

putables a partir del 22 de noviembre de 1995, previéndose como

sanción en el art. 1° de la ley, respecto de los títulos que no hayan

sido presentados para su conversión, la imposibilidad de transmitir

se,

gravarse, y la imposibilidad de ejercer los derechos inherentes a

los m ism os. Ha sta esa fecha los títulos al porta do r autorizad os

a la oferta pública podrán negociarse únicamente si se hallan depo

sitados en la "caja de valores" individualizándose al adquirente.

Además los endosables quedarán convertidos de pleno derecho

en títulos no endosables al vencimiento del plazo de conversión (art.

6

o

in

fine).

Al propio tiempo, vencido el plazo fijado por el Poder Ejecu

tivo nacional para la conversión, los dividendos correspondientes a

acciones al portador se gravarán en la forma que al respecto esta

blezcan las disposiciones del impuesto a las ganancias, no resultan

do tampoco de aplicación las exenciones otorgadas en favor de

intereses, rentas u otras ganancias provenientes de títulos valores

privados al portador, rigiendo la previsión hasta tanto los títulos va

lores privados no se hubieran convertido.

§ 265. D EP Ó SI T O C O LEC T I V O . - E l cap. III del tít. III de la ley

20.643 reguló el funcionamiento de la caja de valores, institución

del mercado bursátil que tiene por función recibir depósitos colec

tivos de títulos valores públicos o privados (arg. art. 31, ley 20.643).

Al propio tiempo, la normativa contiene una serie de conceptos

a saber:

a)

Contrato de depósito colectivo de títulos valores es el cele

brado entre la caja de valores y un depositante, según el cual ¡a re-



444

TIPOLOGÍA

cepción de los títulos valores por parte de aquélla sólo genera obli

gación de entregar al depositante, o quien éste indique, en los plazos

y condiciones fijados en dicha ley o en su reglamentación igual can

tidad de títulos valores de la misma especie, clase y emisor.

b) Depositante: es la persona autorizada para efectuar depósi

tos colectivos a su orden por cuenta propia o ajena.

c) Caja de valores: es el ente autorizado para recibir depósitos

colectivos de títulos valores públicos o privados.

d)

Comitente: es el propietario de los títulos valores deposita

dos en la caja de valores (art. 30, ley 20.643).

El depósito colectivo no transfiere a la caja la propiedad ni el

uso de los títulos valores depositados, la que deberá sólo conservar

y custodiar los mismos y efectuar las operaciones y registraciones

contables pertinentes (arg. art. 41), asumiendo la caja siempre la res

ponsabilidad derivada de las obligaciones a su cargo, aun en los su

puestos de caso fortuito o fuerza m ayor (art. 43 ). La caja pro cederá

a abrir una cuenta a nombre de cada depositante, y subdividirá esa

cuenta, a su vez, en tantas cuentas y subcuentas como comitentes

denuncie y clase, especie y emisor de títulos valores deposite res

pectivamente.

El depositante que recibe del comitente títulos valores para su

depósito colectivo, queda obligado a devolver a su solicitud igual

cantidad de títulos valores del mismo emisor y de la especie y clase

recibidos, debidamente endosados por la caja a su favor, si fuesen

nominativos, más sus acreencias si las tuviese, pero no los mismos

títulos valores. A parte del recibo que entregarán al com itente al

recibir los títulos valores, los depositantes deberán entregarle, den

tro de los cinco días subsiguientes, otro documento que acredite que

el depósito colectivo ha sido efectuado (art. 39).

El depósito colectivo de títulos valores deberá efectuarse a la

orden de los depositantes y a nombre de los comitentes, pudiendo

reunirse en una sola persona las calidades de depositante y comiten

te (art. 34 ). Los títulos valores no deb erán estar deteriora dos ni su

jetos a opo sición. Los títulos valores nom inativos serán endosad os

al solo efecto del depósito y retiro de los mismos en la caja de va

lores.

El depositante no podrá ejercer por sí el derecho de voto de los

títulos valores depo sitados a su orden. Para la conc urrencia, ejer-



SOCIEDAD ANÓNIMA

445

cicio de derecho de voto, cobro de dividendos, intereses, rescates

parciales, capitalización de reservas o saldos de revalúo o ejercicio

de derecho de suscripción, la caja emitirá, a pedido de los deposi

tantes, cerneados extendidos a nombre de los comitentes en los que

se indicará la cantidad, especie, clase y emisor de los títulos valores,

nombre y domicilio del comitente, pudiendo omitirse el número de

los m ism os. Al em itir los certificado s, la caja se obliga a m anten er

indisponible un número de títulos valores equivalentes a la cuota

parte respectiva hasta el día siguiente al fijado para la celebración

de la asamblea correspondiente y durante dicho período los deposi

tantes no podrán efectuar giros ó retiros por cuenta de quien haya

obtenido certificado de depósito para asamblea (arts. 46 a 48, ley

20.643).

La caja y el depositante deberán llevar los registros necesarios

a los efectos de que en todo momento puedan individualizarse los

derechos de cada depositante y comitente, determinándose en forma

fehaciente la situación jurídica de los títulos valores depositados.

Para ello la caja registrará las transmisiones, constituciones de pren

da y retiro de títulos valores al recibir de los depositantes las órde

nes respectivas, sustituyendo las registraciones que practique la caja

a sus similares en los registros de los emisores y con el mismo efec

to respecto de éstos y de terceros (art. 38).

El comitente puede transmitir, en forma total o parcial, sus de

rechos de copropiedad o constituir derecho de prenda sobre su parte

indivisa, debiendo a tal efecto instruir al depositante para que libre

las órdenes pertinentes contra la caja, quien deberá practicar las ano

taciones dentro de las veinticuatro horas de recibida la orden ema

nada del depositante, momento a partir del cual la transmisión de

los derechos o la constitución de la prenda se considerarán perfec

cionadas (art. 53 in fine).

También se podrá decretar el embargo de la cuota parte de uno

o más de los comitentes, en cuyo caso la medida deberá notificarse

al depositante y a la caja, los que quedarán obligados a mantener

indisponible dicha cuota parte. D ispuesta la ejecución, la mism a

se hará efectiva conforme al régimen de la transmisión del dominio

previsto por esta ley y de acuerdo con las disposiciones vigentes

(art. 56).

Finalmente destaquemos que sólo podrán ser autorizados para

actuar como depositantes: a) los agentes bursátiles o extrabursátiles



446

TIPOLOGÍA

inscriptos; b) los mercados de valores, excepto que participen en la

organización de una caja de valores, en cuyo caso no podrán ser

depositantes en ella; c) los bancos oficiales, mixtos o privados y las

compañías financieras;

d)

las sociedades depositarías de los fondos

comunes de inversión, respecto de los títulos valores de éstos, y e)

la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 32).

Las cajas ae valores pueuen constiiuiiia_> la. > bulsas ¿c . . ; . : : J : 'C:C

y sus mercados de valores adheridos, para lo cual deberán contar

con la autorización de la Co misión Na cional de Valores. Con fecha

29 de agosto de 1994 fue dictado el decr. 659, reglamentario de la

ley 20.643, debiendo la caja de valores ajustar su funcionamiento a

dichas normas, esto es, básicamente, constituirse como una sociedad

específica a ese efecto entre las bolsas y mercados que deseen inte

grarla, con una organización conforme a la importancia de la plaza

en que actúe. El 24 de octubre de 1 980 se dictó el decr. 2220 , que

conminaba a la ya creada empresa Caja de Valores SA para dictar

su reglamento operativo, el que fue presentado y aprobado el 22 de

enero de 1 981 , por res. CN V 5205/81 .

§ 266. CUPÓN. - La práctica comercial y normas como la del

art. 212, párr. último, de la LSC, han impuesto el uso de cupones

adheridos a los títulos-acciones para legitimar al tenedor a ejercer

un derecho específico: cobro de dividendo, suscripción preferente,

etcétera.

Pueden tener una ley de circulación distinta a la de los títulos

a que van adheridos, y en ese sentido el art. 212 de la LSC expresa

que los cupones pueden ser al portador aun en las acciones nomina

tivas,

disposición que también se torna aplicable a los certificados

45

,

manteniéndose por la ley de nominatividad obligatoria.

Estos cupones están destinados a la percepción de dividendos

o bonificaciones, pero también se usan para acreditar el ejercicio de

otros derechos

(p.ej.,

el ejercicio del derecho de opción para suscri

bir con preferencia un aumento de capital).

El cupón representa un derecho eventual, que autoriza al por

tador legitimado a requerir la prestación que resulte de la causa re

levante, pues esencialmente el cupón sería un título accesorio a la

4 5

Conf.

Gasperoni,

Las acciones de las sociedades mercantiles,

p. 126.



SOCIEDAD ANÓNIMA

447

acción, integrativo e inde pen diza ble. Tiene idéntica carga causal

que su principal y se cancela no sólo por la prestación individual

del pago de un dividendo o ejercicio de un derecho de opción, sino en

los casos que se cancela el principal: amortización, canje, cancelación,

anulación. Y pese a que en algún mom ento pueda considerárselo

autónomo del principal y ser enajenado independientemente, no por

ello perderá su relación al principal y a la causa relevante que será

la que le otorga su contenido, restándoselo al título principal.

Este título, por tanto, se agotará en la recepción de un derecho

determinado y desvalorizará consecuentemente a la acción a la que

accede

46

.

§ 267. D I V I D E N D O S . - Todo cuanto expresamos sobre el par

ticular en el § 136, b, resulta plenamente aplicable a la sociedad

anónima, por cuya razón remitimos a lo allí expuesto.

Recordamos simplemente que el derecho del accionista al divi

dendo constituye uno de los elementos caracterizadores de toda re

lación societaria, y, por ello, comporta un derecho individual inde-

rogable del socio.

Por dividendo, de manera sencilla, puede entenderse la parte

correspondiente a cada acción resultante de dividir la utilidad líqui

da y realizada del ejercicio dispuesta a distribuir, por la cantidad de

acciones en que se fracciona el capital.

El dividendo debe necesariamente resultar:

a)

de ganancias rea

lizadas y líquidas del ejercicio; esto es, se excluyen las futuras, in

cluso técnicamente calculadas sobre contratos celebrados, no eje

cutados aún; b) del balance regularmente confeccionado, redactado

conforme a los principios de veracidad y permanencia (art. 52, Cód.

de Comercio), y conforme a las bases prefijadas en el art. 63 y

ss. de esta ley; c) aprobado, por decisión de la asamblea en conoci

miento de los documentos previstos en los arts. 62 a 66, citados (art.

234, inc. I)

4 7

, y d) distribuido, al no propiciarse por el directorio

la creación de reservas extraordinarias, o no aprobarse ellas por la

asamblea.

4 6

Richard.


p. 102.

47

Conf.

Exposición de motivos de la ley 19.550, sección V, "De la sociedad

anónima", ap. VI. 7.



448

TIPOLOGÍA

a)

R E P E T I C I Ó N

D E

DIVIDENDOS.

Los dividendos pagados a los ac

cionistas en general y los intereses a los titulares de acciones con

privilegios patrimoniales que así lo dispongan, sólo son lícitos y no

repetibles si corresponden a ganancias realizadas y líquidas que re

sulten de un balance de ejercicio aprobado por asamblea general or

dinaria que haya dispuesto esos pagos.

La percepción de buena fe de dividendos distribuidos en viola

ción de las normas referidas no es repetible. sin perjuicio de la res

ponsabilidad solidaria que compete a los directores y síndicos por

esos pagos (arts. 224 y 225, LSC).

b) D I V I D E N D O S ANTICIPADOS. Los dividendos sólo pueden distri

buirse si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondien

tes a un balance de ejercicio, regularmente confeccionado y aproba

do (art. 224 , LS C ). Con esta norm a se intenta resguard ar el capital

social, impidiendo que se repartan utilidades que deterioren la con

sistencia del capital social como cifra de retención.

De esas condiciones para repartir dividendos sólo pueden apar

tarse las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, según

lo dispuesto por los arts. 68 y 224, párr. 2

o

, en virtud de la fiscali

zación perma nen te que se ejerce sobre estas socied ades. En ellas

es posible la distribución de estos dividendos, también conocidos

como provisionales o provisorios, resultantes de estados de resulta

dos parciales, semestrales o trimestrales, debidamente aprobados.

Los directores, síndicos y consejeros son responsables de los

dividendos o intereses que se abonen contrariando las disposiciones

señaladas, o en los casos que a través de esos pagos se genere un

estado de incapacidad financiera o patrimonial de la sociedad.

c) D I V I D E N D O S O INTERESES INTERCALARIOS. Ya el art. 334 del Có d.

de Comercio prohibía el pago de intereses a los accionistas en de

fecto de utilidades, figura que se conoce con el nombre de intereses

intercalarios, en razón de evitarse así la disminución del capital.

Esto es muy natural

48

, puesto que los accionistas no son acree

dores de la sociedad, ya que, al pertenecer a ésta los bienes aporta

dos, no se pued e pagar interés sobre lo que es propio . Si se adm i-

4 8

Conf.

Santillán, en Zavala Rodríguez,

Estudios de sociedades comerciales,

p.

133.



SOCIEDAD ANÓNIMA

449

tiera esta clase de pactos, el capital social podría diluirse poco a

poco sustrayendo a los acreedores su garantía, y los accionistas se

rían engañados con la promesa de un pago cierto que, en realidad,

no sería sino el consumo del capital aportado.

Los intereses o dividendos intercálanos son aquellos que se re

conocen a los aportantes de capital durante el período inicial de la

sociedad, mientras se realizan los trabajos de instalación y puesta

en marcha del negocio, período muchas veces improductivo

49

.

Los defensores de los dividendos intercalarlos fundamentan su

postura básicamente en dos argumentos: uno de conveniencia prác

tica basado en que si los accionistas deben renunciar a cualquier

rédito por todo el período preparatorio que puede durar varios años,

pocas personas querrán contribuir a la formación de la sociedad. Los

grandes em prendim ientos serían imp osibles. A dem ás, con el pago

de los intereses se estimula la pronta integración de las acciones

suscriptas. El otro argum ento se funda en la equida d, ya que de

otro modo se permitiría que los accionistas que esperaron la termi

nación del período preparatorio para ingresar a la sociedad gozasen

de los mismos derechos que tienen los que asumieron los riesgos

desde el primer mo m ento. Por otra parte, el interés del capital uti

lizado en trabajos de envergadura (construcciones, caminos, buques,

etc.) está com prendid o de hech o, en el costo de esos trabajos. ¿Por

qué si se puede pagar intereses a terceros ajenos a la sociedad, no

se puede pagar a los propios accionistas?

50

.

Sin embargo, la ley de sociedades no ha previsto su inclusión

-a diferencia de lo ocurrido en otras legislaciones como la alemana,

suiza, inglesa o mexicana-, pues en opiniones como la de Halperin

su aplicación resulta peligrosa y si una reforma legislativa los intro

dujera en nuestro país, sería menester prever el plazo máximo o can

tidad de ejercicios en que podría distribuirse, el monto máximo de

la tasa, su eventual recuperación con utilidades exteriores, y la pu

blicidad complementaria para que los acreedores conozcan el ver

dadero alcance y origen de la distribución

51

.

4 9

La doctrina ha sostenido la conveniencia de concederlos, incluso por razo

nes de equidad -como habla Halperin- cuando se trata de empresas de largo plazo

de organización o de muy lento desarrollo.

5 0

Santillán, en Zavala Rodríguez,

Estudios de sociedades comerciales,

p. 133.

51

Halperin,

Manual de sociedades anónimas,

p. 175.

29 . Richard - Muiño ,

D erecha societario.



45

TIPOL OG ÍA

§ 268. T R A N S M I S I B I L I D A D . - L a ley de sociedades ha tenido

como valor superior la fungibilidad del derecho del socio en las so

ciedades por acciones

52

.

a) P R I N C I P I O S

GENERALES.

La legitimación por la posesión tiene

como consecuencia la desvinculación del dominio actual, de los vicios

que pudieron afectar el dominio del causante inmediato o remoto

53

.

Refiriéndose a que "la negociabilidad, inherente a la acción, se

mide por su forma"

54

, destaca las peculiaridades de la negociación

de la acción porque traspasa en bloque las obligaciones o relaciones

jurídicas, dando origen en el adquirente a nuevos derechos y deberes

como un derecho propio, diversos de los del enajenante en el sentido

de que no soporta las peculiares restricciones o vicios o cargas que

afectaban a éste. Ho uin sostiene que "se trata de un acto abs trac

to" . En realidad estamos frente al princip io de autonom ía de los

títulos valores.

Para Halperin, "la posesión importa legitimación cuando el acto

de adquisición está libre de vicios, aun cuando se trate de un título

al portador, en razón del origen (robo, pérdida, estafa, etc.): art. 746

y ss. del Cód. de Comercio".

A su vez, el mismo autor informa que "los derechos debe ejer

cerlos el propietario; pero la posesión en las condiciones fijadas por

la ley, implica la legitimación, esto jes, presunción de la propie

dad, quedando a cargo del impugnante la prueba del no dominio

de quien pretende ser el titular"

55

. La tenencia del título no lo des

vincula del negocio de adquisición, mas sí del de los anteriores te

nedores.

En torno de la distinción entre propiedad y legitimación, en los

títulos valores, el problema de fondo que más centró la atención de

5 2

Por ello queda a cargo del impugnante la prueba del no dominio de quien

pretende ser el titular (Halperin,


p. 275).

5 3

Conf. Gasperoni,

Las acciones de las sociedades mercantiles,

p. 123 y si

guientes.

5 4

Halperin,


p. 273 y en especial nota 38,

con cita de Fischer.

5 5

Halperin,


p. 275, nota 43, citando fallo

de CComCap, 28/9/43.

LL,

33-545, respecto a acciones al portador y por invoca

ción del art. 2414 del Cód. Civil.




451

la doctrina, es el de la suficiencia del negocio consensual para

producir el efecto real de la transferencia de la propiedad del títu

lo, independiente del cumplimiento de las formalidades requeri

das por la ley de circu lación. Qu ien sostiene tal suficiencia

56

, parte

de la transferencia de la propiedad del título de crédito y no del

crédito.

En materia de títulos valores, no resulta suficiente poseer de

cualquier modo el título para ejercitar el derecho que representa.

Es necesario que haya adquirido el título con arreglo a la legisla

ción que regula su circulación, siendo ésta diversa, tratándose de

títulos al portador o nom inativos (endosab les o no ). La legitima

ción implica la potestad del ejercicio del derecho objetivado en el

título;

en cambio, la titularidad apunta a la pertenencia del título

mismo

57

.

Respecto de la transmisión de las acciones, debemos recordar

que las acciones al portador, al no constar en ellas el nombre de su

titular, se transmitían por la simple entrega, es decir, "por la sola

tradición efectiva de los títulos"

58

; a su vez, la posesión confiere

legitimación, pero sólo en un momento dado.

En el caso de las acciones nominativas se debe cursar aviso a

la sociedad del negocio de transferencia y, obviamente, del nombre

del cesionario, por medio fehaciente, y se debe asentar la inscripción

en el libro corresp ond iente al registro de acciones. Si se trataba de

acciones nominativas endosables, debía cumplirse la misma modifi

cación apuntada para las nominativas, más la cadena ininterrumpida

de endosos.

5 6

Bigiavi, // transferimento dei titoli nom inativi, "Riv. Trim . Dir. Pro c. Civ.",

1950-1 ; Stolfi, Sul conflitto tra due acquirenti di azioni nominative, "Banca, Borsa

e Titoli di Cré dito" , 1951 -11 -23. Fioren tino. La conseg ne nell'alinenazioni dei tiloli

di crédito, "Banca, Borsa e Titoli di Crédito", 1948-1-129; Schlesinger, Osservazioni

ín tema di pignoramento di azioni,

"Foro Padovano", 1962-1-126.

57

Zaldívar y otros,


vol. III, p. 254.

5 8

En sentido coincidente el art. 2390 del Cód. Civil dice:

"La tradición de

acciones nominativas de compañ ías o sociedades, se juzgará hecha, cuando lo fuese

conform e a los estatutos d e la sociedad o de los contratos sociales. La tradición

de accione s endosa bles, se juzgará hecha por el solo endoso, sin ser necesaria la

notificación al deudo r. Las accione s al portador se juzgarán transmitidas por

la sola tradición efectiva de los títulos".



452

TIPOLOGÍA

Finalmente, las escritúrales se transfieren mediante la notifica

ción del negocio a la sociedad que lleva la cuenta de orden que efec

túe el débito de las acciones escritúrales; a su vez, la sociedad no

tificará que se ha inscripto el débito dentro de los diez días de la

recepción.

b)

C L ÁU SU L AS D E

R E ST R I C C I Ó N

A L A L I B R E

T R A N S M IS IB IL ID A D . El art.

214 de la LSC determina el régimen de libre transmisibilidad de las

acciones, autorizando insertar en el estatuto limitaciones a la trans

misibilidad de las acciones nominativas o escritúrales, sin que pueda

importar la prohibición de la transferencia.

La prohibición absoluta de transferencia sería nula por afectar

a la propia esencia de este tipo societario.

La forma más frecuente de estas cláusulas, es aquella que re

quiere el consentimiento de la sociedad (generalmente delegado en

el directorio), cuyo procedimiento, plazo, etc., deben hallarse inser

tos en el propio estatuto (arg. art. 214, párr. último).

En las cláusulas de consentimiento, usualmente el interesado

comunica a uno de los órganos de la sociedad la eventual transfe

rencia, y éste debe pronunciarse por la afirmativa o la negativa den

tro de un término prefijado o, en su defecto, en uno prudencial.

También suelen pactarse cláusulas de preferencia, que funcio

nan en caso de transferencia, respecto de los accionistas actuales,

por un precio adecuado y determinado, quienes deben ser debida

mente notificados de tal situación.

Estas cláusulas limitativas deben figurar en el título para tor

narse oponibles.

Recordamos que similares restricciones pueden acordarse por

un contrato de sindicación de acciones, con efectos diferentes, pues

son sólo oponibles a los firmantes de tal acuerdo.

La sociedad no puede imponer, a través de modificaciones a los

estatutos, restricciones a la transferencia que no sean aceptadas por

todos los accion istas. La asam blea sólo tiene facultades para im

poner normas de organización y aquellas referidas a los derechos de

los socios en beneficio de otros

(p.ej. ,

impidiendo la transmisión

mortis causa).

§ 269.

AD Q U I SI C IÓ N D E AC C I O N E S P O R LA SO C I ED AD .

- El art.

220 de la LSC autoriza excepcionalmente que la sociedad pueda ad-



SOCIEDAD ANÓNIMA

453

quirir sus propias acciones emitidas, en tanto se cumplan las si

guientes condiciones:

a) Para cancelarlas y previo acuerdo de reducción del capital.

b)

Excepcionalmente, con ganancias realizadas y líquidas o re

servas libres cuando estuviesen completamente integradas y para

evitar un daño grave, lo que será justificado en la próxima asamblea

ordinaria.

c) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o

de una sociedad que incorpore.

Como se advierte, y fuera destacado en la Exposición de moti

vos de la ley, se prevén los requisitos exigidos para que la sociedad

pueda adquirir sus propias acciones, fijando supuestos que el anti

guo art. 343 del Cód. de Comercio no contemplaba, quedando acla

rado que aun en los casos excepcionales y taxativos indicados, que

no producen la reducción del capital (art. 220, incs. 2 y 3), tales

acciones deben ser enajenadas y se suspenden los derechos corres

pondientes (art. 221, LSC).

Complementariamente, la sociedad no podrá recibir sus accio

nes en garantía (art. 222, LSC), cualquiera sea la forma y función

de tal garantía.

§ 270.

A C C I O N E S N O M IN A T I V AS P O R LA A C T I V I D A D D ESAR R O LLA

D A . - En muchos casos se imponía que la sociedad no podía emitir

acciones al portador, en razón del interés público en conocer la ti

tularidad de los accionistas con motivo del objeto, actividad o em

presa desempeñ ada. Ello acaece en materia de actividad financiera,

asegurativa, radioc om unica cione s, aeroná utica, etcétera. La cues

tión ha sido acotada por la ley de nom inatividad obligatoria. No

obstante, se mantienen restricciones a la transmisibilidad de accio

nes como la previa conformidad del ente de control (Banco Central

de la República Argentina, Superintendencia de Seguros de la Na

ción, Comité Federal de Radiodifusión, etcétera).

§ 271 .

AM O R T I Z AC I Ó N D E A C C I O N E S.

- La oposición de los acree

dores a la reducción voluntaria no corresponderá cuando se trate de

una reducción nominal a través de amortización de acciones inte

gradas con ganancias realizadas o líquidas o reservas libres que la

asamblea destine a tal fin (204 infine, LSC).



454

TIPOLOGÍA

El procedimiento de amortización de acciones debe estar pre

visto en el estatuto (art. 223, LSC) e implica una forma de reducción

de los aportes comprometidos, una forma de anticipar la cuota de

liquidación a los accionistas.

Esta amortización se produce en aquellas acciones totalmente

integradas y con ganancias realizadas y líquidas; puede tratarse de

una amortización total o parcial conforme las previsiones del esta

tuto.

En nuestro derecho es equivalente la expresión "amortización

de acciones" usada en la norma, con la de "amortizar el capital"

usada en la Exp osición de m otivos. C orresp ond e a un pag o antici

pado que se hace a accionistas de la cuota de liquidación que le

correspondería, sustituyendo la acción por un bono de goce, para

permitirle seguir usufructuando de las utilidades en relación al ca

pital amortizado.

Debe existir una resolución de asamblea general extraordinaria,

sobre el punto (art. 235, inc. 1, LSC) que fije la amortización y ase

gure la igualdad de los accionistas, además del justo precio.

Cuando se realice por sorteo, se practicará ante la autoridad de

contralor o escribano de registro, publicándose su resultado e ins

cribiéndose en los registros (inc. 2).

Finalmente, si las acciones son amortizadas en parte, se asen

tará en los títulos o en las cue ntas de accio nes e scritú rales . En

cambio si la amortización es total, los mismos se anularán, reempla

zándose por bonos de goce o inscripciones en cuenta con el mismo

efecto (art. 223, inc. 3).

La duda sobre el verdadero titular de las acciones (aun cuando

el estado de incertidumbre hubiera podido ser disipado por el propio

consignante mediante un pedido de informes) torna procedente la con

signación por el depositario encargado de cumplimentar una com

praventa de acciones

59

.

§ 272.

P R E N D A . E M BA R G O . -E S

factible con stituir dere cho

real de prenda sobre las accio nes. Los derech os inherentes a la ca

lidad de socio siguen siendo del propietario, mientras que los dere-

59 CNCom, Sala E, 23/11/89,

R D C O ,


C o n

signación de acciones por su depositario.



SOCIEDAD ANÓNIMA

455

chos del acreedor prendario se limitan sólo a ejecutar la acción en

caso de incumplimiento.

En esos supuestos, los derechos corresponden al propietario de

los mismos, hasta la ejecución de las acciones respectivas, a cuyo

fin el titular del derecho real o embargo debe facilitar el ejercicio

de ese derecho, mediante el depósito u otro procedimiento que lo

permita, con gastos a cargo del propietario

60

.

La ley argentina no distingue en supuestos de prenda o embar

go. La prenda deberá efectivizarse sobre el título si existiese o so

bre la inscrip ción reg istral, o libro de accio nes . En igual forma el

em bargo. Si las acciones son nom inativas, para hace rlas oponibles

a la sociedad y los socios deben inscribirse en ese libro (arts. 213

párr. 4

o

, y 214, párr. I

o

, LSC), son aplicables las normas del art. 580

y ss. del Cód. de Comercio.

Se resuelve así en forma contraria al derecho italiano (art. 2352,

Cód. Civil italiano), que otorga el derecho de voto al acreedor pren

dario.

Frente a acciones al portador, ejercitará ese derec ho - a s í co

mo también cualquier o tr o - quien exhiba la acción. La solución se

basa en el principio de que el deudor es el socio y, por tanto, quien

tiene interés permanente en las resoluciones que puedan adoptarse.

Al acreedor sólo le cabe el derecho de ejecutar la garantía o la

cautela, cuando no se satisfaga la obligación en virtud de la cual se

constituyó.

Si la acción no está integrada, esa obligación corresponde al

deudor-accionista, pero el acreedor prendario podría efectuar el de

sembolso para evitar los efectos previstos por el art. 193 de la LSC.

Particulares cuestiones genera el caso del aumento de capital y

consiguiente posibilidad de ejercicio del derecho de suscripción pre

ferente, vinculad o a la acción prend ada o em bargada . El principio

es que el derecho corresponde al propietario.

Los derechos sobre el dividendo son del propietario, no obstan

te lo cual puede pactarse que el acreedor los reciba como amortiza

ción de intereses y capital.

6 0

CNCom, Sala D, 24/5/76,

LL,

1976-D-133; en el fallo se dijo que las ac

ciones caucionadas y embargadas gozan plenamente del ejercicio de los derechos

políticos, y no es posible ultrapasar el art. 219 de la LSC, aduciendo que eventual

e hipotéticamente los derechos políticos del actual portador de las acciones pudieran

ser empleados para incidir sobre el resultado de la litis.



456

TIPOL OG ÍA

§ 273 . U S U F R U C T O D E AC C I O N ES. - En este caso el accionista

cede al usufructuario solamente el uso y goce periódico de las ac

ciones, esto es, básicamente su derecho al dividendo, conservando

la nuda propiedad de las mismas.

Según expresa el art. 218 de la LSC, la calidad de socio corres

ponde al nudo propietario y, por ende, el ejercicio de los derechos

derivados de la calidad de socio, incluso la participación en los resul-

tn.Hnc '•'" ln '¡anidación, salvo pacto en contrario (arg. art. 218. LSC).

Compete ai usufructuario, en cambio, la percepción de las ga

nancias obtenidas durante el usufructo, sin incluirse las pasadas a

reserva o capitalizadas, pero comprende las correspondientes a las

acciones entregadas por la capitalización, acciones que son del nudo

propietario.

En caso de acciones no integradas totalmente, el usufructuario

-para conservar sus derechos- deberá efectuar los pagos correspon

dientes, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra el

accionista nudo propietario.

3) MO DIFICACION ES. AUM ENTO Y REDUCCIÓN

§ 274.

S U P U E S T O S . R E Q U I S I T O S .

- El capital social puede ser

aumentado durante la vida de la sociedad, y las razones pueden

ser diversas: proteger el crédito ante dificultades económicas o fi

nancieras, paliar una situación de infracapitalización sustancial, o la

simple adecuación formal del capital social al patrimonio mediante

el revalúo contable o el pago de dividendo en acciones, no impo

niendo desembolsos a los accionistas.

Para todos los casos de aumento del capital social, la ley ha

previsto procedimientos a cumplir a través de resoluciones adopta

das en asambleas generales ordinarias, al importar la modificación

de un dato estatutario.

Ese procedimiento no tiene límites cuantitativos para las socie

dades abiertas, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones

sobre oferta pública (ley 17.811); y para las sociedades cerradas está

condicionado a una previsión estatutaria, con un tope cuantitativo

del quíntuplo del capital social (art. 188, LSC), en cuyo caso no debe

cum plirse de conformidad adm inistrativa. En todos los supuestos de

berá publicarse e inscribirse esa decisión de aumentar el capital social.



SOCIEDAD ANÓNIMA

457

En

el

caso

del

aumento

del

capital social hasta

el

quíntuplo pre

visto

en los

estatutos

de las

sociedades anónimas cerradas, referido

en

el art. 188

citado,

la

asamblea general ordinaria

de la

sociedad

deberá resolver acerca

de la

emisión.

Cuando este aumento hasta

el

quíntuplo

no

hubiese sido pre

visto

en ¡os

estatutos

de ias

sociedades

que no

hacen cotización,

o

previsto excediere el quíntuplo, la resolución corresponderá adop

tarse en asamblea general extraordinaria.

En todos los supuestos sólo puede delegarse al directorio la

época de la emisión, forma y condiciones de pago. Si se intentara

emitir acciones con un valor efectivo inferior o mayor al nominal,

deberá resolverse

por

asamblea extraordinaria (arts .

188 y 202,

LSC).

Este aumento

del

capital hasta

el

quíntuplo

no es

menester

que

sea emitido

en una

sola

vez o

adoptada

la

resolución

de

aumento

en

una única asamb lea. Pueden realizarse varias asam bleas hasta lle

gar

a ese

tope, sumando todos

los

aum entos,

y

puede también

de

legarse

al

directorio

la

emisión sucesiva

de un

único aumento, con

forme la razonabilidad de las necesidades sociales y de la situación

de

los

accionistas

o del

mercado

al que se

dirija

la

suscripción

de

la emisión.

§ 275.

D E C I S I Ó N . I N S C R I P C I O N E S .

- L a decisión de aumento

de capital no implica su aumento efectivo, ni se efectiviza con la

modificación del estatuto cuando es requerido por ser sociedades

cerradas

y

excederse

el

quíntuplo

en

caso

de

previsión,

ni con la

inscripción

en el

Registro Público

de

Comercio prevista

en el art.

188

de la

LS C, sino

con el

trámite

de

efectiva suscripción

e

integra

ción,

que

debe ajustarse

a las

previsiones estatutarias

y

legales

de

la suscripción preferente, para culminar

con la

comunicación

de la

sociedad

a la

autoridad

de

con tralor"

de la

efectiva suscripción

del

capital social a los fines de su registro (art. 2 01 , LSC).

Recién en ese momento se habrá exteriorizado el efectivo au

mento del capital social.

§ 276.

D E R E C H O

DE

SU SC R I P C I Ó N P R EFER E N T E

Y

D E A C R E C E R .

-

El derecho de los antiguos accionistas al aumento de capital social,

para mantener

su

posición

y

retener

el

mayor valor patrimonial

de



s p

TIPOLOGÍA

acciones emitidas a la par

61

, lo constituye el derecho individual in-

derogable -salvo las previsiones legales- de suscripción preferente,

y de acrecer cuando algún accionista deja de ejercitar ese derecho

(art. 194 y ss., LSC).

Este derecho se otorga cuando el aumento de capital social deba

hacerse por integración efectiva de las nuevas acciones a emitir.

Cuando no existe integración efectiva de esas acciones, sea por

capitalización de reservas u otros fondos inscriptos en el balance, o

nnrrn ^ dividendo en accione s. ccr esD on de rá entregar a los viejos

accionistas la cantidad proporcional de las nuevas acciones con las

que se formalice el aumento nominal de capital social (art. 189,

LS C ). Éste es el equ ivalente para asegu rar lo m ismo que intenta

garantizar el derecho de suscripción preferente, que cuando media

desembolso es una opción del accionista.

Con él se tiende a proteger la proporcionalidad de la partici

pación de los socios dentro del patrimonio de la sociedad, es decir

que cuando la sociedad ha decidido aumentar su capital social, me

diante la emisión de nuevas acciones, debe cursar a los accionistas

de idéntica categoría de las acciones que se emitan un ofrecimiento,

con notificación por edictos a publicar por tres días en el diario de

publicaciones legales y un día en el diario de mayor circulación le

gal en la República, cuando se trate de sociedades contempladas en

el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de mayores recaudos que impon

gan los estatutos.

A partir de la última publicación, los accionistas tenedores de

acciones ordinarias, que puede extenderse por estatuto o asamblea

a acciones preferentes, tendrán treinta días de plazo para el ejercicio

del derecho de suscripción preferente, si no hubiese un plazo mayor

previsto en los estatu tos. Si vencid os esos treinta días no lo ejer

cieren todos aquellos otros accionistas, que ya lo hubieran hecho, y

que hubiesen manifestado la opción de acrecerlo, tendrán derecho a

acrecer en forma proporcional a las acciones que hubiesen suscripto,

en concurrencia con los otros que hubiesen expresado igual opción,

como extensión del derecho de preferencia de que goza el socio por

el hecho de ser tal.

61

Conf.

Sánchez Andrés,

El derecho de suscripción preferente del accionista,

p.

91 : Richard,





c n r u

:

n . \ n AXON'TMA

459

Ese derecho no afecta la decisión social sobre la necesidad y

conveniencia de aumento del capital social, sino que otorga priori

dad a los viejos accionistas para hacerlo.

Cumplidos esos plazos cualquier tercero podrá formalizar un

contrato de suscripción

62

(art. 186 infine, LSC).

Se extiende este derecho a la suscripción de debentures u obli

gaciones negociables.

La ley 24.435 modificó parcialmente el art. 194, en lo atinente

al plazo de ejercicio, estableciendo que "tratándose de sociedades

que hagan oferta pública, la asamblea extraordinaria podrá reducir

este plazo hasta un mínimo de diez días, tanto para sus acciones

como para debentures convertibles en acciones".

Esta ley 24.435, en su art. 2

o

, modificó el párr. 2

o

del art. 12

de la ley 23.576, estableciendo: "La asamblea extraordinaria puede

también suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de diez

días el plazo para ejercer la preferencia, cuando la sociedad celebre

un convenio de colocación en firme con un agente intermediario,

para su posterior distribución entre el público".

§ 277.

L I M I T A C I O N E S .

- Este derech o fundam ental inviolable

del accionista tiene ciertos límites que deben ser interpretados es

trictamente, para que no lo cercenen.

Las causales están previstas en el art. 197, inc. 2, de la LSC

("acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago

de obligacione s pree xisten tes"). D entro de estas últimas las que se

correspondan a la existencia de bonos, debentures u obligaciones

convertibles.

La decisión, salvo esos últimos supuestos que se ligan al nego

cio de emisión de tales obligaciones, es resorte de la asamblea ge

neral extraordinaria, con las mayorías establecidas en el art. 244,

párr. último: perdiendo su preferencia de voto plural los que lo tu

vieren para mantener un solo voto por cada acción y una mayoría

equivalente a las tres cuartas partes del capital social, quienes debe

rán decidir acerca de la razonabilidad para la sociedad de la limita

ción a ese derecho de preferencia.

62

Conf.

Mascheroni,

El vínculo accionista-sociedad anónima y el contrato de

suscripción,

p. 149.



460

TIPOL OG ÍA

§ 278. V I O L AC I O N E S D EL D ER E C H O . - N o re spetado s estos re

quisitos específicos que marca la ley o ejercitados arbitrariamente

tendrá el accionista perjudicado acción para solicitar que se cancele

dicha suscripción (art. 1 95, LS C ). Si no fuese posible esa canc e

lación, el perjudicado podrá ejercer una acción de resarcimiento

contra la sociedad y los directores solidariamente, con un valor ta

sado mínimo al triple del valor nominal de las suscripciones que

hubiese podido realizar, incluso de acrecer, si no pudiera demostrar

un daño mayor, todo ello a valor de moneda constante.

El plazo que tiene el accionista perjudicado para iniciar las ac

ciones pertinentes, es de seis meses a partir del vencimiento del pla

zo que tenía o debía tener para la suscripción preferente (art. 196,

LSC).

Si se hubiese om itido la pub licidad, el plazo correrá desde

que el accionista tome conocimiento de la emisión.

La acción de cancelación puede ser promovida también por

cualquier director o síndico para resguardar su propia respon

sabilidad. Pese a que la norma no hace responsable al síndico, en

tendemos que aquélla resultará de las normas generales, limitándo

sela al valor real del daño y no al daño tasado en el triple que indica

la norma.

§ 279.

EM ISI Ó N C O N P R I MA.

- Lo normal en la emisión de ac

ciones es que las a ccio nes se .emitan a la par, es decir, al valor no

minal del cual consta dicha acc ión . Si la acción tiene un valor real

mayor, el mismo será en beneficio del accionista que ejercite su de

recho de suscripción preferente. Pero puede decidirse que ese ma

yor valor lo retenga la sociedad: la prima de emisión es el instru

mento.

Sin embargo, el art. 202, párr. 2°, autoriza la emisión con prima

o sobreprecio, esto es, la posibilidad de que se imponga una inte

gración por un monto mayor que el nominal indicado.

Esta prima se fijará por la asamblea extraordinaria, conservan

do la igualdad en cada acción. En cam bio, en las sociedade s auto

rizadas para hacer oferta pública de sus acciones, la decisión será

adoptada por asamblea ordinaria, la que podrá delegar en el direc

torio la facultad de fijar la prima.

El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gas

tos de em isión, integra una reserva espec ial. Es distribuible con los

requisitos de los arts. 203 y 204 de la LSC.




461

§ 280.

E M I S I Ó N

BAJO

L A P A R .

- Las únicas sociedades que pue

den emitir acciones bajo la par, son aquellas autorizadas a efectuar

oferta pública de sus acciones y dentro de la requisitoria de la ley

19.060, que se refiere a supuestos bajo control de la Comisión Na

cional de Valores (ley 17.811), pues el art. 202 de la LSC sancio

na bajo pena de nulidad la emisión de acciones bajo la par que no

cumpla esas condiciones, preservando la integridad del capital y la

igualdad entre los socios.

La emisión será resuelta por asamblea extraordinaria, debiendo

la misma publicarse.

Realizada la emisión y la integración, la diferencia entre el va

lor nominal de la emisión y el valor de su integración deberá ser

cubierta con reservas

63

.

§ 2 8 1 .

A U M E N T O

P O R OFERTA P Ú B L I C A . - En caso de que los ac

cionistas no hayan ejercitado su derecho de suscripción preferente,

o cuando hayan renunciado a hacerlo en supuestos de asambleas

unánimes, o resguardando el derecho de suscripción preferente,

otorgando prioridad a los que presenten cupones de las acciones an

teriores que autoricen el ejercicio al portador del derecho de sus

cripción, el aumento de capital puede hacerse por oferta pública,

sujeto a las disposiciones de la ley 17.811 y la Comisión Nacional

de Valores. A sí lo dispone el art. 1 98 de la LS C .

Si se violara el régimen de control de la oferta pública, las emi

siones son nulas y los derechos que otorguen son inoponibles a la

sociedad, socios y terceros, debiendo proceder a cancelar la emisión

(arts.

199 y 200, LSC), cuya nulidad puede ser reclamada por el propio

suscriptor o los accionistas perjudicados, o la sociedad, los directo

res o síndicos, que son responsables solidarios -junto con la socie

d ad - de los daños causad os. A su vez, los responsables del incum

plimiento responderán a la sociedad de los perjuicios que ésta sufra.

§ 282. R E D U C C I Ó N V O LU N T A R I A D E L C A P I T AL. R E Q U I SI T O S.-La

reducción del capital social puede ser voluntaria u obligatoria, forzosa.

6 3

Por

ello,

como se ha hecho notar, en realidad esta figura no comporta

téc

nicamente una verdadera em isión bajo la par, pues en rigor ex iste capitalizació n con

reservas

por la diferencia, en detrimento de los accionistas existentes, quienes so

portan

esa diferencia.



462

TIPOL OG ÍA

La reducción voluntaria es la que los socios deciden realizar

efectivizando de esta manera una disminución en el monto primitivo

del capital social.

Se supone la existencia de un capital excesivo para el desen

volvimiento de las actividades societarias para el cumplimiento del

objeto social.

Siempre rige el principio de igualdad y proporcionalidad de los

acciüiiisuis cr, el caso de reducción.

L?.

asamblea extraordinaria de

berá determinar el procedimiento para realizar la reducción.

Esta reducción voluntaria debe ser resuelta por asamblea gene

ral extraordinaria, con informe fundado del síndico si no se hubiese

om itido este órgano social. D e existir debe indicar los fundamen

tos para su realización.

Se debe realizar la publicación necesaria para la transferencia

de fondos de comercio, es decir, cinco días en diario de publicacio

nes legales y sujeta a la oposición de los acreedores (la ley remite

al inc. 2 dei art. 83, LSC, cuando debió hacerlo al inc. 3), los cuales

pueden ver cercenadas sus garantías ante la reducción del capital,

que es precisamente lo que se tuvo en mira al otorgar un crédito a

la sociedad. La oposición de los acreedores no suspende el trámite

formal, pero no se podrá formalizar efectivamente la reducción, si

no son desinteresados o debidamente garantizados.

§ 283.

R E D U C C I Ó N P O R P É R D I D AS Y R E D U C C I Ó N O BLI GAT O R I A.

-

El fundamento de la llamada reducción por pérdidas que prevé la

ley en su art. 205 no es otro que evitar la publicidad engañosa de

un capital social inexistente y prever las soluciones societarias a una

eventual insolvencia de la sociedad.

La reducción, para evitar responsabilidades de los administra

dores, no puede ser diferente al monto de la pérdida real, que surja

de un balance de ejercicio a la fecha de la asamblea general extra

ordinaria.

La reducción pasa a ser obligatoria o forzosa (art. 206, LSC)

cuando las pérdidas "insumen la reserva y el 50% del capital social",

en cuyo caso existe la obligación del directorio de convocar a asam

blea para reducirlo.

Si no lo hiciera, si bien no está previsto un régimen específico

de responsabilidad, debe entenderse que le es aplicable a los direc-



SOCIEDAD ANÓNIMA

463

tores y síndicos la acción individual de responsabilidad prevista por

el art. 279 de la LSC, en favor de quienes puedan resultar perjudi

cados por tal situación. En este caso no correspo nde la aplicación

de las normas de publicidad en protección de los acreedores, ya que

la solución se imp one. El cóm puto del capital y las reserv as, a los

fincj do valorar la situación forzosa de la reducción, debe serlo a

moneda constante, conforme al art. 62, párr. último, de la LSC.

Recordemos que es causal de disolución la pérdida del capital

social (da. i/4, me. o, LSC), que puede evitarse por la decisión de

reintegro total o parcial (art. 96, LSC).

Esa falta de reintegración del capital social, de no mediar la

iniciación de la etapa de liquidación, implica la responsabilidad de

los socios o administradores obligados de dotar suficientemente a la

sociedad, o de adoptar los remedios legales del concurso preventivo,

o -por lo menos- de no seguirse obligando respecto a terceros de

clarando la existencia de la causal de disolución e iniciando la li

quidación.

§ 284. R E I N T E G R O

DEL

C A P I T A L. - E l art. 235 , inc. 2, m enciona

entre los asuntos de competencia de la asamblea extraordinaria la

"reducción y reintegro del capital", y concordantemente, el art. 244,

párr. último, contempla entre los supuestos especiales que habilitan

el ejercicio del derecho de receso (art. 245, LSC), "la reintegración

total o parcial del capital".

Este mecanismo que procura sanear el patrimonio social, inten

ta que los socios a través de nuevos aportes -generalmente de ma

nera proporcional a sus aportaciones- efectúen nuevos desembolsos

para ser aplicados al activo social.

En estricto rigor, el reintegro no implica una modificación del

capital, pues a lo que tiende es a su mantenimiento, mediante el

acrecentamiento del patrimonio social en la medida necesaria para

que el exceso de los valores del pasivo coincida con la cifra del

capital, como ha señalado la doctrina.

4) D E LOS BONOS

§ 285.

C A R A C T E R E S. C L AS ES .

- Las sociedades anónimas pue

den emitir títulos de participación de diversas modalidades, deno-



464

TIPOLOGÍA

m inados bo nos , y regulado s en el art. 227 y ss. de la LS C. No son

acciones, pues no representan una parte del capital , careciendo

usualmente -salvo pacto expreso en contrarío- de voto; además el

hecho de permitir participación en las ganancias no le confiere por

sí a su titular el derecho a intervenir en la gestión social.

a) Los bonos de goce se emiten en sustitución de las acciones

amortizadas totalmente, en cuyo caso se reemplazan por esta figura

(arts. 223, inc. 3, y 228, LSC), dando derecho a participar en las

ganancias y, en caso de una disolución, en su producido, luego de

ser reembolsado el valor nominal de las acciones no amortizadas.

Sus condiciones de emisión pueden otorgarles derecho de suscrip

ción preferente de futuras emisiones de acciones u obligaciones con

vertibles.

b) Los bonos de participación se otorgan por prestacion es que

no constituyen aporte de capital (art. 229, LSC), como lo son las

prestaciones accesorias (art. 50, LSC), y los que se otorgan al per

sonal de la sociedad (art. 230, LSC).

En todos los casos la participación se liquidará juntamente con

el dividendo que se abona a las acciones, y la participación a los

bonos de goce al personal se computará como gasto, no como utili

dad, lo cual comporta un beneficio impositivo tendiente a incentivar

esta clase de participaciones.

Los bonos al personal son intransferibles y caducan con la ex

tinción de la relación laboral o contrato de trabajo, sea esta extin

ción imputable o no al trabajador, o por jubilación.

Debe recordarse que la ley 23.576 estableció en su art. 43 que

"los planes de participación del personal en relación de dependencia

en los capitales de las sociedades anónimas autorizadas a realizar

oferta pública de sus acciones, que se establezcan sobre una base

proporcional a sus remuneraciones y gratuita para todos los depen

dientes y en las condiciones que fije la reglamentación, gozarán de

los siguientes beneficios: a) las sumas que las sociedades destinen

a la suscripción o adquisición de sus propias acciones para atribuir

las al personal mencionado en tales planes serán deducibles del im

puesto a las ganancias hasta el 20% de las ganancias netas del ejer

cicio después de computar los quebrantos acumulados de períodos

anteriores;

b)

las acciones, así como las ganancias o beneficios que

deriven de ellas estarán exentas de todo gravamen durante el tiempo



S O C I E D A D A N Ó N I M A

465

que permanezcan indisponibles en tales planes a nombre de sus be

neficiarios. Las sumas indicad as en el inc.

a

no serán consideradas

partes de indemnizaciones, sueldos, jornales o retribuciones a los

fines laborales, previsionales o sociales, y por tanto estarán exentas

de aportes y contribuciones de obras sociales, cajas de subsidios fa

miliares, Fondo Nacional de la Vivienda o cualquier otro concepto

similar".

c) Los

bonos convertibles

fueron previstos por la ley 19.060

como certificados de acreencia emitidos solamente por aquellas so

ciedades autorizadas a efectuar oferta pública de acciones, mediante

resolución de asamblea extraordinaria, y que a su vencimiento pue

den ser cancelados a opción del portador por el valor de la obliga

ción dineraria instrumentada o por la entrega de acciones, en las

condiciones pactad as en el prop io título. No han tenido eco y en

la práctica han sido sustituidos, al igual que los debentures conver

tibles,

por las obligacio nes negociab les convertibles. Los arts. 10

a 20 de la ley 19.060, sobre bonos de obligaciones convertibles en

acciones, fueron derogados por el art. 44 de la ley 23.576.

§ 286.

M O D I FI C A C I O N E S D E LA S C O N D I C I O N E S D E EM ISI Ó N .

- El

art. 232 de la LSC establece que la modificación de las condiciones

de emisión de los bonos requiere la conformidad de tenedores de la

mayoría absoluta de bonos de la clase respectiva, expresada en

asamblea convocada por la sociedad al efecto, debiendo la convoca

toria llevarse a cabo por el procedimiento fijado por el art. 237 de

la LS C . Se trata de una asam blea especial.

En cambio, no se requiere esa conformidad para la modifica

ción referente al número de los bonos en tanto se trate de los pre

vistos en los arts. 228 y 230 de la LSC.

C ) A S A M B L E A D E A C C I O N IS T A S

1) GENERALIDADES

§ 287.


- Para el estudio de las sociedades, es

menester considerar un doble orden de relaciones: externas e inter-

30. Richard - Muiñ o, D erecho societario.



466

TIPOLOGÍA

ñas, lo que permitió afirmar a un destacado autor que ellas se ma

nifiestan con una actividad bifronte

64

.

Las relaciones externas derivan de su condición de persona ju

rídica, sujeto capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones,

y están regidas por las normas abstractas del derecho común y las

específicas del derecho societario dentro del marco del estatuto.

Las relaciones internas de la sociedad giran en torno de la ma

nera como se plasman sus decisiones o fenómenos volitivos, las for

mas de su exteriorización y las características de sus órganos ac

tuantes

65

.

Si con las palabras "voluntad social" se quiere significar la

existencia de una facultad volitiva propia del ente ideal con exclu

sión de toda persona o agente de existencia visible, se estará en un

error y se apa rtará en absoluto de la realidad de las cosas . Bajo tal

punto de vista, esto es, con arreglo al significado estricto en el len

guaje, la "volun tad soc ial" no existe. Sólo se la puede co nsiderar

en lo que jurídicamente significa, o sea, actos de las personas miem

bros de la sociedad anónima, que tienen por efecto producir su

vinculac ión juríd ica. Y en este sentido, como es natural, las pala

bras "voluntad social" tienen un significado técnico doctrinario y

convencional propio, que corresponde y es consecuencia del signi

ficado técnico legal de la palabra "persona" aplicada al ente ideal

66

.

La asamblea es un órgano típico y necesario, no permanente,

impuesto por la ley, que tiene por función sustituir las voluntades

particulares formándolas, transformándolas y reduciéndolas a una

síntesis que tiene la función de generar "una declaración reglamen

taria imputable a la sociedad con efectos internos y externos".

La asamblea se concibe como la reunión de accionistas, orga

nizada obligatoriamente para su funcion am iento en forma de cole

gio, de acuerdo con la ley y el estatuto, a fin de tratar y resolver en

interés social sobre los asuntos de su competencia, fijados por la ley

y el orden del día, con efecto de obligatoriedad para la sociedad y

los accionistas.

6 4

Vivante, cit. por Figueroa,

Fisiología de la sociedad anónima, LL,

13-205,

secc.

doctrina.

6 5

Figueroa,

Fisiología de la sociedad anónima, LL,

13-205, secc. doctrina.

6 6

Conf.

Rivarola,


t. II, p. i y siguientes.



SOCIEDAD ANÓNIMA

467

La calificación

es

aplicable,

con los

ajustes

del

caso,

a las

asambleas

de

accionistas

de

sociedades anónimas,

con

participación

estatal mayoritaria

o no,

sociedades

del

estado,

de

economía mixta,

en comandita

por

acciones, cooperativas

y, en su

caso,

de

respon

sabilidad limitada,

de

debenturistas, bonistas

y

obligacionistas.

§ 288. NATURALEZA. - Debe dist inguirse la natura leza de la

asamblea del negocio constitutivo de una sociedad. A éste último

se lo sindica como contractual: contrato plurilateral de organización,

de finalidad común no de cambio, asociativo, del que nace un suje

to de derecho, como hemos analizado al com ienzo de esta obra.

Al fijarse

la

naturaleza

de

contrato plurilateral asociativo,

or

ganizativo,

del que

nace

un

ente personificado,

se

descartó

la

natu

raleza

de

acto complejo

o

colectivo donde

las

voluntades diversas

se unen, fundiéndose (complejo)

o

manteniéndose discernibles

(co

lectivo), pues existe

una

verdadera negociación previa

y un

acuerdo

de voluntades despejando

los

intereses contrapuestos

en una

decla

ración

de

voluntad

de

finalidad común

(no de

interés común).

Sin embargo,

ese

contrato

y la ley

organizan

las

declaraciones

de voluntad individuales para hacerlas obligatorias como acto colec

tivo,

en asamblea o reunión de socios, u órganos co legiados, en tanto

cumplan ciertos requisitos formales (de colegio). Se trata de un ac

to colectivo colegial, deliberación colegial o acto colegial, al decir

de Messineo, donde los accionistas ejercitan su derecho individual de

voto, manteniéndose individualizable el

sujeto

al que se le imputa

cada voto

a

efectos

de su

validez

o

responsabilidad.

En

ese

contexto,

se

altera

la

unanimidad necesaria

en

toda

re

lación contractual, sustituida

por esa

decisión negoc ial originaria,

en decisiones

de

mayoría

en

cuanto

se

adopten bajo ciertos recaudos

formales

y

sustanciales.

El

princip io de ma yoría

se

recepta

a

través

de

la

deliberación

y

resolución colegial, donde cada m anifestación

es independiente, pero

se

funden

a los

fines

de

adoptar

una

resolu

ción imputable al nuevo ente.

El autor citado señala que cuando el colegio que delibera no

está erigido en organismo, acto colegial o acto colectivo coinciden.

En cambio, cuando

el

colegio

es un

organismo unitario

-p .e j . ,

la

asamblea-, determinado por la ley o un contrato previo, estamos

frente a un acto colegial como expresión de la voluntad del órgano

y

no de sus

com ponentes,

y

donde

no es

necesaria siempre

la una-



468

TIPOLOGÍA

nimidad, pues la ley o el contrato puede imponer que la voluntad

del órgano la forje determinada mayoría.

Es por ello que desde el I Congreso de Derecho Societario in

tentamos que se diferenciara lo que podía resolverse por contrato

(constitutivo o decisión unánime de los socios) y lo que podía re

solverse por acto colegial (o asamblea no unánime); por ejemplo, la

prórroga extemporánea antes aun de la reforma de 1983, o el cambio

fundamental del objeto, aunque ese cambio fuese prohibido estatu

tariamente, pues la asamblea unánime no es sino una asunción del

derecho propio e individual contractual constitutivo, eliminando el fa-

cultamiento al colegio (asamblea) de formar la voluntad social por

mayoría.

La asamblea unánime tiene apariencia de acto colegial y puede

revestir integralmente su forma, pero fundamentalmente genera una

relación contractual, donde cada accionista recupera integralmente

sus derechos y los ejercita para hacerlos coincidir con los restantes.

El acto colectivo colegial supone que se reconozcan las volun

tades que forman la decisión (acto colectivo) y que las mismas se

formalicen en un marco (en colegio).

§ 289.

D E R EC H O D E I N F O R M AC I Ó N D E L AC C I O N I ST A .

-E l derecho

de información persigue como finalidad proporcionar al accionista

una instrucción suficiente sobre la situación social o sobre circuns

tancias relativas a la gestión social.

Dentro de la información societaria puede hablarse de la publi

cada y la información.

La información a la que nos referiremos es la disponible para

los socios, como derecho parapolítico, indispensable para ejercer

sus derechos políticos de voto y determinar la medida de sus dere

chos patrim onia les. Y ese derec ho del socio a tener noticia de la

marcha de la sociedad puede dividirse en espontáneo, o sea aquel

que se pone a disposición del socio, del requerido en cuanto fruto

de una interpelación, que inicialmente debe ser societaria y puede

derivar en un acto jurisdiccional.

Ese derecho de información es parte de la llamada teoría del

control de los socios sobre la administración de la sociedad, que

importa una persona jurídica distinta con un patrimonio autónomo,

dentro de la que el derecho de información propiamente dicho les



SOCIEDAD ANÓNIMA

469

permite en forma directa o a través de órganos específicos, conocer

informes y estados contables de los administradores.

Este proceso de información se bifurca en: a) información en

cuanto a la fijación concreta de las cuestiones objeto de la delibe

ración, y b) información sobre la materia de la deliberación, o sea,

sobre las causas o circunstancias que justifiquen la necesidad de una

decisión sobre el punto de que se trate

67

.

Relativo a lo primero, basta recordar que el art. 246 de la LSC

establece la nulidad de toda decisión sobre materias extrañas a las

incluidas en el orden del día, salvo las propias excepciones conte

nidas en la norma.

En cuanto a lo segundo, es principio esencial en las sociedades

anónimas que sus socios -accionistas- pueden solicitar de la propia

sociedad, antes de la celebración de la asamblea o en la asamblea

misma, aquella información que estimen necesaria para decidir con

suficiente conocimiento de causa, sobre las cuestiones sometidas a

.-,11 consideración.

Cuestión delicada la constituye el alcance de ese derecho, en

cuanto a que el ejercicio del derecho de información tiene como lí

mite la protección debida al secreto comercial, cuya primera y más

importante finalidad es evitar que al amparo del derecho de infor

mación puedan llegar a manos de la competencia secretos industria

les, políticas de precios, planes futuros, etc., con su negativa pro

yección sobre los resultados de la explotación.

Sin dejar de reconocer la razonabilidad de esta limitación, tal

restricción tiene dos límites

68

: a) que no puede afectar los elementos

o datos fundamentales para la deliberación, y b) que no sea arbitra

rio,

esto es, que no se niegue para evitar el conocimiento pleno de

la verdadera situación al accionista.

El derecho de información puede ser incluido dentro de los de

rechos de los accio nistas. Éstos pueden indicarse como derechos

de clase, individuales inderogables, y de minoría.

a) Los derechos de una clase, categoría o grupo de acciones,

diferentes a los generales, que no pueden ser alterados sino por lo

resuelto por una asamblea especial de los accionistas involucrados.

67

En este sentido, Sasot Betes - Sasot,

Las asambleas,

p. 223 .

6 8


Las asambleas,

p. 223, con cita de Halperin.



47

TIPOLOGÍA

b) Los derechos individuales inderogables:

1)

Negociabilidad de las acciones y el derecho al dividendo.

2) De impugnar los estados contables.

3)

De recibir preventivamente la documentación contable (que

hace al derecho de información).

4) Derecho a la cuota de partición.

5) El derecho de voto.

6) El derecho a votar acumulativamente.

7) El derecho de intervenir en la administración eligiendo al

dire cto rio, conse jo y com isión fiscalizadora.

8)

El derecho a ejercitar el receso, cuando se altera el contrato.

9) El derecho a impugnar resoluciones, de directorio o de

asamblea.

10) El derecho de suscripción preferente.

11) El derecho de acrecer.

12)

El derecho de acceder directamente a la información de no

encontrarse organizada la sindicatura.

c)

Los derechos de minoría: de cuestionar de responsabilidad

a los directores, de no aceptar que se los exima de responsabili

dad, de pedir investigaciones, de pedir información, de pedir con

vocatoria de asamblea, de pedir control público.

En este punto es derecho de minoría (2%) solicitar información

al síndico, toda vez que como tiene resuelto la jurisprudencia

69

, "los

socios no pueden requerir una rendición de cuentas a la sociedad o

sus administradores, pues la presentación del respectivo balance y

su tratamiento por el órgano societario excluye la posibilidad de re

currir por la vía mencionada, sin perjuicio de la facultad que le asis

ta para reclamar ante los estrados judiciales, previo agotamiento de

los resortes estatutarios previstos a tal fin".

§ 290. EL D ER E C H O D E

VOTO

Y SI S C O N D I C I O N A MI EN T O S. - E l d e

recho de voto es un derecho individual inderogable, sea como dere

cho social administrativo, de intervención en la administración y

gobierno de la sociedad o de consecución administrativa o instru-

6 9

C N C o m . S a l a C . 1 6 / ."?> . LL. 1096-B-357.



SOCIEDAD ANÓNIMA

471

mental

70

. La ley uruguay a 1 6.060 lo consagra en el inc. 1 del art.

319 , dentro de los derechos fundamentales de los accionistas.

Pero el derecho-facultad de voto debe ejercitarse dentro de los

límites previstos por la ley

71

. La legislación lo ha acotado trayend o

incluso principios generales del derecho, como lo hace en el art. 324

de dicha ley uruguaya: "Los accionistas responderán por los daños

y perjuicios causados por el ejercicio abusivo del derecho de voto",

otorgándose así un derecho en beneficio no sólo de la sociedad, sino

también de los socios. Y específicamen te en el art. 32 5, consa gran

do una solución similar a la de nuestro art. 248 de la LSC.

En el caso previsto por el art. 248 de la LSC, o sea, el de interés

contrario al social, la obligación de abstenerse de votar aparece co

mo una forma de tutela del interés social, de la formación de la de

cisión colegial, del cual debe excluirse el voto dirigido contra la

sociedad, pues el derecho de voto no puede ejercerse contra la con

vención original o el desenvolvimiento colegial

72

.

La "obligación" de abstención comporta la de informar sobre

el interés contrario. Si configura una obligación, su incum plim ien

to lo hace pasible en integridad de los daños y perjuicios, y además

no sólo debe responder de su incumplimiento, sino que podría exi

girse su cum plimiento. Especialm ente si el efecto de la sanción fue

se presumiblemente de nulidad, para asegurar el normal funciona

miento de la sociedad exige que se intenten tomar decisiones válidas

y congruentes con el objeto social.

Si la abstención en supuestos de interés contrario configura una

obligación, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese

voto,

o sea, al poder de exclusión del ejercicio del derecho de voto

en conflicto de interés. Se trataría de evitar la ex istenc ia de una

resolución inválida. El tema se enrola en los poderes del presidente

de la asamblea y de la asamblea misma para computar o no ese voto.

También la posibilidad de impedirlo o anularlo cuando no exista per

juicio evidenciado, pero sí se advierte innecesariedad para la socie

dad de adoptar esa resolución que beneficia al socio.

7 0

Conf.

Richard,


p. 115 y si

guientes.

71

Messineo,

Manual,

t. V, p. 488.

7 2

Alborch Bataller,

El derecho de voto,

p. 263, con cita de Larenz.



472

TIPOLOGÍA

§ 2 9 1 . C L A SE S D E A S AM B L E A S. - Pueden diferenciarse las asam

bleas en:

a) Generales, porque atañen a todos los socios, o especiales,

en cuanto afecten a los integrantes de una clase, grupo o categoría

de acciones.

b) Ordinarias y extraordinarias, ya que tanto las asambleas ge

nerales, como las especiales pueden clasificarse de esta manera en

razón de la competencia que la ley atribuye a unas y otras (arg. arts.

234 y 235, LSC), excepción hecha de las cooperativas que tienen

distinto criterio de determinación, conforme la época de reunión.

c) Convocadas formalmente y unánimes: modalidades aplica

bles a todas las mencionadas anteriormente.

Esas clasificaciones, a su vez. pueden ser combinadas entre sí.

Si bien la asamblea es única, en el sentido de que no pueden

haber dos al mismo tiempo, pueden coexistir la general con espe

ciales, desdoblándose en el mismo tiempo, por ejemplo al elegir di

rectorio en asambleas especiales dentro de una asamblea general,

igualmente cuando se pretende alterar en asamblea general lo que

es de competencia de la especial, que puede resolver previa, coetá

neamente o con posterioridad sobre su conformidad u oposición pa

ra validar la resolución general.

Nada impide que una asamblea pueda ser ordinaria y extraor

dinaria al mismo tiempo, conforme los puntos del orden del día a

que haya sido convoc ada. Sólo el quorum y may orías necesarias

deberán tenerse en cuenta para la validez de sus deliberaciones y

resolu ciones espec íficas. De esta forma se logra abara tar el costo

del edicto.

También las asambleas pueden ser clasificadas, desde otros pun

tos de vista, en:

a) Periódicas o necesarias, como lo son las ordinarias, y oca

sionales, como lo son las extraordinarias.

b) Constitutivas, de funcionamiento y de liquidación.

c) En primera y segunda convocatoria, etcétera.

§ 292.

A S AM B L E A S E S P E C I A L E S.

- Son aquellas que "tienen lu

gar cada vez que la asamblea general adopta resoluciones que afec

tan los derechos de una clase de acciones, de suerte que ¡os tenedo-



SOCIEDAD ANÓNIMA

473

res

de

éstas puedan consentir

o

rechazar

la

resolución tomada

por

aquélla"

73

.

Debe entenderse

por

resoluciones

que

afecten

los

derechos

de

una clase

de

acciones

lo

siguiente:

a)

que se

debe tratar

de un

ver

dadero derecho y no de prerrogativas o meros intereses de grupos

de accionistas; debe tratarse de un derecho corporativamente reco

nocido a una clase de acciones, con prescindencia de quienes pue

dan ser los titulares de las mismas, y b) que este derecho sea afec

tado por la resolución de la asamblea general (v.gr., si se redujera

de cinco a tres los votos reconocidos a una clase de acciones, esta

reducción entrañaría pérdida de mando y de poder de decisión en

las asambleas)

74

.

Las asambleas especiales

no

resguardan derechos diferenciales

uc acciones, sino

de

accionistas,

oon

personas

y r.o

títulos (cji'f

pueden

no

existir

por no

emitidos

o

escritúrales)

los que

tienen

de

rechos

y los

ejercitan

o

renuncian,

y

esas personas, titulares

de ac

ciones

de

clase

o

categoría, deben reunirse separadamente para ejer

citar sus derechos o aceptar restringirlos.

"El funcionamiento de la jun ta espec ial debe qued ar circuns

cripto

a los

supuestos especiales previstos

por la ley.

Fuera

de

esos

supuestos no podrán reunirse grupos especiales de accionistas para

tomar acuerdos válidos y vinculativos en el orden interno"

75

.

Las asambleas especiales no sólo lo son, en el caso, para la

modificación de los derechos que les corresponden, sino también

para la elección de directores y su eventual remoción o reem plazo.

Pero debe advertirse

que se

trata

de dos

asambleas

que

exterio

rizan

dos

voluntades independientes

sin

subordinación entre ellas.

El accionista

que

vota

en la

asamblea especial

lo

hace

en

relación

con

una

situación concreta

y

tomando exclusivamente

en

cuenta

el

interés

de una

clase

de

acciones.

La existencia de acciones de derechos diferentes impone (ver

art. 2348 y cones., Cód. Civil italiano) el derecho de opción que se

ejercita en asam bleas espec iales. M uchas veces confundidas en

73

Conf.

Sasot Betes

-

Sasot,

Las

asambleas,

p. 49.

74

Conf.

Sasot Betes

-

Sasot.

Las asambleas, p. 558.

7

-

Conf.

Garrigues

-

Uría.

Comentarios a ¡a ley de sociedades anónimas, t. I.

p. 578.



474

TIPOLOGÍA

asambleas generales unánimes, pero el derecho de opción a que se

modifiquen, se alteren o eliminen sus derechos (no que se aumenten)

no puede configurarse sin previamente ejercitar su derecho de op

ción en asamblea especial, que puede ser anterior o posterior a la

asamblea general que genere la alteración, modificación o elimina

ción . En su caso la asam blea general ado ptará la resolució n ya con

sentida por la asamblea especial o la condicionará a lo que ésta re

suelva.

Se advierte que dos son los casos de asamblea especial: cuando

los derechos de una clase pueden verse afectados, o cuando la clase

debe ejercer derechos propios, como la elección de los directores

que le tocan

76

.

Las asambleas especiales no constituyen un órgano societario,

sino una forma de manifestar la voluntad de una clase, categoría o

grupo de accionistas, debiendo ser convocadas en cualquier circuns

tancia en que una decisión pudiera llegar a afectarlas, no siendo fac

tible hacer una enumeración taxativa de los casos en que resulta exi-

gible esa convocatoria.

Cuando la cláusula estatutaria reformada mejora la situación de

los accionistas de voto plural, resulta innecesaria la convocatoria a

una asamblea especial que sólo es legalmente exigible cuando se

afecten derechos de los accio nistas. Pe ro el m ejoram iento en los

derechos de los titulares de acciones de voto plural no puede ir

en detr imento de los que corresponden a otros accionistas, pues

si eso sucediera, resultaría necesaria la convocatoria a una asamblea

especial, con la sola participación de estos últimos.

La Exposición de motivos (cap. II, secc. V, pto. VIII, ap. 8)

expresa: "La noción ya corriente en la doctrina nacional y extranjera

del requisito de las asambleas especiales de clases o categoría de

acciones cuando sus derechos se afecten por la deliberación de la

asamblea general, a fin de reunir el consentimiento de esa clase es

pecial (art. 2376, Cód. Civil italiano de 1942; art. 156, ley francesa

de 1966, etc.), ha sido prevista en el art. 250, con una regulación

que por sus remisiones a otras normas para fijar su funcionamiento,

establece un régimen completo".

7 6

Favier Dubois (h.),

Clases de asambleas de sociedades por acciones,

"Doc

trina Societaria y Concursa) Errepar", mayo 1989, t. II, p. 12.




475

Es afirmable que, cuando no existen estas otras diferencias, la

agrupación para las votaciones es la causa de la diferenciación en

clases

77

. A dviértase la im portan cia del tema: cuand o a una clase

así tipificada, se le quiere disminuir o privar o de cualquier forma

modificar sus derechos

(p.ej.,

sumándole acciones de otra clase,

etc.), se considerará tipificado el caso del art. 250 de la LSC, y en

consecuencia, será necesaria la aprobación de los accionistas de ella

en asamblea especial.

2) PREP AR AC IÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA

§ 293.


-Como órgano colegial, para la vali

dez de sus deliberaciones debe cumplir la sociedad con ciertas obli

gaciones, para evitar la impugnabilidad de la asamblea o de sus de

liberaciones.

§ 2 9 4 . C O N V O C A T O R I A , - La convocatoria, entendida como

aquella invitación formulada a los socios para asistir a una asamblea

tiene dos manifestaciones:

a) Interna: formal del órgano convocante (directorio y consejo

de vigilancia).

b)

Externa: las asambleas serán convocadas por publicaciones

(art. 237, LSC).

Existiendo asamblea unánime, la convocatoria surge presunta

(pues se hallan presentes los dueños de la voluntad social, o sea, la

totalidad de ellos) y, aunque se pruebe que no existe, sólo se dará

un vicio administrativo, pero nunca una invalidez (salvo casos de

nulidad absoluta). A dviértase, además, que la asamblea unánime

tiene naturaleza de acuerdo y no de acto colegial.

En orden al control administrativo, las sociedades anónimas

comprendidas en el art. 299 deben presentarse ante la autoridad de

contralor quince días antes y luego quince después de la realización.

Las restantes deben cumplir sólo este último trámite.

77

Conf.

Alegría,

Elección de directores por clase o categoría de acciones (el

concepto de "clase" o "categoría". El número de directores a elegir por clase), LL,

1980-C-864.



476

TIPOLOGÍA

§ 295.

FO R M A LI D A D ES. LEG IT I M AC I Ó N P A R A C O N V O C A R A ASAM

BLEA. - El art. 236 de la LSC establece que tanto las asambleas or

dinarias como extraordinarias serán convocadas por el directorio.

Además, el mismo precepto determina la posibilidad de convo

catoria por parte del síndico en los casos previstos por la ley, para

la hipótesis de asamblea extraordinaria (art. 294, inc. 7), o cuando

omita hacerlo el directorio en caso de asambleas ordinarias y espe

ciales.

También podrán requerir la convocatoria, accionistas que repre

senten por lo menos el

5%

del capital social, si los estatutos no de

terminaran uno inferior y con cumplimiento de lo dispuesto en el

párr. 2

o

del art. 236 de la LSC.

En cuanto al consejo de vigilancia, de existir, se encuentra fa

cultado para practicar la convocatoria cuando lo estime necesario

(art. 281, inc. b).

Finalmente si el directorio o el síndico omitiesen efectuar la

convocatoria a asamblea, la misma podrá hacerse por la autoridad

de contralor o judicialmente.

En síntesis, puede producir la convocatoria:

a) Una asamblea.

b) El directorio: obligado anualmente y a pedido de accionistas

que representen el 5% que deberá indicar el temario.

c)

Consejo de vigilancia.

d)

Judicialmente.

e) Autoridad de contralor (arts. 236 y 242, LSC).

§ 296.

P L A Z O S .

- La convocatoria de una asamblea ordinaria,

para considerar y resolver asuntos tales como el balance general y

demás documentación contable, así como la designación y remo

ción de directores, síndicos, etc., conforme la clara determinación

de los incs. 1 y 2 del art. 234 de la LSC, debe realizarse dentro de

los cuatro meses de cierre del ejercicio (art. 234 in fine, LSC), lo

que no implica requerir que se realice dentro de ese plazo, pues la ley

cuando exige que se celebre dentro de un término determinado (cua

renta días desde que se recibe el pedido), lo hace expresamente co

mo en el caso de asamblea a petición de accionistas que representen

el 5% (art. 236. párr. 2

o

).



SOCIEDAD ANÓNIMA

477

Por "convocada" la asamblea debe entenderse, como lo hace el

art. 237, en su apariencia externa de inicio de las publicaciones, lo

que asegura que su realización no se dilatará más de treinta días del

último

de los

cinco edicto s. Pen sar que basta convoc ar

a

asamblea

internamente por el directorio y luego posibilitar demorar la convo

catoria externa varios meses, implicaría aceptar un cercenamiento

del derecho

de los

accionistas

a

reunirse

en

colegio.

A

su

vez,

la

asamblea no podrá realizarse antes

de los

diez días

del último edicto ("con diez días

de

anticipación

por lo

menos

y no

más

de

treinta";

art. 237).

El quorum

y las

mayorías requeridos

se

encuentran ligados

a

que

la

asamblea

se

reúna

en su

primera convocatoria

o en la

segun

da. El estatuto p uede prever que las sociedades que no hacen oferta

pública citen a primera y segunda convocatoria en un único edicto,

separando a las reunion es por lo menos en una hora. Las que deban

citarse nuevamente deben hacerlo por tres d ías, con ocho de antici

pación en vez de diez, y debe celebrarse dentro de los treinta días

siguientes.

El edicto se publica en el diario de publicaciones legales si la

sociedad

es

cerrada,

y, si

está incluida

en

algún supuesto

del art.

299, deberá hacerlo también

en un

diario

de

mayor circulación

ge

neral

en la

Repúb lica. Siempre

a

salvo mayores disposiciones

le

gales

o

estatutarias.

El edicto debe contener

el

tipo

de

asamblea, fecha, hora

y

lugar

(no bastando referirse

a la

sede), orden

del

día,

y

recaudos especia

les que fije el estatuto, además de las previsiones del art. 6

o

, inc.

h,

de la ley 22.903 , debiendo hacerse constar la obligación de los titu

lares

de

acciones nominativas

o

escritúrales

de

comunicar

su

asis

tencia.

Puede no realizarse en la sede, pero sí en lugar dentro del do

micilio.

§

297.

FACULTADES.

-

Hablamos aquí de

la

competencia

de la

asamblea general

o

especial,

que por sus

facultades puede

ser

ordi

naria

o

extraordinaria.

Pueden tratarse

en una

asamblea (que

es

única) temas

de

ordi

naria

y

extraordinaria,

o

con vertirse

en

decisiones

de

asamblea

ge

neral y de asambleas especiales.



478

TIPOLOGÍA

No es de competencia de la asamblea modificar derechos indivi

duales de los accionistas que no hagan a la organización de la

sociedad, por ejemplo, restringir el dividendo salvo creación de re

servas facultativas, alterar la tranquilidad

mortis causa

de las ac

ciones.

a) O R D I N A R I A . S U competencia surge casi exclusivamente del

art. 234 de la LSC, correspondiéndole considerar y resolver:

1) Balance general, estado de resultados, distribución de ga

nancias, memoria e informe del síndico y toda otra medida relativa

a la gestión de la sociedad que le compete resolver conforme a la

ley y el estatuto

78

o que sometan a su decisión el directorio, el con

sejo de vigilancia o los síndicos, tales como:

a)

actos de aprobación

de gestión específica (art. 271), o b) actos de gestión genérica (arts.

274 y 275).

2) Designación y remoción de directores, síndicos y miembros

del consejo de vigilancia, con determinación de su retribución.

3) Responsabilidades de los directores y síndicos y miembros

del consejo de vigilancia.

4)

Aumentos del capital previsto hasta el quíntuplo y todos los

que realicen las sociedades que hacen oferta pública de sus títulos

valores, e incluso para éstas las emisiones con prima (art. 202).

b)

E X T R A O R D I N A R I A .

Con competencia residual y, en especial,

lo m encio nad o en el art. 235 de la LSC ; en forma ejemplificativa

esta asamblea está facultada para lo siguiente:

7) Determinar la prima de emisión de las sociedades cerradas,

aun en el aumento dentro del quíntuplo.

2) Limitar derecho de preferencia (art. 197, LSC).

3) Adquirir las propias acciones al incorporar una sociedad, por

fusión por absorción (art. 220, inc. 3, LSC).

4) Transferir domicilio al extranjero.

5) Hacer un cambio fundamental de objeto (art. 244, LSC).

6) Decidir la reactivación por retiro de cotización u oferta (art.

94, inc. 9, LSC).

78 Cfr. CNCom, Sala C, 11/6/92, "Niks, León y otro c/Ancora Compañía Ar

gentina de Seguros SA",

R D C O ,

1992-440.




479

7) Acordar la reconducción (art. 95, LSC).

Se necesita unanimidad para el caso de reconducción después

de inscribirse el nombre del liquidador.

§ 298.

O R D EN D E L D ÍA.

- La asamblea impone sus decisiones

dentro del orden del día, no valiendo como acuerdo colegial las que

no se registraran en el temario (son nulas).

Queda a salvo la decisión unánime cuando se encuentra repre

sentado todo el capital con derecho a voto. Lo m ismo si se aceptara

unánimemente tratar un punto del orden del día no previsto, para

decidirlo expresamente por mayoría, como hemos señalado líneas

atrás.

En la asamblea especial los derechos de clase, categoría o gru

po de acciones, no incumben a la generalidad de los accionistas.

Es una asamblea especial la prevista en el art. 253 de la LSC

para designar representante en el juicio de impugnación iniciado

por la mayoría del directorio o de miembros del consejo de vigi

lancia.

§ 299.

R E GI ST R O D E A C C I O N I S T AS.

- Otra formalidad previa a la

reunión del colegio, radica en la inscripción en el libro de registro

de accionistas con tres días hábiles de anticipación, al igual que el

término para dar aviso que se usará del voto acumulativo, cuando

correspondiera por no estar previsto el voto por clase o categoría.

Remitimos al art. 238 de la LSC.

También pueden presentarse constancias de la caja de valores

de aquellas que, aun siendo al portador, estén sujetas al sistema de

depósito colectivo. El edicto debe hacer la referencia prevista en

el art. 6

o

de la ley 22.903.

§ 300. QU O R U M D E AP E R T U R A . - Es el número mínimo de ca

pital representado en la asamblea que autoriza la deliberación válida

del colegio.

a)

En la asamblea ordinaria en primera convocatoria: mayoría

de acciones con derecho a voto (no de votos).

b) En la asamblea ordinaria en segunda convocatoria: cualquier

número de acciones presentes.



480

TIPOLOGÍA

c) En la asamblea extraordinaria en primera convocatoria: 607o

de acciones con derecho a voto, salvo que el estatuto exigiera uno

mayor (sin computarse las acciones preferidas, excepto para las ma

terias incluidas en el párr. 4° del art. 244).

d) En la asamblea extraordinaria en segunda convocatoria: 307o

de acciones con derecho a voto.

El quorum constitutivo, ¿es necesario que se mantenga poste

riorme nte? N o es clara la solución , pero entendemos que es un re

quisito de iniciación, pasando luego a ser fundamental la mayoría.

No obstan te, es posición m ayo ritaria la contraria. Si no se deja en

claro el retiro del accionista, y se individualizan los votos afirmati

vos y negativos, los ausentes aparecerían como abstenidos.

§ 3 0 1 . M A Y O R Í A S . - En asam bleas ordinarias, en primera o se

gunda convocatoria, las decisiones se tomarán por mayoría absoluta

de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión,

o sea que no se tomarán en cuenta los votos de los directores si se

discute su gestión, o de aquellos accionistas que se declaren con

interés contrario.

La mayoría absoluta implica que no es suficiente imponerse por

mayoría cuando hubiere más de una moción, pues la misma podría

ser relativa y no alcanzar más de la mitad de los votos emitibles.

La abstención vale por voto'contrario.

En la asamblea extraordinaria las decisiones también se toman

en la misma forma, por mayoría absoluta de votos.

En supuestos especiales, previstos en el art. 244 infine, respec

to de los cuales puede generarse en casi todos ellos el derecho de

receso, se exige la mayoría absoluta de votos que confiere la totali

dad del capital -no de los presentes- e iguala a todas las acciones

si hubiese algunas con voto plural, y adquiriéndolo las acciones pre

feridas que pudieran no tener derecho normal de voto.

§ 302.

C U AR T O I N T ER M ED I O .

- La asamblea puede pasar por

una sola vez a cuarto intermedio (art. 247), debiendo continuar la

misma dentro de los treinta días sigu ien tes. Se debe confeccionar

acta de cada reunión, no pudiendo agregarse nuevos accionistas y

rigiendo en la continuación las mismas normas de quorum, o sea

que puede fracasar la continuidad por falta de quorum e impedirse

nuevas resoluciones.



SOCIEDAD ANÓNIMA

481

¿Se podrá impugnar las decisiones adop tadas antes de pasar a

cuarto intermedio? El art. 25 1 , párr . 3

o

, dispone que la acción se

promoverá dentro de los tres meses de clausurada la asamblea.

No tenemos dudas de que

es

posible hace rlo

de

inm ediato, pues

la decisión adoptada queda firme y la misma asamblea no podría

volver sobre ella para revocarla, salvo por acuerdo unánime, y las

decisiones pueden ejecutarse de inmediato , en bene ficio o perjui

cio

de la

sociedad; todo ello autoriza

el

cuestionamiento.

El cuarto intermedio

no

divide

el

plazo

de

caducidad

de

tres

meses

de

imp ugnación;

ésa es la

razón

del

plazo

del

art. 251, párr.

3

o

, en la

forma

de

co ntarlo.

§ 303. A C T A S . - El acta debe labrarse dentro de los cinco días

de clausurada la reunión, incluso del cuarto intermed io. Debe ser

redactada en idioma nacion al, como toda la documentación social

obligatoria de las sociedade s constituidas en el país, en su actuación

interna, conforme resolución de la Inspección General de Justicia de

1925, reiterada en el año 1952 por decr. 71 1 2 del Po der Ejecutivo

nacional.

¿Es

el

acta requisito esencial

de la

existencia

de la

delibera

ción?

Nos

pronunciamos

por la

negativa, pues ello implicaría

un

exceso.

Se

trata sólo

de un

medio p robatorio, que recibe prueba

en

contrario.

N o

es

requisito esencial

la

po sibilidad

de

cuestionar

la

decisión

de asamblea desde el mismo momento que se produce y no esperar

los cinco días para obtener el acta, pues la decisión a impugn ar pudo

haberse ejecutado en forma inmediata, impidiéndose así la medida

cautelar.

En el caso de la asamblea unánime es necesario que de la mis

ma resulte esa n aturaleza, no bastando la suscripción del libro re

gistro de asistencia, sino la suscripción del acta mism a. Impone la

indicación

de la

adopción

de

todas

las

resoluciones.

Nos

pregun

tamos

si

unánimemente podría aceptarse considerar temas

y

resol

verlos

por

mayoría, inclinándonos

por su

validez, por cuanto estan

do presente todos

los

accionistas estamos más frente

a

una relación

contractual,

que a un

acto colectivo colegial.

Cualquier accionista puede obtener copia firmada del acta,

a su

costa (arts. 73 y 249, LSC ).

31 .

Richard

-

Muiño,




482

TIPOLOGÍA

El acta debe, por lo menos, resumir las manifestaciones hechas

en las deliberaciones, las formas de las votaciones y sus resultados

con expresión completa de las decisiones.

El resumen, que refiere la ley para la asamblea, no puede sig

nificar en forma alguna alteración de la deliberación, con las reser

vas formuladas, cuestionamientos de votos en interés contrario, fun

damento, etcétera.

Particularmente, teniendo en cuenta el sentido de acto colegial,

no sólo debe determinar la existencia de la mayoría de votos para

forjar la deliberación, sino los accionistas que votaron en tal sentido,

en orden a la responsabilidad por invalidez o interés contrario, o

por nulidad de su voto en los casos que la ley impone esa solu

ción (normas perfectas las primeras y pluscuamperfectas las se

gu nd as ). También debe distinguirse entre accio nistas que votaron

negativamente y los abstenidos (p.ej., para ejercitar el derecho de

receso").

En caso de conflicto puede determinarse no sólo la indicación

de los dos accionistas que suscribirán el acta -normalmente impues

tos por la mayoría-, sino que podrá intentarse que ella sea incorpo

rada en el mismo acto, y sin espera de cinco días, a un protocolo

notarial por un escribano intervinien te. Esa intervención suele re

chazarse, siendo idónea la habilitación de casetes de grabación vír

genes, entregados al ingreso de la reunión y recibidos por el notario

al egreso para la realización de un documento probatorio paralelo

de alta credibilidad. M últiples son los proc edim ientos que pueden

adoptarse, entre ellos la entrega de minutas al presidente de la asam

blea y al órgano de fiscalización, interno y externo si existiese.

La validez del acta es limitada frente a terceros, que en cambio

sí la pueden usar contra la sociedad.

§ 304. A C T U AC I Ó N D E M AN D AT A R I O . R E P R ESEN T A C I Ó N . - El art.

239 de la LSC flexibiliza la forma de otorgar mandatos fehacientes

para que los accionistas puedan hacerse representar en las asam

bleas.

El instrumento puede ser el tradicional de escritura notarial,

conteniendo un poder general o especial, pero bastará la simple car

ta con certificación de firma jud icial, notarial o banc aria. La jud i

cial puede otorgarla un juez de paz.



SOCIEDAD ANÓNIMA

483

No pueden ser mandatarios, para evitar la captación de voto y

por los límites a su intervención, los directores, los síndicos, los in

tegrantes del consejo de vigilancia, los gerentes y demás empleados

de la sociedad.

No puede dividirse la actuación de un accionista, pues no se

otorga la representación por las acciones, sino por el carácter de

accionista. D istinto es el caso de acciones al portador, en que el ac

cionista puede entregar las acciones a diversas personas que no ex

teriorizarán su situación de mandato, solución que impide la ley de

nom inatividad obligatoria. N ada obsta a que las acciones nom ina

tivas no endosables sean transferidas a los efectos de esa partici

pación. Pe ro en tal supu esto no estarem os frente a un ma nd ato ,

sino ante la simulación lícita de otro negocio.

El punto está ligado directamente con el interés contrario, pues

contamina el voto tanto el mandante como el mandatario que no

aclare esa situación, pues si el poder no indica el sentido del voto,

¡a declaración úc voluntad la formaliza el mandatario -que puede

tener interés contrario-, lo que compromete la juridicidad del acto,

por el interés que se intenta tutelar.

Sobre la posibilidad de sustitución del poder, inclinándonos por

esa posibilidad, resulta posible bajo la responsabilidad del manda

tario en caso de no estar autorizado expresamente.

La representación en la asamblea es amplia, lo que no puede

producirse en el directorio, donde es muy limitada.

. § 305. P R E SI D E N C I A D E L A A SA M B LE A . - La presidencia de la

asamblea tiene facultades ordenadoras, ejercitándola normalmente

el presidente del directorio o la autoridad convocante, o quien de

signe la asamblea.

Se trata, como se afirma, de la persona que toma en nombre de

la sociedad la conducción del proceso asambleario, asumiendo la

responsabilidad de asegurar su formal constitución, su adecuada de

liberación, y de proclamar y asentar en actas los resultados de las

votaciones.

§ 306.

I N T E R V E N C I Ó N D E LO S D I R EC T O R E S, SÍN D I C O S, C O N S EJE

R O S Y G E R E N T E S. I N H A B I LI T A C I Ó N . -

Conforme las previsiones del

art. 240 de la LSC, los directores, síndicos y gerentes generales tie

nen derecho y obligación de asistir con voz a todas las asambleas.



484

TIPOL OG ÍA

Sólo teniendo voto en la medida que les corresponda como accio

nistas.

En tanto, el art. 241 de la LSC impone a los mismos la prohi

bición de votar en relación con algunos asuntos en los que pueden

poseer interés con trario. La norm a imp osibilita la votación en las

decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión, co-

¡TiO en las resoluc ione s atinentes a su res ponsabilida d, rem oción con

causa o remuneración.

§ 307.

AC C I O N I ST A S C O N I N T E R É S C O N T R A R I O . -

La ley

determi

na expresamente que el "accionista o su representan te" (obviam ente,

también quien se sustituyó), que en una operación determinada ten

ga interés contrario al de la sociedad, tiene "obligación" de abste

nerse de votar los acuerdos relativos a aquélla.

La Exposición de motivos, siguiendo precedentes legislativos y

particularmente la ley italiana, sanciona el incumplimiento de la

obligación con la invalidez del acuerdo societario formalizado gra

cias a ese voto.

Pero esa no es la solución adoptada en definitiva por la ley ar

gentina, ni de la actual d octrina y jurispru den cia

79

, salvo algún autor,

de trabajos inmediatos a la ley

80

.

La sanción es la de responsabilidad por los daños y perjuicios

generados; empero, no se descarta la posibilidad de promover un

juicio de invalidez de resolución asamblearia cuando el daño gene

rado por la incompatibilidad de intereses fuese manifiesta y afectara

el cumplimiento del objeto social por la sociedad.

Si fuese un director o miembro del consejo o comisión el que

infringiera la norma, podría justificar un juicio de remoción por la

minoría, adem ás del de respo nsab ilidad. Votada la respon sabilidad

la remoción sería automática.

Por interés contrario podemos entender diversas cuestiones;

hay casos en que el mismo es desestimante del objeto social de

79

CNCom, Sala B, "Milrud, Mario c/The Americans Rubbers CD SRL", 15/5

87 .

voto del doctor Morandi.

80

Conf.

Halperin.

Manual de sociedades anónimas;

Otaegui,

Invalidez de ac

tos societarios,

p. 41 2 y sus citas; este autor en tiende que se trata de una n ulidad

virtual o implícita

(conf.

arts. 18 y 1037, Cód. Civil).



SOCIEDAD ANÓNIMA

485

la sociedad, otras vece s hay un calificado interés c on trario en la con

currencia de intereses y otras veces un aparente interés contrario

81

.

En el derecho italiano, la sanción es la impugnabilidad de nu

lidad, que implica la responsabilidad; en el derecho argentino la res

ponsabilidad. Pero cabe una aclaración: si la m ayoría actúa con

desconocimiento del interés social, o sea, rechazando en su accionar

H>> LCiiiiiiios v inculan tes QCI contra to, cticc ta im pugnació n, pero

cuando simplemente hay un interés contrario, en que no hay peligro

para la vida de la sociedad, sino un eventual perjuicio patrimonial,

porque no se actúa desestimando el interés de la sociedad, basta la

acción de respon sabilidad . El principio m ayoritario tiene como lí

mite el interés social, por lo cual no puede votarse con interés con

trario.

Así, se sostiene

82

que "la mayoría como expresión de la vo

luntad social, tiene la misión de orden corporativo societario de

elegir los medios para la consecución de los fines sociales, a saber:

la maximización de la eficiencia productiva de la empresa, la maxi-

mización de la utilidad y del dividendo; la minoría ha asumido el

riesgo de una eventual incom petencia de la m ayoría. La incom pe

tencia no da lugar a cuestionamiento en la formación de la voluntad

social, sino la responsabilidad".

El incumplimiento de la obligación de abstenerse reviste inte

rés, como señala la norma, sólo cuando con el voto cuestionado se

formó la mayoría necesaria para aprobar la resolución imputable al

órgano societa rio. El voto que infringe lo disp ues to en el art. 248

de la LSC sólo trae consecuencias cuando ha sido necesario para

formar la mayoría

83

.

Por ello se impone

84

detenerse en la repercusión del voto sobre

el acuerdo adoptado, que se mide por la llamada "prueba de la re-

81

Sintetizando un tema escabroso, transcribimos un juicio de Gambino, La

disciplina del conflicto de intereses del socio, "Diri t to Commerciale", 1969-1-425;

aquí se sostiene que "el interés persona] del socio es una situación objetiva prece

dente a la deliberación, en la cual no interesa el aspecto psicológico del socio, sino

la posibilidad de ventaja para él o de perjuicio patrimonial para la sociedad; esa

situación previa, no cómo votó, sino esa posición previa lo compromete como un

principio de lealtad a abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla".

8 2

Conf.

Galgano,

Le societá e azione. Le altre societá d i capital,

p. 157.

83

CNCom. Sala C. 22/9/82,

LL,

1983-B-257,

JA,

1982-IV-644 y

ED ,

100-657.

84

En expresiones de Nissen,

Im pugnación judicial de actos y decisiones

asamblearias,

p. 100.



486

TIPOLOGÍA

sistencia", que consiste en determinar si la falta del voto impugnado

hubiese impedido la validez de la decisión asamblearia conside

rada

85

. La jurisp rud enc ia italiana ha expresa do que la acción se en

cuentra sujeta a condiciones, entre otras,

"é constituita dalla cosi-

detta prora di resistenz.a, cioé U accertamento della mag gioranza

con la previa detrazion e dei voti dei soci in conflitto di interessi"*

6

.

a)

EL

INTERÉS C O N T R A R I O . Se especifica que "interés contrario"

no debe confundirse con "ausencia de interés", o sea, "existencia de

interés propio", pues el accionista puede intervenir en su propia

elección como director ("tiene interés"), y no hay intereses en pug

na, sino coincidentes o paralelos

87

. Se entiende que análogo razo

namiento es factible cuando se trata de remunerar a los directores

por trabajos efectivamente prestados a la sociedad "y la retribución

es adecuada a la labor realizada y compatible con las reglas legales

pertin ente s. En este caso , nada obsta a con siderar que se habría de

r:.:isfacer, simultáneamente, el legítimo interés del accionista que ha

proporcionado una labor útil a la sociedad y el de ésta que otorga

una remuneración justa por ello".

Si ello es así, precisar si existe o no un "interés contrario" im

pone determinar la existencia de un perjuicio para el interés de la

sociedad, valorando previamente los hechos y circunstancias como

característica de los actos anulables (art. 1045, Cód. Civil).

b) F O R M A C I Ó N

D E LA V O LU N T AD

C O L E G I A L . Lo apreciado preceden

tem ente invita a entrar en el alcance del interés contrario . Sin em

bargo, en esta ocasión no vamos a desarrollarlo en profundidad, li

mitándonos a citar algunas expresiones

88

.

El término "interés de la sociedad" se repite en los arts. 197 y

272 de la LSC, y ha recibido algunas censuras por implicar un sub

jetivismo -interés- de las personas jurídicas, elemento subjetivo que

sólo puede encontrarse en las personas físicas. Por ello, debem os

entender como interés contrario todo aquel interés particular que

8 5

Rodríguez Rodríguez,

Tratado de sociedades mercantiles,

t. I, p. 12 2.

8 6

Cass. Sez. I, 13/2/78, n. 660, "Massimario delle decisione civile", 1978 n°

390/000.

87

Halperin,


p. 590.

8 8

Anaya,

Consistencia del interés social,

en "Anomalías societarias", p. 21 1 :

también Alhorch Bataller.

El derecho de voto,

p. 256.



SOCIEDAD ANÓNIMA

487

contraríe la consecución del objeto o de la actividad social: en este

sentido y con criterio objetivo debe indicarse la actividad en com

petencia, que descalifica para intervenir en la votación

89

.

¿Interés contrario

90

al de quién? Com o dejamos expuesto en

contra de la consecuc ión del objeto de la sociedad. No puede afir

marse el perjuicio al interés de la minoría, si este "interés'" no se

corresponde con esa situación social. En ese supuesto estarem os

frente a un caso eventual de abuso de derecho

91

.

Este criterio, diferente del sustentado por el art. 243 de la ley

alemana de 1965

92

, puede plantear problemas en los grupos de so

ciedades, puesto que el interés del grupo puede diferir del de los ac

cionistas m inoritarios. A sim ism o, en el caso de dos socieda des que

fueran participante y participada, respectivamente, cuanto mayor fue

ra el grado de participación, tanto más razonable sería una fusión,

pero de aplicarse estrictamente la LSC (art. 248), la sociedad parti

cipante no podría votar en la asamblea de la sociedad participada la

aprobación del convenio de fusión consigo misma, pudiendo com

portar su exclusión la imposibilidad de alcanzar la mayoría requeri

da por el art. 244 infine de la LS C

9 3

.

89

Conf. R ichard - Escuti (h.) - Ro me ro,


p. 280

y siguientes.

9 0



p. 281; aquí

se expresa que "el art. 248, al referirse al interés contrario propio o ajeno, no sólo

debe entenderse que alcanza al representante sino también a aquel que oculta un

interés ajeno, cumpliendo lo dispuesto en el seno del grupo que tiene sindicadas o

agrupadas sus acciones para actuar de determinada manera".

51 Cass. Sez. In„ 18 /4 /61 , n° 853, "Giurisprudenza Italiana", 1962, t. I , 840,

"Quello deWimpugnazione delle deliberazioni assembleari prese con el voto deter

mina nte di un socio in conflitto di interessi co n la societá non é problem a di tutela

dei diritti della minoranza contro lo strapotere della maggiornaza che dirige la so

cietá, ma é problem a di tutela dell'ineresse stesso della societá".

9 2

La ley alemana de 1965, en el art. 243 establece que "la impugnación puede

también apoyarse en el hecho de que un accionista con ejercicio del derecho de

voto,

buscaba conseguir ventajas especiales para sí o tercera persona en perjuicio

de la sociedad o de otros accionistas y el acuerdo se prestase a conseguir esta fina

lidad. Esto no rige cuando el acuerdo proc ura a los demás accionistas una com

pensación equitativa". La ley española de 1 951 en su art. 67 prescribía: "Pod rán

ser impugnados... los acuerdos sociales que... lesionen en beneficio de uno o varios

accionistas, los intereses de la sociedad".

Conf.

Garrigues - Uría,

Comentarios a

la ley de sociedades anónimas,

t. I, p. 634.

9 3

Otaegui,

Fusión y escisión de sociedades comerciales,

p. 153, n° 43.



488

T I P O L O G Í A

c) AC C I Ó N D E I M P U G N A C I Ó N o D E

R E S P O N S A B I L I D A D .

Sólo atendien

do a las circunstancias del caso, podría intentarse la acción de im

pugnación para evitar mayor daño a la sociedad, ejercitando la me

dida cautelar de suspensión preven tiva. La evidencia de los hech os

podrá autorizar la actuación ante el daño eventual o potencial.

La acción del art. 251 de la LSC es -en cualquier supuesto-

evidentemente modificada por el art. 248: si la resolución judicial

fuera nulificante de la resolución en cuestión, por no perjudicar a

terceros, los daños y perjuicios previstos por el art. 254 no necesa

riamente deberían ser soportados por todos los accionistas que vo

taron favorablemente -salvo que conocieran o fueran advertidos de

la concurrencia del voto que imponía la obligación de abstenerse,

para generar la mayoría, y de ello resultara luego el perjuicio-, de

biendo recaer los daños en cabeza de quien actuó en contra de su

obligación, conforme la solución expresa del art. 248 de la LSC.

Si la abstención en supuestos de interés contrario configura una

obligación, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese

voto,

o sea, al poder de exclusión del ejercicio del derecho de voto

en conflicto de interé s. Se trata de evitar la existencia de una re

solución inválida, vinculándose a los poderes del presidente de la

asamblea y de la asamblea misma, a las medidas preventivas que

pueda dictar un tribunal.

En tendem os que sólo se' ejercitará una acción de im pug nació n

del art. 251 de la LSC bajo las condiciones del art. 248 de la LSC

en el supuesto de promover la demanda por daño potencial -al no

estar ejecutada la decisión, en búsqueda de una medida cautelar de

suspensión preventiva-, que deberá proponerse no sólo contra la so

ciedad -supuesto estricto del art. 251, LSC-, sino también contra el

no abstenido com o único responsab le. N ormalm ente será conve

niente para el impugnante el uso de la acción de responsabilidad,

promovible sólo contra el no abstenido, no enfrentando a la socie

dad, y sin los límites de legitimados activos y de plazo de caducidad

previstos por el art. 251 y ss. de la LSC.

3) CONT RATOS PARASOCIETARIOS

§ 308.

C A R A C T E R I Z A C I Ó N .

- Conforme la termino logía utiliza

da por cierta doctrina, los sindicatos o convenios de accionistas per-



SOCIEDAD A.VÜ.ViMA

489

tenecen a la categoría de los contratos parasociales, denominándose

así esos contratos por encontrarse fuera del ordenamiento social, al

surgir de acuerdos al margen del contrato social, pero que viven a

la sombra de la sociedad

94

, y presuponen su existencia.

Constituyen un particular fenómeno de la práctica societaria,

dirigidos a la integración y a veces a la superación del ordenamiento

legal o estatutario de las relaciones sociales, con vínculos indivi

duales asumidos por los socios entre sí, o frente a la sociedad, o

frente a terceros, que no tienen como fuente la ley o el estatuto, sino

que derivan de acuerdos distintamente concluidos y de ahí extraños

a la regulación social (si bien accesorios a ella) de las relaciones

internas de la sociedad

95

.

Estos contratos parasocietarios nacen también en vinculación al

joint venture, cuando se constituyen meras sociedades de adminis

tración y el contrato parasocietario es el que define los verdaderos

derechos e intereses en el contrato de participación a riesgo, no so

cietario.

Resultaría aconsejable establecer un pacto de sindicación de ac

ciones para dar estabilidad a la marcha de la sociedad y evitar las

anuales fricciones.

Un pacto de sindicación puede importar un convenio entre ac

cionistas, en el que acuerden igualitariamente:

a)

Mantenerse unidos para gobernar a la sociedad, tomando de

cisiones en forma interna y antes de cada asamblea para votar en

forma unitaria.

b) Cuando deseen vender las acciones, transferir las acciones

a otros miembros del pacto o a terceros que acepten el pacto, en

mayoría valorizando esa situación.

c) Fijar en el pacto los objetivos de gobierno de la sociedad:

que la misma rinda lo más posible con estricta administración.

d) Distribuirse equitativamente los cargos de directorio y con

sejo de vigilancia, pudiendo fijarse diversos sistemas.

e) Dar instrucciones a sus directores y consejeros para que ac

túen dentro de la misma temática de objetivos que les fijen los accio

nistas agrupados.

Conf.

Oppo,

Contratti parasociali,

p. 6.

Oppo,

Contratti parasociali,

p. 6.



490

TIPOLOGÍA

/ ; Pci'u.itir el acce so a otros acc ionis tas que tengan los mismos

objetivos, sólo por decisión también de grupo.

g) Adoptar todas las decisiones que hagan a la buena marcha

de los negocios, en la forma que se fije en el pacto, para luego ha

cerla valer en la asamblea, en el directorio o en el consejo según

corresponda.

Un pacto bajo estas bases, que indudablemente deberá contener

todo lo que corresponda a la modalidad de la sociedad y a lo que

estimen conveniente los accionistas así sindicados, más las cláusulas

usuales que tienden a asegurar el cumplimiento y los derechos de

cada uno, resulta totalmente legítimo.

§ 309. SI N D I C A C I Ó N D E A C C I O N E S. P O SI BI LI D A D . - La impor

tancia del tema radica en recoger un hecho que surge en la economía

moderna: la participación de grandes masas de ahorristas en los mer

cados accionarios y de la defensa de ciertas inversiones, en todo

caso,

bajo el común denominador de tener o mantener un cierto con

trol de la sociedad.

Los socios, sin desnaturalizar las funciones o responsabilidades

de los órganos de administración, pueden formalizar contratos de

administración

96

donde se resguarden los intereses de mayorías, mi

norías o grupos y se fijen ciertas pautas de la administración que no

pueden contrariar el estatuto o la ley (en ciertos supuestos pueden

constituir sindicaciones de acciones de mando).

La figura presupone necesariamente concertaciones parasocia-

les que comprometen a los concertantes a actuar de una determinada

forma en relación a sus participaciones accionarias, o a votar en las

asambleas en la forma pactada, ya sea para lograr el control ejecu

tivo de la sociedad -sindicación con fines de mando- o evitar la

dispersión de las acciones -sindicación de bloqueo-.

Sindicación de acciones es una demostración de la autonomía

de la voluntad, de forjar un contrato no prohibido por la ley, pero

con la asunción de todas las responsabilidades que de ello emana.

Al ser considerada la sindicación de acciones "un auténtico ac

to paraso cial" y que "aun que p ueda llegar a afectar el funcionamiento

9 6

Cabanellas (h.),

C ontratos relativos a la administración societaria. R D C O ,

1990-B-525.



SOCIEDAD ANÓNIMA

491

Je

la

scvieuau.

es

ajeno

a

esta

. la LSC ha

optado

por no

legitmiaiia

ni incluirla como figura jurídica

en el

ordenamiento

de las

socieda

des comerciales.

No obstante

no

estar prohibida

la

sindicación

de

acciones

-s iempre

y

cuando

los

fines perseguidos sean permitidos

por las

nor

mas generales del derecho-, queda a decisión judicial "resolver el

grado de validez que tenga el supuesto juzgado"

9 7

.

a)

C O N C E P T O .

Numerosas han resultado las definiciones que

de esta figura han brindado los autores extranjeros y nacionales.

Según Sapena Tomás, el sindicato de accionistas es la unión

de varios de ellos comprometiéndose a actuar sus derechos de socio

conforme

a las

directrices marcadas

por la

mayoría"

98

.

9 7

Conf. Exposición de motivos de la LSC, cap. II, secc. V, pto. VIII , ap. 10;

Sasot Betes

-

Sasot, Los dividendos,

p. 374. En

sentido afirmativo

se

pronunciaba

el Anteproyecto Bomchil,

en su art. 36,

estableciendo

que son

lícitos

los

convenios

de sindicación

de

acciones,

sin

perjuicio

de los

derechos

que

correspondan

a la so

ciedad

o a

terceros;

y

también

lo

hacía

el

Anteproyecto Malagarriga-Aztir ia,

art.

301 , expresando

que los

convenios

de

sindicación

de

acciones

son

lícitos

y los ac

cionistas contratantes pueden ejercer todos

sus

derechos

y

acciones legales para

el

cumplimiento debido

de sus

obligaciones recíprocas

y de

quienes resulten compro

metidos para

su

debida ejecución.

9 8

Conf.

Sapena Tomás,

El sindicato de accionistas en nuestro derecho vigen

te , "Revista

de

Derecho N otarial",

año VI, n°

XIII-XIV, jul.-dic.

1956. En

opinión

de Ascarelli, mediante estas convenciones,

que

constituyen contratos plurilaterales,

los accionistas

se

obligan recíprocamente

a

votar

en un

mismo sentido,

o se

obligan

a entregar todas

las

acciones propias

a un

gerente

de

confianza común

con

mandato

irrevocable, para

que

éste lleve

a

cabo

la

actuación

que se

acuerda

por la

mayoría

de los accionistas sindicad os" (Sociedades y asociaciones comerciales, p. 174). Pa

ra Cottino.

en el

sindicato

en su

configuración típica, varios accionistas

se

com

prometen

a dar su

voto

en un

determinado sentido

o en el

sentido decidido

por la

mayoría

-o por

unanimidad-

de los

socios sindicados,

o

bien confieren

o

prometen

conferir poder,

por lo

general irrevocable,

a

otra persona

-el

director

del

s ind ica to-

que votará direccionalmente

o

según

la

voluntad

de la

mayoría

(o

unanimidad)

de

los miembros

del

sindicato"

(Le

convenzioni

de

voto nelle societá commerciali,

p.

7). Para Ped rol.

el

sindicato

de

accionistas

es la

reunión

de

varios accionistas para

combinar fuera

de la

sociedad

los

derechos

de

voto co rrespondientes

a sus

acciones

e influir

en la

vida social

de

acuerdo

con las

directrices marcadas

por el

grupo sin

dicado"

(La sindicación de acciones, vol. I, p. 30).

Para Zaldívar,

la

sindicación

de acciones

es el

resultado

de un

acuerdo extrasocial celebrado

por los

accionistas

para combinar

el

ejercicio

del

voto

en las

asambleas

y en

forma

tal

influir

en la

vida

social según

las

directivas dadas

por el

grupo sindicado"

(Los sindicatos de accio

nes. LL.

92-983).



492

TIPOLOGÍA

Para Mascheroni, "se llama sindicato de acciones en general a

todo convenio, pacto o asociación destinado a reglamentar fuera de

la sociedad anónima, el ejercicio de los derechos emergentes de la

tenencia de acciones en dicha sociedad, y en especial el de voto ya

fuera mediante el mandato condicionado a terceros o la obligación

del accionista de ejercerlo en determinado sentido"

9 9

.

Considera Fares que "se trata de: a) un acuerdo, contrato, pacto

o convenio colectivo, concertado por los accionistas de una sociedad

anónima; b) su fin, el influir en la vida y marcha de la sociedad; c)

el acuerdo podrá ser secreto o público, instrumentado o tácito, re

conocido o ignorado por la sociedad;

d)

sus integrantes podrán hacer

valer su voluntad colectivamente o por mandatario;

e)

una condición

indispensable del acuerdo es el compromiso de los interesados de

no desprenderse de sus acciones, salvo en las condiciones que el

mismo acuerdo determine"

1 00

.

Finalmente, para Cristiá (h.), "se trata de un contrato plurílate-

ral de organización o asociativo, parasocial, por el cual varios ac

cionistas de una sociedad combinan la manera en que ejercerán su

derecho de voto para orientar e influir en un determinado sentido

las decisiones sociales, y que generalmente aunque no necesaria

mente está ligado a la obligación de no transferir sus acciones o en

su caso cederlas a favor de los otros sindicados durante un determi

nado período (sindicato de bloqueo)"

1 01

.

No debe confundirse la figura jurídica que consideramos con el

holding.

En éste, los capitalistas se vinculan a través de una socie

dad con el propósito de adquirir las mayorías de acciones en cada

una de las sociedades de la cadena; en cambio, en los sindicatos que

tratamos, los accionistas se limitan a unir su voto con determinados

fines y por limitados lapsos.

El sindicato es una fórmula mucho más ágil que el holding.

Las sindicaciones de acciones a que nos referimos no deben confun

dirse con los sindicatos financieros, si bien ambos se apoyan en sen

dos sindicatos de bloq ueo . Los sindicatos financieros pueden lle-

99

Mascheroni,

La sindicación de acciones,

p. 1 1 .

100 Fares, La sindicación de acciones, p . 1 7 .

1 01

Cristiá (h.),

Sindicación de acciones, su realidad y regulación legal en el

derecho nacional y extranjero;

a este autor hemos seguido en esta parte.



SOCIEDAD ANÓNIMA

493

gar

a

constituir verdaderas sociedades,

ya que

tienen

un

objetivo

de

lucro, que no

existe

en los

sindicatos

de

mando, cuya finalidad

es,

exclusivamente, lograr

el

mando

en las

sociedades

por

acciones

1 02

.

b)

CLASES.

Conforme

la

última conceptualización,

las

formas

más usuales que revisten estos convenios, son los sindicatos de voto,

gestión o adm inistración, y los sindicatos de bloqueo.

1) El sindicato de voto

10 3

, gestión

1 04

, administración

1 05

, gobier

no o también llamados de mando

1 06

, combinan el poder de voto de

los accionistas sindicados, agrupa los diferentes accionistas unidos

por el pacto y les somete a una disciplina en el ejercicio del derecho

de voto, o más concretamente son convenios que tienen por objeto

la emisión

por los

socios

de su

derecho

de

voto

1 07

, para influir

en la

vida social

de

acuerdo

con las

directivas predeterminad as

por el

gru

po sindicado.

Podemos dividir

al

sindicato

de

voto

en

sindicato

de

mando

y

sindicato

de

defensa.

El

sindicato de mando está dado

por la

con

vención

de

accionistas

que

tiene

por

objeto

el

control ejecutivo

de

las entidades, mediante el ejercicio del derecho de voto en un sentido

preestablecido. Su objetivo será obtener y mantener las mayorías

necesarias

en las

asambleas

y

tendrá papel fundamental

en el

nombra

miento de directores de su confianza, los que responderán al progra

ma de desarrollo de la empresa que el mismo sindicato habrá trazado.

La otra modalidad es el mencionado sindicato de defensa, que

como ha manifestado la do ctrina, si bien es cierto que generalmente

el sindicato de voto tiene por finalidad el mando, no es raro el caso

de sindicatos

de

accionistas también

por

parte

de

grupos

de

minoría

para poder defender mejor

los

propios derechos frente

a la

adminis-

1 02

Conf.

Zaldívar, Los sindicatos de acciones,

p. 984.

1 03

Conf.

terminología

de

Pedrol, La sindicación de acciones,

p. 13.

4

u

s a

d a

por Fré, /

sindicati azionari e inalienabilita delle azioni sindícate.

"Rivista

di

Diri t to Commerciale",

p. 303.

1 05

Así,

Ferrara

(h.), CU im prenditori e le societá, p. 359.

1 06

Conf.

Vásquez

del

Mercado,

Asamblea de sociedades anónimas, p. 126;

Rubio,

Curso de derecho de sociedades anónimas, p. 301;

Sapena Tomás,

El sindi

cato

de

accionistas,

"Revista

de

Derecho Notarial",

año VI, n°

XIII-XIV, jul.-dic.

956, p. 193.

1 07

Conf.

Cristiá

(h.), S indicación de acciones, su realidad y regulación legal

en el derecho nacional y extranjero, p. 35, y la

bibliografía allí citada.



494

TIPOLOGÍA

tración

1 08

, o alcanzar los mínimos porcentuales necesarios para ejer

cer ciertos derechos (p.ej., 1 0% , 5%, 2%).

El sindicato de defensa permite así reunir a una gran masa de

accionistas dispersos, interesándolos en la marcha de la sociedad,

brindándoles un conocimiento más amplio de la situación social con

una mejor información y organización a fin de unificar el ejercicio

^.1 voto en las asambleas societarias, y que, aunque no lleguen a

ser una mayoría en ellas (mayoría que a veces suelen obtener), sin

duda constituyen fuerzas de oposición que obligarán a ser tenidas

en cuenta por los administradores.

2) El

sindicato de bloqueo

se apoya sobre un convenio por el

cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones, o

a sujetar la transferencia a ciertas condiciones, como podría ser el

cederlas preferentemente a los otros sindicados, importando en úl

tima instancia una restricción o limitación a la libre transferibilidad

de las acciones durante un cierto tiempo.

El sindicato de voto necesita del sindicato de bloqueo para ob

tener una verdadera efectividad del compromiso de voto, porque si

los sindicados pudieran desprenderse de sus acciones libremente, re

sultarían ilusorios en muchos casos los compromisos contraídos y

el mando social perdería la estabilidad buscada.

Otra clasificación de los sindicatos tiene en cuenta el medio

usado para lograr la sindicación:

7)

Sindicatos con retención de títulos,

donde los accionistas

conse rvan la posesión de los títulos accio nario s. Pued e tener dos

modalidades: a) el accionista se obliga a votar personalmente en un

sentido preestablecido por el sindicato, y ¿>) el accionista otorga po

der a un síndico o presidente del sindicato, para que ejerza el dere

cho de voto en representación de los sindicados, reteniendo los man

dantes los títulos accionarios.

2) Sindicatos con transmisión del título, en que los accionistas

se desposeen de los títulos, entregándolos al mandatario, y que a su

vez también pueden asumir dos formas: a) entrega de las acciones

en calidad de depósito, y b) entregando la titularidad del dominio

(ficta) para que el mandante actúe como si fuera socio

1 09

.

1 08

Conf.

Ascarell i ,

Sociedades y asociaciones comerciales,

p. 175.

1 09

Cristiá (h.),

Sindicación de acciones,

p. 40.




495

c) E F E C T O S . El voto hace respon sable a todos los sindicado s,

ante situaciones abusivas de control, o de voto en interés contrario,

en forma qu izá no prevista por el con tratante . Es por ello que quien

conozca de su interés contrario y no lo manifieste, es responsable

en el seno de la sindicación que se ha visto responsabilizada por

otros socios o terceros.

Esa responsabilidad puede devenir de los arts. 248

1 1 0

, 254

1 1 1

,

271 a 273 de la LSC, entre otras muchas normas.

La jurisprudencia ha ratificado su validez, como lo hace la Ex

posición de motivos, aceptando que la voluntad social se predeter

mine fuera de la asamblea, con tal que luego se plasme formalmente

en el acuerdo colegial, autorizando desde ese momento su impug

nación, anulificación o asunción de responsabilidad

1 1 2

.

4) DE REC HO DE RECESO

§ 310 . C O N C E P T O . - N O S hemos referido en los § 139 a 142 a

las causales de resolución parcial que operaban en la relación aso

ciativa que vincula a los socios, sin afectación de la personalidad

jurídica adquirida, produciendo la afectación de la relación hacia el

futuro, pero sin provocar la disolución ni liquidación del ente.

Aquella resolución parcial podía tener lugar en caso de muerte (art.

90,

LSC), exclusión (arts. 91 a 93, LSC), o

retiro voluntario

de uno

o más socios.

El derecho de receso es un derecho individual de todo accio

nista, de carácter inderogable, consistente en la facultad conferida

por la ley a los accionistas disconformes al tratarse ciertos asuntos

de importancia trascendente para la sociedad, de retirarse de ella,

1 1 0

El interés contrario de alguno de los que forjaron la decisión del sindicato

(art. 248, LSC) afecta o puede afectar la totalidad del voto del sindicato y hacer

responsables solidarios a todos los concurrentes, cuando uno de los sindicados tiene

interés contrario y todo el sindicato vota favorablemente.

1 1 1

La responsabilidad del sindicado que votó en contrario en el colegio sin

dical, cuyo voto decide una resolución de asamblea que es impugnada, declarándose

su invalidez, la acción de responsabilidad ejercitada contra el mismo conforme el

art. 254 y la posibilidad de resarcirse por acción contra los integrantes del colegio

que votaron mayoritariamente en lo interno.

1 1 2


LL,

1983-B-246.



496

TIPOLOGÍA

mediante su declaración unilateral recepticia e inequívoca de volun

tad, con reembolso del valor de sus acciones.

Mediante su ejercicio, como tiene resuelto la jurisprudencia

1 1 3

,

se respeta la libertad del ente social de modificar sus estatutos, así

como la libertad del socio que no comparte tales modificaciones, de

separarse de la sociedad, es decir, la existencia de un derecho bila

teral de libertad tanto para aquélla como para éste, que al no com

partir las modificaciones producidas reasume su libertad de acción.

Constituye uno de los derechos individuales del accionista, indero-

gable (art. 245

in fine)

e irrenunciable anticipadamente por cláusula

inserta en el estatuto social, en razón de la función social que cum

ple de tutelar el interés del socio frente a las decisiones de la ma

yoría, por lo que se lo ha considerado como una institución de orden

público.

§ 3 1 1 . A C C I O N I S T A S L E G I T I M A D O S . - D urante el régim en del

Código de Comercio, su art. 394 posibilitaba que los accionistas di

sidentes y ausentes pudieran ejercitar su derecho de receso, produ

ciéndose una profunda controversia en relación a si los accionistas

abstenidos se encontraban o no comprendidos en dicha posibilidad.

La LSC, en el art. 245, párr. 3

o

, de su redacción original dispuso

que ese derecho podía ser ejercido por los accionistas "que no vo

taron favorablemente" y por los "ausentes"; con lo cual quedaba en

pie la duda de si la abstención debía entenderse como manifestación

"contraria", es decir, como voto "disidente", o si carecía de sentido

positivo o negativo, y, por ende, no podía reputarse ni como voto

"ausente" ni como voto "disidente".

A partir de la ley 22.903, se introduce una modificación de tras

cendencia, cual es el limitar la posibilidad del ejercicio de este de

recho a quienes "votaron en contra", lo que excluye a los abstenidos,

habida cuenta que si bien la abstención, conforme la posición pre

dominante, implica voto no adhesivo a la voluntad de la mayoría y,

por ende, integrativo de los negativos, la misma desde el punto de

vista de la adquisición del derecho de receso no expresa una decla

ración de voluntad concreta y explícita respecto de la adquisición

de un derecho que tiene características peculiares (Exposición de

1 1 3

CNCom. Sala B. 9/4/80,

LL,

1980-B-651 .



SOCIEDAD ANÓNIMA

497

motivos, cap. II. secc. V, ap. 16 in

fine).

Se advierte la tendencia

a limitar ese derecho, tanto en este aspecto como por las causales

admitidas.

Se mantiene la posibilidad para los accionistas ausentes, pero

siempre que "acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la

asamblea".

§ 312 .

C A U S AL ES Y F O R M A S D E E JE R C I C I O .

- La ley contempla

causales de procedencia del derecho de receso basadas en situacio

nes generadas por decisiones asamblearias o sanciones que alteren

la transmisibilidad de la participación accionaria, que enumerare

mos a continuación.

a) Dentro de las primeras:

7) Transformación.

2) Prórroga (excepto en las sociedades que hacen oferta públi

ca o cotización de sus acciones).

3) Reconducción (excepto en las sociedades que hacen oferta

pública o cotización de sus acciones)

1 1 4

.

4) Transferencia del domicilio al extranjero.

5) Cambio fundamental del objeto.

6) Reintegración total o parcial del capital.

7) Fusión (en caso de fusión por incorporación, el derecho sólo

le corresponde a los accionistas disconformes de la sociedad incorpo

rada, mas no a los de la incorporante, pues ella conserva su indivi

dualidad y la única modificación consiste en un aumento de capital).

8) Escisión (salvo los accionistas de la sociedad incorporante

en la escisión)

1 1 5

.

9) Aumentos de capital de competencia de asamblea extraor

dinaria y que impliquen desembolso para el socio.

b) Dentro de las segundas:

1) Retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de

acciones.

1 1 4

Pues en ambos casos los accionistas disconformes pueden vender libre

mente sus acciones en caso de disconformidad con la resolución adoptada.

1 1 5

En opinión de Fariña

(Tratado,

t. IV, p. 190), el art. 245 excluye sólo el

caso que contempla el ap. I del art. 88 (llamado "escisión-fusión").

32. Richard - Muiño.




498

TIPOLOGÍA

2) Continuación de la sociedad por haber quedado sin efectos

por resolución de la asamblea extraordinaria la disolución opera

da por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la coti

zación de sus acciones.

En las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o

se hallan autorizadas para la cotización de las mismas, los accio

nistas no podrán ejercitar el derecho de receso en los casos de fusión

o de escisión si las acciones que deben recibir en su consecuencia

estuviesen admitidas a la oferta pública o para la cotización, según

el caso . Podrán ejercerlo si la inscripción bajo dichos reg íme nes

fuese desistida o denegada (art. 245, párr. 2

o

).

§ 3 1 3 .

P L AZ O D E E JE R C I C I O . -E n

el caso de los acc ion istas

presentes "que votaron en contra" de la decisión, el ejercicio del

derecho de receso deberá efectuarse dentro del quinto día de la clau

sura de la asam blea. Este plazo coincide con el de confección del

acta.

En relación con los "ausentes que acrediten la calidad de ac

cionistas al tiempo de la asamblea", el plazo se establece dentro de

los qu ince días de esa clausu ra. Por ello, en caso de cua rto inter

medio debe computarse desde la fecha de la asamblea reanudada y

concluida.

§ 314. C A D U C I D A D D EL D ER E C H O . - El nuevo párr. 4

o

del art.

245 de la LSC, especifica que "el derecho de receso y las acciones

emergentes caducan si la resolución que las origina es revocada por

asamblea celebrada dentro de los sesenta días de expirado el plazo

para su ejercicio por los ausentes; en este caso, los recedentes read-

quieren sin más el ejercicio de sus derechos retrotrayéndose los de

naturaleza patrimonial al momento en que notificaron el receso".

Por ello, como se afirma

1 1 6

, la nueva normativa importa una

condición resolutoria; luego, la voluntad manifiesta del accionista

recedente equivaldrá a una expectativa de separación hasta que se

cum pla el plazo de "gracia". Si se ejerce en forma imp ortante ese

derecho de receso podría convocarse nuevamente a asamblea para

que deje sin efecto la resolución que genera el receso.

116

Verón - Zunino.


p. 428.



SOCIEDAD ANÓNIMA

499

§ 315 . R E E M B O L S O

DEL

V A LO R D E L AS

ACCIOWES.

- El reembolso

del valor de las acciones debe realizarse conforme el valor resul

tante del último balance realizado o que deba realizarse en cumpli

miento de normas legales o reglamentarias

1 1 7

.

La norma, luego de la reforma de la ley 22.903, mejora la forma

Je determinar el valor de la cuota que corresponde al socio receden-

te , fijándose plazo para el reembolso (dentro del año de la clausura

de la asamblea que originó el receso, salvo los casos de retiro vo

luntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o cotiza

ción o de continuación de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc.

9, en los que deberá pagarse dentro de los sesenta días desde la clau

sura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la de

negatoria o la aprobación del retiro voluntario), y su ajuste en mo

neda constante.

Recordamos que, según indica el art. 149 de la LCQ, si el re

ceso se ejercita estando la sociedad en cesación de pagos, los rece-

dentes deben reintegrar al concurso todo lo que han percibido por

ese motivo.

§ 316 .

E F E C T O S .

-Para el cómputo del valor de las acciones

por haberse ejercido el derecho de receso, debe tomarse en consi

deración el balance correspondiente al ejercicio en que se produjo

el receso, valuándose las tenencias accionarias según el importe que

surge del m ismo. Esta posición m eram ente lógica reposa en los

fundamentos económicos de la legislación, que deben conciliarse

con la realidad

1 1 8

.

1 1 7

La CNCom, Sala C, 17/5/95, ha expresado, interpretando el art. 245, párr.

5°, de la LSC, que el valor de reembolso de las acciones no se sigue necesariamente

del último balance aprobado sino "del realizado o que debió realizarse" a la fecha

en que se produjo la causa del rece so. En sentido contrario, la CNC om , Sala B,

18/3/92,

expresó que "cuando el art. 245 de la LSC se refiere al último balance

realizado o que deba realizarse, no apunta a la situación pues en tal caso el legis

lador hubiera dicho 'o que debió realizarse' ; en cambio la expresión 'que deba reali

zarse' mira hacia el presente o el futuro y es, por tanto, abarcativa del balance co

rrespon diente al ejercicio en que se produ jo el rec eso ". Ver sobre el tem a, "R evista

de Derecho Privado y Comunitario", n° 8, p. 469.

H8 CN Co m. Sala B, 1 8/3/92, "N ouges de Benvenuto, M aría c/Ibatin S A ",

"Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t . IV, p. 1108.

Conf.

Gagl iardo.

¿Es

exacto el quantum del reembolso en el receso del accionista?,

"Doctrina Societaria

y Concursal Errepar", t. IV, p. 1083.



500

TIPOL OG ÍA

5) IMPUGNA CIÓN DE LAS RESOLUCIONES

§ 317 .

C A S O S .

- E l pu nto anter iormen te expuesto sobre res

ponsabilidad o nulidad en caso de voto en interés contrario, que for

malizó la mayoría para aprobar en el colegio asambleario una reso

lución, es iniroductorio de las impugnaciones de ias resoluciones

asamblearias.

Las resoluciones asamblearias habidas conformes a la ley y el

estatuto se tornan obligatorias para los accionistas y de cumplimien

to obligatorio para los directores (arg. art. 233

infiné).

A contrario sensu,

la impugnación de las decisiones asamblea

rias corresponde por violación de la ley, el estatuto o reglamento,

ofreciendo la ley un instrumento adecuado para constreñir a los po

deres mayoritarios a no rebasar en su actuación los límites de sus

propias facultades, el campo de su propia competencia, sin atentar

por ello en su contra.

Sin duda, el principio mayoritario es el único que permite el

funcionamiento práctico de las sociedades anónimas, y hay que evi

tar que se le infiera una herida m ortal. Pero tam poc o se pued e de

jar a los accionistas minoritarios, o por mejor decir, a los accionistas

que no secunden con su voto los acuerdos sociales, totalmente a

merced de la mayoría, cuándo ésta, con olvido de sus deberes, le

siona los intereses de la sociedad comunes a todos los accionistas,

o infringe los mandatos de la ley y de sus propios estatutos.

El principio mayoritario tolera sin peligro cuantas correcciones

sean necesa rias para asegurar la justic ia de sus dec isione s. La m i

noría, o si se quiere el accionista aislado, también debe ser constre

ñido a no salir de sus propios límites, porque si perjudicial sería

dejar a la sociedad anónima sometida al poder omnímodo de quienes

representan en las asambleas la mayoría del capital, peligroso sería

igualmente el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las ac

ciones de impugnación por una minoría irresponsable.

Toda la materia de impugnación de acuerdos sociales gira en

torno de la aplicación del principio mayoritario en la sociedad anó

nima y constituye en cierto modo un compromiso entre la necesidad

de facilitar la formación de la voluntad social a través de un claro

reconocimiento de dicho principio y de la funcionalidad del ente



SOCIEDAD ANÓNIMA

501

societario conforme

su

régimen jurídico, dentro

de la no

menos

ne

cesaria cautela

que

garantice

un

proceder justo

y

equitativo

en el

funcionamiento real

de

dicho principio

1 1 9

.

No

se

trata solamente

de una

impugnación merced

a

vicios

de

forma, sino de toda violación . D entro de este concepto, entende

mos impugnable la decisión que por omisión o por acción implique

un apartamiento notorio del cumplimiento del objeto social o cree una

imposibilidad de cumpli r lo '

2 0

. Se trata ni más ni menos que de

una violación al estatuto, uno de cuyos elementos fundamentales

(art. 11, inc. 3) es el objeto social preciso y determinado, a cuya

consecución se coordina el instituto societario según las previsiones

del legislador,

de

acuerdo

con la

causa fuente

o

razón económica

que

se

tuvo

en

vista

al

normar esta clase

de

contrato

de

organi

zación.

Los casos

de

nulidad

de

deliberaciones

y

resoluciones asam-

blearias

1 21

pueden

ser

determinados

en:

a) Existencia

de

vicios formales

o de

procedimiento.

1) En la convocatoria.

2) En actos a realizarse entre la convocatoria y la reunión.

3)

En la

constitución

del

acto

y en la

reunión

en sí, o sea de

actos que afectan la existencia misma del colegio.

4)

En la deliberación.

5) En la votación y en la proclamación de la misma.

6)

En la confección del acta.

b) Existencia

de

vicios

de

fondo:

1)

Por

falta

de

capacidad

de la

sociedad.

2)

Por

falta

de

competencia

de la

asamblea.

3)

Por

vicios

en los

votos decisivos.

4) Por la ilicitud del contenido de la resolución.

Además, en cada uno de los casos, corresponderá determinar si

se trata de una cuestión de nulidad absoluta o relativa, distinción que

1 1 9

Conf.

Garr igues

-

U r ía,

Comentarios a la ley de sociedades anónimas,

p.

742.

1 20

Richard

-

Escuti

(h.) -

Rom ero,

Manual de derecho societario, p. 285.

1 21

Conf.

Otaegui,

Invalidez de actos societarios, p. 133;

Zaldívar

y

otros.

Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 482.



5 2 T I P O L O G Í A

tiene trascendencia fundamental respecto

de los

titulares

de la ac

ción

y a la no

aplicabilidad

del

plazo

de

tres meses

que la

doctrina

mayoritaria sostiene para casos

de

nulidad absoluta,

lo que ha mo

tivado

que se

restrinjan esos supuestos, sosteniéndose

que son

pocos

los casos

en que

puede hablarse

de un

"orden público societario".

Las nulidades absolutas se refieren a decisiones que contraven

gan disposiciones de orden público, o afecten derechos inderogables

de los accionistas, y nulidad relativa en los demás casos. Sin em

bargo, hemos de aclarar que el criterio de distinción de las catego

rías de nulidades, es en nuestra ley bastante confuso, por lo cual sin

entrar en polémicas más profundas, diremos que para nuestros fines

será nulidad absoluta aquella

que es

insubsanable

-con

prescinden-

cia

de si se

trata

de

acto nulo

o

anulable- , comprendiendo todos

los

demás supuestos

en una

sola categoría,

la de las

nulidades subsana-

bles

1 22

.

1 22

Zaldívar

y

otros, Cuadernos de derecho societario,

vol. III, p. 483.

Tiene

dicho

la

jurisprudencia sobre

el

particular

que la

acción

de

nulidad

de la lSy

19.550

no excluye

la

acción

de

nulidad

del

Código Civil, imprescindible

e

inconfirmable

en

el

caso

de una

resolución cuyo objeto

o

contenido

sea

contrario

al

orden público

o

al

régimen societario.

Las

nulidades

son

absolutas cuando

se

afectan normas

de

orden público

o

derechos inderogables

de los

accionistas

de la

sociedad anónima.

Aun cuando

la

nulidad

de las

deliberaciones

y las

decisiones asamblearias obedece

a

un

régimen especial

que se

aparta

del

establecido

en el

Código Civil, resultan

aplicables

los

principios generales

en la

materia, siendo menester tener presente

lo

dispuesto

por los

arts.

18 y 1047 del

referido cuerpo legal"

(conf.

CNCom, Sala

E,

23/5/89, LL,

1989-E-280).

Y que por

ello

la

acción

que

prevé

el art. 251 de la

ley

de

sociedades

no

abarca

los

supuestos

de

nulidades absolutas

en que

está afec

tado el orden público, sino que sólo comprende nulidades relativas" (CNCom, Sala

B,

2 / 11 /90 ,

LL,

1991

-A-l

1 65). Pero también

que la

acción

de

nulidad prevista

por

el art. 251 de la LSC,

es tablece

un

régimen especial

que se

aparta

del

estable

cido

por el

Código Civil

que

sólo prevé

la

nulidad

del

acto jurídico

en

general pero

no

la del

acto jurídico colegial, como

es la

decisión asam blearia. Entre

las

particu

laridades

de

ésta puede destacarse

que las

nulidades pueden estar fundadas

no

sólo

en

el

contenido

de las

decisiones adoptadas, s ino también

ser

mot ivadas

por vi

cios

en la

constitución

de la

asam blea. Cuan do existen vicios

de

convocación

y

constitución

de la

asamblea habrá nulidad relativa

o

impugnabil idad

de las

decisio

nes cuando medien vicios

en las

formas

no

esenciales

de la

convocación

o en de

fectos

de la

reunió n. Para fijar

el

alcance

y

funcionamiento

de las

nulidades

es

necesario considerar

el

interés protegido

en

ella

y

juzgarse,

en

principio, válida

la

decisión cuando estos intereses

han

estado íntegra

y

posit ivamente tutelados"

(conf.

CConcepción

del

Uruguay, Sala CivCom, 28/6/85, "Fernández Guezamburu,

C. W.

s/nulidad

de

asamblea",

Zeus, t. 40, p. 60,

secc. jurisprudencia) .



SOCIEDAD ANÓNIMA

503

También se ha dicho

1 23

que "todas las etapas que confluyen a

la regularidad del acto asambleario deben ser, pues, cumplidas en

forma estricta, pues ellas son formativas del acto y conducen a la

resolución final". De allí que nue stra jurispru den cia haya resue l

to

1 24

que "cuando acontece en cualquiera de las etapas formativas o

constitutivas una violación de la ley, estatuto o reglamento, se puede

afirmar que la resolución final, aunque en sí misma fuere inobje

table, sufrirá inevitablemente las consecuencias o efectos de esa

anomalía que la precedió, por cuanto el acto asambleario se integra

con diversas etapas que constituyen y configuran una verdadera uni

dad funcional , s in relevancia jurídica separadamente conside

radas"

1 25

.

§ 318 . L E G I T I M A C I Ó N . - D e acuerdo a la nueva redacción del

art. 251 de la LSC, se consideran titulares de la acción social de

impugnación promovida contra la sociedad, "los accionistas que no

hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión" y "por

los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la

decisión impugnada"; además quedan comprendidos los accionistas

que votaron favorablemente "si su voto es anulable por vicio de la

voluntad".

También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros

del consejo de vigilancia y la autoridad de contralor.

Ahora bien, al aludir la ley a todos aquellos accionistas que no

hubiesen votado favorablemente en la respectiva decisión y por los

ausentes que acreditasen la calidad de accionistas a la fecha de la

decisión impugnada, sin hacer referencia alguna a los abstenidos, el

tema resulta opinable: para un sector de la doctrina queda en claro

ahora -luego de la reforma- que el accionista abstenido carece de

este derecho

1 26

; para el otro sector, en cambio, el art. 251 pone fin

1 23

Nissen,

Im pugnación judicial de actos y decisiones asamblearias,

p. 1 y

siguientes.

12

4

C N C o m , S a l a A , 7 / 7 / 7 8 , ED , 8 1 - 4 7 4 .

1 25

A esas mismas conclusiones llega Halperin, quien sostiene que "cuando

existan vicios de convocatoria y constitución de la asamblea, habrá nulidad absoluta

(e inexistencia si se acepta esta categoría)"

(Sociedades anónimas,

p. 645).

1 26

Así, Ve'rón - Zunino,

R eformas al régimen de sociedades comerciales,

p .

4 6 5 .



5 4

TIPOLOGÍA

a un largo debate: el accionista presente que se abstuvo de votar

puede impugnar la decisión asamblearia

1 27

.

Aplicando armónicamente lo dispuesto por los arts. 215 y 251

de la LSC, se estimó

1 28

que quien no se encuentra registrado como

accionista en el libro respectivo (tratándose de acciones nominativas

no endosables), y no realiza además el depósito de los títulos pres-

cripto por el art. 238 de la LSC, carece de legitimación para impug

nar una decisión asamb learia. E llo, con indep end encia de la fecha

en la cual el impugnante habría adquirido las acciones correspon

dientes.

§ 319 .

M ED I D A S C A U T E LA R E S. S U S P E N S I Ó N P R E V EN T I V A D E L A

E J E C U C I Ó N .

- Como medida cautelar, el juez puede a pedido de parte

suspender la ejecución de la resolución impugnada.

En ese orden se ha sostenido que debe existir un motivo grave

y no mediar perjuicio para terceros.

La alegación de que se denegó información al accionista no

constituye motivo grave que justifique la suspensión de la decisión

asamb learia. Las meras desaven encias entre socios que no com pro

meten el ente no importan "peligro grave" para el ente

1 29

.

La existencia de motivos graves que justifican la suspensión de

ia decisión asamblearia debe configurarse respecto de la sociedad en

cuyo interés se establece el procedimiento impugnatorio del art. 251

de la LSC

1 30

. La misma no puede adop tarse si afecta al giro socia l

1 31

.

1 27

Ver, Fariña,

Tratado,

t. IV, p. 194.

1 28

CNCom, Sala B, 9/6/94, ED , 153-680.

1 29

CNCom, Sala E, 7/5/92, "Masri, Julio y otro c/Percuyen SA, y otros s/su-

mario s/inc. de apelación", R D C O , 1992-437, negando la medida cautelar.

1 3 0

La enajenación del principal activo inmobiliario de la sociedad no puede

irrogar perjuicios directos e inm ediatos al ente. El accion ista que impugnó la de

cisión asamblearia en su exclusivo interés debe demostrar que el perjuicio alegado

resulta mayor al que se seguiría para la sociedad y los socios no impugnantes con

la paralización de la decisión (CNCom, Sala C, 12/6/92, "Mués, Cesáreo c/Rín Riv

s/sumario",

R D C O ,

1 992-43 8). En cuanto a que debe tutelarse el interés de la so

ciedad, sin confundirlo con la gestión social: CNCom, Sala A, 11/12/86, "Villalba

SA y otro c/Banco de Galicia SA"; id., Sala B, 23/9/86. "Grosman c/Los Arraya

nes SA"; id., id., 8/12/92, "De Carabassa, Isidoro c/Canale SA"; id., id., 24/12/87,

"Ferrari Hardoy c/Plinto SA".

1 3

' CNCom, Sala B, 3/8/77, "Díaz Maseda, J. c/Renault Argentina SA".



SOCIEDAD ANÓNIMA 505

Tampoco debe confundirse la medida cautelar de suspensión de una

resolución asamblearia con una intervención judicial que sustituya

total o parcialmente al órgano de administración, propia de un juicio

de remoción de los administradores.

No constituye causal de suspensión de la decisión asamblearia

el impedimento para que el accionante ejercite sus derechos de socio

que no resulte violatorio de la ley o los estatu tos. Que se haya re

novado el órgano de administración sin aprobarse o rechazarse al

mismo tiempo el informe contable sobre la gestión cumplida por los

miembros del directorio saliente, no amerita la existencia de irregu

laridad manifiesta

1 32

.

Exceso formal sería el de requerir impugnación de asamblea

para permitir que los socios minoritarios (arg. art. 275) puedan pro

mover acciones de responsabilidad contra los directivos, pese a ha

ber sido éstos eximidos de responsabilidad por la mayoría con la

oposición de no menos de 5% . Imp licaría un hipergaran tismo ai

principio de mayoría.

§ 320.

T R Á M I T E .

- El trámite se regirá por las normas del jui

cio sumario (art. 15, LSC), que en nuestra provincia equivale al juicio

abreviado, o el juicio similar correspondiente a la jurisdicción del

domicilio social, que resulta competente.

Vencido el plazo de tres meses desde la clausura de la asamblea

-y sin mediar revocación-, proseguirá al trámite acumulándose to

das las acciones que se hubieran promovido contra la sociedad, y

que deberán ser denunciadas por el directorio en todas y cada una

de las causas, integrándo se así un litisconsorcio nec esario. A ntes

sólo puede adoptarse la medida cautelar prevista en el parágrafo an

terior y la notificación a la sociedad.

Si la acción fuese intentada por la mayoría de los directores o

de los miembros del consejo de vigilancia, en cualquiera de tales

supuestos los accionistas que votaron favorablemente la resolución

impugnada (y que por tanto responden solidariamente de las conse

cuencias, art. 254), deberán realizar una asamblea especial en la que

designarán por mayoría un reemplazante a ese fin (art. 253, párr.

1 3 2

CNCom. Sala C. 11/6/92, "Niks, León y otro c/Ancora Compañía Argen

tina de Seguros SA",

R D C O ,

1992-A-440.



506

TIPOLOGÍA

2"), y de no alcanzarse tal mayoría, sera el representante designado

por el juez entre los accionistas vinculados así a la responsabili

dad por la resolución impugnada.

§ 3 2 1 . C A D U C I D A D . - El término para interponer la impugna

ción es un término de caducidad y no de prescripción, pues no se

suspend e ni interrump e y es común para todos . El plazo no es apli

cable al caso de nulidad absoluta, que la jurisprudencia estima que

es no com purgab le ni confirm able. Co nform e el art. 253 de la LS C,

dentro del plazo se acumulan las acciones, se notifica a la sociedad

y se adoptan medidas cautelare s. El plaz o corre desde la clausu ra

de la asamblea, o sea que no lo afecta el cuarto intermedio, sin per

juicio de que la acción puede proponerse tan pronto exista resolu

ción (mientras se está deliberando).

Recientem ente ha resue lto la jurispruden cia

1 3 3

un tema altamen

te opinable: "para impugnar la asamblea (art. 251, LSC), es aplica

ble el plazo de gracia del art. 124 del Cód. Proc. Civil y Com. de

la Nación"

1 34

. En efecto , si bien resu lta claro que el plazo de tres

meses fijado por el art. 251, constituye como hemos visto, un plazo

de caducidad, lo cierto es que al propio tiempo se trata de un pla

zo contenido en la legislación de fondo, lo cual planteaba la duda

en torno a la aplicabilidad de las respectivas legislaciones procesales

locales, como lo ha efectuado el fallo, citado.

§ 322.

R E V O C AC I Ó N D E LA R E S O L U C I Ó N .

- La resolución dictada

puede ser revocada por una asamblea posterior (art. 254, párr. 2

o

).

La decisión societaria de revocarla surtirá efecto desde entonces y

a partir de ese momento no procederá la iniciación o la continuación

del proceso de impugnación, sin perjuicio de la subsistencia de la

responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuen

cia directa (arg. art. 254 infine). Prá cticam ente tiene un efecto de

allanamiento si la demanda ha sido interpuesta y notificada, o se ha

1 3 3

CNCom, Sala B, 6/9/95,

LL,

1996-A-595, con nota de Conil Paz,

Plazo

de gracia y caducidad.

1 3 4

En el caso de la provincia de Córdoba, una pauta similar se encuentra coa

tenida en el art. 53 del Cód. de Proc. Civil y Comercial, ley 8465, al determinar:

"Si el plazo vence después de las horas de oficina, se considerará prorrogado hasta

el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del día hábil siguiente".




507

tomado conocim iento de una m edida cautelar. No obs tanie, el lema

es opinable.

§ 323.

RESPONSABILIDADES.

- N os referimo s a las que resultan

del voto favorable a las resoluciones anuladas, que surge del art. 254

y ss. de la LS C. Con forme la naturaleza de acto colectivo, y la

responsabilidad colegial indicada, no basta indicar el número de vo

tos,

sino que debe individualizarse el sentido del voto de cada uno

de los accionistas asistentes. D ebe recorda rse que el voto negativo

legitima activamente para ejercer la acción de impugnación, y el po

sitivo impone asumir la responsabilidad en caso de ser favorable la

resolución judicial ante la impugnación.

Los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones

declaradas nulas responderán ilimitada y solidariamente por las con

secuencias acarreadas por las mismas, sin perjuicio de la respon

sabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del

consejo de vigilancia.

Si se revoca la resolución impugnada o se confirma la asamblea

cuestionada en forma válida, el juicio no prosigue, sin perjuicio de

dilucidarse problemas de costas, gastos y responsabilidad, pues la

sociedad o los accionistas que votaron favorablemente y quedaron

luego en minoría, pueden sostener la legalidad de la solución origi

nal,

no obstante lo cual se revocó a ñn de evitar un mayo r conflicto,

limitando entonces la cuestión a las costas y otros daños si los hu

biere.

D ) A D M I N I S T R A C I Ó N Y R E P R E S E N T A C I Ó N D E L A S O C I E D A D .

L E G A L Y C O N V E N C I O N A L

§ 324.


- Lo expuesto en el capítulo IV (§ 105

a 137) dedicado al análisis de la gestión social, resulta aplicable a

esta temática, por cuya razón remitimos a lo expresado en aquella

oportunidad.

Allí afirmamos que, a fin de poder desarrollar las actividades

que integran su vida jurídica, la sociedad como persona de existen

cia incorporal necesita de órganos que la gobiernen, la administren

y la representen legalmente.



5 8

TIPOLOGÍA

En ese sentido, la legislación societaria ha determinado una for

ma de organización básica para cada tipología societaria, disponien

do para ello la existencia de órganos con funciones y atribuciones

prop ias. En el apartad o anterior revisam os el funcionam iento de

las asambleas de accionistas como órganos de expresión de la "vo

luntad social".

En esta parte estudiaremos al órgano que opera la representa

ción social, no sin antes aclarar que, para el caso de la sociedad

anónima, se deben diferenciar adecuadamente las funciones de ges

tión y representación.

La ley societaria marca una clara diferenciación entre la

admi

nistración

de la sociedad anónima, encomendada al directorio (art.

255, LSC) y la representación social que corresponde al presidente

del directorio (art. 286 , L SC ). O bviam ente en caso de directorio

unipersonal, la representación será detentada por ese único director.

Por ello se afirma que el órgano administrador (directorio), al

desarrollar la función de gestión interna, se desenvuelve en la esfera

interna de la sociedad, en tanto que la presidencia al desplegar su

actuación, con relación a terceros, lo hace en la esfera externa.

A renglón seguido de la disposición comentada del art. 268 de

la LSC, acerca de que la representación de la sociedad correspon

de al presidente del directorio, se expresa: "El estatuto puede auto

rizar la actuación de uno o más directores".

Esta representación delegada trata de una posibilidad de repre

sentación no automática (p.ej., como ocurre con el reemplazo del

presidente por el vicepresidente), sino que tiene que haber sido expre

samente prevista en los estatutos, o lo que es igual que, de faltar

esta previsión, ni la asamblea ni el propio directorio pueden esta

blecerla, a menos que se proceda a la modificación de los estatutos

para darle cabida, o al otorgamiento de mandatos.

Se diferencia de la representación mediante mandato, en que

debe recaer necesariamente en un director y que, al igual que ocurre

con la del presidente, se trata de una representación legal

i3 5

.

1 3 5

Los derechos y atribuciones del directorio como órgano de la sociedad no

pueden ser delegados en forma genérica, pues por este procedimiento se sustituye

la decisión legal de que el directorio sea el órgano de administración permanente

(Arecha - García Cuerva,


p. 392; Sasot Betes - Sasot,

El ór

gano de administración,

p. 420 ).



SOCIEDAD ANÓNIMA

5 9

En efecto, si se correlaciona delegación con representación sur

gen las siguientes diferencias esenciales.

a) La delegación sólo puede recaer entre quienes integran el

órgano de administración, en tanto que la representación puede con

ferirse a cualquier persona.

b) Los delegados actúan por la sola designación del directorio

o de la asamblea, en tanto la representación lo hace en virtud de un

apoderamiento, dado en el instrumento que corresponda.

c) Los delegados son representantes legales, a veces mandata

rios necesarios, mientras que la representación configura un manda

to voluntario.

d)

Los delegados definen la voluntad social como cuerpo (di

rectorio), mientras que la representación no forma parte del órgano

administrativo.

e) El delegado asume la dirección de los negocios sociales,

mientras la representación está subordinada al directorio y limitada

al contenido del mandato.

f) La delegación presup one un órgano colegiad o, puesto que el

director individualmente considerado, no puede delegar por imperio

de la LSC (art. 266), en tanto que la representación es factible lo

mismo en el caso del director único que en el directorio pluriper-

sonal

1 36

.

Sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia

1 3 7

que "la re

presentación de una sociedad anónima corresponde al directorio y

no a los directores en forma singular, sin perjuicio de la representa-

tividad inheren te a las funciones del pre sidente del órgano. Vale

decir que, con la salvedad apuntada, en un directorio plural que actúa

colegiadamente, la representación no es atribuible a cada director,

sino al órgano . Las facultades qu e en ese sentido tiene el presiden

te , pueden extenderse, por vía estatutaria, a otro u otros integrantes

del direc torio. Es lícito en el ejercicio de esta facultad, esta tuir la

actuación conjunta de dos o más directores para obligar a la socie

dad". Que deban actuar dos m iembros del directorio para repre

sentar a la sociedad (representación delegada), no significa que

cuando en el ejercicio de facultades expresas confieran poder, el

1 3 6


El órgano de administración,

p. 420 y 421 .

1 3 7


LL,

1977-A-266.



510

TIPOLOGÍA

mismo deba ser ejercido conjuntamente por dos apoderados (repre

sentación convencional).

Finalmente, cabe destacar la validez de los actos cumplidos por

¡os administradores-representantes carentes de legitimación para tal

fin. N o se trata más que de la validez basada en la apariencia de

las actuaciones frente a terceros, realizada por un órgano social

de integración viciada, en amparo de la buena fe analizada con cri

terio objetivo y la seguridad de los negocios

1

-'

4

.

En efecto, nuestra jurisprudencia ha amparado al tercero de

buena fe de acuerdo con pautas del derecho angloamericano, según

las cuales todos los actos celebrados por el directorio o por quienes

actúan como directores son válidos no obstante que después se des

cubra que existía algún vicio en su designación o de quien actuó

como tal, o que cualquiera de ellos carecía de cualidades para de

sempeñarse en el cargo, válidos como si esos directores hubieran

sido correctamente elegidos o calificados para ser directores

1 39

.

1 ) D E LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL

§ 325.

C A R A C T E R I Z A C I Ó N .

- D espués de referirnos a la asam

blea como un órgano temporario, no permanente, debemos considerar

la administración de la sociedad anónima, imponiéndose la necesi

dad de un órgano permanente conforme la idea de sociedad, como

sujeto de derecho, que nace de un negocio asociativo y de organi

zación.

Ese órgano permanente está ligado a las necesidades de la per

sona jurídica de entrar en contacto con terceros, por medio de ma

nifestaciones vinculantes.

§ 326. E V O L U C I Ó N . - En la forma que por evolución ha toma

do la gran empresa -la que se manifiesta en general por la sociedad

anónima-, tres son los elementos que intervienen en esa realización:

capital, dirección y trabajo.

1 3 8

Cusnir,

D irectores de facto y teoría de

, \ ; , : ; . : ' :

;

v i i ; .

R D C O ,

1970-239.

1 3 9

Otaegui,

Invalidez de actos societarios,

p. 35?: CSJX. "Frigorífico Setti

SACIA s/quiebra",

R D C O ,

1970-239.




5 1 1

Históricamente, los tres elementos se han encontrado reunidos

en una sola persona. La evolución económica ha producido su diso

ciación, comenzando primero por apartarse el trabajo dejando a una

sola persona el capital y la dirección, y en manos diversas la ejecu

ción m ateria l, o sea, el trabajo. Es te mismo fenóm eno fue el que

hizo que prevaleciera la idea de que la dirección o administración

de los negocios sociales fuera confiada al cap ital. La direc ción en

la sociedad anónima es así de origen absolutamente capitalista: es el

capital el que dirige los negocios por medio de las personas que

se designen en asamblea de accionistas

1 40

.

Pero la actividad comercial e industrial se ha complicado por

una serie de problemas que no todos están en condiciones de resol

ver; no es privilegio de los mayores detentadores de capital el mejor

conocimiento de la ciencia del gobierno de las empresas comercia

les.

La dirección es una verda dera ciencia, que requ iere conoci

mientos técnicos especiales, independientes de la posesión de mayor

o m enor fortuna que perm ita aportar capital a la sociedad. De ahí

el crecimiento progresivo de la función de las personas técnicas y

especialmente preparadas para el gobierno de la empresa.

Es difícil prever el punto terminal de esta evolución . A lgún

autor ha vaticinado la sustitución del régimen capitalista por el ré

gimen directorial, es decir, por un régimen en el cual un grupo social

nuevo, el de los directores de empresa, será la clase dirigente

1 41

.

Por ello, existe una tendencia a aumentar las facultades del directo

rio frente a la asamblea.

Además, se muestra la tendencia a la separación entre los car

gos puramente administrativos y los cargos directivos de la sociedad,

con la consiguiente concentración de poderes en pocas personas, au

torizando el funcionamiento del comité ejecutivo.

Las grandes sociedades anónimas no están dirigidas por los di

rectores dueños de la mayoría de las acciones, sino por gestores in

dividuales de fuerte personalidad, quizá desconocidos por los accio

nistas, cuyas dotes de energía, competencia y habilidad son las

únicas prendas de éxito en la gestión de los asuntos sociales; aunque

140 R iva ro la , Sociedades anónimas, p . 2 1 4 .

1 41

Burhma.

L'ére des organisateurs,

cit. por Garrigues - U ría.

Comentarios a

la ley de sociedades,

p. 1 1 .



512

TIPOL OG ÍA

a veces, la concentración de poderes en una sola persona ponga

en riesgo el bienestar de la empresa si un director, convertido en

dictador, traspasa los límites que separan la audacia de la impru

dencia

1 42

.

§ 327. I MP U T A BI LI D A D D E LO S A C T O S SO C I E T AR I O S. - En su fun

cionamiento incumbe al directorio la administración de la sociedad

1 43

,

según los arts. 58 y 59 de la LS C, y a las disposiciones que para hacerlo

efectivo fije el estatuto (art. 260, LSC), pero la representación corres

ponde a su presidente, sin perjuicio de que el estatuto pueda autorizar

la actuación de dos directores, pero siempre sujetos a la aplicación del

art. 58 (art. 267; ver Exposición de motivos, secc. V, cap. IX, ap. 8).

El mentado art. 58 de la LSC regula la actuación del órgano

administrador, en cuya virtud la imputación a la sociedad de los ac

tos del administrador decae únicamente en el caso de tratarse de

actos "notoriamente extraños al objeto social". El sistema se nutre

de la intención de proteger a los terceros contratantes con la socie

dad y se apoya en la teoría orgánica y en el principio comercialista

de la apariencia

14 4

. Ello no obsta a la aplicación interna, o sea,

entre los socios, la sociedad y los administradores, de las restric

ciones contractuales y la responsabilidad por su infracción.

La imputación a la sociedad de los actos del administrador, que

no fueran "notoriamente extraños al objeto social", juega en el texto

aludido, "aun en infracción de la organización plural", la que, en la

misma intención protectora de los terceros, será para ellos

res ínter

alios acta. Vale decir que la sociedad se obligará por la actuación

de uno solo de los administradores, a pesar de que el régimen de la

sociedad haya previsto la exigencia, para todos o algunos de sus ac

tos, de una actuación conjunta

1 45

, quedando a salvo el caso en que

el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el vínculo se esta

blecía en violación de la repres entac ión plural. A gregam os que el

presidente obliga a la sociedad frente a terceros, y la actuación plu-

1 42

Ga rrigues - Uría,

Comentarios a la ley de sociedades,

p. 1 1 .

1 43

Cabaneilas (h.).

Los órganos de representación societaria, R D C O ,

1991-27.

1 44

Favier Dubois (h.),

El representante de hecho y la apariencia en la actua

ción societaria,

"D octrina S ocietaria y Co ncursal E rrepar", t . VIII, p. 202.

1 45

Colombres ,

D isertación en relación al anteproyecto de ley de sociedades

co mer ci a l es , R DC O.

1968-611 .



SOCIEDAD ANÓNIMA

513

ral limitativa no sería oponible a terceros que la desconocían en los

casos previstos por el art. 58 (contratos entre ausentes, entre otros).

2) DIRECTORIO

§ 328. C A R A C T E R E S . - E l directorio es el órgano permanente,

esencial y colegiado (art. 255, LSC), que tiene a su cargo la admi

nistración de la sociedad anónim a con las facultad es conferidas por

la ley y los estatutos, integrado por directores, socios o no, elegidos

periódica y norm alme nte por la asam blea de los accion istas. De

ello podemos inferir algunos caracteres.

a)

Se trata de un órgano social, centro de atribución de com

petencia, en reemplazo de la amorfa sustentación proveniente del

contrato de m and ato. Frente a la antigua conc epción contractua-

lista de la figura del administrador, la ley societaria ha rehuido dar

la calificación de mandato para la relación que liga al administrador

con la sociedad, sin duda porque entiende que esta calificación no

se corresponde con el concepto del administrador como verdadero

órgano de la sociedad y que la relación jurídica entre la persona

titular del órgano administrativo y la sociedad es mucho más com

pleja que la simple relación de m anda to. A de m ás, se ha dicho que

el mandato supone la existencia de dos contratantes, lo que no existe

en la sociedad, en la cual el órgano de la gestión social surge uni-

lateralmente en el mismo instante que se crea la persona jurídica, y

también es de esencia del mandato que pueda conferirse y no que

se deba hacerlo, lo que significa que no existe tal posibilidad con

tractual sino una imperatividad que se opone al mandato

1 46

.

Tampoco los administradores son factores, sino la sociedad

misma, por lo cual quedan investidos de la función gestora y repre

sentativa; son órganos legales de la sociedad, sin delegación de po

deres, pues tienen poderes propios

1 47

.

b) Es un órgano necesario, ya que la sociedad no puede actuar

en el comercio, debiendo recurrirse al procedimiento fijado por la

ley (art. 258, LSC) para la elección de suplentes y designación de

1 46

Rodríguez - Rodríguez,

Tratado de sociedades mercantiles,

t. II, p. 49 , cit.

por Brunetti,

Tratado,

t. II, p. 465.

1 47

Brunetti,

Tratado,

t. II, p. 465.

33 .

Richard - Muiño.

D erecho socielciritj.



514

TIPOLOGÍA

reem plaz ante en caso de vacan cia. N o existe obstácu lo legislativo

para q ue una persona jurídica pueda desemp eñar el cargo de director

de una sociedad anónima, actuando mediante su representante.

c) Es permanente, o sea, dura toda la vida de la sociedad, lo

que no se contradice con la temporalidad del cargo de director, que

no puede exceder de tres ejercicios, sin perjuicio de su permanencia

en el cargo hasta ser reemplazado (art. 257) y de su reelegibilidad

(art. 256, LSC).

d) Es un órgano colegiado (art. 255), pudiendo ser unipersonal

en las sociedades anónimas

cerradas,

debiendo ser pluripersonal (con

no menos de tres directores) para las sociedades anónimas

abiertas;

se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número

mínimo y máximo permitido.

La colegialidad implica que las decisiones se toman por deli

beración y votación en reunión de sus componentes.

El asiento de sus decisiones en un libro de actas se impone tam

bién para el directorio unipersonal, para determinar la actuación del

órgano.

§ 329.

P R O H IBI C I O N ES E I N C O M P A T IB ILI D A D E S P A R A SE R D I R EC T O

RES. - El art. 256 de la LSC, determina las condiciones para desem

peñar el cargo de director de una sociedad anónima.

a)

No es obligatoria la calidad de accionista, pues "la calidad

técn ica no dep ende de la titularidad del capita l", sin- perjuicio de

que el estatuto exija tal calidad.

b) Se debe tener capacidad para ejercer el comercio (art. 264,

inc. 1) .

c) En cuanto a la posibilidad de que una persona jurídic a p ueda

ser director, la doctrina se encuentra sumamente dividida

1 48

. Nos

pronunciamos por la afirmativa.

d) En nuestro derecho no hay límite para la acumulación de

este tipo de cargos, ni de edad para su ejercicio, como ocurre en

otras legislaciones, sin perjuicio de una cláusula estatutaria en tal

sentido.

1 4 8

Cabanellas (h.),

C ontratos relativos a la administración societaria, R D C O ,

1990-525.



SOCIEDAD ANÓNIMA

515

El propio art. 256 de la LSC determina que el estatuto estable

cerá la garantía que debe prestar el director y que la mayoría abso

luta de éstos debe tener un domicilio en la República, debiendo to

dos ellos constituir un domicilio especial, donde serán válidas las

notificaciones que se les efectúen con motivo del ejercicio de sus

funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad

(arg. art. 256 infine, LSC).

Por su parte, el art. 264 de la LSC fija las prohibiciones e in

compatibilidades para ser directores y gerentes (las que actuarán co

mo impedimento para la designación o como factor de remoción): 7)

quienes no pueden ejercer el comercio; 2) los fallidos (ver arts. 234

a 238, ley 24.522);

3)

los condenados con accesoria de inhabilita

ción para ejercer cargos públicos, los condenados por hurto, robo,

defraudación, cohecho, emisión de cheque sin fondos y delitos

contra la fe pública, quienes cometieren delitos en la constitución,

funcionamiento y liquidación de sociedades, en todos los casos has

ta después de diez años de cumplida la condena, y 4) los funcio

narios de la Administración pública cuyo desempeño se relacione

con el objeto de la sociedad, hasta dos años del cese de sus fun

ciones.

También se enumeran incursos en supuestos especiales, los co

rredores, los martilieros, los agentes de bolsa, los escribanos, el fi

duciario de los debenturistas, entre otros.

En cuanto a la sanción correspondiente a la violación de estos

preceptos, si la transgresión fue cometida al momento de la desig

nación del director, implicará su nulidad; si se tratare de una causal

sobreviniente, constituirá un supuesto de remoción con causa.

Desde el punto de vista interno de la sociedad, si la partici

pación del director afectado fue decisiva para posibilitar la toma de

la decisión, devendrá la nulidad de ésta; empero, frente a terceros,

dichos vicios resultan inoponibles, por aplicación de los principios

de la teoría de la apariencia.

§ 330.

F O R M A S

D E ELECCIÓN. - L a elección de los directores es

efectuada, en el caso del primer directorio, al constituirse el ente, si

se trata de la constitución por acto único (art. 166, inc. 3), o me

diante la asamblea constitutiva, si lo es por suscripción pública (art.

179, inc. 4). En esa oportunidad es formalizada en el acta con sti

tutiva, no integrando las previsiones del estatuto.



516

TIPOLOGÍA

Los directorios subsiguientes se elegirán mediante designacio

nes efectuadas por la asamblea ordinaria de accionistas (art. 234,

inc. 2), o por parte del consejo de vigilancia si así lo dispusiere el

estatuto (arts. 255 y 281, inc. d, LSC).

La elección que efectúa la asamblea ordinaria, como es lógico,

se hará como cualquier otra decisión de dicho cuerpo, a mera plu

ralidad de votos, o mas correctamente "por mayoría absoluta de los

votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión", salvo

cuando el estatuto exija mayor número" (arg. arts. 243, párr. último,

y 244, párr. 3

o

, LSC ).

La ley prevé también otras dos posibilidades de designación de

directores, propendiendo a que determinadas minorías puedan obte

ner representación proporcional en el órgano de administración.

a) E L E C C I Ó N

P O R CATEGORÍAS.

Una de esas formas de elección es

la elección por clases, categoría, grupo o tipo de acciones.

El término grupo viene siendo usado desde hace mucho y cons

tituye un lugar común en el texto de los autores.

Así se ha dicho: "Si bien no cabe la menor duda de que la im

plantación del sistema eleccionario para elegir directores por 'cate

goría' o 'clases' de acciones trata de proteger las minorías, accedien

do a designar uno o más directores, no hay que desconocer que este

mismo sistema permite incorporar otros

grupos

(minoritarios o ma-

yoritarios) para cubrir requerimientos financieros o de

control

(ab

soluto o compartido)"

1 49

.

No abunda la literatura referente al régimen electivo de direc

tores por accionistas minoritarios o representantes de un sector de

la minoría accionaria de cap ital. En nuestro país se sostenía que,

por imperio de los arts. 335, 347 y 350 del Cód. de Comercio, era

inadmisible la posibilidad de designar directores por la minoría de

una asamblea o por asambleas particulares sectorizadas en determi

nados grupos accionarios

1 50

.

1 49

Verón,


t. 4, p. 168, com enta rio al art. 26 2.

1 50

Se señala una jurisprudencia del Superior Tribunal de Entre Ríos de 1940,

que quizás es la que haga sostener ahora su ilicitud -no cuestionada por nadie-.

Justamente se enfatiza: "sin emb argo, la jurisp rude ncia adm inistrativa lo adm itió,

generándose así una práctica que no era impugnada y que la experiencia sindicó

como medio de salvaguardar la represen tación m inoritaria en el direc torio" . Se tra-



SOCIEDAD ANÓNIMA

517

Por otra parte, se dijo que el art. 262 de la LSC supone: 7) la

elección grupal de directores, siempre que existan diversas clases de

acciones; 2) que el estatuto -en este caso- puede prever que cada

clase elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elec

ción

1 51

, y 3) que la remoción se hará por la asamblea de accionistas

de la clase; obviamente, se trata de una asamblea especial.

La elección por "grupos de interés", con antecedentes en Sui

za

1 52

, "permite una tutela específica de la minoría o de ciertas mi

norías. En efecto, al con stituirse la sociedad o en una reforma po s

terior, una minoría a través de la especificación de una clase de

acciones de las que será titular, obtiene la seguridad que designará

para lo futuro uno o más directores, con prescindencia de las demás

clases o del resultado de una elección general...; b) la identificación

estatutaria no requiere términos sacramentales ni la identificación me

diante 'c las e' a la que deno m ina de una forma diferenciada. Ba s

tará, pues, que se determinen precisamente las agrupaciones según

'clase' (en el sentido genérico de la ley) o 'categoría' de acciones,

o bien de acuerdo con 'series' o simplemente 'numeración' de ac

ciones, como se dijo en resoluciones de la IGJ de la Capital Federal.

De esta forma, pues, puede admitirse que la elección particular es

una consecuencia de la clase, cuando ésta se diferencia, además, por

el ejercicio diversificado de otros derechos, pero también es afirma-

ble que, cuando no existen estas otras diferencias, la agrupación pa

ra las votaciones es la causa de la diferenciación en clases. A dviér

tase la importancia del tema cuando a una clase así tipificada se le

quiere disminuir o privar o de cualquier forma modificar sus dere-

ta de las resoluciones de la IGPJ de 1954 y 1958 en que se aceptó la inserción de

cláusulas estatutarias autorizando la elección de directores "por grupo de accionis

tas",

y la segunda impuso la necesidad de respetar la proporción del número de

directores a elegir, y la cantidad de acciones poseídas por el grupo o el total de votos

que le correspond e. También se recuerda que la Comisión N acional de Valores se

orientó en sentido similar exigiendo proporcionalidad entre los

grupos.

1 51

"Es necesario que el estatuto reglamente el art. 262 de la ley 19.550, si se

establece la elección de directores por clases de acciones" (CNCom, Sala C, 2/7/79,

"Sáiz, Marta L. c/Camper Comercial Industrial y Financiera SA",

LL,

1979-D-35,

voto del doctor Anaya).

1 52

Alegría,

Elección de directores por clase o categoría de acciones (el con

cepto de clase o categoría. El número de directores a elegir por clase), LL,

1980-

C-864.



518

TIPOL OG ÍA

chos (p.ej., sumándole acciones de otra clase, etc.), se considerará

tipificado el caso del art. 250 de la ley de sociedades, y en conse

cuencia será necesaria la aprobación de los accionistas de ella en

asamblea especial".

En cuanto al alcance de la expresión categoría o clases de ac

ciones: "Tal como quedó redactado el art. 262 titulado -en su pri

mera parte- 'elección por categoría' y, refiriéndose en su texto a la

existencia de 'diversas clases de acciones', una primera aproxima

ción interpretativa nos estaría indicando que ha querido referirse ex

clusivamente a las clases de acciones que permite crear la normativa

societaria ceñida a una diferenciación subordinada a los derechos

patrimoniales y políticos que se adjudiquen, tal como lo hacen los

arts. 1 66, inc. 1 , 1 94, 207, 21 1 , 21 3, 21 6, 250, 280 y 288 de la LSC ;

sin embargo, caeríamos en una pobreza interpretativa si así lo en

tend iéram os. En prim er lugar, por la natura leza del instituto : se tra

ta de un mecanismo eleccionario que persigue el apartamiento del

sistema tradicional y general consagrado por la ley (mayoría) y nada

hace suponer que para lograr el fin del legislador,-haya necesaria

mente que circunscribirse a aquellas acciones categorizadas riguro

sam ente en función de los derech os que otorgan . En segun do lugar,

la Exposición de motivos nos aporta la claridad que se necesita en la

interpretación de la norma cuando señala que el mecanismo tiene

la ventaja de dar representación en el directorio a los distintos 'gru

p o s '

de accionistas", consagrando así lo que comúnmente se conoce

como elección grupal o elección por grupos de acciones, sin que,

tampoco aquí, se deba tender su asimilación estrecha a las clases de

accion es referidas en aque llas disp osic ione s. En tercer lugar, y

desde el punto de vista semántico, cuando en el art. 262 se inserta

com o subtítulo "Elección por categoría" se está em pleando un elemen

to clasificatorio propio de las disciplinas científicas; y, cuando en el

texto precisa esta clasificación diferenciada (clase), no hace otra cosa

que aplicar el concepto de orden con arreglo a determinada calidad

que no es otra que el "agrupamiento de acciones para una finalidad".

En resumen, según lo expuesto, resulta equivalente clase, cate

goría, grupo, grupos, series, etc., sea que refieran a:

a)

ordinarias o

privilegiadas, voto múltiple, etc.;

b)

derecho de elección de directo

res, y c) forma de transferencia de las acciones.

Es decir, en el caso de que hayan diversas clases de acciones,

sea por tener cada clase o categoría naturaleza distinta (ordinarias



SOCIEDAD ANÓNIMA

519

con o sin voto privilegiado, acciones con preferencias patrimoniales

a las que no se les haya restringido el derecho de voto; art. 217), o

bien aun dentro de una igual naturaleza (p.ej., siendo todas ordina

rias de un voto) que el estatuto prevea que dentro de ellas se orga

nicen clases que tengan representación en el directorio, en cuyo

caso,

no sólo determinará qué número elige cada clase, sino la forma

de la elección

1 53

. A no dud arlo, la elección se formalizará en una

asamblea general ordinaria (art. 234) que, en cuanto a la elección

de los directores por clase, se dividirá en asambleas especiales or

dinarias (art. 250) para llegar a la elección total.

La Exposición de motivos de 1972 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap.

4,

párr.

2°)

expresa: "La tendencia actual -tanto legislativa como en

la dogmática- es contraria al reconocimiento de esta preferencia...,

pero la realidad argentina demuestra la conveniencia de su mante

nimiento.. . , porque actúa como incentivo y medio de garantía de

'grupos de ca pi tal '". Y en la m isma secc. V, pto. IX, 'D e la adm i

nistración y representación', expresa en su ap. 6: "La elección de

los integrantes puede preverse, sea por elección de todos ellos por

la mayoría de la asamblea, sea: a) por clase de acciones, conforme

a la reglam entación que determ ine el estatuto (art. 262 ). N o obs

tante lo dispuesto por el art. 350 del Cód. de Comercio, es una

práctica ya establecida en el país, que tiene la ventaja de dar re

presentación en el directorio a los dist intos 'grupos ' de accio

nistas, muy importante en caso de fusión o de incorporación de nue

vos capitales".

b) L A E LE C C I Ó N

P O R

VOTO A C U M U L AT I V O . La acumulación de votos

es un derecho individual inderogable en el ejercicio de voto elec

tivo,

que sólo se puede postergar frente a un derecho de elección por

clase.

El derecho del art. 263 sólo cede ante la organización de la

elección por clase prevista en el art. 262 de la LSC.

Dificultades interpretativas del texto originario impusieron su

m odificación. Según la Ex posició n de motivos de la ley 22 .90 3,

la modificación incorporada al art. 263 procura solucionar las diver

gencias motivadas por su redacción anterior, por lo cual se aplica a

dicho artículo la interpretación dada a la norma vigente por la Co-

1 5 3



p. 292.



52

TIPOLOGÍA

misión Nacional de Valores, la Inspección General de Just icia y

otros organismos de contralor, persuadida la Comisión de Reforma

de que en los casos en que haya habido criterios divergentes de los

que se adoptan, el nuevo texto no presentará inconvenientes en su

asimilación; máxime que trata, por su propio contenido reglamenta-

rista, de ahuyentar cualquier duda interpretativa.

1)

EL

TERCIO D E LAS VACANTES

A L LE N A R .

El art. 26 3 , párr. 1°, esti

pula que "los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de

las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumu

lativo", ratificando el inc. 4

o

de ese mismo artículo que cada accio

nista podrá distribuir o acumular sus votos "en un número de can

didatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar"

1 54

.

Queda claro, por consiguiente, que: a) la regla básica y direc

triz del sistema reposa en este párr. I

o

del art. 263, o sea que los

accionistas pueden ejercer su derecho de voto para la elección de

los directores por el sistema del voto acumulativo hasta un tercio

de las vacantes a llenar, ti) debe entenderse que en los supuestos

en que el número de vacantes-directores no sea divisible por tres

(p.ej.,

cuatro o cinco), se toma el número entero con desprecio de

la fracción (para cuatro es tres, para cinco también), ya que no es

posible elegir 1,33 o 1,66 directores, sino -simplemente- uno solo

(y no dos) porque excedería matemáticamente el tercio; c) las fór

mulas norteamericanas no son aplicables aquí, ya que en éstas no

existe la limitación del tercio, y

d)

el límite no es para cada accio

nista en particular, sino que corresponde a la totalidad de los cargos

que se pueden cubrir con candidatos votados acumulativamente.

2)

I N D E R O G A B I L I D A D DEL

D E R EC H O . E S principio societario básico

del derecho argentino que el ejercicio del voto acumulativo en la

elección de directores es de orden público, inderogable, indisponi

ble, que sólo puede ser alterado por la previsión de la elección por

clase o grupo de acciones o accionistas

1 55

.

Pero si aún se supusiera la posibilidad de que la voluntad dejara

de lado ese sistema inderogable, tal resolución sólo podría pensarse

a nivel contractual por unanimidad, y nunca a nivel colegial, o sea

1 54

Seguimos el desarrollo efectuado por Verón - Zunino,

R eformas al régimen

de sociedades comerciales,


1 55

Verón - Zun ino.


p. 501 .



SOCIEDAD ANÓNIMA

521

por mayoría, salvo el supuesto de suplantación por el otro sistema

previsto por la ley

1 56

.

Por ello, el estatuto no puede derogar el derecho a elegir hasta

un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de

voto acumulativo, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejer

cicio, pero se excluye el supuesto de que se designen directores por

el sistema del art. 262 (elección por clase o categoría de acciones),

complementado por el art. 263, párr. 2

o

, de la LSC.

a) La esencia del "sistema de voto acumulativo" es dar protec

ción y representación a la minoría en el directorio de la sociedades

anónimas, por lo cual el art. 263 de la LSC prohibe no sólo derogar

este derecho, sino también dificultar su ejercicio coherentemente

con la motivación de la norma.

b) Notificada la sociedad anónima del ejercicio del "sistema de

voto acumulativo" por un accionista, toda reducción o aumento del

número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa

normal de representación numérica de las minorías, debe conside

rarse contraria a la letra y al espíritu de la institución, al legítimo

interés social de la comunidad expresado en la norma y a la debida

lealtad entre todos los com ponen tes de la entidad. Sin em bargo,

cuando la disminución del número de integrantes del directorio es

proporcional a las minorías y las mayorías, el perjuicio no se produce.

c)

Anulada la decisión de la asamblea por dificultar o desco

nocer el ejercicio del voto acumulativo, corresponde la celebración

de nueva asamblea para la elección de los administradores de con

formidad con las disposiciones legales aplicables.

d) El ejercicio del derecho que otorga el art. 263 de la LSC se

ofrece como una mera facultad del accionista que no se pierde por

su falta de ejercicio, sino sólo con relación a cada oportunidad en

que se lo ejerce", pues no se extingue mientras subsiste el derecho

de ejercicio continuado en que está contenida, derecho que, en este

caso, fluye de la posición del socio que confiere la calidad de ac

cionista.

1 56

"La ley 19.550 establece que el estatuto no puede derogar ni condicionar

el sistema del voto acumulativo, de elección de los directores ni aún por vía regla

me ntaria. Así la decisión a sam blearia co ntraria al art. 26 3, ley citad a, atenta contra

el orden público lo que haría aplicable el art. 1047 y ss. del Cód. Civil" (CNCom,

Sala C, "Schettini, J. c/GASA",

ED ,

91-590) .



522

TIPOLOGÍA

é) El art. 263 de la LSC contiene disposiciones prohibitivas, de

las que resulta que la materia relativa a la representatividad de las

minorías societarias, destinada naturalmente al ejercicio del derecho

de control de la actividad de la mayoría, "no queda suspendida a la

voluntad de los componentes accionistas", sino que se imponen re

lativamente para que se salvaguarde la ratio legis en que se sustenta

el establecimiento del derecho a la "elección por acumulación de

votos".

f) Las únicas formas en que se pued e derogar el derecho d e

elegir a los integrantes del directorio con el sistema de voto acumu

lativo, están expresamente previstas en los arts. 251, 262, 263, 280

y 311 de la LSC.

3)

R E N O V A C I Ó N

P A R C I A L D E L

D I R EC T O R I O .

De acuerdo con el art.

263, párr. 3

o

, "el directorio no podrá renovarse en forma parcial o

escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumu

lativo".

Esta norma impide burlar la aplicación del sistema, ya que de

estar ausente, un régimen de elecciones parciales (p.ej., renovación

anual) o escalonada, imposibilitaría el uso del "voto acumulativo",

por lo cual es recomendable no imponer estatutariamente la renova

ción parcial, a menos que numéricamente se lo permita (como cuan

do los miembros del directorio ascienden a seis personas y se los

elige por dos años con renovación anual de la mitad)

1 57

.

4) PROCEDIMIENTO

P A R A su

E J E R C I C I O . El art. 26 3 , en su párr. 4

o

,

señala que para el ejercicio del derecho a elegir hasta un tercio de

las vacantes a llenar en el directorio por el sistema del voto acumu

lativo, se procederá a observar el procedimiento previsto en los pá

rrafos siguientes y que nosotros examinamos a continuación.

5) N O T I FI C AC I Ó N A LA S O C I E D A D . El art. 263, inc. 1,

estipula

que

"el o los accionistas que deseen votar acumulativamente deberán no

tificarlo a la sociedad con anticipación no menor de tres días hábiles

a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con

que se ejercerá el derecho y, si fuesen al portador, depositando los

títulos o el certificado o constancia del banco o institución autori

zada. Cu m plidos tales requisitos aunque sea por un solo accion ista,

todos quedan habilitados para votar por este sistema".

1 57

Verón - Zunino,


p. 502.



SOCIEDAD ANÓNIMA

523

a) Este primer paso procedimental a observar en el ejercicio

del voto acumulativo estaba contenido, similarmente, antes de la

sanción de la ley 22.903, en el art. 64, inc. 1, de la res. IGJ 6/80,

con la diferencia de que ahora la reforma transformó el plazo de

"cinco días corridos a la fecha de la asamblea, incluidos los feriados

y excluido el día de la asamblea", por el de tres días ¡lábiles a la

celebración de la asamblea. La parte última del actual inc. 1 del

art. 263, estaba contenida en el párrafo antepenúltimo del texto an

terior de este artículo, también con una redacción similar.

b)

Se hace notar

1 58

, por otra parte, algunas circunstancias dig

nas de consideración.

1)

El derecho es ejercitable únicamente por el accionista con

derecho a voto, con lo cual se excluyen los tenedores de bonos de

goce,

los debenturistas, los accionistas que tengan suspendidos sus

derechos (por litigio en la titularidad de sus acciones, o mora en la

integración de las acciones).

2) La voluntad de ejercer el derecho deberá ser pura y simple

mente expresada, no siendo válida la notificación condicional, ni la

mera reserva de derecho.

3) El plazo establecido es de caducidad, por lo cual su venci

miento provoca la extinción del derecho no utilizado.

c) En cuanto a esta notificación, "deberá efectuarse a la socie

dad por cualquier medio fehaciente, quedando librado éste a la ex

clusiva elección del remitente de la notificación, bastando que ésta

revista el carácter de dar fe o constancia de su recepción por el des

tinatario; el remitente, pues, y según las circunstancias del caso, po

drá llevar a la sociedad una simple nota en mano y hacerse firmar

una de sus copias en prueba de recepción, o enviar un telegrama con

copia o colacionado o una carta documento, o realizar una notifica

ción notarial"

1 59

.

d) El plazo previsto, de tres días hábiles anteriores al de la ce

lebración de la asamblea, excluye los días feriados y también el de

la celebración de la asamblea.

1 58

Michelson Irusta,

El sistema de elección por voto acumulativo, R D C O ,

<>81-423.

1 59

Virilli,

El voto acumulativo en elección de directores,

"La Información",

983-XLVII-156.



524

TIPOLOGÍA

6) I N F O R M A C I Ó N D E LA SO C I ED AD A

LO S ACCIONISTAS.

De conformi

dad con el art. 262. inc. 2. "la sociedad deberá informar a los ac

cionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas".

La reforma de la ley 22.903 agregó que, "sin perjuicio de ello, el

presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes

que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente".

Además, el inc. 3 de dicho artículo requiere que antes de la votación

se informe pública y circunstanciadamente el número de votos que

corresponde a cada accionista presente.

a)

El accionista tiene derecho a recabar de la sociedad acerca

de las notificaciones recibidas, antes de la celebración de la asam

blea, debiendo ser satisfecha por ella en el lapso comprendido entre

el vencimiento del plazo de notificación de la opción y el día de la

celebración de la asamblea, y mencionándose si se han recibido pe

didos de ejercer el voto acumulativo, el nombre de los accionistas

y la cantidad de acciones que la ejercerán, sin entrar a considerar

los demás requisitos de viabilidad, de los que sólo se informará y

considerará en el transcurso de la asamblea.

b) La apertura de este sistema implicará que otros accionistas

minoritarios que no hubieran realizado las comunicaciones o que

hubieran notificado fuera de término o con otros vicios, excepto la

falta de depósito, puedan acumular sus votos.

c)

Esta disposición tiene por objeto permitirle a los accionistas

presentes contar con información veraz sobre la composición de la

fuerza de los accionistas presentes en la asamblea, y que quienes no

lo hubieran hecho puedan decidir la estrategia que seguirán en el

acto electoral.

7) N Ú MER O D E V O T O S Y su

ACUMULACIÓN.

El art. 263, inc. 4, de la

LSC determina que "cada accionista que vote acumulativamente ten

drá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que

normalmente le hubieren correspondido por el número de directores

a elegir. Pod rán distribuirlos o acum ularlos en un núm ero de can

didatos que no exceda el tercio de las vacantes a llenar".

La LSC ha optado -para hacer efectiva la representación de la

minoría- por el sistema de multiplicar los votos de los socios que

se acojan a este sistema, por el número de vacantes que haya de

llenar (o directores a elegirse) y autoriza al accionista a distribuir

sus votos que resulten de esa multiplicación sobre el número de va-



SOCIEDAD ANÓNIMA

525

cantes a llenar con esa acumulación (esto es, un tercio de tales

vacantes) o un número inferior (la limitación a un tercio prevista

resulta del máximo de directores elegidos por este voto acumula

tivo).

8) SISTEMA

ORDINARIO

O P L U R A L Y

SISTEMA

ACUMULATIVO

D E

VOTACIÓN:

M E C A N I S M O .

Los incs. 5 a 7 del art. 263 regulan el m odo com o deben

operar los sistemas ordinario o plural y acumulativo de votación.

a) El inc. 5 del art. 263 dispone que "los accionistas que voten

por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente

competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar, apli

cándose a los dos tercios restantes el sistema ordinario o plural de

votación". A dem ás señala que "los accion istas que no voten acu

mulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a cubrir,

otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de los votos que

les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto".

b) En otro aspecto, el inc. 6 dispone que "ningún accionista

podrá votar -dividiendo al efecto sus acciones- en parte acumulati

vamente y en parte en forma ordinaria o plural".

c)

En cuanto a la aplicación del sistema, el inc. 7 nos informa:

"todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de

votación, antes de la emisión del voto, inclusive los que notificaron

su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos

al efecto".

Estas disposiciones nos merecen un comentario ampliatorio

1 60

.

7) Así, se entendió que "con estos criterios rectores, en espe

cial la comprensión de que el sistema de voto acumulativo en el

derecho nacional es un sistema electoral complejo, en donde concu

rren dos formas de votación, creemos que se llega a una equilibrada

interpretación del instituto".

2) El sistema de elección que examinamos no significa que la

minoría tenga la certeza absoluta de lograr algún director que la re

presente, sino sólo en el caso que procure una relevancia numérica

mínima tal que sus candidatos igualen o superen por la acumulación

de votos a los sufragios logrados por los candidatos de la mayoría.

1 6 0 S e g u i m o s e n e l t e m a a V e r ó n - Z u n i n o .

R eformas al régimen de sociedades

romerciales,

p . 50 7 .



526

TIPOLOGÍA

5) Los directores que se eligen excluyendo el sistema de acu

mulación de votos deben serlo por mayoría absoluta de los votos

corresp ond ientes a las accion es pres ente s. Los votos de los accio

nistas que no voten acumulativamente deben alcanzar la mayoría ab

soluta de los votos presentes en la asamblea (salvo que el estatuto

exija mayor número), según la previsión del art. 243, párr. último,

de la LSC, y, lógicamente, sin perjuicio de que hasta un tercio de

los cargos sean ocupados por los candidatos votados acumulativa

mente y que obtuvieron igual o mayor número de votos que los con

seguidos por el sistema ordinario.

4)

Coincidimos con la necesidad de que "un accionista vote

por lista directa, que enumere sus candidatos por orden de prelación

de manera tal que, si alguno de ellos no resultare electo por impo

sición del o los candidatos votados por el sistema acumulativo, su

exclusión resulte automática y no dé lugar a cuestiones acerca de la

eliminación de otro u otros de la lista por parte de la oposición".

5) En cuanto a la posibilidad de variar o alterar el procedi

miento de votación, coincidimos en que una vez habilitado el siste

ma de votación, éste se despersonaliza del accionista que lo puso en

movimiento, para pasar a ser un derecho adquirido por todos los

accionistas con derecho a voto que asisten a la asamblea

1 61

.

6)

El sistema de emisión de votos puede estar dispuesto en el

estatuto o el reglamento o surgir de la votación en la misma asam

blea, en cuanto no afecte el ejercicio del derecho.

9) C Ó M P U T O D E LA V O T A C I Ó N . El art. 2 63 , inc. 8,

establece

que

"el resultado de la votación será com pu tado por perso na. Sólo se

considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario

o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los

candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número

de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta

completar la tercera parte de las vacantes".

a) El cómputo del resultado de la votación, que debe hacerse

por persona, no obsta para que en la regulación estatutaria del sis

tema de elección por voto acumulativo, y con el objeto de simpli-

1 61

Michelson Irusta,

El sistema de elección por voto acumulativo, R D C O ,

1981-423.



SOCIEDAD ANÓNIMA

527

ficar

el

mecanismo,

se

estipule

que la

mayoría vote

por

lista com

pleta.

b) Para establecer

la

mayoría absoluta

de los

votos presentes

en

el

m ecanismo

de

procedimiento

del

voto acumulativo,

se

compu

ta

el

total

de

votos presentes antes

de su

emisión. Ob viamente,

se

excluyen

los

votos agregados

por la

acum ulación;

y no

puede

ser de

otra manera, pues de contarse éstos, quienes votaron por el sistema

ordinario podrían verse injustamente descolocados al ap licárseles una

base de cómputo irreal respecto del sistema tradicional por el que

optaron en la votación.

Otro problema es cómo determinar cuáles directores son los

que deben

ser

elegidos dentro

del

tercio, superando

a

quienes

han

sido elegidos

en

voto directo, cuando sobre alguno

de

ellos recaen

votos expedidos

por

ambos sistemas,

o sea que

sobre directores

vo

tados directamente

se

suman votos

de

otros accionistas

que

votaron

por ellos acumulativamente,

en el

supuesto que estos candidatos obten

gan

con la

suma

de

ambos

más que

otros votados ex clusivamen te

por

el sistema

de

voto acumulativo,

que

parece

más

coherente desde

el

punto de vista teleológico, aunq ue no exista una prohibición expresa.

Las posiciones

se

dividen entre

los que

interpretan

al

inc.

8 del

art. 263 en el sentido de que no es posible sumar en el mismo can

didato votos ordinarios y votos acumulativos, o sea que la ley prohi

biría la sumatoria de votos diferentes. Y la ot ra -mayori tar ia- en

el sentido de considerar electo al candidato más votado sin restric

ción alguna

1 62

.

10) CASO

D E EMPATE.

Finalmente, el art. 263, inc. 9, estipula

que

en

caso

de

empate entre

dos o más

candidatos votados

por el

mismo sistema,

se

procederá

a una

nueva votación

en la que

parti

ciparán solamente

los

accionistas

que

optaron

por

dicho sistema.

En caso

de

empate entre candidatos votados acumulativamente,

en

la nueva elección

no

votarán

los

accionistas

que

-den t ro

del

siste

m a - ya obtuvieron la elección de sus postulados".

§ 331.

D U R A C I Ó N .

- L a duración de las funciones del d irector

debe estar precisada en el estatuto, sin poder exceder de tres ejerci-

1 62

Griffi,

Algo

más

sobre

la

elección

por

voto acumulativo,

"Doctrina Socie

taria

y

Conciirsal Errepar",

t. II, p. 1.



528

TIPOLOGÍA

cios, salvo el caso de elección por el consejo de vigilancia, en cuyo

caso la duración podrá extenderse hasta cinco años (art. 281, inc. d,

LSC).

No obstante el plazo señalad o, el director debe perm anecer

en su cargo hasta ser reemplazado (art. 257, LSC).

Supletoriamente la ley regula el plazo de ejercicio -en caso de

silencio del estatuto- en el máximo autorizado.

Pese a la temporalidad del cargo del director, cabe recordar que,

según la previsión del art. 256 de la LSC, los directores son reele-

gibles sin límite alguno.

Por la naturaleza de persona jurídica, los directores mantienen

su legitimación hasta ser sustituidos, pero por ello deben asegurar

la convocación de la asamblea que eligirá sus reemplazantes.

§ 332. S U P L E N C I A . - La ley societaria contiene normas que tra

tan de asegurar el mantenimiento del órgano ejecutivo necesario,

mediante preceptos de reemplazo de los directores.

El art. 258 de la LSC fue reformado por la ley 22.903, atento

a la necesidad de su coordinación con el nuevo texto del art. 284

que prevé la posibil idad de prescindencia de la sindicatura para

aquellas sociedades no comprendidas en ninguno de los supuestos a

que se refiere el art. 299 de la LSC, si ello ha sido previsto estatu

tariamente.

De este modo, en caso de vacancia, los síndicos designarán el

reemplazante hasta que se reúna la próxima asamblea si el estatuto

no previera otra forma de no m bram iento . Em pero , para el caso de

haberse prescindido de la sindicatura y conforme la primera parte

del art. 258, el estatuto podrá establecer la elección de

suplentes

para subsanar la falta de directores por cualquier causa, siendo esta

previsión obligatoria para aquellas sociedades que prescinden de la

sindicatura.

§ 333 .

R E N U N C I A .

- N O se halla condicionada a momento al

guno la presentación de la renun cia por parte del director. A dem ás

si bien la renuncia del director no requiere

justa causa,

cuando fuere

abusiva genera responsabilidad para el renunciante.

El directorio deberá aceptar esa renuncia, en la primera reunión

que celebre con posterioridad a su presentación, siempre que aqué

lla no afecte su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intem-



SOCIEDAD ANÓNIMA 529

pestiva. Sólo de lo con trario el renu ncia nte debe rá con tinua r en

funciones hasta tanto se pronuncia la próxima asamblea (art. 259,

LSC).

Uno de los problemas fundamentales en torno de la renuncia y

eventual exoneración de responsabilidad, es la inscripción de la re

nuncia (art. 60, LSC)

1

" .

Es excesivo el requisito, en todos los casos, de la inscripción

de la renuncia o del cambio de directores para exonerar de respon

sabilidad a los salientes, si de otros elementos independientes resul

ta inequívoca la existencia del acto y su fecha anterior a los actos

por los que se les atribuye responsabilidad.

§ 334. LA R EM O CIÓ N. - Resulta de la esencia de su designa

ción que los directores son libremente removibles o revocables ad

iiutum

16 4

.

El órgano exclusivamente encargad o es la asam blea general de

accionistas (art. 234, inc. 2), incluso en el caso del art. 281, inc. d,

conforme las mayorías previstas en la LSC (art. 243), debiendo el

tema estar contemplado en el orden del día en forma clara, salvo

que la remoción se resuelva por la asamblea como consecuencia de

la resolución que se adopte sobre otras cuestiones incluidas en el

orden del día

(p.ej.,

responsabilidad de los directores, análisis de la

gestión).

Se trata de una figura de orden público; por lo tanto el estatuto

no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art. 256,

LSC).

1 63

El nombramiento de nuevos miembros del directorio no es circunstancia

suficiente para excluir la responsabilidad de los anteriores que no registraron sus

invocadas renuncias en el Registro Público de Comercio (CNCom, Sala D, 15/5/92,

"Cipo Corp. Ind. de Prod. Oleaginosos SA s/quiebra s/incidente de exclusión de

directorio",

R D C O ,

1 992-441 ). Puede verse también Nissen,

Renuncia de los di

rectores y calificación de cond ucta,

"D octrina Soc ietaria y Co ncursal Errep ar",

t. VII. p. 107.

1 64

Estrictamente, como lo indican Zaldívar y otros

(Cuadernos de derecho

societario,

vol. III, p. 606, nota 31), los términos

revocación

y

remoción

tienen un

significado diferenciad o. El prim ero implica un acto reali zad o por el mism o órgano

que produjo el nombramiento, mientras que el segundo se producirá cuando se trata

de otro órgano, como en nuestro derecho, respecto del director designado por el

consejo de vigilancia cuya remoción, no obstante, corresponde a la asamblea.

1

1

Richard - Muiño.




53

TIPOLOGÍA

§ 335. R E GI ST R O D E AD M IN I ST R AD O R E S. - Sostiene la jurispru

dencia

1 65

, sintetizando el criterio doctrinario

1 66

, que la designación

o cesación de administradores y representantes tiene efecto como tal

desde el acto decisorio, y no desde su inscripción, dado el carác

ter declarativo de esa última.

La inicial discusión sobre el efecto no constitutivo y meramente

declarativo de la inscripción prevista en el art. 60 de la LSC, está

superada, merced a varios argumentos; si la inscripción fuera cons

titutiva, el art. 12 no podría hablar de inoponibilidad de las modifi

caciones no inscriptas, y menos siendo válidas entre los socios otor

gantes, pues sólo lo son las que han reunido todos los requisitos

constitutivos y, por ende, la inscripción no le otorga validez al acto,

sino sólo opon ibilidad (efecto dec larativo). C ong ruen te con ello,

las resoluciones asamblearias son válidas (art. 233), sin que sea ne

cesaria la inscripción en el registro público.

Se califica así la inscripción, particularmente de la cesación de

administradores, como una protección de los terceros, quienes pue

den no conocer necesariamente las nuevas designaciones o remoción

de representantes

1 67

. Se sigue así un viejo criter io del alto tribuna l

en torno de la seguridad jurídica y protección de los terceros, como

son los acreedores de una sociedad, a quienes no se les puede exigir

1 6 5 C N C o m , S a l a C , 2 7 / 2 / 9 0 , " B a l b i d e C e v a l l o s , I d a S . c / S a l l a b e r r y , H o r a c i o

s / s u m a r i o " , R D C O , 1 9 9 0 - B - 7 7 8 ; e n e l c a s o s e d e c i d i ó q u e s i e l e x v i c e p r e s i d e n t e

d e u n a s o c i e d a d a n ó n i m a l i b r a r a t í t u l o s c a m b i a r i o s d u r a n t e e l p e r í o d o c o m p r e n d i d o

e n t re l a de c i s ión de l a soc ie da d de se pa ra r lo de su c a rgo y a n te s de l a in sc r ipc ión

de é s t a , t a l e s t í t u los ob l iga n a l a soc ie da d , s i no se pud ie ra p roba r que e l t e rc e ro

c o n o c í a o d e b í a c o n o c e r d i c h a c i r c u n s t a n c i a ( a r t s . 1 2 y 6 0 , L S C ) . S e p r o t e g e a l o s

t e r c e r o s a t r a v é s d e l a i n f o r m a c i ó n s o b r e q u i é n e s e s t á n l e g i t i m a d o s p a r a r e p r e s e n t a r

a la sociedad, exteriorizando quiénes son los administradores a los fines del ejer

cicio de acciones de responsabil idad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED , 53-35; id.,

Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256).

1 66

Cornejo Costas,

Sociedades comerciales según la jurisprudencia y la doc

trina,

p. 117, 121 y ss.; Adrogué - García Cuerva,

La publicidad registral, LL,

1987-

D-1035;-

Richard, en Escuti - Richard,

La sociedad comercial y las modificaciones

no inscri tas , RDCO,

1 978-711 y ss .; Gaibisso - Nissen,

R egistración de administra

dores (análisis del art. 60, LS), ED ,

84-134; García Caffaro.

O ponibilidad de la

designación y cese de administradores de sociedades comerciales, LL,

1979-B-410;

Halperin,

Curso de derecho comercial,

t. 1, p. 1 21 , 281 y siguien tes.

1 67

Baistrocchi - Rodríguez Galli,

El art. 60 como escudo d e protección de los

terceros de buena fe, R D C O , 1990-^-111.



SOCIEDAD ANÓNIMA

531

un constante examen sobre los antecedentes de las autoridades de

las sociedades anónimas

1 6s

.

Los terceros pueden usar las resoluciones sociales, pero a ellos

no pueden oponérseles las que no fueran de su conocimiento o no

estuvieren inscriptas; así es por la aplicación de la teoría de la apa

riencia.

§ 336.

A C T A S .

- A l igual que ocurría con la asam blea, en el

caso del directorio como órgano colegiado o no, necesita que sus

decisiones queden registradas.

El instrumento que registra esas decisiones es el acta del direc

torio, e implica una clara aplicación del art. 73 de la LSC, en tanto

dispone: "Deberá labrarse en libro especial, con las formalidades de

los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los órganos co

legiados. Las actas del directo rio serán firmadas por los asiste ntes ".

Se trata, al igual que las actas de las asambleas, de simples me

dios probatorios.

§ 337.

E F E C T O S .

- Conforme autorizada opinión, "el acta que

debe labrarse de cada reunión en el libro social correspondiente (art.

73, LSC), contendrá la indicación de los directores y síndicos pre

sentes, un resumen de las deliberaciones, de la protesta que pueda

formular cualquiera de los directores presentes opuestos a la deci

sión (art. 274, párr. 2

o

), los resultados de las distintas votaciones

realizadas, y ese acta será firmada por todos los asistentes.

El acta es esencial para la existencia de la reunión como acto

colegial colectivo y de las decisiones tomadas; omitida, no puede

sustituirse por decisión judicial acerca de su existencia, porque la

ley ha forjado el único medio para establecer aquellos extremos"

1 69

.

Claro está que esta esencialidad es limitada cuando se señala:

"Iise fundamento del art. 73 impone dar al acta fuerza probatoria:

quien la impugna deberá probar la inexactitud o falsedad"

1 70

.

I6Í

CSJN, 4/12/68, "Frigorífico Setti SA s/convocatoria",

R D C O ,

1970-230,

>'on nota de Cusnir,

D irectores de facto y teoría de la apariencia.

"''

,

Halperin,


p. 419.

1 70

Expresamente así en el decreto francés de 1967, art. 88 (Hémard,

Théorie

• t pratique des nollités et de société de fait,

p. 789 ). Halperin señala: de ahí que



532

TIPOLOGÍA

Esa posición dogmática citada, sobre la esencialidad del acta

para que la reunión del directorio se repute existente, aparejaría las

siguientes consecuencias.

a) Que bastaría que el director que vota en contra y constituye

el quorum no firmara, para que no existiera el acto.

b) Que si el presidente, que es el que maneja la administración

interna, es vencido en la votación, omitiendo la transcripción del

acta, imponga su decisión minoritaria, o sea, no cumplir lo que haya

resuelto la mayoría.

c)

Que, especialmente cuando hay confrontaciones en el direc

torio, cualquiera de las partes esté al capricho de la otra, minoritaria,

para obtener la rubricación del acta.

Por eso recordamos que, a pesar que normalmente no presenta

la confección del acta ninguna dificultad, y puede realizarse sobre la

base de los apuntes tomados, también debemos pensar en los casos

patológicos que existen aun cuando poco frecuentes.

Referidos a la asamblea, que tiene semejanzas cuando existe

minoría disidente, son los casos en que no se actúa con la debida

buena fe, creándose un estado de incertidumbre respecto del conte

nido de las actas y de la correcta transcripción de las distintas po

siciones o impugnaciones expuestas y el sentido de las votaciones.

Para asegurar que ello ocurra correspondería reconocer el derecho

de los accionistas de concurrir acompañados de un escribano para

que labre acta notarial de la asamblea o que proceda a individualizar

los casetes en que se grabará el acto de la asamblea, que luego trans

cribirá en la actuación notarial. Igua lm ente deberá adm itirse que

los accionistas, aun sin la presencia de escribano, concurran a la

asam blea con grab ado res. En tiendo que no se opone a lo que aqu í

propongo la exigencia de ser accionista, director o síndico, para

asistir a la asamblea, ya que la prescripción legal tiene el sentido de

participac ión activa en ella, pero no. pue de ser exc luyen te de qu ie-

tampoco sea admisible la afirmación de que es sustituible por fijación de una minuta

en la sede social, o por comunicación a los socios; la explicación de la opinión de

Minervini puede estar en que la ley italiana no tiene una norma equivalente al art.

73, de la LSC (ver Minervini,

Gli am ministrationi di socielá per azioni,

p. 193,

quien cita la crítica de la doctrina suiza al art. 715 del Cód. de las Obligaciones,

análogo al art. 73, de la LSC; ver también Halperin,


p. 404).



SOCIEDAD ANÓNIMA

533

nes, sin que ello signifique conferirle a la asamblea carácter público,

aseguran con su presencia los objetivos perseguidos por la ley (art.

249. LSC . y la res. IGP J 2/76). Re specto de las reunione s de di

rectorio la necesidad de tomar idéntica previsión se presenta como

más remota, pero no obstante ello existen iguales razones que indi

can la conveniencia de aceptar el criterio expuesto"

1 71

.

En este estado, deberíamos distinguir entre los efectos externos

del acta de directorio, como elemento esencial para probar al tercero

la existencia y alcance de la deliberación, sin permitir prueba en

contrario del tercero de lo allí atestad o. Y el efecto intern o, entre

directores, donde debe separarse el contenido o deliberación, del

continente o acta, permitiéndose cualquier medio de prueba y posi

bilitándose que se fuerce -hasta judicialmente- la incorporación de

otro elemento probatorio al libro de actas.

La inexistencia del acta puede referirse a inexistencia material

-cuando no se ha redactado acta de la sesión del directorio- o ine

xistencia jurídica -cuando el acta adolece de defectos o irregulari

dades que la hacen jurídicamente ineficaz-

1 72

.

Con respecto a la inexistencia material del acta, nos inclinamos

por aceptar que ésta no crea un derecho, sino que simplemente lo

instrumenta, razón por la cual lo acordado por el directorio mantiene

su eficacia jurídica, así no figure registrado en el acta.

También lo ha entendido de esa manera la jurisprudencia, al

declarar que "no es lícito admitir que las sociedades anónimas pue

dan defraudar a terceros con sólo alegar la inexistencia de constan

cias en el libro de actas del directorio sobre los actos o contratos

celebrados por sus representantes legales, llenando las formalidades

debidas y en negocios propios del objeto social"

1 73

.

Así siguiendo las huellas de la legislación y doctrina francesa

se sostiene razonablemente que "el acta del art. 73 de la LSC tiene

fuerza probatoria, salvo prueba en contrario que deberá producir el

impugnante"

1 74

; la inexistencia de acta no puede ser suplida por de-

1 71

Odriozola,

Actas de asambleas y de reunión de directorio,

ponencia a] I

Congreso de Derecho Societario,

Actas,

p. 109.

1 72


El órgano de administración,

p. 396 .

1 73

CComCap. Sala C,

22 /3 /71 , JA.

12-1971-576, n° 356.

1 74

Otaegui,

Adm inistración societaria,

p. 285, n° 61 .



534

TIPOLOGÍA

cisión judicial al respecto; esto parece una solución extrema basada

en las consideraciones siguientes.

1) La ley no establece que el acta sea una forma ad solemni-

tatem,

cuya falta invalide el respectivo acto jurídico.

2) La confección del acta es una obligación de hacer que puede

ser ejecutada por un tercero (art. 626. Cód. Civil), o sea. por dispo

sición judicial (art. 630, Cód. Civil), ello siempre que medie prueba

acabada sobre la existencia de la deliberación y sus resultados, a

cargo de quien alega su celeb ración . A de m ás, ello exigiría precisa r

qué se entiende por inexistencia de acta, ya que tal situación puede

oscilar entre la carencia absoluta de ésta, o la negativa de su firma

por alguno de los asistentes que afecte el quorum, sea por discon

formidad con la redac ción, sea por ánimo obstru ccion ista. Por tan

to , consideramos que debe quedar un amplio campo librado a la

apreciación judicial en orden a la existencia de una deliberación,

más allá del rígido encuadre del requerimiento de un acta firmada

por todos los asistentes, dentro de los cinco días de la reunión.

§ 338.

C A R Á C T E R P E R SO N A L D EL C A R G O . D ELEG AC I Ó N D E FUN

C I O N E S . P O D E R E S .

- El director no puede delegar su cargo, ni otor

gar m and ato para que su repres entan te ejercite esa función. U na

problemática de esa situación es la posibilidad de elegir como di

rector a una persona jurídica sobre la cual nos hemos expedido (ver

§ 329).

Producto de que el cargo de director es personal e indelegable

(art. 266, LSC), es que el director no puede otorgar poder general o

especial para que alguien, en su nombre, desempeñe sus funciones.

Ello no implica sostener que el directorio, como órgano, pueda,

en el ámbito de sus atribuciones, otorgar poderes especiales o gene

rales,

sin que ello implique delegación alguna de su responsabilidad.

Sobre el particular se ha expedido recientemente la jurispruden

cia

1 75

, analizando la posible delegación de hecho de la represen

tación social en terceros, mediante el otorgamiento, por parte del

presidente del directorio (representante por antonomasia), de un po

der general de adm inistración y disposición a favor de terceros. La

1 75

CNCiv, Sala D, 20/11/95, "Revista de Derecho Privado y Comunitario",

n° 12, p. 454.



SOCIEDAD ANÓNIMA

535

sentencia consideró que el otorgamiento de poder por el presidente

del directorio obliga a la sociedad en los términos del art. 58 de la

LSC.

siendo inoponible al tercero la disposición estatutaria que re

quiere la firma de dos miembros del directorio para obligar a la so

ciedad.

La solución determina una aplicación del art. 58, en relación

con el conflicto aparente de dicha norma con el art. 266 de la LSC.

Empero -reiteramos- no resulta posible asimilar sin más el otorga

miento de un poder general a la delegación de facultades prohibida

por la última norma mencionada.

En este sentido, cabe recordar que el art. 270 de la LSC prevé

que el directorio puede designar gerentes generales o especiales,

sean directores o no, revocables libremente, en quienes puede dele-

¿ar las funciones ejecutivas de la adm inistra ción .

Por otra parte, en caso de ausencia, el director no podrá votar

por correspondencia, ni procurar integrar el quorum de la reunión,

en virtud de un mandato representativo u otro negocio jurídico, pu-

diendo únicamente hacer conocer su voto por medio de otro director,

en cuyo caso su responsabilidad será la de los directores presentes

(arg. art. 266 infine, LSC).

§ 339.

R E U N I O N E S .

- El estatuto debe reglamentar la constitu

ción y el funcionamiento del directorio (art. 260, LSC), que podrá

deliberar con la presencia de la mitad más uno de sus integrantes

que determina el quorum.

Sin perjuicio de esa reglamentación estatutaria, el directorio de

berá reunirse, por lo menos, una vez cada tres meses, salvo exigen

cia mayor. No obstante lo cual se reunirá cuando lo requiera cu al

quier director, incluso el presidente, siendo este último el encargado

de realizar la convocatoria para reunirse dentro del quinto día de

recibido el pedido, pudiendo, en su defecto, formular la convocato

ria, cualquiera de los miembros del directorio, en todos los casos con

indicación de los temas a tratar (art. 267 infine, LSC).

§ 340.

C O M IT É EJE C U T I V O .

- Si bien el directorio puede estar

integrado por miembros designados por mayorías y minorías (votos

por clase o por voto acumulativo), que realizan la administración de

la sociedad, el cumplimiento de las labores ejecutivas dentro de esa



536

TIPOL OG ÍA

administración puede estar a cargo de un comité ejecutivo integrado

por directores.

Este comité ejecutivo, elegido en el seno del directorio, lo será,

a falta de una previsión estatutaria, por simple mayoría de votos, en

cuyo caso asegura que represente a la mayoría, excluyendo del seno

del comité todo planteamiento que no resulte de las necesidades de

la ejecución de los actos que quedan bajo su competencia.

La función del comité ejecutivo no podrá extralimitarse de la

gestión de los negocios ordinarios (art. 269), o sea, de la ejecución

de todos los actos normales tendientes al cumplimiento del objeto

social, según el giro rutinario de los negocios sociales.

El directorio no diluye su responsabilidad por la designación

de un comité ejecutivo, al que debe vigilar al mismo tiempo que

ejerce las funciones que no le pue den ser deleg adas . La respon

sabilidad que mantiene el directorio se funda en que no se modifican

sus funciones, en cuanto a vigilancia, adquiriendo responsabilidades

por el ejercicio de ella y por la elección de los miembros del comité

formalizada en su seno'

7 6

.

§ 3 4 1 .

G E R E N T E S .

-

Otra forma de organización de las funcio

nes ejecutivas del directorio es la designación de gerentes nombra

dos por el directorio y libremente revocables (arts. 270 y 256), al

igual que son revoca bles las des igna cion es de directo res. La facul

tad de designarlos es del directorio, y la revocación le corresponde

también a éste, sin perjuicio de poder hacerlo la asamblea

1 77

.

Las funciones que pueden encomendarse a los gerentes son ex

clusivamente las funciones ejecutivas de la administración, o sea, la

gestión ordinaria de los negocios sociales a las que nos hemos refe

rido en el apartado anterior. De ningun a forma puede el directorio

sustituirse en sus funciones por el gerente o por el comité ejecutivo.

A falta de determinación podría estarse a lo previsto en el art. 132

y ss. del Cód . de C om ercio.

1 76



p. 300.

1 77

SCBA, "Istilar, Juan B. SA c/Soumoulou, Juan B."; aquí se dispuso: ' 'El

directorio puede remover libremente de su cargo de gerente a quien es también di

rector (arg. art. 270. LSC), lo que, desde luego, no podrá afectarlo en estas últimas

funciones (arts. 234. inc. 2. y 256, LSC) y enjuiciarlo por su actuación en aquella

condición".



SOCIEDAD ANÓNIMA

537

La designación'puede recaer en directores o terceros, quienes

podrán revestir diversas categorías, según sus funciones o la orga

nización interna de la sociedad. Pueden así tener el carácter de di

rectores-gerentes,

o de

gerentes generales,

o de

gerentes especiales

de una sección, dep artam ento , filial, etcétera.

Su designación no excluye ni restringe la responsabilidad de

los directores, que deberán ejercer

las

funciones

de

vigilancia sobre

ellos,

sin

pe rjuicio

de su

responsabilidad frente

a los

directores

por

los actos

que les

sean imputables.

Además

de esa

responsabilidad,

los

gerentes responden solida

riamente

con

directores, miembros

del

consejo

de

vigilancia

y

sín

dicos

por los

daños

que en su

actuación irroguen

a la

sociedad

o a

terceros

1 78

.

§ 342. REMUNERACIÓN. FORMAS. LÍMITES. - El art. 261 de la

LSC,

mediante los topes que dispone, impide la merma excesiva de

las ganancias por la vía de hono rarios calculad os sobre las utili

dades '

7 9

.

El texto de la norma expresa: El estatuto podrá establecer la

remuneración

del

directorio

y del

consejo

de

vigilancia;

en su de

fecto,

la

fijará

la

asamblea

o el

consejo

de

vigilancia,

en su

caso.

El monto máximo

de las

retribuciones

que por

todo concepto

puedan percibir

los

miembros

del

directorio

y del

consejo

de

vigi

lancia,

en su

caso, incluidos sueldos

y

otras remuneraciones

por el

desempeño

de

funciones técnico-administrativas

de

carácter perma

nente, no podrá exceder del 2 5% de las ganancias".

Dicho monto máximo se limitará al 5% cuando no se distribu

yan dividendos

a los

accionistas,

y se

incrementará proporcional-

mente a la distribución, hasta alcanzar aquel límite cuando se repar

ta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de esta

disposición no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución

de dividendos resultante de deducir las retribuciones del d irectorio

y

del

consejo

de

vigilancia.

1 7 8

SCBA, Istilar. Juan B. SA c/Soumoulou. Juan B. .

179 Pe rc ia va l l e , D irector-empleado de una SA. Aproximación al lema de la

relación

de

dependencia. " D o c t r i n a S o c i e t a r i a

y

C o n c u r s a l E r r e p a r " ,

t. VI , p. 54 5,

y

del

m i s m o a u t o r ,

La

remuneración

de los

directores

en

torno

del art. 261, LSC.

' " D o c t r i n a S o c i e t a r i a

y

C o n c u r s a l E r r e p a r " ,

t. VII , p. 824 .



538

TIPOLOGÍA

Cuando

el

ejercicio

de

comisiones especiales

o de

funciones

técnico-administrativas,

por

parte

de uno o más

directores frente

a

lo reducido

o la

inexistencia

de

ganancias, impo nga

la

necesidad

de

exceder

los

límites prefijados, sólo podrán hace rse efectivas tales

remuneraciones

en

exceso

si

fuesen expresamente acordadas

por la

asamblea

de

accionistas,

a

cuyo efecto deberá incluirse

el

asunto

como uno de los puntos del orden del día .

A través de la reputación contenida en el art. 2 61 , la ley ha

pretendido balancear la im portante función que el directorio cumple

y su correspondiente derecho a retribución, con la posibilidad de

percepción de dividendos por los accionistas. No debe olvidarse la

grave y pesada carga que representa adm inistrar una sociedad y, en

especial,

en una

anónima, donde

los

deberes

y

obligaciones

se am

pl ían considerablemente ,

al par que se

debe mult ipl icar

la

tarea

empresarial propiamente dicha"

1 80

.

A su vez,

también

ha

expresa

do

la

jurispruden cia:

La

LSC establece

en el art. 261 una

prohibi

ción,

un

tope,

un

máximo

de

remuneraciones para

los

m iembros

del

directorio

y del

consejo

de

vigi lancia ,

en su

caso .

La

violación

puede

dar

lugar

a la

respectiva impugnación asamblearia"

1 81

.

§ 343. RE SPONSA B IL IDA D.

C A U S A L E S . - L o s

administradores

asumen en la sociedad anónima moderna una posición orgánica, de

carácter autónomo, c laramente a le jada de la relación contractual

de mandatario con que se les definía en*la dogmática clásica para

expresar un

status

de subordinación respecto de la asamblea. Tal

posición orgánica está integrada por un haz de facultades y obliga

ciones

que

pueden recond ucirse

a la

más genérica

de

ad ministrar

el

patrimonio colectivo

en

beneficio

del

interés social. Para eso ado p

tan decisiones internas

de

gestión

y

representan

a la

sociedad,

ha

ciendo valer

su

voluntad como voluntad

de la

persona jurídica

ad

ministrada.

Eliminada

la

figura

del

mandato

y

construida

la

relación sobre

¡a base de la representación orgánica'

82

, era inútil recurrir al criterio

1 80

CNC om. Sala A, "Liberman, José c/Guardería Neptuno SA ", RepLL, 1982-

2438.

1 81

CNCom, Sala

A,

"Sporetti , Nazareno

c/F.

G onzález

e

Hijos, Comercial

e

Industrial

SA .

1 82

Brunetti.

Tratado,

t. II, p. 483 .




539

del incump limiento y de la responsabilidad contractual. La respon

sabilidad que aquí se contempla deriva, sobre todo, de la función

gestora y, como expresa Fré, "se señala al órgano administrativo el

deber fundamental de desarrollar su actividad en interés del ente,

observando determinadas normas que pueden estar integradas en el

acto constitutivo o en el estatuto y que representan las reglas esen

ciales e indeclinables a las que ha de conformarse aquella actividad.

Si los administradores descuidan aquel interés o actúan de modo que

estén en oposición con él, o violan las normas legales y estatutarias

que les imponen especiales deberes que habrán de ser observados

en el ejercicio de sus cargos, irrogando con ello un perjuicio al pa

trimonio social, han de responder de sus culpas ante los socios y

ante terceros, es decir, ante las dos categorías de personas que, con

una expresión técnicamente inexacta, pero indudablemente eficaz,

el legislador ha indicado como las que tienen un parecido interés y,

por eso, un igual derecho, a la integridad del patrimonio".

El régimen de responsabilidad aparece, así, como equilibrio ju

rídico a las facultades amplias de gestión, que busca a posteriori la

reintegración del patr imonio social injustamente perjudicado por

la mala gestión (ilegal, antiestatutaria), por medio del mecanismo

indemnizatorio, pero actúa también a priori, como límite que fija ei

ma rco lícito de la gestión del interés social. D esde esta doble pe rs

pectiva, el régimen de responsabilidad constituye una pieza decisiva

del control de la gestión, que lejos de permanecer invariable, se debe

adaptar a las nuevas condiciones en que se ejerce el poder de deci

sión en las sociedades anónimas

1 83

.

La regla básica está fijada por los arts. 59 y 27 4. La resp on

sabilidad de los directores se funda en la cobertura de los daños que

inflijan a la sociedad, a los accionistas o a terceros por el mal de

semp eño del cargo. Ese ma desem peñ o se juzg a con una regla ob

jetiva, cual es el obrar y la diligencia de un buen hombre de nego

cios, que importa un criterio externo de valoración, de concepto de

hombre medio de negocios, que no implica sino una pauta de nor

malidad, no extremado para la razonable elección que debe guardar

1 83

Quíjano González,

La responsabilidad de los administradores de la socie

dad anónima,

en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empre

sa", t. II, p. 696.



54

TIPOLOGÍA

quien se preste a asumir la dirección de una sociedad anónima y los

daños que pueda ocasionar con su obrar.

Además del mal desempeño de su cargo o culpa de gestión, y

por violación de las normas de organización societaria o de otras

leyes (violación de la ley, del estatuto o del reglamento), responden

por los daños que inflijan por dolo, abuso de facultades o culpa gra

ve, que, en este caso, debe exceder del s imple descuido o negli

gencia

1 84

.

a) CONTRATACIÓN C O N L A SOCIEDAD. Dentro de las responsabili

dades generadas por violación de prohibiciones impuestas por la ley

a los directores, citamos los casos de contratos realizados por el

director con la misma sociedad en violación de la prohibición im

puesta por el art. 271 de la LSC, que autoriza a celebrar contratos

con la sociedad en el caso de que correspondan a la actividad en

que ésta opere y siempre que se concierten en las condiciones de

m ercado. Cuand o se trate de negocios jurídico s que no reúnan los

requisitos anteriores, sólo podrán celebrarse previa aprobación del

directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quorum,

debiendo darse cuenta de estas operaciones a la asamblea (arg. art.

2 7 1 ,

párrs. I

o

y 2

o

).

Sin embargo, si la asamblea desaprobare los contratos celebra

dos, los directores, la sindicatura, en su caso, serán responsables so

lidariamente por los perjuicios irrogados a la sociedad.

Los contratos celebrados como terceros por el o los directores

con la sociedad, en violación de lo dispuesto en el párr. 2° y que no

fueren ratificados por la asamblea, son nulos, sin perjuicio de la res

ponsabilidad prevista en el párr. 3

o

(art. 271, párrs. 3

o

y 4

o

).

Es decir que, desde el punto de vista violatorio, pueden presen

tarse dos situaciones: 7) que exista autorización previa del directorio

-o la sindicatura en su caso- y luego la asamblea desapruebe el con

trato celeb rado . En tal caso el con trato no será nulo, pero los di

rectores -o la sindicatura- serán responsables solidariamente por los

perjuicios causados a la sociedad, y 2) que el contrato se haya ce

lebrado sin contar con la previa aprobación del directorio -o síndico

en su ca so -. Si la asam blea no ratificare este con trato, éste resul

tará nulo.

1 8 4

R i c h a r d - E s c u t i ( h . ) - R o m e r o , Manual de derecho societario, p . 3 0 1 .



SOCIEDAD ANÓNIMA

541

El art. 271 de la LSC prevé distintos supuestos que ratifican las

necesidades normales de la sociedad e impiden consumarse perjui

cios para ésta y los accionistas por el empleo abusivo del cargo de

director para beneficiarse indebidamente

1 85

.

b) INTERÉS C O N T R A R IO . Importa otra violación a la ley, caracte

rizante del mal desempeño de su cargo, la intervención en negocios

en los que el director tenga interés contrario (art. 272), en cuyo caso

no sólo deberá abstenerse de intervenir en la deliberación del direc

torio -y de la asamblea, tema del cual nos hemos ocupado en el

capítulo anterior-, sino también notificar a los demás miembros del

directorio de la situación de incompatibilidad en que se encuentre

en orden a esa relación jurídica determinada.

El art. 272 de la LSC tiende a amparar a la sociedad y a los

accionistas haciendo efectivo el deber de lealtad del director (art.

59); evitar los negocios particulares de éste con bienes sociales y

los celebrados a espaldas de los accionistas; prevenir desvíos peli

grosos para la sociedad, causantes de daño irreparables para ella en

una estructura societaria compleja que no admite un control inme

diato de la gestión de la administración, ya que la sindicatura sólo

ejerce un control de legitimidad y la asamblea actúa intermitente

mente

1 86

.

La jurisprudencia

1 87

ha enumerado como aspectos relevantes en

torno de la interpretación del art. 272 de la LSC los siguientes:

7) No cualquier acto concertado entre el director y la sociedad

importa un interés encontrado, que se presenta sólo cuando puede

derivarse de aquél un beneficio indebido para el director que obra

haciendo prevalecer su interés sobre el de la sociedad.

2) El silencio del director sólo se sanciona si de ello surge un

perjuicio para la sociedad, o lo que es igual, que el director pueda,

en principio, guardar silencio si juzga que de su situación de con

flicto de intereses con la sociedad no se deriva ningún perjuicio para

aquélla.

•85 CNCom, Sala A, 16/7/73, "Cohan, David c/Plenitud SA",

LL,

151-487.

1 86

CNCom. Sala D, 15/10/79, "Cattáneo. Ismeria A. c/Cattáneo y Cía. SA",

LL.

1980-B-387.

1 87

CNCom, Sala A, 13/10/95, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar",

1996-997.



542

TIPOLOGÍA

3) La comunicación a que alude el art. 272 de la LSC, puede

ser verbal, resultando improcedente la sanción impuesta a los direc

tores que optaron por la vía que entendieron más conveniente, atento

a la ausencia de norma expresa que prescribe el modo de efectuar

la comunicación, en cuanto queda acreditada su existencia.

c) AC T I V ID AD EX C O M P E T EN C I A. También se entenderá culpa de

gestión toda actividad en competencia con la sociedad, la realice por

cuenta propia o de terceros -comisión, consignación, agente de co

mercio, etc.-, salvo que estuviese expresamente autorizado para ello

por asam blea (art. 27 3, LS C ). La cons titución de una sociedad, o

su control, para realizar esas actividades, caería dentro del supuesto.

§ 344.

EX EN C I Ó N Y EX T IN C I Ó N . D ER E C H O D E M IN O R Í AS.

- E n la

Exposición de motivos se expresa que el régimen de responsabilidad

civil de los directores -que es menester completar con normas re

presivas adecuadas-, constituye uno de los factores más importantes

para asegurar una adm inistración legal y pru de nte. De ahí la pre o

cupación de una regulación equilibrada que impida que la aplicación

de esas normas someta a la sociedad o a los directores a los exce

sos de una minoría obstruccionista.

El criterio general de responsabilidad, fijado en el art. 59, es

extendido a los directores; esto es que serán responsables cuando no

hayan obrado con lealtad y con la diligencia de un buen hombre

de neg ocio s. N o obstante que esta disposición es am plia, para evi

tar cualquier discrepancia en la interpretación, agrega el art. 274, "así

como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por

cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa

grave".

Se prevén, como causales de exención y extinción de esta res

ponsabilidad, los casos siguientes.

a) Cuando no hubiera tomado parte en la deliberación o reso

lución o si habiéndolo hecho dejare constancia de su protesta por

escrito y lo comunicare inmediatamente a los síndicos, antes de ha

cerse efectiva su responsabilidad y siempre que no concurra dolo o

culpa grave de su parte (art. 274).

La única forma de eximirse de responsabilidad el director en

cuanto haya participado directamente en la deliberación o hubiera

autorizado a votar a otro director (art. 266), o de alguna forma hu-



SOCIEDAD ANÓNIMA

543

biera tomado conocimiento de ella, aunque no la aprobara, es la

de dejar constancia escrita -en el libro de actas del directorio; art.

7 3 - de su pro testa. No es suficiente el voto negativo o la abs ten

ción, sino que tiene que indicar la existencia de la causal de respon

sabilidad o protestar fundadamente contra la resolución, dando

noticia al síndico antes de que medie denuncia sobre su responsa

bilidad dirigida al directorio, consejo de vigilancia, síndico o auto

ridades de contralor (arts. 299, 301 y 304), o mediare acción judicial

(art. 274, párr. 2

Ü

).

La actividad de quien quiera eximirse de responsabilidad debe

ser clara y precisa, requiriéndose que esa actividad escrita tenga el

carácter de protesta y, por tanto, esté fundada.

b) Cuando mediare aprobación de su gestión o renuncia expre

sa o transacción acordada por la asamblea general, siempre que: 1)

no exista violación de la ley, estatuto o reglamento, porque la asam

blea misma no puede aprobar retroactivamente tales actos: escapan

a sus atribuciones, y 2) no exista oposición de minoría del 5% del

capital social (art. 275).

Esta liberación es ineficaz si la sociedad cae en estado de li

quidación coactiva o concursal, ya que no puede afectar a los acree

dores, cuyo interés en restablecer la responsabilidad para el sanea

miento patrimonial de la sociedad es predominante: se evitan las

maniobras para impedir el ejercicio de las acciones de responsabi

lidad, ejercibles por los acreedores sociales justamente en esas opor

tunidades, de desastre económico de la sociedad.

Este régimen de responsabilidad y exención o extinción es si

milar para los gerentes (ver § 206 a 211)

1 88

.

La minoría opuesta a la extinción puede ejercitar la acción de

responsabilidad en nombre de la sociedad, sin necesidad de impug

nar la decisión mayoritaria.

§ 345.

A C C I O N E S D E R E SP O N S ABI LI D A D , C O N D I C I O N E S Y E FEC T O S.

D E R EC H O D E M IN O R Í AS.

- L a exigibilidad de las reparacione s por los

daños y perjuicios ocasionados por los actos u omisiones en que

incurran los administradores, debe efectuarse mediante acciones so-

1 8 8

Richard - Escuti (h.) - Romero.


p. 301 .



TIPOL OG ÍA

da taria s, cue se diferencian por sus titulares y por el patrim onio que

tienden a resarcir.

ai AcaósSOCIAL. Para obtener la reparación del daño produ

cido en el patrimonio social está la denominada

acción social,

cuyo

titular es 'a propia sociedad, sin perjuicio de admitir el ejercicio de

la acción por otros interesados en el mismo objetivo (socios o acree

dores de la sociedad)

1 89

.

Como principio general, es la acción que tiene la sociedad co

mo ::;:;.ar del patrimonio para obtener la reparación de los daños

producido por sus administradores, según lo prevé el art. 276 de la

LSC.

previa resolución de la asamblea de accionistas, la que puede

ser adoptada aunque no esté prevista en el orden del día, siempre y

cuando sea consecuencia directa de una resolución sobre un asunto

incluido en el orden del día de la misma asamblea.

La acción está enderezada no sólo a satisfacer los daños causa

dos a la sociedad, sino también por haber ocasionado una efectiva

disminución patrimonial, o por haberla privado de ganancias (lucro

cesante), requiriéndose un nexo causal entre el daño producido y el

hecho imputable a los directores. E m pero , el adm inistrador no sólo

responde por los actos lesivos hacia el patrimonio bajo su vigilancia,

sino larr.cién por aquellos actos no realizados para evitar la conse

cuencia de aquéllos, o que-no hayan sido comunicados oportuna

mente a los otros órganos (gobierno y fiscalización) para tomar las

previsiones del caso.

E art. 274 de la LSC abarca los supuestos de responsabilidad

por ios daños producidos por dolo, culpa grave o abuso de faculta

ses, exrendiéndose a los actos realizados en exceso de sus funciones,

y aquellos que deriven del mal desempeño de su cargo (según el

criterio del art. 59, LSC), por violación a la ley, el estatuto o el re

glamento (organización societaria); excluyéndose los perjuicios oca

sionados con culpa leve o levísima -simple descuido o negligencia-,

a fin de que el accionar de los administradores no sea revisado en

forma constante y entorpezca el funcionamiento de la sociedad

1 90

.

•-'" Quiiano González,

La responsabilidad de los administradores de la socie-

.:-.-_" ..':<':.

•»:;;.

en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa",

-

r

- Nissen.

Ley de sociedades comerciales,

t. 3, p. 344.



SOCIEDAD ANÓNIMA

545

Parte de la doctrina sostiene que, en virtud del art. 59 de la LSC,

los administradores también responden por la culpa leve en sus actos

dañosos

1 91

.

No debe preocupar la infracapitalización formal, es decir, la

vacuidad del capital social por inflación o apariencia, sino lo sus

tancial: la suficiencia del patrimonio social para afrontar las obliga

ciones con terceros y co ntin ua r el giro . El capital implica una

noción etérea y genérica de la normativa societaria, ajena a la sus

tancial y empresaría de la noción de patrimonio suficiente: lo que

interesa no es la infracapitalización formal, sino la material, o sea.

la insuficiencia patrim onial de acuerdo al giro em pren dido . Frente

a la infracapitalización material, los administradores y controlantes

no pueden mantener el giro social, o peor aún aumentarlo; deben

liquidar, o disminuir el giro a las posibilidades, o dotar a la sociedad

materialmente, sin aumentar el capital con revalúos técnicos o con

tables.

Caso contrario están asumiendo responsabilidad por abuso de

derecho, con responsabilidad por factor de atribución subjetivo por

su conducta, en los términos previstos en la ley civil o por la espe

cífica previsión del art. 54

in fine

de la ley societaria.

Quien no demuestra capacidad para superar sus propias dificul

tades, realizando un adecuado diagnóstico y proponiendo a sus so

cios,

acreedores o financistas un plan razonable y congruente para

su análisis, no puede ser merecedor de ninguna de las tutelas que el

derecho y la economía aconsejan para estas situaciones.

Se ha previsto en forma subsidiaria, y para el caso de inacción

de sus representantes, que puede ser ejercida por los accionistas.

Como adelantamos, esta acción también podrá ser ejercida por

los accionistas que se hubieren opuesto (y que representen por lo

menos el 5% del capital social) en la asamblea a aceptar la extinción

de la responsabilidad de los administradores por aprobación de su

gestión, renuncia o transacción sobre ella (arts. 276 y 275, LSC), y

que, por esta razón, se haya denegado o rechazado la moción de

iniciar acción de respo nsab ilidad. En este caso , la acción social po-

1 9 1

Junyent Bas - Rodríguez de la Puente,

R esponsabilidad de los adm inistra

dores societarios,

ponencia al "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y

de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario", Córdoba, 1992, t. II, p. 709.

35 .

Richard - Muiño ,




546

TIPOL OG ÍA

drá ir unida a la de remoción con justa causa y dar lugar a la inter

vención judic ial si se dan los su puestos del art. 11 3 y ss. de la LS C

1 9 2

.

Igualmente si la acción social no fuera iniciada dentro de los

tres meses contados desde la asamblea que hubiere resuelto su pro

moción, la ley autoriza a que la ejerza cualquier accionista (art. 277,

LSC), sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumpli

miento del acuerdo.

Si el administrador conserva su cargo y se pretende su remo

ción, el ejercicio de la acción social por parte de los accionistas debe

ser entablada en contra de la sociedad y los directores; si no se pre

tendiera esa remoción o no permaneciera en su cargo, deberá ser

dirigida exclusivamente en contra de los directores.

Los administradores responderán ilimitada y solidariamente por

los daños infringidos a la soc iedad . En el caso de la organizac ión

plural de la administración, la solidaridad se presume, y consiste en

considerar culpables de las resoluciones o las omisiones del órgano

de administración a todos los directores, imputándose a todos dichos

actos, por ser colegiada su forma de actuación.

La ley 22.903, en el párr.

2°

del art. 274, introduce con nitidez

la consideración de la responsabilidad individual de los administra

dores, de acuerdo a su actuación, cuando en la organización de la

administración, por la envergadura de la empresa administrada, se

hubieren asignado funciones en forma personal y reservado áreas de

competencia, ya se sea por vía estatutaria, reglamentaria o por con

secuencia de un acuerdo asambleario.

El art. 274 de la LSC establece que, como requisito para la apli

cación de dicha causal de eximición, las funciones deben estar ins

criptas en el Registro Público de Comercio

1 9 3

.

1 9 2

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 304.

1 9 3

Favier Dubois (h.),

Los sistemas de responsab ilidad societaria y su publi

cidad registral,

"Errep ar", feb. 93 , p. 22 5. Co m enta ndo el art. 274 de la LS C, ex

presa: "Sin embargo entendemos concil iable la norma como lo señalado anterior

mente sobre la base del carácter presuncional de las inscripciones: si hubo funciones

personales diferenciadas no inscriptas se presumirá actuación promiscua, pero de

jan do a salvo la prueba en co ntra rio. Y, vice vers a, la inscrip ción de funcion es

personales no impide probar que hubo gestión común entre los directores en deter

minada área y. por ende, hacerlos responsables solidariamente por su efectiva ac

tuación".



SOCIEDAD ANÓNIMA

547

El art. 157 de la LSC, en igual forma, introduce también la dis

tinción de la responsabilidad individual o solidaria, según la orga

nización gerencial y su regla m enta ción . En la gerencia plural, de

actuación colegiada, se ha previsto igualmente que cuando una

plu

ralidad de gerentes actúen y participen en un hecho generador de

responsabilidad, el judicante puede, atendiendo la actuación perso

nal de los administradores, determinar la parte del resarcimiento que

deberá afrontar cada adm inistrador. Éste puede eximirse de respo n

sabilidad, conforme lo desarrollamos en el parágrafo anterior.

Esta causal de eximición tiene un límite temporal para ser ejer

cida, puesto que el administrador debe ejercer su oposición con an

terioridad a que el motivo de responsabilidad haya sido denunciado

al órgano de administración, sindicatura, asamblea, autoridad de

contralor, o que se haya iniciado la acción de responsabilidad por

los accionistas minoritarios (más del 5% del capital social), en caso

de que la asamblea haya aprobado la gestión de los representantes.

b) A C C I Ó N I N D I V I D U A L . Por otro lado, cualquier persona, sea un

socio o un tercero -que haya sido damnificado por los representan

t e s - dispone de una acción individual para conseguir la reparación

del perjuicio directo que el administrador haya podido causar en su

patrimonio personal

1 94

.

El art. 274 de la LSC establece que los directores-administra

dores responden no sólo frente a la sociedad, sino también frente a

accionistas y terceros.

La acción individual (art. 279, LSC) permite a cualquier perso

na, socio o tercero, interponer acción en contra de los directores,

reclamando indemnización por los daños derivados de los actos de

los adm inistradores que lesionen directam ente sus intereses. Busca

resarcir un daño directo al patrimonio individual, y no el indirecto,

es decir, que se haya producido por la lesión al patrimonio societario.

No se trata de un daño indirecto o mediato al patrimonio de los

socios, sino directo e inmediato en el patrimonio de ellos, vale decir,

que protege sólo los intereses directos de los terceros.

1 9 4

Quijano González,

La responsabilidad de los administradores de la socie

dad anónima,

en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empre

sa", t. II, p. 696. |

\



548

TIPOLOGÍA

Sobre el particular, tiene resuelto la jurisprudencia que la ac

ción individual de responsabilidad contemplada en el art. 279 de la

LS C,

tiene por objeto la reparación de los daños directos ocasiona

dos a los socios o terceros por los actos u omisiones de los admi

nistradores, pero no de los perjuicios indirectos sufridos por el me

nosca bo del patrim onio socia l. En el criterio del tribunal, el daño

que justifica el ejercicio de la acción contemplada en el art. 279 de

la LSC, debe producirse por una violación dolosa o culpable del

derecho individual del accionista o tercero y quedan, entonces, ex

cluidos los perjuicios producidos por afectación del patrimonio so

cial. En el caso, se recha zó la prete nsió n de indem nización de un

acreedor que había demandado a la sociedad y a sus administradores

conjuntamente , imputándoles a és tos genér icamente e l incumpli

miento de sus deberes societarios

1 9 5

.

c) P L AZ O D E E JE R C I C I O . El plazo previsto en el art. 277 de la

LS C,

de tres meses, no es de caducidad, sino de permisividad para

que puedan, a su vez, promoverla los accionistas, naciendo -even-

tualmente- una acción de responsabilidad contra los directores que

no actúan diligentemente

1 96

.

Entendida como responsabilidad extracontractual, el plazo de

prescripción sería de dos años. El tem a divide a la doctrina y ju s

tifica las críticas contra el sistema dual de responsabilidad contrac

tual y extracontractual de nuestro Código Civil.

La Suprema Corte de Ohio ("Crosby v. Beam") se pronunció

sobre la admisibilidad de una acción directa del socio en minoría

contra los accionistas de mayoría en una sociedad cerrada {cióse C or

poration).

La m inoría reclam aba el pag o del daño causado por las

graves irregularidades cometidas por los socios de control, adminis

tradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a sí mismos

de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en pro

vecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad

de las expensas person ales. Los dem and ado s opusieron la falta de

acción, sosteniendo que tal acción debía proponerse a través de la

1 9 5

CNCom, Sala E. 16/5/96, "Revista de Derecho Privado y Comunitario",

n° 12, p. 454.

1 9 6

En este sentido, CNCom, Sala D, 15/5/92, "Cano, Mario Daniel s/medida

precautoria".

R D C O ,

1992-442.



SOCIEDAD ANÓNIMA

549

sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercitar una acción deriva

da, o sea, una acción individual en beneficio so cial. Esta última

posición fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la

segunda instancia, acogimiento que fue confirmado por la Corte en

el fallo que com entam os. La Corte argum entó que una sociedad

cerrada permite a la mayoría de control oprimir a la minoría, por

ejemplo, con la no distribución de las utilidades o pagándose a sí

mismos compensaciones exorbitantes, privando a la minoría de

oportunidad es iguales. Ex igir la prom oción de una acción deriva

tiva, o sea, en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo,

porque los autores del ilícito serían los principales beneficiarios de

la reparación del daño.

§ 346. AC C I Ó N D E I MP U G N AC I Ó N D E D EC I SI O N ES D EL D IR E C T O

R I O .

- Conforme las facultades de gestión del directorio y la respon

sabilidad colegial

1 97

que se genera eventualmente por mala gestión

contra todos sus miembros, se entiende, por lo general, que sus re

soluciones no son judiciables

1 9 8

.

Pero cuando esa resolución se aparta de la ley, ejerciendo fa

cultades que no le son propias, en beneficio de un grupo de accio-

1 9 7

Salanitro,

L'invaliditá delle deliberazioni del consiglio de am ministrazioni

di societá per azzioni,

p. 246; Fariña,

Tratado,

II-B, p. 37 1 . Halperin,

Curso de

derecho comercial,

vol. II, p. 325; Vanasco,

Acción de impugna ción de las decisio

nes del directorio Viabilidad y procedencia,

"Estudios de Derecho Com ercial", San

Isidro, 1992, n° 8, p. 47; Muguillo,

Acción de impugnación de las decisiones del

directorio. R ecaudos para su ejercicio, "Estudios de Derecho Comercial", San Isi

dro, 1992, n° 8, p. 69.

1 9 8

CNCom, Sala C, 2/7/79, "Sáiz, Marta c/Camper SA", LL, 1979-D-35, del

voto del doctor Anaya, donde se sostuvo que su cuestionamiento debe llevarse a la

asamblea. El mismo An aya parece aceptar la posibilidad, legitimand o a un accio

nista minoritario ante la supuesta ilegalidad de un pacto de sindicación de acciones

que determinó la elección de un directorio, en cuanto pudiera "alegar transgresión

a un derecho social o prop io". En la misma sala de aquella C ám ara, en la causa

"Sánchez, Carlos J. c/Banco de Avellaneda y otros", 22/9/82,

ED ,

100-657, se con

cluye recordando que los accionistas carecen de una acción inmediata contra las

resoluciones del directorio, y señala a la asamblea como instancia suprema de estos

cuestionamientos, citando a Escarra - Escarra - Rault,

Traite théorique et practique

de droit commercial.

t. IV. p. 149; ver Vanasco,

Acción de impugnación de las de

cisiones de directorio. V iabilidad y procedencia,

"Estudios de Derecho Comercial".

San Isidro. 1992, n° 8, p. 57.



55

TIPOL OG ÍA

nistas o de los propios directores, se debe entender autorizado a

otros directores y a los propios accionistas para ejercer esa ac

ción

1 9 9

.

La impugnación puede fundarse en vicios formales, o sea, en

la inexistencia de la resolución colegial del órgano de administra

ción, por falsedad, votos que no podían contarse, etc., o en incom

petencia al asumir facultades que no les correspondían por la ley o

el estatuto, sea por extralimitación del objeto o corresponder tal de

cisión a otro órgano social.

En principio, se deberá agotar la vía interna, recurriendo al ór

gano de control o al de gobierno, pero en ciertos casos no es nece

sario el agotamiento de las instancias societarias "como requisito

previo a la legitimación individual del accionista, para impugnar la

resolución directorial inválida", pues "aparece desprovisto de sus

tento normativo y de eficacia práctica, y aún más, es susceptible de

prolongar y agravar el conflicto"

200

, lo que resulta inmediatamente

aplica ble al cas o. D e segu ir así la ges tión de la m inoría, en la

asamblea contará los votos como quiere, declamará una resolución

de remoción y desde el día siguiente impedirá el acceso a la socie

dad a los reclamantes.

a)

LA

IMPUGNACIÓN.

M E D I D A S

CAUTELARES.

La acción se ejercita

contra la sociedad, sin perjuicio de la acción de responsabilidad con

tra los directores

201

.

El observador-ordenador, en la medida preventiva de reconoci

miento judicial, que es propia también de medidas preparatorias de

juicio ordinario, en forma alguna implica la sustitución de ningún

miembro u órgano societario, y es la mínima medida para intentar

asegurar el desenvolvimiento regular de la orgánica societaria, e im-

1 9 9

El

leading case

lo consti tuye "Kraft Ltda. c/Motormecánica" (CNCom, 24/

9/80,

LL,

1982-A-80).

2 0 0

Bendersky,

Invalidez de los actos del directorio de sociedades anónimas,

en "Conflictos societarios", p. 196 y ss.; el autor legitima la acción de impugnación,

cuand o existan vicios de forma y de fondo de la decisió n. La doctrina nacional se

inclina por el criterio amplio, autorizando incluso al accionista en tal sentido.

2 0 1

Muguillo,

Acción de impugnación de las decisiones del directorio. R e

caudos para su ejercicio,

"Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992, n° 8,

p.

69.



SOCIEDAD ANÓNIMA

551

pedir un colapso empresario con imprevisibles derivaciones para la

sociedad y sus empleados.

El observador debe tener plenas facultades para corregir errores

materiales en las actas, facilitar la discusión y votación de las mo

ciones, determinar el resultado de las votaciones, asegurar la lega

lidad de la sesión.

b)

P R ESC R I P C I Ó X D E

LA ACCIÓX. Según expresa la doctrina , el pla

zo de prescripción de la acción de responsabilidad plantea diversos

supuestos, según el titular y la causa de la acción.

Cuando se trata del ejercicio de la acción social, aun ejercida

mi singuli,

o de la acción individual por esas causas, se aplica el

art. 848, inc. I

o

, del Cód. de Comercio (tres años).

La violación de la ley, así como los daños producidos por dolo,

abuso de facultades o culpa grave, es siempre delictual o cuaside-

lictual, incluso frente a la sociedad y a los socios, por lo que es

aplicable la prescripción de dos años del art. 4037 del Cód. Civil.

En cuanto a los terceros, por los daños sufridos personalmente,

dependerá de la causa u origen (generalmente delictual o cuaside-

lictual). Igual razon am iento corre spo nde para las accio nes en la

quiebra.

E F I S C A L I Z A C I Ó N

1 PRIVADA

§ 347.


- Expusimos anteriormente (ver § 324

y ss.) que el órgano de administración se encuentra compuesto por

las personas cuyos actos han de vincular jurídicamente la entidad

ideal en sus relacion es de de rec ho . Son estos actos los que han de

tenerse por manifestaciones de voluntad y consentimiento de la per

sona ideal, que por su propia naturaleza no podrían ser expresadas

de otro modo; esta es la manera única para que se realice la ap

titud de adquirir derechos y contraer obligaciones, características de

la personalidad en dere cho , según el art. 30 del Cód. C ivil. Es por

ello que el accionista o un grupo de accionistas, por muy importante

que sea la parte de capital que representen, no puede consentir acto



552

TIPOLOGÍA

alguno por la sociedad, función que está reservada al directorio co

mo órgano legal

202

.

Las mismas razones que impiden que un grupo cualquiera de

accionistas se atr ibuya la representación social en la vinculación

de la sociedad con terceros, median para que tampoco se atribuyan

uno o varios la función de fiscalización de los actos de adminis

tración, puesto que los directores no son sus mandatarios ni sus ad

ministradores, sino los administradores de la entidad que es distinta

de la persona de los accionistas, terceros también respecto de la so

ciedad, y que cambian a cada instante por el solo hecho de la trans

misión de sus acciones.

N o

existe ningún vínculo directo

entre un accionista y los di

rectores, no hay un mandato entre aquél y éstos; por ende, ninguna

obligación directa de rendición de cuentas, ni derechos de vigilancia

y fiscalización por parte del primero, y ni siquiera por la asamblea

misma si el asunto no está incluido en el orden del día de la convo

catoria.

La sociedad anónima no es una creación legal argentina; nos

viene del extranjero, en donde el mismo problema ha sido visto con

igual claridad . Y entre las diversas mane ras en que las leyes ex

tranjeras daban solución al conflicto jurídico de las relaciones entre

el órgano de la administración y la entidad ideal administrada, el

legislador optó -a semejanza de la ley italiana- por la creación de

otro órgano nuevo, llamado

de la sindicatura,

al sólo efecto de la

fiscalización y vigilancia de los actos administrativos y de repre

sentación de la sociedad anónima ejercidos por el directorio

203

.

En efecto, en la mayoría de las legislaciones se prevé el fun

cionamiento de un órgano que examine y censure la gestión de los

administradores, supliendo en este aspecto a la asamblea general,

que no está capacitada para una labor constante y competente de

fiscalización, dado el gran número de personas que la componen y

los largos plazos que median entre sus reuniones.

Históricamente, la fiscalización de los administradores se ejer

cía por los grandes accionistas que formaban un consejo asesor de

2 0 2

Rivarola,


t. II, p. 60.

2 0 3

Rivarola,


t. II, p. 61 .



SOCIEDAD ANÓNIMA

553

los directores de la com pañ ía. Pero se trataba de un órgano de co

administración y no de un órgano de estricta fiscalización

204

.

La figura no se ha encontrado exenta de críticas

205

, pues para

demostrar su fracaso ya Pipia escribía, en 1905, que "ninguna ruina de

sociedad, ningún desastre bancario, ha sido impedido por la obra

de los síndicos, a los cuales se puede perfectamente aplicar el dic

tado bíblico: habent oculos et non vident; habent aures et non sen-

tium",

y que Vivante, en el art. 4

o

de su proyecto de reforma de la

sociedad anónima, establecía que "el instituto del síndico es supri

m ido". En la actualidad, dice dicho autor que ha encon trado un

aviso en un diario que demuestra fuerte e impensadamente la técnica

de la sociedad para la integración de sus propios órganos de control.

Decía dicho anuncio: "Sociedad busca síndico titular a nombrarse

asamb lea abril. C asilla n

0

...". Pasando por alto lo que pud iera ha

ber de exageración en el aviso -siempre es fácil encontrar un amigo

o un pariente a quien favorecer con una sindicatura-, considera el

autor que el fracaso de la sindicatura en Italia se debe a la falta de

capacitación, ya que la revisión -"estudio e interpretación de los

hechos administrativos y búsqueda de las previsiones y orientacio

nes capaces de mejorar la gestión y de asegurar la vida normal de

la hacienda"- puede ser efectuada sólo por quien disponga de una

preparación y de una organización adecuadas.

En derecho comparado existen diversos sistemas de fiscaliza

ción

206

, los que básicamente pueden agruparse en:

a)

fiscalización

administrat iva (o estatal) ;

b)

f iscalización judicial ;

c)

fiscaliza

ción privada, y d) fiscalización individual por el accionista.

La fiscalización administrativa es aquella que realiza el Estado

y adopta fórmulas diversas. En algunos países se trata únicamen te

de la autorización necesaria del gobierno para modificar los estatu

tos; en otros, la fiscalización es permanente y generalmente está a

2 0 4

Garrigues - Uría,

Comentarios a la ley de sociedades anónimas,

t. II, p.

467.

2 0 5

Amilcane Lanza,

Involtizione dei sindicati ed evolucione della revisione,

"Rivista delle Societa", 1957, año II, fascículo 4-5, con referencia a Pipia.

Digesto

italiano,

t. 21 , n° 233 , p. 444. y V ivante,

Contributo alia riforma della societa anó

nima,

"Rivista de Diritto Commerciale", 1934, citados por Odriozola,

Acerca de las

condiciones para ser síndico de sociedad anónima, JA,

1961-V-25.

2 0 6

Brunetti,

Tratado,

t. II. p. 509.



554

TIPOLOGÍA

cargo de organismos o departamentos administrativos especializa

dos; y; en otros, la fiscalización no es permanente sino en ciertos

casos determinados por la ley (generalmente a instancia de una mi

noría)

207

. En la prov incia de C órdob a, este organ ismo se deno m ina

Inspección de Sociedades Jurídicas, en tanto que en Capital Federal

y territorios nacionales se denomina Inspección General de Justicia.

En cuanto a la fiscalización judicial es la que realizan los jueces

o tribunales, y puede ser permanente

(p.ej.,

Ecuador), reducida, a

determinados casos previstos por la ley o a petición de una minoría

(p.ej.,

iey alemana ae i y j / j .

La fiscalización privada es la que tiene lugar por comisarios,

revisores de cuentas o síndicos, generalmente elegidos por la asam-

Consecuentemente, la fiscalización individual es la que puede

realizar cada accionista individualmente (arg. art. 55, LSC).

§ 348. S I N D I C A T U R A . - Constituye un lugar común la afirma

ción que la sindicatura es órgano de control necesario, permanente

e indispensable -salvo el caso, en la LSC, si se lo prescinde en razón

de organizarse el consejo de vigilancia, en las condiciones reguladas

por el art. 2S3. o no implcmentar otro órgano de control en los casos

autorizados-, a lo que cabría agregar que tiene una estructura pre-

ordenada por la ley y una función preestablecida a salvaguardar el

patrimonio de la sociedad y a garantizar la corrección de la gestión;

así,

se puede afirmar que tiene un carácter colateral, en el sentido

que no promueve la actividad social, sino que busca asegurar su re

gularidad

208

.

Por fiscalización interna de las sociedades por acciones debe

entenderse el control de su administración y, eventualmente, de la

gestión de la empresa, por órganos de la sociedad (la sindicatura y

el consejo de vigilancia) y en su caso por auditores contratados por

este último.

2 0 7

De Sola Cañizares,

Tratado,

t. I, cap. XX.

2 0 S

Halperin,


cap. VII; Odriozola,

La insti

tución de la sindicatura en la sociedad anónima,

p. 46; Fré,

Societá per azioni,

en

Scialoja - Branca,

Commentario del Códice Civile,

p. 409 y 410, citados por Fargosi,

Anotaciones sobre la sindicatura en la ley de sociedades comerciales, LL,

1 4 7 - 1 1 4 1 .



SOCIEDAD ANÓNIMA

555

a) ATRIBUCIONES Y D E B ER E S. La sindicatura es un órgano perm a

nente e independ iente del directorio para la vigilancia adm inistrativa

y para el control de la contabilidad y de los balanc es. En sentido

metafórico se dice que son el ojo de la asamblea en cuanto los ac

cionistas, a quienes no se concede ninguna facultad de inspección

de la contabilidad social, no tienen forma de saber cómo se desarro

lla la administración, ni de formarse un criterio adecuado sobre las

vicisitudes económicas de la sociedad

209

.

En otras palabras, constituye el órgano especial instituido, en

las sociedades por acciones, para ia vigilan;:;. . Y;r;í: ; . .^ió:: y ;;;; ' : '

de las operaciones sociales, en cuanto interesa a los accionistas en

sus relaciones con la sociedad y con los administradores, que aqué-

l cs designan en asamblea general a quienes informa sobre la vera

cidad de la documentación contable, así como también de la legiti

midad de los actos practicados, erigiéndose en una especie de fiscal

de los accionistas frente a los administradores

21 0

.

Se trata de un órgano integrado por accionistas o no, obligatorio

para las sociedades anónimas abiertas y optativo en las sociedades anó

nimas cerradas, unipersonal o colegiado, cuya designación y re

vocación compete a la asamblea, con atr ibuciones inderogables,

indelegables e irrenunciables, encargado de la fiscalización de la so

ciedad.

Por ello, en las sociedades por acciones, los accionistas no pue

den reemplazar a la sindicatura en la labor de fiscalización y exa

men de los libros y docum entación so cial. Debe recon ocerse el de

recho amplio de información (en los extremos fijados por la'LSC),

ejercido de buena fe, no abusivo, en amparo de un interés legítimo,

para conocer la marcha de la sociedad

21 1

.

Al síndico le compete prevalecientemente un control formal o

de supervisión extrínseca, y si bien ello conlleva a la exclusión del

control de mérito de la gestión, no significa convalidar una actitud

pasiva por su parte

21 2

.

2 0 9

Brunetti,

Tratado,

t. II, p. 504.

2 1 0

Mascheroni,


p. 271 .

2 1 1

CNCom. Sala A, 30/12/80, "Núñez de Abad, Hüda A. c/La Cabana SA y

otra",

LL,

1981-A-503.

2 1 2

CNCom. Sala B. 12/4/84,

LL,

19S5-A-317, y

D J,

1985-14-435.



556

TIPOL OG ÍA

En consecuencia, puede distinguirse el control de legalidad que

es siempre obligatorio y está impuesto por los arts. 281, aps. a y

g, especialmente, para el consejo de vigilancia, y 294, incs. 1, 2, 4,

9 y 10. para los síndicos, y el

control de gestión

que es optativo y

que se relaciona con el desenvolvimiento o actividad de la empresa,

y está, dado básicamen te pa ra el con sejo de vigilanc ia p or el art. 2 8 1 ,

aps.

a, c y P

n

.

Al órgano de fiscalización le corresponde una función colateral

a la administración de la sociedad, o sea, no principal, en tanto y en

cuanto no le compete promover la actividad de la compañía cuya

legalidad controla, ni efectuar actos o negocios jurídicos; su obliga

ción es controlar la regularidad de la gestión y de la vida de la so

ciedad. Las funciones de los síndicos se enfocan hac ia el interior

de la compañ ía. El control es de legalid ad de los actos de gestión,

y aun de los de gobierno, pero no de la oportunidad, conveniencia

o mérito de ellos

21 4

. El síndico no tiene el pode r de evaluar si la

actividad gestoría o aun la de gobierno han sido eficaces, sino reco

nocerle la facultad de controlar si se ha actuado correctamente.

La actuación del síndico se concreta a un control de legitimi

dad; por ello, la presencia del síndico en la reunión de directorio no

apareja la nulidad de las resoluciones adoptadas sin su presencia,

pues ésta no constituye un elemento esencial de la manifestación de

voluntad del órgano directoriai

21 5

.

El art. 294 de la LSC enumera un conjunto de atribuciones y

deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que la ley determina

ip.ej.,

arts. 102, párr. 4

o

, 203, 236, 25 1 , 258, 265, 30 1 , 305, e tcéte

ra).

En rigor se trata de atribu cion es, y no de facultade s

21 6

; esto es,

que no depende del síndico el ejercicio, sino que está obligado a

ejercerlas para asegurar el buen desempeño de la fiscalización que

le ha sido encomendada

21 7

. El direc torio no pued e trabar el ejerci-

: :

- Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 73 7.

: ;

- Martorell, Los síndicos de sociedades anón imas y el consejo de vigilancia,

p. 156.

-

l

¡

V'erón,


t. 4, p. 46 6.

-'- Como lo destacara Ha lperin, en referencia al antiguo art. 340 del Có d. de

Comercio (Manual de sociedades anónimas, p. 279).

-

¡

" Para su ejercicio, el síndico elige los medios idóneos, suficientes, sin que

d directorio pueda impedirle el acceso a cuantos libros y documentos sean necesa-



SOCIEDAD ANÓNIMA

557

ció de sus funciones; si así ocurriera, convocará a la asamblea de

accionistas para poner en su conocimiento la situación. • Las referi

das atribuciones no pueden ser restringidas, pero sí pueden ampliar

las los estatutos

21 8

.

Las atribuciones legales pueden clasificarse en tres grupos: 7)

para el control normal; 2) de integración administrativa, y 3) de in

tegración de gobierno

21 9

.

1) Como atribuciones de control normal pueden comprenderse

las siguientes:

a)

Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto

examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue conve

niente (aun de ejercicios anteriores) y, por lo menos, una vez cada

tres meses (art. 129, inc. 1).

b) Verificar, en igual forma y periodicidad, las disponibilidades

y títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento, e

igualmente puede solicitar la confección de balances de comproba

ción (art. 294, inc. 2).

c) A sistir con voz, pero sin voto, a las reunione s del directorio,

del comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser

citado (art. 294, inc. 3).

d) Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los

directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier

irregularidad (art. 294, inc. 4).

e)

Suministrar a accionistas que representen no menos del 2%

del capital, en cualquier momento que éstos lo requieran, informa

ción sobre las materias que son de su competencia (art. 294, inc. 6).

f)

Fiscalizar la liquidación (art. 294 , inc. 10).

g) Fiscalizar el cumplimiento de las prohibiciones de contratar

con la sociedad por los directores (art. 271, LSC), y su violación le

ríos para establecer la situación patrimonial de la sociedad, o dejar de suministrarle

las explicaciones que requiera, a su respecto no existen secretos (De Gregorio,

El

balance,

p. 86; Vivante,

Tratado,

t. II, n° 547).

2 1 8

Pero la ampliación estatutaria no puede desvirtuar sus funciones (Garó,


t. II, p. 50 1 ; Rivarola,


t. II, p. 34 1 ;

Fernández,

Código de Comercio comentado,

t . I , p. 513; Malagarriga,

Tratado ele

mental de derecho comercial,

t. I, p. 460).

2 1 9

Clasificación ensayada por Halperin,


p. 358.



558

TIPOLOGÍA

impone impugnar lo actuado en el directorio y, si fuese desoído, dar

cuenta a la asamblea (art. 294, incs. 7, 9 y 11).

h) Recibir la notificación del director con interés contrario (art.

272,

LSC) y, en caso de omitirlo, dar cuenta a la asamblea a los

efectos de los arts. 59 y 274 de la LSC.

2) Entre las atribuciones integrativas de la adm inistración, po

demos considerar las siguientes:

a) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fun

dado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dic

taminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resul

tados (art. 294, inc. 5).

b)

Fiscalizar la liquidación (art. 294, inc. 1 0) que ya analizamo s.

c) Realizar un informe fundado a la asamblea en caso de re

ducción del capital (art. 203).

d) Firmar los títulos accionarios (art. 212).

e) Fiscalizar el cumplimiento de la prohibición del director de

contratar con la sociedad (art . 271, LSC), también analizado.

f) Suscripción del prospecto de emisión de debentures (art. 340).

3) Como

atribuciones integrativas de gobierno

se ubican entre

éstas cuanto enunciamos.

a)

Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue nece

sario, y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omi

tiere hac erlo el direc torio (art. 29 4, inc. 7). Esta disposición debe

ser coordinada con los arts. 236, párr. I

o

, y 265, que prevén los su

puestos cuando el síndico debe convocar a asamblea.

b)

Hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos

que considere procedentes (art. 294, inc. 8).

c) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a

la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias (art. 294, inc. 9).

Esto constituye su función esencial de control de legitimidad

que la LSC ha reforzado en los casos previstos en los arts. 251, 265,

301 y 305

220

, imponiéndole la necesidad de adoptar medidas para

destruir las decisiones ilícitas de los órganos sociales de adminis

tración y gobierno.

2 2 0

Halperin.


p. 360.



SOCIEDAD ANÓNIMA

559

d) Investigar las denuncias que le formulen por escrito los ac

cionistas que representen no menos del 2% del capital, mencionarlas

en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las con

sideraciones y propo siciones que corresp ond an. Co nvocará de in

mediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situación

investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe

adecuado y juzg ue necesario ac tuar con urgencia (art. 294, inc. 1 1 ).

e) Requerir la remoción judicial de los liquidadores por justa

causa (art. 102, párr. 4

o

); esto es, cuando la asamblea no los remo

viera, según la revocabilidad absoluta que prevé esa misma disposi

ción y reglamenta el art. 235, inc. 5, de la LSC.

/) Designar el reemplazante del director en caso de vacancia,

si el estatuto no prevé otra forma de nombramiento (art. 258).

b)

R E S P O N S A B I L I D A D . P R U E B A

D E LA C U L P A . De conform idad a las

prescripciones del art. 296 de la LSC, los síndicos son ilimitada y

solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligacio

nes que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento.

El artículo citado formula una declaración ratificando los prin

cipios generales del derecho: la responsabilidad que emerge por

"la

omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obli

gación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas,

del tiempo y del lugar"

(art. 51 2, Cód. Civil). O, com o dispone el

art. 1109 del Cód. Civil:

"Todo el que ejecuta un hecho, que por su

culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la

reparación del perjuicio"

22 1

.

En otros términos puede decirse que la responsabilidad del sín

dico le incumbe por violación de la ley, el estatuto y el reglamento,

como por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facul

tades o culpa grave, como por el mal desempeño de su cargo por no

haber obrado con lealtad y con la diligencia del buen hombre de

negocios (arg. arts. 59 y 274 , L SC ). Ello debe com plem entarse con

la aplicación de figuras como la prohibición de contratar con la so

ciedad, la actuación en interés contrario o en actividades en compe

tencia con la sociedad, de acuerdo a las previsiones de los arts. 271

a 273 de la LSC, por expresa remisión del art. 298 del mismo orde

namiento.

: 2

' Fa r iña , T ratado. 1. I I - B , p . 4 3 8 .



560

TIPOLOGÍA

La responsabilidad opera de manera idéntica a lo establecido

para los directores, por expresa remisión del art. 298, ya citado, a

los arts. 271 a 279 de la L S C . Por ello la respon sabilidad debe ser

decidida por la justicia, a instancia de la sociedad, previa decisión

de la asam blea o, en su caso , a instan cia de los accio nistas. A de

más, la decisión de la asamblea que declare la responsabilidad, im

porta la remoción automática del síndico (arg. art. 296 in fine).

A su vez, el art. 297 de la LSC, reformado por ley 22.903, ex

presa que los síndicos "son responsables solidariamente con los di

rectores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se

hubiera producido sí hubieren actuado de conformidad con lo esta

blecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias",

mejorando la redacción anterior que se refería a "si los directores

hubieren actuado de conformidad con las obligaciones a su cargo".

Según el nuevo texto, incumbe al síndico vigilar que el directorio

actúe conforme a los deberes que le imponen la ley, el estatuto, el

reglamento o las decisiones asamblearias y, siempre que dicha ac

tuación se ajuste a esas normas, los síndicos no responderán solida

riamente con el directorio por los daños causados.

La conducta del síndico será ilícita, si su acción u omisión con

trarían la ley soc ietaria que esta blece las funciones del sínd ico . Si

su conducta no está exigida por el ordenamiento de fondo (cualquie

ra que sea éste; no hay acto ilícito) juega, en favor del síndico, el

principio nullum crimen, milla pcena sine lege (art. 18, Const. na

cional). También hay que rem arcar como fundamental en m ateria

de derecho penal disciplinario que el delito o contravención no es

cualquier acto contrario a derecho y cometido culpablemente, sino

que el acto, además, se deba adecuar dentro de alguno de los tipos,

m oldes o casillas previam ente establec idos por la ley. Juega aqu í

también el principio mencionado.

Como se aprecia fácilmente, no basta para que sea responsable

que su actuar sea contrario a derecho; es necesario, además, que el

imputado haya obrado con dolo o culpa, y que su conducta produzca

un daño . Los elementos del acto ilícito son tres: 7) la ilicitud (in

fracción a la ley); 2) la culpa, en sentido amplio (dolo y culpa), y

3)

el daño, con nexo de causalidad.

En cuanto a la prueba de la culpa, no se obtiene acreditando

meramente alguno de los otros elementos del acto ilícito.




561

1) La prueba de que el presunto responsable es autor de una

acción u omisión antijurídica, no es bastante para que se tenga acre

ditada, sin más, su culpa; aunque ilícita la acción u omisión, el agen

te ha podido obrar sin culpa. También puede ocurrir que, aun cul

pable, no haya sido su culpa la verdadera causa que provocó el

daño, sino distinta y extraña (relación de causalidad).

2) Tampoco la prueba de la relación causal entre la acción u

omisión del agente y el daño constituye, por sí, prueba o siquiera

presunción de culpa contra aquél; la culpa o negligencia debe ser

proba da por el dam nificado. La relación de causa lidad es el m o

mento objetivo del acto ilícito, anterior al subjetivo de la culpa, de

suerte que no cabe confundirlos

222

.

La jurisprudencia ha resuelto que si bien es exacto que los sín

dicos de la sociedad no ejercen su dirección, no lo es menos que

ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante,

rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que

sus funciones, a los efectos de la normal marcha de la sociedad, son

más importantes individualmente que las de cada una de los direc

tores,

y la falta, deliberada o no, del debido ejercicio de las múlti

ples obligaciones que le impone la ley, los hace incurrir en gravísi

ma falta que debe ser sancionada

223

.

Además, "no le es imputable al síndico de la sociedad la con

ducta culpable por no haber solicitado la apertura del concurso en

tiempo y forma o por realizar la fallida, cuando se encuentra en ce

sación de pagos, compras o créditos por un monto que no guarde

relación con las exig enc ias de su giro. Esto es así, en virtud de que

por sus funciones al síndico no le pueden ser atrubuidas tales con

ductas (arts. 294 a 296 LSC)"

224

.

El síndico de las sociedades anónimas no sólo representa a los

socios, en cuyo carácter fiscaliza e interviene en la administración,

sino que está vinculado legalmente a ésta, conforme lo establece ex

presamente el art. 297 de la LSC, que se complementa con sus arts.

298 y 279

225

.

2 2 2

Orgaz,

La culpa (actos ilícitos),

p. 159.

2 2 3

CNCom, Sala A, 23/6/80, '"Meteor, Establecimientos Metalúrgicos SA",

LL,

1980-D-617.

2 2 4

CNCom, Sala B, 13/8/84, "Favero SAICI s/quiebra".

2

« CNCom, Sala B, 18/3/74, "Nordiska Kompaniet SA",

LL, 155-211 .

36 .

Rich ard - Muirío,




562

TIPOLOGÍA

c) S Í N D I C O S .

S I N D I C A T U R A

C O L E G I A D A . Según las expresiones de

la Exposición de motivos (cap. II, secc. V, ap. XI), la reestructura

ción total propuesta por la comisión se propone fundada, entre otras

cuestiones, en la sindicatura obligatoriamente colegiada cuando la

sociedad esté comprendida entre las enumeradas en el art. 299 de

la LSC, esto es, cotizase en bolsa (art. 284); teniendo el síndico di

sidente los deberes, atribuciones y derechos del síndico individual

(arts. 290 y 294. LSC).

Es decir que cuando el número de miembros de la sindicatura

resultare plural -por disposición del estatuto o por imperativo legal

en el caso de las sociedades del art. 299-, la sindicatura debe actuar

como cuerpo colegiado, con la denominación de "comisión fiscali

z a d o s " .

Como lógica consecuencia, al actuar como cuerpo colegiado,

deberá llevar libros de actas, debiendo el estatuto reglamentar su

constitución y funcionamiento (arg. art. 290, LSC).

El miembro disidente de dicho colegio puede ejercer indivi

dualmente todos los derechos y atribuciones, además de cumplir to

dos los deberes que especifica el art. 29 4 de la L SC . D e esta ma

nera, por un lado se posibilita al síndico disidente -eventualmente

designado por la minoría a través del voto acumulativo- salva

guardar su responsabilidad y, por el otro, cumplir eficazmente su

función de fiscalización.

Recordemos que, según el art. 73 de la LSC, al referir a las

actas, indica que '"deberá labrarse en libro especial, con las forma

lidades de los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los

órganos colegiados". Y el art. 290 de la L SC , refiriéndose a la sin

dicatura colegiada, señala entre otras obligaciones que "llevará un

libro de actas".

d) D E S I G N A C I Ó N . La sindicatura se integra por uno o más sín

dicos, excepto en las sociedades anónimas abiertas en que necesa

riamente su número debe ser impar. Su design ación es realizada

por la asamblea de accionistas (con elección de igual número de

suplentes), en la que cada acción otorga un solo voto, careciendo

de relevancia para el supuesto la acción de voto plural (art. 284,

LSC).

En torno de la forma de elección por la asamblea, puede apli

carse el sistema por clases de acciones o por voto acumulativo (arts.



SOCIEDAD ANÓNIMA

563

234, 288 y 289), lo que implica la remisión a las normas para la

elección de directores (§ 330).

El art. 284 de la LSC, en su párrafo final, considera nula toda

cláusula en contrario sobre el particular.

Un párrafo aparte merece el agregado al artículo bajo comen

tario mediante la reforma introducida por ley 22.903, al establecer

la posibilidad de prescindencia de la sindicatura en aquellas socie

dades no comprendidas en los supuestos del art. 299 de la LSC.

1)

R E Q U I S I T O S .

El art. 285 de la LS C determina los requisitos

para la designación de síndicos, imponiendo contar con domicilio

real en el país y ser abogado o contador público con título habili

tante, o tratarse de una sociedad civil con responsabilidad solidaria,

exclusivamente constituida por esos profesionales.

No se advierte la razón por la cual se excluye a las sociedades

comerciales personalistas (por partes de interés) constituidas exclu

sivamente por esos profesionales, y cuyo objeto fuera prestar tales

servicios. Form ulamo s esta crítica, dado el carácter actual de la so

ciedad comercial en la que ni el lucro ni el objeto comercial son

caracterizantes.

El control sindical conduce a la responsabilidad orgánica; el

ángulo funcional debe ser m edido con la vara de la idon eidad . La

ley impuso requisitos específicos de idoneidad al exigir una capaci

tación profesional determinada, llegando a la responsabilidad a par

tir de un principio de raigambre, según el cual cuanto mayor sea el

deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor

será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los

hechos (art. 90 2, Cód. C ivil). Sí bien en nuestra estructura orgán i

ca intrasocietaria se establece la operatividad del órgano de control,

desempeñado por profesionales, abogados, contadores, o asociación

civil constituida únicamente por aquéllos, toda vez que la sindicatura

podría ser prescindida, si operase el consejo de vigilancia, que fun

ciona como órgano eventual, según el modelo francés -y en tal caso

le ley requiere como único requisito ser accionista-, las funciones de

control interno pasarían a ser desempeñadas por quienes no cumplen

requisito de idoneidad alguno. Pero este hecho no parece relevante

por la escasa aplicación que ha a tenido entre nosotros

226

.

-

2 6

Piaggi.

La sindicatura como órgano intrasocietaria de control, LL,

1 9 8 1 -

B-I086.



564

TIPOLOGÍA

2)

INHABILIDADES

E

IN C O M P A T IBILID AD ES.

Tendiendo a lograr un

control efectivo,

la ley ha

programado

una

serie

de

inhabilidades

e

incompatibilidades

que son las

previstas

en su art. 286.

Por

un

lado, remite

a lo

dispuesto

por el art. 264 de la LSC;

por otro, tiende

a

evitar

las

cadenas

de

directores

y

síndicos entre

sociedades controladas y controlantes.

Se ha discutido si el abogado o apoderado de la sociedad puede

ser síndico. El organ ismo de control ha sido celoso en impug

nar esa s i tuación, ya que el apoderado designado por el directorio

normalmente no se halla en condic iones de ejercer el control so

bre él. Por eso, en cuanto sea dependiente de la sociedad -se le

paguen sueldos

u

honorarios- , debe entenderse

que

existe

tal

prohi

bición.

La última

de las

incompatibilidades

que

contiene

el art. 286 de

la LSC

se

refiere

a los

parientes

de los

directores generales

y de los

gerentes,

ya que en

vigencia

del

régimen derogado

se

cubría nor

malmente

con

parientes,

lo

cual desnaturalizaba

los

fines

de la

sin

dicatura.

Así se

impide

que

formen parte

de

ésta

los

cónyuges,

los

parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el

cuarto grado

y los

afines dentro

del

segundo inclusive,

de los

direc

tores y gerentes generales.

En cuanto a las sociedades "síndicos", debe entenderse que las

incompatibilidades alcanzan' a cualquiera de los socios que se en

cuentren en la situación prevista por el art. 286 de la LSC.

Es incompatible

con el

ejercicio

de la

sindicatura

el

desempeño

de

la

función

de

contador certificante

o

auditor

de los

balances

de

la misma sociedad

227

.

e) P L A Z O . R E V O C A BI LI D A D .

El

plazo durante

el

cual ejercerá

sus funciones

el o los

designados, variará según

lo

determine

el es

tatuto, pero

no

puede exceder

de

tres ejercicios -debiendo perma

necer en el cargo mientras no sean reem plazados- y pueden ser re

electos indefinidamente.

Su designación sólo puede ser revocada por la asamblea de ac

cionistas que podrá disponerla ad

nutum

(sin caus a), siem pre que no

227 CNCom, Sala

D,

25/4/95, "Benavent, Osear Luis c/Benavent Hnos.

SA ,

"Doctrina Societaria

y

Concu rsa Errepar",

t. Vil, p. 389, con

nota

de

Nissen.



SOCIEDAD ANÓNIMA

565

medie oposición del 5% del capital social (art. 287 reformado por

ley 22.903), resultando nula cualquier disposición en contrario.

Respecto del síndico, y conspirando decididamente contra su

independencia, la ley mantiene la posibilidad de la revocación

ad

nutum por parte de la asamblea, situación no compartida por la ma

yoría de las legislaciones europeas actuales que prevén requisitos

específicos para la procedencia de la remoción del síndico.

Mantener la posibilidad revocatoria de la designación pesará

sobre el síndico como una espada de Damocles afectando su liber

tad, comprometiendo el resultado de su gestión y tendiendo inexcu

sablemente a favorecer a la mayoría de la cual depende

228

.

f) R E M U N E R A C I Ó N . La clase de funciones impone su onerosi-

dad. D eberá ser fijada por el estatuto o por la asam blea de acc io

nistas.

En cuanto a sus em olum entos no rige la limitación estable

cida en el art. 261 de la LSC.

De acuerdo a lo resuelto por la jurisprudencia, el síndico cum

ple en la sociedad con la función de órgano de control, cuyo conte

nido está determinado por la ley y es onerosa por disposición legal

(art. 292 ). La indeterm inación de la rem unerac ión por el estatuto

impone que la fije la asamblea (art. 292, LSC)

229

.

g)

VACANCIA.

Al designar a los síndicos o al síndico titular se

debe proceder -por imperio del art. 284- a la elección de igual nú

mero de suplentes. Por tanto, ante una vacancia, cualquiera que sea

la causa -tem po ral o defin itiva- debe suplirlo el síndico . A dviér

tase a este respecto que, producida una causal de inhabilitación pre

vista por las normas vigentes, durante el desempeño del cargo el

síndico debe cesar inmediatamente en sus funciones e informar al

directorio dentro de diez días (art. 291).

En cuanto a la situación de responsabilidad del síndico suplente

se ha resuelto

230

que la ley de sociedades no le ha creado obliga-

228 Piaggi , La sindicatura como órgano intrasocietario de control. LL, 1 9 8 1 -

B - 1 0 8 6 .

2 2 9

CNCom, Sala C. 16/10/78, "Borgonovo, Félix c/La Rinconada SA",

LL,

1981-A-558.

2 3 0

CNCom, Sala B.

5 /8 /81 ,

"García Vizcaíno, José c/Banco de Crédito Rural

Argentino".

LL,

1982-B-404.



566

TIPOLOGÍA

ciones similares a la persona que reviste el cargo de órgano de con

trol. Solam ente tiene la expectativa de ser llamad o a cubrir la va

canc ia o ausencia del titular (art. 291 ). Siendo suplente no tiene

responsabilidades ni obligaciones y no integra el órgano, pues el de

sempeño de la titularidad es excluyente (arg. art. 293).

Si existiendo la vacante, por cualquier motivo -p .e j . , impedi

mento del suplente-, no se le pudiere cubrir con el suplente, el di

rectorio convocará de inmediato a una asamblea de accionistas, para

que proceda a subsanar el defecto (art. 291).

En un caso judicial, el Banco Central de la República Argenti

na

23 1

intervino dos entidades financieras en forma cautelar, recha

zando esta institución la renuncia que presentara el síndico -había

desplazado al órgano de administración y representación conforme

al art. 24, ley 22.5 29 -. A nte ello, éste prom ovió un recurso de am

paro que le fue denegado en primera instancia por entender que de

bía promover demanda para convocar judicialmente a asamblea, lo

que fue revocado por la Cámara, pues consideró que ese camino

habría conducido a procedimientos cuya duración hubiera excedido

del plazo por el cual había sido designado el dimitente. e impuso al

Banco Central de la República Argentina la obligación de convocar

inmediatamente a asamblea en las dos entidades para tratar la re

nuncia presentada, al estimar que se había procedido arbitrariamente

al no convocarla.

h)

P R E S C I N D E N C I A Y D E R E C H O D E E O S AC C I O N I S T A S EN C A SO D E

N O O R G A

NIZARSE

LA SINDICATURA. El último párrafo del art. 284 de la LS C , re

formado por ley 22.903, ha incorporado la posibilidad de que las

sociedades no comprendidas en los diferentes supuestos de su art.

299, prescindan optativamente de la sindicatura cuando así esté pre

visto en el estatuto.

En esta hipótesis, los socios tienen el derecho de control que

confiere el art. 55, y cuando por aumento de capital resultare exce

dido el monto indicado, la asamblea que así lo resolviere deberá

designar síndico, sin que resulte necesario reformar el estatuto.

Según los fundamentos de la Exposición de motivos de la ley

22.903 (cap. II, secc. V, ap. 29), la decisión (de la posibilidad de

« i Resuelto por la

CNCom,

Sala A, 14/5/87,

JA ,

1987-IV-753.



SOCIEDAD ANÓNIMA

567

prescindir de la sindicatura en las sociedades que no estén compren

didas en el art. 299) queda atribuida al estatuto y persigue aligerar

la estructura societaria en el espectro de aquellos entes en que por

su objeto o dimensión la existencia del órgano de fiscalización in

terna puede ser gravosa. La contrapartida es el otorgam iento a los

socios del derecho de inspección y control individual en los térmi

nos ucl art. 55 de la LSC.

En aras de simplificar trámites, se prevé que en el caso de que

resultare incluida la sociedad en el art. 299 de la LSC, en razón de

su capital , corresponderá la designación de síndico sin necesidad

de reforma del estatuto.

A pesar de las expresiones citadas de la Exposición de motivos,

la doctrina destaca sus objeciones, entendiendo que la norma debió

disponer la obligatoriedad de contar con una auditoría a cargo de

contador público en tales casos, pues la complejidad organizativa y

las posibilidades de expansión de estas sociedades, aun cuando el

capital nominal no llegue a la cifra del art. 299, inc. 2, de la LSC.

exige un serio control de su administración en manos de expertos

232

.

También se afirma que no debiera haberse pensado en eliminar la

institución de ia sindicatura por su fracaso en las sociedades anóni

mas cerradas o de familia, sino haber replanteado su regulación,

circunscribiendo su accionar a la de dictaminante de los estados

contables de ejercicio (auditoría) y a la de censor de legitimidad (cum

plimiento de la ley societaria, estatuto, reglamento y resoluciones

asamblearias)

233

.

§ 349. C O N S EJO D E V I G IL AN C I A. - Doctrinariamente han sido

clasificados los sistemas de administración de las sociedades anóni

mas en dos grandes grupos: uno, el anglo-francés, y otro, el germa

no-italiano, caracterizándose el primero en que la administración

está concebida sobre la base de un núcleo unitario, configurado en

torno del consejo de administración francés o board of directors an

gloamericano, y en la existencia de órganos de control con actividad

reducida a aspectos puram ente contables. El segundo sistema, o

-3

2

Fariña,

Tratado,

t. IV, p. 213.

-

3 3

Verón - Zunino,


p. 552 ;

para éstos, ia función del síndico en una sociedad cerrada dista mucho de la función

que la comisión fiscalizadora debiera cumplir en una sociedad abierta.



568

TIPOLOGÍA

sea el germano-italiano, tendría su característica en situar al lado

del órgano de administración otro de control permanente con facul

tades más amplias que el del sistema anglo-francés

234

.

Nuestra antigua legislación comercial se enrolaba en el segundo

de los sistemas descriptos

235

; empero, en opinión de los autores de

la LSC (Exposición de motivos, cap. II, secc. V, ptos. XI y X), el

sistema de fiscalización establecido por el Código de Comercio pre

sentaba defectos, puntualizados por la doctrina y demostrados por

la práctica, que lo tornaban inoc uo . El problem a planteado no re

sultaba de fácil solución. La Co m isión estimó que el rem edio debía

hallarse en una reestructuración total de la institución (de la sindi

catura) o en el funcionamiento del consejo de vigilancia.

La novedosa incorporación de este órgano de creación optativa

denominado consejo de vigilancia, lo fue teniendo en cuenta la ex

periencia alemana y la francesa de 1966, merced a lo cual se la le

gisló como veremos a continuación.

a) El número de sus integrantes -de tres a quince- se deja a la

determinación del estatuto; deben ser accionistas -atento a sus fun

ciones- y se eligen por categoría de acciones o por voto acumulativo

(arts. 262 y 263 ), según el art. 280 de la LS C. Son reelegibles y

libremente revocables.

b)

En su organización, funcionamiento, responsabilidades, etc.,

se aplican las disposiciones "que para el directo rio y los direc tores

tienen los arts. 60, 234, inc. 2, 241, 257, 258, párr. I

o

, 259, 260, 26 1 ,

excepto el párr. 3

o

, 264 a 267, 272, 273 a 279, 286 y 305.

2 3 4

Fargosi,

Estudios de derecho societario,

p. 1 84. El régimen anterio r a la

ley 19.550 seguía el sistema en que al lado del órgano de gestión contemplaba uno

de control; no obstante, señalamos que el órgano de control -sindicatura- se carac

teriza a través de un mero control de legalidad y no de mérito, que marca una dis

tinción neta con respecto al germánico, en el cual el consejo de vigilancia cumple

funciones permanentes y efectúa un control de la gestión que va más allá de la sim

ple legalidad de los actos.

2 3 5

En efecto, aun en el Proyecto de Sociedades Comerciales de 1967 se pres

cindía de la regulación del instituto, debido a que en palabras de uno de sus autores,

se había considerado la conveniencia de establecer el consejo de vigilancia integrado

por accionistas de la ley alemana de 1937 y conservado en la de 1965, receptado por

la ley francesa de 1966. pero la Comisión optó por rechazarla -por lo menos por ahora-

y remediar la ineficacia de la sindicatura actual (ver Halperin,

D isertación pronun

ciada en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, RDCO.

1968-593).



SOCIEDAD ANÓNIMA

569

c) El estatuto reglamentará la organización y funcionamiento

del consejo (art. 281).

d) Sus atribuciones, facultades y funciones están determinadas

por el desempeño que el precepto atribuye a esté órgano, de fisca

lización de la gestión del dire cto rio. La enu nciación del art. 281

de la LSC es imperativa. Esa enum eración es suficientemen te am

plia, pero no existe traba para que el estatuto haga una más detallada

o amplia.

e)

La creación de este órgano por el estatuto torna redundante

la sindicatura. N o obs tante, el proye cto deja su supresión a cuan to

disponga la sociedad, pero si opta por esa supresión le impone la

auditoría anual contratada por el consejo (art. 283).

a) F U N C I Ó N . Las funciones del consejo de vigilancia están cla

ramente establecidas por el art. 281 de la LSC

236

. El inc. g remite

a las funciones de la sind icatura (ver § 34 8). E llo nos lleva a de

clarar que si bien tiene las mismas funciones que la sindicatura, las

del consejo de vigilancia son aun m ayores. Com o vimos, la sindi

catura -po r regla ge ne ra l- tiene com o función, fundamentalmente,

el control de legalidad de la gestión del órgano administrador, mien

tras el consejo de vigilancia tiene el control -aparte del de legali

dad- del mérito de la gestión del directorio (art. 281, inc. a). In

clusive puede, si así lo dispone el estatuto, desempeñar funciones

integrativas de la administración (inc. c) y que conciernan al gobier

no de la sociedad (inc.

d).

En otras palabras, en tanto que el control de la actividad del

órgano de administración que se encomienda a la sindicatura es un

control de legalidad,

el encomendado al consejo de vigilancia es

un control de mérito, es decir, que además de vigilar que el direc

torio actúe dentro de la ley y sobre los estatutos, el consejo debe

juzgar sobre la oportunidad de las medidas dispuestas por el órgano

de administración y de la eficacia de las políticas por éste aplicadas

para llevar adelante el logro del objeto social, generar beneficios

susceptibles de ser distribuidos a los accionistas como utilidades y

evitar riesgos excesivos

237

.

-

3 6



p. 305.

2 3 7


Sindicatura y consejo de vigilancia,

p. 258.



57

TIPOLOGÍA

La parte primera del art. 281 de la LSC establece que el estatuto

debe reglamentar -cuando exista de conformidad con el art. 280- la

organiza ción y el funcionam iento del consejo de vigilancia. Sin

perjuicio de ello, si dicho consejo existe -y siendo factible que el

estatuto le otorgue atribuciones y funciones no establecidas por la

le y -, (Jebe tener una serie de atribuc iones inú ero ga ble s. Ellas son

las previstas en los incs. a, b, e,fyg del artículo citado .

El inc. a es el que concreta la función general de vigilancia de

la actividad del directorio, que, por lo menos trimestralmente, debe

informarle por escrito acerca de la gestión de los negocios sociales.

En el inc.

b

se concreta otra forma de actuación del consejo.

Le otorga facultades de convocar a asamblea cuando lo estime con

veniente, y cuando lo soliciten accionistas que representen no menos

del 5% del capital social.

El inc. e le impone la necesidad de informar a la asamblea sobre

la memoria del directorio, los estados contables y la gestión social.

El inc./le atribuye el derecho y la obligación de designar una

o más comisiones para realizar investigaciones de motu proprio o

imp ulsada s por den uncias de accio nistas. Ello debe vincularse a la

facultad otorgada en el inc. a y que, por tanto, puede ser realizada

por peritos.

El mentado inc.

g

remite a las atribuciones de la sindicatura.

A este respecto debemos destacar que, cuando existe consejo de vi

gilancia, se puede prescindir de la sindicatura, en cuyo caso el con

sejo debe contratar una auditoría anual.

Los estatutos pueden prever, en esta materia, los puntos si

guientes.

1) Que sin perjuicio de la aplicación del art. 58 de la LSC, para

resguardar la buena fe y la celeridad del tráfico, el estatuto puede res

tringir las facultades del presidente y del directorio, disponiendo que

para celebrar determinados actos se cuente con la conformidad del

con sejo. D e negar éste la autorizac ión, el directorio podrá som eter

la cuestión a la asamblea.

2) Que el directorio sea elegido por el consejo de vigilancia.

b)

V E N T A J AS D E LA

ORGANIZACIÓN. Si bien no es habitual la orga

nización de un consejo de vigilancia, su implementación en el esta

tuto implica las siguientes ventajas.




571

1) El directorio puede durar cinco ejercicios (así debe inter

pretarse, aunque el art. 281, inc. d, habla de años), en cuyo caso la

remuneración del directorio es fija.

2) Que la minoría no pueda obtener representación en el direc

torio,

pese a pode r ejercer sus derech os de con trol. En efecto, si

bien al elegir el consejo se aplican las, disposiciones de elección por

clase -si así lo dispone el estatuto- o por voto acumulativo, esas

disposiciones no se aplican para la elección de directores (art. 280),

ya lo elija el consejo o la asamblea.

En este segundo caso se elegirá por mayoría absoluta de votos

presentes -art. 243, LSC- y, en el primero, por el voto favorable de

la mitad más uno de los miembros del consejo (art. 280 y su remi

sión al art. 260 ). D e ese m odo se asegura la existenc ia de un di

rectorio homogéneo, que permita una conducción uniforme de los

negocios sociales.

La ley 22.903 mantuvo la redacción anterior del art. 280, párr.

I

o

, de la LSC, pero le agregó la aclaración: "si éstos deben ser ele

gidos por aqu él". Con esta m odificac ión se pre tend e limitar la

elegibilidad de los directores, por categoría o por voto acumulativo,

sólo en el caso de que corresponda al consejo de vigilancia la elec

ción de los integrantes del directorio (art. 281, inc. b). Con ello se

obvian las cuestiones planteadas en orden a la incorporación en la

estructura societaria del consejo de vigilancia sin la dificultad indi

cada, como supuesto previo para eludir la aplicación de las normas

de los arts. 262 ó 263 de la LC S. En otros términ os, durante el

régimen anterior a la ley 22.903, cuando el estatuto preveía la im

plantación del consejo de vigilancia, los sistemas eleccionarios por

categoría o clase de acciones (art. 262) y por acumulación de votos

(art. 263), no podían ser ejercidos en ningún caso para la elección

de directores. Se ha enten dido que aquel criterio propen día a la

elusión deliberada de esos sistemas eleccionarios (dirigidos en pro

tección de determinadas minorías), optando por la implantación in

nece saria del consejo de vig ilanc ia. La reforma restring e la ina-

plicabilidad de los sistemas electivos al único caso en que los

directores deban ser elegidos por el consejo de vigilancia; obvia

mente, cuando esta atribución esté prevista así en el estatuto

238

.

2 3 8

Verón - Zun ino,


p. 540.



TIPOLOGÍA

3) Es innecesario elegir síndico siempre y cuando se contrate

-por parte del consejo- una auditoría anual (art. 283).

c) R E GLA MEN T A C I Ó N . O R G AN I Z AC I Ó N . AP T I T U D P A R A I N T E GR A R EL

CONSEJO D E V I G I L A N C I A . La norm ativización del consejo debe ser pre

vista por el estatuto, reglamentando o no las normas que se aplican

imperativamente y. en su caso, también las que se aplican facultati-

.

_::;en;e.

Debe ser integrado por no menos de tres miembros ni más de

quince. Todos deben revestir la calidad de accionistas.

La elección, como anticipamos, se realiza de la misma forma

que la de los directores (arts. 234 inc. 2, 262 y 263).

Por disposición del art. 280 de la LSC se aplican las normas

siguientes.

1) La asamblea ordinaria los designa y remueve, y fija su re

tribución (art. 234, inc. 2).

2) Les impone las mismas restricciones que a los directores en

lo referente a las limitaciones con el voto (art. 241), y demás actos

relacionados con su gestión, su remoción y su responsabilidad.

3)

Son elegidos por un término que no puede exceder de tres

ejercicios -debe estar determinado en el estatuto- y deben perma

necer en el cargo hasta que se los reemplace (art. 257).

4)

El estatuto puede prever la existencia de suplentes, pero a

diferencia de los directores, el síndico -si existe- no puede designar

a los reemplazados -cuando no se haya previsto otra forma-, pues

ello sería contrarío a la institución (art. 258, inc. 1).

5)

El consejero no puede renunciar si con ello se revierte el

normal funcionamiento del consejo, ante quien debe presentar la re

nuncia, la que no puede ser aceptada si impide o dificulta su regular

funcionamiento (art. 259).

6) El quorum es de la mitad más uno de los miembros (art.

260).

7) Rigen las mismas limitaciones que para las remuneraciones

del directorio (art. 261).

8)

Les conciernen las mismas prohibiciones e incompatibilida

des que sufren los directores para poder ser electos y desempeñar el

careo (art. 264 ). Por ello corres pon de su remo ción, conforme al

art.~265 de la LSC.



SOCIEDAD ANÓNIMA

573

9) El cargo es personal e indelegable (art. 266).

10) Rigen también las mismas disposiciones que t ienen por

objeto resguardar a la sociedad de la actuación de los directores;

ello así por rem isión de l art. 280 a los arts. 272 y 27 5. Llam a la

atención que no se mencione al art. 271; empero, entendemos que

ello se debe a un mero error material y, consecuentemente, la norma

es aplicable.

11) Es aplicable, asimismo, la inscripción prevista por el art.

60 y las demás disposiciones que menciona el art. 280, a cuya lec

tura remitimos.

d)

ACCIONISTA PERSONA

J U R Í D I C A .

El prop io art. 280 de la LS C ,

al que nos venimos refiriendo, indica aplicable al consejo de vigi

lancia el art. 266 de la LSC. relativo a que el cargo de director es

personal e indelegable, razón por la cual cabe interrogarse -ante el

silencio de la LSC- si resulta admisible que una persona jurídica

sea miem bro del consejo de vigilancia. La Inspec ción G eneral de

Personas Jurídicas ha dictado oportunamente una resolución que

prohibe designar director a una persona jurídica, sin que exista idén

tica resolución en lo que respecta al cargo de consejero.

La doctrina se enc uen tra dividida sobre el particular. Para un

sector, teniendo en cuenta el texto legal y las disposiciones respec

tivas, una persona jurídica no puede ser miembro del consejo de vi

gilancia

239

.

Para otro sector -en el cual nos situamos- si una sociedad anó

nima puede ser socia de otra sociedad por acciones (arg. art. 30),

ello significa que puede revestir la calidad de accionista, único re

quisito exigido para ser consejero

240

. A dem ás, si una sociedad anó

nima tiene como accionista sólo a personas jurídicas, le resultará

imposible optar por el consejo de vigilancia si admitimos la tesis

negatoria. Piénsese que el estatuto tenga organizad o el consejo de

vigilancia en lugar de la sindicatura, y nos daremos cuenta que una

interpretación restrictiva nos llevaría a una situación insoluble

241

.

2 3 9

Martínez,

En torno al llamado consejo de vigilancia de las sociedades

anónimas,

"Derecho Empresario", t . II, p. 990.

2 4 0

Zamenfeld,

A propósito del consejo de vigilancia,

"La Información", t. 40.

2 4 1

Fariña,

Tratado,

t. II-B. p. 445.



574

TIPOLOGÍA

e)

RESPOXSABILIDADES.

La responsabilidad de los miembros del

consejo de vigilancia se rige por las mismas disposiciones del régi

men de responsabilidad de los directores de las sociedades anóni

mas,

por expresa remisión del art. 2S0. párr. 2°. de la LSC. surgiendo

aplicables, como consecuencia, sus arts. 274 a 279 que oportuna

mente ue^aLVOiiairio^.

f) L A A U D I T O R Í A . S IM I LI T U D E S Y D I FL R E X C I A S C O X L A SI XD I C A T U R A .

Cuando el estauu-"* orcanice el consejo de vigilancia, podrá prescin

dir de la sindicatura prevista en e. ..:í. 2¿-

>

>.-. --£ u: LSC. En tal

caso, la sindicatura será reemplazada por auditoría anual, contratada

por el consejo de vigilancia, y su informe sobre los estados conta

bles se someterá a la asamblea, sin perjuicio de las medidas que

pueda adoptar el consejo (art. 2S3).

La justificación de la exigencia de la auditoría puede hallarse

en el hecho de que no exigiéndose a los consejeros el requisito de

la profesión (abogado o contador público), debe contarse con una

adecuada opinión en torno de la correcta forma o no en que la con

tabilidad social ha sido llevada. No obstante ello, alguna doc trina

ha afirmado

24 2

que la prescindencia de un órgano fiscalizador (sin

dicatura) no puede ser suplida por un informe técnico de auditoría,

pues el informe técnico sobre los estados contables constituye sólo

uno de los aspectos de la función de síndico.

2) ESTATAL

§ 350.

P R E SE XT E Y F U T U R O .

- La fiscalización estatal deriva

del poder de policía que tiene el Estado . Por ser materia reservada

a las provincias la ejerce la autoridad provincial correspondiente al

domicilio social -si existen sucursales, la del domicilio de la sucur

sa l -

(en Córdoba: la Inspección de Sociedades Jurídicas).

Paralelamente al sistema de fiscalización privada, en función

del mencionado poder de policía, la LSC ha organizado un siste

ma de fiscalización estatal, a los efectos del control de legalidad de

la constitución y modificaciones de las sociedades cerradas y en los

referente a las

abiertas

(art. 299', tendiente a asegurar los derechos

2 4 2

M a s c h e r o n i . Mama; de .«v;V.:'.:.:V.v <v ":t 'V \: .V i. p . 2 6 4 .




575

de los inversores, el cumplimiento del objeto social y, en general, a

preservar la estructura societaria de la gran empresa

243

.

Profusamente ha puesto de manifiesto la Exposición de motivos

de la LSC los fundamentos referidos a la fiscalización estatal (cap.

II, secc. V, ap. III). Cu ando exp usim os los fundam entos del régi

men de constitución de ias sociedades anónimas que :>e consagra,

señalamos que el criterio de la comisión ha sido distinguir las so

ciedades anónimas cerradas (llamadas también de familia) de las

al)ieru¡.\.

cs

t

u c . c¡uc :.:CL::TM ;; •

,

h"- : .-••¡'-i;™ p^,-

n

¡v h í r

1

"-'

decidido establecer diferencias categóricas en cuanto a su control

durante el funcionamiento.

La sociedad anónima

abierta

es la que hace oferta pública de

sus acciones (art. 299. inc. 1), entendiéndose por tal la cotización

en bolsa o la invitación que se haga a las personas en general, o a

sectores o grupos determinados, a suscribir, adquirir o realizar cual

quier acto jurídico con acciones, cualquiera sea el medio por el cual

se haga esa invitación (ley 17.811).

Esta clase o subtipo de sociedad anónima está sujeta al control

permanente del Estado, porque lo exige la protección del ahorrista,

que actuando aisladamente se halla imposibilitado de lograr su pro

pia protecc ión. El Estado tiene un alto interés en hacer efectivo

este amparo para asegurar la afluencia del ahorro público a esta cla

se de empresas que, por su dimensión, permite la consecución de

objetivos económicos que atañen profundamente al desarrollo eco

nómico del país.

La sociedad anónima es el medio utilizado y autorizado para

recurrir al requerimiento público de dinero o valores, con promesa

de prestaciones o beneficios futuros (esto es, las llamadas empre

sas de capitalización, ahorro, etcétera).

La experiencia nacional demuestra la necesidad de un control

activo y efectivo. Las leyes vige ntes lo imponen para los banc os,

em presas de seguro, capitalización , ahorro para la vivienda. Las

mismas razones existen para extenderlo cualquiera que sea el objeto

perseguido por la sociedad.

: 4 3

Seguim os las expresio nes de R ichard - Escuti (h.) - R om ero.

Manual de

derecho societario,

p. 314.



576

TIPOLOGÍA

Cuando la sociedad alcanza una determinada dimensión en ra

zón de la importancia de su capital, la influencia económico-social

que ejerce por ese poder económico, que excede el interés individual

de los titulares del capital y los límites del ámbito físico en el que

están establecidos, impone la vigilancia permanente del Estado para

que se cumplan las normas que rigen su funcionamiento.

El Estado no debe ser indiferente a la situación que se crea por

las repercusiones que tiene el cese de funcionamiento de entes que

son importante fuente de trabajo, cuya interrupción produce graves

fenómenos sociales, tanto más graves cuanto menor sea la dimen

sión del ám bito socieconó m ico en el cual actúan. Existen en el país

numerosas empresas en torno de las cuales se han formado pobla

ciones, integradas por sus obreros y empleados, y otras empresas

más pequeñas, subsidiarias.

De allí la inclusión de este control de la sociedad anónima que

alcanza un capital de dos millones cien mil pesos (art. 299, inc. 2),

y la limitación de capital máximo establecida para la sociedad de

responsabilidad limitada (art. 148).

La ley debe prever que estos fines de interés público no sean

burlados por el empleo de técnicas jurídicas que permitan eludir la

consecución del objeto perseguido por esta fiscalización.

De ahí que el art. 299,, inc. 6, de la LSC, prevé la exención de

esa fiscalización, cuando la sociedad controlante o la controlada se

halle sujeta ella. Las razon es son ob vias .

Cuando la sociedad anónima no se halle incluida en ninguna de

las categorías analizadas precedentemente, la actuación del órgano

de control se limitará al acto constitutivo dentro de los límites del

art. 167 de la LSC, analizado, y corresponderá a las autoridades lo

cales (art. 300).

No obstante, podrá vigilar el funcionamiento ocasionalmente

cuando lo soliciten accionistas que representen el 10% del capital,

lo requiera un síndico, o lo considere necesario por resolución fun

dada, en resguardo del interés público (art. 301), para establecer que

no se eluda el control permanente a que debería sujetarse conforme

el art. 299 de la LSC.

No querríamos finalizar este desarrollo sin recordar que el rol

del Estado en el derecho societario formó parte destacada en el

temario del IV Congreso de Derecho Societario (Mendoza, 1986),



SOCIEDAD ANÓNIMA

577

donde se sostuvo que hablar del rol del Estado implica reconocer la

existencia de hetero-tutelas en relación al nacimiento y actividad de

la sociedad, actividad que es una forma de darse la idea de empresa

(como actividad organizada)

y, por

ello,

ese rol del

Estado es justi

ficado, porque parece ser que las soluciones contractualistas no sa

tisfacen la totalidad de los intereses en juego que se conjugan en

relación a la actividad em presaria. Pero particularmente, lo que in

teresa

es

reconocer cuáles

son los

fundamentos

de

esa actividad

del

Estado

que no se da

solamente

en el

control, sino

en la

actividad

legisferante, así como también

en su

aplicación.

El

Estado debería

facilitar

la

organización jurídica como sociedad (centro imputativo

autogestante), resguardando

los

derechos

de

terceros

en

relación

a

ciertas actividades (empresa).

En estos controles se debe tener en cuenta la necesidad de di

vidirlos, cuando son con troles de constitución , do nde debe tratarse

que el control sea m ínimo , simplificado, buscando que se realice en

orden a la autoridad y no al contenido, particularmente porque, en ese

caso,

los socios y la sociedad pueden prevenir en las normas esta

tutarias su propia autotutela, y eventualmente este control del Estado

aparece casi confundido

con la

publicidad,

en

orden

a la

mínima

tutela

de

los interese s

de los

terceros que contraten con

la

sociedad.

En

el

otro orden

de

estos controles,

al

lado

de la

constitución,

el

de

funcionamiento por

la

actividad objeto

de la

sociedad,

o

sea,

el

control

de

funcionalidad

de

empresas, donde

se

adm ite

la

po sibili

dad que

el

Estado,

por

interés general

de la

comunidad, ejercite

un

control de cierta p erman encia como es, por ejemplo, en la posibili

dad de intervención del Banco Central de la República Argentina.

Se trata más

de

control

de la

"empresa" (actividad) que

de la

socie

dad (organización jurídica).

Y en este punto de los fundamentos del control del Estado, se

planteó como eje fundamental la redefinición del control estatal.

En primer lugar, en orden a su racionalización y su efectividad, a la

no acumulación

de

datos imprecisos, innecesarios

y no

sistematiza

dos,

que

lejos

de

facilitar

el

control

lo

impiden

y lo

alejan.

En la

disminución

de los

controles, eliminando

la

duplicación

de

éstos

y

la eliminación también de los controles vacuos, buscando

su

eficien

cia

y, por

otra parte, cen tralizarlos

en

actividades

en que el

Estado

puede tener intervención

en

cuanto existe

un

interés tutelable con

creto y no una indefinición burocrática en esa participación.

37 . Richard

-

Muiño.




5/8

TIPOLOGÍA

§ 351 . SOCIEDADES

COMPRENDIDAS EN L A FISCALIZACIÓN E ST A T A L

PERMANENTE.

- Las socied ades sujetas a control e statal perm anen te

son las mencionadas en el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de lo

dispuesto como excepción por su art. 301.

Así podemos mencionar una serie de justificaciones que nos

permiten aclarar esta temática.

a) Las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o

deben tures. Si se busca la razón se pued e observar que lo que lleva

•> .•.~-it.-,v--i.i< ,-.<; i-, intención de nro íe eer la inversión pública . El

aspecto está regulado por la ley 17.811 .

b)

En su redacción original, el inciso hacía referencia a las so

ciedades que tuvieran un capital superior a cinco millones de pesos.

E monto ha resultado corre gido por el Poder Ejecutivo en varias

oportunidades.

c) El inc. 3 incorpora a la fiscalización estatal a las sociedades

de economía mixta y a las sociedades anónimas con participación

estatal mayoritaria (decr. ley 15.349/46, ley 12.962, y art. 308 y ss.,

LSC). Sorprende hasta cierto punto esta sujeción, pues la adm inis

tración y el control interno de dichas sociedades está a cargo del

propio Estado o sus repa rticion es. Pa rece que, a ju ici o del legisla

dor -al desprenderse estas sociedades de la fiscalización del Tribu

nal de Cuentas-, es conveniente generar esta clase de control.

d)

Con toda lógica, el inc. 6 somete a la fiscalización estatal

permanente a las sociedades que controlan a otra controlada por el

Es tado, o son ellas con troladas por otra sujeta a control estata l. La

razón de ello es evitar que, por la vía del control, se eluda la fisca

lización estatal.

e) El inc. 4 se refiere a sociedades que realicen operaciones de

capitalización de ahorro o en cualquier manera requieran dinero o

valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros.

Dentro de ellas cabe mencionar a los bancos y las entidades finan

cieras, sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda, etcétera.

/) El inc. 5 finalmente comprende a aquellas sociedades que

exploten concesiones o servicios públicos.

Todas estas sociedades recién mencionadas están sujetas a un

control estatal permanente; es decir que el Estado fiscaliza la cons

titución, el funcionamiento, las modificaciones y su disolución y li

quidación.



SOCIEDAD ANÓNIMA

579

§ 352. F IS C A L IZ A C I Ó N L IM I T A D A . - Las sociedades no mencio

nadas por el art. 299 de la LSC sólo están sometidas -salvo el caso

excep cional del art. 3 0 1 - a la fiscalización estatal en lo referente a

la constitución, modificaciones y variaciones de capital (art. 300).

Ese control de legalidad no es solamente referente a la mera

regulación de la normatividad estatutaria, sino que se extiende tam

bién al objeto social (ley de inversiones extranjeras, entre otras).

La norma que impone el control es coincidente con lo dispuesto

oor el art. 167 de la LSC. que dispone la intervención del organismo

de control en la suscripción para integrar el capital, cuando se la

hiciera con bienes en especie, incluso en el caso de aumento previsto

por el art. 188 (ver art. 53 ). Fu era del caso de integrac ión en es

pecie, es necesaria la intervención del organismo de control en el

aum ento que no encuadre de ntro de los límites de los arts. 1SS y

234, inc. 4, de la LSC.

Pero la propia ley permite la extensión del control estatal a las

sociedades no incluidas por el art. 299, cuando se den los supuestos

que analizamos a continuación.

a) Cuando lo soliciten accionistas que representen por lo me

nos el 10% del capital suscripto, o lo requiera cualquier síndico.

En tal caso, las facultades del organismo de control se restringen a

los hechos que hayan dado lugar a la solicitud de fiscalización y su

intervención debe cesar cuando haya cumplido su cometido.

b)

En resguardo del interés público, previa resolución fundada.

En este caso, la fiscalización se extenderá a todos aquellos aspectos

que la autoridad de control considere necesarios y con la misma ex

tensión que la que está prevista en el art. 29 9. Los aspe ctos sujetos

a fiscalización se deberán expresar en la fundamentación de la re

solución.

Sin embargo, se ha resuelto que, si bien es cierto que la LSC

distingue, a los efectos del control por la autoridad de fiscalización,

entre sociedades que se hallan sometidas a un control permanente

-las enunciadas en el art. 299, LSC- y aquellas otras -no incluidas

en la norma citada- en que el control se limita al contrato consti

tutivo, sus reformas y variaciones de capital, esta regla no es infle

xible, pues las sociedades no incluidas en el art. 299 pueden ser

objeto de control fuera de los supuestos enunciados por el art. 300

del mismo texto, cuando ¡a autoridad misma de fiscalización lo con-



580

TIPOLOGÍA

sidere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés

público (art. 301, inc. 2).

Las irregularidades contables, cuando son de tal naturaleza que

implican el incumplimiento de las disposiciones más elementales

que consagra la ley de fondo, justifican la intervención de la Ins

pección General de Justicia en cualquier sociedad anónima, aun en

aquellas que no se hallan comprendidas en el art. 299, pues ellas

actúan en el comercio y frente a terceros, los que resultan en tales

casos destinatarios del control que el Estado ejerce a través del or

ganismo administrativo

244

.

§ 353.

S A N C I O N E S .

- Se trate o no de sociedad sujeta a con trol

permanente -en caso negativo, cuando se refiera a aspectos a los

cuales se ha ampliado la fiscalización-, la autoridad de control pue

de aplicar las siguientes sanciones:

a) Apercibimiento; éste es un llamado de atención o adverten

cia destinado fundamentalmente a evitar que se vuelva a cometer la

misma infracción.

b) Apercibimiento con publicación; los efectos son los mismos

del punto

a,

pero agreg ánd osele la pub licación . Con ésta se agrava

la sanción, ya que se pone en conocimiento de la opinión pública

su existencia y, además, tiene como objetivo evitar transgresiones

que pueden llevar al desprestigio de la firma y de los sancionados.

c) Multas a la sociedad; sus directores y síndicos; a renglón

seguido la ley (art. 302

in fine)

establece un límite nominal a esta

clase de sanción. A la par del límite num érico establece la ley que

es "en conjunto y por infracción" y que cuando se las aplique a di

rectores y síndicos la sociedad no pued e hacerse cargo de ellas. A

la autoridad de control se le otorga un límite discrecional bastante

amplio, ya que se dispone que se graduarán las multas, según el ca

pital social y la gravedad de la infracción.

§ 354.

R E SP O N S AB ILI D A D D E LO S D I R EC T O R E S Y SÍN D I C O S P O R LA

O C U L T A C I Ó N .

- A las sanciones genéricamente dispuestas en el art.

302 de la LSC debe sumarse una responsabilidad específica impues

ta por su art. 30 5. C uand o los directores y síndicos no comun icaren

™

CN Com , Sala B, 7/6/76, "Con sorcio Internacional",

LL,

1977-A-497.



SOCIEDAD ANÓNIMA

581

a la autoridad de control la existencia de alguna causal que produzca

la fiscalización estatal permanente, serán solidaria e ilimitadamente

respo nsab les. Inclusive cuan do hubieren eludido o solam ente in

tentado eludir la fiscalización de la autoridad de control, serán pa

sibles de las multas dispuestas por el art. 302, inc. 3, de la LSC.

§ 355. F AC U L T AD E S D E

LA

AU T O R I D A D D E C O N T R O L. - A d e m á s d e

la aplicación de las sanciones del art. 302 y de lo dispuesto por los

arts. 299 a 301, la autoridad de control puede solicitar al juez del

domicilio social competente la aplicación de una serie de medidas.

Téngase presente que pueden solicitarlas al juez del domicilio so

cial, y no disponerlas

motu proprio.

a)

En primer término, y a falta o en refuerzo de la actividad

individual de los accionistas, podrá impugnar las resoluciones con

trarias a la ley, al estatuto, o al reglamento (art. 251, párr. 2

o

) y so

licitar la suspensión de las resoluciones de sus órganos.

b) La intervención de la administración en todos los casos que

cita el inc. 2 del art. 303, en definitiva, son formas de requerir fon

dos del público, y es el supuesto de extensión de la fiscalización

regulada por el inc. 2 del art. 3 0 1 . La interven ción tiene por obje

to remediar las causas que la motivaron, y si ello no es factible la

disolución y la liquidación.

Adviértase que la suspensión de las resoluciones no puede fun

darse en motivos de interés público, sino de ilegalidad, pero el in

terés público permite solicitar la intervención judicial.

c) También puede pedir la disolución y la liquidación de la so

ciedad; de la primera' de estas causales hemos hablado en el párrafo

anterior.

La disolución también corresponde en los casos de: 7) cumpli

miento de la condición a la cual se subordinó la existencia de la

sociedad; 2) consecución del objeto social o la imposibilidad de lo

grarlo; 3) pérdida del capital social; 4) reducción a uno del número

de socios, y 5) sanción firme del retiro de oferta pública o de la

cotización de accion es. Todo ello de conformidad con lo reglam en

tado por los incs. 3, 4, 5, 8 y 9 del art. 94 de la LSC.

Por otra parte puede pedir la liquidación de la sociedad cuando

ha expirado el plazo de duración y no se hubiera solicitado su pró

rroga (art. 95).



582

TIPOLOGÍA

§ 356. R E C U R S O S . P L AZ O S. - Todas las resoluciones de la au

toridad de control, inclusive las del art. 302 de la LSC, son apelables

al solo efecto devolutivo ante el tribunal de apelaciones competente

en materia com ercial, a tenor de la norm a del art. 1 69. A su vez,

deben entenderse recurribles, y con el mismo efecto, las resolucio

nes que formule el juez del domicilio social, a instancia de la auto

ridad de control, de conform idad con el art. 30 3. E m pero , la m ulta

y el apercibimiento con publicación son apelables y su interposición

tiene efectos suspensivos (art. 307, párr. 2

o

).

Para terminar, señalamos que la ley que regula en el orden na

cional lo referente a la autoridad de control es la ley 22.31 5. En

la provincia de Córdoba las normas vigentes son el decr. ley 5452/

72, ordenado por el decr. 6138/72 y reglamentado por el decr.

1876/73.

§ 357. F IS C A LI Z AC I Ó N E ST A T A L P O R E L OBJETO D E L A SO C I ED A D . -

La legislación de nuestro país prevé otros sistemas de fiscalización

que de ninguna manera son excluyentes con el establecido por la ley

societaria (art. 304 ). A sí, pod em os com pren der dentro dé las fis

calizaciones previstas por leyes especiales, en orden a la actividad

empresaria, las que siguen.

a)

L A A C T I V I D A D F I N A N C I E R A .

Comprende a las personas o enti

dades privadas o públicas -oficiales o mixtas- de la Nación, de las

provincias o municipalidades que realicen

intermediación habitual

entr e la oferta y la dem and a de recu rsos financieros. Ejem plifica-

tivamente, se encuentran alcanzados por las disposiciones de la ley

de entidades financieras (ley 21.526), los bancos comerciales, ban

cos de inversión, bancos hipotecarios, compañías financieras, socie

dades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles y las

cajas de crédito.

El Banco Central de la República Argentina es quien tiene a su

cargo la aplicación de la ley 21.526 con todas las facultades que ella

y su carta orgánica, ley 24.144, le confieren, dictando las normas

reglamentarias que fueren necesarias para la fiscalización de las en

tidades en ella comprendidas (art. 4

o

infine).

Por ello, como aclara

el art. 6

o

de la citada ley, las autoridades de control, en razón de la

forma societaria, sean nacionales o provinciales, limitarán sus fun

ciones a los aspectos vinculados con la constitución de la sociedad




583

y

a la

vigilancia

del

cum plimiento

de las

disposiciones legales,

re

glamentarias

y

estatutarias pertinentes

245

.

b) LA A C T I V I D A D A SEG U R AD O R A .

De

acuerdo

a las

previsiones

del

art.

1° de la ley de

entidades

de

seguro

y su

control

(ley

20.091),

comprende

el

eiercicio

de la

actividad aseguradora

y

reaseguradora

en cualquier lugar del territorio de la Nación, está sometido al régi

men previsto en ella y al control de la autoridad creada por ella, es

decir, de la Super intendencia de Seguros de la Nación (art. 64),

quien cuenta entre sus varias atribuciones las de objetar la consti

tución, los estatutos y sus formas, los reglamentos internos, los au

mentos de capital, la constitución y funcionamiento de las asam

bleas

y la

incorporación

de

planes

y

ramas

de

seguro,

de

todas

las

entidades aseguradoras,

sin

excepción, constituidas

en

jurisdicción

nacional

o

fuera

de

ella,

que no

estén

de

acuerdo

con las

leyes

ge

nerales,

las

disposiciones específicas

de

esta ley,

las que con

carác

ter general dicte

en las

citadas m aterias

la

autoridad

de

control, cui

dando

que los

estatutos

de las

sociedades

de

seguro solidario

no

contengan normas

que

desvirtúen

su

naturaleza societaria

o

impor

ten un menoscabo del ejercicio de los derechos societarios de los

socios

(art. 67, inc. c);

otorgar

la

autorización para operar

y

para

revocarla (art. 48), así como para liquidarlas conforme el procedi

miento fijado en el art. 50 y siguientes.

c) LA

A C T I V I D A D D E R A D I O D I F U S I Ó N .

Incluye los servicios de ra

diodifusión en el territorio de la República Argentina y en los luga

res sometidos a su jurisdicción, comprendiendo las radiocomunica

ciones cuyas emisiones sonoras,

de

televisión

o de

otro gén ero, estén

destinadas

a su

recepción directa

por el

público

en

general,

así

como

tarrtbién

los

servicios complementarios

(art.

1°,

ley

22.285).

El art.

92,

con el que da

comienzo

el tít. IX, De las

autoridades", expresa

que

la

autoridad

de

aplicación

de

esta

ley

será

el

Comité Federal

de

Radiodifusión, quien tiene entre

sus

funciones

el

control

de los

ser

vicios de radiodifusión en sus aspectos culturales, artísticos, legales,

2 4 5

El art. 41 de la ley 21.526 enumera las sanciones que pueden aplicarse a

las personas

o

entidades,

o

ambas

a la

vez,

que

sean respon sables

de las

infracciones,

por lo que la imposición de la pena a las personas físicas presupone la responsabi

lidad personal

de

quienes,

por sus

funciones

o

part icipaciones,

han

entendido

en los

hechos" (CNFedContAdm. Sala

III,

5/7/84, ED, 112-575).



584

TIPOLOGÍA

com erciales y adm inistrativos. Este mism o régimen legal controla

los servicios de radiodifusión y televisión.

d)

L A A C T I V I D A D

A D M I N I S T R A D O R A

D E

F O N D O S

D E JUBILACIONES Y

PEN

S I O N E S .

Según lo norm ado por el art. 40 de la ley

24.241 ,

denomi

nada "Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones", impone que

la capitalización de los aportes destinados a este régimen será efec

tuada por sociedades anónimas denominadas adminis t radoras de

fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP), las cuales estarán sujetas

a los requisitos, normas y control previstos en esa ley y en sus nor

mas reglamentarias.

Asimismo los Estados provinciales, otras sociedades, entidades

o asociaciones de diversa naturaleza -con o sin fines de lucro-, que

se erigieren con este objeto exclusivo, podrán constituirse como admi

nistradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurídica di

ferente, quedarán sujetas a idénticos requisitos, normas y controles.

Toda administradora, sin distinción de su forma jurídica, que

dará bajo el control y la supervisión directa de la Superintendencia

de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que ins

tituye el art. 117 de la ley

24.241 ,

ello no obstante el control que

pudieren desarrollar los diversos órganos de fiscalización pertinen

tes,

según la forma legal que hubieren adop tado. D ichos órganos

deberán actuar sin interferir en las funciones específicas de la citada

Superintendencia, cuyas normas serán de observancia obligatoria

para las administradoras.

e) L A A C T I V I D A D D E OTORGAMIENTO D E GARANTÍAS. Según el título

II ,

la ley de "pequeña y mediana empresa" (ley 24.467, art. 32 y ss.)

crea las sociedades de garantía recíproca (SGR) con el objeto de

facilitar a las PyMEs el acceso al crédito, y cuyo objeto social prin

cipal es el otorgamiento de garantías a sus socios partícipes, me

diante la celebración de contratos regulados en la propia ley, pudien-

do suministrar asesoramiento técnico, económico y financiero a sus

socios, en forma directa o a través de terceros contratados a tal fin

(arg. arts. 32 y 33); se encuentran sujetas como autoridad de apli

cación -quien dictará las normas reglamentarias que fueran necesa

rias para su cumplimiento y para la fiscalización y supervisión de

las SGR- del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos,

a través de la Secretaría de Industria, conforme lo establecido en

el art. I

o

del decr. 908/95.



SOCIEDAD ANÓNIMA

585

f) A C T I V I D A D E S A SE GU R A D O R A S D E L RIESGO

DEL T R A BA JO .

De acuerdo

con la denominada "ley de riesgos del trabajo" (ley 24.557) se per

mite -con la salvedad de los supuestos del régimen del autoseguro-

la gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en dicha

ley a entidades de derecho privado, previamente autorizadas por la

Superintendencia de Riesgos del Trabajo (arts. 26, 35 y ss.), y por

la Superintendencia de Seguros de la Nación, denominadas asegu

radoras de riesgos del trabajo (ART).

Debemos reiterar y subrayar que la existencia de otras fiscali

zaciones, como las expuestas y de la que desarrollaremos en el pá

rrafo siguiente, no restringe ni condiciona la actividad del organis

mo de control previsto por la ley societaria.

§ 358.

F IS C A L IZ A C I Ó N E ST A T A L P O R F O R M A LI Z A R OFERTA P Ú B L I C A .

Según el art. 3

o

de la ley 17.811 son funciones de la Comisión Na

cional de Valores (CNV) autorizar la oferta pública de títulos valores

(inc. a), llevar el registro de las personas físicas y jurídicas autori

zadas para efectuar oferta pública de sus títulos valores y establecer

las norm as a que deben ajustarse aquéllas y quienes actúan por cuen

ta de ellas (inc.

d).

Concordantemente, el art. T establece que la CNV dicta las

normas a las cuales deben ajustarse las personas físicas o jurídicas

que, en cualquier carácter, intervengan en la oferta pública de títulos

valores. Se considera oferta pú blica la invitación qu e se hace a per

sonas en general o a sectores o grupos determinados para realizar

cualquier acto jurídico con esos títulos valores, efectuada por los

emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas

en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de

ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, etc., o cual

quier otro procedimiento de difusión (arg. art. 16, ley 17.811), pu-

diendo ser objeto de oferta pública únicamente los títulos valores

emitidos en masa, que por tener las mismas características y otorgar

los mismos derechos dentro de su clase, se ofrecen en forma gené

rica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato res

pectivo (art. 17, ley 17.811).

Finalmente, la CNV debe resolver la solicitud de autorización

para realizar oferta pública dentro del plazo de treinta días a partir

de la fecha de su pres entac ión. Cuand o vencido dicho plazo , no se

hubiera expedido, el interesado puede requerir pronto desp acho . A



586

TIPOLOGÍA

los diez días de presentado este pedido, si la CNV no se hubiera

pronunciado, se considera concedida la autorización, salvo que aqué

lla prorro gue el plazo m edian te resolu ción fundada. D icha prórro

ga no puede exceder de treinta días a partir de la fecha en que se

dispo nga. Vencido este nuevo plaz o, la auto rizació n se con side

ra otorgada . La resolución que denieg ue la autorización es recu

rrible, aplicándose a tal efecto las mismas normas de competencia

y procedimiento establecidas en el art. 14 de la ley 17 .811 .

La denegatoria no puede fundarse en razones de oportunidad o

conveniencia.

La autorización para efectuar oferta pública de determinada can

tidad de títulos valores, no importa autorización para el ofrecimiento

de otros emitidos por el mismo emisor, aun cuando tengan las mis

mas características (art. 19).

Además, la ley 22.169, dando una paso en aras a la unificación

de ciertas funciones de control externo, establece que la CNV tendrá

a su cargo el control de las sociedades por acciones que hagan oferta

pública de sus títulos valores, siendo competencia exclusiva y ex-

cluyente de ese organismo lo siguiente:

a)

Prestar conformidad administrativa con relación a las refor

mas estatutarias.

b)

Fiscalizar toda variación de capital, así como la disolución

y liquidación de las sociedades.

c) Fiscalizar permanentemente el funcionamiento de las socie

dades.

Para el cumplimiento de las funciones que se le otorgan por

esta ley, la CNV tendrá, en forma exclusiva y excluyente la misión,

competencia y atribuciones que las leyes 22.315 y 19.550 confieren

a la Inspección General de Personas Jurídicas con relación a las so

ciedades por acciones en jurisdicción nacional, con excepción de la

relación con la conformación de su constitución, únicas que conti

nuarán siendo de competencia del organismo mencionado en segun

do térm ino . La CN V sustituirá a los organ ism os de control de la

provincias que se adhieran al presente régimen (art. 2

o

).

Cuando una sociedad cese definitivamente de hacer oferta pú

blica de sus títulos valores, quedará excluida de la competencia que

por esta ley se otorga a la CN V. A los efectos prev istos en ese or

denamiento serán de aplicación las disposiciones de la ley 17.811 y

las normas que se dicten en su consecuencia (arts. 3

o

y 4

o

).




587

F ) S O C I E D A D A N Ó N I M A A B IE R TA

§ 3 5 9 . SU R E C O N O C I M IE N T O D EN T R O D E LA LE GI SLA C I Ó N AC T U AL.

La Comisión Redactora de la ley 19.550 ha destacado suficiente

mente que la reforma introducida en el tipo sociedad anónima es la

que ha preocupado más intensamente por la hondura de las modifi

caciones (Expo sición de m otivos, cap . II, secc. V ). Las norm as fue

ron proyectadas -en expresión de sus propios redactores- con cri

terio esencialmente pragmático, sujetas a un conjunto de ideas

directrices para la reforma de este tipo de sociedad, entre las que

cabe mencionar: la distinción de las sociedades en

cerradas y abier

tas,

para regular el control de su funcionamiento, según que la so

ciedad recurra al ahorro público, exceda de cierto capital, tenga

objeto determinado (bancos, seguros, etcétera).

La reforma introducida a la ley societaria, mediante la ley 22.903,

continúa destacando la especial atención que se ha prestado al régimen

de las sociedades anónimas (Exposición de motivos, cap. II, secc. V).

La realidad muestra la existencia de por lo menos dos clases de

sociedades anónimas -sin que ello suponga la creación de subtipos-:

la cerrada, del tipo familiar y dimensiones reducidas, y la abierta

al público

-gran empresa-, con importante número de accionistas y

acciones que cotizan en bolsa.

Las sociedades anónimas abiertas y cerradas cumplen funciones

económicas distintas: la primera, generalmente dispuesta para el pú

blico,

capta los fondos de los ahorristas (pequeños, medianos o gran

des), que así se convierten en meros colocadores de dinero, llamados

accionistas

(porque su calidad de tales se incorpora en los títulos va

lores negociables denominados acciones), que no participan en la

gestión social; así se posibilita la consecución de la gran empre

sa para obras de envergadura, volumen y riesgo. La sociedad anó

nima cerrada, en cambio, no trasciende individualmente, sino hasta

el exiguo límite geográfico -casi nunca político-, donde ejerce su

influencia económica fútil

24 6

.

Se mencionan como características

externas

de la sociedad anó

nima abierta: la creciente intervención del Estado en su creación,

246 Verón - Zunino,


p. 259 .



588

TIPOLOGÍA

funcionamiento y disolución; el régimen de publicidad a que se la

somete; su influjo en la actividad económica; su carácter de institu

ción jurídica pública; el hecho exclusivo de que, generalmente, ope

ra en un mercado de valores; su condición -casi exclusiva- de pro

tagonizar el fenómeno de concentraciones económicas por medio

del agrupamiento de sociedades; la organización del trabajo que se

da en esas sociedades, casi con plenitud; su influencia en la comu

nidad local, y el desarrollo del prog reso tecnológ ico. C om o carac

terísticas

internas

se reconocen: su símil con los cuerpos políticos;

la protagonización del mito de la democracia accionaria; la disocia

ción del poder con la gestión de los negocios sociales; el desarrollo

de la organización administrativa y de la conducción gerencial; la

relevancia del medio instrumental que representa el capital social, y

las acciones y sus distintos títulos (controladores, inversores y es

peculadores).

La sociedad anónima de familia, en cambio, se desenvuelve en

un contexto muy diferente, marcado por el criterio dimensional de

la empresa; los motivos de su adopción: reducción de la presión tri

butaria; situaciones de desequilibrio económico o financiero; unifi

cación y división del patrimonio; transmisiones hereditarias; suma-

toria de capitales y talento; fusión de capital y talento; el efecto de

la demostración;

la jerarquía y el

status

de los órganos; la búsqueda

de la limitación de la responsabilidad aun en las controvertidas so

ciedades unipersonales, y las características psicosociológicas que

presentan las deno m inadas emp resas de familia. En los aspectos

internos de la sociedad anónima de familia no cabe en modo alguno

la democracia accionaria; su naturaleza jurídica difiere sustancial-

mente de la que tiene la sociedad anónima abierta, y los problemas

que plantea su personalidad societaria con el régimen tributario tam

bién son diametralmente diferentes

247

.

Ello ha llevado a sostener que esta concepción dual de la so

ciedad anónima en nuestro derecho (cerradas y abiertas), no debe

estar sometida a un régimen jurídico unitario.

Como sociedad abierta no consideramos todos los supuestos

que imponen el control constitutivo (de todas las sociedades) y de

funcionamiento (sólo de algunas) conforme el art. 299 de la LSC,

Verón - Zunino,

R eformas a régimen de sociedades comerciales,

p. 259.



SOCIEDAD ANÓNIMA

589

pues excluimos esa calificación por el sólo monto del capital en que

quedan incluidas algunas sociedades cerradas en la fiscalización es

tatal perm anente conforme el inc. 2 de esa norm a. Tam poco son

abiertas por sí mismas las sociedades de economía mixta o con par

ticipación estatal mayoritaria señaladas en el inc. 3, como sujetas a

ese control, o la mera explotación de concesiones o servicios públi

cos (inc. 5), o la posición de sociedad controlante o controlada de

una incluida en las norm as indicadas (inc. 6). Podrá existir interés

público en su control, pero no son abiertas.

Sociedades abiertas son todas aquellas que se encuentren o no

dentro de las previsiones de los incisos referidos del art. 299, que

hagan oferta pública de sus acciones o debentures (inc. 1) o realicen

operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran

dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios

futuros.

El primer caso (inc. 1) es específicamente el referido a la oferta

púb lica. El inc. 4 se refiere no a la cap tación púb lica de fondos

para integrar el capital o generar endeudamiento a través de instru

mentos de deuda societarios (obligaciones, debentures, bonos), sino

a actos conc ernientes específicamente a su objeto social. Se trata

de sociedades cuyo objeto sea bancario, de capitalización y ahorro, de

ahorro y préstamo, de círculos de ahorro, etc., sujetos a control con

forme su objeto que no será materia específica de las líneas siguien

tes, sino en cuanto nos refiramos a la fiscalización por el objeto de

la sociedad.

Usamos la expresión de sociedad anónima abierta, para distin

guir

24 8

a la gran sociedad anónima abierta al público que acude a la

suscripción de acciones generalmente emitidas al portador (en la ac

tualidad no permitidas en nuestro país), razón por la cual sus pro

pietarios eran difíciles de identificar, es decir que nos encontramos

con las grandes sociedades anónimas argentinas que cotizan sus ac

ciones en la bolsa, que cuentan con un capital atomizado en poder

de miles de accionistas, y que ha generado lo que se da en llamar

el capitalismo popular de gran arraigo en el pueblo norteamericano.

Frente a esta gran sociedad, tenemos la cerrada o de familia, que se

caracteriza por tener un cerrado número de accionistas (parientes o

2 4 8

Ver Verón,

Sociedades anónimas de familia,

p. 237 y 23 8.



590

TIPOL OG ÍA

no) que como se sostiene no desean, no permiten, no tienen interés,

en abrirse hacia otros individuos y mantienen su cerrazón de modo

irreductible.

El art. 16 de la ley 17.811 nos da el concepto que caracteriza

a la sociedad anónima que hace oferta pública, cuando expresa que

'"se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en

general o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico

con títulos valores".

Esta ley 17 .811 , sancionada en 1968, crea la actual CNV, que

no era una institución nueva, pues por ley 13.894, en 1946, ya se

había creado y funcionaba en la sede del Banco Central de la Re

pública Argentina, y tenía como objetivo principal autorizar los ofre

cimientos públicos de valores.

Pero es recién con la aparición de la ley 17.811 que tenemos

en nuestro país una institución bien definida y con objetivos claros

y que ha dictado normas importantes para la regulación del funcio

nam iento de estas socie dad es. El art. I

o

de la ley 17.811 establece

que la CNV es una entidad autárquica con jurisdicción en toda la

R epúb lica. Sus funciones son ejercidas por un directo rio de cinco

miembros designados por el Poder Ejecutivo nacional que duran sie

te años en el ejercicio de sus cargos.

El art. 6

o

de la ley 17.811 define las funciones que competen a

la CNV.

a)

Autoriza la oferta pública de títulos de valores.

b) Asesora al Poder Ejecutivo sobre los pedidos de autori

zación para funcionar que efectúen las bolsas de comercio y cuyos

estatutos prevén la cotización de títulos valores, y los mercados de

valores.

c) Lleva el índice general de los agentes de bolsa inscriptos en

los mercados de valores.

d) Lleva un registro de person as físicas y juríd ica s auto rizada s

para efectuar oferta pública de valores.

e) Aprueba los reglamentos de las bolsas de comercio y de los

mercados de valores.

/ ) Solicita al Pod er Ejecutivo el retiro de la autorización para

funciones acordadas a las bolsas de comercio, etcétera.

Esta CNV fue refuncionalizada por la ley 22.169, sancionada

el 19/2/80, cuyo art. I

o

dispone: "La CNV tendrá a su cargo el con-



SOCIEDAD ANÓNIMA

591

trol de las sociedades por acciones que hagan oferta pública de sus

títulos valores, siendo competencia exclusiva y excluyente de ese

organismo:

1)

Prestar conformidad administrativa con relación a las refor

mas estatutarias.

2) Fiscalizar toda variación del capital, así como ia disolución

y liquidación de las sociedades.

3) Fiscalizar permanentemente el funcionamiento de las socie

dades".

El art. 2

o

de la mencionada ley 22.169 expresa que la CNV, para

el cumplimiento de sus funciones, tendrá competencia exclusiva y

excluyente de las atribuciones que las leyes 19.550 y 18.805 (léase

22.315) confieren a la Inspección General de Personas Jurídicas

(léase Inspección General de Justicia), y sustituirá las funciones de

las autoridades administrativas de provincias que adhieran al presen

te régimen.

§ 360. C O T I Z AC I Ó N D E T Í T U L O S-AC C I O N ES. - La cotización de

los títulos-acciones en el mercado de valores implica una cualidad

incorporada a éstos, que permite su fácil negociabilidad al margen

de situaciones internas del ente social, transferencia que es una for

ma de renuncia o retiro del accionista y que normalmente evita el

ejercicio de acciones de imp ugn ación o del derecho de rece so. Por

ello,

se restringe este derecho en el caso de sociedades que cotizan

sus acciones.

Pero tal cotización está sujeta al cumplimiento de determinados

requisitos por parte de la sociedad, que no consideraremos, pues re

cién al autorizarse su cotización se incorpora tal cualidad al título,

pero sí en cambio interesan los requisitos que debe cumplir el ente

para el mantenimiento de la cotización (remisión periódica de ba

lances, informes, etcétera).

El art. 217, párr. 3

o

, de la LSC, reconoce esa cualidad en rela

ción a las acciones preferidas que no otorgan derecho al voto, que

lo podrán ejercitar si se suspende o retira tal cotización y mientras

dure la situación, cualquiera que sea su causa. O sea que prevé

para tal situación volcar en las asambleas una categoría de acciones

que puede modificar las apreciaciones de continuidad de cualquier

grupo directivo.



592

TIPOLOGÍA

Como bien se señalara

249

, la sociedad que ha gestionado la co

tización de sus títulos no es propietaria de éstos (salvo incidental-

mente), y es su adquirente el que se beneficia con esa cualidad del

título, que no es un atributo de la socieda d. La cualidad q ue se

incorpora al título (no siempre junto con su emisión, sino ya estando

en circulación y en poder de su adquirente), teóricamente no puede

ser modificada en forma unilateral por el emitente.

La sociedad percibe ese valor incorporado al título por la coti

zación bursátil que permite detectar con anticipación el resultado de

una emisión de aumento de capital, o el valor de una eventual prima

de emisión, pero incorporándose el derecho directamente al título

en beneficio de sus poseedores, que teóricamente no puede ser la

misma sociedad, que inmediatamente de lograda la cotización queda

desinteresada relativamente de ella.

De allí que resulte impropio que quede a discreción de la so

ciedad disponer su ret iro de cotización, como autorizara una dis

posición del Banco Central de la República Argentina, del 29 de

noviembre de 1960, y que se estimó debía dejarse sin aplicación,

pues tal derecho debe quedar a disposición de los socios, o sea, de

los titulares de las acciones con el valor incorporado, y que repre

senta la posibilidad de inmediata renuncia a la calidad de socio,

mediante la toma de valor del título por su negociación en el mer

cado bursátil. Po r ello, se debe prohib ir la posibilidad de que, po r

medios directos, la sociedad pueda retirar el t í tulo de cotización,

sancionándose a los responsables de esa si tuación provocada por

medios indirectos, como podría ser la falta de envío de la documen

tación contable necesaria.

Dijimos que la sociedad se desinteresaba relativamente de tal

cotización, pero señalamos al mismo tiempo la importancia del cur

so de la bolsa para determinar la recepción de una emisión de títu

los-acciones para el aumento del capital social.

La ley de sociedades mercantiles de Francia del 24 de julio de

1966, modificada conforme decreto del 28 de setiembre de 1967, si

bien restringe la compra de acciones por la misma sociedad, permite

la adquisición de las nominativas siempre que la asamblea haya au

torizado tal tipo de operaciones y cuando el curso de la bolsa sea

2 4 9

Arecha.

Cotización bursátil de acciones, LL,

108-1167.



SOCIEDAD ANÓNIMA

593

inferior en un 10% al valor intrínseco de la acción, según el balance

más reciente, autorizándose a vender parte o todas esas acciones

cuando el curso de la bolsa no sea menor al término medio del pre

cio de los así adquiridos (art. 217/3 in fine). O sea que la ley re

conoce y autoriza a las sociedades a defender la cotización de sus

acciones en bolsa, evitando así especulaciones que podrían perjudi

car a los inversionistas en favor de los autores de tales maniobras.

Todo lo dicho nos compromete a sostener que no se podría ha

blar de derechos del accionista, sin considerar la regulación del co

mercio de los valores mobiliarios.

El instrumento jurídico aceptado para la formación del capital

social, entregado a cambio del aporte, lleva ínsito el derecho de su

transferibilidad para mantener inmutable el capital social; así entre

gado,

lleva ínsito el de multitudinarios aportes.

Por su parte, Estados Unidos de América regula de dos formas

el "capitalismo del pueblo", logrado por medio de la sociedad anó

nima, normando la inversión no sólo en las disposiciones sobre esta

sociedad, sino en otro conjunto de normas de tratamiento separado,

cual es la legislación sobre valores mobiliarios con el propósito de

proteger a los accionistas mediante la publicidad de los actos inter

nos con el detalle y veracidad necesarios para apreciar la situación

de la sociedad. No obstante ello, se han formulado algunas críticas

a tal sistema de control: a) no alcanza a las pequeñas compañías;

b)

se aplica únicamente si los títulos son emitidos públicamente u ofre

cidos así con posterioridad, y c) que se trata sólo de un control pre

ventivo que no se mantiene a posteriori

25 0

.

La ley

17 .811 ,

con vigencia desde el I

o

de enero de 1969, me

jora esa situación, pues con la definición de "oferta pública de títu

los valores" que se incorpora al art. 16, incluso se considerará ofer

ta pública el l lamado a los accionistas -tenedores de una o todas

las categorías ya emitidas- para que hagan uso del derecho de sus

cripción preferente. Con esto -q u e creem os un saludab le error de

redacción de la ley que llegó donde no quería llegar- quedarán su

jetas a control todas las emisiones posteriores al acto originario y

250 Etchebarne (h.),

R eflexiones sobre la sociedad anónima en ¡os Estados

Unidos,

"Revista del Instituto de Derecho Comercial y de la Navegación de La Pla

ta", n° 5, p. 88.

38 .

Richard - Muiño.




594

TIPOLOGÍA

también las de las sociedades atípicas familiares o cerradas, con lo

que tales emitentes quedarían registrados (art. 6

o

, inc. d), pudiendo

hacer un control permanente de ellos (art. 7

Ü

). El éxito de las pre

visiones quedará sujeto a la aplicación práctica de estas normas.

§ 3 6 1 . B O L SA S Y M ER C A D O S D E V A LO R E S. - Las bolsas de comer

cio son instituciones organizadas con el fin de realizar negociacio

nes mercantiles indirectas, dentro de un marco de seguridad, certeza

y legalidad, cumplidas por intermediarios mediante determinados

mecanismos jurídicos que obedecen a particulares normas técnicas,

con vencimientos uniformes y protegidas por un medio de ejecución

forzada

251

.

La Exposición de motivos de la ley 17.811 la caracteriza como

las instituciones que agrupan a comerciantes y agentes de comercio,

que se reúnen en los locales correspondientes para la realización de

operaciones mercantiles lícitas, conforme a las leyes y a las normas

reglamentarias establecidas por dichas entidades.

En nuestro sistema jurídico las expresiones "bolsas" y "merca

dos" son utilizados como sinónimos

252

.

Estas instituciones cumplen una importantísima función econó

mica, consistente en canalizar el ahorro, facilitar la circulación de

biene s y equilibrar los precios en el tiempo y en el espa cio. La

canalización del ahorro se opera, entre otros procedimientos, a tra

vés de los mercados de valores que promueven y facilitan la inver

sión en la adquisición de títulos valores, especialmente fondos pú-

2 5 1

Linares Bretón. O peraciones de bolsa, p. 10.

2 5 2

Ello marca una diferencia con el campo de la economía: la bolsa es la

reunión de comerciantes o de sus agentes en un lugar determinado para realizar ope

raciones en masa sobre mercaderías fungibles, presentes o futuras, de acuerdo con

prácticas o usos establecidos. Según el género de opera ciones que realicen, las

bol

sa s

pueden ser de valores o de mercancías (cereales, metales preciosos, piedras pre

ciosa s, ganados, etcétera). De acuerdo con lo dicho , en el lenguaje econó mic o, la

bolsa

es una especie de me rcado. Pero , en nuestros am bientes come rciales y bur

sátiles, suelen emplearse dichas palabras en una relación distinta y, en cierto sentido,

inversa a la que dejo explicada; esto es, en el sentido de que se denomina

mercado

a instituciones organizadas bajo formas determinadas y que. por lo común están afi

liadas a otras instituciones denominadas

bolsas

o

mercados de comercio;

cfr. Fon-

tanarrosa,

Derecho comercial argentino,

p. 405.




595

blicos y acciones de sociedades anónimas

253

. Las bolsas cuyos es

tatutos prevean la cotización de títulos y los mercados de valores

que se constituyan, están sujetos a la autorización del Poder Ejecu

tivo a través de la Comisión Nacional de Valores (art. 28, ley 17.811),

sin perjuicio de la que corresponda a otros organismos estatales de

la Nación o de las provincias (art. 29).

a)

C O M ISI Ó N N A C I O N A L D E V ALO R E S

( C N V ) . E S la autoridad de

aplicac ión del régime n de oferta pú blica . Se trata de una entidad

autárquica con jurisdicción en toda la República (art. I

o

, ley 17.811)

que supervisa a los oferentes, intermediarios e instrumentos utiliza

dos para la oferta pública.

La reforma a la ley de sociedades por la ley 22.903, puso especial

énfasis en liberalizar la organización de la sociedad anónima en ge

neral, acentuando los controles sólo en la sociedad que hiciera oferta

pública o en las abiertas (art. 299, LSC, y sus concs. 188 y 284).

El art. 199 de la LSC (ref. por ley 22.903) dispone que "las

emisiones de acciones realizadas en violación del régimen de oferta

pública son nulas", sancionando la inoponibilidad de los títulos emi

tidos frente a la sociedad, socios y terceros.

La acción de nulidad se prevé en el art. 200 de la LSC; esta

acción podrá ser intentada por el suscriptor, con responsabilidad so

lidaria de los directores, miembros del consejo de vigilancia y sín

dicos (si los hubiere) por el resarcimiento de los daños, que es con

gruente con las disposiciones del art. 1057 del Cód. Civil y el art.

274 y concs. de la LSC.

La existencia de oferta pública, conforme al art. 16 de la ley

1 7 . 81 1 , se caracteriza por "la invitación que se hace a personas en

general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier

acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por

organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma ex

clusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de ofrecimien

tos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotele

fónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación

de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicacio

nes impresas o cualquier otro procedimiento de difusión".

2 5 3

Fontanarrosa,

D erecho comercial argentino,

p. 405.



596

TIPOLOGÍA

Referencias a la cotización u oferta pública se registran en los

arts. 94, inc. 9, 184, 199, 200, 202, 216, 217, 237, 244 y 299 de la

LSC.

Cuando, además de hacer oferta pública, se intenta la cotiza

ción en mercados públicos de los títulos de acciones o de obligación

de sociedades, corresponderá la aprobación de la bolsa o mercado

respectivo.

Las cajas de valores, en cambio, no están vinculadas necesa

riamente a la oferta pública o cotización de los títulos valores que

registren, aunque el nacimiento de esas instituciones esté ligado di

rectamente a facilitar la transmisión de esos títulos que se oferten y

coticen. Pero sociedades cerrada s pod rían recurrir para que sus tí

tulos se registren en esas cajas de valores (art. 208, LSC; ley 20.643

y decr. 83/86), cuya intervención comentamos al referirnos a las ac

ciones escritúrales.

b) M ER C A D O D E

VALORES.

M E R V A L . El art. 35 de la ley 1 7.811

determina que los mercados de valores deben constituirse como so

ciedades anónimas con acciones nominativas endosables o no, y el

art. 36 establece sus funciones, indicando que éstas pueden permitir

la negociación de títulos valores cuya cotización hubiese sido auto

rizada por la bolsa de comercio que integren y las que deban ser

realizadas por orden judicial.,.

El mercado de valores, como se puede observar, cumple con el

importante rol, como su nombre lo indica, de ser el ente encargado

de otorgar el marco jurídico del mercado en el cual se negocian los

títulos valores, sean privados o públicos, y sólo intervienen en él

los agentes de bolsa; el art. 36 expresa en su última parte que las

operaciones deben ser efectuadas por un agente de bolsa en el re

cinto de operaciones del mercado de valores, salvo lo indicado de

seguido.

El Merval (Mercado de Valores de Buenos Aires SA) es una

institución privada constituida bajo la forma de sociedad anónima

-cuyos accionistas son los agentes de bolsa- que tiene por objeto

la operación con títulos valores públicos o privados (art. 52, ley

17.811).

Pueden darse dos sistemas de operatoria bursátil: el tradicional

efectuado dentro del recinto y teniendo como núcleo a la rueda, y

que está regulado de acuerdo al Reglamento Operativo del Merval



SOCIEDAD ANÓNIMA

597

(ROMVBA), y el sistema de negociación continua, establecido por

la res. gral. CNV 128/88

254

.

c) CAJA D E V A L O R E S . El art. 31 de la ley 20.6 43 , la define a sí:

"La Caja de Valores tendrá por función recibir depósitos colectivos

de títulos valores públicos o privados"; esta institución vino a llenar

un vacío legal con un gran sentido práctico, en cuanto a que hasta

su creación no era fácil su guarda para aquellos que eran propieta

rios de títulos valores, con todo el riesgo patrimonial que implica ello.

A partir de la creación de la Caja de Valores, quienes adquieren

acciones o títulos valores públicos, tienen, si así lo desean, una

cuenta abierta en la Caja, a la cual acceden por medio de un agente

de bolsa.

El contrato de depósito que celebran las cajas es definido por

el art. 30, inc. a, de la ley, como un "contrato de depósito colectivo

de títulos valores, el celebrado entre la Caja de Valores y un depo

sitante, según el cual la recepción de los títulos valores por parte de

aquélla sólo genera obligación de entregar al depositante, o a quien

éste indique, en los plazos y condiciones fijados en la presente o en

su reglamentación igual cantidad de títulos valores de la misma es

pecie, clase y emisión".

Como vemos, en este contrato encontramos al depositante, que

es la persona autorizada a efectuar depósitos (por ejemplo el agente

de bolsa), la Caja de Valores y el comitente que es el propietario de

los títulos valores depositados en la Caja de Valores.

§ 362.

E MI SI Ó N D E T Í T U L O S

P O R

OFERTA P Ú B LI C A . A U M EN T O P O R

OFERTA P Ú B L I C A . - Todo cuanto expusim os al tratar la problem ática

del aumento del capital resulta aplicable en este supuesto.

La propia Exposición de motivos (cap. II, secc. V, pto. V, ap.

4) anuncia que se "ha regulado detalladamente el aumento del capi

tal por suscripción pública, adecuando el proyecto a las disposicio

nes de la ley 1 7 . 81 1 , de oferta pública de valores, previéndose la

nulidad de la emisión por violación de esa ley (art. 199, LSC), así

como el ejercicio de esta acción por el suscriptor, sin perjuicio de

la responsabilidad de los directores por los daños causados (art. 200,

LSC)".

2 5 4

Garrone - Castro S anma rtino,

Manual de derecho comercial,

p. 592.



598

TIPOL OG ÍA

Al propio tiempo, al haber resultado modificado el texto de los

arts . 199 y 200 de la LSC por ley 22.903, su Exposición de mo

tivos (cap. II, secc. V, ap. 7) refiere que "se propicia la modificación

del art. 199, mejorando la formulación del alcance de la nulidad que

contiene el texto vigente, desde que la fórmula no se presenta como

feliz habida cuenta que ia nulidad no puede serlo de la oferta pública

dada su naturaleza fáctica y ni siquiera del aumento de capital apro

bado, sino de las emisiones dispuestas en violación de aquélla, sen

tido que adopta el texto proy ectad o. Por lo dem ás, se agrega la

inoponibilidad de los títulos o certificados emitidos en tales circuns

tancias, como medio eficaz de protección de los socios preexistentes

y de la propia sociedad por actos indebidos de quienes dispusieron

la emisión, cuanto de terceros".

Es objeto de modificación también el art. 200, compatibilizan-

do la solución vigente con las m odificaciones pre ced en tes. A tal

fin se establece la responsabilidad de los directores, miembros del

consejo de vigilancia y síndico s, sus alcanc es y efectos. Tam bién

se regula la acción deducible por el suscriptor perjudicado.

Se formula un nuevo texto del art. 201, enderezado a la mejor

información de los aumentos de capital, lo que también hemos co

mentado, pues recién en ese dato se trasluce la efectivización del

aumento del capital social.

El art. 198 de la LSC permite el aumento del capital social me

diante la oferta pública de acciones, debiendo seguirse para ello las

disposiciones de la ley 1 7 . 81 1 , pudiendo realizarse el ofrecimiento

en forma bursátil o extrabursátil, siempre contando con la autori

zación de la CNV.

La violación de las normas que rigen la oferta pública torna

nula la emisión dispuesta, pudiendo el suscriptor demandarla y exi

gir solidariamente a la sociedad, los directores, miembros del con

sejo de vigilancia y síndicos el resarcimiento de los daños ocasio

nados.

Como vimos, la ley 22.903 modificó en esta materia la redac

ción anterior del art. 199, que se refería a la nulidad de la oferta

pública, cuando, estrictamente hablando, lo que resulta objeto de

anulación es la emisión de acciones corresp ond iente. D icha nuli

dad no queda subsanada ni convalidada por la entrega de títulos a

terceros, aun cuando éstos fueran de buena fe, pues el párr.

2°

del

art. 199 es categórico al prescribir la inoponibilidad de los títulos o



SOCIEDAD ANÓNIMA

599

certificados emitidos como consecuencia de una violación al régi

men de oferta pública, así como los derechos emergentes de éstos

que,

se repite, no pueden ser invocados a la sociedad, socios o ter

ceros.

En consecuencia, resulta inaplicable, para el supuesto de viola

ción ai régimen ue o/enu pública, la solución prevista por el art.

195, párr. 2

o

, y, en tal hipótesis, el suscriptor podrá demandar la

nulidad de la suscripción y exigir a la sociedad, en forma solidaria

con sus directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos,

el resarcimiento de los daños ocasionados, de conformidad con lo

expuesto por el art. 200 de la LSC, en su actual redacción.

Debe recordarse que la oferta pública de las acciones, como

consecuencia del aumento de capital del ente emisor, no implica de

jar sin efecto el derecho de preferencia consagrado por el art. 197

de la LSC, pues sólo deben ser objeto de ofrecimiento aquellas ac

ciones que no fueron suscriptas por los accionistas a través de los

procedimientos establecidos por el artículo citado

2 5 1

Recordemos

que el derecho de suscripción preferente en caso de acciones somen-

tidas al régimen de oferta pública fue modificado por ley 24.435

256

.

§ 363.

O B LI G AC I O N E S N E GO C I AB LE S.

-Las empresas han conta

do para financiar sus proyectos con la generación de utilidades pro

pias (disminuidas, cuando no inexistentes, en los últimos tiempos)

con las nuevas suscripciones de acciones, frecuentemente poco com

petitivas en términos de rendimiento esperado por los ahorristas, y

con el endeudamiento interno (caro y a corto plazo) o externo (no

accesible para todos ni exento de riesgos y complejidades).

2 5 5

Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 1 98.

2 5 6

Su art. I

o

modifica parcialmente el art. 194 de la LSC, en lo atinente al

plazo de ejercicio, el cual quedó redactado de la siguiente manera: "Los accionistas

podrán ejercer su derecho de opción dentro de los treinta días siguientes al de la

última publicación, si los estatutos no establecieran un plazo mayor. Tratánd ose de

sociedades que hagan oferta pública, la asamblea extraordinaria podrá reducir este

plazo hasta un mínimo de diez días, tanto para sus acciones como para debentures

convertibles en accio nes" . Por el art.

2°

de la misma ley 24.435 fue modificado el

art. 2° de la ley 23.576, estableciendo: "La asamblea extraordinaria puede también

suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de diez días el plazo para ejer

cer la preferencia, cuando la sociedad celebre un convenio de colocación en firme

con un agente intermediario, para su posterior distribución entre el público".



600

TIPOLOGÍA

Las empresas se enfrentan ame distintas alternativas para su íi-

nanciamiento:

a) Mercado financiero: hasta la sanción de la ley 23.576 de

obligaciones negociables (LON), recurrían al sistema financiero ins

titucionalizado, procurando conseguir préstamos a corto plazo, ya

que el crédito a largo o mediano plazo, a causa de la inflación eran

inexistentes en el país; al mismo tiempo esos créditos eran muy one

rosos.

b)

El rubro papeles de deuda quedaba reservado al sector pú

blico, que ofrecía beneficios extraordinarios en términos de indexa-

ción, renta s y ventaja s fiscales. El secto r privado, hasta la sanción

de la ley 23.576, en 1988, y del conjunto de normas reglamentarias,

no contaba con un plexo normativo que le permitiera hacer frente al

principal "succionador" de fondos: el Estado nacional a través del

Banco Central de la República Argentina

257

.

c) Otra alternativa era la oferta pública de acciones (partici

paciones en el capital), pero ello las obligaba a manejar un compli

cado sistema societario y a tomar nuevos socios, aun cuando no fue

ra ésta la intención final de los acc ion istas. Cabe señalar que en la

Argentina el número de sociedades que cotizan en bolsa descendió

de más de seiscientos en la década de 1970, a menos de ciento

ochenta.

d)

Otra posibilidad estaba dada por la emisión de

debentures,

pero este instituto no ha contado con la preferencia del empresariado

ni el interés de los inversores.

En síntesis, fue el sistema financiero la única vía práctica que

idealmente debía ser la canalizadora del ahorro público a la inver

sión de bienes de capital.

Pero esto así no funciona. Tod os sabem os que la inversión fi

nanciera pura en donde lo que uno invierte (el colocador) otro lo

desinvierte (el tomador), no es una verdadera inversión para la eco

nom ía. La inversión genu ina está asoc iada a la formación de ca

pital.

Hace años se asiste a la caída progresiva de la inversión repro

ductiva proveniente de capitales de riesgo: fuga de capitales argen-

2 5 7

Ver nuestra nota

La economía del derecho, LL Actualidad,

18 de marzo de

1988.



SOCIEDAD ANÓNIMA

601

tinos,

desinterés de capitales extranjeros, captación'del ahorro por

el sector público, etcétera.

a) R É G IM EN L EG AL , N O C I Ó N Y MODALIDADES. La obligación nego

ciable es un valor mobiliario emitido en masa por una persona jurí

dica, representativo de un empréstito generalmente a mediano y

largo plazo

258

.

1) Constituye un valor mobiliario, pues se trata de un derecho

económico que circula con leyes propias como si fuera una cosa

mueble, documentado en un título al cual se considera incorporado

o m ediante un registro llevado por cuen tas. A él le son aplicables

los caracteres de los títulos de crédito: literalidad, necesidad, auto

nomía.

2) Se trata de valores emitidos en masa o en serie, de unidades

fungibles, siendo cada uno identificado por su pertenencia a deter

minada serie. Todas las unidad es tienen las mism as características

y otorgan los mismos derechos dentro de su clase, y por tanto, se

ofrecen en forma genérica y se individualizan en el momento de

cumplirse el contrato respectivo.

3)

El empréstito obligacionario tiene carácter colectivo, existe

una comunidad de intereses de los titulares de obligaciones nego

ciables (previsión legal de una asamblea de obligacionistas, posibi

lidad de un fideicomiso).

4)

Importancia económica: la emisión de obligaciones negocia

bles implica la absorción por la emisora de una gran cantidad de

dinero que no será reintegrado en un plazo breve.

2 5 8

Molina, Obligaciones negociables, en "Doctrina Societaria y Concursal

Errepar", t. IV, p. 369; O bligaciones negociables: aspectos jurídicos económicos y

tributarios, "Revista del Instituto Argentino de Mercados de Capitales", suplemento

año 4, n° 12; Obligaciones negociables, "Prensa Econ óm ica", año XVI, n° 1 81 , y

El boom de las obligaciones, negociables. Congreso Nacional de Mercados de Ca

pitales; Aiello,

Aspectos del régimen institucional y jurídico argentino para estimu

lar el mercado de capitales,

"Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Fi

nanciera", 1991-202; Yohma,

P royecto de modificación de la ley de O N ,

Congreso

Argentino de Derecho Comercial, 1990, Comisión 5; Circulación del Crédito; Fran

co, Modificación de la ley de O N ,

"La Información", año 62, t. 63, n° 743; Vergara

del Carril,

Aspectos destacados de la reforma. P rimeras experiencias prácticas, y

Obligaciones negociables;

Kenny y la pon encia dirigid a por G arcía Tejera, incluida

en el t. III de las Actas del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la

Empresa, Huerta Grande, octubre de 1992.



602

TIPOLOGÍA

51 Lario plazo del empréstito: el emisor de las ohlicaciones

negociables no se compromete a la amortización total del empréstito

en corto plazo, sino en una compatible con el retorno de las inver

siones efectuadas con los fondos recibidos.

6) La larga duración del empréstito requiere, por parte del in

versor, contemplar las diversas circunstancias relativas a la actividad

de la emisora que pueden afectar los derechos de los obligacionistas.

b)

A N T E C E D E N T E S .

C abe hacer men ción de varios antece den tes

legislativos.

1)

EL

A R T Í C U L O

365

ÜEL

C Ó D I G O D E C O M E R C I O .

A utorizaba a las

sociedades anónimas a emitir "bonos en obligaciones nominales o

al portador, hasta el monto del capital realizado".

2) LEY 8875. Establecía un régimen legal más com pleto sobre

los títulos de deuda que podían emitir las sociedades anónimas de

nominados debentures. Esta ley sólo con tem plab a la em isión de

debentures simples, lo que no impedía que por el principio de auto

nomía de la libertad, se emitieran debentures convertibles sobre la

base de una cláusula de convertibilidad.

3)

LEY

19.060.

A utoriza ba a las socieda des anón imas cuyas

acciones cotizaran en bolsa a emitir bonos de obligaciones conver

tibles para su oferta pú blica. Se trataba de un título distin to al de-

benture por su convertibilidad y por establecer una relación directa

entre la emisora y el obligacionista sin necesidad de un fideico

misario.

4) LEY 19.550. Le gisla sobre debentures admitiendo su con

vertibilidad en accio nes. Pero esta herram ienta no fue bien vista

por el em presariado. Se con oció una sola emisión de deb entures

simples hecha por Celulosa Argentina SA, que fue íntegramente sus

cripta por el Banco Nacional de Desarrollo y que nunca circuló en

el mercado.

5) LEY 23.576. Es la que establece el régim en de obligacio nes

nego ciables. Nace a partir de la toma de conc iencia en algunos sec

tores de que un desarrollo económico autosostenido requiere de una

adecuada estructura de financiamiento de las empresas privadas, en

base a capital de riesgo y préstam os de distintos tipos y plazo s. D i

cha ley fue objeto de críticas: era necesario dotar al régimen de neu

tralidad fiscal para hacerlas competitivas con respecto a los títulos



SOCIEDAD

ANÓNIMA

603

de la deuda pública. No es posible que los dadores y tomadores de

fondos deban optar por el préstamo, antes que por la inversión de ca

pital, en función del tratamiento impositivo más aliviado para el pri

mero que para el segundo.

6) LEY 23.697. Denominada ley de emergencia económica ,

determinó (art. 40) para las sociedades de capital y cooperativas la

libertad de emitir títulos valores en serie ofertables públicamente,

en los tipos y con las condiciones que elijan ellas.

7) LEY23.962. Que amplió las exenciones impositivas, redujo

las limitaciones aplicables al régimen de amortización y a la deduc-

tibilidad por la emisora de los gastos y pagos relativos al empréstito.

c)

TIPOS.

Distinguimos a continuación los siguientes tipos y

su ejercicio.

1)

SIMPLES.

Son aquellas que representan un empréstito con

traído por la empresa emisora, dando derecho al titular de ellas al

reembolso del capital y al pago del interés conforme las condiciones

de emisión. Su status es el de cualquier acreedor cuyo crédito ema

na de un contrato de mutuo, pudiendo o no estar garantizado. Su

expectativa radica en recuperar el capital y recibir los intereses si

se trata de un inversor a finish, o la de lucrar con la venta de las

obligaciones a un mejor precio que el de suscripción o compra.

2) CONVERTIBLES. Son aquellas que, además de otorgar al obli

gacionista todos los derechos inherentes a su posición de acreedor,

le conceden la opción de cancelar por anticipado la relación credi

ticia mediante la suscripción de acciones de la sociedad emisora

(anónima o comandita por acciones), conforme un precio determi

nado. Esto es lo que se conoce como derecho de conversión. El

ejercicio de este derecho puede representar, para el titular de obli

gaciones negociables, una plusvalía importante, sea porque de tal

forma puede hacerse de acciones por un precio menor al de merca

do,

sea porque espere que aquel precio suba y esto le implique un

rendimiento financiero mayor que el que resultara de mantener la

relación de crédito.

d)

OBLIGACIONES NEGOCIABLES

CONVERTIBLES.

Una sociedad puede

emitir obligaciones negociables con distintos objetivos.

Uno de ellos puede ser para obtener un préstamo a largo plazo

en condiciones menos onerosas, especulando con la conversión de



604

TIPOLOGÍA

sus créditos en acciones; y otro, buscar un aumento indirecto de ca

pital social, que en el presente fuere muy dificultoso por estar las

acciones subvaluadas o si se especulara con que el precio de con

versión implicaría en el futuro una prima de suscripción menor de

la que podría obtener la sociedad en el presente . Es así que se pue

de hablar de un aumento de capital mediante emisión de acciones

o de obligaciones convertibles.

1)

D E R EC H O D E

SUSCRIPCIÓN. Los accionistas, correlativamente

con el derecho de suscripción preferente y de acrecer en la suscrip

ción de nuevas acciones, pueden ejercerlo en la suscripción de obli

gaciones negociables (art. 1 1 , LO N ).

El accionista que se vea privado de este derecho, tiene la posi

bilidad de exigir judicialmente que se conceda la suscripción, pero

si ya se han entregado o acreditado las obligaciones, tiene derecho

a indemnización por daños y perjuicios contra la sociedad y los di

rectores solidariamente u n . 1 95, LS C).

Si bien el derecho de preferencia en la suscripción de acciones

no puede ser limitado, salvo los casos especiales del art. 197 de la

LSC, en el caso de las obligaciones negociables sí, atento que la fi

nalidad es facilitar la colocación de las obligaciones negociables en

tre el público.

Los accionistas disconformes con la emisión de obligaciones

negociables pueden ejercer el "derecho de receso, al igual que lo pre

vé la LSC, para el supuesto de aumento de capital por suscripción

de acciones, pero no lo pueden hacer en el caso de sociedad au

torizada a la oferta pública de sus acciones y en los de limitación

o supresión del derecho de preferencia mediando convenio de un-

derwridng

(art. 1 1 , LON ).

El accionista tiene derecho de preferencia para la suscripción

de obligaciones negociables, no así frente a la emisión de accio

nes debida al ejercicio del derecho de opción (art. 1 1 , LO N ), pues

esta emisión es consecuencia de un acto jurídico anterior: la emisión

de las obligaciones negociables convertibles, cuya suscripción no

ejerció el accionista.

2)

DERECHO

D E

CONVERSIÓN.

El art. 5

o

determina la obligación

de convertir a opción de su titular, o sea, unilateral, por lo que no

hay opción de la emisora, ni para ello el titular necesita consenti

miento de aquélla.



SOCIEDAD ANÓNIMA

605

Al suscribir obligaciones convertibles, el obligacionista adquie

re el derecho potestativo de ejercitar la conversión.

Comunicada la opción a la emisora por cualquier medio feha

ciente , adquiere calidad de accionista. Pue de establec erse un plazo

a partir de la comunicación para la perfección de la suscripción de

acciones subyacentes, pero éste debe ser breve para no desnaturali

zar el derecho de conversión.

En el contrato, el único sujeto obligado es la sociedad, puesto

que el suscriptor ya abonó el precio de las acciones cuando suscribió

las obligaciones convertibles.

Los plazos para el ejercicio de este derecho quedan estipulados

en las condiciones de emisión, el que puede ser ejercido en épocas

o fechas determinadas o en todo tiempo a partir de la suscripción o

desde cierta fecha o plazo (art. 1 8). El derecho de conversión per

manente puede suspenderse por el término máximo de tres meses

para posibilitar operaciones de fusión, escisión o aumento de capi

tal,

ya que es necesario basarse, para tales operaciones, en una cifra

cierta del capital social que se mantenga invariable por un período

determinado de tiempo.

El derecho de conversión permanente se extingue por las cau

sales que siguen.

a)

Por amortización total del empréstito, al vencimiento del

plazo original.

b)

Por rescate anticipado.

c) Por transformación de la sociedad en otro tipo cuyo capital

no se representa en acciones.

d)

Por disolución de la sociedad antes del vencimiento del pla

zo convenido para la conversión (vale aquí la conversión antici

pada).

Mediante el derecho de conversión, el titular de las obligacio

nes convierte a aquéllas en acciones de la sociedad emisora, ya sean

ordinarias o preferenciales, según se pacte.

En el caso de que la sociedad emisora se disuelva por fusión,

las obligaciones serán convertidas en acciones de la sociedad escin

dida. Y cuand o la sociedad em isora se disue lva para constituir

otras sociedades con su patrimonio, obtendrá acciones de las socie

dades escisionarias en proporción a su participación en la sociedad

escindente, haciendo jugar por analogía el art. 88, inc. 3, de la LSC



606

TIPOLOGÍA

(naturalmente ^e nuede pactar que las obligaciones se conviertan en

acciones de una o algunas de las sociedades escisionarias o una pro

porción distinta a la que corresponda para los accionistas de la es-

cindente).

3) PRECIO D E

CONVERSIÓN.

Por un lado, la sociedad tiene interés

en la emisión de obligaciones convertibles por el posterior aumen

to de capital social y, por el otro, el inversor suscribe obligacio

nes convertibles especulando con la futura adquisición de acciones

subyacentes a un precio mayor al mercado en el momento de con

versión.

La ley de obligaciones negociables dispone que en el acta de

emisión debe establecerse la fórmula de conversión, indicándose así

el método según el cual se establece el número de acciones subya

cente s, vale decir, las qu e son objeto del derech o de opc ión. Para

ello se aplican dos métodos.

a) Relación de conversión (Francia). C onsiste en indicar en

las condiciones de emisión el número de acciones que pueden ser

obtenidas por conversión de una obligación. El valor económ ico

del derecho de conversión se establecerá comparando el precio de

la emisión de la obligación convertible con el precio de la cotización

de las acciones subyac entes. Cu ando esta última sea superior al

primero, habrá interés en convertir.

b) Precio de la opción (Estados Unidos de América).

Se indi

ca el precio de conve rsión al m om ento de la em isión. En tonces el

obligacionista tendrá interés en convertir cuando el valor de la co

tización de las acciones sea superior al precio de conversión.

4)

A U M E N T O D E L C A P I T A L S O C I AL .

El art. 17

establece

que la

resolución sobre la emisión de obligaciones convert ibles implica

simultáneamente la decisión de aumentar el capital social, en la pro

porción necesaria para atender los futuros pedidos de conversión.

Se trata de facilitar la conversión y evitar dilaciones o trabas fun

cionales internas del deudor (la sociedad emisora).

5) P R O T E C C I Ó N DEL DERECHO

D E

CONVERSIÓN. El derecho de con

versión puede verse frustrado o debilitado en los siguientes casos.

a)

Incumplimiento de la adjudicación de las acciones, en cuyo

caso el accionista ex-obligacionista puede demandar el cumplimien

to más los daños o la resolución parcial del contrato de sociedad,

debiendo pagarse el valor contable actualizado de las acciones, o el



SOCIEDAD ANÓNIMA

607

valor de cotización si fuese superior, sin perjuicio de los demás da

ños que puedan acreditarse.

b) Transformación de la sociedad emisora, en cuyo caso el

obligacionista puede ejercer la conversión anticipada y el derecho

de receso.

c) Disolución anticipada, en cu>o caso corresponde la conver

sión anticipada.

d) Disminución del valor económico del derecho de conversión

por operaciones sociales que impliquen una caída del valor de la

acción suby acen te. N aturalme nte que el obligacionista asume el

riesgo de que el valor de las accio nes pued a disminuir. Pe ro cuan

do esa disminución se produce por ciertas operaciones que realiza

la sociedad que inciden sobre su estructura económica, el derecho

de conversión debe ser protegido, y ello porque la sociedad unilate-

ralmente ha variado el contenido económico de ese derecho en per

juicio del obligacionista y en favor de los accionistas actuales.

Para proteger el derecho de conversión, las legislaciones adop

tan diversos criterios con relación a esas operaciones sociales.

7) Prohibirlas durante el período de pendencia de la conversión

(crítica: aniquila el desenvolvimiento de la sociedad).

2) Otorgar la conversión anticipada (crítica: su ejercicio puede

resultar un quebranto o una ganancia menor).

3)

Otorgar a los obligacionistas derecho de suscripción prefe

rente sobre la emisión de nuevas acciones y valores convertibles

(crítica: puede ser una tutela exagerada en detrimento de los accio

nistas actuales ). N uestra ley establece com o alternativa al reajuste

del valor de conversión (art. 23, LON).

4) Permitir las operaciones imponiendo que sea restablecida la

relación de canje mediante el reajuste del precio de conversión (so

lución de la LO N ). La fórmula de reajuste debe estar prevista en

las con dicio nes de em isión. Este reajuste no sólo debe darse en el

caso de aumento de capital, sino también en el caso de reducción

de capital por pérdidas, sea ésta obligatoria (éste es el caso que re

gula la ley) o facultativa (cuya omisión en la ley debe ser salvada,

ya que la regla es que las acciones subyacentes siguen la suerte de

las acciones suscriptas).

e)

C O N D I C I O S E S GENERALES

DEL E M P R É S T I T O . Se consideran esen

ciales las siguientes.



608

TIPOLOGÍA

1) PLAZO. En princip io, el plazo de las obligaciones negocia

bles es aquel en el cual su valor nom inal debe ser am ortizad o. A

fin de incentivar la emisión de obligaciones negociables, la ley

subordina la exención en el impuesto a las ganancias y a otros tri

butos, a que el plazo mínimo de amortización total no sea inferior

a dos años contados desde la fecha en que comience la colocación

de los valores (art. 36 ). Se constituye n a sí com o un pasivo no co

rriente.

No existe plazo máximo, pero naturalmente no podrá superar

el plazo de duración de la em isora. El térm ino de duración del em

préstito no puede ser reducido o ampliado por voluntad de una sola

de las partes, salvo en las circunstancias que enunciamos a conti

nuación.

a) Que la emisora se hubiera reservado el derecho a la amor

tización anticipada, o el derecho a la prórroga del plazo de venci

miento, supuesto que se da cuando el costo financiero del empréstito

se hubiera tornado elevado frente a la tasa de interés vigente en el

m ercado para ope racione s de plazo y m onto similares. En tal su

puesto puede convenirse el pago de una prima de reembolso.

b)

Que se hubiera reconocido al suscriptor el derecho de soli

citar la amortización anticipada, supuesto que se da cuando existan

en el mercado otros negocios de inversión que le aseguren una mejor

renta. Com o con traprestacióh , es usual que la em isora realice un

descuento en el valor de reembolso.

Las condiciones de emisión pueden establecer que las obliga

ciones negoc iables se am orticen en forma parc ial. Para hacer uso

de las franquicias impositivas, la ley establece que la primera cuo

ta de amortización no podrá ser superior al 25% de la emisión ni

pagarse antes de transcurridos seis meses desde la fecha en que co

m ience la colocación de valore s. La segunda cuota no podrá abo

narse antes de transcurrido un año, ni superar igual monto, mientras

que la totalidad a amortizar dentro de los primeros dieciocho meses

no podrá exceder del 75% del total de la emisión.

Existen diversas modalidades de amortización parcial.

a)

Cuotas iguales en monto y en periodicidad.

b)

Cuotas distintas en monto y/o en periodicidad.

c) Cuotas flotantes, cuando la emisora se reserva el derecho de

adicionar a las cuotas de amortización convenidas un plus a efectos




609

de reducir el monto de las cuotas futuras o acelerar la amortización

total del empréstito.

d) Cuotas de amortización creciente, progresiva, cuando la em

presa afecte en cada período una determinada cantidad de dinero

que comprende el pago de intereses y la amortización parcial pre

vista. Las fechas de pago de las cuotas de am ortizac ión deben ser

ciertas o fácilmente determinables; la periodicidad puede ser unifor

me (cuotas trimestrales, semestrales) o no (la primera cuota paga

dera al año y las restantes en forma semestral, etc.) y englobar la

cuota también a los intereses.

e)

Otra posibilidad de amortización parcial está referida a una

determinada cantidad de obligaciones negociables en circulación

que se reembo lsan totalm ente . A tal efecto las cond iciones de em i

sión pueden prever amortizaciones parciales mediante sorteo, en las

que el azar determina los valores que han de ser amortizados y can

celados en cada período.

2) C A P I T A L . El préstam o puede ser en mo neda nacional o ex

tranjera, facilitando así su colocación en el mercado exterior y la

compra de obligaciones negociables por parte de inversores extran

je ro s. Se establece la libre salida de las ob ligac iones del país y su

reingreso, y la facultad de pagar los servicios en plazas del exterior.

3)

I N T E R É S .

Puede ser fijo o variab le. Se trata de un interés

fijo cuando la tasa permanece invariable, y se liquida sobre el valor

nominal de la obligación o sobre su valor residual (deducidas las

am ortizaciones efectuadas). El interés es variable cuan do la tasa se

puede cambiar durante la vida del empréstito en función de pautas

objetivas previstas en las cond iciones de em isión. La variabilidad

puede ser total (la tasa de interés puede incrementar o disminuir)

progresiva o decreciente (tasa que aumenta o disminuye a medida

que transcurre el plazo del empréstito) o parcial (la tasa sólo aumen

ta, pero no disminuye).

f)

G A R A N T ÍA S D E LA

EMISIÓN. Las obligacion es pueden contar con

diversas garantías.

1 ) COMÚN. La garantía del em préstito consiste en el patrim o

nio de la emisora siendo el obligacionista un acreedor quirografario.

2)

E S P E C I A L .

Re cae sobre uno o varios bienes determ inados

susceptibles de hipoteca.

39. Richard - Muiñ o.




610

TIPOLOGÍA

Se trata de una hipoteca con características especiales que la

aparta del régimen del Código Civil: a) el beneficiario de ella es in

determinado; b) basta para su transmisión la transferencia de la obli

gaciones negociables, sin requisitos de inscripción registral; c) se

constituye y se cancela por declaración unilateral de la emisora, y

d) se otorga por instrumento privado.

El titular de una obligación negociable con garantía especial

goza de todos los privi legios inherentes al acreedor hipotecario.

Contra todo acto que disminuya el valor del bien hipotecado, los

acreedores pueden:

a)

pedir la estimación de los deterioros causados

y el depósito de lo que importen;

b)

demandar un suplemento de la

hipoteca, y c) demandar el total del empréstito.

3) F L O T A N T E . Es aquella que recae sobre todos los dere cho s,

bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros, o una parte de

ellos,

y otorga los privilegios que correspondan a la prenda o a la

hipo teca, según sea el caso . La emisión cuyo privilegio no se limi

te a bienes inmuebles determinados se considerará realizada con ga

rantía flotante. La em isora conserva la adm inistración y dispo si

ción de los bienes con los límites legalmente establecidos y que son

los siguientes.

a) Vender o ceder la totalidad del activo, o parte de él si así

imposibilitare el giro de sus negocios.

b)

No puede la emisora escindirse oí us ion ars e con otra entidad

sin autorización de la asamblea de obligacionistas.

c) No podrá emitir otras obligaciones negociables que otorguen

privilegio o deban pagarse parí passu con relación a la emisión de

que se trate, sin consentimiento de la asamblea de obligacionistas.

4) P R E N D A C O N R E GI ST R O . El escollo que presenta este tipo de

garantía está dado por el hecho de que no cualquier acreedor pue

de ser garantizado con este tipo de prenda, puesto que debe ser de

lo que la ley expresamente indica (Estado nacional, entidades autár-

quicas, financieras, sociedades comerciales y cooperativas, acopiado-

res agropecuarios, comerciantes matriculados y personas inscriptas

com o prestamistas en la D irección General Im psos itiva). En este

caso se hace necesario recurrir al fiduciario que reúna tales ca

racterísticas.

5) P E R S O N A L E S . Las garantías sólo protegen la relación cre di-

toria cubriendo el capital, intereses y costas de ejecución (p.ej., en-




6 1 1

tidades financieras). Pero una vez qu e el obligac ionista se con sti

tuye en accionista se extingue el crédito por novación. U na sa ludable

garantía hace que las obligaciones neg ociables puedan coloc arse con

mayor facilidad, produciendo un efecto benéfico sobre la tasa finan

ciera que debe comprometerse, y podrá disminuir los requisitos pa

trimoniales que soliciten los órganos de control que deben autorizar

la emisión.

En caso de quiebra, es aplicable el régimen sobre debentures

previsto en los arts. 152 y 242 de la ley 24.522.

g)

E M I S I Ó N .

Sin entrar en el detalle de los requ isitos form ales,

veremos algunos aspectos de la emisión de obligaciones negocia

bles.

1) ENTIDADES

EMISORAS.

La s que pueden emitir son las socied a

des por acciones, cooperativas, asociaciones civiles constituidas en

el país y las sucursales de las sociedades por acciones constituidas

en el extranjero en los términos del art. 118 de la LSC.

D icha enun ciación es ex cluy em e. Las entidades financieras

pueden emitir obligaciones negociables de acuerdo a los requisitos

que impo nga el Ban co Central. Tam bién ciertas entidades del Es

tado nacional, provincial y las municipalidades pueden constituirse

en emisoras, sujetas a la reglamentación del Poder Ejecutivo.

2)

FORMA

D E D O C U M EN T A C I Ó N . Pueden documentarse a través de

láminas, certificados provisorios o globales (obligaciones cartula-

res),

o por inscripción en cuentas llevadas a nombre de sus titulares

en un registro de obligaciones negociables escritúrales.

3)

C I R C U L AC I Ó N D E

OBLIGACIONES NEGOCIABLES.

Las obligaciones

negociables representadas en títulos pueden circular en la forma al

portador o nom inativas, endosab les o no . Las obligaciones nego

ciables escritúrales por su naturaleza son nominativas.

h) ASAMBLEA D E OBLIGACIONISTAS. La ley prevé m ecanism os a

través de los cuales los obligacionistas actúan como cuerpo colegia

do en defensa de sus interese s. U no es la asam blea de oblig acio

nistas,

órgano ad hoc que desaparece con la cancelación de las obli

gacio nes. La ley requiere de su conform idad para que la sociedad

realice determinados actos.

1) Retiro de la oferta pública o cotización de las obligacio

nes.



612

TIPOLOGÍA

¿) Retiro cié ¡a oiena púouca ue acciones cuando ia»

U I ) H Í J -

ciones negociables fueren convertibles.

3) Prórroga del contrato de sociedad (salvo cuando ésta esté

inscripta en el régimen de oferta pública), la transferencia del do

micilio al extranjero, cambio de objeto, así como también todo otro

tema que se considere de interés por un número de obligacionistas

que representen no menos del 5

c

/c de la emisión.

Otro mecanismo es el contrato por el cual la emisora conviene

con una entidad financiera o firma intermediaria en la oferta publica

de valores, para que esta última, en carácter de fiduciaria, tome a su

cargo la defensa de los intereses colectivos de los obligacionistas.

Son de aplicación los arts. 342, 345, 351 y 353 de la LSC.

i)

TRATAMIEXTO

I M P O S I T I V O . Ésta fue la cuestión más polémica

en materia de obligaciones negociables y que la trabó en su desa

rrollo duran te tres ano s. La reforma fue en virtud de la ley 23 .69 2.

El legislador optó por dinamizar el instituto de las obligaciones ne

gociables mediante un tratamiento fiscal especial.

Con respecto a la sociedad emisora, ésta puede deducir en el

impuesto a las ganancias, en cada ejercicio, la totalidad de intereses

y actualización devengados por la obtención de los fondos prove

nientes de la colocación de las obligacion es neg ocia bles. Tam bién

puede deducir los gastos de descuento de emisión y colocación.

Todo ello siempre que la CNV no declare inaplicable este beneficio,

en cada caso, cuando el efecto combinado entre sus descuentos de

emisión y tasas de interés a pagar, represente para la entidad emisora

un costo financiero desproporcionado medido con relación al pro

medio de plaza, para plazos y riesgos similares.

El inversor está exento del impuesto a las ganancias sobre in

tereses, ajustes y actualizaciones de capital que perciba como pro

ducto de las obligaciones negociables.

Están exentos del impuesto al valor agregado las operaciones

financieras y prestaciones relativas a la emisión, suscripción, trans

ferencia, amortización, intereses y cancelaciones ae las obligaciones

negociables y sus garantías.

También están exentos del impuesto a las ganancias los resul

tados obtenidos por la venta, cambio, permuta, conversión y dispo

sición de obligaciones negociables.



SOCIEDAD ANÓNIMA

6 1 3

A de má s , r i no la e x e n c i ó n del i m p u e s t o a la tra

n

.<fere ' '

i

c '" ''

:

'< -

tu los va lores , s i empre que la t r a ns fe re nc i a se e f e c t úe a t ravés de los

m e r c a d o s a b i e r t o o bursá t i l .

P e ro pa ra

que

es tos benef ic ios f i sca les sean ap l i cable s deben

da r s e las s i g u i e n te s c o n d i c i o n e s .

/ ) Que se t ra te de e m i s i o n e s de o b l i g a c i o n e s n e g o c i a b l e s que

s e a n c o l oc a da s por ofe r ta pú bl ica .

2) Que la e m i s o r a g a r a n t i c e que los fondos ob t e n i dos s e a n des-

l inndcc

a

invers iones

en

act ivos f í s ico^ s i tuados

en el n;n'\

' ^ í c i r a -

c ión

de

capi ta l

de

t raba jo

en el

país

o

r e f i na nc i a c i ón

de

p a s i v o ,

a la

i n t e g ra c i ón

de

a p o r t e s

de

c a p i t a l

en

s o c i e d a d e s c o n t r o l a d a s

o

v i nc u

l a da s

a la

s oc i e da d e mi s o ra .

3) Que el

p l a z o m í n i m o

de

a m o r t i z a c i ó n

sea de dos

a ñ o s .

En

c a s o de a m o r t i z a c i o n e s p a r c i a l e s , la p r i me ra c uo t a de a mor t i z a c i ón

no de be ser a n t e s de los s e i s me s e s y por un m o n t o no s upe r i o r al

2 5 % de la e m i s i ó n ; la s e gunda c uo t a no se rá an tes del año ni podrá

s u p e r a r el 25% de la e m i s i ó n . El total a a m o r t i z a r d e n t r o de los

p r i m e r o s d i e c i o c h o m e s e s no p o d r á e x c e d e r el 75 % de la emis ión

( los p lazos se c u e n t a n a pa r t i r de la f e c ha de c o l o c a c i ó n ) .

E s t á n e xe n t os

del

i m p u e s t o

de

se l los

los

a c t os , c on t r a t os

y

o p e

r a c i o n e s r e l a c i o n a d a s con la e m i s i ó n , s u s c r i p c i ó n , c o l o c a c i ó n y

t r a ns fe re nc i a

de las

o b l i g a c i o n e s n e g o c i a b l e s . T a m b i é n a l c a n z a

a

l a s ga rant ías .

Los

a u m e n t o s

de

c a p i t a l

en

v i r tud

de

o b l i g a c i o n e s

c onve r t i b l e s t a mbi é n e s t á n e xe n t os .

No só lo

fue

i m p o r t a n t e p a r a

el

d e s a r r o l l o

de las

o b l i g a c i o n e s

n e g o c i a b l e s

y del

m e r c a d o

de

c a p i t a l e s ,

un

t r a t a mi e n t o i mpos i t i vo

e s pe c i a l en c u a n t o al f u n c i o n a m i e n t o de las o b l i g a c i o n e s n e g o c i a

b les , s ino

que

t a m b i é n , p a r a e s t i m u l a r l o ,

la CNV

s ug i r i ó

al

M i n i s

terio de E c o n o m í a , p a r a el c a s o de que és te dec id ie ra l l evar ade lante

un olvido f iscal , que una de las fo rma s pa ra p ode r a c c e de r a és te ,

ser ía que de s t i na ra los f o n d o s a la c o m p r a de t í tu los va lores con

ofer ta públ ica .

j) O BLIGAC IO N ES .NEGOC IABLES ATÍP ICAS. Estas pueden crearse y

func i ona r de n t ro

del

ma rc o l e ga l v i ge n t e ,

que se

a jus ta

al

p r i nc i p i o

de l iber tad

de

c r e a c i ó n

de

t í tu los va lores .

1)

C O N V E R T I B L E S

EN

A C C I O N ES

DE

O T R A S S O C I E D A D E S .

Son aquellas

que o t o rga n de re c hos

a

c onve r t i r

las

o b l i g a c i o n e s e m i t i d a s

en

a c c i o

nes

de una

s oc i e da d d i s t i n t a

a la

e m i s o ra . E s t o pu e de da r s e

en el



614

TIPOLOGÍA

caso de sociedades que forman parte de un grupo económico, que

mediante un acuerdo intersocietario destinan los fondos obtenidos

por la emisora a la sociedad usufructuaria, sea como aporte de ca

pital obteniendo las acciones correspondientes, siendo dicha trans

ferencia ?. título de rré st am o.

2) C O N B U SO S D E SU SC R I P C I Ó N . Se distinguen de las obligaciones

simples por el hecho de llevar adherido un bono que otorga el de

recho de suscribir acciones de la emisora o de una tercera sociedad

en precio y condiciones determ inada s. Ese bon o es desp rendib le a

efectos de su circulación. Se diferencia de las ob ligac iones conve r

tibles en que el ejercicio del derecho de suscripción no implica la

cancelación del crédito. En las prim eras, la opción es perm anec er

como acreedor o ser accionista; en las obligaciones con bonos de

suscripción ue acciones el titular tiene distintas alternativas; ccucr

el bono y conservar la condición de obligacionista, vender las obli

gaciones y conservar el bono, suscribir acciones sin desprenderse de

las obligaciones o permanecer como obligacionista sin ejercer ni

enajenar la opción.

El título de una obligación con bono de suscripción de acciones

dispone de doí valores mobiliarios que confieren una liquidez mayor

que una obligación convertible; dispone de un valor de renta fija

(empréstito) y un valor de renta variable (valor de la opción de sus

cripción de acciones).

§ 364.

" D E B ES T U R E S" . R É G I M EN L E GA L . -

L os llamados

de-

bentures. previstos en el art. 325 de la LSC pueden ser emitidos por

sociedades anónimas, anónimas con participación estatal mayorita-

ria y en comandita por acciones.

Se trata de títulos valores de igual valor, representativos de cré

ditos emitidos en serie o no, al portador o nominativos, por las so

ciedades autorizadas en forma pública o privada, con garantía o sin

ella como contrapartida de un préstamo o mutuo que contrae la so

ciedad emisora, y por el cual se obliga a satisfacer el interés y amor

tización de capital determ inado. Los caracteres de dichos debentu-

res son que otorgan a sus tenedores un interés periódico y a su

vencimiento el reembolso del capital. Son títulos siemp re negocia

bles -de igual valor- y pueden representar a más de una obligación.

Pueden ser con garantía flotante, com ún o esp ecia l. Tienen fuerza

ejecutiva, es decir, aptitud para exigir los derechos que confieren,




615

son títulos incompletos, puesto que incorporan derechos anteriores

a su creación; son además indivisibles.

a) D I FE R E N C I A D E L O S "D E BE N T U R E S" C O N L A ACCIÓN. La acción

nace del contrato de sociedad, mientras que el

debenture

nace del

La acción representa una porción del capital que otorga el sta

tu s jurídico de socio, mientras que el debenture representa un cré

dito contra la sociedad que confiere a su titular el título de acreedor.

En caso de liquidación, la acción cobra si queda remanente,

mientras que el

debenture,

en caso de liquidación, cobra antes que

los accionistas.

A su vez, la acción da derecho a un dividendo aleatorio, mien

tras que ¿i utuciitiii'c úii cerceno a un ínteres rijo, con prescindep.cm

del resultado de la gestión. Para la em isión de debentures, se re

quiere autorización estatutaria y asam blearia. Pueden emitirse en

moneda extranjera y puede preverse que sean convertibles en accio

nes. En el caso de debentures con garantía flotante, previsto por el

art. 327 de la LSC, esta garantía recae sobre todos los bienes activos,

m uebles e inm ueb les de la socied ad, prese ntes y futuros. Salvo

pacto en contrario, la sociedad emisora conserva la libre propiedad

y administración de sus bienes y otorga a sus tenedores los privile

gios que corresponden a la prenda, hipoteca o anticresis.

La exigibílidad de la garantía flotante para quienes la poseen

se produce:

1)

cuando la sociedad emisora no paga los intereses o

las amortizaciones de capital en los plazos convenidos; 2) al per

der la cuarta parte o más del activo existente al día del contrato de

emisión, y

3)

cuando la sociedad incurre en disolución voluntaria,

forzosa o quiebra, y en cuarto lugar cuando cesa en el giro de sus

negocios.

La sociedad emisora no puede vender, ceder ni fusionarse o res

cindirse sin autorización de la asamblea de debenturistas, en el caso

de que haya emitido debentures con garantía flotante; tampoco puede,

existiendo este tipo de debentures con esta garantía, emitir otros que

tengan prioridad, o que deban pagarse

parí passu

sin consentimiento

de los tenedores de

debentures,

en asamblea especial.

b)

M O D A L I D A D E S .

LOS

debentures

con garantía común son aque

llos que cobran parí passu los acreedores quirografarios.



6 1 6 TIPOLOGÍA

Los debentures con garantía especial son los que afectan a su

pago bienes susceptibles de hipoteca, la que se constituye con las

formalidades exigidas por la ley para este derecho real.

Por otra parte, los

debentures

convertibles en acciones pueden

generarse por decisión de la asamblea general extraordinaria y ser

conforme al program a de em isión. En tal caso, los accion istas go

zan de derecho de preferencia y de acrecer sobre esos debentures.

Se persigue con esto, eximir a la sociedad emisora del gravamen de

amortizaciones del capital e intereses que previera con la emisión

de

debentures,

puesto que implica la transformación de un pasivo

en capital.

El acreedor pasa a ser accionista, operándose una mutación me

diante el canje de los títulos.

El contrato de emisión de los debentures. en general, en sus

distintas clases, debe realizarse por instrumento público e inscribirse

en el Registro Púb lico de C om ercio . Es fundamental la design a

ción de un banco fiduciario, para el período de emisión y suscripción

de los debentures. En caso de que se recurra a la suscripción pú

blica, el contrato, además, se someterá a la autorización de la au

toridad de con trol. U na vez finalizado el períod o de em isión y

suscripción podrá ser fiduciario, es decir, representante de los inte

reses de los

debenturistas,

cualqu ier persona elegida por asam

blea, que no se encuentre sujetá'a las incompatibilidades fijadas para

este cargo, ya que su función es tutelar los derechos de los

deben-

turistas.

c) F A C U L T A D E S

DEL FIDUCIARIO

P AR A C O N LA SO C I ED AD D EU D O R A . Dis

tinguimos las siguientes, en especial en el caso de garantía flotante

o común.

1) Revisar la contabilidad y los documentos de la sociedad deu

dora.

2) Asistir a las reuniones de directorio y asambleas de la so

ciedad, con voz y sin voto.

3) Pedir suspensión del directorio, cuando no se paguen inte

reses o amortizaciones, después de treinta días de los plazos conve

nidos. En este caso debe intimar en forma feha ciente. A dem ás

puede pedirla cuando la sociedad deudora haya perdido la cuarta

parte del capital existente al día del contrato de emisión o cuando

se produzca la disolución forzosa o quiebra.



SOCIEDAD ANÓNIMA

617

Esto es para el caso de debentures con garantía flotante o co

mún. En el caso de los debentures con garantía especial, sus facul

tades se limitan a ejecutar la garantía en caso de mora.

El fiduciario puede, en ciertos casos, asumir la administración

de la sociedad deudora, o puede ser designado liquidador y ser sín

dico necesario en el caso de que la empresa sea liquidada sin quie

bra, o bien si se produce la quiebra de la sociedad, será liquidador

coadyuvante necesario con el síndico nombrado judicialmente, se

gún el procedim iento previsto por la ley 24.5 22. Pued e el fiducia

rio ser remos ido sin causa por la asam blea de

debenturistas

o con

las mayorías necesarias a tal fin, o judicialmente, con justa causa a

pedido de uno de ellos. En tal caso, el jue z deberá valorar la exis

tencia o no de la justa causa, tras lo cual el fiduciario conservará o

no su puesto en protección de los intereses de los debenturistas. La

asamblea de debenturistas será presidida por un fiduciario y se rige

por las normas de las asambleas ordinarias; puede aceptar o rechazar

la renu ncia del fiduciario . Las reso lucio nes ado ptad as por esta

asamblea pueden ser impugnadas por aquellos que votaron en contra

o se encontraban ausentes, y también por el fiduciario, ante el juez

competente, deduciendo la acción de impugnación de resolución de

asam blea respectiva. La función de fiduciario es rem une rada. Los

directores son solidariamente responsables por los perjuicios que.

por violación de la ley, se causen a los

debenturistas.

El fiduciario,

en cambio, no contrae responsabilidad personal, salvo dolo o culpa

grave en el ejercicio de sus funciones.

G ) N E G O C I O S C O N A C C I O N E S Y O T R O S T Í T U L O S E M I T ID O S

P O R S O C I E D A D E S A N Ó N I M A S

§ 365. I N T R O D U C C I Ó N . - Tanto las acciones como los demás

títulos emitidos por una sociedad pueden ser objeto de variados ne

gocios jurídicos, incluso la constitución de derechos reales.

§ 366.

N E GO C I AC I O N E S A L M AR G E N D E L A S O C I ED A D .

- Es de la

esencia de estas sociedades de capital, despersonalizadas por medio

del título representativo, que su poseedor se restituya de su valor al

margen del ente social o lo valorice mediante una negociación limi-



618

TIPOLOGÍA

tada. D e esta forma qu eda desvin culad o el capital del ente de esa

toma de valor y no afectado por la negociabilidad de la acción

259

.

Se trata de derechos que se ejercitan como externos a la so

ciedad, con contenido económico, como la sindicación de acciones,

que es un derecho de consecución externo a la sociedad (sindicación

de voto y de bloqueo).

Es normalmente la forma natural en que el accionista hace valer

sus derechos patrimoniales incorporados a la acción, en algún caso

para agotarlos para él, como es la venta o el reporto; marginando a

veces así un derecho de consecución como podría ser la impug

nación de un acto que lo perjudica o la extinción interna por me

dio del derecho de receso -definitivo o transitorio- que lo satisfaga.

Puede ser la forma más conveniente de efectivizar los derechos pa

trimoniales representados en el título, renunciando a la calidad de

socio que otorga éste, de ser definitivo.

Y no sólo por medio de la venta puede dar contenido económi

co a sus derechos al margen de la sociedad, pudiendo indicarse una

modalidad de la venta como es el reporto o la prenda, usufructo,

comodato, depósito, fideicomiso.

Sobre estos tenias resultan importantes entonces las siguientes

cuestiones:

a)

Limitaciones a la transferibilidad de las acciones.

b)

La cotización de las acciones en

él

mercado bursátil .

c) Determinación de los derechos patrimoniales de los sujetos

en varias relaciones jurídicas que tienen por objeto las acciones.

§ 367.

N E G O C I O S R E LAC I O N A D O S C O N O T R A S FI GU R A S. -

Los ne

gocios con acciones y otros títulos emitidos por sociedades anóni

mas se pueden complementar, confundir o relacionar con otros ins

titutos jurídicos; atendemos aquí a los principales.

a)

U S U F R U C T O .

¿Qué derecho s patrimo niales retiene el accio

nista en caso de haber dado en usufructo su acción ? Éste implica

un derecho sobre el título como tal, o sea, sobre el documento y a

su derecho incorporado, en atención a la naturaleza jurídica del tí

tulo de participación, por lo que es indispensable para el caso de

2 5 9

Richard,





SOCIEDAD ANÓNIMA

619

que uno de ellos no tenga la totalidad de los derechos, que ambos

dispongan de la acción para hacer valer los que les correspondan.

El Código Civil italiano (art. 2025) autoriza la emisión de un certi

ficado de usufructo. De esa necesidad del título devien e que esti

memos factible, pese a la falta de una regulación al respecto, de que

se otorgue una certificación de usufructo con registro sobre la ac

ción, tanto nominativa como al portador, además del respectivo re

gistro del derech o real en caso de ser nom inativa. O tra solución

sería la entrega a un banco en condiciones especiales para que otor

gue un certificado al propietario y otro al usufructuario, con corre

lativa relación de esta situación, a fin de que ejerciten sus respecti

vos derechos e impedirles sin la presentación de ambos certificados

la disposición del título original.

No existe discrepancia doctrinaria ni legislativa respecto de que

la calidad de accionista corresponde al nudo propietario, pertene-

ciéndole al usufructuario sólo el ius fruendi, o sea, el derech o a per

cibir el dividendo durante el usufructo, correspondiendo todos los

demás derechos al nudo propietario, salvo pacto en contrario, pues

las regulaciones legales son de carácter subsidiario.

El art. 218 de la LSC (al igual que el Anteproyecto de 1968)

determina que el dividendo lo percibirá el tenedor del título, con lo

que se evita cualquier conflicto en relación a la sociedad, sin per

juicio de las acciones resultantes entre propietario y usufructuario,

o entre los diversos usufructuarios, o en virtud de los pactos exis

tentes sea por el principio de liquidación

pro rata temporis,

entre

quienes hayan tenido o adquirido derechos sobre aquéllos en el cur

so del período respectivo (principio del art. 2865, Cód. Civil).

Este art. 218 de la LSC resuelve adecuadamente una serie de

problemas planteados por la doctrina en cuanto se aclara debida

mente el titular del derec ho. Este derech o que el usufructuario tie

ne a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo, no inclu

ye las ganancias pasadas a reserva o capitalizadas que corresponden

al nudo propietario, pero conforme lo oportunamente expresado de

que la entrega de acciones importa mantener inmutable la posición

del accionista en su participación del capital, el usufructo se ex

tiende a las acciones entregadas por la capitalización.

El derecho de receso corresponderá al nudo propietario, como

el derecho de voto, sin perjuicio del usufructo sobre el monto que

perciba el accionista correspondiente al valor reajustado de las ac-



620

TIPOLOGÍA

ciones. A sí, en el caso de resc ate, reem bolso o am ortización , el

usufructo se trasladará sobre el nuevo bien que sustituyó a las ac

ciones, o sea. el valor de rescate o reem bolso o amortización parcial,

o bono de participación o de goce en caso de amortización total.

Esos derechos subsistirán por el término de constitución del usufructo.

El derecho de transferencia de la acción permanecerá intacto

en poder del nudo propietario, salvo que no disponga del título, pu-

diendo negociarlo en límites de su derecho, o sea, dejando constan

cia de la existencia del usufructo que, por otro lado, estará registra

do en la acción y en la sociedad.

Por último en el antiguo Código de Comercio nada se decía

sobre la situación del usufructuario de acciones no integradas, tema

tampoco abordado por la doctrina. Sin em bargo , a falta de dispo

sición expresa sobre el punto se sugería

260

, en aplicación del art.

2890 del Cód. Civil, la posibilidad de que la abone el usufructuario,

con cargo al nudo propietario al término del usufructo, que era la

solución del art. 2352, ap. 3

o

, del Cód. Civil italiano. H aciéndo se

eco de ello, el art. 218, párr. último, de la LSC, determina que cuan

do las acciones no estuvieren totalmente integradas, el usufructuario

para conservar sus derechos debe efectuar los pagos que correspon

dan, sin perjuicio de repetirlos del nudo propietario.

b)

P R E N D A .

Las soluciones en caso de constitución de derecho

real de prenda por el accionista, son concordes en cuanto a los de

rechos que concede al accionista, que conserva su calidad de socio.

Por ello, según el art. 219, parte F, en caso de constitución de pren

da o embargo judicial los derechos corresponden al propietario de

las acciones.

Como la constitución de prenda importa, en el caso de títulos

de crédito o títulos valores, la entrega del título (art. 584, Cód. de

Comercio), el acreedor prendario, al igual que el embargante, estará

obligado a facilitar al accionista el ejercicio de los derechos inhe

rentes a las acciones, mediante el depósito de las acciones o por otro

procedimiento que garantice sus derechos, soportando el propietario

los gastos consiguientes (arg. art. 219, párr. 2

o

). En tiéndase que

nos estamos refiriendo a los casos en que aparecen típicamente de

terminadas las partes (nudo propietario-usufructurario; acreedor y

2 6 0

Richard.

D erechos patrimoniales de las accionistas,

p. 252 .



SOCIEDAD ANÓNIMA

621

deudor prendario), pues es factible que frente a la sociedad aparez

can el usufructuario o el acreedor prendario como titular de la ac

ción, cuando en realidad actúan en delegación de los derechos del

nudo propietario o del deudor, a quien deberán hacer entrega de los

derechos adquiridos como tenedores de la acción y que corresponde

ai accionista: tal las acciones suscriptas en el ejercicio del derecho

de opción . A sí estimam os que, pese a conside rarlo un derecho pa

trimonial por la presunta expropiación de reservas, implicando un

desembolso por parte del accionista (no el s imple caso de entre

ga de acciones por aumento nominal del capital), no puede transfe

rirse sobre las nuevas acciones así suscriptas el derecho real, sin

perjuicio de las medidas precautorias que sobre estas nuevas accio

nes pueda adoptar el acreedor si su prenda deviniere en insuficiente.

La prenda tendrá también privilegio sobre las acciones que se

entregaran a título gratuito, capitalización o revaluaciones, pero el

derecho de suscripción preferente corresponde al deudor sin perjui

cio del derecho del acreedor a ejercerlo por subrogación y proceder

a la ejecución de la prenda.

El acreedor prendario tenedor de las acciones estaría obligado

a realizar todos los actos necesarios para que los títulos no sufrieran

desmedro (art. 587, Cód. de Comercio), incluso ejercitar los dere

chos de suscripción preferente o enajenar el derecho de opción, con

forme la solución del art. 2352 del Cód. Civil italiano.

c)

D E P Ó S I T O .

R especto de los derechos patrimo niales, tanto en

el depósito regular o irregular, todos corresponderán al depositante,

siendo obligación del depositario adoptar todas las medidas tendien

tes a la conservación de su valor y efectos legales (art. 577, Cód. de

Comercio, aplicable por analogía), so pena de daños y perjuicios, lo

que importa que el depositario deberá cobrar los dividendos en tér

mino, evitando su prescripción, y también deberá enajenar los dere

chos de suscripción preferente si no tuvieren los fondos necesarios

para suscribir la nueva emisión.

d)

C O M O D A T O .

El com odato no ofrece dificultades en la nego

ciación de acciones, pues el propietario retendrá todos los derechos

patrimoniales por medio del comodatario, que se serviría de las ac

ciones por un tiempo y para un uso determinado, con la obligación

de restituir los mismos títulos, y, por supuesto, manteniendo su valor

y derechos correspondientes, bajo su responsabilidad.



622

TIPOL OG ÍA

e)

VENTA

A PLAZOS. La venta a plazo de acciones también im

plica algunas situaciones de interés. De esta relación jurídica re

sulta que el vendedor continúa poseyendo las acciones a nombre

propio hasta la fecha en que comprometió su entrega, por lo que

asume los riesgos de éstas, pero habiéndose realizado la venta, todos

los beneficios desde la celebración del contrato que correspondan

a las acciones son del adquirente, así los dividendos y la transferen

cia del derecho de opción y las acciones que se entreguen sin cargo,

no así cuando requieran un desembolso, traduciéndose ese derecho

de suscripción preferente en el valor de transferencia de la opción,

com o hem os dicho. Claro que, frente a la sociedad, es el tenedor

legítimo del título el que obtendrá las prestaciones que a éste co

rrespondan, cualquiera que sea el contrato que tenga con un tercero,

f)

D O B LE O REPORTE.

Un contrato característico con las accio

nes,

es el negocio jurídico bilateral de doble o reporte, que es el

contrato por el cual el tradens transfiere en propiedad al accipiens

acciones de una clase determinada por un precio también fijo, obli

gándose el

accipiens

a transferir al

tradens,

al cumplirse un plazo,

la propiedad de otros tantos títulos de igual clase mediante el reem

bolso del precio, aumentado o disminuido en la medida pactada.

Tratándose de un contrato real, en el que el

accipiens

adquiere la

disponibilidad temporal de dichas acciones, la doctrina y legislación

otorgan los derechos patrimoniales tales como el dividendo ganado

o el valor del derecho de opción a plaz os. E llo, por supuesto, siem

pre que exista esta relación jurídica y no otro negocio de garantía o

alea encubierto, o especial pacto de las partes.

g)

FI D E IC O M ISO . M AN D A T O .

Eng lobam os en un m ismo punto

estas diferentes relaciones jurídicas, pues el fiduciario a quien se le

ha transmitido el dominio de las acciones, debe ejercitar el fideico

miso en función del fin que se deba realizar y no en su propio inte

rés,

que es la obligación del mandatario, si bien actuando en nombre

y representación de su m and ante. Y así como en esta últim a rela

ción es el mandante el que puede exigir la rendición de cuentas a

su mandatario, en la otra relación será el fideicomisario instituido

por el fideicomitente el que podrá requerir el examen de los actos

cum plido s por el fiduciario. En ambos casos, el fiduciario, a título

de dueño frente a terceros, y el mandatario por la representación que

inviste, deberán ejercer los derechos patrimoniales conforme los fi-



SOCIEDAD ANÓNIMA

623

nes del negocio y las instrucciones impartidas, y como mínimo per

cibiendo los dividendos y enajenando el derecho de opción, si no

tuvieran fondos para m aterializar la suscripción. En todos los ca

sos responderán por el indebido incumplimiento de sus obligacio

nes,

por los daños y perjuicios que irrogaren.

Donde se apartan fundamentalmente estas relaciones, es en que

el mandato puede ser revocado en cualquier momento, asumiendo el

propietario sus derechos, mientras que en el fideicomiso debe cum

plirse el fin previsto o el plazo determinado, salvo reserva especial

de derechos o revocación judicial del fideicomitente (arts. 1060,

1037,

inc. 3 y concs. del Cód. de Comercio de Honduras).

El régimen de la ley 24.441 es plenamente aplicable para cons

tituir fideicomisos con títulos societarios, sobre los que se podrían

emitir, a su vez, otros títulos de participación {securitización o titu-

lización).

h) E X P R O P I A C I Ó N . La expro piación forzosa im plica el apod era-

miento de la propiedad ajena, que el Estado u otra entidad pública

lleva a cabo por motivos de utilidad general y abonando justa y pre

via indemnización, lo que implica para el propietario requerirle la

cosa por el bien público a cambio de una compensación en dinero.

Normalmente se expropiará al ente social su activo físico (in

muebles, maquinarias, etc.), o su fondo de comercio, si lo que inte

resa es su actividad em presaria. Sólo excep cionalm ente se justifi

cará la expropiación del tí tulo accionario, sea para evitar una

desintegración de un ente social de interés general por el receso de

un importante grupo de accionistas ante una medida modificatoria

del contrato importante para el cumplimiento de ese interés general,

sea para lograr las mayorías necesarias para acogerse al régimen de

las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria o la

totalidad del paquete accionario, para, manteniendo la estructura so

cial, dirigirla por medio de varias reparticiones estatales propietarias

de diversos paquetes de acciones del ente.

Cierta doctrina extranjera

261

tipifica indebidamente a la acción

como título de crédito impropio, sosteniendo que la calidad y dere-

261 Ferreira,

A expropiando por utilidades públicas das acoes de companhias

conce ssionarias de servicios públicos,

cit. por Richard,

D erechos patrimoniales de

los accionistas,

p. 256, nota 546.



624

TIPOLOGÍA

chos de socio no resultan de los títulos; estima que se trataría de

una expropiación de un derecho personalísimo y, por tanto, critica

ble com o objeto de una exp ropiac ión. La acción com o título valor

y no simple título impropio es una cosa que puede ser objeto de una

expropiación. D icha doctrina señala, juntam ente con sus críticas,

el primer caso de expropiación de acciones acaecido en su país e

inclusive fuera de él: la expropiación del Banco Hipotecario y Agrí

cola del Estado de Minas Gerais y de sus acciones en 1944, man

dándose pagar por tales títulos el monto resultante de la división del

activo líquido determinado por el último balance entre las acciones

en circulación . N os absten em os de analizar la posibilidad anticipa

da de que, expropiado el fondo de comercio, no es necesario expro

piar las acciones, y haciéndolo con éstas se convierte el Estado en

propietario de las acciones que determinan la voluntad del ente do

m inador de ese fondo de com ercio . Estim am os que tal forma se

puede intentar usar para evitar discusiones sobre el valor del fondo

de comercio, solución práctica, mas no jurídica.

Declarada la utilidad pública de un paquete accionario, la nor

ma legal que así lo declara impone una restricción a la transferibi-

lidad de la acción, por lo que su titular puede exigir al expropiante

la entrega de la indemnización correspondiente.

Los dividendos que perciba el accionista después del dictado

de la norma declaratoria de la- utilidad pública, pero antes de que se

efectivice el pago de la compensación dineraria, corresponden al ac

cionista. Pero las accion es que perciba por capitalización de utili

dades o revaluación de activo, e incluso las que adquiera por ejer

cicio del derecho de suscripción preferente, quedarán afectadas a la

expropiación -salvo expresa disposición en contrario de la norma

legal-, por cuanto tienden a mantener la misma posición al tenedor

de la vieja acción y representan un derecho inherente a ésta, todo

sin perjuicio de la jus ta inde m nizac ión. N o creemos que el Estado

pudiera prohibir al ente la emisión de nuevas acciones necesarias

para el cumplimiento de su actividad empresarial, pues siempre tie

ne la posibilidad de formalizar una expropiación por el trámite de

urgencia obteniendo la inmediata disposición de los títulos o bien

efectivizar el pago de la correspondiente compensación.

Justa compensación sería el mismo valor de cambio que tiene

la acción en relación a la que se ejercita el receso, o sea, por su

valor intrínseco.



C A P Í T U L O IX

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

§ 368.

C O N C E P T O .

- La sociedad en comandita por acciones

constituye sustancialmente una sociedad por acciones con la presen

cia de socios colectivos que responden ampliamente por las obligacio

nes sociales y que cuentan con vocación a la administración social.

No obstante, las sociedades en comandita por acciones se rigen, fun

damentalmente, por las normas que regulan su tipo y las correspon

dientes a las sociedades anónimas en la medida de su factibilidad,

y, supletoriamente, a las preceptivas de la comandita simple, arts.

316 y 324 de la LSC

1

.

Además, aun cuando se entienda que corresponde aplicar a la

comandita la filosofía de la anónima como sociedad de capital que

funciona intuitu rei al estar sujeta a las normas de la secc. V (según

art. 316), no hay que olvidar los caracteres propios de la comandita

que sostiene la ley, tanto al hacer la salvedad sobre las disposiciones

en contrario de la secc. VII, como en su remisión a lo preceptuado en

la secc. II (art. 324). Allí surgen las notas diferenciales en materia

de administración

2

.

Al igual que en el esquema de la sociedad en comandita simple,

encontramos la figura de los socios colectivos, dirigentes de la empre

sa, representantes de la sociedad y responsables sin limitación algu

na por sus obligaciones, pero la obligación de la sociedad es neta

mente capitalista, porque el capital, fraccionado en acciones, está

sometido al mismo régimen que la sociedad por acciones. Las ven-

1

CNCom, Sala A,

21 /2/79,

Huetel Sánchez Elias y Cía. SCA , LL, 1981-A-

569, 35-797-S.

2

CNCom, Sala C, 26/9/80, Elsaes SCA , ED,

91-807.

40.

Richard - Muíño, Derecho societario.



626

TIPOLOGÍA

tajas que ésta ofrece en comparación con la anónima consisten, es

pecialmente, en la estabilidad de los cargos de los administradores,

lo que permite aprovechar su crédito personal y, al propio tiempo,

utilizar el crédito real derivado de la mayor dimensión de la apor

tación capitalista

3

.

En este tipo ae sociedad existen dos ciases ue socios: ios co

m anditados y los com anditarios. La sociedad en com andita por ac

ciones se caracteriza en cuanto a los socios solidarios o comandita-

uoa, poi ia ic^w.^.uiiiuad solidaria, i l imitada y subsidiaria; y con

respecto a los socios comanditarios por la responsabilidad limitada

al aporte de ellos.

Jurisprudencialmente se ha afirmado

4

que, en las sociedades en

comandita por acciones, la existencia de dos categorías de socios es

regla imperativa e imprescindible (art. 315, LSC), y si la totalidad

del capital comanditario se encuentra en poder de socios que tam

bién son solidarios, se viola el principio de tipicidad, pues solamen

te existirían socios comanditados, con responsabilidad ilimitada y

solidaria, ya que su capital comanditario resulta irrelevante en su

cond ición de limitado. Se estaría frente a un régim en de respon

sabilidad atípico, propio de una sociedad colectiva, pero con una

organ icidad que no corresp ond e con este tipo societario. A dem ás,

si bien la responsabilidad de los socios comanditados o colectivos

de una sociedad en comandita por acciones es ilimitada y solidaria

en cuanto a las obligaciones sociales, su responsabilidad en tal sen

tido también es subsidiaria, por lo que no se hallan privados del be

neficio de excusión establecido por el art. 56 de la LSC

5

.

Podríamos conceptualizar esta sociedad como una sociedad en

comandita simple en que el aporte de los comanditarios se repre

senta en acciones, remitiéndose a lo que ya hemos expuesto en re

lación a las sociedades en com andita simple (§ 1 74 a 1 81 ). La ley

caracteriza de ese modo la sociedad cuando, en el art. 315, destaca

que los socios comanditados responden del mismo modo que los so

cios de las sociedades colectivas, en tanto que los comanditarios li-

3 Brunetti.

Trauuio.

vol. II, p. 723.

4

CNCom, Sala A.

13/5/81,

"Álvarez, Raquel c/Trafuel SCA y otros".

5

CNCom. Sala A. 17/9/79, "Hofmann, Juan", en "Campos y Cía. SA c/Wes-

tend Argentina SCA".

LL.

1980-A-289.




627

mitán su responsabilidad al capital suscripto, respresentándose sus

aportes en acciones

6

.

Todo el régimen se regula por el sistema de la anón ima . Sis

tema que debe aplicarse, no sólo porque así lo dispone el art. 316

de la LSC, que expresamente remite (salvo disposición en contra-

lio), sino porque sistemáticamente se ha entendido que la sociedad

en comandita es una sociedad del tipo por acciones, y que su tipo

societario responde -digámoslo así- al concepto de las sociedades

que tienen su regulación en el capítulo de la anónima.

Por ese mismo motivo, las normas concernientes a la sociedad

en comandita simple son supletoriamente aplicables (art. 321, LSC).

De ahí, por tanto, que el acto constitutivo, así como todo el

procedimiento regularizatorio, formas de constitución, etc., sean los

mismos que los regulados para la anónima.

§ 369. D E N O M I N A C I Ó N . - L a ley exige, como en todos los ca

sos, que se integre la denominación con las palabras "sociedad en

comandita por acciones" (SCA) o sus iniciales o sigla; es el mismo

régimen que en garantía de terceros rige para todos los tipos socia

les.

Pero respec to de estas sociedad es indicamos cuanto sigue.

a) Que la sociedad puede tener denominación objetiva.

b)

Q ue la sociedad puede girar bajo una razón social. En el

primer caso, por aplicación de lo dispuesto para las sociedades anó

nimas; en el segundo, la ley remite al sistema previsto por el art.

129 para la sociedad colectiva.

c) La omisión de indicar el tipo societario solidariza al admi

nistrador con la sociedad por los actos realizados en esas condiciones.

La ley no lo expresa, pero entendemos que en este caso no se

trata de que se lo haga solidaria e ilimitadamente responsable, pues

to que siempre el administrador lo es, al ser obligado como socio

colectivo; lo que elimina es el beneficio de excusión que la ley crea

a favor de los socios colectivos (art. 56, LSC).

§ 370.

A D M I N I S T R A C I Ó N .

- La administración está a cargo de

un comanditado, que puede ser un socio colectivo o un tercero, su-

6

Seguimos en este tema las expresiones formuladas en Richard - Escuti (h.) -

Romero,





628

TIPOLOGÍA

puesto éste posib ilitado por la ley (art. 31 8, LS C). El régim en ap li

cable a los administradores es el previsto para los socios colectivos,

ya que la ley remite expresamente al art. 129 de la LSC.

También se ha resuelto

7

que, en la sociedad en comandita por

acciones, es facultativo la designación de un directorio en su acto

constitutivo. C ierta es la rem isión del art. 31 6 al régim en de las

anónimas, pero ello es "salvo disposición contraria en esta sección"

(la VII), que se encuentra en el art. 318, referido concretamente a

la administración, que la adm ite un ipers on al. En efecto, la com an

dita por acciones se rige fundamentalmente por las disposiciones

que regulan el tipo y las correspondientes a las anónimas, en la me

dida en que éstas sean factibles de aplicar; tal factibilidad no se pue

de establecer

a priori,

sino que tendrá que resolverse según el caso

(p.ej., institutos como el directorio, que parecen específicos de la

anónima, pueden traspolarse a la comandita por acciones sustituyen

do al administrador nato, el com and itado ). Su pletoriam ente, debe

considerarse a la normativa de la comandita simple.

Según resolvió la jurisprudencia, si quienes integran la socie

dad en comandita pudieron convenir una administración plural que

funcione como órgano colegiado, en cuyo caso sería aplicable un

régimen de reuniones periódicas, en el que los temas a tratar fuesen

resueltos por voluntad mayoritaria, pero al no haberlo convenido así,

en una decisión que sólo hace a.,su interés, la exigencia de que actúe

como órgano colegiado -a manera de directorio- resulta improce

dente. No cabe, pues, imp oner la aplicac ión de las norm as de los

arts.

255 y 260 de la LSC

8

.

a) R E M O C I Ó S . Com o consecu encia de la aplicación a los adm i

nistradores del régimen previsto por el art. 129 de la LSC, podemos

inferir lo siguiente.

/) Que la m ayoría puede remo ver al adm inistrador en cualquier

momento, salvo pacto en contrario.

2) Que el administrador no puede ser removido directamente

si el contrato exige justa causa.

3) Si el administrador niega la existencia de justa causa, conser

va la administración hasta la sentencia judicial que lo prive de ella.

" CNCem. Sala D, 31/10/77, "Jualan SCA",

LL,

1978-B-41 .

s CNCem. Sala C. 26/9/80, "Elsaes SCA",

ED ,

91-807.




629

4) Puede ser suspend ido preven tivamen te, en uso, para ello, del

régimen de la intervención judicial, promoviéndosele la acción de

remoción.

5) Si quien demanda la remoción es un socio comanditario, tie

ne que acreditar una participación como mínimo del 5% sobre el

capital social (en forma paralela a lo dispuesto por el art. 275, LSC).

6) Como consecuencia, si quien la demanda es un socio co

manditado, no está obligado a dicha acreditación.

7) La exigencia de la participación del 5% del capital social

para los socios comanditarios rige también para solicitar la interven

ción judicial, al ser necesaria la acción de remoción.

Por otra parte, los administradores permanecen en sus cargos

hasta que sean removidos, o por el plazo que el estatuto les fije, sin

que rijan para ellos las restricciones concernientes al tiempo que

tienen los directores de las sociedades anónimas.

El administrador que fuere removido, por su parte, tiene dere

cho a optar entre retirarse de la sociedad o limitar su responsabi

lidad, transformándose en socio comanditario.

b)

A C E F A ÜA .

La ley prevé el caso de acefalía en el art. 320,

exigiendo lo siguiente.

1)

Reorganización de la administración dentro del término de

tres meses, cuando por cualquier motivo no pueda funcionar.

2) Designación por el síndico de un administrador provisional.

3) Responsabilidad limitada para el administrador provisional

siempre que actúe aclarando dicha calidad frente a terceros.

4)

Vencido el término, si la sociedad no ha solucionado el pro

blema, encontrará una causal disolutoria producida por imposibili

dad de conseguir su objeto (art. 94, inc. 4, LSC).

§ 3 7 1 .

P R O H IBI C I O N E S A LO S SO C I O S A D M I N I ST R A D O R E S.

- Tam

bién a consecuencia del tipo societario, la participación del admi

nistrador en la asamblea es con voz, pero sin voto, siendo nula toda

cláusula en contrario, salvo cuando se trate de lo siguiente (art. 322,

LSC).

a)

Elección y remoción del síndico, lo cual es obvio, ya que se

trata del órgano que tiene a su cargo el control del desenvolvimiento

del administrador.



630

TIPOLOGÍA

ti) Aprobación de I„

5

_-srión de los administradores y síndicos

y la liberación sobre su responsabilidad.

c) La remoción prevista en el art. 319 de la LSC.

Es ésta una prohibición que no va dirigida al socio comandita

do, sino al administrador, ya que entendemos que nada obstaría a

que el socio colectivo interviniera en la deliberación referente a la

remoción, cuentas o cualquier otro, con voz y voto, cuando el ad

ministrador fuera otro socio o un tercero.

§ 372.

C E SI Ó N D E LA

PARTE

S O C I A L D E L O S C O M A N D I T A D O S .

- La

ley, por fin, exige la conformidad de la asamblea extraordinaria para

la cesión de la parte social del socio com and itado . La relevancia

del elemento personal en la elección de este socio impone esta so

lución, que es menester clarificar en el sentido de que si la cesión

se hace entre socios comanditados, entendemos que la conformidad

de la asamblea no es menester, en tanto que, en cualquier otro su

puesto, incluso la cesión a un socio comanditario, es necesaria la

citada conformidad.

§ 373 .

ASAMBLEAS.

- Las carac terísticas del tipo que venimo s

estudiando han obligado a prever determinadas situaciones para ha

cer pos ible el desenv olvim iento de la sociedad. U na de ellas es la

norma referente a las asambleas, respecto de las cuales dispone al

gunos condicionamientos.

a) Que la asamblea se integre con los socios de ambas catego

rías.

b) Que, a los fines de la asamblea, las partes de interés de los

comanditados se considerarán divididas en fracciones del mismo va

lor que las acciones, con desprecio de fracciones.

c) Que tal medida será a los efectos tanto del quorum como del

voto.

En materia de mayorías se resolvió que el régimen de las ma

yorías establecido por la LSC -salvo en los supuestos en que la pro

pia ley lo declara derogable contractualmente- es de carácter indis

ponible para las partes contratantes

9

.

9 CNCom. Sala A, 21/2/79, "Huetel Sánchez Elias y Cía. SCA",

LL.

1981 -A-

569,

35.797-S.



C A P Í T U L O X

SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL

§ 374.

INTRODUCCIÓN.

- El Estado ha asumido modernamente

una serie de actividades económicas que difícilmente pueden con

cebirse como necesarias para sus fines, y para asumirlas ha necesi

tado obviar su pesada maquinaria, tratando de agilizar el régimen

de desenvolvimiento para poder hacerse cargo de las empresas en

condiciones, si no competitivas, al menos relativamente eficientes.

Con esa finalidad se ha recurrido a distintos sistemas. El pri

mero fue el de las empresas del Estado, cuyo resultado ha sido el

déficit y su ineñciencia permanentes. Ello obedece a dos circuns

tancias fundamentales: a) la falta de espíritu empresarial, aun en los

más altos niveles de conducción y la imposibilidad de selección real

del personal, y

b)

la sumisión cada vez mayor al mecanismo admi

nistrativo, que poco a poco va restringiendo la posible autonomía de

decisión, eliminando la independencia que significa autarquía, hasta

convertir las empresas en poco menos que dependencias desconcen

tradas de la Administración pública, la cual dista mucho de cumplir

los objetivos propuestos con la forma que se utiliza para dar naci

miento a una persona distinta, con capital propio y posibilidades de

cisorias también propias, que convierten su actividad en algo efi

ciente, dinámico, similar a la del empresario particular.

A) SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

§ 375.

REGULACIÓN.

- El Estado, como empresario, ha creado

una figura societaria, denominada sociedad de economía mixta, con



632

TIPOLOGÍA

el objeto de emprender actividades de interés general regulada por el

decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962.

§ 376.

N O C I Ó N .

-

Se trata de una sociedad constituida entre

sujetos de derecho estatales y no estatales, que participa de todos

los datos característicos de las sociedades comerciales previstos en

el art. I

o

de la LSC, pero que el legislador le ha atribuido un régimen

especial, al cual se aplica supletoriamente el régimen de las socie

dades de comercio, en especial en lo referente a la anónima (art. 3

o

,

decr. ley 15.349/46), criterio que el legislador de 1972 optó por con

servar (art. 389, LSC).

Estas sociedades se constituyen para satisfacer necesidades de

orden colectivo o para la implantación, fomento o desarrollo de la

actividad económica (art. I

o

, decr. ley 15.349/46), lo que determi

nará su calidad de persona de derecho público o de derecho privado,

según que la finalidad perseguida en su constitución haya sido la

satisfacción de necesidades de orden colectivo o se tratara de alguno

de los otros supuestos que autorizan su constitución (art. 2

o

, decr.

ley 15.349/46).

§ 377.


- A diferencia del régimen general de

las sociedades comerciales y de otros tipos societarios a través de los

cuales el Estado participa en la'actividad económica, en la sociedad

de economía mixta el legislador ha optado por una forma de cons

titución distinta. En efecto, tanto la socieda d anónim a con partici

pación estatal mayoritaria como la sociedad del Estado no tienen

requerimientos especiales en cuanto a la forma de constitución, en

tanto que la sociedad de economía mixta requiere una ley formal

promulgada por el órgano legislativo para constituirse.

La legislación no se refiere directamente al requisito de la ley

para la constitución de la sociedad, pero en oportunidad de tratar el

derecho de veto (art. 8

o

), dispone que éste es aplicable a las resolu

ciones contrarias a la ley de su creación, lo cual implica necesa

riamente la existencia de una ley formal para la constitución de la

sociedad.

§ 378.

AP O R T ES D E LO S A C C I O N I S T AS.

- E l decr. ley 1 5.349/46

se ha preocupado de los aportes que puede efectuar la Administra

ción pública en su art. 4

o

, incorporando una norma cuya amplitud




633

ha dado origen a diversas críticas. En efecto, dispone que el aporte

a la sociedad puede consistir en cualquier clase de aportes, lo cual

evidentemente está en contradicción con las normas societarias en

general, ya que la LSC dispone, en su art. 39, que en las sociedades

de responsabilidad limitada y sociedades por acciones el aporte debe

ser de determinados bienes susceptibles de ejecución forzada.

Si bien es cierto que el art. 389 autoriza la aplicación de la LSC

solamente en cuanto fuere compatible, y que el régimen de la socie

dad de economía mixta es un régimen especial, también es verdad

que el legislador ha limitado la responsabilidad del Estado a su apor

te ,

y que dicho aporte debió ser de alguna manera limitado.

Como se ha previsto normativamente, el aporte del Estado pue

de consistir en cualquier clase de medios, aunque no fuere ella sus

ceptible de ejecución forzada, lo cual posibilita al Estado disponer

exenciones impositivas o cualquiera otra forma de aportes; ello ha

llevado a algunos autores a sostener que en esos casos no existe una

sociedad, y menos aun una sociedad de economía mixta, porque la

indeterminación monetaria del aporte conspira contra ello.

El mencionado art. 4

o

dice que la Administración podrá realizar

las siguientes aportaciones.

a) Concesión de privilegios de exclusividad o monopolio,

exención de impuestos, protección fiscal, compensación de riesgos,

garantía de interés al capital invertido por los particulares.

b)

Primas y subvenciones, aporte tecnológico.

c) Anticipos financieros.

d) Aportes de carácter patrimonial en dinero, en títulos públi

cos o en especie, concesión de bienes en usufructo.

Esta particularidad explica que el legislador haya querido dejar

estas sociedades al m argen de las disposicion es de la L SC . De no

ser así, muchas de las normas de la sociedad de economía mixta

vendrían a ser repugnantes al régimen general previsto para las so

ciedades, y habrían quedado derogadas por la posterior sanción del

régimen general de las sociedades.

La observación de la dificultad de la tasación que mencionamos

precedentemente constituye uno de los datos típicos de esta diferen

ciación. Por otra parte, tam poco es aplicable al régimen la dispo

sición del art. 45 de la LSC, que proscribe la posibilidad de aportar

en uso y goce los bienes, salvo que se haga como prestaciones ac-



634

TIPOLOGÍA

cesorias, lo cual es evidentemente distinto de la norma que hemos

mencionado.

Pero debe tenerse en cuenta que la amplitud que confiere la ley,

sólo se refiere al aporte estatal, en tanto que el resto del capital de

berá formarse respetando minuciosamente las disposiciones de la

LS C,

que son plenamente aplicables a la sociedad.

El capital se representa en acciones, y la parte correspondiente

al Estado debe representarse en acciones nominativas intransferibles,

para asegurar la participación del Estado.

Baste agregar, para concluir, que el legislador no ha puesto lí

mites a la participación estatal, sino que la participación del Estado

y los particulares resultará del convenio a que lleguen entre sí, de

acuerdo a lo que faculta el art. 5

o

.

El legislador ha tenido también la preocupación de señalar que

la responsabilidad estatal se reduce al cumplimiento real y efectivo

de su aporte, de acuerdo a lo previsto en el art. 14 del decr. ley

15.349/46, y en procura de mantener el esquema y los fundamentos

que le dieron origen, el legislador ha proscrito también la posibili

dad de que sea declarada en quiebra (art. 11).

§ 379.

A D M I N I S T R A C I Ó N Y F ISC A LI Z AC I Ó N .

- Las mismas cir

cunstancias que determinan la aportación y la constitución de la so

ciedad, determinan necesariamente normas específicas en relación

con la adm inistració n y fiscalización de la soc ieda d. Po r eso , la ley

exige que la presidencia pertenezca al Estado o a los socios estata

les,

así como un tercio de los directores y un síndico, que serán de

signados por la Administración pública.

Se ha señalado que la designación de estas autoridades se ha

de hacer siguiendo los canales normales, mediante un decreto del

Poder Ejecutivo.

A nuestro entender, tal postura queda a mitad de camino, olvi

dando aquí la aplicabilidad del derecho positivo argentino que prevé

una forma especial de designación de los integrantes de los órga

nos de las sociedades, a través de las decisiones asamblearias, por

lo cual entendemos que se aplica al caso el régimen general, siendo

de aplicación el art. 234, inc. 2, de la LSC, que otorga competen

cia a la asamblea ordinaria para la designación y remoción de auto

ridades.



SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN' ESTATAL

635

La fiscalización, por su parte, la ejercen la sindicatura designa

da por el socio estatal y los síndicos representantes del capital pri

vado,

en el

caso

de que les

correspond iera participar

en la

designa

ción de ellos. Lo antedicho, además del control que sobre toda

clase de sociedades por acciones ejercen las autoridades adminis

trativas de control previstas por el art. 167, o sea, la Inspección Ge

neral de Justicia o la Inspección de Sociedades Jurídicas en Córdo

ba, y sin perjuicio de los controles legislativam ente previstos p ara

determinadas actividades como los del Banco Central de la Repú

blica Argentina, para las actividades financieras, o la Superintenden

cia de Seguros de la Nación, para la actividad aseguradora.

§ 380.

DERECHO DE VETO.

- La legislación, al constituir este

tipo societario, le ha conferido un fuerte acento adm inistrat ivo.

Así, ha otorgado al Estado, o a la A dm inistración pública, por medio

del organigrama societario, una fuerte prevalecencia sobre los par

ticulares que concurran a formar la sociedad.

En primer lugar ha impuesto una participación necesaria en la

administración

de ¡a

sociedad

al

socio estatal, además

de

conferirle

irrevocable y definitivamente la representación de la sociedad.

En segundo lugar, ha con ferido el derecho de veto. Este dere

cho consiste en la facultad que tiene el presidente de la sociedad, y,

en su ausencia, cualquiera de los directores estatales, para vetar las

resoluciones no sólo del d irectorio , sino incluso de la asamblea. Se

produce así una aplicación del Führerprinzip, que no tiene aplica

ción en ninguna otra sociedad y que constituye a uno de los dos

socios en arbitro definitivo de toda la situación societaria.

Algunos entienden que el derecho de veto debe ejercerse en la

misma reunión en que se adoptó la resolución vetada. Por nuestra

parte, sostenemos que no estableciendo la ley la oportunidad para

ejercer el derecho de veto, puede hacérselo efectivo hasta tanto se

ponga en ejecución el acto vetado.

A semejanza de la impugnación de las decisiones asamblearias,

el derecho de veto puede fundarse en violación de la ley de creación

del estatuto

o por ser

contrario

al

interés social, etc.,

y

produce

con

su interposición la suspensión de la medida vetada.

En caso de que el derecho de veto hubiera sido ejercido por un

director estatal en ausencia del presidente, éste tendrá derecho a de

jarlo sin efecto. En todos los casos, cuando se mantuviere, debe



636

TIPOL OG ÍA

elevárselo a la autoridad administrativa que designó al funcionario

que ejerce el veto para realizar la tramitación, consignándose que

para que se produzca el mantenimiento del veto, tal mantenimiento

debe ser expreso.

Cuando el veto ejercido se funde en razones de ilegitimidad, no

de oportunidad, quedará a los socios no estatales la posibilidad de

ejercer acciones judiciales contra la resolución del veto, debiendo

aplicarse a tal efecto el régimen del art. 251 de la LSC.

§ 3S1 .

D I S O L L ' C I Ó S . -

La disolución de la sociedad se produce

por las mismas causales por las que se disuelven todas las socieda

des comerciales: es decir, por las causas previstas en el art. 94 de

la LSC. pero presentan la particularidad de que en caso de explotar

servicios públicos, puede transformarse la sociedad a su vencimien

to en entidad autárquica y continuar la explotación (arts. 11 y 12,

decr. ley 15.349/46).

B ) S O C I E D A D E S D E L E S T A D O

§ 382.

I S T R O D U C C I Ó N .

- Constituyen otra de las formas a que

ha recurrido el legislador para posibilitar la participación ágil y di

nám ica del Estado mismo en el m erca do . Este tipo de sociedad ha

sido estructurado siguiendo el modelo español, que posibilita la exis

tencia de sociedad unipersonal.

§ 3S3. C O X C E P T O . - Las sociedades del Estado son aquellas

en que. siendo aplicable el régimen de la anónima con el alcance

que indicaremos, se han fijado como datos primordiales la limita

ción de la posibilidad de ser socio al Estado, en cualquiera de sus

formas, y la imposibilidad de ingreso de los particu lares. Pro curan

do evitar que por vía interpretativa se aplicaran normas burocráticas,

la ley ha resuelto expresamente la inaplicabilidad del orden admi

nistrativo. Su normativa se presen ta sorpren den tem ente breve: con

tiene normas que eliminan con claridad toda posibilidad de disolu

ción por unipersonalismo -el que por lo demás es intrínseco a la

calidad de Estado socio-, de ingreso de socios que son el Estado

mismo, de aplicación de la leyes de contabilidad, obras públicas,



SOCIED A D ES CON PA R TICIPA CIÓN ESTA TA L

637

etcétera. Al mismo tiempo, la ley 20.705 hace aplicables las nor

mas relativas a la anónima, en las situaciones particulares que ex

pondremos.

§ 384. PERSONALIDAD. - Si bien es cierto que al ser el E stado

el único integrante posible de estas sociedades, de hecho surge pa

tente su unipersonalismo subyacente, empero lo real es que la ley,

en virtud de la aplicabilidad de la LSC, hace referencia al otorga

miento de personalidad a estas sociedades, personalidad que es de

derecho privado. De esta forma se genera un patrimonio separado del

único socio, con sistema gestorio determinado por el estatuto social.

Pero

no

necesariamente estará integrada

por un

único socio.

§ 385.

OBJETO.

- La ley 20.705 ha adoptado una fórmula vaga

en relación al objeto de las sociedades, al referirse a "actividades

de carácter industrial o comercial o explotar servicios públicos".

Aceptar la constitución de un sujeto de derecho con un objeto tan

vago y amplio, contraría el régimen societario y la remisión que a

él hace el art. 2

o

de la LSC .

Por

eso

pensamos

que en

garantía

del

Estado mismo,

de los

fines propuestos y los objetivos que se tuvieron en cuenta al proveer

a la constitución de una sociedad del Estado, es menester que el

objeto sea preciso y determinado.

Además, tiene importancia destacar la m ercantilidad del objeto

social, dada la forma en que la ley lo ha planteado como solución

extra administrativa a la problemática social, tendiendo básicamente

a obtener la constitución de un tipo societario para explotar servi

cios públicos,

o

para realizar actividades comerciales

o

indus triales,

de donde resulta que si bien los fines últimos del Estado al consti

tuirla pueden responder a sus fines superiores, el objeto en sí de la

sociedad será comercial por su propia virtualidad.

§ 386.

Los

socios. - Aunque el objetivo que persiguió el le

gislador al sancionar la ley 20.705 fue el de liberar esta clase de

empresas del Estado de las formas administrativas del control, tal

liberación no

es

absoluta,

ya

que únicamente pued en co ncurrir como

socios a formar estas sociedades las em presas, o rganismos, y en ge

neral el Estado en cualquiera de sus formas, además de las socieda

des del Estado.



638

TIPOLOGÍA

La ley presenta una característica en relación a los socios en

cuanto requiere la previa conformidad del Estado (según el texto de

la ley de Corporación de Empresas Nacionales), el cual vendría a

constituirse en integrativa de la voluntad del ente y sin su consenti

miento no sería viable su constitución, puesto que la autorización

integra la voluntad del organismo concurrente, siendo las acciones

que suscriba de propiedad de la Corporación de Empresas Naciona

les. Esta autorización se requiere tan sólo cuand o con curren orga

nismos nacionales y no cuando es el Estado mismo el que concurre

a la formación del ente.

Esta forma de autorización previa no se concibe cuando el or

ganismo no sea nacional, y aun cuando se tratara de sociedades en

que concurren juntamente Estado nacional, provincial y municipal.

Tampoco requiere la autorización cuando la que concurre a formar

otra sociedad sea sociedad del Estado.

Concluyamos indicando que la limitación prevista en el art. 31

de la LSC ha sido excluida, con lo cual las normas referentes a par

ticipación de sociedades quedan excluidas (art. 2° in finé).

El art. 9

o

del mismo régimen autoriza legalmente la transforma

ción de todas las sociedades anónimas con participación estatal mayo-

ritaria en sociedades del Estado, con lo cual habría que aplicar la

normativa previamente estudiada en cuanto a la transformación de

éstas, y se daría la exclusión de todos Ios-socios que no tuvieran la

calidad de estatales, de pleno derecho.

§ 387. FO R M AS D E C O N S T IT U C I Ó N . - Al igu al que pa ra las so

ciedades de economía mixta, algunos autores han entendido que la

sociedad del Estado requiere para su constitución la promulgación

de una ley, y éste ha sido el criterio seguido por nuestra adminis

tración en la constitución de las sociedades del Estado, como ocu

rriera con YPF, entre otras.

Entendemos que, sin perjuicio de la posibilidad de constituir la

sociedad mediante la promulgación de una ley, su sometimiento al

régimen general de la anónima sin prescripciones específicas impo

ne aplicar el sistema previsto en la LSC, con la sola particularidad

de que, por imperio de la naturaleza misma de las cosas, la consti

tución sucesiva queda excluida, siendo el único modo de constituir

la sociedad del Estado la constitución por acto único, la cual, por

lo demás, es la más común y frecuente entre nosotros.




639

Por otra parte, la ley ha excluido la necesidad del pluriperso-

nalismo al autorizar la constitución, en definitiva, de una sociedad

con una sola persona.

§ 388. ADMINISTRACIÓN. -La adm inistración de las socieda

des dei EstuJo estará d

C O L Í- ¿V

Je uii directorio que, corno ha señalado

la doctrina, debe ser pluripersonal, siendo una lamentable omisión

del legislador el no haber incluido estas sociedades en la enumera

ción del art. 299 de la LSC.

La doctrina también ha señalado que para este tipo societario

no sería aplicable el art. 261 de la ley (a similitud de lo que ocurre

en la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria), de

biendo aplicarse a los administradores una remuneración fija, como

ocurre con todos los representantes del Estado que tienen a su cargo

la administración de empresas estatales.

A diferencia de lo que ocurre con ellos, la responsabilidad de

administradores de estas sociedades se regirá por los criterios pre

vistos en los arts. 58 y 59 de la LSC, lo cual constituye una saluda

ble modificación al régimen general de las sociedades del Estado.

§ 389.

F I S C A L I Z A C I Ó N .

- A l igual que la adm inistración y re

presentación, la fiscalización de esta sociedad está a cargo de la sin

dicatura, órgano societario previsto por el legislador para todos los

tipos de sociedades.

C ) L A S O C I E D A D A N Ó N I M A C O N P A R T I C I P A C I Ó N

E S T AT AL M AY O R I T AR I A

§ 390. C O N C E P T O . - Son sociedades anónimas con participa

ción estatal mayoritaria aquellas en que el Estado, en cualquiera de

sus formas, posee una participación superior al 51% (es decir, ma

yoría absoluta de capital) y tiene mayorías suficientes para constituir

la volun tad social. La ley (art. 348) es am plia en cua nto a las po

sibilidades del Estado, ya que posibilita que concurra por medio de

la forma nacional, provincial, municipal, organismos legalmente au

torizados, etcétera.



640

TIPOLOGÍA

Las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria

responden a la necesidad de que "el Estado tome participación ac

tiva en empresas en cuyo desarrollo existe preponderantemente in

terés público, o en las que la aplicación del capital privado en un

momento determinado satisface la policía de prosperidad"

1

.

En general, su régimen es similar al de la sociedad anónima,

con las particularidades que procuraremos señalar a continuación.

Dos son los modos de adquisición de la calidad social:

a) originario,

cuando el mismo acto constitutivo es celebrado por el Estado, quien

concurre como fundador, y b) derivado, cuando, existiendo el sujeto

de derecho, el Estado adquiere con posterioridad la calidad de socio,

con lo cual la sociedad ingresa

a posteriori

en el esquem a de la

sociedad anónima con participación estatal mayoritaria.

O riginariam ente sólo es necesario que exista:

a)

el Estado com o

fundador -socio- ; b) con una participación no menor del 51% del

capital, y c) que le permita prevalecer en las asambleas.

Derivadamente, es necesario, además de aquellos tres elemen

tos,

que una asamblea especialmente convocada al efecto tome la

determinación de someter la sociedad al régimen y que no medie

oposición de ningún accionista (arg. art. 309), es decir, que la deci

sión adoptada sea unánim e. Por nuestra parte, estimam os necesario

agregar que, dado el tenor del asunto a tratar, la convocatoria debe

hacerse a asamblea extraordinaria.

De ello se infieren las siguientes observaciones.

a) Que la mayoría absoluta constituye sólo un límite mínimo.

b)

Que las mayorías necesarias para prevalecer en las asam

bleas son del 66%, es decir, dos tercios (arts. 243 y 244, LSC).

Conforme resulta del art. 308 in fine de la LSC, las acciones

de propiedad estatal deben ser suficientes para prevalecer en las

asambleas ordinarias y extraordinarias, lo cual significa que el Es

tado debe tener quorum propio y el número suficiente de votos para

decidir cualquier cuestión incluible en el orden del día

2

.

1

CNCom, Sala A, 13/2/80, "Hierro Patagónico de Sierra Grande SA", LL,

1980-B-26.

2

CNCom, Sala A, 17/9/79, "Campos y Cía. SA c/Westend Argentina SCA",

LL, 1980-A-289.




641

c) Que, si bien no creemos que se trate propiamente de un caso

de transformación, la asamblea que había que convocar sería similar

a las previstas en el art. 235 , inc. 4, de la L SC , o sea, ex traordinaria.

d)

Que la ley requiere para que se pueda producir la adquisi

ción que no medie oposición de ningún socio, es decir, unanimidad,

del mismo modo que en el art. 77, inc. 1.

e) Si bien la ley no lo dice expresamente, entendemos que el

socio disidente tiene derecho de retirarse.

Indiquemos, por último, que este necesario predominio estatal

en el gobierno y la administración de la sociedad pone de relieve

una instrumentación de la forma societaria que persigue las finali

dades que indicam os al com enzar. Pero esa m isma utilización del

mecanismo legal previsto para la anónima hace que, por la vigencia

del propio ordenamiento normativo de la LSC, el tipo pierda en al

guna forma el vigor que tiene en otros casos.

En relación a su constitución, estimamos necesario indicar que

se aplican las normas relativas a ¡a anónima que deben ser respe

tadas in toto. En orden a su funcionam iento, recalcam os las si

guientes.

á)

Rigen las incompatibilidades previstas por el art. 264, con

excepción del inc. 4.

b)

Paradójicamente, se excluye la limitación al pago de retri

bución de los directores con relación a las ganancias, impuesto por

el art. 261 de la LSC (art. 311, LSC, modificado por la ley 20.468).

c) No es aplicable el sistema de voto acumulativo (art. 311,

LSC).

d) Las minorías podrán designar uno o más directores o síndi

cos si el estatuto lo prevé así (art. 311, LSC).

e) Pero si el capital privado alcanza un límite del 20%, tendrá

representación proporcional en el directorio y por lo menos un sín

dico (art . 311, LSC).

f) La sindicatura debe ser plural.

g) Con las solas salvedades que señalan en el presente, se apli

ca en su totalidad el régimen de la anónima en cuanto a órganos

sociales, facultades, etcétera.

h)

Son aplicables todas las normas referentes a las sociedades,

incluso el art. 31 y concernientes a participación y control de socie

dades.

41 .

Richard - Muiño,




642

TIPOLOGÍA

i) El control estatal será permanente, de conformidad con lo

dispuesto en el art. 299, inc. 3, de la LSC.

§ 3 9 1 .

D I R EC T O R E S Y SÍN D I C O S P O R LA M IN O R Í A.

- La situación

societaria prevista, demuestra la imposibilidad de que las minorías

accedieran a la administración de la sociedad, ya que el subtipo exi

ge la mayoría absoluta de capital estatal, la capacidad de predominio

en cualquier clase de asambleas, lo que completa con otra garantía,

a saber, la prohibición del voto acumulativo.

Ello ha dejado abiertas algunas posibilidades que es necesario

analizar.

a)

Que el estatuto prevea la participación en el directorio y la

sindicatura de las minorías particulares, las cuales elegirán sus re

presentantes en la asamblea del mismo modo que las representantes

estatales.

b) Pero cuando la minoría alcance una participación del 20%,

la ley impone obligatoriamente una representación proporcional en

el directo rio, según sea dicha particip ació n. D e ahí surgen algunas

consecuencias: 7) que siendo proporcional la participación, el direc

torio deberá contar por lo menos con cinco miembros; 2) que no es

menester que toda la participación se encuentre en una sola mano,

y

3)

que en la medida en que aumente dicha participación, la pro

porcionalidad de la representación aumentará automáticamente.

Por lo demás, lo que hemos expuesto en cuanto a la remunera

ción, límite, etc., es aplicable a los representantes mayoritarios co

mo a los minoritarios.

§ 392.

M O D I FI C A C I O N E S A L R É G I ME N .

- E l ar t. 312 de la LSC

contiene una norma de reversión automática que estimamos clarifi

cadora, ya que tiende a evitar malas interpretaciones o dificultades

en el manejo del sistema. D ispone la ley que cuan do el Estad o co

mo socio deje de tener el predominio absoluto en la sociedad, auto

máticamente dejarán de aplicarse las modificaciones establecidas en

la sección VI. De ahí algunas consecu encia s que pasam os a in

dicar.

a)

Cesarán automáticamente todos los directores que estuvie

ren comprendidos en las causales mencionadas del art. 264 de la ley.

b) Lo mismo ocurriría sí existiere consejo de vigilancia (art.

280, párr. 2°, LSC).




643

c) Igualmente acaecería con los síndicos (art. 286, LSC).

d) No se requiere instrumentación especial de la situación.

e) No se requiere publicación ni inscripción.

§ 393 . SI T U AC I Ó N M AY O R I T A R I A. P É R D I D A . -Bajo e l s is tema

instaurado por la LSC, el abandono del régimen de la sociedad anó

nima con participación estatal mayoritaria podía darse de conformi

dad con dos mecanismos: el primero, el que mencionamos en el

párrafo anterior, relativo a las modificaciones al régimen y su auto

m ática adecu ación al régim en gene ral de la anónim a. Pero cuando

en el acto constitutivo se expresaba la voluntad estatal de mantener

su prevalecencia, se tornaba menester la promulgación de un acto

legislativo para la enajenac ión. D e ahí surgen las prev isiones si

guientes.

a) Se exigía un acto de voluntad estatal idéntico al que concu

rrió a formar la sociedad.

b) La ley solamente resultaba necesaria cuando al constituir la

sociedad se manifestara el propósito de mantener la prevalecencia

estatal.

c)

Que no resultaba aplicable aquella norma cuando media si

lencio en el acto constitutivo a ese respecto o cuando se haya pro

ducido la aplicabilidad del régimen por inclusión posterior.

d)

Que los regímenes societarios resultaban de plena aplica

ción salvo en este supuesto.

e) Que el estatuto debía contener previsiones para el caso que

por aplicación del sistema legal se alteren las mayorías (p.ej., au

mento de capital no suscripto).

/ ) Fue ra de la sanción de la ley, en el caso de que fuera nece

sario,

no se requería instrumentación especial.

g) No se exigía publicación ni inscripción.

Toda esta sistemática ha quedado sin efecto merced a la dero

gación de los art. 313 y 314 de la LSC que produjera la nueva nor

mativa concursal (ley 24.522).

§ 394.

LIQUIDACIÓN.

-

Similar situación a la descripta en el

párrafo anterior se presenta luego de la derogación provocada por

el art. 293 de la ley 24.522 al art. 31 4 de la LS C. Bajo el régim en

derogado, el sistema se estructuraba sobre la base de la prohibí-



644

TIPOLOGÍA

ción de declaración de quiebra de ¡as sociedades en que el Estado

tuviera participación estatal mayoritaria, por una parte, y la obli

gatoriedad de que la liquidación se realizara por la autoridad admi

nistrativa que designara el Estado.

En este sentido, el art. 2° del nuevo ordenamiento concursal

(ley 24.522) establece que pueden ser declarados en concurso las

personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter pri

vado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial

o municipal sea parte, cualquiera que sea el porcentaje de su parti

cipación.



C A P Í T U L O XI

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO

A

SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA

§ 395.

INTRODUCCIÓN.

- Este nuevo tipo social ha sido creado

en el contexto de la ley 24.467, conocida como estatuto PyME ,

sancionado el 15 de marzo de 1995, reglamentado por los decís.

737/95 y 908/95, cuyo objetivo procura estimular el crecimiento de

las pequeñas y medianas empresas, en cuanto constituyen el sector

más dinámico y principal generador de empleo en las economías de

los países, impulsando para ello políticas de alcance general, me

diante la creación de nuevos instrumentos de apoyo y la consolida

ción de los ya existentes (art. I

o

).

En ese ámbito, las sociedades de garantía recíproca se erigen

en una herramienta tendiente a superar el problema de las garantías,

facilitando el acceso al crédito y abaratando la tasa de interés. Se

la ha conceptualizado en el plano doctrinario desde un doble punto

de vista

1

. Desde el punto de vista económico es un intermediario

financiero dedicado a la prestación del servicio de garantía, que so

bre la base de una compensación técnica de riesgos, los distribuye

estadísticamente por medio de una actividad empresarial profesio-

nalmente organizada. Y, desde el punto de vista jurídico, como la

sociedad mercantil de capital variable, basada en el principio de

la responsabilidad limitada de los socios, que tiene por objeto ex

clusivo el afianzamiento de éstos en forma mutua.

1

Caballero - Sánchez Izquierdo, Régimen jurídico de las sociedades de ga

rantía

recíproca, p. 33.



646

TIPOLOGÍA

§ 396. R É G I M ES L EG A L. AN T E C E D E N T E S . - A partir de su art.

32 -dentro del tít. II-, la ley 24.467 se ocupa de la regulación de

las sociedades de garantía recíproca (SGR), regidas por las disposi

ciones del propio tít. II, y supletoriamente por la LSC, en particular

las normas relativas a las sociedades anónimas (art. 82, ley 24.467).

Entre los antecedentes más consultados sobre el particular se

encuentra el real decreto español del 26 de julio de 1978 sobre ré

gimen jurídico, fiscal y financiero de las sociedades de garantía

recíproca, y entre las precursoras cabe citarse la ley francesa del 13

de marzo de 1917 que regula las

sociétés de caution mutuelle.

§ 397

D E N O M I N A C I Ó N .

-

La denominación social deberá con

tener ui

UIÜICL-ÍCÍOÍÍ "SOCICLUIÜ UC

garunua reciproca , ¿u ao.'cvuUurcí

o las siglas SGR (art. 36).

§ 398. O B J E T O . - El objeto social principal de estas socieda

des de garantía recíproca finca en el otorgamiento de garantías a sus

socios partícipes, mediante la celebración de los contratos regulados

en la propia ley (art. 68 y ss.), pudiendo asimismo brindar asesora-

miento técnico, económico y financiero a sus socios en forma direc

ta o a través de terceros contratados a tal fin (art. 33).

En cambio, le resulta expresamente prohibido conceder direc

tamente ninguna clase de créditos a sus socios ni a terceros ni reali

zar actividades distintas a las de su objeto social (art. 35).

§ 399. Socios. - Estas sociedades se constituyen con dos cla

ses de socios: los socios partícipes y los socios protectores.

Pueden adquirir la calidad de socios partícipes, únicamente las

pequeñas y medianas empresas (PyMEs), sean éstas personas físicas

o jurídicas, que reúnan las condiciones generales que determine la

autoridad de aplicación y suscriban acc ion es. Para los fines de su

constitución y durante los primeros cinco años toda sociedad de ga

rantía recíproca habrá de contar con un mínimo de ciento veinte so

cios partícipes (art. 37. parte I

a

).

Pueden ser "socios protectores todas aquellas personas físicas

o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que reali

cen aportes al capital social y al fondo de riesgo", no pudiendo los

socios protectores celebrar contratos de garantía recíproca con la so-




647

ciedad y siendo incompatible la condición de socio protector con la

de socio partícipe (art. 37, parte 2

a

).

Se exceptúan a las sociedades que se incorporen como socios

de sociedades de garantía recíproca, de los límites que establece el

art. 31 de la LSC (art. 21, decr. 908/95).

§ 400.


- Las SGR deben constituirse por acto

único, mediante instrumento público, en el que deberán estar conte

nidos, además de los requisitos exigidos por la LSC, los siguientes:

a)

Clave única de indentiñcación tributaria (CUIT) de los so

cios partícipes y protectores fundadores.

b)

Delimitación de la actividad o actividades económicas y ám

bito gcograiico que sirva para la determinación de quienes pueden

ser socios partícipes en la sociedad.

c) Criterios a seguir para la admisión de nuevos socios partíci

pes y protectores y las condiciones a contemplar para la emisión de

nuevas acciones.

d) Causas de exclusión de socios y trámites para su consagra

ción.

e)

Condiciones y procedimientos para ejercer el derecho de re

embolso de las acciones por parte de los socios partícipes (art. 41).

§ 4 0 1 .

AU T O R I Z AC I Ó N P A R A FU N C I O N AR .

- U n a v ez inscripta la

sociedad en el Registro Público de Comercio, de acuerdo con la nor

mativa vigente, la autorización para funcionar a las SGR será otor

gada por la autoridad de aplicación (art. 42 ). Se trata este último

del control sobre la actividad empresaria.

El decr. regí. 908/95 prevé dos posibilidades respecto del trá

mite para obtener la autorización para funcionar, según el empleo

de estatuto tipo de SGR que será aprobado por la autoridad de apli

cación, quien verificará la inscripción ante el Registro Público de

Comercio, concediendo la autorización en el plazo de diez días; o

la aprobación de un estatuto diferente al estatuto tipo en cuyo caso

el plazo se extiende a treinta días para conferir o no la autorización.

La revocación de la autorización para funcionar podrá produ

cirse por decisión de la autoridad de control o a sugerencia del Ban

co Central de la República Argentina, cuando no cumplan con los

requisitos y las disposicion es establecid as en la presente ley. Se-



648

TIPOLOGÍA

gún el art. 18 del decr. regí. 908/95, la revocación para funcionar se

ajustará a lo previsto en el art. 21 de la ley 19.549.

Según el art. 44 d e la ley 24 .467 , las modificaciones estatutarias

deben sujetarse, bajo pena de nulidad, al cumplimiento de los si

guientes requisitos:

"7) Que el consejo de administración o los socios que realizan

la propuesta formulen un informe por escrito, justificando la nece

sidad de modificación de los estatutos.

21 En la convocatoria a asamblea genera , deberá detallarse cla

ramente la modificación que se propone.

3)

En la misma convocatoria se hará constar el derecho que

corresponde a los socios de examinar en el domicilio legal el texto

íntegro de la reforma propuesta y su justificación* pudiendo suplirse

por la entrega o envío gratuito de dichos documentos, con acuse de

recibo.

4) Se requerirá la aprobación de la propuesta de modificación

por parte de la autoridad de aplicación.

5) Otorgada la autorización y aprobada en asamblea general,

se procederá a su insc ripció n". .

§ 402.

C A P I T A L SO C I AL , F O N D O D E R I E SG O Y B EN E FI C I O S .

- En

cuanto al capital social de estas sociedades, éste se integra con los

aportes de los socios y representado por acciones ordinarias nomi

nativas de igual valor y número de votos.

El capital social mínimo se determinará por vía reglamentaria,

pudiendo variar sin modificación estatutaria, siempre que su aumen

to no supere el qu íntup lo de dicha suma. La participación de los

socios protectores no podrá exceder del 49% del capital social y la

de cada socio partícipe no podrá superar el 5% (art. 45, ley 24.467).

A los fines de la conformación del capital social, los aportes

deberán ser integrados en efectivo, como mínimo en un 50% al mo

mento de la susc ripc ión. "El rem anen te deberá ser integrado , tam

bién en efectivo en el plazo máximo de un año a contar de esa fecha.

La integración total será condición necesaria para que el socio par

tícipe pueda contratar garantías recíprocas" (art. 50, ley 24.467).

A su vez, el art. 51 , párr. I

o

, establece: "El capital fijado por

los estatutos podrá ser aumentado por decisión de la asamblea ge

neral ordinaria hasta el quín tuplo de dicho mon to. Cu ando el in-




649

cremento del capital social esté originado por la capitalización de

utilidades, las acciones generadas por dicho incremento se distribui

rán entre los socios en proporción a sus respectivas tenencias".

En cambio, "todo aumento del capital que exceda el quíntuplo

del fijado estatutariamente deberá contar con la aprobación de los

dos tercios de los votos totales de la asamblea general extraordina

ria" (art. 51, párr. 3

o

). En caso de tratarse de em isión de nuevas

acciones la integración de los aportes se realizará conforme lo esta

blece el art. 50 de la ley 24.467.

En el supuesto de pérdida del capital, "los socios deberán com

pensar con nuevos aportes cualquier pérdida que afecte el monto del

capital fijado estatutariamente o que exceda el 35% de las amplia

ciones posteriores en las condiciones fijadas en el art. 50" (art. 52).

Todo socio partícipe podrá exigir el reembolso de sus acciones

ante el consejo de administración, siempre y cuando haya cancelado

totalmente los contratos de garantía recíproca que hubiera celebra

do, y en tanto dicho reembolso no implique reducción del capital

social mínimo y respete lo establecido en el art. 37. Tam poco pro

cederá cuando la sociedad de garantía recíproca estuviera en trámite

de fusión, escisión o disolución.

La solicitud deberá ser efectuada con una antelación mínima de

tres meses salvo que los estatutos contemplen un plazo mayor que

no podrá superar de un año. El monto a reem bolsar no podrá ex

ceder del valor de las acciones integradas. N o deberán com putarse

a los efectos de su determinación, las reservas de la sociedad sobre

las que los socios no tienen derecho alguno . El socio reemb olsado

responderá hasta dicho monto por la deudas contraídas por la socie

dad con anterioridad a la fecha en que se produjo el reintegro por

un plazo de cinco años, cuando el patrimonio de la sociedad sea

insuficiente para afrontarlas.

En el caso de "que el reembolso de capital de socios partícipes

altere la relación de participación relativa de éstos y los socios pro

tectores la SGR les reembolsará a estos últimos la misma proporción

del retiro de capital efectuado por los socios partícipes, a efectos de

m antener inalterable la relación básica del 5 1 % para socios partíci

pes y 49% para socios protectores en la composición del capital so

cial" (art. 47, ley 24.467).

Por otra parte, la SGR deberá constituir un fondo de riesgo que

integrará su patrimonio y que, de acuerdo al detalle contenido en el



650

TIPOLOGÍA

art. 46, estará compuesto por: a) las asignaciones de los resultados

de la sociedad aprobados por la asamblea general; b) las donaciones,

subvenciones u otras aportaciones que recibiere; c) los recuperos de

las sumas que hubiese pagado la sociedad en el cumpliento del contrato

de garantía asumido a favor de sus socios;

d)

el valor de las acciones

no reembolsadas a los socios excluidos; e) el rendimiento financiero

que provenga de la inversión del propio fondo en las colocaciones

en que fuera constituido , y / ) el aporte de los socios protec tores.

Según el art. 20 del decr. regí. 908/95, el estatuto de la SGR

deberá precisar un plazo mínimo no menor a dos años a partir del

cual el socio podrá retirar o reducir su aporte al fondo de riesgo,

siempre que se respete la proporcionalidad dentro de la masa de so

cios protectores y si no se altera la relación mínima de la cobertura

del riesgo establecida en el estatuto.

§ 403 . B E N E F I C I O S . - Se considerarán beneficios a distribuir las

utilidades líquidas y realizadas obtenidas por la sociedad en el de

sarro llo de la actividad que atañe a su objeto so cial. Según el art.

53, estos beneficios serán distribuidos de la siguiente forma.

a)

A reserva legal: 5% anual hasta com pletar el 20 % del capital

social.

b)

El resto tendrá el siguiente tratamiento:

1)

La parte correspondiente a los socios protectores podrá ser

abonada en efectivo, como retribución al capital aportado.

2) La parte correspondiente a los socios partícipes se destinará

al fondo de riesgo en un 50%, pudiendo repartirse el resto entre la

totalidad de dichos socios.

En todos los casos en que proceda la distribución de los bene

ficios en efectivo a que se refiere este artículo, tanto los socios pro

tectores como los socios partícipes deberán, para tener derecho a

percibirlo, haber integrado la totalidad del capital social suscripto y

no encontrarse, por ningún motivo, en mora con la sociedad.

§ 404.

Ó R G A N O S SO C I AL ES .

- El art. 54 y ss. de la ley 24.467

determina la regulación y el régimen de funcionamiento de los ór

ganos sociales de estas sociedades, esto es, la asamblea general, el

consejo de administración y la sindicatura, quienes tendrán las atri

buciones que establece la LSC para los órganos equivalentes de las




651

sociedades anónimas, salvo en lo que resulte modificado por la ley

24.467.

a) ASAMBLEA. La asam blea general ordinaria se integra por to

dos los socios de la SGR y se reúne por lo menos dos veces al año

o cuando, dentro de los términos que disponga la ley, sea convocada

por el consejo de administración.

Es competencia de esta asamblea:

1) Fijar la política de inversión de los fondos sociales.

2) Aprobar el costo de las garantías, el mínimo de contra-ga

rantías que la sociedad de garantía recíproca habrá de requerir al

socio partícipe y fijar el límite máximo de las eventuales bonifica

ciones que podrá conceder el consejo de administración.

Por exclusión, el art. 56 determina la competencia de la asam

blea extraordinaria, como todas aquellas cuestiones previstas en la

LSC y sus modificatorias y que no estuvieran reservadas a la asam

blea general ordinaria.

Al efecto, el art. 57, párr. I

o

, establece que "la asamblea general

ordinaria deberá ser convocada por el consejo de administración me

diante anuncio publicado durante cinco días en el Boletín Oficial y

en uno de los diarios de mayor circulación de la zona o provincia en

que tenga establecida su sede y domicilio la sociedad, con quince

días de anticipación como mínimo, a la fecha fijada para su celebra

ción. En el anun cio deberá expresa rse la fecha de la prim era y se

gunda convocatoria, hora, lugar, orden del día y recaudos especiales

exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas" (art.

57, párr. I

o

).

A su vez, el párr. 2

o

determina: "La asamblea general extraor

dinaria será convocada por el consejo de administración o cuando

lo solicite un número de socios que representen como mínimo el

1 0% del capital social. En la convo catoria deberá expresarse la fe

cha de la primera y segunda convocatoria, hora, lugar de reunión y

el orden del día en el que deberán incluirse los asuntos solicitados

por los socios convocantes y los recaudos especiales exigidos por el

estatuto para la conc urrencia de los accion istas. La conv ocatoria

será publicada como mínimo con una antelación de treinta días y

durante cinco días en el Boletín Oficial y en uno de los diarios de

mayor circulación de la zona o provincia en la que tenga establecida

su sede y domicilio la sociedad".



652

TIPOL OG ÍA

En primera convocatoria, las asambleas generales quedarán

constituidas co n la presencia de más d el 5 1 % del total de los votos

de la sociedad, debiendo incluir dicho porcentaje como mínimo un

20%

de los votos que los socios partícipes tienen en la sociedad.

En la segunda convocatoria, las asambleas generales serán válidas

con la presencia de por lo menos 30% de la totalidad de los votos

de la sociedad, debiendo incluir dicho porcentaje como mínimo un

1 5% de los votos que los socios partícipes tienen en la sociedad.

Para la toma de decisiones acerca de temas que involucren la

modificación de los estatutos, la elección de los miembros del con

sejo de administración, la fusión, escisión o disolución de la so

ciedad se requerirá una mayoría del 60% de los votos sobre la to

talidad del capital social, debiendo incluir dicho porcentaje como

mínimo un 30% de los votos que los socios partícipes tienen en la

sociedad.

Para e resto de ias decisiones se requerirá ¡a mayoría simple

de los votos presentes, salvo que los estatutos requieran otro tipo de

m ayoría. En todo s los casos las m ayo rías deberán incluir como mí

nimo un 15% de los votos que los socios partícipes tienen en la so

ciedad (art. 58).

Cualquier socio puede representar a otro de igual tipo en las

asambleas generales mediante autorización por escrito para cada asam

blea, empero un mismo socio nb podrá representar a más de 10 so

cios ni ostentar un número de votos superior al 10% del total.

Al respecto, el art. 60 establece lo siguiente: "Será considerado

nulo aquel voto emitido por un socio cuando el asunto tratado invo

lucre una decisión que se refiera a la posibilidad de que la sociedad

pueda hacer valer un derecho en contra de él o existiera entre ambos

un interés con trapu esto o en com peten cia. Sin em bargo, su presen

cia será considerada para el cálculo del quorum y de la mayoría".

b) CONSEJO D E A D M I N I ST R AC I Ó N . Este consejo, cuya función prin

cipal es la administración y representación de la sociedad, estará

integrado por tres personas de las cuales dos representarán a los so

cios partícipes y una representará a los socios protectores.

La presidencia del consejo deberá recaer en uno de los dos re

presentantes de los socios partícipes, y todos los miembros del con

sejo de administración deberán ser previamente autorizados para

ejercer dichas funciones (art. 61).



SOCIEDADES CON OBJETO ESPECIFICO

653

Según el art. 62, es competencia del consejo de administración

la toma de decisión sobre los siguientes asuntos:

"7) El reem bolso de las acciones existentes m antenien do los

requisitos mínimos de solvencia.

2) Cuand o las SGR se hubiesen visto obligadas a pagar en vir

tud de la garantía otorgada a favor de un socio por incumplimiento

de éste, el consejo de adimistración dispondrá la exclusión del socio.

También podrá proceder de la misma forma cuando no se haya reali

zado la integración del capital de acuerdo con lo establecido en la

presente ley y los estatutos sociales.

3)

Decidir sobre la admisión de nuevos socios conforme a lo

establecido en los estatutos de la sociedad ad referendum de la

asamblea ordinaria.

4) Nombrar sus gerentes.

5) Fijar las normas con las que se regulará el funcionamiento

del consejo de administración y realizar todos los actos necesarios

para el logro del objeto social.

6) Proponer a la asamblea general ordinaria la cuantía máxima

de garantías a otorgar durante el ejercicio.

7) Proponer a la asamblea el costo que los socios partícipes

deberán oblar para acceder al otorgamiento de garantías.

8)

Otorgar o denegar garantías y/o bonificaciones a los socios

partícipes, estableciendo en cada caso las condiciones especiales que

tendrá que cumplir el socio para obtener la garantía y fijar las nor

mas y procedimientos aplicables para las contragarantías a que se

refiere el art. 71.

9) Determinar las inversiones a realizar con el patrimonio de

la sociedad en el marco de las pautas fijadas por la asamblea.

10) Autorizar las transmisiones de las acciones conforme a lo

establecido en la presente ley.

11) Someter a la aprobación de la asamblea general ordinaria

el balance general y estado de resultados y proponer la aplicación

de los resultados del ejercicio.

12)

Realizar cualesquiera otros actos y acuerdos que no estén

expresamente reservados a la asamblea por las disposiciones de di

cha ley o los estatutos de la sociedad".



654

TIPOL OG ÍA

c) S I N D I C A T U R A . El tercer órgano, a cargo de la fiscalización de

las SGR, denominado sindicatura, se encuentra conformado por tres

síndicos designados por la asamblea general ordinaria (art. 63).

Para el desempeño del cargo se requiere tener domicilio espe

cial en la misma jurisdicción de la sociedad de garantía recíproca y

poseer título habilitante de abogado, licenciado en economía, licen

ciado en administración de empresas o contador público.

Entre los deberes y atribuciones, sin perjucio de lo dispuesto

por la LSC, se encuentran: 1) verificar en igual forma y periodicidad

las inversiones, los contratos de garantía celebrados y el estado del

capital social, las reservas y el fondo de riesgo, y 2) atender los

requerimientos y aclaraciones que formule la autoridad de aplica

ción y el Banco Central de la República Argentina.

§ 405. F U S I Ó N Y E SC I SI Ó N . - E n relación al particular régimen

de fusión y escisión de las SGR, éstas "sólo podrán fusionarse entre

sí o escindirse en dos o más sociedades de la misma naturaleza, pre

via aprobación de la asamblea general con las mayorías previstas en

el art. 58 de esta ley y autorización de la autoridad de aplicación,

con los requisitos previstos para su constitución.

El canje de las acciones de la sociedad o sociedades originales

por las correspondientes a la o las sociedades nuevas, se realizará

sobre el valor patrimon ial neto . C uand o-de resultas de esta forma

de cálculo quedaren pendientes fracciones de acciones no suscepti

bles de ser canjeadas, se abonará en efectivo el valor correspondien

te salvo que existieran contratos de garantía recíproca vigentes en

cuyo caso el pago se realizará una vez extinguidos los mismos" (art.

66,

ley 24.467).

§ 406. D I S O L U C I Ó N . - La disolución de una SGR se verificará

por las causales fijadas por la LSC y las enumeradas en el art. 67

de la ley 24.467:

a) Imposibilidad de absorber pérdidas que representen el total

del fondo de riesgo, el total de la reserva legal y el 40% del capi

tal social.

b)

Disminución del capital social a un monto menor al mínimo

determinado por vía reglamentaria durante un período mayor a tres

meses.




655

c) Revocación de la autorización acordada por la autoridad de

aplicación.

§ 4 0 7 . EL C O N T R A T O D E G AR A N T Í A R E C Í P R O C A . E FE C T O S. - E s t e

contrato, base del sistema que estamos analizando, se configura

cuando una SGR constituida de acuerdo con las disposiciones de la

ley 24.467 se obligue accesoriamente por un socio partícipe que

la integra y el acreedor de éste acepte la obligación accesoria, que

dando el socio partícipe obligado frente a la SGR por los pagos que

ésta afronte en cumplimiento de la garantía (arg. art. 68).

Se trata de un contrato consensual, que se celebrará por escrito,

en instrumento público o privado con firmas certificadas por escri

bano público (art. 72). Tendrá por objeto asegurar el cum plim iento

de prestaciones dineradas u otras prestaciones susceptibles de apre

ciación dineraria, asumidas por el socio partícipe para el desarrollo

de su actividad económ ica u objeto social. D icho asegu ram iento

puede serlo por el total de la obligación principal o por un importe

menor (art. 69).

Conforme al art. 70, las garantías otorgadas conforme al art. 68

serán en todos los casos por una suma fija y determinada (e irrevo

cable), aunque el crédito de la obligación a la que acceda fuera fu

turo, incierto o inde term inado. El instrum ento del con trato será títu

lo ejecutivo por el monto de la obligación principal, sus intereses y

gastos, justificado conforme al procedimiento del art. 793 del Cód.

de Comercio y hasta el importe de la garantía.

Al propio tiempo, las SGR deberán requerir contragarantías por

parte de los socios partícipes en respaldo de los contratos de garan

tías con ellos celeb rados . El socio partícipe tomad or del contrato

de garantía recíproca deberá ofrecer a la SGR algún tipo de contra

garantía en respaldo de su operación (art. 71).

La SGR responderá solidariamente por el monto de las garan

tías otorgadas con el deudor principal que afianza, sin derecho a los

beneficios de división y excusión de bienes.

Según el art. 74, la SGR podrá trabar todo tipo de medidas cau

telares contra los bienes del socio partícipe -deudor principal- en

los siguientes casos:

a)

Cuando fuese intimado al pago.

b) Si vencida la deuda el deudor no la abonara.



656

TIPOLOGÍA

c) Si disminuyen el patrimonio del deudor, o utilizare sus bie

nes para afianzar nuevas obligaciones sin consentimiento de la so

ciedad de garantía recíproca.

d)

Si el deudor principal quisiera ausentarse del país y no de

jare bienes suficientes y libres de todo gravamen para cancelar sus

obligaciones.

e) Cuando el deudor principal incumpliere obligaciones socie

tarias respecto de la sociedad de garantía recíproca.

/ ) C uand o el deud or principal fuera una persona de existencia

ideal y no diera cumplimiento a las obligaciones legales para su fun

cionamiento regular.

En el supuesto de que el socio quebrase antes de cancelar la

deuda garantizada, la SGR tiene derecho a ser admitida previamente

en el pasivo de la m asa conc ursada . C uand o la SGR cancele la deu

da de sus socios, sólo podrá subrogarse en los derechos, acciones y

privilegios del acreedor resarcido en la medida que fuera necesario

para el recupero de los importes abonados (art. 76).

Si la SGR hubiera afianzado una obligación solidaria de varios

socios, podrá repetir de cada uno de ellos el total de los que hubiere

pagado (art. 77).

Finalmente, el contrato de garantía recíproca se extingue por

las causales siguientes:

a)

extinción de la obligación principal;

b)

modificación o novación de la obligación principal, sin intervención

y consentimiento de la SGR, y

c)

por las causas de extinción de las

obligaciones en general y las obligaciones accesorias en particular

(art. 78).

§ 408. AU T O R I D A D D E AP L IC A C I Ó N . - La autoridad de aplica

ción -quien dictará las normas reglamentarias que fueran necesarias

para su cumplimiento y para la fiscalización y supervisión de las

sociedades de garantía recíproca- es el Ministerio de Economía,

Obras y Servicios Públicos a través de la Secretaría de Industria,

conforme lo establecido en el art. I

o

del decr. 908/95.

§ 409.

B EN E FI C I O S I M P O SI T I V O S .

- Entre las finalidades que mo

vieron al dictado de esta ley resulta indudable la intención de que

estas sociedades resulten protegidas y promovidas por el Estado na

cional y los Estados provinciales; ello se explica por los fines socia-



SOCIED A D ES CON OBJETO ESPECIFICO

657

les y de promoción económica que implica el desarrollo de sus

actividades. Por estas razones están exentas de impuestos, y los apor

tes de capital que en ella se realizan son deducibles de la utilidades

imponibles para la determinación del impuesto a las ganancias.

En esta línea, el art. 79 expresa que los contratos de garantía

recíproca instituidos por este régimen estarán exentos del impuesto

a las ganancias por las utilidades que generen, y del impuesto al

valor agregado de toda operatoria que desarrolle.

Además, los aportes de capital y los aportes al fondo de riesgo

de los socios protectores y partícipes serán deducibles de las utili

dades imponibles para la determinación del impuesto a las ganan

cias,

en sus respectivas actividades.

El art. 80 agrega que el Banco Central dispondrá las medidas

conducentes a promover la aceptación de las garantías concedi

das por las SGR por parte de las entidades financieras que integran

el sistema institucionalizado, otorgándoles a ellas carácter de garan

tías preferidas autoliquidables, en tanto reúnan los requisitos nece

sarios.

Asimismo, dicho banco ejercerá las funciones de superinten

dencia en lo atinente a vinculaciones de las SGR con los bancos y

demás entidades financieras (art. 80 in fine).

B ) A D M I N I S T R A D O R A S D E F O N D O S

DE JUBILACIONES Y PENSIONES

§ 410 .

C R EAC I Ó N D EL

SISTEMA

I N T E GR A D O D E JU B IL AC I O N E S Y

PENSIONES. - La ley 24.241 instituyó con alcance nacional el Siste

ma Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), para la cobertura

de las contingencias de vejez, invalidez y muerte e integrado al Sis

tema Ú nico de Seg uridad Social (SU SS ). El sistem a se encuen tra

conformado por: a) un régimen previsional público, fundamental

mente en el otorgamiento de prestaciones por parte del Estado que

se financiará a través de un sistema de reparto, y

b)

un régimen pre

visional basado en la capitalización individual (art. 1°).

§ 4 1 1 .

R É G IM EN D E C A P I T A LI Z AC I Ó N . E N T I D A D E S R E C E P T O R A S

D E LO S AP O R T ES. - En lo que respecta al régimen de capitalización,

42. Richard - Muiño,




658

TIPOLOGÍA

encuentra su regulación a partir del título III, del libro I, donde en

el art. 40 la ley 24.441 se ocupa de las entidades receptoras de los

aportes, estableciendo que la capitalización de los aportes destina

dos a este régimen será efectuada por sociedades anónimas denomi

nadas administradores de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP),

las que esuirait sujetas a ¡os req uisito s, ¡lonuas y cor.tro previsto:"

en esta ley y en sus normas reglamentarias.

Asimismo los Estados provinciales, otras sociedades, entidades

o asociaciones de diversa naturaleza -con o sin fines de lucro-, que

se erigieren con este objeto exclusivo podrán constituirse como ad

ministradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurídica

diferente, quedarán sujetas a idénticos requisitos, normas y controles.

Toda AFJP, sin distinción de su forma jurídica, quedará bajo el

control y la supervisión directa de la Superintendencia de Adminis

tradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que instituye el art.

117 de la presente; ello no obstante el control que pudieren desa

rrollar los diversos órganos de fiscalización permanentes, según la

forma legal que hubieren ado ptado . D ichos órganos deberán actuar

sin interferir en las funciones específicas de la citada Superinten

dencia, cuyas normas serán de observancia obligatoria para las ad

ministradoras.

§ 41 2 .

O B J E T O .

- Estas sociedades tienen como objeto único

y exclusivo:

a)

administrar un fondo que se denominará fondo de

jubilaciones y pensiones, y

b)

otorgar las prestaciones y beneficios

que establece la ley

24.241.

Cada AFJP podrá administrar solamente un fondo de jubilacio

nes y pensiones, debiendo llevar su propia contabilidad separada de

la de dicho fondo. No podrán formular ofertas complem entaria s fue

ra de su objeto, ni podrán acordar sorteos, premios u otras formas que

implicaren un medio de captación indebido de afiliaciones (art. 59).

§ 4 1 3 .

D E S O M I S A C I Ó N .

- La denominación social de las admi

nistradoras deberá incluir la frase "administradora de fondos de ju

bilaciones y pensiones" o la sigla "AFJP", quedando vedado consig

nar en ella:

a)

nombres de personas físicas existentes;

b)

nombres o

siglas de personas jurídicas existentes o que hubieren existido en el

lapso de cinco años anteriores a la vigencia de dicha ley;

c)

nombres

de entidades extranjeras que actúen en ramas financieras, asegurado-




659

ras,

de administración de fondos u otras similares, y d) nombres de

fantasía que pudieran inducir a equívocos respecto de la responsa

bilidad patrimo nial o adm inistrativa de la entidad. En los casos de

los aps.

c

y

d

corresponderá a la Superintendencia de Administrado

ras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones resolver, en función de

:.:, r.cr.v.cs reglamentarias que se dicten, sobre la procedencia de la

denominación que se pretenda asignar a una administradora (art. 61).

§ 414 .

C A P I T A L M ÍN I M O .

- El capital mínimo necesario para la

constitución de una administradora será de tres millones de pesos,

el cual deberá encontrarse suscripto e integrado en efectivo al mo

m ento de la con stitución . El cap ital m ínim o exig ido podrá ser

modificado por resolución de la autoridad de control, según el pro

cedim iento que establezcan las norm as reglam entarias. Todo capi

tal inicial superior al mínimo deberá integrarse dentro del plazo es

tablecido en la LSC.

Si el capital mínimo exigido de la administradora se redujere

por cualquier causa, deberá ser reintegrado totalmente dentro del

plazo de tres meses de prod ucido el hec ho. En caso contrario la

Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y

Pensiones procederá a revocar la autorización para funcionar o la

liquidación de la administradora.

La reintegración del capital mínimo deberá ser efectuada por la

adiministradora, en el plazo señalado, sin necesidad de intimación

o notificación previa por parte de la autoridad de control.

Además del capital mínimo exigido, la administradora deberá

constituir el encaje establecido en el art. 89 (art. 63, ley 24.241).

§ 41 5 . A U T O R I Z A C I Ó N . -Según el art. 62, las AFJP serán au

torizadas a administrar fondos de jubilaciones y pensiones y otorgar

los beneficios y servicios que establece esta ley cuando reúnan las

siguientes condiciones y se ajusten al procedimiento que se estatuye.

a)

C O N D I C I O N E S .

Se distinguen las siguientes.

1)

Que se hayan constituido bajo las formas jurídicas mencio

nadas en el art. 40.

2) Que la sociedad demuestre la integración total del capital

mínimo a que se refiere el art. 63 ($ 3.000.000) y del encaje a que

refiere el art. 89.



660

TIPOL OG ÍA

3) Que se verifique que sus directores, administradores, geren

tes y síndicos no se ecuentren inhabilitados conforme a lo normado

por el art. 60 de la ley 24 . 241 , y éstos hayan presentado un detalle

completo de su patrimonio personal.

4) Que se acredite el cumplimiento de los niveles de idoneidad

técnica para la conducción y administración empresaria, de la cali

dad de organización para el cumplimiento de su objeto, existencia

de un ámbito físico para el desarrollo de sus actividades, sistemas de

comercialización, toda otra información que demuestre la viabilidad

económico-financiera del proyecto.

b)

PROCEDIMIENTO.

El ap. 2 del art. 62 estatuye que cuand o se

presente ante la Superintendencia de Administradoras de Fondos de

Jubilaciones y Pensiones una solicitud de autorización, ésta verifi

cará y evaluará la documentación acompañada acreditando los re

quisitos exigidos en los incs. a al d del ap. 1, así como también

habrá de obtener los informes de los organismos pertinentes a fin

de verificar lo prescripto en el inc. c, debiendo dichos datos ser pro

porcionados dentro de los quince días de haber sido requeridos.

Dentro de los treinta días de presentada la solicitud y produci

dos los informes mencionados precedentemente, el superintendente

deberá dictar una resolución fundada, dando curso al pedido o de

negándolo.

La resolución que deniegue la autorización deberá contener una

relación completa, precisa y circunstanciada de todos los requisitos

que se consideren no cumplimentados con la documentación acom

pañada o con los informe s prod uc ido s. La solicitante podrá elevar

otro pedido de autorización adjuntando nueva documentación que

acredite los requisitos no probados y sustituyendo los directores, ad

m inistradores, gerentes o síndicos inhabilitados. En este supuesto

regirá el procedimiento indicado en el párr. 2° del ap. 2.

El superintendente no podrá denegar la autorización solicitada,

si ello no obedeciere a la falta de acreditación de los requisitos exi

gidos por la ley 24.241 y las restantes condiciones que fijaren las

normas reglamentarias.

§ 41 6 .

INHABILITACIONES.

- Co nform e el art. 60, no podrán ser

directores, administradores, gerentes ni s índicos de una AFJP:

a)

quienes estén afectados por las inhabilidades e incompatibilidades




661

establecidas en los arts. 264 y 286 de la LS C. ni los inhabilitados

por aplicación del inc. 5 del art. 41 de la ley 21 .526;

b)

los que por

decisión ñrme de autoridad co mp etente hubieran sido declarados

responsables

de

irregularidades

en el

gobierno, administración

y

control de entidades financieras o com pañías de seguros, y c) aque

llos que hayan sido condenados por delitos cometidos con ánimo de

lucro o por delitos contra la propiedad o la fe pública o por de litos

comunes, excluidos los culposos con penas privativas de libertad o

inhabilitación, mientras no haya tran scurrido otro tiempo igual al

doble de la condena y los que se encuentren sometidos a prisión

preventiva por esos m ismo s delitos, hasta su sobreseimiento defini

tivo;

los inhabilitados para

el

uso

de

las cuentas corrientes bancarias

y

el

libramiento

de

chequ es, hasta

un año

después

de su

rehabilita

ción; los que hayan sido sancionados com o directores, administra

dores o gerentes de una sociedad declarada en quiebra, mientras dure

su rehabilitación.

§ 417.

LIQUIDACIÓN.

- La Superintendencia de Administrado

ras de Fondos de Jubilacion es y Pensiones procederá a la liquidación

de

una

AFJP cuando

se

verifique cualquiera

de los

siguientes

su

puestos contemplados por el art. 71 de la ley 24.241 :

a)

El capital de la AFJP se redujere a un importe inferior al

mínimo establecido en el art. 6 3 , y éste no se hubiere reintegrado

totalmente dentro del plazo establecido.

b)

Se verifique en m ás de dos oportunidades déficit de encaje,

dentro de un año calendario. No se tendrá en cuenta la generación

de déficit como consecuencia del proceso establecido por el art. 90.

c)

No

hubiere cubierto

la

rentabilidad mínima establecida

en

el art. 86 o recompuesto el encaje afectado dentro de los plazos fi

jados en el art. 90.

d) Se hubiera verificado cualquier otro hech o de los que tengan

previsto como sanción tal consecuencia.

e) Hubiera entrado la administradora en estado de cesación de

pagos, cualquiera que sea la causa y la naturaleza de las obligacio

nes que acepte.

Se debe tener presente que

el

Estado concurrirá como acreedor

en el proceso de liquidación de una AFJP por los pagos que hubiere

realizado

en

virtud

del

cumplimiento

de la

garantía

de

rentabilidad

mínima establecida en el art. 90 (art. 72 in

fine).



662

TIPOLOGÍA

En referencia al procedimiento de liquidación, el art. 72 esta

blece que dentro de las setenta y dos horas hábiles de llegado a co

nocimiento de la Superintendencia de Administradoras de Jubilacio

nes y Pensiones cualquiera de los hechos enunciados en el art. 71

que afecten a una AFJP, el superintendente deberá proceder de la

manera siguiente.

a) Deberá dictar una resolución revocando la autorización para

operar en la administración de un fondo de jubilaciones y pensiones

a la AFJP incursa en alguno de los supuestos indicados en el art. 71.

Esta resolución implicará la disolución, por pérdida de objeto de la

AFJP, y conlleva la caducidad de todos sus derechos, de sus direc

tores, representantes, gerentes y síndicos, y restantes organismos de

dirección, administración y fiscalización, a administrar el fondo;

será comunicada fehacientemente a la AFJP y a todas las entidades

bancarias autorizadas por la ley 21.526 y cajas de valores donde es

tuvieren depositados el fondo de jubilaciones y pensiones y el fondo

transitorio, debiéndose requerir a tal fin la colaboración a que esta

rán obligados el Banco Central de la República Argentina y la Co

misión Nacional de Valores.

b)

Luego tendrá que sustituirla en la administración del tondo

de jubilaciones y pensiones que administra, de su fondo transitorio

y de cualquier otro bien que perteneciera al fondo, para lo cual de

signará a los funcionarios de la Superintendencia de Administrado

ras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que transitoriamente ejer

cerán la administración, tomando posesión de las dependencias de

la administradora, y comunicando su designación conforme lo esta

blecido en el párrafo anterior y al director, representante, síndico,

gerente o cualquier miembro de los organismos de dirección, admi

nistración y control que fuera hallad o. Si al person al designado por

la Superintendencia se le negare el ingreso y el cumplimiento de sus

funciones, podrá solicitar el inmediato y debido auxilio de la fuerza

pública a fin de garantizar que se sustraiga o destruya documenta

ción o información de la AFJP, requiriendo la pertinente orden de

allanamiento al juez competente, si por cuestiones de celeridad no

lo hubiera podido hacer con anterioridad a la diligencia.

c)

Pondrá en conocimiento de lo actuado al juez competente y

le solicitará: 7) decretar la liquidación de la AFJP y la designación

de su interventor liquidador; 2) trabe embargo sobre todos los bie

nes de la AFJP, y 3) si hubiese indicios de haber cometido un ilícito




663

deberá solicitar que también se decrete la inhibición general de los

bienes de los directores, representantes, síndicos, gerentes y de todo

otro integrante de los organismos de dirección, administración y

control de la AFJP.

d)

Si sospechara que se ha cometido un ilícito deberá denun

ciarlo ante el juez federal con competencia en lo penal de la juris

dicción del domicilio de la AFJP.

e)

Durante los cuarenta y cinco días hábiles siguientes, prorro-

gables por otros cuarenta y cinco días más, la Superintendencia con

tinuará administrando el fondo de jubilaciones y pensiones, pudiendo

contratar, para colaborar en la administración, personal temporario,

incluso de la propia adm inistración liquidad a. A simism o deberá:

/) determinar el importe que sea necesario para efectivizar las ga

rantías establecidas en el cap. XII del tít. III de la ley

24 .241 ;

2) las

comisiones que perciba en este período serán aplicables a la recom

posición del fondo y al oaeo d'" o<; insumos indispensables para la

administración del fondo;

3)

si efectuado el procedimiento indicado

en los apartados anteriores no se hubiera recompuesto el fondo, la

Superintendencia deberá solicitar a la Secretaría de Hacienda que.

en mérito a la garantía prevista en el cap. XII, remita el importe

faltante para cubrir estos objetivos, el que deberá ser enviado dentro

de los cinco días; 4) efectivizada la garantía, la Superintendencia

intimará a todos los afiliados incorporados a la administradora en

liquidación para que pasen a otra en el término de noventa días,

bajo apercibimiento de proceder en la forma indicada en el párr. 2

o

del art. 43, notificando tal resolución al empleador de cada afiliado.

El derecho de traspaso de los afiliados quedará suspendido hasta la

recomposición del fondo al nivel de rentabilidad mínima.

Vencido el plazo mencionado en el ap. e, cesa la intervención

de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilacio

nes y Pensiones, salvo para garantizar el traspaso efectivo de las

cuentas de los afiliados a la nueva administradora que hayan elegido

y para representar el Estado nacional en el proceso de liquidación

de la AFJP.

Si la liquidación de una administradora se debiera a hechos ilí

citos cometidos por sus directivos, representantes, gerentes, síndicos

y, en general, los integrantes de los organismos de dirección, ad-

mistración y fiscalización, quienes lo hayan cometido o consentido



664

TIPOLOGÍA

responderán por las deudas de la administradora con sus bienes per

sonales (art. 72 in

fine).

La disolución de dos o más AFJP que se fusionan para consti

tuir una nueva o la disolución de una o más administradoras por

absorción de otra, deberá ser autorizada por la autoridad de control,

dando cumplimiento a los requisitos que las normas reglamentarias

establezcan para estos casos (art. 73, ley 24.241).

§ 4 1 8 .

I N V E R S I O N E S .

- El activo del fondo de jubilaciones y

pensiones se invertirá de acuerdo con criterios de seguridad y ren

tabilidad adecuados, respetando los límites fijados por la ley 24.241

y sus norm as reglam entaria s. Las A FJP podrán invertir el activo

del fondo administrado de diversas maneras (art. 74):

a) Títulos públicos emitidos por la Nación a través de la Se

cretaría de Hacienda, o el Banco Central de la República Argentina,

hasta el 50% del total del activo del fondo.

b) Títulos valores emitidos por las provincias, municipalidades,

entes autárquicos del Estado nacional y provincial, empresas del Es

tado nacionales, provinciales o municipales, hasta el 30%.

c) Obligaciones negociables, debentures y otros títulos valores

representativos de deuda con vencimiento a más de dos años de pla

zo de emitidos por sociedades anónimas nacionales, entidades finan

cieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el país y

sucursales extranjeras, autorizadas a la oferta pública por la CNV,

hasta el 40%.

d) Obligaciones negociables, debentures u otros títulos valores

representativos de deuda con vencimiento a menos de dos años de

plazo,

emitidos por sociedades anónimas nacionales, entidades fi

nancieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el país

y sucursales de sociedades extranjeras, autorizadas a la oferta públi

ca por la CNV, hasta el 20%.

e) Obligaciones negociables convertibles emitidas por socieda

des anónimas nacionales, entidades financieras, cooperativas y aso

ciaciones civiles constituidas en el país y sucursales de sociedades

extranjeras, autorizadas a la oferta púb lica por la CNV, hasta el 40 % .

/) Obligaciones negociables convertibles emitidas por empre

sas públicas privatizadas, autorizadas a la oferta pública por la CNV,

hasta el 20%.



SOCIED A D ES CON OBJETO ESPECÍFICO 6 6 5

g) Depósitos a plazo fijo en entidades financieras regidas por

la ley 21 .526, hasta el 30 % . Podrá aum entarse el 40 % en la me dida

que el excedente se destine a créditos o inversiones en economías

nacionales.

h) Acciones de sociedades anónimas nacionales, mixtas o pri

vadas, autorizadas a la oferta pública por la CNV, hasta el 20%.

j) Cu otapartes de fondos comu nes de inversión autorizado s por

la CNV, de capital abierto o cerrado, hasta un 20%. -

k)

Títulos valores emitidos por Estados extranjeros u organis

mos internacionales, hasta un 10%.

/) Títulos valores emitidos por sociedades extranjeras admiti

dos a la cotización en mercados que la CNV determine, hasta el 10%.

ni) Contratos que se negocien en los mercados futuros y opcio

nes sujetos al control y supervisión oficial y en las condiciones y

sectores que éste establezca y reglamente, hasta el 10%.

n) Cédulas hipotecarias, letras hipotecarias, otros títulos valo

res que cuenten con garantía hipotecaria o cuyos servicios se hallen

garantizados por participaciones en créditos con garantía hipoteca

ria, autorizados a la oferta pública por la CNV, hasta el 40%.

ñ) Títulos valores representativos de cuotas de participación en

fondos de inversión directa, de carácter fiduciario y singular, con

oferta pública autorizada por la CNV, hasta un 10%.

o) Obras públicas de interés nacional o regional, de infraes

tructura y servicios públicos, de utilización de mano de obra inten

siva o que promuevan el desarrollo de actividades productivas a lar

go plazo, tengan asegurada suficientemente la restitución y como

mínimo las garantías de intangibilidad y rentabilidad previstas en el

art. 40. En estos casos estarán a cargo de la A FJP que cree el Ba n

co de la Nación Argentina, hasta un 30%.

p) Financiamiento de viviendas nuevas garantizado por entida

des financieras a través de la emisión de certificados de depósitos

con fines constructivos y a tasa variable durante la etapa de cons

trucción y de títulos, cédulas o letras hipotecarias una vez finaliza

das estas mismas, hasta un 20%.

q)

Préstamos personales de corto, mediano y largo plazo en fa

vor de los trabajadores y beneficiarios del sistema a cargo de la

AFJP del Banco de la Nación Argentina con los criterios de seguri

dad y rentabilidad adecuados, hasta el 10%.



666

TIPOL OG ÍA

Las inversiones señaladas en los incs. b al ñ estarán sujetas a

los requ isitos y con dicione s establec idos en el art. 76 . La s norm as

reglamentarias no podrán fijar límites mínimos para las inversiones

señaladas en este artículo.

Corresponderá conjuntamente a la CNV, al Banco Central de la

República Argentina y a la Superintendencia de Administradoras de

Fondos de Jubilaciones y Pensiones la fijación de límites máximos

para las inversiones incluidas en los incs. a a n, siempre que resulten

inferiores a los porcentajes establecidos en el art. 74 de la ley

24 . 241 ; cabe señalar que los incs. o,

p

y

q

de este artículo fueron

vetados por el decr. 2091/93.

En cuanto a las prohibiciones, el activo del fondo de jubilacio

nes y pensiones no podrá ser invertido en los siguientes casos: á)

acciones de AFJP; b) acciones de compañías de seguros; c) acciones

de sociedades gerentes de fondos de inversión, ya sean comunes o

directos, de carácter fiduciario o singular; d) acciones de sociedades

calificadoras de riesgo; e) títulos valores emitidos por la controlante,

controladas o vinculadas de la respectiva administradora, ya sea di

rectamente o por su integración dentro de un grupo económico suje

to a un control común;/) acciones preferidas, y g) acciones de voto

múltiple.

En ningún caso podrán las administradoras realizar operaciones

de caución bursátil o extrabursátil con los títulos valores que con

formen el activo del fondo de jubilaciones y pensiones, ni operacio

nes financieras que requieran la constitución de prendas o gravá

menes sobre el activo del fondo (art. 75, ley 24.241).

Conforme al art. 78, todos los títulos valores, públicos o priva

dos que pueden ser objeto de inversión por parte de los fondos de

jubilaciones y pensiones, deben estar autorizados para la oferta pú

blica y ser transados en mercados secundarios transparentes, que

brinden diariamente información veraz y precisa sobre el curso de

las cotizaciones en forma pública y accesible al público en general.

La CNV determinará los mercados que reúnen estos requisitos.

Las inversiones enunciadas en el art. 74, incs.

b, g

y

k,

deberán

estar previamente calificados por el Banco Central de la República

Argentina como susceptibles de ser adquiridos con los recursos de

los fondos de jubilaciones y pension es. Este banco pod rá delegar

en sociedades inscriptas en el Registro de Sociedades Calificadoras



SOCIED A D ES CON OBJETO ESPECÍFICO

667

de Riesgo previsto en el art. 5

o

del decr. 656/92, dicha calificación.

Los títulos valores privados enunciados en los incs. c, d, e, f, h, j l

y n del art. 74 de la ley 24.241 deberán haber sido objeto de califi

cación previa por sociedades inscriptas en el mencionado Registro

(art. 79, parte I

a

).

§ 41 9 .

FO N D O D E JU BI LA C I O N E S Y P E N S IO N E S.

- El fondo de ju

bilaciones y pensiones es un patrim onio independiente y d istinto del

patrimonio de la A FJP y que pertenece a los afiliados. La adm inis

tradora no tiene derech o de propied ad alguno sobre él. Los biene s

y derechos que componen su patrimonio son inembargables y están

sólo destinados a generar las prestaciones de acuerdo con las dispo

siciones de la ley 24.241 (conf. art. 82).

Los derechos de copropiedad de cada uno de los afiliados o

beneficiarios sobre el fondo de jubilaciones y pensiones respectivo

son represe ntado s por cuotas de igual valor y carac terísticas . El

valor de estas cuotas se determina en forma diaria, sobre la base de

la valoración establecida por la ley 24.241 y su reglamentación,

de las inversiones representativas de dicho fondo (art. 85).

Las AFJP deberán integrar y mantener en todo momento un ac

tivo equivalente por lo menos al 2% del fondo de jubilaciones y pen

siones que adm inistren, el cual se deno m inará encaje. Segú n el art.

89,

este encaje nunca podrá ser inferior a tres millones de pesos y

tendrá por objeto responder a los requisitos de rentabilidad mínima

a que se refiere el art. 86.

§ 420. O R G A N I SM O D E SU P E R V I SI Ó N Y

C O N T R O L:

S U P E R I N T E N D E N

C I A

DE

AD M IN I ST R AD O R A S D E F O N D O S D E JU B ILAC I O N E S Y P E N S IO N E S.

-

El art. 117 de la ley 24.241 creó la Superintendencia de Admi

nistradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, que ejerce el

control de todas las AFJP, con las funciones y atribuciones estable

cidas en dicha ley y su decreto reglam entario . La m isión de esta

Superintendencia es supervisar el estricto cumplimiento, por parte

de las entidades vinculadas a la operación del régimen de capitaliza

ción, de la ley 24.241 y de sus normas reglamentarias que se dicten

en su consecuencia; procurar prevenir sus eventuales incumplimien

tos y actuar con rapidez y eficiencia cuando estos incumplimientos

se verifiquen, en salvaguarda exclusiva y excluyente de los intereses

de las personas incorporadas al SIJP como aportantes o beneficiarios



668

TIPOLOGÍA

al régimen de capitalización, procurando que la efectivización de la

garantía estatal sea lo menos onerosa posible al erario público.

Es una entidad autárquica con autonomía funcional y financie

ra, en jurisdicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de

la Nación.

Los arts. 118 y 119 de la ley 24.241 abordan respectivamente

los deberes y las facultades de la Superintendencia.

§ 4 2 1 .

P E N A L I D A D E S .

- E l tít. V (arts. 1 32 a 1 55), en sus pri

meros seis capítulos, alude a las pena lidad es, don de están conten idas

las regulaciones de los siguientes temas: delitos contra la integración

de los fondos al sistema integrado de jubilaciones y pensiones; de

litos contra la adecuada imputación de los depósitos al sistema in

tegrado de jubilaciones y pensiones; delitos contra la libertad de

elección de AFJP; delitos contra el deber de información; delitos

contra un fondo de jubilaciones y pensiones; delitos por incumpli

miento de las prestaciones. A su vez, los último s dos cap ítulos se

refieren a disposiciones comunes a los caps. I a VI, y a otras san

ciones no comprendidas en ellos.

§ 422.

M O D A LI D A D E S E N

TORNO

A L A O R G A N I Z A C I Ó N S O C I E T A R I A

CONFORME

A L A A C T I V I D A D .

- Detallamos brevemente, a mero título

ejemplificativo, algunas de las recientes modalidades referidas a la

organización societaria conforme a la actividad.

a) SEG U R O D E

DEPÓSITOS.

La ley 24.485 -de 1995- creó el sis

tema de seguro de garantía de los depósitos, que es limitado, obli

gatorio y oneroso con el objeto de cubrir los riesgos de los depósitos

bancarios. en forma subsidiaria y complementaria al sistema de pri

vilegios y protección de depósitos establecido por la ley de entida

des financieras, sin comprometer los recursos del Banco Central de

la República Argentina. En uso de la facultad p revista en el art.

99, inc. 2. de la Const. nacional, el Poder Ejecutivo mediante decr.

540/95 creó el Fondo de Garantía de los Depósitos (FGD), y dispuso

la constitución de la sociedad Seguro de Depósitos (SEDESA) con

el objeto exclusivo de adm inistrarlo (art. 1 °). Fue delegado en el

Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos la aprobación

del acta constitutiva y los estatutos sociales de SEDESA, que tendrá

como socios al Estado nacional con una acción, como mínimo, y a




669

un fideicomiso constituido por las entidades financieras autorizadas

para operar en la República Argentina que deseen participar, en la

proporción que determine el Banco Central en función de sus apor

tes al FGD (art. 2

o

). Este ban co es la autoridad de aplicación del

sistema creado por esta ley 24.485 y reglamentado por el decreto

analizado, quedando facultado para dictar las normas interpretativas

y de aplicación que resulten necesarias (art. 22).

b)

AD M IN I ST R AD O R A S D E R I ESG O S

DEL T R A BA JO . La sanción de la ley

24.557 (de riesgos del trabajo) ha implicado un cambio en el sistema

de trabajo. La pue sta en m archa del nuevo m arco legal propende

erigirse en una herramienta que contribuya a la reducción de los cos

tos laborales, posibilitando el mejoramiento de la capacidad compe

titiva em presarial. La norm ativa permite -c o n la salvedad de los

supuestos del régimen del autoseguro- la gestión de las prestaciones

y demás acciones previstas en dicha ley a entidades de derecho pri

vado previamente autorizadas (art. 26), denominadas "aseguradoras

de riesgos del trabajo" (ART), las que deberán responder a través de

la asistencia, rehabilitación y prestaciones médicas previstas en di

cho sistema.

Funcionan como entes de regulación y supervisión de la ley de

riesgos del trabajo la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, crea

da por el art. 35 de la ley, y la Superintendencia de Seguros de la

Nación (art. 26).



C A P Í T U L O XII

SOCIEDADES COOPERATIVAS

§ 423.

CONCEPTO.

- Las cooperativas son sociedades basadas

en la cooperación para satisfacer necesidades colectivas de sus aso

ciados, entre éstos, con capital variable, duración ilimitada, ingreso

abierto, voto por persona e indisponibilidad de las reservas, pero con

libertad de retiro de los socios

1

.

La doctrina guarda mucha cautela en distinguirla de las socie

dades, y ello por cuanto constituye un tipo particular, con una ley

especial que las regula: la ley 20.337, que las llama cooperativas

o entidades , prohibiéndoseles transformarse en asociaciones o so

ciedades.

Las sociedades cooperativas constituyen una categoría especial

de sociedades, de capital variable, que no reparten utilidades, sino

excedentes, con especiales criterios o vinculados a los servicios uti

lizados. El fin desinteresado de las reservas y de la cuota de liqui

dación las aparta del régimen general de sociedades y de las asociacio

nes,

por cuanto en las cooperativas existe aporte que es reintegrable

al asociado.

1

Althaus,

Tratado de derecho cooperativo;

Corvalán,

Los principios coope

rativos

en el derecho positivo nacional, JA,

1995-III-833; Cracogna,

Ocho años de

vigencia

de la ley de cooperativas 20.337. Balance y perspectivas, RDCO,

1982-

55; Escuti (h.), La nueva ley de cooperativas, RDCO, 1974-17; Favier Dubois, Co

operativas: fundamentos y régimen legal; Hendler, Las cooperativas y la ley de

defensa

de la competencia, ED, 116-148; Kesselman, Sociedades cooperativas;

Stempels,

Las agrupaciones de colaboración y las cooperativas, RDCO,

1983-895;

Favier Dubois (h.), Parte general, p. 44; Régimen de las cooperativas, Doctrina

Societaria y Concursal Errepar , t. V, p. 67; Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual

¡le

derecho societario, p. 357; Torres y Torres Lara, Derecho cooperativo, p. 230.



672

TIPOLOGÍA

Se ha formulado una interesante distinción que reproducimos

2

:

a) Sociedad: ñn interesado, patrimonial y lucrativo.

b) Cooperativa:

fin interesado, patrimonial, no lucrativo.

c) Asociación: fin desinteresado, no patrimonial, ni lucrativo.

A su vez, la denominamos "sociedad cooperativa", incluyendo

su estudio dentro del derecho de las sociedades, basado en la indi-

ferenciación del objeto y del ánimo de lucro (arg. art. 3

o

, LS C), para

configurar una sociedad-persona, conforme a los tipos sociales pre

determinados legalmente

3

. Esto no altera las profundas diferencias

que existen entre una sociedad anónima y una sociedad cooperativa,

lo que no ha arredrado al legislador para señalar como norma suple

toria a las cooperativas el régimen legal de ¡as anónimas (art. 118,

ley 20 .33 7). Esta inclusión de las cooperativas dentro de las socie

dades comerciales se hace merced a un imprescindible replanteo de

la idea de lo mercantil, donde el lucro no es esencial, donde lo co

mercial está definido por la intermediación organizada con estabili

dad, y donde nada tiene que ver el objeto comercial o civil que se

persiga, pues la idea de lucro campea más en la definición de socie

dades civiles del art. 1648 del Cód. Civil, que en la introducida por

el art. I

o

de la LSC.

Es fundamental distinguir entre acto cooperativo y acto de una

cooperativa,

subrayando que una cosa son los

actos

y otra la estruc

tura de la org aniz ació n. La cooperativa realiza actos de distinta

naturaleza y no sólo actos cooperativos

4

.

Un prestigioso autor

5

se refiere a este acto cooperativo y su

naturaleza jurídica, donde recepta que constituye sólo una definición

de teoría económica, por lo que entiende que deben prevalecer las

reglas de la cooperativa sobre otras normas jurídicas que pudieran

intentar aplicársele a una relación determinada, así prevalece la re

lación cooperativa sobre lo establecido por la ley de contrato de tra

bajo para juzgar la relación entre un asociado a una cooperativa de

2

Favier Dubois (h.),

Parte general,

p. 44.

3

S eguim os en estos puntos las expresiones form alizadas en Richard - Esc uti

(h.) - Rom ero,



4

Torres y Torres Lara,

D erecho cooperativo,

p. 230.

5

Favier Dubois (h.),

R égimen de las cooperativas.

"Doctrina Societaria y

Co ncursa Erre par" , t. V, p. 67 .



SOCIEDADES COOPERATIVAS

673

trabajo y el propio ente, e, igualmente, en una coo perativa de vi

vienda,

el acto cooperativo

desplazará

a

las reg las

de la

compraven

ta en

la

relación del socio con

la

entidad para

la

adjudicación del

inmueble.

En nuestro derecho

se

pueden conce ptualizar estas sociedades

como de capital variable

y

de duración indefinida (art. 2

o

. inc.

1 .

que se constituyen para atender necesidades de los socios, los cuales

reconocen

su

participación societaria

con

acciones nominativas

de

igual valor,

con

transferibilidad restringida

y

libre retiro,

con

dere

cho de voto por persona

y

no por

la

participación en

el

capital,

y

que no asumen responsabilidad más allá de la efectiva integración

de

las

acciones

que

suscriben.

Están excluidas de

la

regulación de esta ley las cooperadoras

escolares de a lumnos de menos de dieciocho años (art. 114, ley

20.337), siendo aplicables

a

algunas cooperativas

los

regímenes

es

peciales en función de su actividad

(p.ej.,

actividad financiera: art.

115 ,

párr. 6

o

, ley 20.337 ).

§ 424. ANTECEDENTES

-

Las cooperativas, como otras socie

dades,

nacieron

por

imposición

de las

necesidades

de la

actividad

humana

y se

con stituyeron

aun

cuando

no

existían normas especí

ficas para su regulac ión. En Inglaterra,

la

pionera Rochdale Society

of Equitable Pioneers

se

con stituyó

e

inscribió bajo los preceptos

de

la

legislación

de

mutualidades, pues sólo

en

1852

se

promulgó

en dicho país

la

primera ley que regula las sociedades cooperativas.

En Alemania se distinguen, desde 1933, tres clases de coopera

tivas: con respon sabilidad de todos los socios, con responsabilidad

limitada y con obligac ión lim itada. Las tercera s, con obligación

de

los socios de hacer ap ortes comp lementarios para cubrir pérdidas.

Sistema similar acoge el Có digo Civil italiano de 1 942. México y

Brasil tienen modernas legislaciones desde 1938, agregándose

la de

Uruguay de 1 946, las dos últimas en proceso de reforma, materiali

zada en Brasil en 1971 y en Uruguay con Anteproyecto de 1 974.

Nuestro Código

de

Com ercio

de

1 889 introdujo este tipo social

dentro de

la

regulación norm ativa argentina, pu dien do con stituirse

como

de

responsabilidad limitada

o

ilimitada.

La

ley

11 .388,

de

1926, introdujo

una

mo derna legislación

co

operativa, fundada

en

los más avanzados principios

de la

colabo

ración societaria, camino sobre el cual insiste la vigente ley 20.337,

43 . Richard - Muiño, D erecho societario.



674

TIPOLOGÍA

promu lgada en mavo de 1 972. Lo único que-estimam os criticable

es que se hubieran incorporado las sociedades cooperativas a un ré

gimen único de las sociedades argentinas, que incluyera además las

civiles, lo cual hubiera permitido una legislación más simple en tor

no de la cooperativa.

En efecto, son aplicables a las sociedades cooperativas, de con

formidad con la remisión del art. 11S de la ley 20.337, las normas

sobre sociedades por acciones, y en virtud de ellas son aplicables

las del cap. I de la LSC.

Por esa remisión son aplicables los siguientes artículos de la

ley 19.550: 11, inc. 7

in fine;

16, párr. I

o

, 17 a 22; 37; 39; 41 a 48;

50;

56; 59; 61; 63 a 65: 68; 69; 73; 83, incs. 1 a 4; 84; 86 a 89; 91;

94,

incs. 3 a 5; 97; 99; 100; 103; 113 a 118; 120; 122, incs. a y b;

123; 124; 164: 166 in fine: 167; 183; 184; 187; 210; 213, incs. 2 a

4 y 6; 215; 218; 219; 222; 225; 234, incs. 1 a 3; 235, inc. 4; 236

a 238; 240; 242; 244 a 246; 248; 249; 251 a 254; 256; 257; 263;

265; 266; 271: 2"? a 2"6: 27'S: 279; 287; 291; 293 a 298.

En esta línea tiene dicho la jurisprudencia que el art. 118 de la

ley 20.337 prevé respecto de las sociedades cooperativas, la aplica

ción supletoria del cap. II, secc. V, de la LSC, que se refiere sólo a

la regulación de las sociedades anónimas; pero es evidente que tam

bién es aplicable a las cooperativas la regulación general de las so

ciedades comerciales, en tanto sean compatibles con su naturaleza.

Además, el art. 15 de LSC es perfectamente aplicable a las so

ciedades cooperativas, según el cual las acciones autorizadas por es

ta ley se sustanciarán por "procedimiento sumario"

6

.

§ 425.

C A R A C T E R E S .

- Los caracteres esenciales de las socie

dades cooperativas que resultan del art. 2° de la ley 20.337 y reco

nocidos en otras normas de la misma ley, pueden clasificarse como

esenciales materiales, ideales y naturales.

a)

M A T E R I A L E S .

Mencionamos los siguientes.

1) Capital variable y sin límite, de conformidad con el princi

pio genérico de puertas abiertas, salvo limitaciones que resulten del

cumplimiento del objeto societario (art. 2

o

, inc. 1, ley 20.337).

6

CXCom. Sala D. 20/5/96. "Lombardero, Julio C. y otro c/González, José E.

y otros s/sumarísimo". "Docirina Societaria y Concursal Errepar", t . VIII, p. 517.



SOCIED A D ES COOPER A TIVA S

675

Las cuotas sociales de una sociedad cooperativa se representan

en títulos que la ley denomina acciones, que deben ser nominativas,

conforme el carácter personal que reviste la relación asociativa, in

divisible y transferible sólo entre asociados

7

.

2) N úm ero variable de asoc iado s. Sin límite estatutario de so

cios (arts. 8

o

, incs. 2 y 3, y 17, inc. 2, ley 20.337).

3) Duración ilimitada.

4) Voto por persona y no por capital, según la limitación de

responsabilidad (arts. 8

o

, inc. 5, y 11, ley 20.337).

5) Distribución de excedentes en proporción al uso, no debien

do hablarse de utilidades, sino de retorno del mayor valor del ser

vicio sobre el costo neto, mediante la distribución de los excedentes

económicos del ejercicio (arts. 2°, inc. 6, y 42, ley 20.337).

6) Prestación de servicios a sus asociados y sólo excepcional-

mente a terceros, en cuyo caso el mayor valor del servicio que paga

el tercero no se distribuye como excedente.

7) Con reservas irrepartibles y liquidación altruista.

En cuanto a los fondos de liquidación, una vez devuelto el apor

te nominal al socio, se destina a educación.

1)

Sin finalidad política, religiosa, étnica o ideológica (art. 2

o

,

inc. 7, ley 20.337).

2) Finalidad de fomentar la educación cooperativa.

3) Prever la integración cooperativa.

c)

ORGANIZATIVOS

NATU RALES.

M erecen señalarse algunos de éstos.

1) Part icipación de un mínimo de diez asociados (art . 2

o

, inc.

5, ley 20.337), salvo excepción autorizada por autoridad de aplica

ción o cooperativa de segundo grado.

2) Prestar servicios a no asociados si lo confirma la autoridad

de aplicación (arts. 2

o

, incs. 10 y 19, y 42, ley 20.337).

3) Reconocer interés a las participaciones sociales si el estatu

to lo autoriza (art. 2

o

, inc. 4, ley 20.337).

7

Cl'CivCom BBlanca, Sala II, 19/4/83, "Cooperativa de Servicios y Obras

Públicas Ltda. de Puán c/Hernandorena, Rafael",

ED ,

104-483.



676

TIPOL OG ÍA

4)

Limitar el ingreso de los socios de conformidad con el obje

to social fnrt. 17. ley

20.3371.

§ 426.

CLASES.

- La ley argentina sólo reconoce la cooperati

va con responsabilidad limitada; de ahí las disposiciones sobre su

denominación, incorporadas en el art. 3

o

del régimen legal.

El art. 4

o

define los actos cooperativos, indicando que son los

cumplidos por las cooperativas entre sí o con sus asociados, tendien

tes al cumplimiento del objeto social y la consecución de los fines

institucion ales. Igualm ente, respecto de las coop erativas, los actos

que a tales fines realice con otras personas, eliminando los mal lla

mad os actos unilateralm ente com erciales. Esta clasificación de ac

tos cooperativos tiene interés fiscal, y es una reacción frente a la

doctrina tradicional sobre el acto de comercio, fundada esencialmen

te en el lucro y no en la intermediación especulativa u organizada.

La ley argentina reconoce además de las cooperativas escolares

que se excluyen de ella, las siguientes, conforme su objeto:

a)

de

consumo de bienes; b) de consumo de servicios; c) de producción;

d)

de trabajo;

e)

de adquisición de elementos de trabajo;/) de trans

formación de productos;

g)

de comercialización de productos en es

tado natural; h) de comercialización de productos elaborados, e i)

de crédito.

Esta enumeración no es taxativa, atento a lo dispuesto por el

art. 42, inc. 5, ap. e

(p.ej.,

de seguros, de vivienda, editoras).

§ 427.


- Hay que distinguir entre requisitos de

fondo y requisitos de forma.

a) R E QU I SI T O S D E F O N D O . Como requisitos de fondo del acto

fundacional es imprescindible que se cumplan todos los requisitos

o caracteres esenciales que tipifican la sociedad cooperativa, así co

mo también las naturales en cuanto no medie autorización en con

trario de la autoridad de control.

Además, el acto fundacional deberá expedirse sobre los siguien

tes requisitos de fondo:

1)

Informe de los iniciadores sobre los objetivos cooperativos.

2) Proyecto de estatuto.

3) Suscripción e integración de las cuotas sociales.




677

4) Designación de consejeros y síndicos, y, en su caso, de au

ditoría íart. 81. lev 20.337).

El acto fundacional se cerrará con la aprobación o modificación

del proyecto de estatutos.

El art. 8

o

señala el contenido mínimo de las normas estatutarias,

sin perjuicio de otras disposiciones a las que más adelante nos re

feriremos.

7) Denominación y domicilio.

2)

Designación precisa del objeto social, que puede ser plural

y constituir secciones, según el léxico empleado por el art. 42 de la

ley 20.337.

3)

Valor de las cuotas sociales, expresado en mon eda argentina.

4) Organización de la administración y la fiscalización del ré

gimen de asambleas (arts. 48 a 50).

5) Reglas para distribuir los excedentes.

6) Condiciones de ingreso, retiro y exclusión.

7) Cláusulas necesarias para establecer los derechos y obliga

ciones de los asociados.

8)

De otras normas también resulta la obligación de normar es

tatutariamente sobre las formalidades de las acciones (art. 26, ley

20.337).

En cambio, no sería obligatorio estatuir, como requiere el art.

8

o

, sobre

derecho de ingreso,

en cuanto el mismo inc. 3 lo condicio

na a "si lo hubiera" (art. 18);

soportación de pérdidas,

como con

traria a lo dispuesto por el art. 2

o

, inc. 11, y un elemento tipificante

de las cooperativas, cual es la limitación de la responsabilidad; cláu

sulas atinentes a la disolución y liquidación,

a que se refiere el inc.

8 de dicho art. 8

o

, por cuanto la ley contiene todas las previsiones

al respecto que operan supletoriamente de no existir previsiones es

tatutarias.

Es importante señalar las normas que imponen o posibilitan pre

visiones estatutarias.

1) N O R M A S

Q U E IM P O N E N

PREVISIONES

ESTATUTARIAS.

Son de variada

naturaleza y las puntualizaremos en particular:

a)

El art. 8

o

al que acabamos de referirnos.

b)

El art. 23, sobre los efectos del recurso por la exclusión de

socios.



678

TIPOLOGÍA

c) El art. 24, párr. 3

o

, sobre la forma de transferencia de las

l lamadas cuotas sociales entre asociados y según el consejo de admi

nistración de conformidad con las condiciones que determine el es

tatuto.

d) El art. 26 en cuanto a las formalidades que deben revestir

los títulos representativos de las llamadas cuotas sociales, o sea, los

títulos accionarios.

e) El art. 42, inc. 5, ap. d, en las cooperativas de crédito o res

pecto de las secciones de crédito, el estatuto deberá determinar la

forma de distribución del saldo de utilidades, atendiendo a la pro

porción del capital aportado, como a los servicios utilizados.

f)

El art. 48 imp one la previsión estatu taria de la forma de con

vocación.

g) El art. 50 obliga a adoptar prevision es e statutarias en el caso

de que los asociados superen el número de cinco mil para constituir

la asam blea por de lega do s. A su vez, el estatu to pued e ado ptar

otras previsiones sobre esa organización.

h) El estatuto debe fijar el número, la periodicidad y la forma

de elección de los miembros del consejo de administración, como

lo impone el art. 63.

;') El art. 69 impone la regulación estatutaria del funcionamien

to del referido órgano de administración.-

j)

Los arts. 68 y 76 impo nen la organiza ción del funcionam ien

to del consejo y sindicatura.

k) Por último, el art. 85, párr. 4

o

, en relación a la integración

federativa, o sea, de cooperativas de segundo o ulterior grado, im

pone que el estatuto establezca el régimen de representación y voto,

formalizando algunas pautas en relación a las cuales puede estable

cerse el régimen contractual.

2) N O R M A S CONTRACTUALES. Posibilitan regulaciones estatutarias,

al margen de las disposiciones imperativas y dispositivas de la ley,

las siguientes normas:

a) Aplicar excedentes para pagar un interés sobre las cuotas

sociales, como retribución al capital aportado (art. 2°, inc. 4).

b)

Fijar derecho de ingreso, y concretamente en forma impera

tiva, pero dentro de su regulación con la permisividad que otorga la

ley, sobre organización de administración, fiscalización y asambleas,




679

distribución de excedentes y soportación de pérdidas, retiro, ingreso

y exclusión de asociados, sus derechos y obligaciones, y normas so

bre disolución y liquidación (art. 8

o

).

c)

Fijar una época extraordinaria para el retiro de asociados,

operando supletoriamente el término del ejercicio social al que se

deberá anticipar en treinta días con el aviso (art. 22).

d) Fijar normas (en cuanto al capital) tendientes a la formación

e incremento del capital social, en proporción con el uso real o po

tencial de los servicios sociales (art. 27), y también normas sobre

caducidad de los derechos de los asociados por mora (art. 29), res

tringiéndose además el derecho de reembolso de cuotas sociales por

retiro, fijándose un mínimo de afectación (art. 31).

e) Prever respecto de asambleas que autoricen la convocatoria

de la extraordinaria por un porcentaje de asociados menor al 10%

del total (art. 47), y la división de distritos en secciones cuando el

número de asociados pase de cinco mil (art. 50) oen caso de aso

ciados domiciliados o residentes a distancia del lugar de la asamblea

(art. 50), pudiéndose prohibir la votación por poder (art. 51) o fijar

una mayoría más rigurosa que la simple (art. 53). modificándose la

competencia del órgano de administración o atribuyendo a la asam

blea asuntos o resoluciones determinadas (art. 58, párr. último).

Sólo agotados los trámites internos previstos en los estatutos,

nace la facultad de acudir a la justicia para solucionar los conflic

tos, tratándose de un requisito de fondo para que surja la acción ju

dicial

8

.

f) Imp edir en cuanto al órgano de adm inistración, la reelegib i

lidad (art. 63, párr. último), y prever la elección de suplentes (art.

65), y consecuentemente con lo dispuesto en el párr. último del

art. 58 puede modificarse su competencia natural (art. 68), pudiendo

instituir un comité ejecutivo o mesa directiva integrada por conse

jeros (art. 71).

g) Permitir la reelegibilidad de la sindicatura (art. 76, párr. 3

o

)

y en caso de fijar una sindicatura plural, debe ser impar (art. 76,

párr. 4

o

).

8

CNCiv, Sala C, 14/5/85, "Stolartz, Mario c/Cooperativa de Vivienda Flores

ta".

LL.

1 9 8 5 - E - l l l .



680

TIPOL OG ÍA

h) Prever otro órgano para la liquidación, pues, a falta de dis

posición en contrario en la disolución y liquidación está ella a cargo

del órgano de administración (art. 88).

b) R E Q U I S IT O S D E F O R M A. Las coop erativas se constituyen ex clu

sivamente por acto único, a diferencia de las sociedades por accio

nes, que también pueden hacerlo por suscripción pública, y autori

zándose la instrumentación en documento público y privado (art. 7",

ley 20.337), apartándose así también de lo dispuesto por el art. 165

de la LSC, que exige el instrumento público fundacional para las

sociedades por acciones.

Este medio instrumental de la constitución de las cooperativas

debe ser suscripto por todos los fundadores y, por tanto, debe iden

tificarlos totalmente por nombre y apellido, domicilio, estado civil

y núm ero de docum ento de identidad. El art. 7

o

de la ley 20.337

excluye los requisitos de nacionalidad y profesión que exige el art.

1 1 ,

inc. 1, de la LSC. datos que en alguna clase de cooperativa serán

indispensables en función del objeto o actividad de la sociedad.

El elemento instrumenta] o acta fundacional debe contener to

dos los elementos sustanciales necesarios para la constitución de

la sociedad y a los que nos referimos en el punto anterior.

c)

P U B L I C I D A D .

El art. 10

in fine

de la ley 20.337 no requiere

la publicación del acta fundacional ni de los estatutos. La public i

dad se logra mediante la inscripción ante la autoridad de aplicación,

o sea, el Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutualidades.

El trámite está regulado en el art. 9

o

de la ley 20.337, y puede pro

movérselo ante esa autoridad de aplicación o ante el órgano local

provincial competente que remitirá al primero los elementos funda

cionales.

Como requisito formal de esa publicidad se deberán presentar

tres copias del acta de constitución que, repetimos, contiene todos

los requisitos sustanciales y formales, copias que deberán estar fir

madas por todos los consejeros e ir acompañados de la constancia

de depósito en un banco oficial o cooperativo -se excluye la banca

privada no cooperativa- de la vigésima parte del capital suscripto.

Se advierte una incongruencia en que las copias sean suscriptas

solamente por los consejeros en relación a la responsabilidad de fun

dadores y consejeros que establecen los arts. 11 y 28, párr. 2

o

, de la

ley 20.33 7. De ahí que debam os interpretar que el prim er p árrafo




681

in fine del art. 9

o

, que dispone "las firmas serán ratificadas ante ésta

o debidamente autenticadas", se refiere a las firmas del acta del art.

7

o

,

firmada por todos los fundadores, y no solamente a las firmas de

los consejeros que registran las copias.

La segunda parte del art. 9

o

fija los plazos dentro de los cuales

la autoridad de aplicación deberá expedirse y determina que en ella

inscribirá a la cooperativa, produciendo su regularización y el cese

de la responsabilidad, según disponen los arts. 10 y 11 de la ley

20.337.

d)

M O D I F I C A C I O N E S .

R E G L A M E N T O S

Y

SUCURSALES. Los arts. 12 a

15 de la ley 20.337 establecen las disposiciones para considerar re

guladas las modificaciones, para lo cual se seguirá el mismo trámite

constitutivo, al igual que para ios reglam entos. En cuanto a las su

cursales intervendrá el órgano provincial competente (art. 14), sin

perjuicio de la aplicación de la norma del art. 120, inc. l,,para las

sociedades constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley.

La ley de sociedades es aplicable, según el art. 15 de la ley

20.337 a las cooperativas constituidas en el extranjero.

e)

R E C U R SO S C O N T R A

DECISIONES A D M I N I ST R A T I V AS

V I N C U L AD A S A L A R E

G U L AR I Z AC I Ó N D E

LAS

SOCIEDADES.

El art. 16 regula el tema del epígra

fe en forma similar a la prevista en la LSC, agregando un innecesa

rio inc. 2 al art. 120, con la única diferencia de obligar a concurrir

a lit igar ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

A dm inistrativo Federal de la Capital Fed eral. El sistema es con

gruente con las previsiones del art. 103 de la ley 20.337, respecto

de la recurribilidad de determinadas sanciones que aplique la auto

ridad de control.

§ 428. Los SOCIOS. - Estudiaremos sucesivamente la admisión,

rechazo, retiro, exclusión y derechos y obligaciones de los socios.

§ 429.

A D M I S I Ó N .

- Pueden ser socios tanto las personas físi

cas como las juríd icas (art. 1 7, ley 20.337 ). El principio del art.

2

o

, inc. 2, que autoriza a no poner límite estatutario al número de

asociados, permite, en principio, que lo sea todo aquel que solicite su

ingreso en las condiciones previstas en el estatuto, que no puede

tener l imitaciones de carácter polí t ico, rel igioso, de nacionalidad,

de región o raza.



682

TIPOLOGÍA

Implícitamente puede tener condiciones de carácter profesio

nal,

lo cual subraya el art. 17, que determina como libre ingreso

"siempre que reúnan los requisitos establecidos por el estatuto".

Dentro de estas limitaciones profesionales, es de fundamental

importancia las que f i je el estatuto en relación al cumplimiento

del objeto social. En efecto, un ingreso irrestricto podría perjudicar

el cumplimiento de ese objeto, como finalidad en la constitución de

la estructura societaria, como podría ocurrir en una cooperativa

de servicios o de trabajo (art. 17, párr. 2

o

).

La facultad legal de asociarse con personas de otro carácter que

establece para las cooperativas el art. 5

o

de la ley 20.337, no debe

entenderse l imitada sólo a las ya existentes, s ino que además es

comprensiva de la de crear otras

9

.

Otra de las condiciones consiste en el pago de "derecho" de

ingreso, que debe estar expresamente fijado en el estatuto (art. 8

o

,

inc. 3), derecho que está regulado en el art. 18, determinando que

no puede exceder del valor de una cuota social y que no puede ele

várselo como compensación de reservas realizadas en la sociedad

(sobre reservas legales y esp ecia les, ver art. 42 ). En el Brasil se ha

determinado que la cuota de ingreso no puede exceder el valor de

un salario vital, lo cual parece razonable, pues en la Argentina no

se fija valor máximo a la cuota.

La admisibilidad de una persona Jurídica, dentro de las que se

incluyen las sociedades por acciones, ampliando así las limitaciones

legales que les impone el art. 30 de la LSC, y atendiendo a que a la

postre la cooperativa es una sociedad por acciones (art. 24) y de

carácter fungible para los socios, estará condicionada por los requi

sitos establecidos en los estatutos de ambas, atendiendo especial

mente a la congruencia con el cumplimiento del objeto social.

El art. 19 incorpora una específica referencia al Estado en todas

sus formas, los entes descentralizados y las empresas del Estado,

autorizando su asociación a las cooperativas y las propias normas

que las regulen . Por tanto, en cuan to remite a los términ os de la

ley de cooperativas, les serán aplicables las restricciones de admi

sión fundadas en las condiciones derivadas del objeto social o re-

' CCivCom Santa Fe, Sala I,

1/11/79,

"El Hornero Soc. Col.",

R ep L L ,

1 9 8 1 -

3049,

n° 15.




683

quisitos establecidos en el estatu to. La especial norm a de la última

parte del artículo autoriza al Estado o a dichas empresas a pactar

con las cooperativas determinadas formas de participación, sin inci

dir sobre la autonomía de las segundas, lo que permitiría resolver

adecuadamente problemas de explotación de servicios públicos (ener

gía, salubridad).

La última parte del párr. I

o

del art. 19 faculta al Estado y sus

empresas a usar los servicios de las cooperativas sin asociarse, en

las condiciones que se pacte con ellas, de conformidad con la facul

tad general otorgada por el art. 2

o

, inc. 10, de prestar servicios a no

asociados -que ya hemos comentado- y lo previsto en la última par

te del art. 42, en relación al destino de los ingresos que resulte por

esos servicios.

E¡ art. 20 enfatiza la facultad de otorgar servicios a no asocia

dos, tornándolos obligatorios cuando los que se prestan son públicos

como únicas concesionarias, obligación que se impone en beneficio

de reparticiones públicas de cualquier jurisdicción, según las condi

ciones fijadas para los asociados, es decir, sin tarifas adicionales ni

diferenciales.

La ley 20.337, en sus arts. 17 y 23, establece las condiciones

que deben revestir los asociados, siempre dentro del principio coo

perativo de la adhesión libre y voluntaria -principio de puertas abier

tas - ; el art. 17 precisa quiénes pueden ser asociados y establece que

el estatuto puede imponer condiciones especiales para el ingreso,

derivadas del objeto social.

§ 430. RECHAZO. - Congruentemente con lo expresado para la

admisión, el rechazo del socio sólo puede fundarse en el incumpli

miento de los requisitos establecidos por el estatuto, debidamente

aprobado por la autoridad de control, o en las limitaciones al ingreso

fijadas para el mejor cumplimiento del objeto social.

La negativa de ingreso podrá ser recurrida ante la autoridad ju

dicial con jurisdicció n en el dom icilio social. N o se regula expre

samente un recurso ante la autoridad de aplicación, pero parece apli

cable el art. 100, inc. 9, que faculta para declarar irregulares e

ineficaces a los efectos administrativos los actos contrarios al esta

tuto,

y por el inc. 10 solicitar al juez la suspensión de las resolucio

nes contrarias al reglam ento . D e todas formas consid eram os que

tal actividad sería insuficiente para lograr la revocación del acto de



684

TIPOLOGÍA

rechazo y asegurar el ingreso del socio, quien necesariamente debe

rá accionar contra la cooperativa.

Conforme el art. 17 de la ley 20.337, el consejo tiene la obli

gación de resolver si acepta o no al aspirante a socio. En el primer

caso,

basta la mera resolución aceptando al aspirante como socio,

consagrando fudam entalmen te la fecha de esa acep tación. En el

supuesto contrario, o sea, tratándose del rechazo de la solicitud co

mo socio, la norma del citado artículo crea la obligación de fundar

la decisión denegatoria del ingreso

1 0

.

§ 4 3 1 .

RET I RO.

- E l art. 22 de la ley 20.337 au toriza el retiro

voluntario de los socios, sea al finalizar el ejercicio social o en la

época establecida en el estatuto . D e no estar establecid o otro pla

zo,

el socio deberá dar conocimiento de su decisión de retirarse con

treinta días de anticipación, ampliando así los ocho días que fijaba

la ley anterior.

El libre ingreso y egreso de los socios convierte a estas socie

dades en sociedades de capital variable.

No obstante lo antedicho y como forma de asegurar el funcio

namiento del ente social, configurándose como un derecho contrac

tual a la prosecución del giro o cumplimiento del objeto social, el

art. 31 permite establecer limitaciones al reembolso de las cuotas

sociales por retiro de los socios.

Así, el estatuto puede disponer una cuota de reembolso anual,

que no será inferior al 5% del capital integrado según el último ba

lance aproba do. Si con ese m onto no pud ieran atenderse los pago s

de reembolso de cuotas de socios que se retiran, se aplicarán los fon

dos de conformidad con el "orden de antigüedad" en ejercicios sub

siguientes. Ese orden de antigüed ad no debe entenderse de la an

tigüedad del socio, sino de la antigüedad con que se ha ejercitado

el derecho de retiro, computado por años.

§ 432.

E X C L U S I Ó N .

- La exclusión del socio, sobre cuyas cau

sales no esclarece el art. 23, y sobre cuyo tema no contienen dispo

sición alguna las normas a que remite el art. 118 (o sea, el cap. II,

secc. V, LSC), puede generar el riesgo de la discrecionalidad.

1 0

CPCivCom BBlanca, Sala II , 19/4/83, "Cooperativa de Servicios y Obras

Públicas Ltda. de Puán c/Hernandorena, Rafael",

ED ,

104-483.




685

Entendemos que la exclusión debe fundarse en motivos explici-

tados en el estatuto o en el incumplimiento de los deberes y obliga

ciones como socio o en actividades que obstaculicen el cumplimien

to del objeto social, de deslealtad, de competencia, amén de los

incumplimientos particulares de quienes cumplan funciones en los ór

ganos del ente social. A sí, por imperio del art. 8

o

, inc. 6, deben

establecerse "las condiciones de ingreso, retiro y exclusión de los

asociados".

Tal decisión puede ser recurrida ante la asamblea "en todos los

casos" (art. 23, párr. I

o

in

fine), como forma de paliar esa posible

discrecionalidad. Por imp erio legal , el estatuto debe establecer

"los efectos del recurso", o sea, si éste es al solo efecto devolutivo,

produciendo efectos inmediatos la resolución del consejo de admi

nistración, o si el efecto es suspensivo, manteniéndose la relación

asociativa en forma plena hasta la resolución de la asamblea.

Contra la decisión de ésta, cabe la acción prevista en el art. 62,

dentro de cuya concepción ingresa la de ilegitimidad incoada por el

asociado excluido que considera la resolución violatoria de las dis

posiciones estatutarias que regulan su situación.

§ 433.

D E R E C H O S Y O B LI G AC I O N E S.

- Ya nos hemos referido al

derecho de retiro voluntario de los socios (§ 431).

En breve reseña de derechos y obligaciones que asumen los

asociados según su participación societaria, señalamos cuanto sigue.

a) Derecho de información de conocimiento de quiénes son los

asociados a la cooperativa, con directo acceso al libro de asociados

(art. 21).

b) Requerir información sobre la actividad económica de la co

operativa o constancias de otros libros a través del síndico (art. 21

in fine).

c) Ejercer el derecho de voto, de carácter igualitario por la ti

pología social, el que puede ejecutar a través de representante (art. 51).

d) Obtener la entrega de los títulos accionarios representativos

de las llamadas cuotas sociales que deben ser nominativas, de valor

igual, que determinará el estatuto (art. 24).

e)

Transferir las cuotas a asociados, cumpliendo las condicio

nes que fije el estatuto y con aprobación del consejo de adminis

tración, aprobación que no podría ser discrecional (art. 24 infine).



686

TIPOLOGÍA

f) Co nstituir prenda sobre sus acciones, lo que al igual que el

embargo

no

afecta

al

ejercicio

de los

derechos adm inistrativos

o pa-

rapolí t icos

del

asociado

(art. 34).

g)

Participar

en los

excedentes repartibles

(art. 42).

h)

Ejercer

el

derecho

de

receso

por el

cambio sustancial

del

objeto social

(art. 60).

i) Impugnar las resoluciones de la asamblea por i legalidad

(art.

62).

j) Ser elegibles para integrar los órganos de administración y

representación (cap. VII).

Como obligaciones, reiteramos

las

indicadas

de

cum plir

con las

disposiciones

de los

estatutos, especialm ente

las

referentes

a

normas

de exclusión, cumplimiento del aporte y demás deberes de lealtad,

según

el

contrato constitutivo

y el

con trato

de

suscripción.

Jurisprudencialmente se ha reafirmad o que el asociado está so

metido al derecho cooperativo, al estatuto y a las decisiones de los

órganos

de

gobierno

y de

administración

en la

medida

de sus

com

petencias,

sin

perjuicio

de su

derecho

a

recurrir ante la justicia, ago

tando los recursos previstos en el estatuto".

§ 434.

Ó R G A N O S

D E LA

C O O P E R AT I V A.

- Los órganos que gobier

nan la sociedad cooperativa no son significativamente distintos de

lo s de la sociedad anónima: el órgano de administración denomínase

consejo

de

administración,

en vez de

directorio;

el

órgano

de go

bierno, asamblea, y el de fiscalización, c om isión fiscalizadora.

a)

C O N S EJO D E ADMINISTRACIÓN. Sus

funciones están ind icadas

en

el art. 68, y

pueden sintetizarse

en la

administración

de la

coo

perativa para el fiel cumplimiento del objeto social, lo cual implica

la representación

de la

sociedad

(art. 73).

La dirección

de los

negocios sociales debe hacerse dentro

de

los límites que fije el estatuto (art. 68) que, por tanto, podrá restrin

gir

las

facultades gen éricas. Incurriend o

en el

viejo error

de

equi

parar

la

representación

de las

personas jur ídicas

con el

mandato,

la parte final del primer apartado del art. 68 dispone la aplicación

1 1

CNCiv, Sala

C.

14/5/85, "Stolartz, Mario c/Cooperativa

de

Vivienda Flo

resta",

LL,

1 985-E- l 11 .




687

supletoria de las normas del mandato, lo cual incluso está en con

tradicción con el art. 66, que impide el efecto inmediato a la renuncia.

Resulta concorde la opinión de la jurisprudencia al afirmar

1 2

que el acto de admistración indebido -pero no inválido- obliga a la

sociedad siempre que no sea notoriamente extraño al objeto social

(art. 58, LSC), por lo que debe concluirse que el pago tiene plena

validez como acto en sí mismo, mas es repetible del patrimonio per

sonal del gerente, en concepto de daños y perjuicios en tanto ha

excedido con notoriedad las facultades legales que tiene el órgano

de administración y su delegado (arts. 58, 59, 270, 274 y cones.,

LSC ; arts. 909, 944, 1 1 97, 51 9 y ss., 622, 1083 y cones., Cód. Civil).

Por más buena intención que tuviera en su obrar el gerente -de

una sociedad cooperativa en el caso-, no puede disponer de fondos

patrimoniales, no sólo mediante un acto fuera del objeto social, sino

que tampoco notoriamente extraño; sin perjuicio de que el pago no

importa contraer una obligación, el sentido de la norma que emerge

del art. 58 de la LSC es el mismo: el objeto y su entorno no noto

riamente extraño será el marco de referencia para el actuar del ór

gano de administrador (o sus delegados).

El art. 63 establece que la elección de los consejeros correspon

de a la asamblea, en el número y por el término que fije el estatuto,

que no puede exceder de tres ejercicios y en número no menor de

tres -no fijándose el máximo- debiendo revestir la calidad de aso

ciados.

Los consejeros son reelegibles salvo prohibición expresa del es

tatuto, con una solución inversa a la prevista para los síndicos en el

art. 76, que dispone que "son reelegibles si no lo dispone el estatuto".

La renuncia de los consejeros está regulada en el art. 66, que

determina su presentación ante el consejo y la facultad de éste de

no aceptarla si con ella se perturba su normal funcionamiento, por

ejemplo, por pérdida del quorum para deliberar y adoptar resolu

ciones.

Previendo los casos de renuncia u otros de vacancia, hasta que

la asamblea resuelva eligiendo a quien continuara (art. 66 in fine),

puede el estatuto disponer sobre la elección de suplentes y, a falta

1 2

CNCom, Sala A, 16/5/80, "Cosecha Coop. de Seguros Ltda. c/Cis, Leandro

M. y otro",

LL,

1981-C-375.



688

TIPOLOGÍA

de previsión estatutaria, los designará el síndico -como delegado de

los aso cia do s- hasta la prime ra reunión de asamb lea ordinaria. O

sea que esa elección no es para completar período, si fuera más ex

tenso, sino hasta que la reunión ordinaria de asociados disponga a

quién se designará para completar el período (art. 65).

El consejo deberá reunirse por lo menos una vez al mes (art.

70), debiendo el estatuto fijar las reglas de su funcionamiento (art. 69),

que opera con un quorum de simple mayoría, por lo menos, labrán

dose actas en el libro respectivo suscriptas por el presidente y un

consejero, registro de actuaciones que tiende a determinar la forma

ción del acta colegial propia de la actuación de todo órgano socie

tario plural.

En las deliberaciones, todo consejero debe abstenerse de inter

venir cuando tenga un interés individual contrario a las actividades

normales de la sociedad conducentes al cumplimiento del objeto so

cial (art. 75), haciendo conocer ese interés contrario al síndico y al

consejo.

La representación de la cooperativa la ejerce el presidente del

consejo, aunque el estatuto puede disponer la actuación de uno o

más consejeros que también ejercerán esa repres entac ión. En este

caso se aplica una solución integralmente idéntica a la prevista en

el art. 58 de la LSC, por imperio de norma similar contenida en el

art. 73 de la ley 20.337.

La jurisprudencia

1 3

, ha expuesto que si bien conforme al texto

del art. 275 de la LSC, aplicable a las sociedades cooperativas por

imperio de lo dispuesto por el art. 118 de la ley 20.337, se permite

que la responsabilidad de los directores y gerentes sea resuelta en

la asamblea mediante transacción, dado que la LSC excluye de la

extinción de la responsabilidad por acuerdo de la asamblea los actos

de los directores que entrañan una violación de la ley, estatuto o

reglamento, va de suyo que la transacción sólo cabe en aquellos ca

sos de gestión cuyo incumplimiento puede resolverse a través de una

acción resarcitoria por los perjuicios causados.

La extinción de responsabil idad es procedente fundamental

mente cuando se trata de actos no violatorios de la ley, estatuto o

1 3

SCBA, 20/9/94. "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia, Luis

S. s/rendición de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t . VIII, p. 518.




689

reglamento, lo cual se explica porque la asamblea misma no pue

de aprobar retroactivamente tales actos, que escapan a sus atribu

ciones.

b)

C O M I T É

EJECUTIVO

Y

GERENTES.

El estatuto o el reglamento

puede disponer la formación de un comité ejecutivo o directivo in

tegrado por consejeros, forma más ágil de asegurar la actividad diaria

ordinaria. Es ésta una forma de asegurar unidad de criterio en un

pequeño comité integrado dentro del consejo de administración.

Este último está obligado a vigilar la actuación del comité ejecutivo,

pues su existencia no desliga de responsabilidad a los consejeros

(art. 71).

Otra forma de delegación ejecutiva es la designación de geren

tes,

resolución que puede adoptar el consejo, aunque nada disponga

el estatuto o el reglamento, con responsabilidad amplia de los ge

rentes, que no excluy e la de los consejeros. Los gerentes pued en

o no ser consejeros.

c)

ASAMBLEAS:

CLASES Y R E Q U I SI T O S . Las asam bleas pueden ser or

dinarias o extraordinarias (art. 47), siguiendo el criterio del antiguo

sistema argentino (Código de Comercio) en sus elementos determi

nantes y apartándose del criterio de la especialidad que siguen los

arts. 234 y 235 de la L S C . La ley tam bién regula la asam blea de

distrito o electorales al solo fin de designar delegados cuando el nú

mero de asociados pase de cinco mil.

La asamblea general ordinaria, por tanto, es la que se reúne

dentro de un determinado plazo (cuatro meses), a partir del final del

ejercicio para tratar cua lquier tem a. Es una asam blea anual de ejer

cicio.

Las que se reúnan en cualquier otra época del año, o aun dentro

de ese plazo que no considere el balance de ejercicio, cuando lo

disponga el consejo de administración, el síndico o por lo menos el

10%

de los asociados, se considerarán extraordinarias.

O sea que cualquier tema puede tratarse en asamblea ordinaria,

con tal que se la realice dentro de los cuatro meses de cerrado el

ejercicio y en ella se estudie su documentación contable.

El art. 48 remite la forma de la convocatoria a lo que dispongan

los estatutos, imponiendo la comunicación a la autoridad de aplica

ción y órgano local competente.

44 .

Richard - Muiño.




690

TIPOL OG ÍA

El quorum es de la mitad más uno de los asociados, pero a la

hora de iniciada la reunión podrán sesionar y decidir válidamente

cualquiera que fuere el número de los presentes (art. 49).

Los temas que puede tratar válidamente la asamblea y que son

de competencia exclusiva de ella están fijados en los arts. 58 y 59,

pudiendo señalarse, además, los casos de aceptación de renuncia de

consejeros (art. 66), fijación de su retribución (arts. 67 y 68), y ex

clusión de socios (art. 23).

El derecho de receso sólo se otorga en el caso de cambio sus

tancial del objeto social, debiendo ejercérselo dentro de los cinco

días por quienes concurrieron a la asamblea votando negativamente

(por tanto, no se lo otorga al que se haya abstenido) o a los treinta

días de la clausura de la asamblea por quienes no concurrieron a

ella (art. 60). El receso pasa a ser casi sim bó lico, pu dien do rec or

darse el derecho de retiro del socio otorgado por el art. 22, si bien

el receso permite una más inmediata liquidación de ¡a participación

societaria (art. 60, párr. 2

o

, ley 20.337).

El voto por poder está autorizado en el art. 5 1 , no pu dien do ser

representantes los consejeros, síndicos, gerentes y auditores, quienes

tampoco podrán votar los estados contables (art. 54).

Mayorías especiales sólo se requieren para el cambio funda

mental de objeto, congruente con el otorgamiento del derecho de

rece so y para la incorp oración , fusión o diso lució n. En todos los

casos se exigen los dos tercios de los asociad os prese ntes . El esta

tuto podrá establecer otros casos para los que se requieran mayorías

espe ciales (art. 53 ). En los dem ás casos se resolve rá por sim ple

mayoría de los asociados presentes.

La instrumentación de la resolución asamblearia, como acto co

legial, debe inscribirse en el libro de actas suscriptos por las auto

ridades indicadas por el estatuto y por dos asociados designados por

la asamblea, de la que deberá remitirse copia a la autoridad de apli

cación y órgano local competente, al mismo t iempo que expedir

copia a cualquier asociado que la solicitare, a su costo (arts. 55

y 56).

La asamblea debe deliberar y levantar acta en cada caso, pero

pudiendo pasar a cuarto intermedio por una o más veces, si bien

completando la deliberación dentro de los treinta días, salvo que la

autoridad de aplicación autorice a ampliar dicho plazo (art. 57).




691

Como acto colegial, la resolución de asamblea que se adopte

fuera del orden del día es nula (art. 52), considerando que el punto

es soslayable en él caso de asamblea unánime.

Las resoluciones del cuerpo colegial adoptadas formalmente

son impugnables en el caso de contrariar la ley, el estatuto o el re-

elame nto, según resulta del doble jue go de los arts. 61 y 62. Por

tanto, podrán cuestionarse todas las resoluciones que sean notoria

mente extrañas al objeto social por violar una cláusula estatutaria,

como lo es el objeto, y por lo dispuesto en el art. 73.

El art. 62, que autoriza los sujetos que pueden promover esta

acción, incluyendo a los consejeros, síndicos, autoridad de aplica

ción, órgano local competente, asociados ausentes o que no votaron

favorablemente, por lo cual incluye a los que se hubieran abstenido,

sigue una factura sim ilar a la del art. 251 de la LS C . En esa tesitura

autoriza la impugnación de quienes votaron favorablemente en caso

de existir vicios de la voluntad o ser de orden público la norma vio

lada. Se llega a esta misma conc lusión sosteniendo qu e la ley de

cooperativas, como la de sociedades, no impide el ejercicio de las

acciones por nulidad absoluta, por vicios imprescriptibles e incon-

firmables.

La ley de cooperativas es menos prolija que la ley de socieda

des comerciales, en cuanto a la forma de promoción, pues si bien

señala que se promoverá contra la cooperativa y ante el juez com

petente, autoriza a hacerlo dentro de los noventa días, sin fijar la

acumulación de acciones, como lo hace el art. 253 del Cód. de Co

mercio, e imponer indirectamente ese plazo como plazo de caduci

dad y no de prescripció n. Esta forma de regulación perm itirá sos

tener que se trata de un plazo de prescripción, inadecuado para esta

clase de acciones, y que en algunos casos las acciones no se acu

mularán, dando lugar a inseguridad jurídica y a la posibilidad de

fallos contradictorios.

Se ha determinado

1 4

que no corresponde la acción de amparo

prevista por la Constitución nacional para obtener la declaración de

nulidad de una asamblea de una sociedad cooperativa, así como la

cesación de la usurpación de los cargos en el consejo de adminis-

1 4

CNCom, Sala B, 12/5/78, "Márquez Pereyra, José c/Cooperativa de Provi

sión para Industriales de Lavandina de la Capital Federal",

ED ,

81-382.



692

TIPOL OG ÍA

tración y sindicatura, el reintegro a la sede social de las anteriores

autoridades y la fijación de una fecha para la celebración de una

nueva asamblea ordinaria, pues aquella acción sólo será admisible

en la medida en que no exista medio judicial más idóneo, y para lo

grar tal objeto existen acciones suficientes, aptas, expresa y ade

cuadamente dispuestas, que están previstas por el art. 62 de la ley

20.337.

No cabe pensar apriorísticamente que el trámite de la acción de

nulidad de asambleas prevista por el art. 62 de la ley 20.337 no sea

expedita

y

rápida,

como es la de amparo prevista por la Constitución

nacional. La finalidad de esta última no es sustituir las vías pro ce

sales expresamente previstas por la legislación

1 5

.

El hecho de -que el asociado (actor en el juicio) no ha hecho

uso del derecho que le confiere la norma del art. 62 de la ley 20.337

en el lapso por ella estipulado -noventa días- determina la caduci

dad del derecho a impugnar la resolución de la asamblea que le afec

taría, sin que sea obstáculo para ello el hecho de haber entablado en

tiempo oportuno la acción, perimida posteriormente, ya que de ese

modo, se estaría contrariando el fin de la ley al permitir la interrup

ción de la caducidad cada vez que se entablara una nueva acción,

en desmedro de la seguridad jurídica que protege la norma.

d) F I S C A L I Z A C I Ó N

I N T E R N A . -

La fiscalización privada interna está

estructurada sobre la base de uno o más síndicos e igual número de

suplentes elegibles hasta por tres años y sólo reelegibles si lo auto

riza el estatuto, como síndico o comisión fiscalizadora, con deber

de documentar sus observaciones (art. 80) y sobre un servicio de

auditoría (art. 81).

Esta auditoría puede realizarla el mismo síndico cuando fuere

contador, o bien de carácter externo por contador, o por cooperativa

de grado superior o entidad especialmente constituida a este fin -de

be entenderse sociedad de auditorías- o bien prestarla el órgano lo

cal competente cuando su condición económica justifique que se la

otorgue gratuitamente.

Las atribuciones están fijadas en el art. 79 de la ley 20.337.

15

SCBA, 20/9/94, "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia, Luis

S. s/rendición de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursa] Errepar", t. VIII, p. 517.




693

§ 435.

B AL AN C E S Y E XC E D E N T E S. R E T I R O D E L C A P I T A L . PÉRDI

D A S. FO N D O D E R E SER V A . - Las cooperativas deberán llevar los libros

previstos por el art. 44 del Cód. de Comercio (diario y balance e

inventario), siendo aplicables los sistemas mecanizados previstos

por el art. 61 de la LSC, dada la remisión del art. 118 y por expresa

disposición del art. 38, párr. 2°, de la ley 20.337.

Además deberán llevar, por imposición del art. 38, el libro re

gistro de asociados y los libros de actas de asambleas, de reuniones

del consejo de administración y del órgano de fiscalización, deno

minado de "informes de auditoría".

Estos libros, como la autorización para llevar libros de hojas

móviles, deberán ser rubricados por el órgano local, informando a

la autoridad de aplicación, a fin de poder determinar la cantidad de

libros registrados.

§ 436. B AL AN C E Y M E M O R I A. - E l art. 39 de la ley 20.337, se

gún la estructura asociativa, impone que anualmente se confeccione

el inventario, balance general, estado de resultados y cuadros anexos

que imponga la reglamentación, necesarios para establecer la situa

ción económica de la cooperativa y que serán sometidos a la asam

blea, sin perjuicio de otras obligaciones de contabilidad de acuerdo

con la actividad que despliegue (bancos, seguros, etcétera).

El art. 40 de la ley 20.337 establece la información mínima que

debe brindar la memoria que debe acompañar a los estados conta

bles, que conjuntamente deben poner a disposición de los asociados

en la sede principal, las sucursales u otros asientos de presentación

permanente, remitiéndose a la autoridad de aplicación y órgano lo

cal competente quince días antes, por lo menos, de su tratamiento

en asamblea (art. 41).

De acuerdo con resoluciones judiciales

1 6

, y lo dispuesto por el

art. 72 de la LSC, se excluye que la aprobación de los estados con

tables por parte de la asamblea constituya para los administradores

motivo de exoneración de respo nsab ilidad. Ello por cuan to la apro

bación de los balances es un acto interno con función cognoscitiva,

1 6

SCBA, 20/9/94, "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia,

Luis S. s/rendición de cuentas", "Doctrina Societaria

y

Concursal Errepar", t. VIH,

p.

518.



694

TIPOLOGÍA

sobre la situación expuesta por los administradores, lo que no im

plica una asunción propiamente ni una ratificación por parte de la

asamblea de su resultado, y no vincula ni impide el ejercicio even

tual de la acción de responsabilidad contra los administradores.

De la resolución asamblearia que aprueba dos partidas del ba

lance no puede deducirse la voluntad de la asamblea de convali

dar la gestión de los administradores, pues al balance no se lo puede

equiparar a una rendición de cuentas, la que, aceptada, importa su

liberación.

§ 437.

E X C E D E N T E .

- Dada la naturaleza de las cooperativas,

en ellas la llamada "utilidad" en sociedades comerciales, se deno

minan "excedentes repartibles", que define la primera parte del art.

42, como los que provengan de la diferencia entre el costo y el pre

cio del servicio prestado a los asociados.

Por perseguir el sistema cooperativo, como fin esencial, obtener

una economía para sus asociados, suprimiendo los intermediarios,

los beneficios que en forma provisional recibe la sociedad no cons

tituyen utilidades de ésta en el sentido que se les asigna comercial-

mente, sino una parte del producto de la gestión común de los socios

que vuelve a ellos, circunstancia de la que deriva el nombre de "re

torno"

1 7

.

La segunda parte de dicho artículo «stablece el destino de esos

excedentes repartibles: un 5%, sin tope de acumulación, a reserva

legal; otro 5% al fondo de acción asistencial y laboral o para estí

mulo al personal; más otro 5% para el fondo de educación y capa

citación cooperativa que impone el art. 2

o

, inc. 8, debe informarse

en la memoria (art. 40, inc. 3), y cuya inversión obliga en el ejerci

cio anual el art. 45. En beneficio d irecto para los socios se auto ri

zan los siguientes pagos.

a) De estar establecido en el estatuto un interés a la partici

pación en el capital de cada asociado, el cual no puede exceder en

más de un punto al que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus

operaciones de descuento, no aclarándose si se refiere a tasa efectiva

o nominal, por lo que podrá llegarse a pagar tasas equivalentes.

1 7

CNFedContAdm. Sala III ,

1 9 / 1 1 / 8 1 ,

"Cooperativa de Provisión de Médicos

Radiólogos",

B C N F e d ,

III. nov. 1981, n° 277.




695

U j i- i s a i U U a ^..^^ w-^i^itLCS i'C p

JÍ 'LJ

i3xCS :?e a O G n u r ü a I O J l i^ C C U '.

dos en forma de retorno, o sea, en relación a los servicios utilizados

o prestados de acuerdo con la actividad que despliegue la coopera

tiva (art. 42, inc. 5).

En este inc. 5 aparecen indicadas algunas de las clases de co

operativas. Al mismo tiempo, al referirse a secciones de las coo

perativas, se autoriza implícitamente la cooperativa de objeto plural.

t n las cooperativas o secciones cíe eousamo de bienes o servi

cios (transporte, electricidad, etc.), en proporción al consumo que

hubiera hecho cada asociado en el ejercicio.

A su vez, en las de producción o trabajo (transporte, servicios

generales,

etc.) en

proporción

al

trabajo efectivamente prestado

por

cada uno. El término "efectivamente" podría llegar a señalar que

un trabajador siniestrado no puede participar de este reparto.

Por otra parte, en las de adquisición de elementos de trabajo,

de transformación o com ercialización de productos en estado natural

o elaborado (que pueden ser coo perativas de p roductores, de traba

jadores, de trabajo, etc.) en proporción a las operaciones realizadas

por cada asociado. El estatuto deberá definir o caracterizar el con

tenido

de

cada

operación.

En las de crédito, el retorno puede formalizarse en relación al

capital o a las operaciones o servicios realizados, lo cual deberá de

finirse en el estatuto.

Destacamos que no son repartibles los excedentes provenientes

de servicios u operaciones autorizadas de no asociados, que deben

constituir una reserva especial, según lo establecido por el art. 42

in

fine, lo cual resulta coherente con lo autorizado en el art. 2

o

, inc.

1 0,

de la ley

20.337.

El principio de intangibilidad del capital está reconocido en el

art. 43, al impedir que se repartan ex cedentes derivados de una sec

ción si no se recomponen las pérdidas de otras secciones o la utili

zación en años anteriores de reservas, que deben compensarse al

igual que las pérdidas de años anteriores.

El excedente puede repartirse en cuotas sociales, si así lo re

suelve

la

asamblea,

al

igual

que los

intereses (art.

44, ley

20.337 ).

§ 438. FISCALIZACIÓN PÚBLICA. - La fiscalización externa está

a cargo de la autoridad de aplicación (en el orden nacional el Insti-



696

TIPOLOGÍA

tuto Nacional de Acción Cooperativa y Mutualidades -INACyM-),

y del órgano local competente (p.ej., la Dirección de Cooperativas

y Mutualidades de la Provincia de Córdoba), según lo dispone el art.

99,

y de la autoridad concedente cuando la cooperativa realice al

guna actividad sujeta a controles especiales (art. 104; bancos, segu

ros, transp ortes, etcé tera). Sus facultades están conten idas en el

art. 100 de la ley 20.337.

La fiscalización pública lo es en relación al tipo específico de

actividad cooperativa, la cual puede coexistir según el art. 99 -últi

ma parte- con la competencia de fiscalizar, atribuida por razón de

la materia a otros órganos del Estado, en relación a la actividad pro

pia dentro del objeto social de la cooperativa, pero el alcance de

esta disposición no va más allá del marco de la economía coopera

tiva; así debe interpretarse, puesto que de lo contrario implicaría

desvirtuar la naturaleza del sistema, por lo que mal puede ser invo

cada esta norma como atributo de órganos del Estado para regir o

intervenir en el orden económico cooperativo

1 8

.

Igualmente son apelables ante el tribunal de apelaciones com

petente en materia comercial, las resoluciones dictadas por la auto

ridad de control de las entidades cooperativas, toda vez que en vir

tud del art. 118 de la ley 20.337 las disposiciones del cap. II, secc.

V, de la LSC, rigen supletoriamente en cuanto se concilien con las

de la ley de cooperativas y la' naturaleza de éstas

1 9

.

Si bien la ley 20.337 no subordina expresamente el pedido de

intervención judicial de la sociedad cooperativa a que se hayan ago

tado las demás vías para regularizar el funcionamiento de la socie

dad o para impedir los conflictos que puedan suscitarse o directa

mente remediarlos, para lo cual el INACyM cuenta con amplísimas

facultades (arts. 100 y 101), de todos modos el infructuoso ejercicio

de aquéllas (omitido por el INACyM) constituiría un poderoso ele

mento de convicción para acceder a la petición.

Aun cuando pudiera sostenerse que la remisión que efectúa la

ley 20.337 (art. 118) a la LSC, no comprende a las disposiciones de

1 8

CFed BBlanca, 8/3/85, "Asociación Sureña de Empresas de Pompas Fúne

bres de la Provincia de Buenos Aires",

LL,

1986-A-629.

19 CNFedContAdm, Sala IV, 5/8/88, "Banco Alas Coop. Ltdo. c/Estado nacio

nal.

Ministerio de Economía",

LL,

1990-C-575.




697

los arts. 113 y 117, de todos modos el art. 110, inc. 10, b, de la ley

20.337 exige, para la procedencia de la intervención judicial de la

sociedad cooperativa, que los órganos de ésta realicen actos o incu

rran en omisiones que importen riesgos graves para su existencia.

La negativa por parte de la sociedad cooperativa a tratar en

asamblea la apelación deducida por quienes fueron suspendidos pre

ventivamente en sus derechos societarios, más allá de los reparos

que merezca, no puede fundar la solicitud de intervención judicial

de la sociedad, solicitada por el INACyM, puesto que las facultades

que la ley 20.337 otorga a este organismo no lo autorizan a apartarse

de las disposiciones estatutarias y legales que exigen que la asam

blea debe tratar sólo los puntos del orden del día

20

.

Las sociedades cooperativas están sujetas a una fiscalización

privada y a una pública; la primera establecida en la ley 20.337, y

la segunda emerge de la especial naturaleza de las sociedades coo

perativas y, además, de la materia o servicio que prestan, a lo que

debe sumarse, si se trata de un servicio público originado de una

concesión

21

.

20

tratado de derecho societario - tomo ii muiño /richard

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