tratado de derecho societario - tomo iii muiño y richard

PARTE TERCERA

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA. DIVERSAS FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES

CAPÍTULO XIII

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

A) INTRODUCCIÓN

§ 439. ORGANIZACIÓN SOCIETARIA Y CONCENTRACIÓN ECONÓMI

CA. - La búsqueda de una dimensión empresarial adecuada motivó el fenómeno de la concentración societaria, protagonizado principalmente por la sociedad anónima, como un vehículo de la gran empresa1.

Los mecanismos de concentración societaria no son más que un aspecto parcial del fenómeno económico más amplio y genérico de la concentración de capitales y de fuerzas económicas característico del capitalismo moderno.

Si muchas veces esa concentración se manifiesta a través de simples uniones contractuales o financieras de empresas, cuando se requiere lograr la unidad perfecta y absoluta de empresas antes independientes es necesario utilizar el procedimiento de la fusión, por

1 Otaegui, Concentración. Reorganización. Grupos. Control (dominación), p. 1.

700 ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

virtud del cual se consigue una concentración total de los elementos personales y patrimoniales de aquéllas2.

Estos mecanismos hunden profundamente sus raíces en la creciente racionalización de la economía moderna, especialmente de las economías industrial y crediticia, que se condicionan recíprocamente. El presupuesto indispensable de la racionalización es la concentración de fuerzas productoras. La aplicación de criterios racionalizadores a la obtención de productos industriales condujo a la uniformidad de éstos para reducir el coste de producción, y esto impulsó, a su vez, primero a la especialización de las empresas y después a la alianza de las empresas especializadas para paliar los desastrosos efectos de la lucha de precios en un régimen de libre competencia.

La doctrina italiana3 expresaba que la forma clásica era la siguiente:

a) Las grandes empresas industriales concentraban dentro de la empresa el total del ciclo productivo.

b) Un sector de las empresas basaba su producción en un único producto o en varios productos tecnológicamente homogéneos.

c) Se reunían en la misma empresa todas las funciones empre-sarias: desde la función de dirección organizativa y financiera, a la actividad productiva y de distribución.

Pero ahora ya se advierten innovaciones. a) La descentralización productiva. De tal forma, el imprevi

sible costo de producto por hora-mano de obra es determinado antes de la línea de producción por el valor de cada producto que interviene en ésta.

b) La conglomeración, o sea, las múltiples actividades de una misma empresa, los paquetes accionarios pasan de mano en mano y concentran diversas actividades en propiedad de grupos empresarios extraños a la actividad.

Las grandes empresas se fraccionan en grupos de sociedades, y esto no es sólo un fenómeno jurídico, sino que tiene validez económica al dividirse el riesgo.

2 Champaud, Le pouvoir de concemration de la société por actions, p. 166. 3 Galgano, Come construiré 1'impresa in economía di mercado, "Rivista delle

Societá", 1989-721.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA 701

Con la denominación uniones de empresas (sociedades) se comprende una gama muy variada de concentración de empresas, desde la concentración vertical, que une empresas (sociedades) de objeto diferente, pero económicamente interesadas de modo sucesivo y complementario en las diferentes fases del proceso de elaboración y complementario en esas diferentes fases de un determinado producto, hasta la concentración horizontal entre empresas de idéntica o análoga naturaleza que actúan en régimen de concurrencia en la misma fase o momento del ciclo productivo; y tanto la concentración de base contractual, establecida por medio de pactos o convenios que actúan de aglutinante entre las distintas empresas, como las concertaciones en que el vínculo de unión sea de orden puramente financiero, producidas mediante la participación de unas sociedades en el capital de las otras, e incluso las uniones de carácter personal conseguida por medio de la elección de administradores comunes para las diferentes sociedades4.

En el fenómeno de la concentración societaria cabe distinguir5, en razón de su problemática, por una parte a la unificación de sociedades en una sola persona jurídica, o sea, a la fusión, y por otra parte al agrupamiento de sociedades que mantienen sus personalidades jurídicas diferenciadas.

Dentro del agrupamiento societario se dan aquellos en los cuales varias sociedades coordinan parcialmente sus negocios, y los agrupamientos en los que las administraciones de varias sociedades desarrollan una política común por existir vínculos de subordinación.

El agrupamiento coordinativo configura una agrupación de sociedades que puede aplicarse a distintas finalidades tales como las siguientes.

1) La corregulación en el mercado cuyo arquetipo es el cartell y conduce a la violación de la reglas antimonopólicas.

2) La cooperación, colaboración para el mejoramiento de las estructuras empresarias, cuyo ejemplo en la ley argentina es la agrupación de colaboración empresaria (art. 367, LSC).

4 Uría, Teoría de la concentración de empresas, p. 315. 5 Otaegui, Concentración. Reorganización. Grupos. Control (dominación),

p. 2; a este autor seguimos en esta clasificación (las bastardillas nos pertenecen).


3) La cooperación accidental en un negocio determinado cuyo modelo es la unión transitoria de empresas (art. 377, LSC).

4) La coparticipación permanente en una determinada actividad, a través de la sociedad de sociedades o filial común del derecho continental.

El agrupamiento subordinativo se exterioriza en el grupo de sociedades o grupo societario compuesto por varias sociedades con órganos de administración formalmente independientes, aunque con una dirección común.

La problemática del grupo societario erigido sobre la base de una dirección común a varias sociedades, engarza con la del control entendido como el poder indirecto de administración de un patrimonio societario, en virtud de una influencia dominante ejercida sobre sus administradores.

No puede existir grupo sin control, aunque sí es factible que haya control sin que medie un grupo, supuesto este último que se presenta cuando el controlante no es una sociedad y controla exclusivamente a una sociedad.

§ 440. FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES. - Nuestra LSC aborda los problemas de la más simple reorganización societaria: la transformación, la fusión o la escisión. En esos casos, un patrimonio cambia de estructura organizativa, manteniendo su personalidad, o varias personalidades se estructuran en una sola, o patrimonio o patrimonios que se escinden para dar lugar a nuevas reestructuradas personas jurídicas, sea con desprendimientos totales o parciales, respectivamente. Son las formas clásicas de reorganización, que se exteriorizan con publicidad legal, permitiendo su fácil regulación.

Pero existen formas de concentración empresaria, generadas por grandes empresas que trascienden una expresión societaria unificada, y frente a la técnica más tradicional de la fusión, que implica la extinción de las sociedades fusionadas, aparece el grupo de sociedades que se caracteriza por lograr la concentración empresarial sin perjuicio del mantenimiento de la autonomía jurídica de las sociedades integradas en él.

Se trata de los fenómenos de concentración económica que tienen múltiples expresiones, que nuestra ley ha soslayado regular (a nuestro entender correctamente, pues la realidad superaría cualquier


construcción formal que la limitaría inconvenientemente), por medio del grupo de derecho, limitándose a apresarlas en virtud de normas generales en torno de las participaciones societarias de segundo grado, del régimen de las sociedades vinculadas y controladas, a la información de esas situaciones y al sistema de abuso de control previsto en el art. 54 infine de la LSC. Fijados los parámetros de legalidad, los desbordes deben tener las sanciones previstas o. en caso de perjuicios, generando responsabilidades más allá de lo previsto en la figura societaria adoptada (tipo).

La sociedad socia es la forma societaria. Otras formas contractuales explícitas son los contratos de colaboración empresaria previstas en el art. 361 y ss. de la LSC, iniciada con la llamada sociedad en participación, y específicamente con la agrupación de colaboración y la unión transitoria de empresas. Se trata de medios contractuales típicamente de colaboración con finalidad común.

Dentro de la integración o concentración económica hemos referido a la integración vertical y horizontal, correspondiendo la primera a integraciones sucesivas, dentro de un proceso único como podría ser el ensamble de un automóvil, u horizontal cuando todas realizan la misma tarea. Esta última es la más vinculada a los procesos de eliminación de la competencia, aunque la primera también puede encubrirlo. Pero también se habla de otras formas de integración piramidal, circular o radial, que son todas formas más sofisticadas de una organización económica donde coexisten diversas sociedades.

Se trata de los agrupamientos, que pueden ser de derecho cuando son reconocidos por la ley con ciertos efectos propios o de simplificación de relaciones, o pueden ser de hecho cuando se corresponden a organizaciones económicas. Nuestro derecho no ha regulado el agrupamiento de .derecho cuando existe control (grupos), pero ha dispuesto una serie de normas de información y responsabilidad para que los agrupamientos de hecho formalicen publicidad y respondan de efectos negativos, sin prohibirlos.

Sintetizando, podría intentar mostrarse esas técnicas de la manera siguiente.

a) Métodos que importan modificación de las estructuras societarias de agrupamiento de empresas como: 7) la fusión; 2) la escisión, y 3) la transformación.


b) Medios societarios como: 1) la sociedad unipersonal, la filial; 2) participaciones societarias, y 3) constitución de nuevas sociedades por sociedades.

6') Medios contractuales de colaboración empresaria; dentro del derecho argentino tienen su paralelo -con similitudes y diferencias- con los joint ventare del derecho anglosajón, con las uniones de empresas del derecho español, con los consorcios o asociaciones en participación del derecho italiano, con los grupos de interés económico del derecho francés, con los grupos de cooperación del derecho de la Unión Europea, entre otros, correspondiendo señalar cuanto sigue.

7) Los contratos de colaboración o de propósito común no son necesariamente de control o dominación, o en la faz opuesta de subordinación, puede ser netamente de colaboración (arts. 367 y 377, LSC, introducidos por la ley 22.903).

2) El medio contractual de sindicación de acciones potencia las participaciones societarias, pudiendo generar situaciones de control.

La ley no reprime el fenómeno del control en sí mismo ni el fenómeno de la dirección unitaria. Lo que se quiere reprimir es únicamente el abuso de tales instrumentos: sólo la dirección unitaria en cuanto provoque daños a las sociedades, a accionistas o a acreedores, por medio de la legislación general o de la societaria, y a terceros en virtud de la legislación antimonopolio o antitrust.

De allí, la regulación que la legislación societaria argentina formaliza en relación a un contrato no societario, sino de colaboración, cual es la llamada agrupación de colaboración, imponiendo su transparencia a través de la notificación a la autoridad que regula la actividad monopólica, situación que se excluye de los contratos de colaboración accidentales o unión transitoria de empresas, por cuanto la unión se supone para un negocio y no general para el mercado.

§ 441. RELACIONES SOCIETARIAS DE SEGUIDO GRADO. - E l fenómeno de la sociedad socia y la importancia de los grupos de sociedades en la realidad económica no ha ido acompañada -felizmente-de un tratamiento jurídico equivalente que la limitaría, no obstante ser, en la actualidad, la forma preferida para lograr la concentración de empresas.


En el grupo pueden distinguirse dos elementos: el control de una sociedad sobre otra u otras (art. 33, LSC), y la dirección económica unificada de la primera sobre las restantes. Sin esta última, propiamente, no hay grupo.

Se habla de grupo para describir el conjunto de sociedades con personalidad jurídica propia que aparecen sometidas a la dirección económica unificada de otra sociedad o empresa'1. Dicho sometimiento se hace posible, por lo general, mediante la obtención del control de una o varias sociedades (dependientes) por otra (dominante) gracias a diversas técnicas jurídicas.

Junto a la dominación o control de una sociedad sobre otra u otras, con la que aquélla penetra en la organización de la persona jurídica, hay otro elemento, más bien de carácter empresarial, típico de los grupos de sociedades, diferenciable del tipo tradicional de empresa unitaria por su naturaleza policorporativa. Se trata, como va se ha advertido, de la dirección económica unificada que ejerce la sociedad dominante sobre las restantes sociedades del grupo. Encontramos allí el elemento individualizador de nuestra figura, ya que si la sociedad dominante se limitara a gozar de las prerrogativas derivadas de su participación mayoritaria en el capital, seguiríamos •.•Mando en el marco del derecho común de sociedades, en una mera participación.

Aunque no podamos hablar de un nuevo sujeto de derecho, ya que el grupo carece de personalidad jurídica, sí cabe hablar de una entidad económica nueva con su propio interés, no identificable necesariamente con el particular de las sociedades integradas en ella7. Por tanto, el grupo representa una forma de concentración empresarial en la que, a diferencia de la fusión, no hay identidad plena entre sujeto jurídico y entidad económica. La existencia de una empresa unificada se nos muestra escindida, en el plano jurídico, en una serie diversa de sujetos que, formalmente, mantiene incólume su capaci-

'' Embid ¡rujo. Grupos de sociedades y accionistas minoritarios, p. 42 a 44, y (Concentración de empresas y derecho de cooperativas, p. 51 y ss.; Massaguer, La estructura interna de los grupos de sociedades, RDM, 1989-281 y ss.. y la amplia i'iMiograrí'a citada.

' Anuya. Consistencia del interés social, en "Anomalías societarias"; p. 211 ) w : F.tcheverry. La personalidad societaria y el conflicto de intereses, en "Anomalías societarias", p. 37 y siguientes.

'•'• R i i l u r J - Muiño. Derecl:i> Hic¡elari,i.


los grupos en la práctica comercial modifica los presupuestos de aplicación del derecho común de sociedades -de sociedades anónimas, en particular-, en el que se parte, como es sabido, de la correspondencia plena entre empresa y titular jurídico. El objeto de la sociedad de iiivci'siúii yiioidingj se iiiiiiía per z\ Jo la jccicdr.d controlada, pero en otros supuestos es el objeto de la sociedad controlada el que se muestra conforme el objeto de la controlante.

La ausencia de normas legales en relación a los nuevos problemas característicos del tema ha determinado la intervención judicial, que pasó a ser pieza decisiva en la configuración moderna del derecho de grupos.

§ 442. LA SOCIEDAD SOCIA: PROHIBICIÓN PARA LAS SOCIEDADES

POR ACCIONES. - Ideas vinculadas a las reflexiones precedentes son las que habrían llevado al legislador argentino a imponer la norma del art. 30 de la LSC, que impide a las sociedades por acciones participar en sociedades que no sean por acciones. El fundamento concreto es evitar que, a través de esa participación, se pudiera eludir el control sobre las sociedades por acciones o generar una situación de atipicidad8.

La norma del art. 30 se fundamenta principalmente en los siguientes condicionamientos.

a) La participación en otras sociedades, aun cuando tengan el mismo objeto, sustrae el control de la administración social por los accionistas, aun por la vía indirecta que les reconoce la ley, mediante la sindicatura o consejo de vigilancia, ya que éstos no podrán fiscalizar la administración de la sociedad en la cual se participa9. Este argumento desconoce que los órganos de la sociedad socia pueden, y deben, ejercer sus atribuciones que, como representante de la sociedad, le corresponden a fin de mantener el control de las actividades de la sociedad en que aquélla participa. En muchos actos

8 Palmero, Régimen de participación de las sociedades por acciones, en "Anomalías societarias", p. 131 y siguientes. También puede verse Kaller de Orchansky. Nuevos enfoques, p. 257 y ss., especialmente p. 261, donde trata el art. 30 de la LSC y su ámbito de aplicación.

9 Halperin. Sociedades anónimas, p. 669 y 670, cit. por Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 200.


•'•n'dicos. v no sólo en l:^ n-i.-t:,•;.-,•aviones societarias, tiene l u ^ r H disposición de una parte importante de los activos de una sociedad, poniéndoselos fuera del control directo de ésta, sin que ello sea ilícito o inválido, en tanto se respeten los límites que impone el objeto de la sociedad. Además, de ser este argumento un fundamento válido del art. 30 de la LSC, no se advierte, porque no se lo extiende a la participación en sociedades por acciones, o a la participación de sociedades que no sean por acciones en otras sociedades. Hallaría una aplicabilidad mayor respecto de la participación en sociedades por acciones, dado el menor poder de control que sus socios tienen respecto de la conducta de los órganos.

Algunos actos (locaciones, licencias, ventas de fondos de comercio, etc.), por exceder, en su caso, la mera administración de la sociedad, requerirán la aprobación de la asamblea, pero no pueden ser considerados nulos, como resultaría de la violación del art. 30 de la LSC.

b) Se subvierte el régimen legal de la fiscalización de la administración, puesto que a la sindicatura o al consejo de vigilancia sólo se participará el resultado de la explotación en la cual se participa. Se aplican a este argumento las mismas críticas indicadas en relación con el expuesto en el punto a. Iguales limitaciones al control de la sindicatura surgen cuando se dispone de cualquier forma de una parte sustancial del activo o cuando se participa de sociedades por acciones.

c) No podrán los accionistas ni los órganos de fiscalización conocer la conducta de los administradores respecto de la otra sociedad en la que se participa, para apreciar su conducta y eventualmen-te hacer valer su responsabilidad. No se advierte, sin embargo, qué impide solicitar información sobre esta conducta, como sobre cualquier otra de los administradores relacionada con el activo social. Además, las dificultades para controlar la conducta de los administradores y el destino de los recursos societarios es mayor cuando se participa de sociedades por acciones, participación que admite la LSC.

d) Si la sociedad fuere socia o partícipe con responsabilidad solidaria, la quiebra de la sociedad de la cual es socia provocaría la suya propia. Las posibilidades de quiebra, sin embargo, surgen de toda operación comercial en que compromete una parte sustancial del activo societario o que ocasione un riesgo de penuria financiera.


Es difícil, en los hechos, recordar casos de sociedades que hayan sido arrastradas a la quiebra por su participación en sociedades sin responsabilidad limitada, salvo que tal participación haya estado fuertemente entrelazada con las actividades de la empresa socia.

e) La participación en otras sociedades sería una vía amplia de eludir la fiscalización estatal organizada por el art. 299 y ss. de la LSC, desviando a sociedades no sometidas a la fiscalización estatal la actividad que se desea evadir a la vigilancia. La solución para este problema, si así puede llamárselo, radica, en primer término, en extender las disposiciones del art. 299 de la LSC, no sólo a las sociedades anónimas controlantes o controladas por sociedades sujetas a fiscalización estatal permanente, sino también a sociedades de otros tipos, lo que no sería contrario a los efectos de tal fiscalización, tal como lo prevén, en particular, los arts. 302 y 303 de la LSC. En segundo lugar, las disposiciones de la LSC en modo alguno impiden a la autoridad de control ejercer éste acerca de las conductas que los órganos tengan respecto de las firmas en las que participa su sociedad; tal participación es en gran medida económicamente similar a la que tiene lugar a través de otras figuras contractuales. De mayor importancia es el hecho de que la fiscalización a la que parecen referirse los autores favorables al art. 30 de la LSC, escaso contacto guarda con la que tiene lugar en la práctica. La autoridad de control no lleva a cabo una fiscalización de la gestión económica y administrativa de las sociedades sujetas a control limitado o ilimitado. En consecuencia, la participación en otras sociedades no supone un escape respecto de un control de gestión, por ser éste inexistente, e imposible fuera de un sistema colectivista. Existe, sí, un control sobre ciertos actos societarios (contrato constitutivo y sus reformas, variaciones de capital, según el art. 300, LSC), que rige en realidad, bajo distintas formas, para todos los tipos de sociedades (arts. 5o a 7o, LSC), y otro sobre las resoluciones de los órganos societarios, que puede y debe aplicarse por las autoridades judiciales tratándose de sociedades no sujetas a. fiscalización estatal, según resulta de los arts. 113 a 117 de la LSC.

Por otra parte, si bien la Exposición de motivos considera el contenido del art. 30 como una limitación a la capacidad de las sociedades anónimas y en comandita por acciones para formar parte de sociedades de otros tipos, con lo que se les veda a aquéllas participar en sociedades de interés y de responsabilidad limitada, uno


de los autores de la ley de sociedades10, no considera ilegítimo ni correcto que la ley así lo haya tratado desde que, en todo caso, no le corresponde terciar en cuestiones doctrinarias que puedan empañar la claridad de las soluciones.

Esta regulación carente de actuales antecedentes en el derecho comparado, se ha erigido, sin lugar a dudas, en uno de los mayores obstáculos prácticos creado dentro de la estructura de la ley societaria, para el normal desenvolvimiento de la vida societaria.

Bien que existen fuertes razones de lege ferenda para eliminar o limitar la prohibición del art. 30 de la LSC11, lo cierto es que las interpretaciones efectuadas sobre la norma aludida, no permitieron llegar a dicha conclusión.

Hemos mantenido una posición original, inicialmente minoritaria, de que esa incapacidad no alcanzaba a los negocios en participación, mal llamados en nuestro derecho sociedades accidentales o en participación.

Sin embargo, se estima que la cuestión debe ser revisada. En efecto, para hablar de capacidad y, especialmente, de capacidad general, con referencia a lo que el derecho común establece como tal, es menester admitir la equivalencia entre las personas jurídicas y las físicas que son, estas últimas, las tenidas en cuenta esencialmente por la ley común y ya hemos señalado que tal equivalencia no aparece como admisible.

De este modo, el análisis de si determinada previsión legal configura o no una limitación a la capacidad de las personas jurídicas, o si el silencio de la ley implica la capacidad general plena, no puede ser resuelto por un proceso lógico abstracto, sino, y como bien lo señala Galgano, se convierte en un problema técnico interpretativo. Ello porque se debe asumir la modificación que la normativa implícita en las personas jurídicas genera en las relaciones jurídicas y, de este modo, en relación con cada derecho o deber correspondiente a los sujetos individuales, analizar si una persona jurídica puede asumirlo de acuerdo con su peculiar contenido. Pero, por sobre estas consideraciones, concluye el autor citado, debe tenerse

10 Fargosi, Estudios de derecho societario, p. 80. 11 Ver al respecto el meduloso trabajo de Le Pera, Joint venture y sociedad,

p. 203 y siguientes.


presente la indelegabilidad de las funciones de los administradores (art. 266, LSC) que pueden de hecho ser desplazadas a terceros que sí se justifican en las sociedades por acciones por estar sometidas al control estatal, mas no en las sociedades personalistas en donde prevalece el intuitu persones; de aquí que se haya dicho que existe una limitación a la legitimación y no una limitación a la capacidad.

Se trataría de una prohibición más que de una incapacidad. Pero mientras el título de ese artículo llama a esa restricción incapacidad, sus efectos no son los propios del sistema general de incapacidad, afectando vincularmente la relación, sino que parecen los propios de una prohibición al aplicarles la sanción de considerarlas sociedades no constituidas regularmente a las participantes (art. 384, inc. h). Por tanto, sería aplicable a las sociedades constituidas en el extranjero12.

La sanción prevista por el art. 369, inc. h (en la actual numeración, luego de la reforma por ley 22.903, el 386, inc. h), transformó la prohibición de nulidad absoluta por falta de legitimación a la obligación de enajenar dentro del término de diez años, sometiendo a la sociedad que no lo hiciere al régimen de las irregulares. Ello resulta censurable, toda vez que la sanción de irregularidad cae sobre la sociedad socia (y no sobre la constituida), haciendo responsables a quienes pueden no haber tenido conocimiento de la situación ni posibilidad de evitarla.

La sanción establecida por el art. 386, inc. h, para el caso de infracción, parece desajustada y excesiva. La circunstancia de no enajenar sus cuotas o partes de interés en el plazo allí establecido no justifica la aplicación de los arts. 2 1 a 26, sino que debe adoptarse, en todo caso, un criterio similar al establecido por el párr. 2o

del art. 31 de la LSC, privando a esas cuotas o partes de interés de los derechos políticos y patrimoniales correspondientes. Si bien esta solución puede merecer algún reparo, tomando en consideración que así podría dejarse sin quorum a la sociedad participada, parece más justa que la aportada por el mencionado artículo13.

La realidad negocial vino a demostrar, desde hace ya tiempo, la desafortunada limitación impuesta por el art. 30, reputado escollo

12 Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques, en "Anomalías societarias", p. 257. 13 Nissen. Ley de sociedades comerciales, p. 24.


legal, máxime si se tiene en cuenta que en contra de la posición de nuestra cátedra14, la mayoría de la doctrina nacional interpretaba que dicha norma alcanzaba a las mal llamadas sociedades accidentales o en participación, en las que no nace un sujeto de derecho diferenciado (art. 361 y ss., LSC).

Dicha interpretación mayoritaria y la obstinada intención en el mantenimiento del art. 30 de la LSC, hizo que al sancionarse la ley 22.778 (sobre contratos de riesgo para la exploración y explotación de hidrocarburos) se dispusiera en su art. 24: "Exceptúanse de lo dispuesto en el art. 30 de la ley 19.550, los contratos de asociación, sociedades accidentales o toda otra forma de vinculación y participación que celebren las sociedades anónimas o en comandita por acciones -sea entre sí o con empresas estatales- con el objeto de desarrollar tareas de exploración y explotación de hidrocarburos" y otro tanto ocurrió con los arts. 2o, 5o y 9o de la ley 22.460.

Finalmente el propio legislador de la reforma (ley 22.903), en la Exposición de motivos al cap. III, "De los contratos de colaboración empresaria", alude a que su incorporación lo fue, entre otras razones, debido a la limitación establecida por el art. 30 en cuestión, ratificando esa inadecuada extensión interpretativa15.

Adviértase que si se tratare de una incapacidad generaría una nulidad vincular, y sólo considerándola una prohibición se justifica la sanción prevista por la ley, a la que debe darse interpretación restrictiva.

§ 443. PARTICIPACIONES DE SOCIEDADES EN OTRAS SOCIEDADES. -

La ley expresamente autoriza la participación en la constitución o en el capital de otras sociedades, fenómeno llamado como agrupa-miento de segundo grado.

14 Puede consultarse al respecto el t. I de las Actas del I Congreso de Derecho Societario, La Cumbre, Córdoba, 1977.

15 El tema también fue motivo de preocupación de la comisión que elaborara el Proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales (comisión designada por res. M¡ 465/91, siendo sus integrantes los doctores Edgardo M. Alberti, Miguel A. Araya, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera, Héctor Mairal, Ana I. Piaggi y Efraín H. Richard), previéndose en el art. 30: "Las sociedades anónimas y en comandita por acciones no pueden formar parte de sociedades colectivas o de capital e industria, ni ser socios comanditados" (p. 34).


El art. 31 de la LSC distingue dos supuestos. Uno, el de la sociedad cuyo objeto es exclusivamente financiero, que no tiene limitación alguna en la participación en estas sociedades. Esta sociedad es denominada holding y desconceptualiza la definición del art. Io de la LSC. Consecuencia de esa previsión específica es la exclusión del régimen de limitación que expresamos a continuación de las sociedades que están autorizadas para operar como financieras dentro de la ley 24.144 (modificatoria de la ley 21.526, que sustituyó a la ley 18.061).

El otro, el general, correspondiente al resto de las sociedades, donde se limita las participaciones de la sociedad participante, como medio jurídico de asegurar el cumplimiento de su propio objeto, congruente con la noción formal de capital social que mantiene nuestra ley. Esas sociedades sólo pueden tomar o mantener participación (constitutiva o por adquisición, o por suscripción de aumentos de capital) de no más de la mitad de su capital y reservas legales, a lo que puede sumar la totalidad de las reservas libres que pueden haber sido constituidas a tal fin (art. 66, inc. 3, y 70, LSC).

El límite se agrava en todos los supuestos, incluso las holding y las financieras en cuanto se trate de participaciones en sociedades controlantes o controladas por éstas, o en las participaciones que las controladas tengan en las controlantes, que se limita al de las reservas libres (art. 32, LSC).

No se computan las participaciones involuntarias tales como el pago de dividendo en acciones o la capitalización de reservas.

Conforme ese límite, la ley impone la enajenación de las participaciones que lo superen, dentro del plazo de seis meses de la aprobación del balance del que resulte la extralimitación. La constatación impone la obligación de notificar a la sociedad participada dentro de los diez días, imposición que debe vincularse con los efectos que puede generar esa enajenación y para que la participada aplique las sanciones que prevé de seguido la norma: la pérdida del derecho de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella. La misma solución se aplica en el caso de participaciones entre sociedades contro-lante-controladas (art. 32 infine. LSC).

Entendemos que, a partir del vencimiento del plazo, la participada puede invocar el incumplimiento como justa causa de exclusión.


§ 444. PARTICIPACIONES RECÍPROCAS. - La ley sanciona con la nulidad a las participaciones recíprocas en la constitución de sociedades en el aumento de su capital, extendiendo la sanción a cuando se efectivizare con una interpósita persona. No hará falta articular la simulación del acto, sino constatar esa posición interpuesta. La infracción importa lo siguiente:

a) La obligación dentro de los tres meses de proceder la reducción del capital indebidamente integrado, constituyendo el incumplimiento una causal de disolución de pleno derecho.

b) La responsabilidad ilimitada y solidaria de los fundadores, administradores, directores y síndicos.

Las sanciones de disolución y responsabilidad son similares a las previstas en el art. 20 de la LSC, sociedad con objeto prohibido para el tipo de organización prevista: los socios no pierden el derecho sobre la cuota de liquidación.

B) PARTICIPACIÓN, VINCULACIÓN

Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES

§ 445. INTRODUCCIÓN. - Hemos referido precedentemente los límites de participación de la participante. Ahora nos referiremos a los efectos que se producen conforme la intensidad de la participación sobre el capital de la participada.

El art. 33 de la LSC, reformado por ley 22.903, regula estas situaciones. Las participaciones societarias tienen tres grados que imponen específicos efectos.

a) Vinculación cuando una sociedad participe en más del 10% del capital de la otra.

b) Vinculación calificada cuando esa participación supere el 25%. c) Control, que puede ser interno o jurídico, o externo o de

hecho. Estos supuestos imponen, en todos los casos, la transparencia

en la información contable dispuesta por los arts. 63, inc. 1, b y d, y 2, a; 64, I, b, 8; 65, I, q, y 66, inc. 6, de la LSC, y a la controlante por control interno le impone realizar balances consolidados (art. 62, LSC), o sea, donde se tome como conjunto el patrimonio de am-

/ 14 ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

bas y específicamente se excluyan las operaciones entre ellas, mientras no se consoliden por vincular a terceros extraños; por ejemplo la venta de bienes entre ellas no se considerará hasta que no se transfieran a terceros, negocio este último que fijará el valor del negocio original.

La vinculación calificada impone una notiíicación expresa a la sociedad participada para que ésta tome conocimiento en su última asamblea ordinaria (debería referirse más ampliamente a la próxima reunión de socios o accionistas). No se señala sanción para el caso de incumplimiento por parte del participante de esta carga, lo que impondría acotar el ejercicio de sus derechos sociales cuando, a través de esa falta de información, intente abusar de sus derechos (p.ej., toma de control).

La relación de control impone otras reflexiones. Cuando nos referimos a control, lo hacemos en el sentido de posibilidad de imponer ciertas conductas al ente societario, directamente o a través de sus órganos. Por tanto, excluimos de esta manifestación el control externo administrativo y propiamente control administrativo.

Forma parte también de esta terminología la llamada teoría del control, que ha suplantado a la de la nacionalidad de las sociedades, que tiende a determinar en qué casos estamos frente a sociedades nacionales o transnacionales, para generar la normativa correspondiente conforme la política legislativa que se fije16.

§ 44b. CONTROL INTERNO Y CONTROL EXTERNO. - El control societario, como una forma de posición dominante, que campea también en los contratos, está reconocido no sólo en la doctrina y jurisprudencia, sino en forma expresa en las normas legales. Y ello no sólo como manifestación posible de las conductas o relaciones humanas, sino también en relación a sus efectos abusivos. Además, al referirnos precedentemente al grupo societario hemos centrado la nota en la dirección unificada.

Esta regulación resulta del art. 33 originario de la LSC, que regulaba el control interno o jurídico, a lo que se ha sumado el control externo o de hecho por el legislador de 1983.

16 Aguinis - Carranza. La teoría del control frente a la legislación argentina, RDCO, 1975-165 y siguientes.

rONCENTRACÍÓX ECOIÓVAC A 7 1 5

Podemos conceptualizar el control como la posibilidad de adoptar o hacer adoptar una determinada decisión. Puede hablarse de control por una persona, por dos o más, por una cadena o grupo de sociedades. Las figuras usadas en la práctica escapan a cualquier rasgo de genialidad que intente formular el legislador para recularlas, imponiendo sólo referencips •'-hiérales o ¡"""^vician de responsabilidad para su abuso.

Esa situación suele darse con modalidades diversas que escapan de toda posibilidad de enumeración por el legislador, que debe sólo plasmar marcos o estándar de conducta. A fin de determinar la existencia de control de sociedades, es necesario formalizar un análisis de: a) la colisión de intereses en el ámbito del gerenciamiento de la o las sociedades; b) intereses que convergen; c) los problemas guípales; d) dirección unitaria y responsabilidad en la administración extraordinaria17, y e) grado de vinculación de las sociedades y abuso de la misma. Donde varias sociedades se vinculan aparece el llamado grupo y un posible conflicto de intereses, privilegiándose la posición económica de alguno o algunas, normalmente a través de procedimientos contractuales.

La legislación argentina fija dos pautas. a) La objetiva o por votos, necesariamente interna o jurídica

societaria, que no impone disponer del 51% del capital ni de los votos, sino los necesarios para generar la voluntad social en el seno del órgano correspondiente.

b) La de apreciación de influencia dominante por participaciones societarias (interna) o por los especiales vínculos, de carácter jurídico, negocia! o externa.

Constituye un lugar común en la literatura jurídica nacional, el sostener que las hipótesis contenidas en los incs. 1 y 2 del art. 33 de la LSC, refieren cada uno de ellos a los denominados control interno y control externo.

Conforme la posición aludida, una de las modalidades de control societario (el denominado '"interno"; art. 33, inc. 1), se ejerce por la tenencia de votos suficientes para prevalecer en ¡as reuniones de socios o asambleas de accionistas. Es decir, esta participación tiene que otorgar la cantidad de votos necesarios para imponer de-

17 Como lo expresa Otaegui, Concentración societaria, p. 427.


cisiones en las asambleas o reuniones regulares de la sociedad. Dicho en términos concretos18, requiere para su configuración la disposición de la mayoría de acciones con derecho a voto (quorum en primera convocatoria de la asamblea ordinaria; art. 243, párr. Io, LSC) y la mayoría absoluta de los votos o el mayor número exigido por el estatuto (art. 243, párr. último, LSC).

La otra modalidad de control societario, denominado externo -correspondiente al inc. 2, art. 33-, deriva de una situación de hegemonía o predominio, es decir, de una posición dominante que coloca a la sociedad en relación de subordinación económica. Ello en virtud de vínculos de naturaleza contractual -v.gr., agencia, suministro, concesión- u otros vínculos especiales que el legislador no ha precisado.

En otros términos, la relación de influencia dominante se configurará cuando una sociedad esté predeterminada -es decir, que la sociedad esté compelida a tomar decisiones en el sentido que lo desea la persona controlante- en su actividad principal por otra, esto es, cuando la sociedad controlante puede decidir los destinos de la controlada, por una vinculación jurídica o económica, que no es el ejercicio estable del derecho de voto.

Sin embargo, otra interpretación podría formularse19, en la cual la descripción de las modalidades de control societario no se corresponden puntualmente con la clasificación en dos incisos que contiene el art. 33.

a) CONTROL DE DERECHO. Es la hipótesis contenida en el art. 33, inc. 1, de la LSC, en tanto expresa: "posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias".

Esta hipótesis refiere exclusivamente al control de derecho que podemos denominar interno, que se ejercita por la titularidad de tenencias accionarias, cuotarias o de partes de interés autosuficientes para la formación de la voluntad social.

18 Borgioli, Dirección unitaria y responsabilidad en la administración extraordinaria, RDCO, 1986-509.

19 Muiño, ponencia presentada al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p. 953.

-v.gr


Se corresponde a que nuestro derecho -a diferencia de ordenamientos como el alemán o el brasileño- no recepta la posibilidad de control de derecho externo, que deviene resultante de una contratación cuya finalidad manifiesta es la creación de un grupo de sociedades.

b) CONTROL DE HECHO. Es el resultante de la influencia dominante a que se refiere el art. 33, inc. 2; empero, en él es necesario diferenciar lo siguiente.

1) INTERNO. Contenido en el inc. 2, parte Ia, cuando expresa: "ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas".

En este caso, el control de hecho interno puede ser ejercido por la minoría aprovechando el ausentismo en la asamblea; es la hipótesis del controlante que detenta una cantidad de votos que resultaría insuficiente en el caso de concurrencia de todas las tenencias accionarias (working control). Se ejerce también a través de los proxi-fight, cuando los administradores adquieren el control empresarial obteniendo la representación de los accionistas dispersos, y se perpetúan en él en la medida que sigan consiguiéndola (management control)20. Sobre este supuesto se pueden observar las subdivisiones siguientes:

a) Que de ello resulte una prevalecencia de hecho, generando mayoría en las asambleas ordinarias o reuniones sociales, por ausentismos o representaciones, lo que posibilitaría el ejercicio de influencia dominante, merced a la designación de los administradores.

b) Que sin tener esa mayoría, la posición de bloqueo en decisiones u otras formas de realizar acuerdos para obtener decisiones, lleven por ese medio a ejercer influencia dominante.

2) EXTERNO. Contenido en el inc. 2, parte 2a, cuando expresa: "ejerza una influencia dominante por los especiales vínculos existentes". El control de hecho externo resulta emergente de relaciones contractuales y otros vínculos ejercidos por una sociedad directamente sobre otra o a través de otra sociedad interpósita. Aquí es donde la detección del control deviene más difícil.

Finalmente, para la procedencia de este supuesto, resulta necesario que se genere preordenamiento de la actividad del órgano de

Piaggi, Control societario y supuestos concúrsales, DC, n° 7, p. 172.


gestión de la sociedad controlada en lo concerniente a la actividad principal de su objeto. Además, esta situación fáctica deberá ser duradera y completa, pudiéndose probar por cualquier medio la influencia dominante sobre la administración de la sociedad controlada.

Desde nuestra particular óptica, estimamos que esta última interpretación formulada se corresponde con las diversas hipótesis contenidas en la norma, tratando de ahondar en las expresiones de una parte importante de nuestra doctrina que vincula la situación de influencia dominante exclusivamente a la idea de control externo o económico o contractual, conforme la cual -nos parece- se podría excluir la posibilidad de su configuración en la hipótesis del llamado control interno, al que nosotros preferimos nominar de hecho-interno.

§ 447. EFECTOS DEL CONTROL. - El control o la dominación es un fenómeno de la concentración empresaria, económica, útil y jurídicamente neutro, aceptado como lícito, con amplitud de formas en nuestro derecho positivo, bajo el principio libertad bajo imputa-bilidad y responsabilidad por su abuso.

La existencia de control genera varias obligaciones internas en torno de la información y particularmente a una información calificada a través del balance, como hemos visto. La desviación del control o su disfunción en virtud de medios societarios o contractuales es lo antijurídico en cuanto de esta desviación se generen perjuicios, no necesariamente patrimoniales (por ejemplo, modificación de derechos de accionistas de clase).

La imposición de la voluntad, dominación o subyugación no es antijurídica, en cuanto no se generen daños, por alteración del interés social, de la empresa u objeto social. El primer requisito de la ilicitud del control es subsumir el interés social, o sea, la funcionalidad de la sociedad a intereses ajenos.

Por interés de la sociedad entendemos el interés a un beneficio común que se realiza mediante una actividad común predeterminada en virtud del objeto social. En la actividad tendiente al cumplimiento y la materialización del interés social, pero mediatamente a través de actuar como "buen hombre de negocios" se tutela que los beneficios que esa actividad genera no se transfieran indebidamente a la controlante (v.gr., caso Swift a su controlante Deltec, por medio de ventas por debajo del valor de mercado). Mediante su recono-


cimiento se tutela al sujeto sociedad y a la organización empresa, frente al abuso del órgano de administración, del órgano de gobierno o de ¡a asamblea.

Frente a tal abuso podemos identificar a los intereses de los socios: individual, de un grupo de minoría o mayoría, o de todos los socios en conjunto. ¿Puede tutelarse a la sociedad como bien en abstracto? No, sino vinculado aquel interés social al de los socios conforme su declaración negocial constitutiva. En situaciones de control se suelen individualizar intereses de los órganos sociales, como propios o como impuestos desde otra sociedad.

También aparecen los intereses de los terceros como acreedores de la sociedad, punto que normalmente es resuelto por medio de acciones de responsabilidad individuales o concúrsales, o a través de la inoponibilidad concursa! y de la llamada inoponibilidad societaria, dentro del derecho argentino.

Y el segundo requisito para configurar la ilicitud es el daño a la controlada o a terceros, o la posibilidad concreta de daño. Aparece así, como bien jurídico tutelado, el patrimonio de la controlada, en favor de ella misma, de los socios y terceros, y el patrimonio de los terceros por los perjuicios que le cause por el obrar abusivo.

No basta, por tanto, acreditar la existencia de un obrar abusivo supuestamente contrario al interés social, para generar la ilicitud del control, sino acreditar que éste genera daño o potencia un daño o perjuicio, aunque sea el incumplimiento de un negocio o la insolvencia, restando un bien al patrimonio social, o los medios de cumplir un contrato, u oponiéndose al cumplimiento de un contrato o afectando derechos de la sociedad o accionistas que la ley tutele en forma expresa (p.ej., derechos de categoría de acciones). Ante tal presupuesto, se impone una solución amplia cual es el de la imputación directa o aditiva de las relaciones al controlante, dentro de la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica.

En ese supuesto, el valor de intercambio deja de corresponder al de mercado y es fijado por la política del grupo. Los dos perjudicados son los accionistas minoritarios y los terceros acreedores de la sociedad que puede haber sido afectada con la fijación de ese valor.

Otras formas de desvío del interés social, que generan responsabilidad, son las siguientes: a) el voto en interés contrario; b) la


sindicación de acciones, vinculada al voto en interés contrario, y c) la contratación en beneficio de los directores o de terceros vinculados a éstos.

§ 448. MEDIOS DE TUTELA. - La minoría puede ser tutelada preventivamente con el derecho de información, con la posibilidad de ceder su paquete de minoría-1 o con la concesión de acciones de minoría (o de derivative suits en el derecho estadounidense) contra los administradores de la controlada, de los de la controlante o contra la controlada misma. Pero también puede protegerse extendiendo la responsabilidad de la sociedad controlante, y en todos los casos a esta última por haber abusado de su influencia dominante.

Un grupo de soluciones actúa en la quiebra, extendiendo la quiebra a la controlante y a sus administradores, o a través de la responsabilidad de terceros (art. 173, LSC), aunque ésta es una solución más bien para acreedores y sólo en muy pocos casos beneficia a los accionistas minoritarios.

Y otro grupo de soluciones es el otorgamiento de acciones de responsabilidad, distinta a la acción social de responsabilidad. Recién se empiezan a abrir dos posibilidades ante la segura negativa a la promoción de esta acción contra los administradores sociales que. por otra parte, beneficiarán directamente al mismo grupo ma-yoritario. al igual que la'acción social ejercida individualmente22.

; ; Lutter. Lo sviluppo del diritto dei gruppi in Europa, "Rivista della Societá", 19S1-667 y siguientes.

; : La Suprema Corte de Ohio (Crosby v. Beam, n° 88-1516, Ohio Sup., Ct. 20/12/S9). se pronunció sobre la admisibilidad de una acción directa del socio de minoría contra los accionistas de mayoría en una sociedad cerrada (closed corpora-tiotü. La minoría reclamaba el pago del daño causado por las graves irregularidades cometidas por los socios de control, administradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a sí mismos de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en provecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad de las expensas personales. Los demandados opusieron la falta de acción, sosteniendo que tal acción debía proponerse a través de la sociedad, en asamblea, y eventual-mente ejercitar una acción derivada, o sea una acción individual en beneficio social. Esta ultima posición fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la segunda instancia, acogimiento que fue confirmado por la Corte en el fallo que referirnos. La Corte argumentó que una sociedad cerrada permite a la mayoría de control oprimir a la minoría, por ejemplo, con la no distribución de las utilidades o pagándose a sí mismo compensaciones exorbitantes, privando a la minoría de opor-


Esto aparece en la legislación societaria argentina con dos novedades: una original de la ley 19.550 de 1972. El art. 275 que otorga la posibilidad de rechazar la extinción o transacción en torno de la responsabilidad de directores, síndicos y gerentes, o lo que es lo mismo cuestionar la aprobación de su gestión, por accionistas que representen el 5% del capital social (no de los votos). La otra, en [a reforma por ley 22.903. de 1983, a través de la modificación y ampliación del art. 54.

Adviértase que no se exige que el 95% del capital apruebe la gestión23, sino que se autoriza una oposición con real interés económico y seriedad, que habilita el ejercicio de la acción social de responsabilidad por la minoría. La cuestión debe ser entendida en su total sentido: la posibilidad de que esa minoría promueva la acción de responsabilidad, pues caso contrario se podría ver diluida con la inteligencia de tener previamente que convocar a asamblea para autorizar la acción, e incluso impugnar la decisión contraria de la misma o aquella que por mayoría aprobó la gestión, para recién considerarse habilitada la acción social de minoría24.

La imputación directa es lo prevenido por el art. 54 in fine, incorporado por la ley 22.903, que no tiende al resarcimiento de daños, sino a considerar como directamente formalizado el negocio también con la controlante. La acción de daños, más que en favor de terceros, actuará en favor de la sociedad y los restantes socios. El art. 54 de la LSC, en sus otros supuestos, incorpora formas de indemnizar a la sociedad por el uso abusivo de los bienes o afectar su interés social.

Respecto de la responsabilidad de los administradores de la sociedad controlante y la dirección unitaria, al existir un abuso del patrimonio de una sociedad controlada, se extiende a la controlante

(unidades iguales. Exigir la promoción de una acción derivativa, o sea, en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo, porque los autores del ilícito serían los principales beneficiarios de la reparación del daño ("Securities Regulation and Law Report", vol. 22, 19 ene. 1990, p. 109; Minoriíy Shareolders May Sue Directly for Breach of Duty, Ohio Court Decides).

23 Verón, Sociedades comerciales, t. 4, p. 322. 24 Sobre el punto, Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II,

p. 532, Sasot Betes - Sasot, El órgano de administración, p. 564; Otaegui, Responsabilidad civil de los directores, RDCO, 1978-1290.

46. Richard - Muiño. Derecho societario.


la responsabilidad por gestión infiel e incluso a los administradores de esta última.

Alemania impone la responsabilidad directamente a los administradores de la controlante, y no a la misma controlante, privilegiando así el aspecto conminatorio sobre el resarcitorio, pues la controlante puede tener mucho más patrimonio que sus administradores, sin perjuicio de que la doctrina piense que podría llegarse al patrimonio de la controlante por vía indirecta.

Los responsables del daño son indudablemente los administradores de la controlante, y bajo ese presupuesto deben responder también los de la controlada. Si existe solidaridad, el acreedor puede demandar a cualquiera, o sea, optando por aquellos que ofrecen mayores garantías de solvencia.

Otro sistema liberaba de responsabilidad a la sociedad, y hacía responsable a quienes abusaron. Era el sistema del viejo art. 43 del Cód. Civil, anterior a la reforma de 1968, basado en la teoría de la ficción.

Vinculada a esta cuestión, debe distinguirse entre la responsabilidad de la controlante frente a terceros, y la posibilidad que sus administradores repitan la indemnización o lo que ellos debieron pagar a terceros contra ella. Creemos que no podrían repetir contra la sociedad, sino contra los propietarios o controlantes.

En el derecho italiano es necesario para generar aquella responsabilidad solidaria que, además del control, exista una dirección unitaria. Como tal debe entenderse la dirección enderezada a coordinar la política económica y las líneas esenciales de la gestión de las sociedades vinculadas, pudiendo referirse a uno o más sectores fundamentales de la gestión, donde tiende a privilegiarse a la política financiera. Siendo lo fundamental no la mera posibilidad de ejercer una dirección unitaria, sino su ejercicio efectivo. Es la identidad o uniformidad de las directivas operativas, por lo que la controlante logra imponer el criterio organizativo en torno del cual la noción de grupo de sociedades se articula en una perspectiva funcional.

Pero además de esa situación, es necesario que los administradores de la controlante hayan abusado de su poder de persuasión para inducir a los de la controlada a realizar actos en provecho de la primera o de otra sociedad del grupo, en detrimento de la controlada.


El art. 54 de la LSC permite responsabilizar a accionistas controlantes, administradores o extraños que abusaron del recurso técnico, en fenómenos grupales o no.

No puede pensarse que esa norma regrese al viejo art. 43 del Cód. Civil derogado, con responsabilidad directamente del controlante, sino a una responsabilidad acumulativa, derivada de su gestión, pero permitiendo la acción directa. Es insostenible que no se aplique la personalidad, por su inoponibilidad y, por tanto, no sea responsable la sociedad controlada, que es la solución alemana cuestionada doctrinariamente.

El régimen especial no difiere fundamentalmente del régimen general, que impone la obligación de reparar cuando concurren todos los presupuestos de la responsabilidad civil: a) antijuridicidad; b) factor de atribución suficiente: si bien son insuficientes los factores subjetivos de atribución del daño, debiendo buscarse no sólo en el art. 1113, sino en los arts. 1109, 902 y 1071 del Cód. Civil (el art. 902 dice: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", y el art. 1071: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto [pero la actuación desde el control no es un derecho propio cuando afecta a un tercero]. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres"); c) daño causado, y d) relación de causalidad relevante.

En torno de los presupuestos de aplicación de la norma, la responsabilidad no recaerá sino sobre los que sea imputable el abuso, no a todos los administradores, sino quienes hayan ejercido la dirección y hayan abusado de suposición. Claro que todos pueden ser responsables por su omisión culpable de impedirlos. No se trata de una responsabilidad objetiva, tanto en Italia como en la Argentina, ni menos de una responsabilidad por riesgo de empresa, pues no se refiere a todas las obligaciones sociales, sino solamente a daños causados. Se trata, por tanto, de una responsabilidad civil por daños y no meramente de una responsabilidad patrimonial.

Debe haber daño a la controlada o a terceros. Pero los actos son divisibles, respondiendo de todos los daños, y no pudiendo com-


pensarlos con los beneficios acercados (art. 54, párr. Io, LSC). Es suficiente la mera comprobación del daño sufrido por la controlante. No es esta la solución de la doctrina italiana que señala que no se podrán aislar únicamente las operaciones desventajosas, sino que se deberá tener en cuenta el cuadro general, a pesar de que, en concreto, esto puede resultar un tanto difícil.

La eventualidad de que los daños puedan ser de algún modo resarcidos o compensados, en el curso del mismo ejercicio anual, está previsto por el § 317 de la AktG, que regula la responsabilidad de la dominante frente a las sociedades dominadas.

La jurisprudencia internacional reciente también se ha ocupado del tema:

La Couri of Appeals for the Fifth Circuit, con fecha 29 de enero de 1990. sostuvo que el recurso de la personalidad jurídica no puede ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad controlante en relación a los costos relativos a la bonificación de un área en la que actúa una sociedad totalmente controlada. Se sostuvo que la Comprehensive Environmental Response, Compensation and Lia-bility Act (CERCLA), cd. Superfund Law, no impone a la sociedad controlante una responsabilidad directa por la violación de la ley por la sociedad controlada totalmente, conforme pretendía el Departamento de Justicia. Éste había sostenido que en el sentido de la Superfund Law una sociedad controlante es directamente responsable cuando sus dirigentes, administradores o dependientes participan o controlan la actividad inherente a sustancias peligrosas. El Departamento sugería la adopción de un test (standard), a los fines del superamíento del recurso de la personalidad jurídica se debía asegurar "que la forma de la sociedad dotada de personalidad jurídica no se resuelva en una alteración del standard de diligencia previsto por la ley y en la imposición de los costos sobre el público". Como control se toma también la adopción directa de parte de la gestión de la controlada. Se citaban varios precedentes, como New York c/Realty Corp., 759 F2d, 1032 (CA 2, 1985). Pero la Corte entendió que la expresión de la ley owners or operators no permite comprender a la sociedad controlante, pues si el Congreso las hubiera querido incluir lo hubiera hecho expresamente (¿positivismo?), por lo que no es aplicable la regla del derecho societario común. La controlada había respetado las reglas de la disciplina del funcionamiento de la organización societaria, manteniendo una contabilidad pro-


pia y teniendo frecuentes asambleas de sus accionistas y reuniones del consejo de administración, sin que el cotidiano operar de controlante y controlada haya generado confusión. A criterio de la Corte, el superamiento del recurso de la personalidad jurídica debe ser limitado a la situación en la que la forma de la sociedad personificada es usada como una función preordenada a un fin fraudulen-¡o o al efecto de no incurrir en responsabilidad personal25.

La Corte de Casación de Francia, en fallo del 8 de noviembre de 1988, sostuvo que es correcta la solución del juez de apelación en un procedimiento de redressement judiciaire, extendiendo el procedimiento a una sociedad civil por considerar esta sociedad como de carácter ficticio y constituida en realidad como una única empresa con otra sociedad. Una sociedad y trece filiales, bajo procedimiento judicial, justificaron la extensión a una sociedad civil fran-cliiseur de la marca (para mantener su propiedad) de la que las otras hacían uso. Sólo con una apariencia distinta, constituían en realidad una empresa unitaria. Esa sociedad civil no tenía empleados ni dependientes, subcontratando con la sociedad franchisées la ejecución de todas las obligaciones. El recurso de apelación se fundó en que la comunidad de intereses entre dos partners económicos, vinculados por un contrato para la utilización de una marca, no era suficiente para dar lugar a una confusión de patrimonio, lo que implica una confusión de los activos y de los pasivos de las dos sociedades, y que esa confusión no se podía justificar simplemente con la existencia de relaciones de cuenta o con facilidades de pago de una a la otra.

La Cámara Civil de la Corte de Casación revocó una sentencia del juez de apelación, con fecha 15 de julio de 1989, en la que este juez tenía por ficticia una sociedad al constatar que 989 cuotas sobre 1000 de la sociedad pertenecían a un único socio. La Cámara entendió que este elemento no era suficiente para individualizar una confusión patrimonial, afirmando que el carácter ficticio de una sociedad no depende sólo de la unidad del socio, sino del hecho que el socio único o dominante confunda su patrimonio personal con el de la sociedad26.

25 Corporate veil cannot be pierced to impose superfund liability on parent, en Securities Regulation and Law Reporis, vol. 22, 2 feb. 1990, p. 158.

26 Guyon, Sommaires de jurisprudence. "Rev. Soc", 1990, p. 76; "Bull. Civ.", I. n" 272, p. 180.


C) L A DENOMINADA INOPONIBILIDAD

DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.

DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

§ 449. CARACTERIZACIÓN. - Se ha señalado que "en el estudio de la fenomenología del capitalismo contemporáneo resulta completamente inadecuado el perfil de la simulación y también el del fraude o del abuso, y lo que en cambio procede es someter a revisión la doctrina de la personalidad jurídica"27.

Bajo esos criterios, una corriente muy intensa trata de desconocer la personalidad jurídica de la sociedad, desestimándola por razones de fraude y simulación, particularmente en causas vinculadas a legítima hereditaria o sociedad conyugal28, con grave perjuicio de los acreedores sociales y el desconocimiento no sólo de la sociedad, sino de la persona jurídica que, como centro de imputación diferenciada, ha sido reconocida en el mundo jurídico, atribuyéndosele activos y asumiendo pasivos respecto de terceros.

Los temas no son sencillos, particularmente por cuanto la doctrina y la jurisprudencia los tratan con un amplio espectro de enfoques. Desde la vigencia de la LSC se generó una rica corriente doctrinal y jurisprudencial basada en el texto del art. 2°, en cuanto se reconocía a la sociedad el carácter de sujeto de derecho con alcance a las previsiones legales29.

La teoría de la desestimación de la personalidad es normalmente tratada en relación a las causas que generan esa inoponibilidad,

27 Puig Brutau, traductor y comentarista de la obra de Serick, citando a As-carelli, en Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, p. 265.

28 CNCom, Sala A, 27/2/78, "Astesiano", LL, 1978-B-195; CCivCom CdelU-ruguay, 9/2/79, "Morrogh", LL, 1979-D-236; CNCiv, Sala C, 13/10/87, "Casaña, Ofelia s/suc. testamentaria", ED, 128-191; en esta causa se dijo: "Corresponde reputar ineficaz la forma societaria que se constituya para satisfacer fines o intereses que excedan el que la disciplina normativa reconoce como legítima. Corresponde dar valor a lo real sobre el velo de la personalidad jurídica, si las circunstancias del caso constituyen vehementes presunciones que permiten concluir que la casaquinta que legara la causante era de su propiedad y no de la sociedad anónima a la que fue simuladamente aportada".

29 Otaegui. Desestimación de personalidad societaria, RDCO, 1971-137.


o sea, a los requisitos jurídicos que debe probar el pretensor de esa medida, para traspasar el resguardo jurídico de la personalidad.

No entraremos en la abundante, aunque errática, jurisprudencia, particularmente laboral, donde se tutelan predeterminados criterios éticos o sustancialistas, mediante una declamación de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica por abuso o fraude, pero no podemos dejar de señalar aquella que ciñe la interpretación extensiva de esta teoría, lo que haremos al final de este trabajo. En la presente labor, limitado en su extensión por su naturaleza, nos constreñimos a plantear algunas cuestiones y centrar la atención en algunos efectos que puede generar la aplicación de esa teoría en los supuestos de la norma del art. 54 in fine de la LSC.

La personalidad de las sociedades en el derecho argentino -como en el derecho comparado30-, genera interesantes perspectivas

Ju Menotti de Francesco, Persona giuridica, "Novissimo Digesto Italiano", t. XII, p. 1035; Fargosi, Derecho y principios societarios, p. 25 y ss.; Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, p. 90 y ss., Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 127 y ss.; Le Pera, Joint ventare y sociedad, particularmente p. 163 y ss.; Richard, So-ciedady contratos asociativos; ver además, del mismo autor, lo siguiente: V Reunión Conjunta de Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, octubre de 1986, sobre el tema Persona y derecho, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", t. XXV, p. 81; En torno a la personalidad jurídica de las sociedades, intervención en la VI Reunión Conjunta de Academias de Derecho, correspondiente a 1987, "Anales de la Academia de Córdoba", t. XXVI, p. 510; ponencia a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Barilo-che, abril 1989, y publicación similar en "Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires", año 1989 Centenario, p. 207 y ss.; En torno a la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 541 y ss.; Persona jurídica, sociedad y contratos asociativos en la unificación de derecho privado, ponencia a la I Conferencia Internacional sobre la Unificación, San Miguel de Tucumán, 22 al 24 de octubre 1987; Personalidad y tipicidad, Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales, organizadas por el Instituto Argentino de Derecho Comercial y Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 4/5 de diciembre de 1986; Tipicidad societaria. Tipología societaria y responsabilidad, ponencia en III Congreso de Derecho Societario, Salta, octubre de 1982; disertación sobre aspectos modernos del derecho societario, en reunión de Abogados del Banco de la Nación Argentina, Córdoba 1989; La llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica en la ley de sociedades comerciales, en libro en Homenaje a Antonio Buteler Cáce-res, junio de 1990; ponencias al I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Córdoba, 1992, t. I, p. 7, 31, 190, 251, 273 y 464; t. II, p. 575 y 619; Negocios de participación, p. 35.


que permiten, frente al abuso de la posición de control de socios o no, derivar o limitar efectos de la actuación societaria, haciendo innecesario recurrir a ¡as vías de la simulación, la revocación, el fraude, el abuso de derecho, o la desestimación de la personalidad.

En 1983 se forjó la norma específica de art. 54, inc. 3, de la LSC, ante situaciones que no deben merecer solución mediante las acciones de simulación o de revocación, que los terceros pueden intentar, en ciertos supuestos, frente a la actuación abusiva de sociedades.

Pero ello impone determinar qué se entiende por "desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades" o "inoponibilidad de la personalidad societaria". En primer lugar nos referiremos a la terminología. Luego al alcance de la llamada teoría de la desestimación, que muchos intentan aplicar integralmente a través de esta norma, desorbitándola. Para finalizar con un análisis muy parcial de la norma del art. 54 in fine de la LSC, que ha llevado a profundizar su alcance y efectos en diversos congresos y jornadas31, tratando de acordar alguno de éstos: que no implica la desestimación de la personalidad societaria, que los terceros acreedores de la sociedad no pueden resultar perjudicados, que esa norma no trata todos los supuestos de fraude a la ley, que los tratados responden a

31 Art. 54, párr. 3o [Inoponibilidad de la personalidad jurídica]. - "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasoeietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley. el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". La redacción de la norma no es del todo feliz. En primer lugar, el sujeto activo de las conductas previstas en ella en realidad no es la sociedad, tal como pareciera surgir de su texto ("La actuación de la sociedad..."), sino que se trata de una actuación de socio o controlante, a través de la exteriorización formal societaria. En segundo lugar surge el interrogante de si las conductas tipificadas (consecución de fines extrasoeietarios. viciación de ia ley, el orden público o la buena fe y la frustación de los derechos de terceros) son las únicas que habilitan a aplicar el instituto de la inoponibilidad societaria o si en otros casos se aplicaría otro instituto. Y. por último, se presenta el problema de saber cuál es el efecto que produce la aplicación de la norma, pues por un lado se habla de imputación directa y, por el otro, de simple cargo de los efectos dañosos o perjuicios causados, lo que implica una simple extensión de responsabilidad, lo que deriva en el cuestionamien-to de saber si se trata de un problema de la inoponibilidad de la personalidad jurídica o del tipo societario.


un problema de responsabilidad o imputabilidad, y que no se limita a la responsabilidad por los daños causados32.

No ingresaremos en las situaciones vinculadas a la insolvencia de la sociedad, o sea, de responsabilidad por el pasivo.

§ 450. TERMINOLOGÍA. - Apuntamos, en primer término, que la terminología de la ley está vinculada, a nuestro entender, al viejo criterio en torno de la personalidad jurídica, que implicaba la generación de una impermeabilidad absoluta, que impedía acceder al patrimonio de los socios de la nueva persona.

Las expresiones disregard of the legal entity, desestimación de la personalidad, superación de la personalidad, redhibición de personalidad, inoponibilidad de la personalidad jurídica, descorrimiento del velo, etc., son fórmulas omnicomprensivas del uso abusivo del medio técnico persona jurídica por los controlantes, conforme múltiples manifestaciones, doctrinas de los autores (jurisprudenciales o receptadas normativamente), que tienden a paliar los efectos dañosos producidos por ese obrar antijurídico, con efectos y fundamentos diversos, según el caso. Así se recurre o podría recurrirse a los principios generales del derecho, tales como la simulación, el venire contra el proprio factum, el abuso de derecho, la acción pauliana, el enriquecimiento sin causa, simplemente la responsabilidad por el obrar culposo o doloso (art. 1109, Cód. Civil), o dentro de la normativa societaria por la exorbitancia del objeto social, etcétera33.

Cuando hablamos de desestimación en sentido lato, podemos hacerlo tanto de la activa como de la pasiva34. Tales expresiones abarcan no sólo los supuestos estrictos de desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad, sino también simples casos de inoponibilidad parcial, cuando no de mera asunción de responsabilidad por esos controlantes que eran terceros o socios que, por el tipo societario, gozaban de impermeabilidad patrimonial absoluta.

32 Richard, ¿Inoponibilidad de la personalidad jurídica?', ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p. 619.

33 Trabajos citados en nota 30. 34 Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalías societarias",

p. 81 y ss., en una destacada sistematización.


"To disregard the legal entity, o to pierce the corporate veil, o allanar la personalidad jurídica son aquí términos de arte -y quizás en alguna medida eufemismos- para expresar ía idea sustancial de que en ciertos supuestos se prescinde de la limitación de responsabilidad que tradicionalmente se conceptúa implícita en una sociedad por acciones"35. Ese eufemismo ha generado ciertas aplicaciones literales que, a nuestro entender, serían desvaliosas.

§ 451. LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD. - La desestimación en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de división (separación o escisión) patrimonial entre la sociedad y los socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en sentido lato -como indicamos al final del párrafo anterior-, eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias. En este sentido se usa en el derecho americano la expresión disregard of the legal entity o piercing of the corporate veiP6. En el estado actual de la doctrina y legislación, este supuesto implica un caso excepcional, tal como lo encuadra nuestra ley concursal respecto de la confusión patrimonial inescindible37. El art. 161, inc. 3, de la

35 Le Pera, Cuestiones, p. 137. 36 La Court of Appeals for the Fifth Circuit, el 29 de enero de 1990, sostuvo

que el recurso de la personalidad jurídica puede ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad controlante en relación a los costos relativos a la bonificación de un área en la que actúa una sociedad totalmente controlada. A criterio de la Corte, el superamiento del recurso de la personalidad jurídica debe ser limitado a la situación en la que la forma de la sociedad personificada es usada como una función preordenada a un fin fraudulento o al efecto de no incurrir en responsbilidad personal (cfr. Corporate veil cannot be pierced to impose superfund liability on pa-rent, en "Securities Regulation and Law Reports", vol. 22, 2 feb. 1990, p. 158 y siguientes). Marzorati (h.), La teoría del disregard of legal entity a través de la jurisprudencia norteamericana, RDCO, 1968-717.

37 CNCom, Sala A, 22/2/91, "Apalategui, Alberto H. c/sucesión D'Ángelo, Roberto", ED, 141-645; aquí se sostuvo que ia ejecución fue mal dirigida contra el ente, y acceder a la tramitación de los presentantes en la forma propuesta por el liquidador judicial importaría un indebido avance sobre una persona jurídica, ajena a estos autos, la que si bien, en principio estaría conformada por personas físicas que han tenido conocimiento y participación en los autos, es un ente diferenciado de quienes la conforman y dotado de su propia personalidad. Ello así, resulta apresurada la aplicación del art. 54 de la LSC, sin que existan pruebas concluyentes res-


ley 24.522, en otros casos de singular gravedad, se limita a generar un supuesto de responsabilidad general, a través de la quiebra refleja del controlante sin necesidad de estar en cesación de pagos. En todos estos casos juega el principio de subsidiariedad por el estado de cesación de pagos del fallido original.

Si bien, en principio, la persona jurídica está configurada por personas físicas, es un ente diferenciado de ellas y dotado de su propia personalidad. Por ende, para que sea aplicable el art. 54 de la LSC deben existir pruebas concluyentes respecto de las situaciones excepcionales que dicho artículo contempla a fin de prescindir de la personalidad jurídica

La desestimación, en sentido amplio, usada eufemísticamente, o "inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria" -en sentido lato-38, no puede dejar de lado el principio de división o separación de patrimonio, sólo aceptable para la desestimación de la personalidad en sentido estricto, sino que -según nuestro criterio- puede producir efectos diferenciados e independientes entre sí en el campo societario, según los siguientes supuestos.

a) Imputación de ciertos actos no realizados directamente. b) La extensión o asunción de responsabilidad39. Ese abuso se

genera en múltiples formas que es imposible reunir en normas o soluciones únicas, como las que -con buen criterio- intenta el art. 54, párr. último, de la LSC, o aún mejor -sobre esta base- la reciente ley uruguaya.

La doctrina viene ocupándose en forma creciente de esta norma40, particularmente cuando se abandonó el comentario doctrinario

pecto de las situaciones excepcionales que la mencionada legislación contempla a fin de prescindir de la personalidad jurídica.

38 Otaegui, Desestimación de personalidad, RDCO, 1971-137. 39 III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa,

referidas a la Unificación del Derecho Civil y Comercial, Comisión n° 1: Personalidad Jurídica. Efectos de la inoponibilidad de la persona jurídica en materia societaria, por Moeremans y Richard, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 268.

40 A los múltiples trabajos que señalamos en el texto y sobre la novedad de la norma, agregamos a Manóvil, ¿ "Imputación" al socio (o controlante), o "responsabilidad " ? (A propósito del art. 54, tercer párrafo, de la ley y como parcial réplica a una erudita ponencia); el autor señala que es sabido que el art. 54, párr. 3°, no


de la estructura del estándar de la norma y se afrontaron sus efectos particulares. Al mismo tiempo recién empiezan a perfilarse los infinitos casos que pueden resolverse en virtud de esos principios, aun exorbitando al contenido literal de la norma, bajo la condición de que la doctrina coincida en algunos aspectos básicos.

La preocupación se amplía cuando a través de esa afectación se intenta devolver a otro patrimonio determinados bienes, incluso regístrales"1.

§ 452. PERSONALIDAD JURÍDICA Y SU DESESTIMACIÓN. - La medida de elaboración e incorporación de reglas de disregard permite, frente a situaciones o instrumentaciones "abusivas" de las formas societarias, prescindir de éstas y de la limitación de responsabilidad de los socios, que son su consecuencia42.

Se acepta en general que el art. 54, párr. 3o, resuelve la totalidad de los problemas que han sido incluidos en la teoría de la desestimación de personalidad societaria, lo que siendo logrado antes del dictado de esa norma en 198343, bien puede ser atribuido a ella, aunque pueda exceder de sus previsiones, sosteniéndose44 que el supuesto de la desestimación activa inversa no está expresamente previsto en el art. 54; se trata de la imputación a una sociedad de

tiene antecedentes normativos en ninguna legislación del derecho comparado o, por lo menos, en ninguna conocida en nuestro país. Ello lo convierte en un valioso precederte v modelo para otras regulaciones que se dispongan a dar un paso semejante, ceno ya ocurrió con la legislación del Uruguay, cuya ley de sociedades 16.060. de 1°SQ, art. 189, claramente se inspira en aquélla. Pero esa originalidad naciera: tiene, como contrapartida, el inconveniente de no contarse con experiencia v pautas extranjeras para su cabal interpretación. La elaboración, discusión y aplicación judicial de la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica, tanto en Estados Unidos de América, Alemania y otros países, como también en el nuestro, sin desconocer su relevancia, debe necesariamente ceder ante la actual existencia de ur. texto legal expreso.

- : U?,a extensión de esas posiciones llevaría a generar la exigencia a todas las sociedades en búsqueda de crédito de un seguro por desestimación de su personalidad jundica en cuanto puedan desafectársele bienes de su patrimonio. Así lo sostuvimos er. ias XIII Jornadas de Derecho Civil, para adherirnos a una posición semejan-te a :a que exponemos, de Favier Dubois y otros.

- : 5'. párrafo, casi textual, corresponde a Le Pera, Cuestiones, p. 101. --: Otaegui. Desestimación de personalidad, RDCO, 1971-137. -- Ctaegui. Anomalías societarias, p. 106.


obligaciones de su controlante abusivo, socio o no, o en la atribución a éste de bienes o derechos de la sociedad. Se expresa también que "no fue la aceptación de la teoría del disregard of legal entity, ni la pretensión de establecer un sistema de desestimación de la personalidad como estructura legal, lo que llevó a la normativa que integra el art. 54: simplemente atacó del modo más directo y simple posible, el tema que se iniciara con la creación del art. 2° de la ley 19.550"45. Dicha regla se relaciona con el derecho común en las normas contenidas en los arts. 1109 y 902 del Cód. Civil46.

La doctrina, al interpretar el alcance del art. 54, en su párr. 3o, sostiene que, como el título de la norma lo indica, se está frente a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, por lo que la imputación directa a las personas que actúan por la sociedad implica la desestimación de la personalidad societaria, agregando que la solución de la norma analizada recoge las soluciones aplicables al vicio en la causa del negocio jurídico propia de los negocios simulados ilícitos (arts. 500, 557, 558 y 959. Cód. Civil), abuso del derecho (art. 1071) y fraude (art. 961), entendiendo que la doctrina de la desestimación tiene su fundamento en un vicio de la causa del negocio jurídico que lo invalida47.

Este comentario enfatiza en torno de la interpretación ampliada del art. 54 de la LSC, señalando que ello es posible por cuanto no está completada por norma alguna que restrinja su interpretación48, y ello es correcto en cuanto se aplica armónicamente acotado por la imposibilidad de restar bienes al patrimonio social que perjudiquen a los acreedores sociales, si no se sigue un procedimiento de liquidación o reducción de capital49.

45 Etcheverry, Formas jurídicas de la organización de la empresa, p. 30. 46 Etcheverry, Formas jurídicas de la organización de la empresa, p. 31. 47 Otaegui, Concentración societaria, p. 478. 48 Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalías societarias",

p. 107. 49 Nosotros, en ponencia indicada, y especialmente quienes explicitaron en

anteriores jornadas ese criterio: Bargallo - Favier Dubois (h.), Acreedores, imputación e inoponibilidad. Los acreedores frente a la imputación de activos por inoponibilidad de la persona jurídica (lege lata): La imputación directa, total o parcial, del activo de una sociedad al patrimonio de un socio o controlante, por declaración de inoponibilidad en los términos del art. 54, párr. 3o, de la LSC (modificada por ley 22.903), no puede perjudicar a los acreedores sociales. A tal fin, con ca-


Pese a ser correctas esas referencias, reproducimos dos párrafos dispersos, que corresponden al respetado jurista?u, douue señala -coincidente con nuestros pensamientos- que "la imputación directa de la actuación desviada de la sociedad a los socios o controlantes que la hicieron posible, importa que dichos socios o controlantes quedan obligados personalmente por las obligaciones de la sociedad, pero ello no implica que se anule la personalidad societaria o que deba disolverse la sociedad. Es de notar, que la legitimación pasiva de la sociedad (o sea su carácter de obligada frente a terceros) no desaparece en el caso de inoponibilidad de la LSC, art. 54, porque la personalidad societaria no se pierde". La "desestimación" o "inoponibilidad" de la personalidad no podría en forma alguna perjudicar los derechos de los terceros de buena fe acreedores de la sociedad, para atribuir ciertos bienes a otra persona51, sin pasar pre-

rácter previo a la efectivización de la imputación deberá reducirse el capital o, de implicar una causal de disolución, liquidarse la sociedad con cumplimiento de los recaudos legales de publicidad, oposición y depuración del pasivo, según el caso (arts. 204, 107 y 109, LSC), al no ser suficiente reconocer a los acreedores solo una acción de daños contra el socio o controlante. Ello sin perjuicio de los derechos: a) de quien pretenda beneficiarse con la inoponibilidad, para cuestionar la existencia y legitimidad de los créditos sociales, y b) de los acreedores del socio o controlante imputado directamente, de concurrir con los acreedores sociales en situación de igualdad en el supuesto de confusión patrimonial inescindible entre ambos patrimonios, aunque no haya declaración judicial de concurso (doctrina art. 165-6, ley 19.551, modificada por ley 22.917, ponencia en Libro II del Congreso, p. 640).

50 Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad jurídica, en "Anomalías societarias", p. 81.

51 En opinión contraria en este aspecto, pero si bien coincidiendo en los demás, Manóvil, ¿ "Imputación" al socio (o controlante), o "responsabilidad"?, libro de Ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, octubre 1992, t. II, p. 627; aquí se presentaron diversas ponencias y se esclarecieron cuestiones en debate: "Es decir, hay una nueva imputación de la relación jurídica de que se trate: la deuda, la responsabilidad civil, penal o administrativa, la insolvencia, serán atribuidas al socio o controlante que haya incurrido en la conducta o que haya hecho posible la situación incriminada. Pero no solamente en esos supuestos: también el título a la cosa o al bien, o una relación contractual, podrán ser atribuidas a quien no era el sujeto aparente de la relación jurídica. Pero, ¿será ésta una extensión o un traslado de la imputación? La respuesta no puede ser unívoca. Sin embargo, hay casos claros: si se trata de la atribución de un bien al socio o controlante para que los acreedores o el cónyuge o el heredero no se vean privados de sus derechos, no puede existir sino un traslado de la imputación. El bien o la cosa no pueden ser de propiedad plena de dos sujetos al mismo tiempo.


viamente sobre un proceso de liquidación o de disminución de Capital süCi i .

Se trata de aplicar el mismo principio que campea en los contratos de cambio, por ejemplo, en casos de nulidad de los actos jurídicos, de la compra nula, que no puede afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe. El mismo principio se traduce a los contratos asociativos, o sea, a los personificantes; la separación patrimonial no se ve afectada si previamente no se cumplen ciertos

La imputación será a la sociedad o al socio o controlante. En el instante en que el tercero interesado ejerce su derecho, y en la extensión en que lo haga, la propiedad del bien se reputará en cabeza del sujeto socio o controlante, con traslación de la imputación. Satisfecha la pretensión del tercero, volverá a tener vigencia el orden jurídico aparente. Si, en cambio, se trata de establecer la atribución de un pasivo, de una deuda o de una responsabilidad patrimonial, estaremos frente a una extensión de la imputación. La ley no ha dado ninguna pauta que permita suponer que "desimputa" a la sociedad que originariamente aparece como titular de relaciones jurídicas de este tipo. Ello sería contrariar el propósito del instituto, que es el de ampliar -no de reducir- el espectro patrimonial del que pueda servirse el tercero perjudicado. Como regla general, la imputación se extiende, sin liberación de la sociedad. Sólo cuando esa extensión es incompatible con el juego de los derechos involucrados, se produce un traslado de esa imputación".

52 Sobre el punto ver las ponencias de Favier Dubois (h.) y otro, en las XIII Jornadas de Derecho Civil y las Jornadas Sub Atlánticas de Derecho Civil y Comercial, año 1991. La CNCom (Sala B, 13/6/91, "Noel, Carlos c/Noel SA"), formuló una advertencia sobre la generalización de la desestimación al sostener: "No existe disposición legal que autorice la atribución automática de la controlante de los actos realizados por la sociedad controlada, por esta sociedad es un sujeto de derecho con entidad jurídica diversa y distinta de los socios que la integran, aunque va de suyo que este principio admite excepciones en los supuestos en que la forma societaria se haya utilizado para violentar los derechos de terceros, o para la consecución de fines extrasocietarios, o cuando constituye un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe. En tales supuestos cabe acudir a la doctrina del disregard of legal entity, que de alguna manera recoge la reforma de la ley de sociedades en el art. 54, párr. 2o. La desestimación de la personalidad societaria debe ser utilizada cuidadosamente, pues su aplicación irrestricta llevaría a consagrar la excepción como regla: circunstancia que no fue la que inspiró el nacimiento de tal remedio jurídico. Si sobre la base de la desestimación de la personalidad jurídica se pretende la nulidad de un acto asambleario, aduciéndose que la sociedad controlante enajenó parte de sus acciones a otras tres sociedades, a fines de frustrar los derechos de la minoría de hacer uso del voto acumulativo, cabe demandar a quienes así obraron, dándoles posibilidad de defensa, pero lo que bajo ningún concepto cabe es sentenciar en su contra sin haberles previamente oído, pues resultaría violentado su derecho de raigambre constitucional".


ritos que resguardan los derechos de esos terceros. Obviamente, no son terceros de buena fe los coherederos del heredero que acciona por haberse afectado su legítima.

A nuestro criterio, la personalidad es un medio técnico que ofrece el legislador como método de simplificación de relaciones jurídicas, generándose un nuevo centro de imputación de éstas, sean activas y pasivas, autogestante.

La dilucidación del problema estriba en determinar si es posible la desestimación activa inversa, con atribución total o parcial de bienes del patrimonio social al patrimonio de socios o controlantes. Es la que se llama, en el derecho continental, desestimación contraria^', donde se la cuestiona porque se carece de una base legal e incluso conculcaría la finalidad de la ley que sólo permite que los acreedores privados de los socios ejecuten la cuota social, mas no el patrimonio de la sociedad. Además, la desestimación contraria afectaría el principio de intangibilidad del capital y privaría a los acreedores sociales de la protección que la ley les brinda, por lo menos sin los limitados efectos de convertirse en una causal de disolución o de reducción del capital social, para proteger a los acreedores sociales. Es opinable que esa solución pueda ser alcanzada a través del supuesto del art. 54 de la LSC, y esa posición ha sido reconocida por la reciente ley uruguaya, que ha incorporado la causal, pero con seguridades,para los terceros de buena fe.

La posición que citamos es virtualmente mayoritaria en la doctrina54 y en la jurisprudencia55.

53 La posibilidad de acceder a la persona jurídica a través del controlante o socio se denomina en la doctrina alemana "la desestimación contraria" (ungekehrter durchgriffsafiung). La posibilidad de reconocer tal forma de desestimación ha sido discutida en la doctrina, un sector (Drobnig, Haftungsdurchgriff bei kapitalge-sellschaften, Frankfurt-Berlín, 1959, p. 70 y siguientes) sostiene que no hay motivos para no acoger la desestimación contraria con los mismos requisitos y consecuencias que la directa; para el sector mayoritario basta ver Grofgrobfld, Büanzrecht, p. 146, y Glaubigerangfechtung und durchjgriff: das problem der lichtensteintschen Ans-talt, p. 116 y 117; Móllers, Internationale Zustandisgkeit bei der Durchgriffshaf-tung, p. 33.

54 Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 51 y ss.; Martorell, Los grupos económicos y de sociedades, p. 275 y ss.; Fargosi, Nota sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica, LL, 1988-E-796.

55 "La prescindencia de la persona jurídica sólo puede admitirse de manera excepcional. Solamente cuando ha quedado configurado en abuso de la personali-


El aspecto institucional cobra especial relieve en todo lo que concierne a la vida externa de la sociedad, es decir, a sus relaciones con terceras personas en el campo de la actividad56, la desestimación de la personalidad no puede implicar la desaparición de la separación patrimonial. La situación es similar a la defunción de una persona física, cuyas relaciones patrimoniales son consideradas unitariamente en su sucesión.

La personalidad jurídica entraña un recurso técnico, en particular el societario, que importa ajustar su desestimación o desaparición, o su disolución, a un proceso especial de extinción de las relaciones jurídicas unificadas en su sistema. Esa estabilidad de las relaciones jurídicas en virtud del sistema de la personalidad implica su institucionalización jurídica, su indisponibilidad, salvo los medios previstos por la ley, en este caso la liquidación. Estadios intermedios de despatrimonialización parcial, sin contrapartida, se pueden verificar mediante fusiones, escisiones, reducción de capital o formas de resolución parcial57.

Un supuesto totalmente diferente es la sociedad ficticia, que tiene una mera apariencia de independencia patrimonial. No obstante, la solución no puede ser distinta cuando se ha obligado con terceros de buena fe, respecto de los cuales no puede desestimarse la personalidad sin adoptar los recaudos expresados.

El trasvasamiento patrimonial es uno de los efectos de la llamada desestimación de la personalidad e incluso de la inoponíbilí-dad de la personalidad jurídica. Pero ¿es una correcta solución?

dad jurídica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio y solo en esta hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude" (LL, 1988-B-2147). "Los tribunales carecerán de la facultad de prescindir de la forma de la persona jurídica y de sus consecuencias que de ella resultan, excepto cuando han sido empleadas con fines reprochables por lo que la desestimación de la misma debe quedar limitada a casos concretos y verdaderamente excepcionales" (CNCom, Sala B, 15/2/84, LL, 1987-A-659, 37.519-S). "La llamada 'teoría de la penetración' ha sido elaborada a propósito del uso desviado de la personalidad societaria, cuando prevaliéndose de dicha figura, se afectasen los intereses de terceros, de los mismos socios o los de carácter público" (LL, 1989-A-977).

56 Richard, Negocios de participación, asociaciones y sociedades, p. 157. 57 Richard, Negocios de participación, asociaciones y sociedades, p. 157 y

siguientes.

47. Richard - Mujño. Derecho societario.


§ 453. LA INOPONIBILIDAD. - Se integra la locución inoponibilidad de la personalidad con la de inoponibilidad de la autonomía patrimonial absoluta que resulta de la constitución de tipos societarios de los que deviene la personalidad, que es un efecto de ciertos tipos sociales y no de la personalidad jurídica, pues la desestimación de ésta generaría efectos no queridos en perjuicio de legítimos acreedores sociales58, salvo que se cumplieran los recaudos previstos en el parágrafo anterior, que implica reconocer expresamente la no afectación de la personalidad, generando eventualmente una causal de disolución. El centro imputativo, la personalidad, se mantiene en beneficio de los acreedores sociales y de los socios como tales, incluso en casos de quiebra.

La invalidez de un negocio jurídico puede consistir en la privación de todos sus efectos o de algunos de ellos, sin perjuicio de que produzca determinadas consecuencias. La privación de todos los efectos de un acto jurídico es conocida como nulidad. En el supuesto de ineficacia, el acto mantiene sus efectos entre las partes, pero no ante terceros, por lo que se dice que es inoponible.

Ambos supuestos se caracterizan por presuponer la existencia de un acto perfectamente válido y no afecta su estructura interna59.

Dentro de la inoponibilidad debemos distinguir si lo inoponible es la personalidad jurídica, o sea, la-imputación a la sociedad o el principio de división patrimonial, o patrimonialización de la sociedad. O si lo inoponible son los efectos de la figura societaria o tipo societario, y no de su personalidad jurídica. Efectos propios de la figura societaria son la limitación de responsabilidad de los socios o administradores.

58 Richard, Nuevamente en torno de la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica, "Doctrina Societaria y Concursa! Errepar", t. IV, p. 69 y ss., y los otros trabajos allí citados; Fargosi, Notas sobre la inoponibilidad de la personalidad societaria, LL, 1985-E-710.

59 Etcheverry, Análisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales, LL, 150-1101; Mosset Iturraspe, Contratos, p. 327; dice el autor que "un negocio eficaz entre partes puede no serlo respecto de terceros o de algunos terceros. La ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros asume el nombre de inoponibilidad", como ejemplo la enajenación de la cosa embargada, arts. 736, 1174 y 1179 del Cód. Civil; Barbero. Sistema del derecho privado, p. 632 y 633.


Otra opinión sostiene que la norma del art. 54, párr. 3o, de la LSC, hace referencia a la misma inoponibilidad que plasma el art. 23 de la LSC, cuando al regular el régimen sancionatorio de las sociedades irregulares y de hecho establece que "los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del art. 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social*'.

Debemos advertir que la expresión inoponibilidad de la personalidad societaria es usada también muy latamente por la doctrina europea para hacer responsables a administradores o socios de los pasivos ante la insolvencia60.

La inoponibilidad también se podrá utilizar para ingresar dentro de la relación societaria con motivo de conflictos no sólo externos61, sino internos, frente a situaciones que hacen aparecer el uso abusivo del organicismo societario. En estos supuestos también estaríamos, en principio, en inoponibilidad de la estructura, organización o tipo societario, y no de la personalidad societaria advenida con motivo de su organización.

§ 454. LA TIPICIDAD. - La conclusión del punto anterior impone distinguir el concepto de personalidad jurídica del de tipicidad del sujeto o contrato62; cuando se hace referencia al tipo social, se

60 Zeñati, Le produit de l'action en courblement du passif et la masse des cráncieres, n° 213. En este sentido, no existe en el derecho argentino el principio de subsidiariedad, es decir, para que la imputación jurídica se realice al socio o controlante no es necesario que la sociedad se encuentre en estado de insolvencia.

61 Masnatta, Teoría de la penetración y doctrina clean hands, JA, 15-365; Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalías societarias", p. 215; Et-cheverry, Responsabilidad de la persona controlante, RDCO, 1968-579. Ver CNTrab, Sala I, 21/10/86, "Pérez, Pablo y otro c/Escic SRL y otro"; aquí se estableció: "En caso de comprobarse la existencia de un abuso en la forma societaria, deberá descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su estrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras la máscara". No hay duda que el efecto estará limitado a la inmutabilidad, sin afectar los derechos de los terceros de buena fe acreedores de la sociedad.

62 Una importante crítica sobre el punto, distinguiendo entre formas sociales ) las estructuras, tipos o modelos sociales, puede verse en Rojo, La sociedad anónima como problema, RDM. n° 187-188, p. 7, siguiendo a Spada, La tipicitá delle W>I-;'Í/Í['< y, más particularmente, a Fernández de la Gándara, La atipicidad; creemos


lo hace al ajuste de la estructura, que, como bien se explica63, ha sido el criterio adoptado luego de un largo esfuerzo, en el que se han sumado experiencias legales y elaboraciones doctrinarias. Existen diversos criterios de clasificación de los tipos societarios, pero opinamos igual que lo han hecho muchos maestros con anterioridad, que es acertado el sistema adoptado por la LSC, de considerar a la responsabilidad como su base. El concepto de personalidad jurídica ha quedado como un género frente al desenvolvimiento de la idea de la tipología de los diversos contratos plurilaterales de organización asociativa, cada uno de los cuales determinan efectos propios -por la ley o el contrato-, según el tipo de asociación, sociedad o relación asociativa que se elija. La división patrimonial es un efecto directo del reconocimiento de la personalidad, pero la limitación de responsabilidad de los socios es un efecto del tipo elegido por éstos al generar el nuevo centro imputativo. Limitación de responsabilidad que se genera cuando se cumplen con todas las cargas previstas por la legislación para originar una sociedad regular y típica. Se señala además que, en una palabra, la inoponibilidad de la personalidad, mencionada en el tercer párrafo del art. 54 de la LSC, hace referencia a la inoponibilidad de la autonomía patrimonial absoluta, y éste es un efecto propio de los tipos sociales y no de la personalidad, pues la desestimación generaría efectos no queridos en perjuicio de legítimos acreedores sociales. Lo dicho surge de un correcto entendimiento del término inoponibilidad, que supone la validez del acto y sólo implica que éste, por factores externos, no alcanza toda su plenitud en el mundo jurídico y puede ser degradado total o parcialmente en sus efectos. Ha sido mérito de algunos autores poner de relieve que la inoponibilidad societaria del mencionado artículo no desestima la personalidad jurídica del ente social, sino que torna ineficaz el tipo social adoptado de manera tal que desaparece la impermeabilidad patrimonial y se puede perseguir directamente a los socios controlantes que actuaron en forma reprochable, pero que también se puede perseguir a la sociedad como modo de evitar una confusión patrimonial que traería graves consecuencias sobre los acreedores sociales.

conveniente formalizar un triple reconocimiento en cada situación de hecho para determinar la posibilidad de atribuciones patrimoniales.

63 Colombres, Curso de derecho societario, p. 60 y siguientes.


Con otro sentido, podríamos sostener que se producen efectos imputativos y de responsabilidad distintos de los previstos para la figura societaria, cuando el socio, el administrador o el controlante ejercitan, abusando de la figura societaria, actos en fraude de la ley. La limitación de responsabilidad otorgada por el orden jurídico no es absoluta, sino que está condicionada al cumplimiento de una actuación determinada64.

§ 455. IMPUTACIÓN DIRECTA. EXTENSIÓN DE LOS SUPUESTOS. -

Podemos referir que los casos anteriores se basan -dentro de nuestro derecho y del derecho comparado- en la teoría del abuso del derecho, como abuso del medio de la personalidad jurídica, o en la simulación ilícita de sociedad. Ello ocurre no sólo en los casos de fraude, donde en realidad no existen personas diferenciadas -siendo la actuación de la sociedad sólo una apariencia-, sino también conforme la teoría de la agencia o agente, o del control externo previsto por el art. 33, inc. 2, de la LSC.

Esas causales también pueden fundarse en las diversas formas de control interno (33, inc. 1, LSC), no sólo limitadas a la posibilidad de determinar las resoluciones del órgano de gobierno, sino también el de administración65. Éstas se pueden englobar en las teorías del abuso de control o de la unidad de las empresas, con connotaciones particulares, según el sistema donde se inserte66.

64 Le Pera, Cuestiones, p. 137. 65 Nuestra jurisprudencia ha sostenido en diversos fallos (CNCom, Sala B.

8/3/84, "Papelera Paisandú c/Lanín SA", LL, 1984-C-219; id., id., 6/12/82, "Cara-bassa. Isidoro c/Canale y otra", LL, 1983-B-363; id., Sala D, 26/1/82, "Atalanta Corporation c/Lanín SA") que la circunstancia de que una sociedad posea todas o casi todas las acciones de otra, que dos sociedades sean dirigidas por los mismos directores o que constituyan un grupo económico o grupo de sociedades, no deben ser consideradas las dos sociedades como una misma persona y, por lo tanto, no responden una de ellas por las obligaciones de la otra. Que la filial sea sólo una descentralización de la administración de la sociedad madre, no significa que la sociedad hija pierda el carácter de persona jurídica y su independencia patrimonial, a no ser que esa dependencia viole el orden público o derechos de terceros, terceros éstos que pueden ser los mismos socios.

66 Dobson, Lifting the veil, in four countries: the law of Argentina, England, France and the Unites States, "The International and Comparative Law Quarterly". vol. 35, año 1986.


Los múltiples casos a los que puede aplicarse, sea el art. 54 como las teorías de la desestimación e inoponibilidad, impiden formalizar una doctrina unitaria, si bien es factible sacar algunas conclusiones, sin agotar la temática por la riqueza de los actos que pueden ser involucrados, según las diversas ópticas advertidas.

En primer lugar, la aplicación de los sistemas de imputabilidad extendida, o sea, de responsabilidad, o de imputación a los socios, a los controlantes o a la sociedad, de actos cumplidos por ésta o por aquéllos parece uniforme; la expresión legal imputación directa al controlante no importa la desimputación de la sociedad, que mantiene su legitimación pasiva.

En segundo lugar, cuando ello no fuere suficiente, y corresponda que terceros ejerciten derechos sobre bienes dentro de! patrimonio de la sociedad, jugará el principio de la personalidad, como elemento general de protección a los terceros acreedores, como hemos también señalado.

Estas conclusiones se vinculan con otras no tan uniformes, cual es que la norma del art. 54 de la LSC, en ningún supuesto puede imponer la "desestimación de la personalidad", implicando, en primer término, la inoponibilidad de los efectos del tipo respecto del socio que abusó del recurso técnico que es un problema de imputabilidad o responsabilidad extensible al controlante. O, eventual-mente, constituir una causal de disolución o reducción del capital social.

La invalidez del acto no aparece sancionada por la ley argentina, la cual por otra parte no generaría una imputación extendida, sino meramente la responsabilidad del que generó la invalidez del acto y los perjuicios consiguientes.

§ 456. Los DAÑOS CAUSADOS. - Señalamos que existe dentro de la doctrina, y apartándose de los principios generales, factores de atribución de imputabilidad no subjetivos introducidos en la ley de sociedades, cuales son la sociedad de hecho y el socio oculto67.

67 En cambio es factor objetivo de atribución de responsabilidad la relación de socio de hecho o socio oculto dentro de la hermenéutica de la actual ley de sociedades, rechazado en el proyecto de reformas de la Comisión del Ministerio de-Justicia, presentado en marzo de 1993.


La desviación del control o su disfunción en virtud de medios societarios o de medios contractuales es lo antijurídico en cuanto devengan daños.

O sea que la imposición de la voluntad, dominación o subyugación no es antijurídica, en cuanto de ésta no se generen daños, por alteración del interés social, de la empresa u objeto social. La sanción en caso de dolo o culpa está prevista en favor de la sociedad en el art. 54, párr. Io, de la LSC, que, como tal, impide la compensación en favor de los responsables.

El primer requisito de la ilicitud del control es subsumir el interés social, o sea, la funcionalidad de la sociedad a intereses ajenos. La imputabilidad al controlante abusivo no es exclusiva de los daños, sino por el negocio cuestionado y los daños. Respecto del negocio no hay duda de que se mantiene la responsabilidad o imputación a la sociedad, sin perjuicio que de los daños deba responder quien abusó del recurso técnico, incluso en favor de la sociedad y de los otros socios o terceros.

El controlante también puede ser reclamado para cumplir la prestación a cargo de la sociedad68. La relación cuestionada siempre debe cumplirse y, ante la imposibilidad de cumplimiento, deben sufragarse los daños69.

68 Manóvil, ¿ "Imputación" al socio (o controlante), o "responsabilidad"? (A propósito del art. 54, tercer párrafo, de la ley v como parcial réplica a una erudita ponencia). Pero la norma del tercer párrafo del art. 54 es también operativa para los supuestos en que el acreedor social persigue el cumplimiento de una obligación contractual, que tal vez el socio o controlante hizo que la sociedad no pueda cumplir, pero él sí. Ejemplo podría ser un contrato de suministro incumplido por la sociedad, cuando las mercaderías a suministrar las posee el socio o controlante. O si este último determinó que, aunque la sociedad en apariencia cumpla la obligación, el incumplimiento resulte configurado en cabeza del propio socio o controlante, como puede ocurrir con una obligación de no establecerse o de no competir.

69 Nuestros comentarios en el Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, y luego en La Pampa en 1991, publicados en "Doctrina Societaria y Concursal F.rrepar", de setiembre de 1991. p. 252 y 268. que se apartaron de los comentarios sobre el standard jurídico introducido en el art. 54 de la LSC para ingresar en el análisis de sus efectos, no siempre fueron debidamente interpretados -sin duda por mi defecto en nuestra comunicación-, como ocurre con Otaegui (en el citado trabajo en Anomalías societarias) al que contestamos en el Congreso Iberoamericano, t. II, p. 619. sin saberlo también a Manóvil. conforme ponencia ya referida que publicado en el t. II, p. 641, sosteniendo nosotros que "la supuesta imputación directa implica

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

En el sistema imputativo natural que atribuye la relación a la >c cicada, se genera la imputación y la consiguiente responsabilidad a! controlante abusivo. Los controlantes, socios o no, deben res-::_::_c: vi; todos ios daños causados a terceros, a la sociedad y a otros socios. Esa responsabilidad no cesa aunque la sociedad cum-ria e! contrato o la sentencia.

§ 457. ALGUNOS SUPUESTOS Y EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA

?F:i:~:s: :s DEL ARTÍCULO 54 "INFINF" DÉLA LEY DE SOCIEDADES COMER

CIALES. - No se intenta agotar la totalidad de supuestos que pueden involucrarse dentro de ¡a previsión del art. 54, parte última, de la LSC. sobre todo si esa interpretación es libre. Trataremos de refe-'-' algonos efectos70.

Xo puede aceptarse que, interpretando literalmente la norma, se apliquen los efectos de un acto exclusivamente a otro patrimonio, sin. distinción de casos. El art. 54, párr. 3o, de la LSC, engloba un supuesto más amplio, con una fenomenología original única, aunque ruede tener distintos efectos, según el caso concreto. Es menester comparar una interpretación literal del art. 54 de la LSC con el derogado art. 43 del Cód. Civil y su actual factura, pues una interpretación literal desobligando a la sociedad -sin perjuicio de la acción de ésta o de los socios contra el socio o tercero que actuó ~ca>r. amenté-, llevaría a sostener que ella no es imputable; por tanto, puede rechazar la demanda que le interponga el tercero de buena :e. acreditando aquella que su estructura fue usada por terceros, socios o no.

En la norma mencionada se encuentran comprendidos dos géneros distintos de problemas: a) uno relacionado con el tema de ia i":p:i:ación diferenciada, que tiene varias especies con distin-

.- reíccraabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados, no solo en be--e::.'"0 _el tercero sino también de la sociedad en resguardo de las minorías afee-:-¿.; ;. ;_ede reclamar a la sociedad y al socio o controlante, sea sólo a aquélla, sea -•:!o a e>:os últimos, si la prestación no pudiere ser cumplida por la sociedad (material : :_::i:.\:mente) la totalidad de la obligación, la imputación a los socios o contro-.i--:e~ re : ios perjuicios causados se funda, como dijimos, en el incumplimiento por

rar.e ce estos de las cargas de actuación sustancial".

Seguimos en este punto la ponencia conjunta con Moeremans, presentada -:-r. Li Pimpa, citada, asumiendo los errores en que podamos incurrir.


tos efectos, y b) otro con el tema de la extensión de la responsabilidad.

La interpretación se basa: a) en los antecedentes de la institución, pues los casos contemplados en el art. 54, párr. 3o, son prácticamente los mismos que Serick sistematizó como casos de disrenard o Durchgriff; b) en las soluciones jurisprudenciales, y c) en la propia ¡eirá del artículo que conuene ias expresiones imputación y responde, con lo que da a entender que la norma mencionada tiene dos efectos: uno referido a la imputación diferenciada y otro a la responsabilidad.

Supuestos de aplicación de la norma mencionada serían los siguientes:

a) Perseguir fines extrasocietarios, en cuanto implica un abuso institucional de la sociedad, pues se siguen fines que son contrarios al objeto establecido en el contrato social y que tienden a lograr intereses personales.

b) Cuando la actuación de la sociedad constituye una frustración de la ley, el orden público o la buena fe.

c) La utilización de la sociedad a fin de frustrar los derechos de terceros, en los cuales se encuentra incluido el caso de fraude al contrato o la transferencia de un patrimonio a una persona jurídica, a los efectos de desafectarlo como prenda común de los acreedores individuales.

Centraremos la atención en supuestos diversos de imputación y de responsabilidad.

a) IMPUTACIÓN DIFERENCIADA. El principio de imputación diferenciada es una problemática general del derecho, vinculada a la actuación formal diferenciada de los sujetos en un negocio jurídico determinado. No se limita al campo del derecho societario; sin embargo, en él adquiere mayor relevancia por los abusos que se formalizan. Por ejemplo: Pedro conoce el know how de un sistema en ocasión de una relación de dependencia. Dicha relación se rescinde, pagándole la empresa una suma importante para indemnizarle expresamente su compromiso de no aplicar los conocimientos adquiridos por el término de dos años. Pedro crea una sociedad cuyo objeto permite la aplicación de esos conocimientos. Aquí se diría que estamos ante un problema que se afronta con la tesis de la desestimación en sentido amplio. ¿Pero qué pasaría si en vez de


crearse una sociedad, el sistema es utilizado por la esposa de Pedro? Vemos que en ambos casos el problema es similar y puede resolverse -a nuestro entender- así: en el primer caso, mediante el art. 54, párr. 3o, de la LSC, y en el segundo caso por los principios generales del derecho. En ambos, Pedro sería responsable, por incumplimiento postcontractual, de las consecuencias dañosas del acto del formalmente tercero.

El principio de la imputación a personas formalmente terceras requiere como presupuesto un acto, una abstención, conocimientos determinados, la posición en el mercado o en el contrato, o el número de los partícipes de una empresa, y un acto de interpretación, sea por parte del juzgador o de la ley, como en el caso en examen.

b) TIPOS DE IMPUTACIÓN. En cuanto a la técnica de imputación puede ser constitutiva, aditiva o negativa, advirtiendo que la ejem-plificación como los supuestos son meramente enunciativos de la rica problemática que puede brindar la realidad.

1) CONSTITUTIVA. Se trata de un supuesto donde los actos o características de los controlantes son imputados constitutivamente a la sociedad. No es un supuesto previsto literalmente por el art. 54 in fine de la LSC.

La imputación es constitutiva cuando se produce la transferencia de actos, conocimientos y características de una persona natural o jurídica a la sociedad. Ejemplo dé esto sería cuando se niega la buena fe de la sociedad en base a la mala fe de un socio. Es el llamado fraude a la ley. En el caso fallado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires71, una persona física, que fuera sancionada y excluida del registro de proveedores, crea una sociedad cuyas acciones en un 75% se encontraban en sus manos, y pretende inscribirla en el Registro de Proveedores. Esto es negado por la Administración, por lo que la sociedad demanda judicialmente la inscripción. La Corte consideró que había un abuso de la personalidad jurídica. No se trata de desestimar la personalidad -en sentido estricto-, sino de una cuestión de imputación constitutiva. La característica del proveedor (persona física sancionada) se aplica, teniendo en consideración la finalidad perseguida por la ley, a la persona

71 SCBA, 25/4/67, "Pechenik, Marcos SACIFI c/Prov. de Buenos Aires", ED, 19-741.


jurídica dominada por aquél. Esta interpretación se la realizó judicialmente. En 1988 se dictó el decr. 825 que establece que no pueden ser proveedores del Estado las personas físicas o jurídicas sancionadas. Esta prohibición no puede ser dejada de lado mediante la creación de una nueva persona jurídica dominada por la sancionada. De no existir este decreto, en virtud del art. 54 in fine de la LSC se podría llegar a la misma solución, pues la actuación concreta del socio, a través de la vestimenta de la sociedad, tendió a violar la ley, y es por ello que se imputa constitutivamente a aquél. Nótese que, a pesar de la imputación constitutiva, los efectos recaen también sobre la sociedad, pues a ella se le prohibe inscribirse como proveedora. El caso podría ser resuelto como un problema de legitimación: el socio con capacidad, pero sin legitimación para inscribirse como proveedor, no puede por otro acto negocial crear un nuevo sujeto de derecho, que domina. Existe una falta de legitimación constitutiva.

La actuación de la sociedad no es en sí misma reprochable, pero ésta fue enderezada a violar la ley que prohibía la actuación directa del socio controlante; es, por tanto, una actuación reprochable de la sociedad, que se remedia con la bidireccionalidad de la imputación del acto, sin ingresar en este supuesto en la atribución de responsabilidad al controlante por daños, sino en su falta de legitimación para operar con el Estado.

Otro supuesto típico es el fraude contractual. Se trata de saber quién se encuentra obligado y legitimado mediante la conclusión de un contrato. Ello se logra a través de la hermenéutica. Clásico ejemplo es la prohibición de concurrencia; por ejemplo, una persona vende una zapatería, obligándose a no instalar otro negocio del tipo en el mismo barrio. Esta prohibición de concurrencia carecería de significado si el obligado pudiera eludir su deber con la creación de una sociedad dominada que se dedique a la actividad cuestionada. En estos casos, hay que tener en cuenta la finalidad del contrato. De allí surgen las siguientes consecuencias.

a) Demandada la sociedad no puede oponer ésta la excepción sine actio agit.

b) Se puede reclamar la reparación del daño y la prohibición de la concurrencia.

c) Responsables del incumplimiento son la sociedad como el socio y, por tanto, puede reclamarse a la sociedad.


Se tratan de supuestos también llamados de imputación extensiva o aditiva en sentido lato, como es la atribución de responsabilidad al controlante, sea para el cumplimiento de la obligación o para el pago de los daños. Una interpretación literal, que algunos esbozaron inicialmente -descartándose después-, llevaría -como absurdo- a que la sociedad, ante el abuso de control y reclamándole el tercero el cumplimiento del negocio y de sus consecuencias dañosas, se excepcionara sosteniendo que, por imperio de la ley, debe atribuirse exclusivamente al controlante (imputación directa) la relación contractual o, por lo menos, a dividir la cuestión excepcio-nándose de satisfacer los efectos dañosos. Trataremos este tema también al referirnos a la extensión de la responsabilidad.

2) ADITIVA EN SENTIDO ESTRICTO. La imputación es aditiva, en sentido estricto, cuando se suman las características del socio a la sociedad, es decir, el supuesto de hecho de la norma en cuestión se integra con las características del socio y de la sociedad. Aquí se produce una verdadera imputación conjunta. Son los supuestos que hemos venido desarrollando supra en este trabajo.

Un caso especial de este tipo sería el de un socio, único o controlante, que se dedica privadamente a la misma actividad que la de la sociedad. En tal caso, a los efectos de comprobar si estamos o no en presencia de un monopolio, debemos considerar las porciones que tienen en el mercado ambos sujetos, como si fueran uno solo. Finalidad de dicho tratamiento es lograr el cumplimiento de la ley por medio de una parcial unificación jurídica y económica de las personas. Este tipo de imputación puede establecerse no sólo en perjuicio de la persona del socio (que puede ser una sociedad), sino a favor suyo.

Ejemplo de este tipo de imputación, además de todos los indicados en el texto, lo tenemos en un caso impositivo72, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la existencia de dos sociedades diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas económicamente lleva por la aplicación de los arts. 11 y 12 de la ley 11.683 a reconocer preeminencia a la situación económica real, con prescindencia de las estructuras jurídicas utilizadas, que pueden ser inadecuadas o no responder a dicha reali-

?2 CSJN, 31/7/73, "Parke Davis", LL, 151-353.


dad. También sostuvo que para que haya contrato es necesario la presencia de dos sujetos en el negocio jurídico, en sus roles de acreedor y deudor. Si los intereses que concurren al acto no son opuestos, sino paralelos, no existe contrato, sino un acto complejo. En otro caso, la Corte afirmó que el principio que acabamos de mencionar se aplica tanto a favor del fisco, cuanto a favor del grupo económico73. Estos supuestos pueden considerarse incluidos en el art. 54, párr. 3o, al tratarse de imputación; no se excluye a la sociedad, sino que se le imputa juntamente con su controlante.

En los casos precedentes no hay afectación de la personalidad, ni inoponibilidad de ésta, en sentido estricto, sino que se trata de supuestos de extensión de la imputación.

3) NEGATIVA. La imputación es negativa cuando la norma a aplicar parte del supuesto de dos sujetos independientes entre sí y, por tanto, presentándose una situación de control, la norma se torna inaplicable. Formulado negativamente el principio diría: la sociedad controlada no es persona jurídica a los efectos de esta norma. Ejemplo de este tipo de norma lo podemos encontrar en el derecho de la intermediación inmobiliaria, conforme la jurisprudencia alemana; el intermediario inmobiliario sólo tiene derecho a la prestación prometida si él es un tercero con relación a los contratantes. Así, una sociedad de responsabilidad limitada que se dedique a la construcción y venta de inmuebles, si crea otra sociedad para dedicarse a la intermediación inmobiliaria, esta última no podría reclamar el pago de la comisión si un negocio se celebra con su mediación entre la sociedad de responsabilidad limitada constructora y un tercero.

En realidad no se trata de desconocer la personalidad jurídica de la mediadora, ni siquiera en ese supuesto, pues el tercero tendría acción contra ella por incumplimiento en su contrato de intermediación; sino que la posición de controlante y el uso de la controlada para cobrar comisión, conlleva que esta última carece de legitimación activa solamente para el cobro de ésta, pues lo contrario implicaría autorizar el abuso del derecho de la controlante, que usa de su controlada para obtener una utilidad extra. Ello no importa que no

73 CSJN, 26/2/85, "Kellogg's Argentina SA c/Gobierno de la Nación", LL, 1985-B-414.


pueda cobrar comisiones en otros supuestos en los cuales la sociedad de responsabilidad limitada no sea parte. Importa, en este caso, un verdadero supuesto de aplicación de imputación directa parcial al controlante, conforme la literalidad del art. 54, párr. 3o, de la LSC.

Entendemos que no todo el acto se imputa directamente a la controlante, sino que se le resta acción o legitimación parcial a la controlada, al imputar el acto directamente a la controlante. En este ejemplo no se genera ningún caso de responsabilidad, sino de falta de legitimación, pues ni siquiera se imputa el negocio y el derecho de cobrar comisión en favor de la controlante. En el caso no se legitima a la controlada solamente a cobrar comisión, para evitar un perjuicio al tercero por el abuso de derecho de la controlante. Además, no existe posibilidad de reclamar al controlante los daños del acto. No elimina la actuación y responsabilidad de la controlada por su acto de intermediación.

§ 458. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN. - La teoría de la imputación puede servir tanto para extender o limitar la aplicación de la norma del art. 54, párr. 3°, de la LSC, como venimos sosteniendo atento a'su finalidad, sea para proteger a los acreedores (para hacer efectivo su crédito o proteger la prenda común), a los trabajadores (para asegurar su situación) o al tráfico jurídico.

La teoría de la imputación difererrciada, según los casos, exigirá requisitos particulares para su aplicación y generará efectos que pueden ser diferentes.

Por esta circunstancia no se puede afirmar con carácter general que, cuando se aplique el instituto, éste producirá una identificación (aunque sea parcial) de la sociedad con el socio único o controlante, a través de imputar directamente al socio o controlante, puesto que con ello se crearían respuestas desvaliosas, que no solucionarían el conflicto planteado. Incluso ciertos supuestos pueden afrontarse como una cuestión de legitimación.

Todas las consecuencias de la relación jurídica generada por la actuación de la sociedad son extendidas, pues se le imputa, atribuye, al controlante abusivo, que queda así legitimado pasivamente, responsable de su cumplimiento. Pero de ello no resulta que se desimpute a la sociedad o que se confunda a la sociedad con el abusante imputado.


§ 459. LA EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. - Esa extensión de responsabilidad importa alterar los efectos societarios o del tipo de sociedad personalizada.

Incluso no es necesario imputar un acto a una persona, sino de saber quién es responsable de un determinado acto o abstención. A través de la extensión de responsabilidad, per medio del llamado instituto de la inoponibilidad, en la norma en examen, se produce que personas que jurídicamente aparecen cirr.c terceras -socios o controlantes- sean responsabilizadas de las obligaciones de la sociedad. En este caso, la desestimación no produce que se descarte la personalidad societaria, sino que produce la inaplicabilidad de los efectos del tipo en las sociedades con responsabilidad limitada o la asunción de responsabilidad de los controlantes respecto de los perjuicios causados por éstos a otros. Es, a la postre, una forma de imputación extensiva, pues podrá -según el caso, como decíamos en el parágrafo precedente- requerírsele el cumplimiento de la prestación en especie y también el resarcimiento del daño causado.

Un caso práctico de extensión de responsabilidad lo podemos ver en un interesante fallo74, donde el demandado era gerente y socio de una sociedad de responsabilidad limitada. El demandado tenía en el banco tres cuentas: una a nombre de la sociedad, otra a su nombre y la última a nombre de una tercera persona. Él utilizaba dichas cuentas arbitrariamente, sin distinguir las cuentas de la sociedad y la personal. Al quedar con saldo deudor la cuenta de la sociedad, el banco demandó a la sociedad y al socio gerente, quien opuso la excepción de inhabilidad de título. La Cámara hizo lugar a la demanda condenando a pagar también al socio gerente. Es un caso de abuso de la posición del socio, donde éste intenta excepcio-narse con la limitación de responsabilidad que resulta del tipo societario. Aquí no se trata de imputar al socio el libramiento de cheques, haciéndole responsable de su impone, sino que se trata de hacerlo responsable de las deudas contraídas por la sociedad, por haber violado el presupuesto de la limitación de su administración, que le amplía su responsabilidad como controlante. Según nuestra opinión, ambos (la sociedad y el socio) son responsables del saldo

74 CApelCivCom BBlanca, Sala I, 29/8/86, "Bizco de Río Negro y Neuquén c/Erlij, Ricardo L. y otro", RDCO, 1987-266.


deudor, pero sólo a la sociedad se le imputa el libramiento de los cheques.

Otro ejemplo es la posibilidad del accionista minoritario de accionar directamente por la responsabilidad social de los administradores, que normalmente importa una acción social. La Suprema Corte de Ohio75 se pronunció sobre la admisibilidad de una acción directa del socio de minoría contra los accionistas de mayoría en una sociedad cerrada {closed corporation). La minoría reclamaba el pago del daño causado por las graves irregularidades cometidas por los socios de control, administradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a sí mismos de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en provecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad de las expensas personales. Los demandados opusieron la falta de acción, sosteniendo que tal acción debía proponerse a través de la sociedad, en asamblea, y even-tualmente ejercer una acción derivada, o sea, una acción individual en beneficio social. Esta última posición fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la segunda, acogimiento que fue confirmado por la Corte en el fallo que comentamos. La Corte argumentó que una sociedad cerrada permite a la mayoría de control oprimir a la minoría, por ejemplo, con la no distribución de las utilidades o pagándose a sí mismos compensaciones exorbitantes, privando a la minoría de oportunidades iguales. Exigir la promoción de una acción derivativa, o sea, en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo, porque los autores del ilícito serían los principales beneficiarios de la reparación del daño76.

Un ejemplo en el derecho argentino es el del art. 275 que otorga un derecho de la minoría que represente el 5% de oponerse a la aprobación de la gestión de los directores, lo que importa una acción social de responsabilidad que puede ser ejercitada por el propio minoritario conforme prevé el art. 276 in fine de la LSC.

§ 460. PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS. - El tema de la inmutabilidad, tal cual como lo hemos abordado, permite determinar que, en

75 "Crosby v. Beam" n° 88-1516, Ohio Sup., Ct. 20/12/89. 76 Securities Regulation and Law Report, vol. 22, 19 ene. 1990, p. 109, Mi-

nority shareolders may sue directly forbreach of duty, Ohio Court Decides.


los supuestos previstos, el acto cumplido por la sociedad puede ser imputado también al socio y viceversa, y no sólo en la primera dirección77. Esa imputación tampoco es directa con exclusión de la imputación a la sociedad, sino que genera normalmente una imputación conjunta.

La imputación directa al socio o controlante, con desimputación de la sociedad llevaría a impedir que el tercero pudiera siquiera reclamar el cumplimiento del contrato en cuestión a la sociedad, que en definitiva es la legitimada pasiva natural para su cumplimiento. Extremando la interpretación que dejamos observada, si a través de esa imputación directa pudieran atribuirse bienes de la sociedad al controlante, se perjudicarían legítimos derechos de terceros, y se violentaría el sistema de la personalidad jurídica, cuando en realidad lo que queda afectado es el sistema de la figura societaria personificada.

Es indispensable distinguir entre los efectos de la norma, el de imputación, que es extensiva y no sustitutiva, y el de la responsabilidad, que tiene también el mismo efecto: es extensiva, aunque pueda ser ejercida directamente. A su vez, también la imputación deviene en ambas direcciones, de la sociedad al socio, o del socio a la sociedad; en cambio la extensión de responsabilidad es unidireccional de la sociedad al socio.

La interpretación y aplicación ha de tener presente no sólo los derechos de los terceros perjudicados, sino también de los acreedores sociales con sus derechos sobre el patrimonio de la persona jurídica utilizada abusivamente.

77 Ponencia de Manóvil, ¿"Imputación" al socio (o controlante), o "responsabilidad"? (A propósito del art. 54, tercer párrafo, de la ley y como parcial réplica a una erudita ponencia). El art. 54, párr. 3o, de la LSC establece la imputación directa de los actos de la sociedad a quienes generaron la situación objetiva incriminada, como extensión de la imputación a la sociedad. Esta última permanece inalterada, salvado el caso de incompatibilidad lógica de una doble imputación, en que habrá traslado de la misma. Además, la norma estatuye una responsabilidad ilimitada y solidaria por los perjuicios causados. Esta última no está sola, ni fundamentalmente dirigida al caso excepcional que existan perjuicios adicionales a reparar a favor de quien obtiene la extensión o el traslado de la imputación, sino a la protección de quienes, siendo otros terceros, sufran perjuicio por las consecuencias de la aplicación principal de la norma. En otras palabras protege a quienes se perjudican por el traslado de la imputación al socio o controlante.

48. Richard - Muino, Derecho societario.

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

§ 461. EXTESSIÓN DE SITUACIONES. - Pese a que nos hemos limitado a algunos de los campos abarcables por la norma específica del art. 54 in fine de la LSC, que podrá o no considerarse que resuelve todas las cuestiones de fraude -que ya se solucionaban sími-larmente antes de su vigencia, lo que indica que la solución estaba en los principios generales del derecho-, queremos destacar su alcance, y para ello nada mejor que señalar otros supuestos de aplicación.

a) La inicialmente comentada imposibilidad de presentar doctrinariamente todas las cuestiones resulta de advertir el supuesto del art. 254 de la LSC, de responsabilidad solidaria de todos los accionistas que votaron favorablemente una resolución que se declarare nula por medio de una impugnación judicial.

Es una norma de riesgo, particularmente cuando no se debate el supuesto vicio, permitiendo en la discusión advertir al votante del daño o ilicitud que puede generar. Ese riesgo ha sido señalado por los underwritters en las recientes colocaciones de acciones de empresas privatizadas.

No obstante esa responsabilidad solidaria, que pone en igualdad de situación al controlante y al accionista ocasional, no hay duda de que éste podrá accionar contra los de control si se dan los supuestos de abuso, de culpa o los previstos por el art. 54 in fine que acabamos de ver. Obviamente que también corresponderá su acción contra los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia, conforme lo previsto en el propio art. 254 de la LSC. De todas formas, el accionista minoritario podrá reclamar el reintegro en proporción a la participación de los otros obligados solidarios, conforme la doctrina que surge de los arts. 689, 716, 717 y concs. del Cód. Civil.

b) Otros supuestos de aplicación son las previsiones de los arts. 255 y 266 en el proyecto de reformas a la ley de sociedades, formalizado por ¡a Comisión designada por el Ministerio de Justicia de la Nación, que no innova sustancialmente sobre los principios generales que hemos desarrollado, implicando simplemente regulaciones específicas; se trata de dos supuestos:

1) Los accionistas o miembros del consejo de vigilancia (art. 255, párr. 2°, LSC) son responsables respecto de los demás accionistas de la sociedad y de terceros por haber elegido o contribuido a elegir como director a una persona que sabían, o debían saber, que


carecía de independencia para el ejercicio de sus funciones, o que no las desempeñaría como lo establece la ley.

Si el así designado no tenía las calidades, actitudes o aptitudes, para ser un buen hombre de negocios, conforme el estándar del art. 59 de la LSC78, los accionistas deberán responder de los daños y perjuicios que generen por su imprevisión.

2) El otro supuesto vincula los arts. 266 infine con el 255 in fine. Se trata de la responsabilidad del director de facto, como un supuesto de control abusivo. La primera norma dispone que tendrán las responsabilidades de los directores aquellas personas físicas o jurídicas, accionistas o no, según instrucciones del directorio de la sociedad, haya actuado o tenga que actuar, o quienes ejerzan las facultades de los directores de la sociedad, o tengan control sobre ese ejercicio. No hay duda de que se trata de una responsabilidad similar a la del art. 274 de la LSC, que puede revestir los alcances del art. 54 infine, respecto de los restantes miembros del directorio. Pero esc carácter de director de facto se puede lograr por medio de la lealtad de un director elegido por especiales circunstancias, en cuyo caso la segunda norma (art. 255 in fine) especifica un supuesto incluible dentro de la norma del art. 54 infine, en beneficio del director, al decir: "Quien al tiempo de ser electo como director hubiera estado en relación de empleo o profesional con el accionista que lo eligió, tendrá derecho a exigirle la reparación de los daños patrimoniales y morales sufridos por el ejercicio de su cargo como director que resultaran de su lealtad hacia ese accionista. Este derecho no es renunciable". Adviértase que, en este caso, el elector sería responsable doblemente, como director de facto juntamente con el electo, y frente a éste.

§ 462. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS. - Ante estas interpretaciones extensivas a la literalidad del art. 54 infine de la LSC, queremos subrayar a la par de nuestras acotaciones, el carácter restrictivo de la teoría que ha fijado la jurisprudencia.

No basta la demostración de una ceñida vinculación interem-presaria para que se relativice la noción y los alcances de la personalidad jurídica (art. 2o, LSC), mediante la aplicación de la teoría del

78 Richard. El "buen hombre de negocios" y el "plano de empresa", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 337.


disregard, puesto que el proceso de concentración empresaria tiene -con excepción de casos patológicos- una vitalidad que es propia de los nuevos fenómenos económicos que intenta regular el derecho. En nuestro derecho, ni el conjunto económico, ni el estado de dominación ni el control ni la estructura en holding, ni el sistema de filial y madre para citar sólo algunas variantes de combinación de empresas económicas, han justificado por sí solos la aplicación de la teoría del disregard of legal entity. Por lo demás, en muchas ocasiones se ha arribado a soluciones en que la desestimación aparece como un exceso que perjudica toda la creación jurídica que implica la estructura llamada persona de existencia ideal, en el derecho79.

La jurisprudencia aplica restrictivamente las siguientes teorías: a) "La aplicación de la teoría de la penetración en la persona

jurídica no puede llevarse a cabo sin una gran dosis de prudencia, ya que su utilización indiscriminada, ligera y no mesurada, puede llevar a prescindir o desestimar la estructura formal de las sociedades en supuestos en que no procede, con grave daño para el derecho y la certidumbre y seguridad en las relaciones jurídicas"80.

b) "Toda vez que es excepcional la aplicación de la doctrina de la penetración de la personalidad, debe producirse prueba acabada de la interdependencia entre el tercero no afectado por la sentencia (la sociedad) y el condenado, y de la identidad entre aquél y las personas físicas que la componen, pues una cuestión de la gravedad de la planteada no puede decidirse sobre la base de meros indicios, debiendo surgir de pruebas directas la acreditación de los presupuestos que tornan procedente la aplicación de dicha doctrina. La excepcionalidad con que debe aplicarse la doctrina de la 'penetración' de la persona jurídica, unida a la diversa personalidad de ella y sus componentes, no puede convertirse en una valla artificial e insalvable que, con apoyo en una deducción meramente maquinal (impropia de la función judicial), impida en la práctica la adecuada aplicación de esa doctrina y prescindiendo de la realidad -que es el campo donde debe indagar el intérprete- conduzca a un fin no querido por el propio ordenamiento jurídico que ha brindado la po-

79 CNCom, Sala A, 9/8/79, "Zamora Ventas SRL c/Técnica Comercial Hoy SA", LL, 1980-C-27, y ED, 85-488.

80 JComCap, nG 10, firme, 13/9/79, "Ambogena SA -hoy Arroyo del Medios/quiebra", LL, 1980-A-116.


sibilidad de asumir esa forma de personalidad, puesto que de este modo se consumaría una absurda contradicción. La doctrina nacional ha sostenido que cuando la persona jurídica, apartándose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un resultado no querido al otorgársele esa prerrogativa, debe 'descorrerse el velo' de su personalidad para 'penetrar' en la real esencia de su sustrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras la máscara, postulando la aplicación de esta doctrina tanto en aspectos de derecho público, como estrictamente privados. En materias en las que corresponde analizar si concurren las condiciones que hacen aplicable la doctrina de la penetración de la personalidad, cabe distinguir entre los hechos objetivos, indudablemente aprehendidos por el principio de que la prueba ha de ser acabada y directa, y los subjetivos que, como la intención de las partes, en tanto permanecen ocultos (que es lo que corrientemente sucede en estos casos, como único medio de obtener el resultado buscado) no pueden ser objeto de una prueba directa, que resultaría decididamente diabólica. Apreciada desde este ángulo, la situación planteada en el caso guarda sustancial analogía con la que se configura en supuestos de simulación, en cuya hipótesis no se discute que los terceros comúnmente deben recurrir a la prueba de presunciones. Los tribunales carecen por lo general de la facultad de prescindir de la forma de la persona ideal y de las consecuencias que de ellas resulten, excepto cuando ha sido empleada para fines reprobables, puesto que cuando la persona jurídica no se identifica con los hombres que se hallan detrás de ella, su patrimonio tampoco puede ser equiparado con los derechos de participación del ente colectivo"81.

c) "Sin desconocer el fuerte contenido dogmático que tiene la teoría de la penetración de la personalidad jurídica, su aplicación no puede hacerse sin muñirse previamente de una gran dosis de prudencia, atento a que su aplicación indiscriminada, ligera y no mesurada puede llevar a prescindir o desestimar la estructura formal de las sociedades en supuestos en que no procede, con grave daño para el derecho y la certidumbre y seguridad en las relaciones jurídicas. Ello así, porque cuando el derecho ofrece los cuadros de una insti-

81 CNFedCivCom, Sala I, 29/4/83. "Llauró Hnos. Propiedades SA c/Llauró, Marcos J. y otro", LL, 1983-D-168.


tución y les atribuye determinadas consecuencias jurídicas, el daño que resulta de no respetar aquéllas -salvo casos excepcionales- puede ser mayor que el que provenga del mal uso que de las mismas se haga. La prescindencia de la persona jurídica sólo puede admitirse de manera excepcional, cuando se está en presencia de un supuesto en el cual a través de ella se han buscado o se han logrado fines contrarios a la ley. Solamente cuando queda configurado un abuso de la personalidad jurídica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio: únicamente en esta hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude. La jurisprudencia creadora que insufló realismo al análisis de ciertos fenómenos contemporáneos y tendió a la protección de los intereses de los terceros de buena fe, cuando se trató de burlarlos mediante el abuso de la personalidad jurídica de sociedades nacionales y especialmente multinacionales, no puede aplicarse sin tasa ni medida, pues se corre ei riesgo ¿e i::¿;^u:^r el caos interpretativo y conmover los cimientos de una estructura normativa que será buena, regular, mala o peor, pero que debe ser reajustada a los nuevos tiempos y concepciones por los órganos del Estado a quienes les está consti-tucionalmente atribuida la función de hacerlo"82.

d) "La ley admite como uno de los efectos de la personalidad jurídica reconocida a las sociedades (aít. 2o, ley 19.550), la separación patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes. Este principio legal debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores de ordenamiento jurídico que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado en la citada norma legal"83.

Nada corresponde acotar a estas manifestaciones de los principales tribunales de nuestro país. Debe distinguirse entre sociedad contrato y sociedad persona. El primer concepto se vincula a los contratos de participación (o sociedad en sentido lato), y el segundo a las sociedades típicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento está vinculado a la tipología de la relación societaria para

82 CNCom. Sa!a B. 6 \Z. >2. "De Caiabassa, Isidoro c/CanaJe SA y otra". LL, 1983-B-362: JA. 9SMI-5-0 . > ED. 10M65.

83 CNCom. Sa!a A. i í 2 >_\ "Borlo. Pedro y Asociados c/Aguirre Pinasco SA"; id., id., 21/12/S5. "Miana-ie. Jaaoro o Daniel Chait y Ames SA".


distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la relación societaria.

También se debe diferenciar entre la naturaleza de sujeto de derecho de las sociedades, en sentido estricto, del negocio constitutivo de la sociedad, cuya naturaleza es contractual si actúan dos o más partes, pero puede derivar su constitución de un negocio unilateral.

Al tratar efectos de la naturaleza jurídica se debe discernir entre efectos derivados de la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad y de la personalidad jurídica de la sociedad.

El punto es importante, pues al separar la relación contrato de sociedad, en el negocio constitutivo y en el ente personificado que de éste resulta, se encontrará allanado el camino a entender la declaración unilateral, colegial o individual, como generadora de un ente personificado; que los efectos de la nulidad no son distintos sobre el negocio constitutivo que los de la teoría general (nulidad absoluta con efectos ex tune), pues sólo en relación al ente personificado obra como causal de disolución. Y también se comprenderá con el criterio unicista en torno de la personalidad y sus diferencias con sistemas continentales, que la desestimación de la personalidad o la inoponibilidad de la personalidad en nuestro derecho sólo se refieren a vicios del negocio constitutivo (afectación a la legítima o a la sociedad conyugal) que, en el mejor de ¡os casos, pueden actuar -cuando existen- para afectar ese negocio, pero sin alterar la relación ente personificado-terceros de buena fe que se regirá por los principios generales y, en el peor de los casos, operando como causal de disolución o de escisión -resolución parcial o disminución voluntaria de capital social-. En otros supuestos, esa inoponibilidad de la personalidad jurídica e imputación directa por el uso abusivo del medio técnico que señala el art. 54, parte última, de la LSC, determina una imputación aditiva al controlante socio o no socio, implicando una extensión de responsabilidad, que no altera la imputabilidad a la sociedad que luego pueda reclamar los daños causados a aquél.

Cabe apuntar, en torno de la inoponibilidad, que la noción de desestimación se puede corresponder a una modalidad o factor de atribución de responsabilidad a quien no la tiene por el negocio societario: socio, administrador, controlante socio o no. Pero al mismo tiempo no sólo implica la responsabilidad por los daños causados, sino más importante aun la imputabilidad del acto en forma aditiva,


o en otras formas de imputación. Ello no implica desimputar a la sociedad, sino adicionar la imputación al controlante, socio o no, o a la sociedad, si se intentara imputar a un tercero. En este sentido debe avisorarse la expresión inoponibilidad de la personalidad jurídica, recordando el prólogo a la obra de Serick que más perjudicial puede ser desconocer la personalidad jurídica societaria.

CAPÍTULO XIV

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

A) INTRODUCCIÓN

§ 463. CONSIDERACIONES GENERALES. -Centrada nuestra preocupación en los capítulos anteriores en el negocio constitutivo de sociedad y su efecto de generación de un nuevo sujeto, con derechos y obligaciones propios y diferentes de los derechos y obligaciones de todas y cada una de sus partes denominados socios, debemos en esta oportunidad concentrar nuestra atención en simples contratos, nominados o tipificados en los diferentes derechos unos sólo social-mente y otros legalmente. En nuestro derecho, la sindicación de acciones, consorcios yjoint ventares estarían dentro de los primeros, y los agolpamientos de colaboración empresaria y uniones transitorias de empresas, entre los segundos.

Esta cuestión es normalmente abordada al tratar acerca de la sociedad y su diferencia con otras figuras.

El punto se evidencia en las apreciaciones contenidas en la actual LSC, cuando en su texto se refiere a contratos de colaboración -término usado en nuestro derecho como género-; confronta con los contratos de cambio, aunque ambos son comprensivos de una variada gama de especies1.

1 Una cuestión a dilucidar es si son sinónimos esos términos o alguno de ellos es englobante del restante. Además, la confrontación puede hacerse entre géneros (contrato de cambio con contrato de colaboración, etc.), o bien entre un género y una especie (contrato de cambio con los plurilaterales, asociativos, etc.); ver Fariña, Tratado, p. 41; el autor define sintéticamente la posición; según la teoría neocon-tractualista caben los contratos en dos grandes grupos: los contratos de cambio y


Hemos abordado ya estos temas en el primer capítulo, pero reiteramos algunos aspectos. Donde más se perfila el encuentro de economía y derecho es en la actuación de los agentes económicos. El punto se vincula a la política legislativa de encorsetar las relaciones de colaboración en formas rígidas, o en sostener que el legislador debe respetar la libertad del empresario para adoptar en cada supuesto concreto la forma social o contractual que estime más adecuada por su simplicidad, economía y concordancia con la verdadera esencia de las relaciones subyacentes, o si esa libertad sería excesiva si otorgara una ilimitación de procedimientos para conseguirlos, imponiendo la figura de la sociedad anónima para la sociedad de empresas2.

Estamos frente a una disyuntiva, libertad o figuras tasadas. El tema es actual en torno de las actividades de comisiones de aseso-ramiento de reformas a la legislación civil y comercial, como a la ley de sociedades y contratos asociativos, donde deberá decidirse sobre libertades de formas y de configuración de contratos de colaboración, o a la creación de una nueva figura societaria, al estilo del sistema español3 o al proyectado por la doctrina francesa4.

El sistema actual, con la modificación introducida en 1983, reconoce expresamente la existencia de tres contratos de colaboración: la sociedad accidental o en participación, y dos figuras expresamente normadas: la agrupación de colaboración y la unión transitoria

los contratos de organización. El contrato de organización se ubica dentro de los contratos plurilaterales. Esta problemática la hemos abordado ya en diversos trabajos que seguiremos en el texto.

2 Ver Asociaciones y uniones de empresas y prácticas restrictivas de la competencia, creación colectiva del Seminario de Derecho Mercantil de la Sociedad de Estudios y Publicaciones, p. 112, que funciona bajo el patrocinio del Banco Urquijo y de la Fundación Ford, y en cuya elaboración participaron Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, como director del Seminario, José D. Rodríguez Martínez, como ponente, Rafael Jiménez de Parga Cabrera, Luis F. Martínez Pérez, José E. Demeneche Martínez y Manuel Ontañon Carrera.

3 Ley de asociaciones y uniones de empresas: "Tendrán la consideración de sociedades de empresas, a los efectos de esta ley, las compañías anónimas constituidas"; ver mayores referencias en publicación citada en nota anterior.

4 Proyecto de sociedad anónima simplificada, entre sociedades; cfr. comunicación al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Córdoba, 1992, Soledad - Richard, Derecho societario y de la empresa, t. I, p. 464.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN 763

de empresas, formas no personalizantes, si bien la segunda genera un centro imputativo en mano común cual es el fondo común operativo.

Estas dos formas para el agrupamiento empresario intentaron liberalizar el sistema de la LSC, que enfrentaba en un dilema: a) las figuras contractuales como el negocio en participación, llamado en nuestro derecho sociedad -pero no sujeto de derecho-, con un límite difuso por su misma nomenclatura de sociedad con la sociedad de hecho y la responsabilidad ilimitada, solidaria y no subsidiaria, y b) las figuras asociativas con el impedimento del art. 30 de la LSC. La convergencia de esas construcciones imponía que todo joint ven-ture o negocio contractual de colaboración se afrontara mediante un tipo societario, el de la sociedad por acciones, que -en muchos casos- generaba un exceso de medio formal y un medio técnico operativo sólo externo, pues las relaciones internas no correspondían a las societarias, imponiendo una regulación contractual desestimato-ria del marco regulatorio societario.

§ 4 6 4 . CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS, SEGÚN SUS FUNCIO

NES ECONÓMICAS Y SOCIALES (CRITERIO TELEOLÓGICO O FINALISTA). -

Existen diversas clasificaciones de los contratos. Sin pretender hacer una exposición acabada de todas ellas, elegimos sólo tres para granear al lector la tendencia reinante en la doctrina moderna.

a) CLASIFICACIÓN DE SPOTA. Para este autor, la enumeración de tipos contractuales debe ser comprendida sobre la base de su finalidad o función en la vida social y económica. En efecto, para clasificar los contratos puede partirse no sólo de los efectos jurídicos propios a cada tipo de contratos, aprehendidos éstos por categorías con efectos divergentes, una frente a otra, sino también considerando la función económica y social de cada ñgura contractual, agrupando los contratos según las funciones que desempeñan5. A este respecto, Spota recuerda que el contrato es un notable instrumento de desenvolvimiento de la vida económica y social. Por su medio, los bienes son objeto de cambio o circulación; además, el contrato

5 Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115. Puede confrontarse también la doctrina extranjera sobre el punto: Messineo, Manual, t. IV, p. 535; y Doctrina general del contrato, p. 33 y siguientes.


es el instrumento jurídico para que advenga el crédito, se produzca la cooperación, se satisfagan las exigencias atinentes a la garantía, a la gestión y al trabajo.

Partiendo de esa función económico-social, y tomando un criterio ideológico, en cuanto el contrato desempeña una función de cooperación (colaboración) en la vida social6, Spota clasifica los contratos de la siguiente manera:

7) La función social de cambio, sea por la circulación de los bienes mediante su enajenación o disposición, sea en virtud de esa circulación, pero recurriendo a la concesión de uso temporario de esos bienes.

2) La función social de crédito, recurriendo al mutuo, a la renta vitalicia, al depósito irregular, a la cuenta corriente, etcétera.

3) La función de garantía, mediante diversos tipos contractuales que brinden una seguridad -con todo lo relativo a ella- en el cumplimiento del contrato (fianza, garantía del hecho del tercero, reconocimiento de la deuda, constitución de derechos reales de garantía, promesas de pago).

4) La función de cooperación (colaboración) en el resultado o en la gestión o intermediación (ya sea mediante la ejecución de una obra o de un transporte, o la constitución de una sociedad -supuestos de cooperación en el res.ultado-; ya en virtud del mandato, de la mediación o intermediación, del depósito, de la agencia -supuestos de cooperación en la gestión-).

5) La función de cooperación (colaboración) sobre la base del trabajo personal (contrato de trabajo).

6) La función de cooperación (colaboración) sobre la base de la prevalecencia del título gratuito (donación).

b) CLASIFICACIÓN DE URÍA. Siguiendo un criterio clasificatorio similar al anterior, este autor distingue los siguientes contratos7.

1) De cambio, como contrato que procura la circulación de la riqueza (bienes y servicios), ya sea dando un bien por otro, do ut des (compraventa, permuta, cesión de crédito, contrato estimatorio,

6 Betti, Teoría genérale delle obbligazioni, t. III, p. 81 y ss., cit. por Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115.

7 Uría, Derecho mercantil, p. 377.


suministro, operaciones bursátiles), ya sea dando un bien a cambio de un hacer o servicio, do ut facías (el transporte y los contratos de obra por empresa, en general).

2) De colaboración, en los cuales una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad económica (empresa) de la otra (contratos de comisión, de mediación, de edición, cinematográficos).

3) De conservación de riesgo, en los que una parte cubre a la otra las consecuencias económicas de un determinado riesgo (el seguro en todas sus clases).

4) De conservación o custodia (el depósito). 5) De crédito, en los que al menos una parte concede crédito

a la otra (entran en esta categoría el préstamo, la cuenta corriente y los contratos bancarios en general, aunque también hay contratos bancarios de custodia).

6) De garantía, dirigidos a asegurar el cumplimiento de obligaciones (fianza, prenda e hipoteca).

c) CLASIFICACIÓN DE BROSETA PONT. Este jurista señala que según su función, causa o finalidad económica, los contratos mercantiles pueden clasificarse en:

1) Contratos de colaboración asociativa (contrato de sociedad) o de colaboración simple (comisión, agencia, corretaje, asistencia técnica, etcétera).

2) Contratos de cambio, por medio de los cuales se verifica la transmisión de bienes o de servicios (compraventa, suministro, operaciones bursátiles, transporte, etcétera).

3) Contratos de garantía (fianza, hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento).

4) Contratos de cobertura de riesgos (seguro mercantil). 5) Contratos de concesión de crédito, de relevante interés en

la vida económica moderna, la cual es eminentemente crediticia (préstamo y contratos bancarios)8.

§ 465. NUESTRO CRITERIO CLASIFICATORIO. - En ese sentido podríamos señalar como otro criterio clasificatorio, dentro de una cla-

8 Broseta Pont, Manual, p. 323.


sificación general de los contratos, por su finalidad económica. Bajo esas bases reiteramos una clasificación9, útil en cuanto ayuda a esclarecer estas aproximaciones y detectar efectos diferentes en cada figura, vinculándola a la causa fin10, ligada íntimamente a la estruc-t-nrH rfp rnAíi contrato.

Los contratos de colaboración, que algunos autores los denominan asociativos en sentido lato, otros plurilaterales con finalidad común, y otros participativos, podemos diferenciarlos de la siguiente forma:

a) Sin finalidad común (mandato, agencia). b) Con finalidad común o autónoma (negocios en participación),

también llamados por la doctrina asociativos, participativos, plurilaterales con finalidad común o plurilaterales funcionales". Distinguimos en plurilaterales funcionales, es decir, los que tienen finalidad común, y a los plurilaterales estructurales, teniendo en cuenta sólo las partes -centros de interés-, y a los plurilaterales plurilaterales, esto es, los que tienen más de dos partes y tienen finalidad común o interés común.

Dentro de los con finalidad común distinguimos: 1) sin organización (negocios en participación)12, y 2) con organización (agrupación de colaboración empresaria, con nombre y domicilio común, patrimonio en mano común, etcétera). Dentro de los con organización13: a) que no generan personalidad jurídica (agrupación de colaboración empresaria), y b) que generan personalidad jurídica. determinada por la ley (negocio constitutivo de sociedades, asocia-

9 Conf. Richard, Contratos de colaboración y asociativos: clasificación y efectos, t. I, p. 31, en libro de ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, 1992, y los otros trabajos allí citados.

10 Conf. Cazeux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, p. 53. 11 No entramos aquí en las diferencias entre contratos asociativos; conf. Mes-

sineo, Manual, t. IV, p. 535, y Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115. 12 Puede no ser idéntica la caracterización de contratos asociativos o de par

ticipación, pudiendo distinguirse: a) contratos en participación (Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 135), donde la participación es esencial y donde ¡as partes asumen internamente similar posición, y b) de aquellos con participación, donde ésta no es la esencia, sino que configura una de las prestaciones o la contraprestación.

13 Malagarriga, En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO, 1969-561.


ciones, cooperativa); a estos reservamos nosotros la denominación de contratos asociativos para evitar confusiones por la vinculación, en nuestro derecho de la personalidad a las relaciones asociativas reconocidas (art. 33, inc. 2o, Cód. Civil)14.

En esta clasificación, el señero es el de los contratos de colaboración, contrapuesto a los otros géneros conforme las funciones económicas, entre ellos los de cambio, aunque las diferencias no son - >MH:IS con los de colaboración sin finalidad común, pues responden evidentemente a diversas técnicas clasificatorias: función económica y social, por las prestaciones.

Dentro de ese género, las expresiones asociación y sociedad deben atender a una realidad normativa: que dentro de nuestro derecho todas las asociaciones y sociedades son personas jurídicas. Rl contrato constitutivo de sociedad o de asociación será una especie dentro de los contratos de colaboración, en la subespecie de los con finalidad común15, apareciendo -a su vez- dentro de ella una serie de figuras particulares (asociación, cooperativa, sociedad, mutual).

La sociedad o asociación requiere una organización y que, a su se/, se genere personalidad jurídica, lo que ocurre en nuestro derecho cuando asumen una relación societaria, sea típica o de hecho; aparece así vinculada al recurso técnico de la personalidad, que junto a otros recursos técnicos como lo son los privilegios, los centros imputativos o los patrimonios de afectación, configuran parte de la hatería de recursos con que cuenta el legislador para asegurar los intereses que intente tutelar.

§ 466. EFECTOS DE LA CLASIFICACIÓN O DE LA DISTINCIÓN. - Lo HUÍS importante que deriva de la clasificación dada en el parágrafo

14 En igual sentido, Fariña, Contratos comerciales modernos, p. 743; el autor lus denomina contratos asociativos en sentido propio.

15 Fargosi, Sobre la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades, RDCO, l%X-266; aquí expresa: "Nace así la teoría del contrato de organización, o asocia-n\o. o plurilateral tal como genéricamente lo denominara Ascarelli y lo hace el Có-<lii:;> Civil de 1942. Sin embargo, nosotros creemos que la denominación debe ser m.mtenida. dado que expresa un valor entendido y su reemplazo provoca no pocas hesitaciones; se quiso hablar de contrato con prestaciones plurales convergentes, ¡nnbién de colaboración y de contrato asociativo, pero sin que se lograra cubrir la totalidad de las críticas".


anterior, además de una sistematización de las ideas y de las normas, son los efectos.

Los contratos en análisis no excluyen la aplicación de los principios generales, salvo incompatibilidad funcional, o por la especialidad (p.ej., la nulidad no afecta la personalidad). Pero al avanzar en las subclasificaciones, respecto de los contratos de finalidad común y particularmente de los asociativos, las relaciones específicas rechazan, en algunos aspectos, la aplicación de los principios generales de los contratos.

Las prestaciones no se presentan, consideradas aisladamente, en relación de equivalencia. No se aplica la teoría de la lesión de los contratos conmutativos si estamos frente a contratos asociativos -sin perjuicio de considerarlo en torno de la relación vincular socio-sociedad-, siendo aplicable, en cambio, la teoría de la lesión a los contratos de colaboración. Se debe atender así a un régimen especial en cuanto a la afectación de la relación vincular y por el incumplimiento de una parte.

Por las mismas razones no cabe aplicar la exceptio non adim-pleti contractus16. Es inaplicable el pacto comisorio entre las partes. Tampoco se extingue -necesariamente- por la imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida por una de las partes, contrariamente a lo que dispone el art. 888 y ss. del Cód. Civil para los contratos de cambio17.

En torno de las relaciones asociativas, concebido el ente personificado, resultan de relativa aplicación las normas sobre afectación vincular a la sociedad de un solo socio. La relación personificada subsiste con un único socio -aún en las legislaciones que no reconocen la sociedad unipersonal18-, puesto que la finalidad era la simplificación de las relaciones jurídicas, mientras durara la nueva persona jurídica.

16 Siempre que se pueda lograr la finalidad común (art. 16, LSC); ver Bru-netti, Tratado, t. I, p. 135; Wathelet, Naturaleza del acto constitutivo, en "Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Zavala Rodríguez", t. I, p. 145 y siguientes.

17 Colombres, Curso. Parte general, p. 26. 18 Sobre el punto puede verse otra ponencia al I Congreso Iberoamericano de

Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso de Derecho Societario, sobre la sociedad unipersonal.


Contratos de colaboración, de organización o de finalidad común no caerían dentro de la limitación impuesta por el art. 30 de la LSC, que impide la participación de sociedades por acciones en otras sociedades que no sean por acciones, en cuanto no pudieran subcla-sificarse como relaciones que usen del recurso técnico de la personalidad19. Se trata de una prohibición a ciertas personas jurídicas para crear o participar en otras personas jurídicas.

Los contratos de colaboración, con finalidad común y organización, podrían dar lugar a un sistema de recursos incoados por los disconformes con las resoluciones de esa organización. Un esquema único en torno de los contratos de colaboración, puede autorizar la generalización de las prestaciones accesorias u otras prestaciones -incluso personales o empresarias- anexas a la suscripción de acciones o en los llamados contratos de colaboración regulados, no asociativos.

Si un contrato de colaboración fuera tipificado como sociedad (irregular o de hecho), se generaría el desastre que justamente el contrato no sería oponible entre las partes ni frente a terceros que lo conocieran, no podrían reclamarse las partes rendición de cuentas, ni intervención en el negocio, ni requerimiento de la prestación, ni de ejecución de la promesa de contrato, permitiéndose sólo reclamar la liquidación (art. 23, LSC, salvo la posibilidad de regulari-zación de la relación como sociedad, si la aceptaran los partícipes). Además de lo antes señalado, debe sumarse la responsabilidad solidaria de los socios, que no corresponde si se los categoriza como partícipes.

Un esquema único respecto de ¡os contratos de colaboración, además de generar un marco de referencia subsidiaria, puede autorizar la generalización de las prestaciones accesorias u otras prestaciones -incluso personales o empresarias-, anexas a la suscripción de acciones o en los llamados contratos de colaboración regulados, no asociativos.

19 La ley uruguaya ha superado esta cuestión, no conteniendo norma alguna limitativa en similar sentido. La doctrina que interpretaba al art. 30 de la LSC como alcanzando a la sociedad en participación dentro de la prohibición, mezclaba sistemas: el alemán, donde el concepto amplio de sociedad abarcaba al negocio en participación, introduciéndolo en el sistema argentino que concibe la sociedad con un concepto estricto, siempre personificado.

49. Richard - Mííiño. Derecho sociemrio.


§ 467. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PARA FORMALIZAR CONTRA

TOS DE COLABORACIÓN ATÍPICOS. - El marco típico actual de los contratos de colaboración no limita la libertad de creación de nuevos contratos de colaboración, bajo el régimen general del art. 1197 del Cód. Civil. O sea que no se limitan las posibilidades a los contratos de agrupamiento de colaboración, unión transitoria de empresas y sociedad accidental o en participación. Sólo cabe reconocer que los medios técnicos como la personalidad, los centros imputativos y los privilegios sólo se crean por reconocimiento legislativo. Y para que se generen las preferencias de ciertas relaciones de un centro imputativo como es el fondo común operativo, debe configurarse necesariamente un contrato de agrupación de colaboración empresaria.

En la sociedad en participación sólo se genera una subordinación interna, o sea, se postergan los derechos de los partícipes en relación al gestor, hasta que sean satisfechos los acreedores de éste (art. 151, ley 24.522).

En resumen, el género sería el de los contratos de colaboración (como contrapuestos a los de cambio), pero nos queda por determinar cómo distinguir dentro del género (contratos de colaboración) algunas subespecies. Para ello, debemos recurrir a las nociones expuestas de fin común, actividad en común y organización, desarro-liadas en este trabajo (ver § 27).

§ 468. OTRO CRITERIO CLASIFICATORIO: PLURILATERALIDAD. - Sin perjuicio de diferenciar adecuadamente por un lado el negocio constitutivo, y por otro el del sujeto de derecho que aquel pudiere determinar, lo cierto es que las teorías -digamos clásicas- del contrato resultaron insuficientes para explicar la naturaleza del acto que da nacimiento a una sociedad (sobre todo, habida cuenta que se pretendía identificar la noción de ese negocio -contrato- con la de contrato de cambio, en el cual juegan siempre intereses contradictorios). Las corrientes doctrinarias posteriores -sobre todo a la luz de la italiana- desarrollaron las ideas del contrato plurilateral, entre cuyas características individualizadoras (y a diferencia de los contratos de cambio) cabe mencionarse las siguientes:

a) Las partes pueden ser más de dos. b) La relación sinalagmática se establece no sólo entre las par

tes, sino también respecto de cada parte y el sujeto.


c) El cumplimiento de las prestaciones no importa la caducidad del contrato.

d) Las prestaciones son atípicas, y no determinadas como en el contrato de cambio.

e) El simple consentimiento de las partes es inhábil para determinar la extinción de todos los efectos del contrato.

/ ) El contrato tampoco se extingue en caso de nulidad o anu-labilidad de la prestación a cargo de una de las partes, diversamente Je lo que ocurre en el contrato de cambio, según lo dispuesto por el art. 1052 y concs. del Cód. Civil.

g) La no aplicación de la exceptio non adimpleti contractas, consagrada para los contratos de cambio en el art. 1201 del Cód. Civil.

h) La no aplicación del pacto comisorio tácito estatuido en el art. 216 del Cód. de Comercio, respecto de los socios entre ellos.

i) El contrato no se extingue por la imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida por una de las partes, contrariamente a lo dispuesto para el contrato de cambio en el art. 888 del Cód. Civil y siguientes.

A su vez, cuando el legislador italiano de 1942 sancionó el nuevo Código Civil, introdujo en el art. 1420 (capítulo referido a las nulidades) una norma que establece: '"En los contratos con más de dos partes, en los que las prestaciones están dirigidas a la consecución de una finalidad común, la nulidad que afecte el vínculo de una sola de las partes no importa la nulidad del contrato, salvo que la participación de la misma deba, de acuerdo a las circunstancias, considerarse esencial".

De suerte que plurilateralidad y finalidad común se constituyen en dos nuevos ejes adoptados por la doctrina italiana para fijar categorías clasificatorias.

§ 469. ¿NACE LA SOCIEDAD DE UN CONTRATO PLURILATERAL? -Los textos legales vigentes demuestran que la sociedad tiene inicio normalmente en un contrato; en rigor, en un negocio (art. 1648, Cód. Civil, y art. Io, LSC).

Pero es éste un negocio que da origen a una persona jurídica o, al menos, a una organización, la cual ya no depende del negocio (contrato) originario, sino que tiene su propia vida (su propio esta-


tuto) que se modifica sin contar con la voluntad de los primitivos contratantes. Entonces, queda claro que las sociedades mercantiles nacen de un negocio jurídico (usualmente contractual) en el que se dan las notas esenciales del contrato. Cosa distinta es que más tarde predomine la organización (aspecto institucional) sobre el contrato.

Por ello, puede disentirse con aquellos sostenedores de la teoría del contrato plurilateral de organización20, quienes ven la solución (distinguiendo en la categoría de los contratos una subespecie que denominan contrato plurilateral), teniendo en cuenta sus características formales. Dentro de esta categoría especial de contratos está situado, a su juicio, el contrato de sociedad.

Sin perjuicio de lo apuntado en referencia a la distinción formulada entre contratos plurilaterales funcionales, es decir, los que tienen finalidad común, de los plurilaterales estructurales, que tiene en cuenta sólo las partes -centros de interés-, y a los plurilaterales plurilaterales, esto es, los que tienen más de dos partes y finalidad común o interés común, hay contratos plurilaterales estructurales sin finalidad común, y a su vez pueden no generan personalidad jurídica, quedando muchas veces librado a un problema de política jurídica. Pero aun afirmando que todos los contratos plurilaterales son de finalidad común -lo que corresponde sólo a una técnica clasifi-catoria-, debe aceptarse la clasificación dentro de los contratos plurilaterales de aquellos quC dan nacimiento o no a un sujeto de derecho (asociación o contrato de colaboración), y dentro de los que dan nacimiento a un sujeto de derecho a los meramente asociacio-nales y a los societarios.

A nuestro parecer es cierta la contraposición entre contratos bilaterales y contratos plurilaterales. Pero no lo es que la plurilate-ralidad sea de esencia de la sociedad mercantil. Que la sociedad mercantil no ha de estar siempre incluida en la categoría de los contratos plurilaterales se demuestra por el hecho de que puede haber sociedades formadas sólo por dos personas y, a la inversa, sociedades que, habiendo sido plurilaterales en su origen, se han convertido más tarde en sociedades unipersonales. En la mayoría de los contratos de sociedad hay más de dos partes. Lo excepcional en

20 Ascarelli, Teoría del contrato plurilaterale, en "Saggi giuridici", p. 259 y sisuientes.


el contrato de sociedad es que haya sólo dos partes y lo excepcional en los demás contratos es que haya más de dos partes.

Mas como la plurilateralidad no es de esencia al contrato de sociedad mercantil, quiere decirse que las notas diferenciales que a este contrato se asignan no derivan del hecho de nacer la sociedad de un contrato plurilateral, sino, simplemente, del hecho de ser un contrato de sociedad sin más, esto es, un negocio que ha engendrado una situación de sociedad, una persona jurídica.

Tal ocurre con la organización que no es una característica del contrato plurilateral; puede haber negocios (contratos) plurilaterales sin organización como ocurre generalmente en los sindicatos de accionistas, sino que sólo constituye una característica del contrato de sociedad aunque ésta no sea plurilateral, y lo propio cabe decir de la comunidad de fin.

También se admite21 que la denominación contrato plurilateral puede sustituirse por la de contrato de organización o contrato de comunidad de fin, para indicar la categoría en cuestión. Pero se olvida que la categoría en cuestión a la que se alude es precisamente la del contrato de sociedad, que puede ser o no plurilateral, pero en el que no pueden faltar las otras notas apuntadas. Luego las esencias en el contrato de sociedad son éstas y no la nota de la plurilateralidad.

§ 470. Los APORTES DE LA DOCTRINA. - Citamos por su relevancia a continuación las conclusiones del I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso de Derecho Societario (comisión I, módulo I, "Contratos de colaboración y asociativos").

a) En nuestro derecho positivo no se ha receptado el concepto amplio de sociedad; por lo contrario, se encuentra normada la sociedad en sentido estricto.

b) También en nuestro derecho la sociedad siempre es persona jurídica.

c) Conforme a esas verificaciones, relaciones jurídicas que en otras legislaciones configuran sociedad en sentido amplio o lato, cons-

21 Ascarelli, Teoría del contrato plurilaterale, en "Saggi giuridici", p. 27i.


tituyen en nuestro país relaciones contractuales que suelen denominarse de colaboración o participativas en el derecho vigente, y plu-rilaterales, asociativas o de coordinación en la doctrina, sin incluir en este análisis aquellas que no presentan la característica de finalidad común.

d) Esa amplitud de relaciones contractuales con finalidad común, con diversa denominación -que no fue posible acordar-, presentan particulares características, por lo que su clasificación es útil y conveniente en cuanto distinga grupos de ellas con efectos diferentes, que posibiliten regulaciones específicas.

e) A los fines precedentes, sin consensuar otras especies, se identificó a los que tienen personalidad, o sea, a aquellos cuyo negocio genético incorpora el recurso teórico-jurídico denominado "personalidad", que debe distinguirse de aquellos que no generan personalidad, con evidentes efectos distintivos (p.ej., nulidad de la relación genética).

f) No existe duda sobre la posibilidad de configurar relaciones atípicas, en cuanto no afecten a terceros, incluso derivadas de la no inscripción de los contratos tipificados. Es lícito que las partes que celebren contratos de colaboración con finalidad común, elijan para ello la forma societaria, típica, personalizada.

g) De lege ferenda y para la unificación de la legislación civil y comercial, se coincidió en la conveniencia de incorporar todas las relaciones no personificantes en el Código Civil y derivar a una ley general de sociedades personificantes.

Dentro del Código Civil podrían incorporarse normas generales para estos contratos, basadas en los aportes que formalizó la doctrina y el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, como introducción a los contratos normados: negocio en participación, contrato de agrupamiento de colaboración y unión transitoria de empresas, todos los que se trasladarán al Código Civil, en la ubicación sistemática que actualmente ocupa la sociedad civil (art. 1648 y siguientes).

§ 4 7 1 . LOS CONTRATOS (NEGOCIOS) PARTIC1PATIVOS (PARCIARIOS

o PARTICIPACIONARIOS). - En estos negocios una parte (asociante) comparte con la otra (partícipe) las utilidades provenientes de una determinada actividad económica.


En ese sentido se señala22 que "querer fijar la atención sobre la división de la pérdida y de la ganancia y decir que asociante y partícipe corren conjuntamente el riesgo del negocio, en la misma medida que los socios de una sociedad mercantil, equivale a amputar arbitrariamente el objetivo que caracteriza a la sociedad, lo que llevaría a formar la categoría de sociedad con tal amplitud que comprendería incluso la asociación en participación, pero al propio tiempo, tan indefinido que no tendría significado ni contacto con la estructura de la sociedad. El reparto de las pérdidas y los beneficios no es por. sí solo el rasgo típico del contrato de sociedad, siéndolo, en cambio, la puesta en común de cuanto sea preciso para una gestión común, y por sobre todo una actuación en común, en nombre colectivo, constituyendo ésta la diferencia tajante con los negocios participativos.

Si hay, por lo tanto, una división de ganancias y pérdidas, faltando la comunidad de medios y la comunidad de voluntades, y sobre todo la actuación en nombre común, que ponga de relieve la división del riesgo, no podrá decirse, basándose únicamente en la citada división de ganancias y pérdidas, que nos encontramos en presencia de una sociedad.

La figura del negocio en participación no aparece definida ni regulada en nuestro ordenamiento jurídico. La Exposición de motivos de la LSC refiriéndose a la sociedad en participación expresa: "No obstante que parte importante de la doctrina contemporánea niega a este vínculo el carácter de sociedad y lo engloba con los demás negocios parciarios, la Comisión resolvió regularlo como una sociedad anómala (pues carece de personalidad jurídica, ya que no contrata como tal con terceros)" .

La diferencia más notable que surge entre los negocios parciarios (o en participación) y la sociedad -según ya hemos dicho- radica en que los primeros pertenecen a los contratos de intercambio y la segunda a los contratos de organización (colaboración).

El fin que persigue el asociante, por un lado, y el partícipe, por otro, son distintos. El primero procura contar con dinero o bienes para el desarrollo de su propia empresa; el segundo, en cambio, invierte su capital o facilita el uso de sus bienes con sentido de inver-

22 Brunetti, Tratado, t. I, p. 37; Fariña, Tratado, t. I, p. 94.


sión para lograr un beneficio mayor que el que obtendría en una inversión común. La prestación del partícipe se concreta así, según los casos, en un mutuo, en un depósito irregular, en un arrendamiento, en todo caso en una relación meramente obligatoria, tal vez incluso real, cuando se promete el uso y goce de un inmueble o de un derecho real. Aquí radica la esencia del convenio de intercambio, esto es, de conceder a alguien, o sea, al empresario, el poder de usufructuar económicamente el capital de otro mediante una compensación, aun cuando ésta sea completamente aleatoria. Y está en la esencia de la relación que el capital aportado sea restituido al terminar la relación, cuando el resultado económico de la empresa del asociante lo consiente. Es que puede ser objeto de la prestación del asociado el empleo de capitales, el asumir compromisos y obligaciones de la empresa del negociante, o la prestación de servicios; dirigiéndose siempre cualquiera que sea el objeto al incremento de la empresa, existirá incumplimiento, siempre que la prestación no haya sido empleada en tal sentido, sino aplicada a otros fines; al asociado le corresponderá entonces la acción para la resolución del contrato.

La doctrina nacional ya había señalado oportunamente que el art. 283 del Cód. de Comercio no prohibía los negocios llamados ahora en participación (o parciarios), sino que la ley quería evitar que el prestamista de dinero, encubierto con la veste de socio, pueda aprovechar al mismo tiempo las ventajas del mutuo y de la sociedad, adquiriendo todos los derechos que la calidad de socio le otorga y liberándose de las cargas y obligaciones correspondientes23.

El negocio en participación (o de participación) constituye una categoría genérica caracterizada por la participación que tiene un sujeto en los beneficios resultantes de la actividad patrimonial de otra persona, sin asumir necesariamente el riesgo por las pérdidas.

Pueden, conforme al criterio enunciado, señalarse los siguientes supuestos de negocios en participación.

a) Participación en los beneficios de una empresa o de uno o más negocios pertenecientes a otra persona mediante determinado aporte.

b) Participación en los beneficios de una empresa o de uno o más negocios ajenos sin efectuar un determinado aporte.

23 Siburu, Comentario al Código de Comercio argentino, t. IV, n° 1062, p. 227, cit. por Fariña, Tratado, t. I, p. 97.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN 7 7 7

c) Participación en los beneficios de la empresa a los que aportan su trabajo (habilitación).

Por otra parte, se sostiene que el negocio parciario es un negocio oneroso cuyo beneficio está constituido, para una parte, por la participación en la ganancia resultante de la actividad del otro; y da como ejemplos la colonia parciaria, la aparcería de ganado, la retribución del autor en el contrato de edición, etc., a los que se agrega el mutuo con participación en los beneficios, la comisión o mandato con participación en las utilidades, las regalías (royalties) y todos aquellos supuestos en que un trabajo, un servicio, un préstamo o una licencia es retribuido mediante una participación en las ganancias que obtenga aquel a quien se le presta dicho servicio o concede el préstamo, licencia, etcétera24.

Pero aun bajo ese género de negocios participativos, cabrían subdivisiones conforme a sus finalidades. Una forma de ellos es el negocio en participación -mal llamado sociedad en participación o accidental, que en cuanto suma ambas características desvaloriza las posibilidades de negocio participativo y conflictúa con la posible existencia de una sociedad de hecho-.

El negocio participativo, a veces indicado como negocio parciario (por la aparcería), es el que otorga una participación en el resultado del negocio, normalmente de las utilidades. Dentro de este género el negocio en participación fue regulado en la LSC, como sociedad anómala -según reza la Exposición de motivos-, pues carece de personalidad jurídica al no contratar como tal con los terceros.

El negocio parciario (negocio participativo o, mejor aún, con participación) es un negocio de intercambio, donde una de las modalidades de retribución es una participación en el negocio; en cambio, en el negocio o sociedad en participación (negocio "en" participación), implica una modalidad de los negocios de organización. El partícipe intenta un beneficio mayor de su participación por la finalidad con que la empleará el gestor. Si se agota allí casi se mantendrá dentro de los negocios de intercambio, aunque pueda considerarse como un contrato plurilateral. Si además de esa puesta en común existe una gestión común, estaremos frente a un contrato de sociedad y no meramente asociativo.

24 Messineo, Manual, t. VI, p. 10; Fariña, Tratado, t. I, p. 98.


Como se advierte, dentro de esta complejidad, pueden considerarse relaciones simples, enfrentadas a través de uno o varios gestores, y partícipes que mediante su aporte o contribución, participan de los resultados favorables o no del negocio o negocios emprendidos en común.

Estas manifestaciones ojoint ventares (aventura en común) contractuales, pueden generar relaciones más complejas, donde la duración y la multiplicidad de los negocios imponen actuaciones en nombre colectivo, o sea, enfrentando integralmente los riesgos y administración de los negocios comunes, no sólo internamente, sino frente a terceros.

Frente a estos requerimientos fueron naciendo diversos tipos de relaciones contractuales o societarias, estas últimas como formas de asegurar mejor a los terceros acreedores del negocio común sus derechos frente a los acreedores individuales, simplificando tanto las relaciones internas como externas.

En cambio, en el caso del contrato (negocio) constitutivo de sociedad estamos frente a un negocio jurídico, generalmente contractual, que difiere notablemente de los ordinarios contratos bilaterales de cambio, en los que colocadas las partes frente a frente como titulares de intereses contrapuestos, se hacen contraprestaciones recíprocas y cualitativamente distintas, aunque económicamente equivalentes. Este negocio jurídico -normalmente contrato asociativo y de organización- no coloca a unos partícipes frente a otros, sino que al ser coincidentes y no contrapuestos los intereses de todos, sus respectivas declaraciones de voluntad ofrecen contenido análogo y siguen la misma dirección; al propio tiempo que sus prestaciones, aun pudiendo tener valor económico distinto, son cualitativamente iguales y no van dirigidas a proporcionar a nadie su goce inmediato, sino a fundirse entre sí para proporcionar a todos los socios las ventajas que resulten de la buena utilización del fondo común.

En este sentido, bien puede decirse que el negocio constitutivo de sociedad es usualmente un contrato plurilateral de organización asociativo, del cual nace una relación jurídica duradera y estable, dirigida a regular las relaciones de los socios entre sí y las relaciones de cada uno de ellos con la colectividad (sociedad) de que forman parte. Dicho negocio crea efectos para cada partícipe, otorgándole una situación jurídica o estado {status) de miembro de la colectividad, que se despliega en una serie de derechos y obligaciones, del


socio para con la sociedad y de ésta con aquél; status que tiene un valor económico y es como una compensación que recibe el socio a cambio de su aportación a la sociedad25.

Cabe señalar que legislaciones y doctrina llaman muchas veces sociedades a los negocios participativos, pues se usa sociedad en sentido lato, frente a nuestro derecho en que por definición del art. 33, inc. 2°, del Cód. Civil, las sociedades son siempre personas jurídicas, coincidiendo su concepto con el de sociedad en sentido estricto, conforme las definiciones del art. 1648 del Cód. Civil y art. Io de la LSC.

La denominada sociedad accidental o en participación implica un concepto26 que descarta su personificación. La sociedad en participación puede constituirse con dos o más personas para acometer algún negocio determinado, pero sin trascender en su ejecución la existencia de una firma o razón social particularmente referida a tal sociedad; o por una o varias sociedades o entre éstas y otra u otras personas que actúen con la firma social de alguna de estas sociedades, pero sin firma social que caracterice u ostente la participación aludida. La titularidad de una sociedad accidental o en participación queda en cabeza de una sola persona, individuo o sociedad, gestor que actúa a su propio nombre en la negociación que es el objeto de la participación27.

En éi existe fin común, puede exisiir hasta actividad en común, pero no existe actuación a nombre colectivo.

B) AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN EMPRESARIA

§ 472. ANTECEDENTES. - L a reforma de 1983 no aportó demasiadas soluciones, salvo las dos figuras concretas para supuestos también bien concretos28.

25 Uría, Derecho mercantil, p. 96. 26 Halperin, Sociedad anónima, sociedad en participación y joint venture,

RDCO, 1973-139; Fontanarrosa, La sociedad accidental y en participación, JA, doctrina 1970-653.

27 CNCom, Sala B, 5/8/91, "Rivero, Rubén c/García, José R. s/sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95.

28 Stempels, Las agrupaciones de colaboración v las cooperativas, RDCO, 1983-895.


Junto a ello algunos atisbos doctrinarios de interpretar congruentemente las normas: el art. 30 de la LSC sólo alcanzaba las formas societarias, no a la sociedad civil y menos a los contratos de colaboración, y las dos figuras de contratos de colaboración -que podían ser no inscriptos-, eran sólo una muestra de las formas contractuales que podían afrontarse. Pero los agentes económicos no corren riesgos: la seguridad jurídica la brindaba el tipo de la sociedad por acciones. La opción frente a la libertad o a una regulación total, puede ser dar seguridad en virtud de una configuración externa societaria, con relaciones contractuales internas.

Y también, relacionado a todo ello las nociones de control, de derecho o de hecho, interno o externo, previstas en el art. 33 de la LSC. Control que, per se, no está prohibido, pues es una realidad, cuyo ejercicio cuando es abusivo es sancionado con formas agravadas de responsabilidad, como las previstas en el art. 54 in fine de la LSC.

Los contratos de colaboración o de cooperación, no siempre con comunidad de fin, se caracterizan porque la forma instrumental es más importante que las prestaciones que se intercambian. Configuran contratos que se distinguen del tradicional contrato de cambio, si bien los contratos de colaboración sin finalidad común mantienen contraprestaciones.

La terminología colaboración se ha deslizado desde los contratos de colaboración a los agrupamientos de colaboración, identificando a aquellos en que no hay una dirección unificada, sino que el motivo de su formación es la búsqueda de una colaboración empre-saria sin que se produzca la pérdida de su individualidad y de su autonomía de decisión, ni la preeminencia de una empresa sobre la otra.

La colaboración y cooperación persiguen el mejor desarrollo de las propias actividades de los miembros, sin un beneficio o lucro directo; en cambio, la coordinación se proyecta al exterior en la realización de alguna o algunas operaciones en común que beneficiarán directamente a los participantes individualmente considerados.

Claro que muchas veces figuras de cooperación o colaboración son usadas para la subordinación. Siempre se consideró que los contratos en sí mismos no son de dominación, son neutros, pero la modalidad de sus cláusulas o de su desenvolvimiento generan la domi-


nación. Y, obviamente, las eventuales responsabilidades atribuidas por el control abusivo en nuestro derecho.

Dentro de ese género, la expresión de contratos asociativos debe atender a una realidad normativa: que dentro de nuestro derecho todas las asociaciones y sociedades son personas jurídicas. El contrato asociativo será una especie dentro de los contratos de colaboración con finalidad común29.

En los contratos de colaboración, su función es la de cooperación para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato; ese fin puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener, una utilidad a conseguir y partir (entre éstos el mandato, franchising). Fin que no necesariamente es común. El género se corresponde a quienes cooperan para alcanzar un fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Ese fin aparece como causa objetiva: el contrato en sí mismo, pero por finalidad común no basta la elección de este contrato (la finalidad objetiva, sociedad, responsabilidad limitada, personalidad), sino que, con ese contrato, satisfagan las partes una finalidad funcional común.

En nuestro derecho positivo, hasta la sanción de la ley 22.903, estas organizaciones se estructuraban en cualquier forma y funcionaban con frecuencia bajo la voz de consorcios. Pero en realidad no eran más que contratos de colaboración con atipicidad normativa. La figura de la agrupación de colaboración era poco conocida, adjudicándose como antecedente la figura del consorcio italiano, regulado en el art. 2602 y ss. del Cód. Civil italiano30. En cuanto a las uniones transitorias de empresas el antecedente extranjero se indica en el joint venture originario del derecho anglosajón31.

29 Cfr. Messineo, Manual, t. VI, p. 10. 30 El art. 2606 del Cód. Civil italiano establece como característica del con

sorcio una organización común, y por ello la existencia de comunes mandatarios de los consorciados a los que se conferirán misiones en relación con la disciplina de las actividades económicas consideradas. El contrato se propone, organizando una preexistente comunidad de intereses entre las partes, facilitar el éxito de la actividad individual de cada una, y permitir así a cada una realizar un beneficio mayor o evitar una pérdida; no conseguir, como en la sociedad, a través de una actividad común, beneficios después repartibles entre los socios (Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 104).

31 Bell, Principios de derecho escocés, 1839, cit. por Taubman, The joint ven-ture and tax classification; define el autor la joint adventure como una partnership


La especie contratos asociativos, dentro de los de colaboración, requiere una organización, y que se genere personalidad jurídica, lo que ocurre en nuestro derecho cuando asumen una relación societaria, sea típica o de hecho. La clasificación de contratos asociativos aparece vinculada al recurso técnico de la personalidad, que junto a otros recursos de igual naturaleza, como lo son los privilegios, los centros imputativos o los patrimonios de afectación, configuran parte de la batería de recursos con que cuenta el legislador para asegurar los intereses que intente tutelar.

Obviamente que, en los negocios en que se genera la personalidad, se dan efectos independientes del negocio constitutivo, que pasa a tener eventual interés en la desaparición de la personalidad jurídica (liquidación). Esos efectos independientes son los colegiales, donde las partes ya no mantienen relaciones contractuales, sino que colaboran al desenvolvimiento de la sociedad (estructura, figura o tipo) personalizada como medio técnico de simplificación de las relaciones jurídicas asumidas por los constituyentes a través de la nueva persona, conforme la patrimonialización que generaron con las contribuciones formalizadas individualmente. Hemos sostenido que los contratos de colaboración son un género de los contratos, aquellos en que las partes tienen propósito común, y que, por tanto, se diferencian netamente de los contratos de cambio.

Obviamente, estos contratos no tipifican una relación societaria, que es una subespecie dentro de aquéllos. La colaboración no es tan intensa para determinar el nacimiento de un patrimonio propio, con capacidad para generar sus imputaciones, generando el efecto del principio de división patrimonial.

La ley, en el caso de los tres contratos de colaboración normados, o sea, con tipicidad normativa, expresamente indica que no cons-

limitada, restringida a una aventura, especulación, uso comercial o viaje específico y en la cual los socios latentes o consocios no usan una razón o denominación social y no incurren en responsabilidad más allá de los límites de la operación. Con posterioridad, por obra de los jueces norteamericanos (Ross y Willet) se estableció claramente esa distinción: una joint adventure es una partnership limitada; no limitada en el sentido legislativo, en cuanto a la responsabilidad, sino en cuanto al alcance y duración. Se afirma que fue en razón de la prohibición de la participación de una Corporation en ún partnership lo que primordialmente llevó a la utilización del instituto del unincorporated joint venture.


tituyen sujetos de derecho32, por lo que no podrán ser, entre otras cosas, sujetos de un proceso concursal.

De esta primera definición corresponde afirmar que una relación negocial de colaboración, tipificada contractualmente como tal, excluyendo la existencia de una relación contractual de sociedad (ti-picidad contractual o de primer grado;, impide la búsqueda de toda tipificación dentro de las sociedades (tipicidad societaria o de segundo grado).

No se afecta en absoluto el principio de tipicidad societaria, pues no estamos frente a una sociedad, debiendo afrontarse dentro del principio de autonomía de la voluntad que rige en el campo de la configuración contractual.

Correlativamente podemos apreciar que la prohibición a las sociedades por acciones que introduce el art. 30 de la LSC no alcanza a las relaciones contractuales no societarias, sino solamente a la constitución de otras sociedades por sociedades -fenómeno asociativo de segundo grado-, salvo que fueren también por acciones.

Con tal criterio se puede afirmar también que no puede aplicarse a los contratos de colaboración, los típicos o los atípicos, las normas de irregularidad societaria, así sea por falta de su inscripción o por la inexistencia de algunos de los requisitos que fueron impuestos por la ley.

La inscripción de estos contratos sólo facilita su prueba. Inscriptos debe presumirse que son lo que expresan, sin perjuicio de prueba en contrario. No inscriptos debe probarse la existencia misma del contrato y su tipicidad contractual como tal. No basta decir que no es sociedad si se configura la existencia de una relación contractual societaria, oculta bajo otra apariencia: un contrato de agrupación de colaboración entre varias sociedades, donde se genere una verdadera confusión patrimonial entre ellas, con pérdida total de individualidad de los entes societarios, que constituirían verdaderas sociedades ficticias o de mera apariencia, aunque lleven libros y cumplan las reuniones de sus órganos.

32 En contra en una posición netamente minoritaria, Fariña, Tratado, t. TV, p. 225, para quien conforme los diversos elementos que presenta una agrupación de colaboración le otorgan el carácter de sujeto de derecho pese a la negación del art. 367 de la LSC.


Insistimos que al configurarse contratos de colaboración, no sociedades, no es aplicable a aquéllos los conceptos de atipicidad e irregularidad societaria.

Estos contratos tienen algo en común, a lo que hemos referido en la clasificación de los contratos asociativos. Se trata de cierta finalidad y organización. En la actividad conjunta se unen elementos estructurales y funcionales.

En el caso de los contratos de colaboración de finalidad común no se otorga personalidad por especial decisión del legislador, conforme la previsión de actuación por medio de esos contratos.

No altera esta apreciación la existencia de un fondo común operativo, verdadero patrimonio, ni de la denominación y domicilio del contrato de colaboración empresaria, que facilita la individualización y la imputación de los actos de los representantes convencionales, frente a la expresa declaración de la ley: no es sujeto de derecho. No existe una representación orgánica, colegial o social, sino de carácter convencional, aunque la ley exija su otorgamiento.

§ 473. CARACTERIZACIÓN DE LAS AGRUPACIONES DE COLABORA

CIÓN. - Comenzaremos por referir las razones apuntadas por la comisión reformadora de 1983 de la LSC, mediante ley 22.903, en que se expresa lo siguiente.

a) La incorporación-de formas contractuales de colaboración empresaria permitirá dotar a la legislación de la República de estructuras jurídicas aptas para propender a la satisfacción de una amplia gama de finalidades económicas. Por cierto, que más allá de la limitación establecida por el art. 30, análogos fines podrían ser alcanzados a través de vinculaciones societarias. Mas ello supondría un recargo de gastos y un dispendio de los medios y estructuras respecto del propósito buscado, generando además una indeseable proliferación de sociedades tras la consecución de resultados que no le son inherentes.

Estas son las razones por las que se propicia el ingreso a la legislación argentina del contrato de agrupación empresaria y de la unión transitoria de empresas, tras las huellas ya trazadas por manifestaciones recientes del derecho comparado (España, Italia, Francia, entre otras).

b) Cuadra formular algunas aclaraciones que se relacionan con el aspecto metodológico y con las denominaciones utilizadas. Lo


primero, es decir, la incorporación a la LSC de relaciones que tienen naturaleza contractual, se explica en razón de que las soluciones proyectadas, más allá de su tangencial conexión con el dispositivo del art. 30, están informadas por la interacción entre la noción de sociedad y el concepto de empresa, aunque dogmáticamente ellas sean distintas y posean su propia individualidad; ello resulta claro si se advierte que, a tenor del art. Io de la LSC es la empresa en sentido económico lo que constituye el objeto genérico y abstracto de toda sociedad mercantil, que se presenta entonces como el recurso técnico de toda organización pluripersonal que persiga la producción de bienes o servicios. Incluso, la LSC incorpora a la sociedad accidental o en participación, respecto de cuyo encuadramiento en el fenómeno societario no existe consenso, como fuera reconocido en la propia Exposición de motivos (cap. II, secc. IX, ap. I), correspondiendo destacar que leyes como la de sociedades anónimas del Brasil de 1976, incorporan a su texto la regulación de los consorcios.

c) En lo que atañe a la denominación, la Comisión ha estimado oportuno emplear las fórmulas de agrupación y unión temporaria de empresas que en cuanto a nomen iuris facilita la tipificación de las relaciones contractuales de que se trata. No ha escapado que, desde el punto de vista puramente científico y técnico, los contratos de agrupación encuadran en lo que en doctrina y legislación comparada se tipifican como consorcios; sin embargo, la circunstancia de que el uso de este vocablo tenga en nuestro medio ciertas particularidades que podrían llevar a confusión, ha decidido el uso de la denominación indicada en cuanto describe una situación típica y distinta, que se incorpora por vez primera a la legislación argentina.

Así, el capítulo es dividido en dos secciones: la primera, referida a las agrupaciones de colaboración, y la segunda, a la unión transitoria de empresas.

7) En lo referido a las agrupaciones de colaboración ha sido preocupación de la Comisión estructurar un régimen que no fuera contradictorio con la legislación antitrust plasmada en la ley 22.262, denominada de defensa de la competencia, enfatizando el carácter mutualista de esta relación contractual, y apartando ciertas controvertidas soluciones establecidas en algún precedente como el del Código Civil italiano. Es decir, que se ha excluido la posibilidad de implementar en estos contratos formas de regulación de la compe

lo. Richard - Muirlo. Derecho societario.


tencia, circunscribiendo la figura a la cooperación empresaria y a la promoción de dirección de su actividad económica.

2) Tal finalidad mutualista se concentra tanto en la explícita referencia contenida en el art. 368, cuanto en la exigencia de que las ventajas económicas que genere la actividad recaigan directamente en el patrimonio de las empresas participantes y en la prohibición de que la organización consorcial ejerza funciones de dirección sobre la actividad de los miembros.

3) Esta exigencia, que atañe a la causa del contrato de agrupación, lo diferencia significativamente de las sociedades en sentido estricto, en las que la producción está dirigida al mercado; y es por ello que a la luz del art. 374 también resulta que los beneficios, o las pérdidas, como los ingresos y gastos provenientes de la actividad consorcial, se insertarán directamente en los estados contables de cada empresa participante. A iguales fines se ordena la referencia al fondo común operativo a que aluden los arts. 369, inc. ó, y 372 ¿e la LSC.

4) El objetivo perseguido por la Comisión y la coherencia con la estructura contractual atribuida a la agrupación, exigieron que para evitar dudas en cuanto al encuadramiento de la relación, se declarara concretamente que no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho y que los contratos, derechos y obligaciones se rigen por lo dispuesto en los arts. 371 y 373 de la LSC. Cierto es que existen referencias a datos que podrían, en alguna medida, ser soporte para la configuración de un sujeto de derecho, pero en vista que la personalidad jurídica es un recurso técnico que el legislador adopta o no, según pautas de conveniencia o de política legislativa, se optó en el caso, como en el régimen italiano, por excluir la calidad aludida; debiendo destacarse que la misma LSC ha negado la condición de sujeto de derecho a una forma societaria, que considera a la sociedad accidental o en participación, o la ha atribuido en forma limitada y precaria en el caso de las sociedades irregulares.

5) Conviene señalar que al caracterizar al contrato de agrupación se hace referencia a un concepto no usual en nuestro medio, cual es el de comprender fases de la actividad empresarial. Ello, si bien traduce una concepción de relativa amplitud, guarda relación con la circunstancia de cualquier actividad empresaria, industrial o comercial, es idealmente divisible en operaciones que conserven


en el contexto global de la empresa una cierta individualidad y que técnicamente podrían resolverse en organizaciones autónomas.

6) El proyecto procura, por lo demás, establecer con detalle los requisitos y forma del contrato en aras a la seguridad jurídica, estableciendo también soluciones para la adopción de las resoluciones, en la que no jugará el quantum de la participación dado el carácter del vínculo.

7) Igualmente establece normas vinculadas con la dirección y administración, la responsabilidad hacia terceros, las causas de disolución y de exclusión.

8) La incorporación del instituto permite, entonces, posibilitar la cooperación o colaboración entre empresarios, constituyendo, asimismo, una primera etapa hacia formas más complejas o extensas de complementación, manteniendo intacta la personalidad y la autonomía de los participantes. La propia naturaleza contractual del vínculo y las posibilidades de actuación del principio de la autonomía de la voluntad respecto de las obligaciones asumidas, cuanto la participación que corresponderá en las actividades comunes y sus resultados, y la determinación de los métodos, atribuciones y poderes para dirigir la organización y la actividad común, importan una plástica amplitud en orden a adecuar las características del contrato a cada caso ocurrente, de acuerdo con las necesidades y fines tenidos en mira por las partes.

9) Finalmente, es de señalar que en aras de evitar cualquier tendencia a la regulación de la competencia, se dispone que una copia del contrato inscripto en el Registro Público de Comercio se remita a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia. En lo que se refiere a la inscripción en el registro, ello se vincula con el régimen de publicidad ínsito en toda actividad de tipo empresarial cuando se crean estructuras que limitan, modifican o desplazan las reglas obligacionales genéricas, especialmente en lo concerniente a las responsabilidades que genera.

70) En definitiva, la Comisión ha querido conformar a la agrupación como una estructura a la cual se atribuye la satisfacción de intereses de los participantes individualmente considerados, de lo que se sigue que la función es esencialmente prestar un servicio a los miembros, de modo tal que la actividad se proyecte directamente en la esfera jurídica de los participantes.


A continuación analizaremos el articulado contenido en los arts. 367 a 376 de la LSC, donde solamente realizaremos la glosa de algunas cuestiones que merezcan un breve comentario, puesto que su análisis detenido escapa a los objetivos de este trabajo.

En referencia a los integrantes de la relación, el art. 367 de la LSC determina que las sociedades constituidas en la República (incluso las cooperativas) o en el extranjero33 y los empresarios individuales (comerciantes o civiles) domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupación, establecer una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros, o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades; entre otras, la posibilidad de organizar, sobre bases comunes, oficinas de ventas, centros de investigación o ensayos, oficinas de promoción, de representación, etcétera34.

No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho.

§ 474. FINALIDAD. - Según las prescripciones del art. 368 de la LSC, las agrupaciones en cuanto tal, no pueden perseguir fines de lucro, debiendo recaer las ventajas económicas que genere su actividad directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas o consorciadas.

Es lo que se conoce como la finalidad mutualística que debe perseguir la agrupación en sí misma. Además, la agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros.

§ 475. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO. - En lo referente a la forma del contrato constitutivo del agrupamiento (art. 369), se otorgará por instrumento público o privado y se inscribirá aplicándose lo dispuesto por los arts. 4o y 5o, con remisión de una copia a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia. En cuanto a su contenido se deberá especificar lo siguiente:

33 O sea, formas empresariales extranjeras; ver Etcheverry, Notas preliminares sobre grupos de empresas y contratos de colaboración, ED, 106-886, previo cumplimiento de lo dispuesto por el art. 118, párr. 3o, de la LSC.

34 Cfr. Guyénot, La práctica de los grupos de interés económico, RDCO, 1975-189; y La práctica de los grupos de interés económico: el objeto del contrato de grupo, los aportes en medios efectuados por los miembros, LL, 1983-C-1083.


a) El objeto de la agrupación. b) La duración que no podrá exceder de diez años, pudiendo

ser prorrogada antes de su vencimiento por decisión unánime de los participantes, y en caso de silencio sobre el plazo de duración se entenderá que el contrato es válido por diez años.

c) La denominación que se formará con un nombre de fantasía integrado con la palabra agrupación.

d) El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la ma-triculación e individualización en su caso, que corresponda a cada uno de los participantes. En caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprobó la contratación de la agrupación, así como su fecha y número de acta.

e) La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupación, tanto entre las partes como respecto de terceros.

f) Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes.

g) La participación que cada contratante tendrá en las actividades comunes y en sus resultados.

h) Los medios, atribuciones y poderes que se establecerán para dirigir la organización y actividad común, administrar el fondo operativo, representar individual o colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas.

i) Los supuestos de separación y exclusión. j) Las condiciones de admisión de nuevos participantes. k) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.

1) Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la agrupación que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.

Un arduo tema se plantea en torno de las consecuencias de la falta de registración a los efectos de la oponibilidad a terceros del


contrato de agrupación. Para un sector de la doctrina35, un contrato de agrupación de colaboración no inscripto nos coloca frente a una agrupación irregular que no constituye sociedad y, por tanto, le serían aplicables las normas de los arts. 12, 21 y concs. de la LSC. Para otro36, la falta de inscripción no implica per se la nulidad o anulabilidad de] contrato, puesto que no resulta aplicable subsidiariamente la normativa societaria, de modo que ni rige el art. 17 de la LSC, ni el régimen de las sociedades irregulares (art. 21 y siguientes).

§ 476. RESOLUCIONES. - El art. 370 de la LSC expresa que las resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación se adoptarán por el voto de la mayoría de los participantes, salvo disposición contraria del contrato.

Su impugnación sólo puede fundarse en la violación de disposiciones legales o contractuales y debe demandarse ante el juez del domicilio fijado en el contrato dentro de los treinta días de haberse notificado fehacientemente la decisión de la agrupación, mediante acción dirigida contra cada uno de los integrantes de la agrupación. Las reuniones o consultas a los participantes deberán efectuarse cada vez que lo requiera un administrador o cualquiera de los miembros de la agrupación.

No puede introducirse ninguna modificación del contrato sin el consentimiento unánime de los participantes. Como se ve, la ley ha previsto un doble régimen de resoluciones.

a) Para las resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación se requiere el voto de la mayoría de los participantes, salvo pacto en contrario.

b) Para las modificaciones contractuales, el consentimiento unánime de los participantes.

§ 477. DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN. - La dirección y administración debe estar a cargo de una o más personas físicas designadas en el contrato o posteriormente por resolución de los partici-

35 Otaegui, De los contratos de colaboración empresario, RDCO, 1984-173. 36 Anaya, La autonomía privada en los contratos de colaboración empresaria,

ED, 123-383.


pantes, siendo de aplicación el art. 221 del Cód. de Comercio. En caso de ser varios los administradores y si nada se dijera en el contrato, se entiende que pueden actuar indistintamente.

No podemos hablar estrictamente de un órgano de administración, debido a la naturaleza contractual no personificante de esta figura toda, por cuya razón las facultades del administrador de la agrupación quedan comprendidas en la sistemática del art. 221 y ss. del Cód. de Comercio y, por ende, de la aplicación subsidiaria de la normativa del Código Civil; se trata en la especie de un mandato representativo.

El art. 371 organiza la administración de la agrupación en personas físicas, a diferencia de las uniones transitorias de empresas, para las que establece la figura del representante como mandatario de designación imprescindible (art. 378, inc. 3 y concs., LSC)37. Esto demuestra claramente, un vez más, que estas últimas están estructuradas para actuar en el mercado y por eso tienen un representante con facultades para obligar a los integrantes de la misma y que ocurre lo contrario en las agrupaciones de colaboración. En éstas, lo importante es el modo en que se han de dirigir o administrar, sin ánimo de lucro, los asuntos comunes (internos) entre los miembros; lo accesorio y ocasional será que los administradores representen a la agrupación para la realización de los actos necesarios para cumplir su objetivo.

§ 478. FONDO COMÚN OPERATIVO. - Para posibilitar el funcionamiento de la organización común de base contractual que implica la agrupación, las prestaciones de los contratantes se destinan a un fondo común operativo, sin intercambiarse entre ellos (art. 369, inc. 6, LSC).

El art. 372 determina que las contribuciones de los participantes y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo común operativo de la agrupación. Durante el término establecido para su duración, se mantendrá indiviso este patrimonio sobre el que no pueden hacer valer su derecho los acreedores particulares de los participantes.

37 En opinión de Zaldívar - Manóvil - Ragazzi, Contratos de colaboración empresario, p. 157.


Producto de su carencia de personalidad jurídica, estas figuras no pueden contar con un patrimonio propio. Sin embargo, es obvio que las agrupaciones necesitan contar con los medios necesarios que le posibiliten cumplir con su actividad.

Es así que el inc. 6 del art. 369 obliga a que el contrato establezca cuáles son las contribuciones a que cada miembro se obliga y el art. 372 establece que el conjunto de esas contribuciones y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo común operativo de la agrupación. Su constitución es obligatoria y se integra con las contribuciones a que se obligan sus miembros y los bienes que se incorporen38.

Esta nueva figura del fondo común operativo debe permanecer indivisa, no sólo respecto de sus miembros, sino también en relación a terceros por todo el plazo de duración de la agrupación.

Se trata en realidad de lo que en derecho comparado se denomina patrimonio en mano común, donde los bienes se registran en condominio a nombre de los partícipes, indivisible en relación a la funcionalidad contractual conforme impone la norma.

§ 479. LA RESPONSABILIDAD HACIA TERCEROS. - Por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupación, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros. Queda expedita la acción contra éstos, sólo después de haberse interpelado infructuosamente al administrador de la agrupación; aquel contra quien se demanda el cumplimiento de la obligación puede hacer valer sus defensas y excepciones que hubieren correspondido a la agrupación.

Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de un participante haciéndolo saber al tiempo de obligarse, responde éste solidariamente con el fondo común operativo.

También aquí a diferencia del régimen previsto para las uniones transitorias de empresa, el tercero acreedor que cuenta con la responsabilidad ilimitada y solidaria (aunque subsidiaria respecto del fondo común operativo) de los participantes, debe previamente interpelar al administrador de la agrupación.

38 Segal - Elkin, Los instrumentos jurídicos de colaboración empresario en el derecho argentino, RDCO. 1984-149.


§ 480. ESTADO DE RESULTADOS. CONTABILIDAD DE LOS RESULTA

DOS. - Los estados de situación de la agrupación deberán ser sometidos a decisión de los participantes dentro de los noventa días del cierre de cada ejercicio anual.

Los beneficios o pérdidas o, en su caso, los ingresos y gastos de los participantes derivados de su actividad, podrán ser imputados al ejercicio en que se produjeron o a aquel en que se hayan aprobado las cuentas de la agrupación.

§ 481. CAUSAL DE DISOLUCIÓN (DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO). -

El contrato de agrupación se disuelve por las causas siguientes: a) Por la decisión de los participantes. b) Por expiración del término por el cual se constituyó, por la

consecución del objeto para el que se formó o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo.

c) Por reducción a uno del número de participantes. d) Por la incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un par

ticipante, a menos que el contrato prevea o que los demás participantes decidan por unanimidad su continuación.

e) Por decisión firme de la autoridad competente que considere incursa a la agrupación en prácticas restrictivas de la competencia.

f) Por las causas específicamente previstas en el contrato. Como puede apreciarse, en este supuesto, la regulación del con

trato de agrupación de colaboración se pone en un plano restrictivo, pues en su art. 375, inc. 4, prescribe que la agrupación se disuelve por la incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea o que los demás participantes decidan por unanimidad su continuación, solución distinta de la LSC, arts. 90 y 91, y de la del Cód. Civil, art. 175839.

§ 482. EXCLUSIÓN. - El art. 376 indica que sin perjuicio de lo establecido en el contrato, cualquier participante puede ser excluido por decisión unánime, cuando contravenga habitualmente sus obligaciones o perturbe el funcionamiento de la agrupación.

A pesar de no ser sociedades ni sujetos de derecho, la naturaleza de contrato de colaboración con finalidad común, organización,

39 Otaegui, De los contratos de colaboración empresario, RDCO, 19S3-861.


plurilateral y no personificante que revisten estos contratos, les resultan aplicables algunos de sus principios rectores, tales como que la invalidez del vínculo de un contratante sea por incapacidad, falta de legitimación, vicio del consentimiento, imposibilidad o ilicitud del objeto no causa la invalidez del contrato (arg. art. 16, LSC); la muerte o exclusión de un contratante no importa la disolución, sino la resolución parcial (arg. arts. 90 y 91, LSC); no rigen las soluciones del Código Civil (arts. 1201 y 1204), etcétera40.

C) UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS

§ 483. ANTECEDENTES. - La Exposición de motivos de la ley 22.903 se refiere específicamente sobre el particular.

a) La Comisión consideró oportuno estructurar un régimen también contractual, que contemplara la reunión de empresas en forma transitoria con la finalidad de reagrupar los recursos propios para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, sin que dicha relación conllevase la creación de una nueva empresa.

b) Como en el caso del contrato de la agrupación también aquí se excluye la condición de sujeto de derecho y se prevén los requisitos y forma del contrato, el régimen de representación, el modo de adoptar acuerdos y las consecuencias de la quiebra e incapacidad.

c) Párrafo especial merece el distinto tratamiento en lo referente a la responsabilidad, dado que en el contrato de agrupación se prevé la solidaridad de los miembros (art. 373), en tanto que en este caso la solución es inversa, salvo pacto en contrario. La distinta solución encuentra su obvio fundamento, precisamente, en el carácter transitorio de la relación y en que en estos supuestos de lo que se trata es básicamente de disponer derechos y obligaciones de los sujetos contratantes en relación con la colaboración relativa a la obra o servicio tenido en vista a la cual normalmente dedican sólo una parte, sea en términos de tiempo o de cantidad, de la actividad desarrollada por cada una de las empresas reunidas.

d) Por último, cabe reiterar que la unión transitoria de empresas es un recurso técnico de uso divulgado en los países del sistema

40 Otaegui, De los contratos de colaboración empresario, RDCO, 1983-861.


continental, siendo conocida en Bélgica, España, Francia e Italia, no presentando las características residuales de los joint ventares.

§ 484. CARACTERIZACIÓN. - Idéntica metodología a la que utilizamos al estudiar las agrupaciones de colaboración habremos de seguir aquí, reproduciendo el articulado contenido en la LSC (arts. 377 a 383), y solamente realizando algunas acotaciones puntuales a las mismas.

Conforme el art. 377 de la LSC, las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella podrán mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Podrán desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.

Las sociedades constituidas en el extranjero podrán participar en tales acuerdos previo cumplimiento del art. 118, párr. 3o, de la LSC.

No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen por lo dispuesto en el art. 379.

El objetivo de estas estructuras radica usualmente en la participación en medianos y grandes emprendimientos que requieren de infraestructura importante y tecnología adecuada, resultando en muchos casos impuestos por las propias condiciones de los pliegos li-citatorios41.

§ 485. CONTENIDO DEL CONTRATO. - El contrato se otorgará por instrumento público o privado (art. 378, LSC), conteniendo los siguientes elementos:

a) El objeto, con determinación concreta de las actividades y los medios para su realización.

b) La duración, que será igual a la de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto.

c) La denominación, que será la de alguno, algunos o de todos los miembros, seguida de la expresión unión transitoria de empresas.

41 Cassagne, Los consorcios o uniones transitorias de empresas en la contratación administrativa, ED, 106-787.


d) El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la ma-triculación o individualización, en su caso, que corresponda a cada uno de los miembros. En caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprobó la celebración de la unión transitoria, así como su fecha y número de acta.

é) La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unión transitoria, tanto entre las partes como respecto de terceros.

/ ) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes en su caso.

g) El nombre y domicilio del representante. h) La proporción o método para determinar la participación de

las empresas en la distribución de los resultados o, en su caso, los ingresos y gastos de la unión.

i) Los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución del contrato.

j) Las condiciones de admisión de nuevos miembros. k) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones. /) Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo

efecto los administradores ljevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la unión que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.

§ 486. REPRESENTACIÓN. INSCRIPCIÓN. - El representante tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime de las empresas participantes; mediante justa causa, la revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta (art. 379, LSC).

El art. 380 determina que el contrato y la designación del representante deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio, aplicándose los arts. 4o y 5o de la LSC.

La ley habla de representante en singular, pero no se advierte inconveniente en que éste sea más de uno, siempre y cuando tengan


sus áreas de actuación y poderes debidamente delimitados; la suma-toria de estas atribuciones posibilitará al o a los representantes dirigir o llevar a cabo los actos de la unión transitoria de empresas, ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Naturalmente, la designación de representante o representantes debe ser inscripta en el Registro Público de Comercio (art. 380, LSC).

Aclaramos que este administrador o representante, aun cuando esté compuesto por una pluralidad, no es estrictamente un órgano. La figura del órgano es privativa de las entidades que configuran sujetos de derecho y que tienen personalidad42.

La ley, sin duda teniendo en cuenta el principio de estabilidad administrativa para el buen éxito de la empresa, ha tendido a dársela al representante, pero dentro de un límite de razonabilidad; es decir, siempre que no existan cargos fundados para su remoción y éstos serán los casos en que el representante por acción u omisión ponga en peligro grave a la empresa, no cumpliendo sus obligaciones contractuales o extracontractuales.

La representación unificada y el litisconsorcio entre los partícipes, al cual nos referiremos más adelante, es la temática para afrontar las relaciones de organización que genera la unión transitoria de empresas.

§ 487. RESPONSABILIDAD. - Inversamente a lo apuntado en relación a las agrupaciones de colaboración, salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros (art. 381, LSC).

§ 488. ACUERDOS. - Los acuerdos que deban adoptar lo serán siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario (art. 382, LSC).

§ 489. QUIEBRA O INCAPACIDAD. - Según la disposición contenida en el art. 383 de la LSC, la quiebra de cualquiera de las participantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales

42 Colombres, Curso. Parte general, p. 143 y ss., cit. por Zaldívar, Uniones transitorias de empresas, LL. 1984-B-919.


no produce la extinción del contrato de unión transitoria que continuará con los restantes, si éstos acordaren la forma de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente.

§ 490. SUBJETIVIDAD Y LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. - Las

relaciones de organización como venimos expresando son un campo fértil para la investigación jurídica. La realidad negocial supera cualquier previsión legislativa. A su vez, comporta un campo aún no estructuralmente abordado.

En torno de la unión transitoria de empresas, las cuestiones son múltiples. Una pregunta que debemos hacernos es si al reclamar una obligación vinculada a una relación contractual enfrentaremos o no un litisconsorcio pasivo necesario43. La cuestión fue resuelta afirmativamente44.

La primera reiteración se debe formalizar en orden a que el vínculo contractual, en una unión transitoria de empresas, no compromete la individualidad de los partícipes.' Sólo genera una relación obligacional contractual en orden a un determinado empren-dimiento para cuya realización individual, pero en común para su integración se ha comprometido. Existe una relación funcional contractual 'frente a un tercero (Exposición de motivos de la ley 22.903: "reunión de empresas en forma transitoria... para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, sin que dicha relación conllevase la creación de una nueva empresa").

Obviamente que existe una empresa en común a realizar por múltiples sujetos. Es que uno de ¡os nudos que afronta la doctrina es otorgar a la unidad de imputación empresa capacidad jurídica, condición de parte y de sujeto concursal45.

43 Litisconsorcio necesario llamado también cualificado o especial, puede ser caracterizado normativamente señalando que "cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso" (art. 89, párr. Io, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Ver González. La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 75.

J4 CNCom. Sala C. 22/8/96. "Clínica Bazterrica SA c/Sanatorio Anchorena SA s/ordinario".

45 Kronke. Codificación del derecho especial y codificación general del derecho privado desde el punto de vista del derecho comparado, RDCO 1990-A-146, en particular p. 157.


Las relaciones de organización imponen recurrir a ciertas técnicas. La personificación es un recurso de unificación de las imputaciones. El litisconsorcio necesario, activo o pasivo, asegura la unidad de las declaraciones jurisprudenciales que pudieran vincularse. La oponibilidad de la sentencia contra la sociedad a los socios (art. 56, LSC) previene en la misma cuestión -suplantando y superando la solución consorcial- y es un efecto de la técnica de personificación que el legislador ha considerado conveniente expli-citar.

En el caso de la unión transitoria de empresas no hay solidaridad, pues "salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros" (art. 381, LSC), pese a las múltiples modalidades que pueden unir las actividades comunes, que resultan del contenido del contrato, a través de "las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes, en su caso" (art. 378, inc. 6, LSC). La unión transitoria de empresas en sí misma es irresponsable, pues no es sujeto de derecho46.

En la relación contractual debe distinguirse entre las diversas actividades que cumple cada, partícipe en la continuidad de sus propias relaciones, de las relaciones derivadas de la funcionalidad de la unión transitoria de empresas: "reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto" (art. 377, LSC).

En relación a estas últimas parece necesario conceder cierta subjetividad, cual es reconocer la condición de parte de los integrantes de la unión transitoria de empresas, pero sin otorgar personalidad a la relación contractual. Y ello es lograble por la aplicación de la técnica jurídica litisconsorcio necesario generada "por la propia naturaleza de la cuestión controvertida"47. De allí que la ley exija "la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unión transitoria, tanto entre las partes como respecto de terceros" (art. 378, inc. 5, LSC).

46 Zaldívar - Manóvil - Ragazzi. Contratos de colaboración empresaria, p. 179, en el que no se trata un supuesto como el resuelto jurisprudencialmente.

47 Ravelli, Acerca del litisconsorcio necesario, LL, 135-277.


El tema también puede ser fundamental por cuanto del incumplimiento frente a terceros pueden resultar "los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución del contrato" (art. 378, inc. 9, LSC), o "las sanciones por incumplimiento de obligaciones" (inc. 11 de la misma norma).

No existe en el caso una acumulación de acciones, o sea, la suposición, que existan tantas acciones conexas como sujetos partícipes en la unión transitoria de empresas, sino que existe (de no haber solidaridad entre los partícipes) una única acción propuesta, para cuya oposición (en el caso de ser demandados) están legitimadas varias personas.

Y en el caso de la unión transitoria de empresas esto aparece como correcto, aunque el incumplidor que debe reparar sea uno sólo de los partícipes, atendiendo a la relación funcional y que la eventual resolución del contrato ante el incumplimiento o daño generado por un partícipe en ocasión de la relación de unión transitoria afectará la funcionalidad total de los vínculos.

El litisconsorcio necesario da coherencia a la relación de los coactores, y no afecta los derechos de cada uno, pues la confesión ficta de uno de ellos no afectará a los restantes48, y los reconocimientos o negativas carecen de trascendencia si los restantes litis-consortes discrepan con aquél. La admisión de hechos, por parte de uno o varios litisconsdrtes, no libera de la prueba de los hechos si los demás no los admiten, en virtud de que siendo el proceso único, la sentencia también debe ser única y dictada respecto de todos. Incluso el allanamiento a las pretensiones de los accionantes, ninguna influencia tiene respecto a quien o quienes no lo formularon49.

Tal argumentación es sintetizada por la jurisprudencia al destacar que "aun cuando la responsabilidad emergente de la integración de una unión transitoria de empresas no sea solidaria sino simplemente mancomunada y cada uno de los integrantes conserve una personalidad jurídica diferenciada de los demás, lo cierto es que ante el hecho de haber una administración centralizada y mantenerse a través de ésta relaciones jurídicas y comerciales comunes e indivi-

48 CNPaz, Sala II, 10/5/68, "Rumolino, Sebastián c/Maycen, Berta y otros", LL, 135-277.

•>9 CNPaz Sala II, 27/7/65, LL, 120-486.


sibles con los terceros con quienes contrata, no parece posible que cada integrante pueda ser demandado independientemente de los restantes dada la unidad de gestión de los negocios comunes. De ahí que las controversias suscitadas con los terceros con quienes la unión contratare, resulta común a todos ellos, no pudiendo, por tanto y útilmente, dictarse sentencia sin la intervención de la totalidad de sus miembros (art. 89, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación)"50.

Hay demandas que no pueden proponerse sino al mismo tiempo por varios o contra varios, de manera que si la demanda es propuesta por uno solo o contra uno solo, la sentencia debe ser declarada imposible5'.

El supuesto de la unión transitoria de empresas no se encuentra citado dentro de las obras tradicionales como litisconsorcio, ni tampoco lo hemos localizado en fallos anteriores al referido. El problema, como hemos subrayado, no se genera en la práctica por el grado de subjetivización logrado por medio del representante de los miembros de la unión transitoria de empresas.

Quizás en un purismo no se trate de un litisconsorcio necesario típico, sino del llamado anómalo o cuasiobligatorio52. En el litis-consorcio anómalo, los diversos sujetos no están unidos por una sola relación sustancial, pero un acto o hecho los vincula, inescindi-blemente, al interés del sujeto contrario. El litisconsorcio nace como consecuencia de la unidad lógica y jurídica del acto en análisis53.

Detectada la existencia de una relación justificante de un litis-consorcio necesario, ésta puede ser introducida como defensa excep-tio plurium consortium54, ante el reclamo individual o generada la integración de oficio para que la definitiva decisión pueda pronun-

50 La primera instancia había rechazado la pretensión de la actora de aplicar el párr. 2o del art. 133 de la ley de concursos 24.522, de prosecución de la causa ante el tribunal de la quiebra de uno de los partícipes.

51 González, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 71. 52 Que en términos generales debe ser regulado como el litisconsorcio nece

sario y se da en los casos en que la falta de integración puede llevar a la declaración absurda de que un acto es, a la vez, válido y nulo (CNCiv, Sala C, 2/7/81, ED, 96-304; González, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76).

53 González, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76. 54 González, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76.

51. Richard - Muiño, Derecho societario.


ciarse útilmente. Su recepción impone la paralización del proceso, mientras se cite al litigante omitido.

La cuestión ha sido indirectamente resuelta en la LSC mediante un negocio representativo, pues el contrato constitutivo debe contener "el nombre y domicilio del representante" (art. 378, inc. 7, LSC), que "tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime de las empresas participantes; mediando justa causa la revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta" (art. 379, LSC). O sea que quien demande al miembro de una unión transitoria de empresas no tendrá dificultades en asegurar la presencia de los restantes, en cuanto notifique al representante mismo de la unión (o su reemplazante siempre inscripto en el registro -art. 380, LSC-), y sólo en algunos supuestos de extinción anterior del contrato o sustitución parcial y litigio en torno al reemplazo, podrá haber alguna dificultad menor, al igual que en el caso de quiebra contemplado en el art. 383 de la LSC.

Como se advierte, sin otorgar personalidad a la relación contractual, se ha generado un grado de subjetivización práctico al imponer la denominación, el domicilio y la representación unificada para las relaciones funcionalmente vinculadas al cumplimiento del negocio unión transitoria de empresas. Se trata de una decisión de técnica jurídica desplegada por el legislador al pergeñar la norma que satisface su finalidad, pues reafirmando la libertad contractual, aun dentro del ámbito de las relaciones de organización55, otorgan las soluciones normativas en orden a su vinculación con terceros.

§ 491. EL CARÁCTER CONTRACTUAL Y NO CONFIGURANTE DE UN

SUJETO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS, PARTICULARMENTE FRENTE AL

RÉGIMEN FISCAL. - Es corriente que los empresarios excedan en su funcionalidad y organización el marco previsto por esas relaciones contractuales, actuando como sujetos de derecho, por lo que le son

55 Ver nuestros trabajos sobre relaciones de organización, presentadas en los últimos congresos, encuentros o jornadas de derecho societario o de institutos de derecho comercial.


aplicables las normas fiscales como si fueran sujetos imputables de cumpliinis-iiíü de Ciertos tributos.

Si bien tendrá prioridad la calificación que los mismos contratantes formalicen de la relación asumida, a su vez registrada, la real relación resultará de su conformación en los hechos, y cuando actúen como en sociedad, esa será la calificación que corresponderá conforme nuestro sistema jurídico56.

La actuación a nombre colectivo, o sea, en común y a nombre colectivo, califica una relación como societaria. Ello no puede ocurrir nunca en el agrupamiento de colaboración que se integra hacia el interior, respetando la actividad externa de cada uno de los contratantes, ni en la unión transitoria de empresas, donde la actividad individual aparece identificada dentro de la actividad organizada para el cumplimiento de una comisión única.

El pago de tributos subjetivizando un contrato de colaboración podría ser considerada una confesión por parte de los partícipes de haber actuado agrupados bajo una forma personificante, sin duda societaria y no contractual, pues la "personalidad jurídica es un recurso técnico otorgado por el sistema jurídico a ciertas relaciones"57, no disponible por la autonomía de la voluntad.

Si coincidimos en que esa calificación impositiva lo es en virtud de haberse exorbitado la relación contractual y haber actuado como sociedad, o sea, voluntariamente con contribuciones, en actividad de finalidad común en comunidad de intereses, organizadamente, con actividad en común a nombre colectivo, podrá generar otros riesgos si esa relación es calificada judicialmente como sociedad de hecho. Quizás en estricta consideración deberíamos señalar que nos encontramos ante una sociedad atípica y no una sociedad de hecho, pero el tema es para nosotros similar, pues entendemos que la sociedad nula se convierte en una sociedad devenida de hecho por los efectos ex tune de la nulidad absoluta en derecho societario (art. 17, LSC).

Reiteramos que el tema no es inocente, entraña riesgos para los acreedores individuales de los partícipes -a los pretere- y en rela-

56 Puede verse la cuestión en mayor extensión, en nuestra Organización asociativa, p. 91 y siguientes.

57 Richard, De la sociedad en general, en "Lecciones preliminares de derecho societario y de seguros", p. 35 y siguientes.


ción a los socios no se limita a la solidaridad generada por la actuación de otro socio, que puede no haber sido autorizado a ello. Pero la calificación de sociedad de hecho podría autorizar su quiebra, lo que no es posible en supuestos de contratos de colaboración empresaria. Y esa quiebra entrañaría la extensión de la quiebra a esos socios, por aplicación del art. 164 de la LSC.

El poder asumir la administración cualquiera de los partícipes conlleva a sostener que cualquiera de ellos ejercita la representación de la sociedad, siendo imputables sus actos así cumplidos, con la consecuente responsabilidad solidaria de todos los partícipes y la subordinación de los acreedores individuales de los socios en relación a los acreedores sociales, respecto de los bienes afectados.

El tema es grave e importa señalar que lo mismo podría decirse en torno de la actuación de los representantes de cada uno de los partícipes que, por tal exorbitación, pasarían a ser representantes de facto de la sociedad e imputables los actos a los terceros que no los apoderaron.

No planteamos sino superficialmente la cuestión, pues aún en tal grave supuesto de interpretación, debería acreditarse que los actos -para ser imputables a la sociedad de hecho y a sus socios- se originaron en una actuación de esa sociedad, pues la apariencia del acto implica que ella no existe si previamente no se acredita su existencia, quiénes la componan y que el acto le fue atribuible o imputable a su actividad.

Por último, una palabra sobre la presunta personalidad fiscal de esta relación contractual unión transitoria de empresas. Nos hemos explayado58 en torno de la configuración de estos contratos de colaboración normados, respecto a los cuales se suele señalar que de nada sirvió aquella decisión de política legislativa del redactor de la ley 22.903, que modificó la LSC en cuanto a negar el recurso técnico de la personalidad a los contratos de agrupación de colaboración (art. 367, LSC) y unión transitoria de empresa (art. 377), ante la decisión de carácter impositivo de considerar a estos contratos como sujeto de derecho59, pues ello ocurre por la exorbitación en la

58 Richard, Representación y relaciones de colaboración exorbitadas, p. 257 y siguientes.

59 Cfr. Marchetti, Las uniones transitorias de empresas y su consideración como sujetos pasivos del impuesto al valor agregado, "Doctrina Tributaria Errepar",


actuación bajo el supuesto contractual, configurando una verdadera relación societaria atípica o de hecho60.

La atribución de la existencia de una sociedad de hecho comercial a la unión transitoria de empresas resultaría ser un recurso de desestimación de la personalidad del contratante para atribuirlo a otro ente, la sociedad de hecho, actitud de la que resulta de una impostación de personalidad a un supuesto en que no existe ningún elemento de publicidad formal (registración o escritura), alterando así la posición entre acreedores individuales y la de aquellos que se les califique de acreedores sociales.

Se trata del uso de la representación y personalidad jurídica, para atribuir: a) responsabilidad ilimitada y no subsidiaria no sólo al que contrató, sino a socios ocultos o meros partícipes, cuya conducta no genera ningún factor de atribución de responsabilidad subjetiva ni objetiva, contrariando el principio de derecho civil, y b) determinando preferencias sobre un centro imputativo generado sobre los bienes afectados a la actividad. Tal solución merece profundos reparos jurídicos.

El legislador impositivo respeta la caracterización que ha formulado la LSC, negando personalidad a esos contratos de colaboración con finalidad común. Pero las normas impositivas prevén frente a la falta de respeto de los partícipes de esos contratos a las normas de fondo. En efecto, las zonas grises generadas en el derecho argentino al asociacionismo de segundo grado, a los riesgos de formalizar negocios de participación atípicos e incluso sociedades accidentales, ha hecho que muchos contratantes exorbiten los límites operativos de los contratos de agrupación o de unión transitoria de empresas, procediendo a actuar como sujeto de derecho, registrando bienes a nombre de la agrupación en vez de a nombre de los partícipes, como propiedad en mano común sometida a la funcionalidad del contrato, o a otorgar factura por la unión transitoria

t. XI, p. 747 y ss.; Scalone, Los agrupamientos no societarios frente al impuesto al valor agregado según la ley 23.765", "Doctrina Tributaria Errepar", t. X, p. 1; Favier Dubois (h.), Los contratos de colaboración empresaria. Definición del sujeto de derecho de las obligaciones tributarias, "Doctrina Tributaria Errepar", t. IX, p. 696.

60 Sociedad eventualmente devenida de hecho a través de la nulidad de la sociedad atípica (Richard, En torno a la nulidad absoluta de sociedades, en "Derecho empresario actual. Homenaje a Raymundo Fernández", p. 901 y siguientes).


de empresas en vez de en representación de los partícipes. Si así lo hacen serán sujeto de los deberes impositivos.

D) AGRUPAMIENTO DE SEGUNDO GRADO. "JOINT VENTURE".

CONSORCIO Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIÓN

§ 492. INTRODUCCIÓN. - Una simple observación muestra a los agrupamientos de primer o segundo grado, societarios o contractuales, como una realidad económica a la que no puede permanecer ajeno el derecho.

La multiplicidad de manifestaciones del fenómeno impone a una política legislativa de libertad, que ha sido cuestionada por los abusos, o una regulación cuyo intento puede escapar a la capacidad del legislador. Esta disyuntiva nos pone francamente en la línea de la no regulación de las manifestaciones que ahogan la capacidad creativa, pero sin desatender la cuestión de los abusos. No se puede intentar prevenir la regulación, imponiendo formas que aumenten los costos operativos, so pretexto de que algunos delinquen o perjudican a través de los agrupamientos, o del control, o de la creación de sociedades de sociedades (agrupamientos de segundo grado), o de relaciones contractuales complejas y atípicas. A la postre, los únicos que siempre cumplirán todas las formas externas serán los que piensan perjudicar, para encubrirse bajo el palio de la formalidad.

La acción vigorosa debe cumplirse en orden a observación de la realidad económica, de no encubrirse en las formas para atenuar la responsabilidad. Distinguir claramente que personalidad no implica limitar responsabilidad, sino dividir patrimonios, particularmente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del control o de los recursos técnicos societarios o contractuales deben asumir plena responsabilidad solidaria.

En los agrupamientos o grupos, contractuales o societarios, esa responsabilidad tiene particulares manifestaciones en torno de la dirección unificada o de las decisiones en interés contrario a alguno de los agrupados, y en beneficio del funcionamiento del grupo o agrupamiento, generado por imposición de los vínculos o de la presencia de un grupo en su control.


Ese es el desafío que para civilistas, penalistas, tributaristas y comercialistas genera la problemática actual y futura de los contratos de colaboración, la personalidad, el patrimonio y la responsabilidad61, dentro de los fenómenos grupales.

§ 493. "JOINT VENTURE". - Es una práctica internacional realizar negocios en común, sea en forma societaria o contractual exteriorizada o no. Esas participaciones se denominan joint venture o joint adventure. El presente tema nos permite afrontar nuevamente uno de los problemas más importantes de la organización empresa-ria: el de los contratos de colaboración y asociativos.

Mientras políticos y economistas analizan el tema dentro del Mercosur, no debemos dejar de advertir que los empresarios internacionales, e incluso los nacionales, eligen el lugar de radicación de sus negocios estables conforme el sistema jurídico que les brinde seguridad.

Por ello, deberíamos brindar el mejor derecho elegible que no afecte la seguridad jurídica de esos inversores ni de la comunidad, para hacer elegible nuestro país y nuestras normas para la realización de esos negocios.

No estimulan una ley de sociedades rígida, o una peligrosa legislación en cuanto al joint venture contractual, con el riesgo de calificación como sociedades de hecho irregulares o atípicas y normas que quitan valor al contrato, lo que afecta la posibilidad de estructurar contratos atípicos. Tal el caso cuando dos o más empresas deciden mantener sus propios negocios, pero quieren desarrollar un negocio en común, nuestra legislación sólo brinda la agrupación de colaboración y la unión transitoria de empresas, desbordadas por las limitaciones que imponen en su uso.

La respuesta de la jurisprudencia cautelar es simple: el joint venture contractual es organizado como sociedad típica, con un exceso en el medio, o se forma una relación atípica bajo el nombre o rótulo protector de los dos contratos tipificados, y se inscribe, entendiendo que la norma que regulariza a las sociedades (art. 7, LSC) sería aplicable a los contratos, lo que es opinable y cayendo en las exorbitaciones que acabamos de comentar.

61 Richard, Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, RDM, n° 193-194, p. 851.


Paradójicamente duermen varios anteproyectos de reformas a la legislación general, de contratos asociativos y de sociedades, de distinta profundidad, pero de curiosa coincidencia para remover esos obstáculos62.

Esos anteproyectos fueron impulsados por el propio gobierno que ahora parece anestesiado en esos aspectos, sin intentar sancionarlos o revisarlos.

La regulación de un subtipo de sociedad anónima, para recibir empresas conjuntas, sean que hubieran convenido una relación contractual o una relación personificante, mediante la sociedad anónima simplificada, siguiendo el precedente francés, podría ser un avance.

El resultado será la posibilidad de que las sociedades argentinas puedan operar libremente en los mercados internacionales, incluso como receptora de fondos recogidos en aquellos mercados, o que empresas extranjeras puedan instalarse o asociarse con empresas argentinas, organizando contractual o societariamente su emprendimien-to, en las formas usuales en los derechos más avanzados, sin alterar las costumbres de quienes quieren seguir operando con formas tradicionales.

Es que todo lo concerniente a los contratos de organización genera ciertas perplejidades a un método de trabajo fijado para las relaciones de cambio. La asunción de la relación, la imputabilidad real del acto, la asunción de responsabilidad, son diversas técnicas dentro de un método de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad, esa relación aparece dificultada por la interacción no sólo de la sociedad, sino de los administradores, socios y terceros. La cuestión debe ser encarada con método diferente, de empresa o de organización. El tema está íntimamente ligado a como se organiza un sistema jurídico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio^, o en un sistema de empresa, que halla su expresión en las diversas formas asociativas63. Esta es la razón de la tremenda evolución del sistema societario y de los contratos de participación en la última centuria, y la dificultad en la separación de normas contractuales de las de organización.

62 Richard, Negocios en participación, p. 15. 63 Gual Dalmau, Las cuentas en participación, p. 5 y siguientes.


El joint ventare no es más que una aventura en común que puede tener manifestación en una forma contractual {unincorporated joint venture o contractual joint venture), o en una formulación societaria (incorporated joint venture o joint venture Corporation)64.

La aventura o el riesgo en común que se decida enfrentar en forma contractual no siempre encuentra su desarrollo en el marco concreto de una agrupación de colaboración empresaria o de una unión transitoria de empresas, y se descarta en general la sociedad accidental o en participación por las discrepancias doctrinarias sobre si son alcanzadas por el art. 30 de la LSC y, por tanto, prohibidas a las sociedades por acciones.

La problemática se torna compleja y se agrava aún más en cuanto se considere que contratos de colaboración empresaria típicos exceden los marcos regulatorios del derecho argentino -lo que se contempla en la práctica diaria y, por ello, que son aplicables las normas fiscales como si fueran personas jurídicas- lo que implicaría que deberían ser conceptualizados, conforme a las mismas apreciaciones ya formuladas, como sociedad atípica o sociedad de hecho (devenida).

Por ello, es necesario asegurar la diferencia entre esos contratos y la sociedad-persona, como entre el concepto amplio y estricto de sociedad (que son equivalentes con aquéllos), para evitar equívocos en la aplicación de la ley actual y preparar el marco de la reforma requerida.

§ 494. CONSORCIOS Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIÓN. EMPRE

SAS BINACIONALES. - Regulados mediante decr. 174/85, los consorcios y cooperativas de exportación pueden organizarse bajo la figura de sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada, con finalidad mutualística de colaboración para la prestación de servicios a sus miembros.

Otra de las modalidades que podemos mencionar es la de las empresas binacionales, surgida ante las necesidades de concretar los objetivos de la integración económica. En esta línea y dentro del marco del Mercado Común del Sur (Mercosur), la República Federativa de Brasil y la República Argentina suscribieron, el 20 de julio

64 Cfr. Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 81 y siguientes.


de 1986, la denominada Acta de Integración Argentino-Brasileña, en la que se establece un programa de integración y cooperación entre ambos países.

Así, con fecha 6 de julio de 1990, se firmó el Estatuto de Empresas Binacionales Argentino-Brasileñas, ratificado por nuestro país mediante ley 23.935.

La empresa binacional es caracterizada como una entidad creada por capitales originarios de ambos países de la región, cuya estructura de propiedad, al igual que el control efectivo, está distribuido de manera equilibrada entre los dos países participantes.

E) L A DENOMINADA SOCIEDAD ACCIDENTAL

O EN PARTICIPACIÓN

§ 495. CONCEPTO. - La sociedad en participación puede constituirse con dos o más personas para acometer algún negocio determinado, pero sin trascender en su ejecución la existencia de una firma o razón social particularmente referida a tal sociedad; o por una o varias sociedades o entre éstas y otra u otras personas que actúen con la firma social de alguna de estas sociedades, pero sin firma social que caracterice u ostente la participación aludida65. La titularidad de una sociedad accidental o en participación queda en cabeza de una sola persona individuo o sociedad, gestor que actúa a su propio nombre en la negociación que es el objeto de la participación66.

§ 496. CARACTERIZACIÓN. - E l art. 361 de la LSC da la caracterización de la denominada sociedad accidental o en participación al expresar que debe ser prevista en las cláusulas que siguen.

a) Su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias.

65 Halperin, Sociedad anónima, sociedad en participación y joint venture, RDCO, 1973-139; Fontanarrosa, La sociedad accidental y en participación, JA, doctrina 1970-653.

66 CNCom, Sala B. 5/8/91, "Rivero, Rubén c/García, José R. s/sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95.


¿>) A cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor.

c) No es sujeto de derecho y carece de denominación social. á) No está sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el

Registro Público de Comercio. é) Su prueba se rige por las normas de prueba de los contratos. Se recoge la posición doctrinaria que niega calidad de socie

dades a los negocios en participación, conforme el concepto moderno de sociedad y, por tanto, excluido de las prohibiciones impuestas a las sociedades por acciones por el art. 30 de la LSC.

En este sentido, se ha dicho que, "suficientemente respaldados por la autoridad de maestros de gran nombradla del derecho comercial y previa madura reflexión, llegaremos a la conclusión negativa: no hay tal sociedad. Al hacer esta afirmación, creemos ser consecuentes con los conceptos que hemos expresado al tratar la cuestión de la personalidad jurídica de la sociedad y de examinar los factores que la integran. Y es después de hecho un examen de esta cuestión previa, que no puede menos que extrañarnos que autores de gran predicamento sostengan que a pesar de carecer -como lo reconocen-la entidad que consideramos, de casi todos los atributos que indispensablemente han de acompañar al sujeto jurídico sociedad, deba reputársele tal"67.

En efecto, se considera68 que la denominación corriente en las leyes y la doctrina de asociación en participación o sociedad tácita o sociedad accidental, no debe llevarnos a confundir esta figura con la sociedad mercantil en general. De ésta se diferencia porque faltan en ella dos notas fundamentales de aquélla: a) la puesta en común de alguna cosa, en el sentido ya explicado, de constituir un patrimonio separado propio de la sociedad, y b) la creación de una nueva personalidad jurídica, que es característica de la constitución de la sociedad, con arreglo al Código de Comercio. En cambio, el pacto de cuenta en participación da lugar únicamente a una pura

67 Garó, Sociedades comerciales, t. II, p. 352; así se expresa citando, entre los autores del derecho francés, a Troplong, Bedarride y Arthuys y entre los italianos, a Vivante, expresando que este famoso jurisconsulto ha excluido esta entidad del capítulo de la sociedades, insertándola entre los otros contratos. No obstante reconoce que el tema es controvertido.

6» Garrigues, Tratado, t. III, vol. I, p. 189.


relación contractual entre los interesados, sin que nazca un nuevo ente jurídico distinto de la persona de los socios.

Entendemos por ello que esta ñgura contractual constituye un contrato de colaboración o de cooperación económica entre el gestor y los partícipes, ligados ambos por una comunidad de fin y de intereses, lo que la aproxima a la sociedad sin que pueda identificarse con ella69.

Su conceptualización es su accidentalidad, que no implica necesariamente tiempo breve, sino actuación acotada. No impone el ser oculta, ni no conocida, pudiendo publicitarse, pues como se señaló70 extender los negocios parciarios como posibilidad de permanente actividad u objeto social, con la actuación subrepticia, y la limitación de la responsabilidad de los partícipes, es argüir en contra de las bases esenciales de nuestro régimen societario.

Tiene expresado la jurisprudencia71 que el art. 361 establece que "su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes a nombre personal del socio gestor". Conforme a la definición de la norma legal citada, se identifica el carácter de accidentalidad con el de participación, ya que al calificarlas como sociedades accidentales o en participación viene a desechar la diferente interpretación de que había sido objeto el art. 395 del Cód. de Comercio, que permitió a la doctrina señalar que bajo el, régimen derogado se confundía en un solo y único concepto a la sociedad accidental y a la sociedad en participación, de manera tal de precisar que la sociedad accidental, también llamada momentánea y ocasional, es la que tiene por objeto realizar una o varias operaciones de comercio determinadas, sin firma social y a nombre personal de alguno o algunos de los socios, mientras que la sociedad en participación se forma para la explotación de una empresa comercial, bajo el nombre de uno o algunos de los asociados, sin firma social, es decir, que la primera se refiere a un acto aislado de comercio, mientras que la segunda a un ejercicio continuado de comercio.

69 Broseta Pont, Manual, p. 351. 70 Halperin, Análisis crítico de jurisprudencia sobre sociedades, RDCO, 1972-

109; Bolaffi, La societá semplice, p. 369. 71 CNCom, Sala B. 19/11/76, "Álvarez Thomas SRL c/Morozowsky, Gitla",

inédito.


De ello resulta que su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, o sea que sólo puede realizar uno o varios actos de comercio precisos y puntualizados de tal modo que, cumplidos los negocios o resultando imposible su realización, debe disolverse, y la transitoriedad debe interpretarse como que puedan realizarse en un tiempo breve, de tal manera que se ha señalado que no constituye una operación transitoria la construcción de un edificio para luego venderlo pese a que sea éste el exclusivo objeto de la sociedad. Si bien la norma derogada autorizaba la interpretación doctrinaria de que se ha hecho mérito, y que recepta el concepto doctrinario y legal en el derecho comparado, nuestra norma insiste en el carácter transitorio de la operación prevista con trac -tualmente, de manera tal que sólo se la puede considerar regida por las normas legales citadas cuando es una convención esencialmente transitoria y aplicada a operaciones transitorias, de manera tal que si las partes se han asociado en vista de una explotación de un comercio fijo y continuado comprendiendo todas las operaciones que, conforme al objeto social, se produzcan en dicho período, no existe sociedad en participación.

§ 497. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL GESTOR, DE LOS PARTÍ

CIPES Y DE TERCEROS. - El socio gestor o asociante es el administrador y encargado de las gestiones frente a terceros, actuando en nombre propio y respondiendo ilimitadamente. Si actúa más de un gestor, ellos serán solidariamente responsables (art. 362, parte Ia, LSC).

Además cuando el socio gestor hace conocer los nombres de los socios con su consentimiento, éstos quedan obligados ilimitada y solidariamente hacia los terceros (art. 363, LSC).

La categoría de asociados partícipes, socios ocultos o socios no gestores, como los denomina la LSC, tienen como obligación primordial efectivizar el aporte convenido.

Los terceros adquieren derechos y contraen obligaciones sólo respecto del asociante o socio gestor. Los otros asociados carecen de toda legitimación respecto de los terceros (arg. art. 362, LSC). Los partícipes pueden comprometer cualquier tipo de prestación o aporte, pero las operaciones se realizan a nombre personal del gestor, o sea que no existe actuación a nombre colectivo.


El art. 361 de la LSC dispone que los socios deben efectuar aportaciones comunes. Es decir que si bien para los terceros los aportes son de propiedad del gestor, no se puede negar que internamente la obligación de efectuar aportes tiene por ñnalidad constituir un fondo común destinado al cumplimiento del objetivo encarado.

Así se sostiene72 que la sociedad en participación no tiene patrimonio por cuanto carece de personalidad; pero desde el punto de vista interno puede hablarse de un capital social constituido por el conjunto de las aportaciones que los socios se han comprometido a poner en común para cumplir con el objeto social. Es verdad que, desde el punto de vista de los terceros, el capital carece de importancia jurídica, pero sí la tiene desde el punto de vista de las relaciones entre los socios, pues tales entregas no se hacen al gestor en calidad de préstamos individuales para que las utilice como mejor le parezca, sino para que éste destine dicho fondo común en el modo y a los fines previstos por la totalidad de los asociados.

§ 498. CONTRIBUCIÓN A LAS PÉRDIDAS. - Entre las obligaciones del asociado encontramos la de contribución a las pérdidas que pudieren surgir en la realización de la operatoria. En este sentido, el art. 365 de la LSC determina que las pérdidas que afectaren al socio no gestor no pueden superar el valor de su aporte. La norma al limitar la suportación de las pérdidas del socio no gestor, elimina su responsabilidad solidaria.

§ 499. ADMINISTRACIÓN. CONTRALOR. - Acerca del funcionamiento de la administración, obligaciones y derechos de los gestores, en mérito de lo dispuesto por el art. 366 de la LSC, se deben aplicar las normas del art. 127 y ss. (sociedad colectiva), en cuanto no contradigan las modalidades propias de la compañía que tratamos73.

No obstante, se ha expresado que esta solución legal no parece acertada74; es obvio que no podría haber funcionamiento en infracción a las reglas sobre denominación, ni serían del caso las conse-

72 Fariña, Tratado, t. I-A, p. 483. ~3 Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 130. 74 Cfr. Anaya. Las sociedades accidentales, "Estudios de sociedades comer

ciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez", t. I. p. 26; a este autor seguimos en este apartado.


cuentes responsabilidades del art. 126, porque la sociedad accidental no es sujeto de derecho ni tiene denominación (art. 361). No sería adecuada para las participaciones, la regla de la administración indistinta por cualquier socio en el supuesto de silencio del contrato (art. 127). Aun admitiendo que la remisión se circunscribe a la sola categoría de los socios gestores, el principio de la administración por cualquier socio supone un régimen de publicidad del contrato, como dato relevante para los terceros, así como la exteriorización de un sujeto societario a quien resulte imputable la actuación de sus socios. Con análogo fundamento puede cuestionarse la aplicabili-dad del art. 128, tanto en su disciplina en la administración plural indistinta o conjunta, como en su remisión al art. 58.

También parece incompatible la gestión de un negocio partici-pacionario por el socio gestor, con la remoción del administrador que se regula en el art. 129 y la intervención judicial. Se proyectan y se justifican éstos en función de una organización común para el cumplimiento de una actividad común, notas que están ausentes en la sociedad accidental. Tampoco resulta admisible que el gestor pueda renunciar, con sujeción a lo dispuesto por el art. 130. En la práctica, ello importaría el incumplimiento del contrato y la imposibilidad de su continuación.

La modificación del contrato de sociedad por la voluntad unánime de los socios (art. 131) es norma aplicable incontrovertiblemente a la sociedad accidental; pero a la misma solución se llegaría mediante los principios generales de la contratación. La regla mayoritaria de los arts. 131 y 132, en cambio, sólo se la puede admitir sobre la base de la naturaleza plurilateral del contrato, que es ajena al negocio participacionario.

La regulación de los actos en competencia y sus sanciones, según el régimen del art. 133, parece relativamente adecuada sólo respecto del socio gestor; pero sería mucho más cuestionable la extensión de su ámbito al no gestor, quien ordinariamente se encuentra en la situación de un inversor o guarda una posición pasiva en el negocio participacionario. Por ello, podría resultar excesivo extender al no gestor las sanciones establecidas para los socios colectivos, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1198 del Cód. Civil.

En cuanto al control por los socios no gestores (art. 364), si resulta adecuada la remisión al art. 138 por la cual se autoriza al comanditario para realizar actos de examen, inspección, vigilancia,


verificación, opinión o consejo. Pero tales atribuciones serán objeto de más delicada y difícil aplicación cuando el gestor sea un comerciante, porque su ejercicio por el asociado no debe perturbar la organización del gestor y ha de limitarse al negocio concreto o a las operaciones en que participa.

§ 500. NORMAS SUPLETORIAS. LIQUIDACIÓN. - El párr. 2o del art. 366 de la LSC, reformado por ley 22.903, determina que la liquidación se hará por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de sus resultados a los socios no gestores.

La norma, de mejor factura que en su redacción anterior, que remitía a las reglas de la sociedad colectiva, supera la dificultad, puesto que no puede darse el mecanismo de la liquidación, pues de lo contrario no existe sujeto de derecho.

CAPÍTULO XV

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

A) TRANSFORMACIÓN

§ 501. CONCEPTO. - E l fenómeno de la transformación societaria1 es frecuente en nuestros días, puesto que en sustancia obedece principalmente a razones de índole económica. La actividad económica requiere constantemente de nuevas proyecciones y en ese contorno hace necesario reconocer estructuras jurídicas que presenten mejores armas para enfrentar las nuevas contingencias que ofrece el quehacer comercial moderno.

Usualmente los cambios de tipología societaria suelen imponerse por la necesidad de amoldar la estructura organizativa a los novedosos requerimientos que motivan el desarrollo del giro social. Otras veces -en cambio-, estas mutaciones tipológicas vienen impuestas, producto de una inadecuada elección del tipo social, lo que, sumado a los compromisos administrativos, contables e impositivos que ello implica, concluyen por generar una tendencia hacia la simplificación en la elección de la figura adoptada.

1 En rigor de verdad, la alocución transformación encierra una contradicción semántica, puesto que transformar significa cambiar de forma, y ésta tomada en sentido legal (esto es, como especie del género forma esencial), es entendida como el cumplimiento de determinadas solemnidades, específicamente indicadas por la ley para algunos actos que ella determina, y cuya omisión trae aparejada su invalidez (Llambías, Código Civil anotado, t. II-B, p. 150). En cambio, en la transformación societaria, no se trata del cambio de forma en el sentido aludido, sino en el cambio del tipo social adoptado, por lo que resultaría más adecuada la utilización de la voz transtipificación. No obstante ello, la generalización de su uso impone la continuidad de su utilización.

52. Richard - Mujño, Derecho iociemrio.

,818 ORO A M7. AHÓN SOCIETARIA

Y otras -seguramente las más- afrontan la modificación de su estructura a fin de contar con un nuevo y adecuado instrumento técnico-normativo que proporcione a los socios la posibilidad de actuar sin comprometer la totalidad de su patrimonio2.

Los autores desde antigua data comenzaron a preguntarse si la transformación produce la disolución de una sociedad ya existente y la constitución de otra nueva. Una de las primeras respuestas3, basada en las normas positivas del derecho italiano, es negativa, expresando que la cuestión no puede considerarse resuelta si no se contesta a esta objeción: el cambio de forma, aunque sea poco notable en sus efectos prácticos, tiene, por consecuencia, hacer pasar a la sociedad de una especie, de un tipo jurídico, a otro y, por tanto, da lugar a la constitución de una nueva sociedad. El propio autor entiende superar esta objeción al sostener que la misma parte del concepto de que toda sociedad de especie distinta constituye persona jurídica diferente. Esto es exacto cuando se consideran las sociedades en orden al espacio, porque todas ias que existen simultáneamente no son ni pueden ser más que personas jurídicas distintas, no tanto por la diversidad de forma, cuanto porque tienen un organismo comercial propio y diferente. Pero esto no es exacto si se consideran en orden al tiempo, es decir, sucesivamente, porque la misma sociedad, evolucionando, puede adoptar formas diversas sin mudar su personalidad. Ocurriría inevitablemente esta modificación si el Código hubiera reconocido a esta varias especies de sociedad un distinto carácter de personalidad; pero puesto que a todas las recoge y define con las mismas palabras: "ellas constituyen respecto a terceros, entes colectivos distintos de las personas de los socios", es evidente que desde el punto de vista de la personalidad, la sociedad puede cambiar de forma sin cambiar de personalidad.

La opinión contraria4 sostiene que se constituye nueva sociedad cuando se transforma una sociedad en otra, y que a cada tipo de

2 Muiño, Transformación de sociedades, LLC, año XII, ago. 1995, p. 651, n° 8. Al constituir las sociedades por acciones un poderoso instrumento del sistema económico capitalista, resulta aceptable presuponer que el proceso de transformación de sociedades comerciales tome mayoritariamente como norte a la sociedad anónima.

3 Vivante, Tratado, t. II, p. 94. 4 Wahl, Transfonnations des sociétés, "Journal des Sociétés", cit. por Arecha,

Transformación de sociedades de responsabilidad limitada, JA, doctrina 1974-83.

REORGANIZACIÓN SOCIKT\R!A 819

sociedad la ley vincula una sociedad distinta, habiendo tantas personas morales distintas cuantos tipos o formas de sociedad existan. Sin embargo, esta tesis aparece desprovista de argumentos que se refieran a la naturaleza y contenido del ser social.

La personalidad o personería no se apoya en el tipo elegido, sino en el ente creado por el derecho que es un interés jurídicamente protegido.

También se ha aseverado5 que la personalidad de la sociedad no implica otra cosa, desde el punto de vista jurídico, que el reconocimiento de todos los atributos de la persona: nombre, domicilio, patrimonio, etc.; no hay distintos grados de personalidad; cualquiera que sea la forma que la sociedad revista, su personalidad es la misma; el cambio de forma no puede alterarla; no hay razón alguna para considerar lo contrario; en realidad tal cambio, que no atañe a la esencia de la sociedad -como que existen sociedades de hecho- sólo constituye una modificación al contrato social o los estatutos; es fundamentalmente equivocada, en nuestro concepto, la idea de que el cambio de forma no es posible y que necesariamente debe disolverse la sociedad para constituir una nueva.

La personalidad de las sociedades es una situación jurídica cuya existencia aparece incuestionablemente reconocida en nuestro derecho. La personalidad es de la sociedad e independiente de la forma que convencionalmente se haya adoptado6.

Como se advierte, el problema central de la transformación común a todos los supuestos, es el de si la transformación implica o no la creación de una sociedad nueva. Si se estima lo primero, habrá disolución de la antigua sociedad y transmisión a la nueva del activo que aportarán los socios a la nueva sociedad en proporción a sus participaciones en la antigua. Si se estima lo segundo, la transformación se operará por el cauce de una simple modificación estatutaria, previo el cumplimiento de los requisitos necesarios para adoptar el acuerdo, y dando a la escritura de transformación el contenido propio de la escritura de constitución de la sociedad cuya forma se adopte7.

5 Fernández, Código de Comercio comentado, t. I, vol. I, p. 446. 6 Satanowsky, Estudios de derecho comercial, p. 251. 7 Garrigues, Tratado, t. I, vol. III, p. 1322.


Transformar, en derecho societario, implica el cambio por una sociedad de su tipo social, o sea, su regulación constitutiva sin alterar su personalidad, normalmente exigido por razones técnico-económicas para un mejor cumplimiento del objeto social. Es decir que lo único que cambia es la forma societaria (su tipo), sin que cese una sociedad y comience otra. Es lo que gráñcamente se ha explicado con el ejemplo del hombre que al cambiar su vestimenta no por eso deja de ser la misma persona8.

Esta premisa de la continuidad resulta fundamental por sus consecuencias: toda empresa en funcionamiento tiene créditos acordados, contratos vigentes de plazo no vencido, deudas a pagar y cuentas a cobrar; puede tener cuestiones litigiosas en trámite; los bienes de su activo se amortizan paulatinamente; sus empleados y obreros son acreedores a indemnizaciones en caso de cesar su contrato de trabajo, etcétera. Si se admite que en la transformación la nueva sociedad continúa las operaciones que precedentemente desarrollaba la empresa, todos esos derechos y acciones potenciales, litigiosos, condicionales o a plazos seguirán a cargo de la misma sociedad bajo su nueva forma; de lo contrario, forzoso es admitir que deberán saldarse las cuentas con la enorme complicación que ello significará9.

La LSC regula el instituto a partir del art. 74, señalando que es el cambio de un tipo social' por otro. Es un régimen distinto al de regularización previsto en el art. 22 de la LSC para las sociedades no regularmente constituidas (de hecho e irregulares propiamente dicha) y su modificación introducida por ley 22.903. Por tanto, la sociedad a transformarse debe ser típica regular. No hay transformación cuando una sociedad irregular posea (o adquiera) una de las formas (o tipos) previstas en la ley; en tal caso, ésta simplemente se regulariza y da lugar al nacimiento (adopción), según la ley, de uno de los tipos, mientras que la sociedad que se transforma mantiene su propia identidad, no se extingue, puesto que el cambio gravita solamente sobre su estructura o en su organización10.

8 Ripert, Droit commercial, n° 593, cit. por Fortín - Zaldívar, Transformación de sociedades y transferencia de fondos de comercio, LL, 97-941.

9 Fortín - Zaldívar, Transformación de sociedades y transferencia de fondos de comercio, LL, 97-941.

10 Messineo, Manual, t. V, p. 556 y siguientes.

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA 821

También resulta un régimen diferenciado al de la constitución. La distinción entre transformación y constitución de la sociedad es importante no solamente para fines de precisión dogmática, sino también para los de aplicación práctica; así el nuevo socio de una sociedad transformada responde (dentro de los límites propios al nuevo tipo social) de las deudas de la sociedad aun a su ingreso, mientras que si se trata de una nueva sociedad, ese socio no puede ser responsabilizado por las obligaciones de la antigua sociedad, salvo que hubiera mediado traspaso de esas obligaciones de una a otra sociedad".

Sobre el particular, ha resuelto la jurisprudencia que el art. 74 de la LSC se limita a enunciar el concepto de transformación social, y dice, muy claramente, que tal acontecer sucede "cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos", sin indicar, decir o señalar que solamente entiende por tales a los que enumera la misma ley. Es que, en verdad, nunca hubiera podido establecerlo, ya que en nuestro derecho positivo, signado por el régimen de libertad de las convenciones, no existe obstáculo alguno impidiente del cambio de forma mercantil por la civil, siempre que se cumplan los recaudos de orden que tienden a proteger a socios y terceros12.

La transformación no altera la personalidad ni los derechos y obligaciones de los socios o de los terceros, lo que importa el tras-vasamiento de los principios generales sobre la oponibilidad de los acuerdos entre partes; en el caso, un acto colegial colectivo. Todas las sociedades constituyen respecto de los terceros entes colectivos distintos de las personas de los socios; pero lo que es evidente es que, desde el punto de vista de la personalidad, la sociedad puede cambiar su forma sin cambiar de personalidad; queda como antes: un ente colectivo distinto de la persona de los socios13.

El instituto permite justamente el cambio estructural del negocio constitutivo, del tipo social, sin alterar la personalidad, lo que, en caso contrario, debería alcanzarse a través de la liquidación, asumiendo como conclusión de ésta la atribución de los bienes que componen la cuota de liquidación de los socios, en un nuevo pacto constitutivo; la simplificación es evidente.

11 Bolaffi, La societá semplice, p. 143. 12 C2aCivCom La Plata, Sala III, 3/3/76, "Otondo Hnos. SCA", inédito. 13 Garó, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 382.


En su origen fue considerada como una especie de modificación de contrato (estatuto), comprendiendo hipótesis como el simple cambio de objeto, de fin o de nacionalidad. En la actualidad no caben dudas que la transformación, entendida como el paso de un tipo social a otro, ha adquirido contornos definitivos con autonomía delimitada que la diferencian netamente de la operación de modificación de contrato (estatuto).

En efecto, la transformación de la sociedad de un tipo en otro no hace desaparecer su identidadu, así como no la hace desaparecer la modificación de otros elementos de su contrato social. En sustancia, la sociedad permanece formalmente idéntica, no obstante la importancia de las modificaciones que se aportan a su estatuto.

Una conocida definición15 expresa que la transformación es el fenómeno jurídico que consiste en el sucesivo cambio jurídico que se realiza en la esfera de las relaciones que han sido objeto de un determinado tipo negocial por el que, por voluntad del sujeto, vienen a establecer un conjunto de relaciones de naturaleza distinta oue rueden ser modificación, extinción y constitución, manteniéndose, no obstante, la situación final de la misma especie que la inicial.

La transformación de la sociedad no requiere la extinción de la sociedad a transformarse. Además, si la sociedad anterior se disuelve, y como se sostiene se constituye una nueva, quienes constituyen la nueva son los socios de la sociedad anterior y no esta sociedad que se transforma. Es decir, que se aniquila el concepto de la transformación que es dar forma nueva a algo cuya sustancia se conserva. En cambio, con la disolución la sociedad anterior es destruida16.

La continuidad del sujeto de derecho descarta la posibilidad de subsistencia de dos sujetos, pues se trata simplemente de un cambio de su estructura, o sea, del negocio constitutivo. No hay sucesión; por tanto, los bienes del sujeto de derecho no se trasladan, se mantienen en el mismo patrimonio.

14 Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, con cita de Scialoja, Sa-ggi, t. II, p. 45.

'5 Berto, Studi preliminari sulla trasformazione delle societá, en "Memorie dell'Instituto Giuridico de la Universitá di Torino", p. 53.

16 Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 232.


De esta manera podemos también diferenciarla de la disolución, puesto que debemos descartar toda idea de que la transformación implica la disolución de la sociedad que intenta mudar su tipología. La disolución y con ella la liquidación como etapa necesaria para la extinción de la sociedad, no significa otra cosa que la sucesión de los derechos activos y pasivos. La transformación no disuelve o extingue la sociedad primitiva, sino que es un nexo indispensable, sin el cual no puede hablarse de transformación que, como dijimos, continúa con otro ropaje.

El fenómeno de la transformación presupone la existencia de una sociedad regularmente constituida, según un determinado tipo legal, dato de singularidad que basta para caracterizarlo respecto del fenómeno diverso de la fusión, la cual, al contrario, sea en la forma de incorporación o en la de creación, presupone incialmente siempre una pluralidad de sociedades.

Además, en la fusión es necesario el concurso de dos o más sociedades, cosa que no ocurre en la transformación donde es la misma sociedad la que cambia su estructura jurídica. La transformación, conforme expusimos, no equivale ni implica la disolución de la sociedad primitiva. En la fusión, en cambio, existe disolución sin liquidación de las que dan origen a la nueva sociedad.

También se pueden hallar analogías entre la transformación de sociedades y las transferencias de fondos de comercio. El punto de coincidencia máximo17 está en el interés de los terceros que debe tutelar la norma, a fin de que no se encuentren perjudicados por el desplazamiento del patrimonio, prenda común de los acreedores.

a) La transferencia de fondos de comercio sólo se efectúa válidamente, con relación a terceros, previo anuncio por cinco días en el Boletín Oficial y en uno o más diarios o periódicos del lugar (art. 2o, ley 11.867). El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días y los acreedores podrán oponerse hasta que les pague el crédito (art. 4o) y sólo después podrá otorgarse válidamente el documento de transferencia (art. 7o).

b) En la transformación no hay desplazamiento de patrimonio, como transferencia, aunque bien es cierto que el nuevo tipo escogido por la sociedad puede limitar la responsabilidad patrimonial. Por

17 Arata, Transformación de sociedades comerciales, p. 78.


lo tanto, la transformación no requiere la conformidad de terceros: subsisten los derechos y obligaciones de los terceros, porque se trata del mismo sujeto.

c) Ambos institutos exigen la publicidad del acto; pero las consecuencias son distintas: 1) en la transferencia, el acto no es válido; y sus omisiones, además, crean la solidaridad de los intervinientes; 2) en la transformación no obtiene su plenitud, es decir, no podrá actuar con la nueva forma, hasta que sea conocida y aceptada por los terceros.

A falta de prohibiciones expresas todos los tipos pueden transformarse, con excepción de la denominada sociedad accidental o en participación (art. 361 y ss., LSC); aun la sociedad en liquidación e incluso la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria puede hacerlo, cumpliendo los recaudos conforme se haya establecido su constitución por normas públicas o no. Por ello puede transformarse una sociedad en cooperativa, y puede adoptarse como tipo una sociedad civil o transformarse ésta en otro tipo, al igual de lo que acontece con la asociación (arg. art. 3o, LSC).

§ 502. LA SOCIEDAD COOPERATIVA. - La hipótesis de transformación de una sociedad cooperativa en otro tipo social, ha ofrecido particular interés en nuestro derecho, puesto que el art. 2o, inc. 8°, de la ley 11.388 (antecedente, de la ley 20.337) establecía que, en caso de liquidación de la sociedad, los fondos de reserva se entregarán al fisco nacional o provincial, según el domicilio real de la sociedad, para fines de educación económica del pueblo. Entendiéndose por ello que el ordenamiento vigente en ese momento no autorizaba la transformación de la sociedad cooperativa en sociedad anónima, de modo tal que pudiera considerarse inaplicable el inc. 8o del art. 2° de la ley 11.388, correspondiendo, en cambio, disolver la sociedad cooperativa, liquidarla y posibilitar así que los socios cooperativos que tuvieran interés, pasaran a crear una nueva sociedad anónima.

Evidentemente, la sociedad cooperativa crea problemas especiales, por su peculiar naturaleza18. Los socios tienen siempre el

18 En relación al problema en la doctrina italiana, ver Ascarelli, Transforma-zione di societá in cooperativa e viceversa, "II Foro Italiano", parte Ia, t. LXXIX, p. 777, cit. por Cueto Rúa, Transformación, t. I, p. 750. •


derecho de retirarse en las épocas previstas por la ley o el estatuto y no se pueden crear trabas a la incorporación de nuevos socios que reúnan las condiciones estatutarias de admisibilidad, ni exigir primas para compensar los fondos sociales acumulados. Las facilidades crediticias e impositivas con que se las ha privilegiado, puede conducir a la formación de un fuerte activo y tentar así a alguna mayoría de socios, deseosos de aprovechar en beneficio de los socios de ese entonces, todo el esfuerzo de una o más generaciones de asociados. De ahí el desfavor con que las autoridades administrativas contemplan la mutación de la forma social y su inclinación a denegar la autorización, o a tornar dificultosa la transformación, exigiendo la liquidación de la sociedad cooperativa y limitando el derecho de los socios, a su aporte y a las utilidades no distribuidas.

La ley de cooperativas 20.337 prohibe su transformación en sociedades comerciales o asociaciones (art. 6o). La Exposición de motivos de esta ley defiende ardorosamente esta postura con argumentos que no compartimos19 por pretender limitar el instituto de la transformación "a las sociedades de capital que procuran el lucro como razón y fundamento único y exclusivo de su existencia jurídica", como si la transformación no procediera entre las llamadas sociedades de personas o mixtas o fuera prohibida entre las sociedades que no procuran un fin exclusivamente lucrativo (arts. 3o y 74, LSC). Tampoco creemos que la naturaleza particular de las organizaciones cooperativas impida, sin más ni más, que sean pasibles de transformación.

§ 503. EL ASENTIMIENTO CONYUGAL. - De acuerdo al art. 1277 del Cód. Civil es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Debemos recordar que el principio general que rige la disposición de los bienes del matrimonio, es que cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de los bienes que adquiere (arg. art. 1276, Cód. Civil). En conse-

19 En este sentido, Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformación de sociedades comerciales, ED, 122-919.


cuencia, el art. 1277 del mismo plexo configura una excepción a dicho principio general, jugando en cuanto a los bienes gananciales allí enunciados.

La finalidad de la norma propende a acentuar la unidad del matrimonio y proteger a uno de los cónyuges contra la falta de aptitud, ia ligereza o la mala fe del cónyuge administrador20.

De acuerdo con el art. 1277 del Cód. Civil, el asentimiento conyugal es exigido para la transformación y fusión ''tratándose de sociedades de personas", expresión que ha sido considerada con acierto de ambigua e inexacta21, pues en realidad todas las sociedades agrupan personas -individuales o colectivas-. Además, dicha clasificación afronta el obstáculo de considerar encuadrada o no en ella a !a sociedad de responsabilidad limitada, también conceotuaüznHn como sociedad mixta.

No rige, en cambio, esa limitación para el primer supuesto de la norma, pues se refiere a los aportes (de dominio o uso y goce de esos bienes) a sociedades (a secas), quedando comprendidas tanto las comerciales como las civiles.

Como se advierte, la prohibición impuesta al cónyuge adminis-. . . i - .. i - i . — ^ : , i . ,^ i , „ „ . . . . _ . . i ._, . . . . . i : . . _ . . . , . . i : T , . . - , - . , . . . . ~ . . , K : , . , - .

gananciales, sólo se justifica en el caso de aporte a sociedades, pues existe una verdadera enajenación de bienes; empero, carece de ra-zonabilidad en los supuestos de transformación y fusión de sociedades de personas, pues en ellas no hay transferencia de bienes de un sujeto a otro.

De esta manera corresponde destacar que el art. 1277 del Cód. Civil exige la autorización del cónyuge para efectuar actos de disposición respecto de determinados bienes, pero de ninguna manera pretende requerir tal autorización para los actos de administración

20 Borda, Tratado. Familia, t. I, p. 285. 21 Cámara, Derecho societario, p. 484; pero en p. 491 aclara: "lo importante

es que la sociedad a transformarse sea de personas, la cual puede asumir cualquiera de los otros tipos sociales -comandita simple o por acciones, capital e industria, de responsabilidad limitada, sociedad por acciones, etc.-: lo último es indiferente. Ello no es razonable, porque la exigencia debió limitarse al acto que agravare la responsabilidad del cónyuge; y no comprender los supuestos en que la responsabilidad disminuye, como en la sociedad colectiva transformada en sociedad de responsabilidad limitada".


que uno de los cónyuges emprendiese con sus bienes propios o los gananciales confiados a su administración, lo cual, por otra parte, sería contradictorio con el sistema del Código Civil respecto de los bienes de la sociedad conyugal22.

Una vez que alguno de los bienes a que se refiere el art. 1277 del Cód. Civil ha sido transferido en propiedad a una sociedad (venta, aporte en propiedad, etc.), el bien ha salido del patrimonio de los cónyuges e ingresado al patrimonio de la sociedad, que constituye un sujeto de derecho distinto e independiente. Por lo tanto, no se comprende cómo a un sujeto de derecho, sociedad, ,se le puede exigir la conformidad de terceros sujetos que ni siquiera son sus socios -cónyuges de los socios-, como requisito previo para la realización de un acto de especialísima gestión societaria (transformación), decidido formal y legítimamente por sus órganos de gobierno, respecto de su propio patrimonio23.

Las sociedades mercantiles, si bien fueron constituidas por el hombre a su imagen y semejanza, dotándolas de los elementos necesarios para adquirir derechos y contraer obligaciones, en verdad, no tienen árbol genealógico y carecen de relaciones de familia, aunque se hable de sociedad madre o filial: resulta inconcebible que puedan tener cónyuge.

Ame esa imposibilidad, corresponde entender que la persona otorgante de la conformidad es el cónyuge del socio integrante de la empresa social, no obstante constituir sujetos distintos, aunque sea ilógico, es especial, cuando el socio aportó a la sociedad bienes propios, no puede tener otro sentido el dispositivo legal24. Al respecto caben formularse algunas hipótesis25:

a) En la sociedad colectiva o comandita simple (p.ej., constituida por ambos esposos) cuando se propone la transformación, conforme al art. 27 de la LSC, y uno de ellos vota en contra y dicho acto es aprobado por mayoría, ¿será menester su conformidad con-

22 Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformación de sociedades comerciales, ED. 122-919.

23 Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transportación de sociedades comerciales, ED, 122-922

24 Cámara, Derecho societario, p. 499. 25 También referidas por Cámara, Derecho societario, p. 500 y siguientes.


yugal? Contestamos afirmativamente, pues el voto negativo a la transformación de la sociedad lo dio como socia, en tanto la conformidad a ella la presta como cónyuge, y si insiste en la negativa puede repararse por vía judicial.

b) ¿Debe requerirse el consentimiento del cónyuge del socio que no asistió a la reunión donde se aprobó la transformación o se abstuvo de votar? No corresponde el asentimiento del cónyuge del socio que de nada dispuso, ni contribuyó a apoyar dicho acto, al cual es completamente ajeno. Aunque la ley no discrimina, ésa es la inteligencia racional del dispositivo legal: es importante destacar que el art. 1277 sólo exige el asentimiento del cónyuge para los actos de disposición que voluntariamente pretenda realizar el cónyuge titular del bien.

c) La misma conclusión hay que adoptar cuando el socio votó en contra de la transformación, donde, a pesar de la oposición, el acto fue aprobado por mayoría. En esa hipótesis, el socio tiene derecho de receso (art. 78, LSC), y podrá retirar libremente, sin cortapisa alguna, la parte social -tal vez bien ganancial-. Ninguna intervención del cónyuge está prevista en el caso.

d) ¿Es necesario este asentimiento de los cónyuges de los socios cuando una sociedad de personas se transforma en otra sociedad de personas -colectiva en comandita simple-, o se fusionan dos sociedades de personas para constituir otra de esa clase -dos colectivas para constituir una comandita simple-? Atento a la mens legis, dicha exigencia resulta superflua en esa hipótesis, aunque no discrimina la ley.

e) Cuando la sociedad personal incorpora una sociedad anónima, ¿cabe requerir el asentimiento en la primera? En tal caso, la sociedad colectiva aumenta su capital (art. 244 in fine, LSC), por lo cual respondemos negativamente.

§ 504. RESPONSABILIDAD. - En cuanto a la responsabilidad anterior de los socios, la ley 22.903 alteró el régimen original de la ley 19.550, enfatizando que no se modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios, aunque se trate de obligaciones a cumplir con posterioridad a la transformación, salvo consentimiento expreso de los acreedores, o sea que éstos intervengan en una novación subjetiva (art. 75, LSC). Es el supuesto de trans-

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA 8 2 9

formación de una sociedad personalista a una con responsabilidad limitada de los socios.

Correlativamente, se modifica el art. 76 de la LSC, en el sentido de que por las obligaciones anteriores respecto de las cuales no tenían responsabilidad ilimitada y solidaria, los socios no la asumen salvo que lo hagan expresamente, como novación subjetiva pasiva. Se trata del supuesto inverso en que una sociedad capitalista asume una forma parcial o totalmente personalista.

§ 505. REQUISITOS. - El art. 77 de la LSC también resultó modificado en 1983. Se mantienen, en general, los requisitos previstos por el régimen anterior, pero se introducen esclarecimientos en lo relativo al balance, fecha en que debe cerrarse, puesta a disposición de los socios y mayoría requerida para su aprobación, eliminándose, en cambio, la puesta a disposición de los acreedores por entenderse innecesaria, puesto que el cambio de tipo no podrá alterar el régimen de garantía preexistente (Exposición de motivos, ley 22.903, cap. II, secc. X, ap. 3).

Para que una sociedad pueda transformarse se exigen los siguientes requisitos.

a) Un acto imputable a los socios unánime, o un acto colegial colectivo de la sociedad en ciertos casos. El acuerdo unánime de los socios en las sociedades personalistas, salvo disposición contraria en el negocio constitutivo. Se trata, en supuestos de unanimidad, de una decisión contractual, aunque asuma la forma de una resolución social.

Si hubiere pacto que autorizara una resolución mayoritaria, como en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 160) o de la sociedad anónima (arts. 244 y 245, LSC), estaremos frente a un acto colegial colectivo, que debe cumplir con todas las formas previstas.

b) Confección de un balance especial, que implica un documento que determine el estado patrimonial de la sociedad. Este es necesario para el eventual ejercicio del derecho de receso y para que los terceros y los socios puedan adoptar resoluciones en cuanto al ejercicio de derechos y respecto de la asunción o liberación de responsabilidad.

Ese estado patrimonial debe tener una fecha de cierre que no exceda los treinta días del acuerdo de transformación, lo que impone


actividades sociales muy ajustadas en sus tiempos. Cerrado a esa fecha de treinta días anteriores a la reunión, debe ponerse a disposición de los socios con una antelación de quince días (plazo similar al del art. 67, LSC).

Para la aprobación de este balance se requieren las mismas mayorías que para la del balance de ejercicio, como acto de administración y declaración de verdad, por lo que puede haber mayorías diferentes para aprobar la transformación a que se destina ese balance. Cabe, por tanto, cuestionamientos al balance que autoricen su impugnación, en forma independiente del acto de transformación.

Aunque la ley no lo expresa, esa reunión de socios debería también determinar el estatuto del nuevo tipo social que regulará el funcionamiento futuro de la persona jurídica societaria que continúa. El nuevo estatuto se otorgará así en un acto colegial colectivo, o contractualmente si fuera unánime, aun cuando tenga apariencia de acto colectivo.

c) Cumplidos esos recaudos se debe formalizar una declaración que exteriorice esos actos por el órgano competente, presidente de directorio, gerente, administrador, donde se asegure la autenticidad y concurrencia de las declaraciones de voluntades expresadas internamente. En éste se indicarán los socios que se retiren y los que se incorporen en su caso, situaciones que son propias de una reorganización.

d) La publicidad por un día en el diario de publicaciones, similar a la de regularización de las sociedades con responsabilidad limitada de los socios (art. 10, LSC), a realizarse en el diario de publicaciones legales de la sede de la sociedad, que no se altera, y a la de las sucursales si las hubiere. La publicidad deberá contener: fecha del acuerdo de transformación, fecha del instrumento de transformación (que podría ser del mismo día o posterior a aquélla), la denominación anterior y la futura, de la que debe resultar indubitablemente la identidad de la persona jurídica, los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan respectivamente; cuando se alteren los datos estatutarios indicados en el art. 10 de la LSC, la publicación deberá determinarlo; agregamos que cuando no se hubiera registrado esa publicidad, en virtud de ser personalista la sociedad, deberá por analogía publicitarse íntegramente los datos previstos en esa norma legal para su oponibilidad frente a terceros.


e) Cumplida esa publicidad que, a nuestro entender, debe ordenarla el juez o autoridad que debe controlar la legalidad del acto conforme el tipo de sociedad, e inscribirlo posteriormente en el registro público, debe ordenar dicha inscripción, inclusive en los registros que corresponda a la naturaleza de los bienes que componen el patrimonio y los eventuales gravámenes que afecten a los bienes, o derechos reales que integren el activo. Esas inscripciones deben consistir simplemente en notas marginales, indicando su nueva identificación de persona jurídica societaria titular de los bienes, acreedora o deudora, pues no existe una transferencia de titularidad de los bienes o de los derechos. Las inscripciones deben ser ordenadas por el juez o autoridad administrativa a cargo del registro público de comercio, surgiendo un problema interesante en las jurisdicciones donde las sociedades por acciones están bajo el control unitario de una autoridad diferente a la judicial, cuando existe una transformación de sociedad personalista o de responsabilidad limitada a sociedad por acciones, o viceversa. Entendemos que no se debe pensar en un conflicto de poderes o doble intervención, debiendo formalizar el control de legalidad la autoridad que corresponda al nuevo tipo adoptado por la persona jurídica societaria.

§ 506. RECESO. - Está previsto en el art. 78 de la LSC, además de previsiones en el art. 245 para la sociedad por acciones. Al modificarse sustancialmente la estructura de la persona jurídica societaria, se autoriza el receso de los socios que votaron negativamente o los ausentes, en los casos que no es necesaria la unanimidad.

El ejercicio de ese derecho no altera su responsabilidad frente a terceros por las obligaciones contraídas hasta la inscripción de la transformación, donde se indicarán los socios que se retiran (art. 77, inc. 4, d). Obviamente su responsabilidad se mantendrá hasta que las obligaciones anteriores sean satisfechas, y los administradores y socios ilimitadamente responsables (sean anteriores o posteriores) garanticen a los recedentes exclusivamente en relación a las obligaciones contraídas en el período que va desde el ejercicio del derecho de receso hasta la inscripción de la transformación.

El plazo para ejercer ese derecho se unifica con el fijado por el art. 245 en quince días, salvo que el contrato fijare un plazo distinto que podría ser mayor en todos los casos y menor en sociedades que no fueran por acciones.


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cipación societaria se determinará conforme el balance especial de transformación que, como dijimos, puede ser impugnado.

§ 507. PREFERENCIA DE LOS socios. - El art. 79 de la LSC también fue modificado. Frente a la transformación no se afectan los derechos de preferencia, por lo que los socios podrían ejercerlo frente al ejercicio del derecho de receso, no afectándose así el patrimonio de la sociedad. Un pacto en contrario, expresamente previsto en el cambio de estructura tipológica, podría modificar ese derecho26.

§ 508. RESCISIÓN. CADUCIDAD. - Al igual que los anteriores, los arts. 80 y 81 de la LSC, que regulan estas cuestiones, sufrieron alteraciones.

La primera de las normas citadas establece que el acuerdo de transformación puede ser dejado sin efecto mientras no se lo hubiere inscripto en el registro público de comercio. Si hubiere mediado publicación, se debe proceder conforme lo establecido en el párr. 2° del art. 81, esto es, se deberá efectuar una nueva publicación de la rescisión.

En cuanto a las mayorías requeridas por el acto colegial para la toma de la decisión se requiere el acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos societarios (art. 80 in fine). Así, en el caso de la sociedad anónima se aplica el art. 244, párr. último; en las sociedades de responsabilidad limitada el art. 160 y para las sociedades por interés la unanimidad, salvo pacto en contrario.

En cuanto a la caducidad del acuerdo de transformación, el art. 81 de la LSC determina que éste caduca si a los tres meses de haberse celebrado no se inscribió el respectivo instrumento en el registro público de comercio, salvo que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante la autoridad que debe intervenir o disponer la inscripción.

En caso de haberse publicado, se debe efectuar una nueva publicación al solo efecto de enunciar la caducidad de la transforma-

2 6 Favier Dubois (h.), Parte general, p. 281.


ción, resultando responsables solidaria e ilimitadamente los administradores por los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción o de la publicación (art. 81, LSC).

B) FUSIÓN

§ 509. CONCEPTO. - La fusión importa actos de naturaleza corporativa o social de dos o más sociedades, que tiene como vehículo de ejecución un acuerdo de carácter contractual entre esos entes corporativos, por virtud del cual se opera la transmisión del total del patrimonio de una o varias sociedades en favor de una tercera que, como contrapartida, entrega acciones propias a los accionistas de la sociedad o sociedades transmitentes, que se disuelven sin liquidarse27.

Contemplada desde el ángulo del derecho de sociedades28, la fusión aparece como un negocio complejo, integrado efectivamente como un acto de esa clase (corporativo o social), y no como un mero pacto o contrato convenido entre las sociedades que se fusionan que integran aquel acto. Es normal, ciertamente, que las sociedades se pongan de acuerdo previamente sobre las condiciones en que se realizará la operación. Pero eso no quiere decir que la fusión tenga en sí naturaleza contractual. Los posibles pactos preparatorios de la fusión no juegan un papel relevante y su importancia quedará esfumada ante las decisiones internas de las respectivas sociedades, el conjunto de actos sociales, corporativos, peculiares del derecho interno de las sociedades, mediante las cuales se realiza la operación de fusión. Con dicha afirmación se rechaza la postura contractualista receptada en definiciones como la citada al comienzo, puesto que la posición contractual resulta ineficiente para justificar este fenómeno harto complejo -asunción del patrimonio de una o más sociedades por otra, disolución de aquéllas, pérdida de los socios de su calidad de tales en otra, etcétera-.

De suerte tal, que de una manera más ajustada se concluye que la fusión es un acto de naturaleza corporativa o social en que de dos

27 Motos Girao, Fusión de sociedades mercantiles, p. 24. 28 Uría, La fusión de las sociedades merantiles en el derecho español, RDM,

2-201, cit. por Cámara, Derecho societario, p. 305.



o más empresas sociales, una, alguna o todas ellas se disuelven para unirse en una sola, que en principio, asume los patrimonios y agrupa a sus respectivos socios.

La fusión responde a la exigencia económica de realizar una unión de fuerzas productivas, mediante la compenetración de varias sociedades29. Puede realizarse de dos modos: mediante la constitución (o creación) de una nueva sociedad que absorba las sociedades existentes o mediante la incorporación (o absorción) a una sociedad de otra u otras varias (arg. art. 2501, Cód. Civil italiano, y art. 82, LSC). Tanto en uno como en otro caso existen las siguientes características:

a) Que la sociedad incorporada a la nueva o a la ya existente se extingue (la extinción es un efecto o consecuencia de la incorporación), disolviéndose sin liquidarse.

b) Que la sociedad incorporante o la resultante de la fusión adquiere el patrimonio de la sociedad incorporada: se produce una sucesión in universum ius, a título universal, de modo que todos los bienes, créditos y deudas de la sociedad que se extingue pasan a la sociedad a que se incorpora o a la creada con la fusión.

c) Los socios de la sociedad que se extingue se convierten en socios de la nueva sociedad, o de la sociedad a que aquélla se incorpora; sin embargo, esto último puede quedar excluido en la práctica, en todo o en parte, por lo que más que un elemento esencial de la fusión constituye un efecto normal de ella30.

La fusión significa, entonces, la reunión de dos o más sociedades en una sola y puede ser llevada a efecto de dos maneras: por creación de una nueva sociedad y por absorción o anexión. En el primer caso, dos o más sociedades se funden en una tercera entidad que se crea al efecto y que subsistirá en reemplazo de aquéllas: es lo que en Estados Unidos de América se conoce por consolidations y en Gran Bretaña por amalgamation; en el segundo, una o más sociedades que se extinguen, son absorbidas por una tercera también preexistente, que continuará actuando (corresponde al merger del derecho estadounidense).

29 Ferri, La fusione delle societá commerciali, cit. por Ferrara (jr.), Empresarios y sociedades, p. 381.

30 Ferrara (jr.), Empresarios y sociedades, p. 382.


Las situaciones expuestas precedentemente tienden, por lo general, a la concentración económica, ya que importan reunión, amalgama o aleación de intereses societarios31.

§ 510. SUPUESTOS. - La legislación argentina engloba, en el art. 82, varios impuestos que implican la transferencia patrimonial total de una o varias sociedades a otra preexistente (incorporante -fusión por absorción o incorporación, o impropia-) o de dos o más sociedades a una nueva (fusión por constitución, creación, o propiamente dicha).

Se genera la disolución de las sociedades absorbidas, sin liquidarse, pues su patrimonio -activo y pasivo- es asumido por otra existente (absorbente o incorporante) o una nueva. La transferencia de esa universitas inris se produce al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de fusión y el nuevo estatuto o el aumento de capital que hubiere tenido que formular la incorporante, conforme corresponda (arg. art. 82 infine, LSC).

Los bienes que antes integraban el patrimonio de las sociedades disueltas, pasan a la nueva sociedad sin necesidad de que los administradores de la sociedad que se crea o incorporante contraten la cesión de cada uno de los créditos, ni se endosen los títulos de créditos o se notifique a los deudores cedidos32.

No es factible aglutinar por medio de una fusión a establecimientos o haciendas comerciales, pues la LSC sólo prevé la fusión de sociedades. Es una cuestión si la sociedad de hecho se puede fusionar sin regularizarse previamente. No existen precedentes en tal sentido en la autoridad administrativa de control. Estimamos que es posible, cumpliendo con las previsiones del art. 22 y al mismo tiempo del art. 83 de la LSC.

§ 511. EFECTOS. - Al transferirse el patrimonio, se generan efectos y problemas respecto de los acreedores de cada uno de los patrimonios que se, fusionan, y problemas entre los socios que tienen un derecho sobre cada uno de esos patrimonios. Los efectos respecto de los terceros son afrontados por la ley.

31 Cfr. Giuliani Fonrouge, La "reorganización" de sociedades desde el punto de vista fiscal, LL, 92-420.

32 Cfr. Otaegui. Fusión de sociedades anónimas. JA, 1990-1-90.


a) PISUCIDAD PREVIA. El art. 83, inc. 3, de la LSC, impone una publicidad -en resguardo de terceros y socios- de mayor intensidad que en la constitución o en la transformación, al exigirse durante tres días la publicación de un aviso en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República, con información patrimonial, aue ae:e:a contener lo siguiente.

1) "La razón social o denominación, la sede social y los datos de la inscripción en el Registro Público de Comercio de cada una de las sociedades".

2) "El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la sociedad incorporante".

3) "La valuación del activo y del pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a que se refiere".

4) "La razón social o denominación, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a constituirse".

5) "Las fechas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo aprobaron".

b) OPOSICIÓS DE ACREEDORES. El párrafo final del inc. 3 del art. 83 de la LSC establece que dentro de los quince días, a contar desde la última publicación del aviso, los acreedores de fecha anterior pueden oponerse a la fusión. „

c) OBTESCIÓS DE MEDIDAS CAUTELARES. Sin embargo, debemos aclarar que las oposiciones referidas no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta veinte días a contar desde ese último plazo para negociar, ser desinteresados, o garantizados, o trabar embargo (art. 83, inc. 3, parte final. LSC).

d) DE COBRAR A n SOCIEDAD INCORPORANTE O ABSORBENTE. Conforme resulta de la interpretación del art. 82, párr. 2o, si las acreencias fueran de obligaciones negociables, se exige una asamblea (art. 27, ley 23.576). sin perjuicio de la posibilidad de ausentes y disidentes de oponerse a la decisión.

Los efectos respecto de los socios convergen en todo el trámite de aprobación, pero pueden subrayarse los puntos siguientes.

1) RELACIÓN DE CAMBIO. Según el art. 83, inc. 1, de la LSC, se incorpora la obligación de que la relación de cambio de las parti-


cipaciones sociales, cuotas, o acciones, u obligaciones negociables convertibles (art. 27, ley 23.576), integre el proyecto de los representantes (compromiso previo). Así, por ejemplo, si a la absorbida se le reconoce un patrimonio de $ 1.000.000 y a la absorbente de $ 1.500.000, la primera tendrá un relación de canje del 40% y la segunda del 60%; esto es, que de admitirse nuevas acciones, cuotas o partes de interés, los socios de cada sociedad recibirán por cada acción, cuota o parte, el 40% o el 60% -según se trate de socios de sociedad absorbida o absorbente, respectivamente- de su tenencia anterior. Si la absorbente debe entregar acciones, cuotas o partes propias a los socios de la absorbida, cada acción, cuota o parte de la absorbida será canjeada por una acción, cuota o parte de la absorbente equivalente al 40% del valor de la participación de la absorbida33. No necesariamente debe haber relación de cambio, pues puede adjudicarse sólo a algún o algunos socios, que a su vez no tendrán participaciones en otras sociedades. La misma situación puede darse en la escisión.

2) RECESO. De acuerdo con los arts. 85 y 245 de la LSC pueden ejercer el derecho de receso los socios de las sociedades absorbidas que hubieran votado en contra o estado ausentes al decidirse la fusión.

§ 512. REQUISITOS. - La Exposición de motivos de la LSC afirmaba (cap. Primero, secc. XI), en orden a la fusión y escisión de sociedades ("fenómeno contemporáneo de indudable trascendencia, por el que se opera la reorganización de empresas"), que éste no podía omitirse en una regulación de las sociedades comerciales, aclarando que luego de darse un concepto amplio de la fusión (art. 82) en las dos formas en que este fenómeno se presenta (fusión propiamente dicha y absorción), se regulan los requisitos para que pueda efectuarse y, al igual que en la transformación, se organiza la tutela de los derechos de los acreedores y de los socios, así como la posibilidad y recaudos para su revocación y rescisión.

Sin embargo, abundantes han sido las razones expuestas por la Comisión Reformadora de 1983 impuestas al régimen de la fusión y de las cuales también transcribiremos sus principales líneas, pues-

33 Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 144.


to que como se expresa (cap. Primero, secc. XI) en la temática de la fusión, la experiencia recogida ha puesto de manifiesto que algunos de los trámites exigidos por la ley y que no aparecen como imprescindibles a la seguridad jurídica y a los intereses que pueden ser afectados por aquel acto, son excesivos y aparte de entorpecer la aplicación del instituto han suscitado algunas dificultades interpretativas. La reforma ha tendido a simplificar y aclarar la normativa al respecto.

a) El momento inicial de la fusión queda claramente deslindado en el inc. 1 del art. 83. Éste ya no involucra un pacto o acuerdo aprobado por sendas resoluciones sociales, sino que se sitúa en el marco de la actuación de los representantes con el alcance de un compromiso previo de fusión al que se le asigna un sentido equivalente a un proyecto, como resulta en el derecho francés.

Por ser así, y para seguridad de las ulteriores tratativas, debe contener todos los datos necesarios a fin de que los socios puedan pronunciarse con debido conocimiento e información.

De ahí que, en primer lugar, deban exponerse los fundamentos que llevan a la propuesta de fusión, informándose sus motivos y finalidades.

b) En cuanto a la preparación de los balances especiales, sobre cuya base podrá negociarse la fusión, se ha considerado necesario innovar respecto de la fecha de su cierre, que en la redacción anterior era de oscura interpretación por su referencia a la del acuerdo de fusión que con ciertos fundamentos se ha entendido que debe vincularse con el compromiso, pero lo cierto es que tanto en uno como en otro supuesto la fecha estaría mal emplazada.

En busca de una mayor precisión, que luego incidirá en la justicia de la paridad de cambio, se establece que los balances deben cerrar en una misma fecha, confeccionarse sobre bases homogéneas, adoptar idénticos criterios de evaluación y no retrotraerse a más de tres meses de la fecha de compromiso previo. Este lapso se estima adecuado para culminar las tratativas que pueden haberse iniciado o preparado con antelación, pero que sólo podrán cerrarse con un previo conocimiento del estado de los respectivos patrimonios.

Resulta evidente que con la diferente concepción de estos balances -aun no considerados por los socios- carece de sentido su puesta a disposición de éstos y de los acreedores, como establecía


la LSC. El nuevo texto incorpora el concepto técnico de la relación de cambio que pasa por alto la ley, y que es sin duda una pieza fundamental para llegar a la fusión y satisfacer equitativamente a los socios o accionistas afectados por ella.

c) El segundo requisito previsto es el proyecto concreto de contrato para la nueva sociedad o de modificaciones que se introducirán al de la sociedad incorporante. Se sustituye así, con ventaja, la sola y ambigua referencia a las "bases de ejecución" del anterior art. 83, inc. 3.

Finalmente, se facultan acuerdos tendientes a circunscribir los negocios de las sociedades, pendiente el procedimiento de fusión, para evitar que se produzcan alteraciones sustanciales en la composición de sus patrimonios.

d) Se tiende a consolidar la realización de los compromisos previos de fusión al establecer en el art. 86 que en el término de tres meses deberán celebrarse los acuerdos sociales para deliberar sobre su aprobación y la de los respectivos balances. Fácilmente se comprende que por las implicancias que ésos tienen en la fusión, se ha establecido una mayor exigencia para su aprobación que la requerida para los balances de transformación. Bajo la regla del art. 67 se ha previsto la puesta a disposición de los documentos pertinentes.

e) Se ha recogido la generalizada crítica que, en lo concerniente a la publicidad, se hizo respecto de la remisión al régimen de transferencias de fondos de comercio. En sustitución se proponen las reglas específicas del inc. 3.

Concordantemente con lo recién señalado se prescinde de la aludida remisión para regular el derecho de los acreedores a oponerse. Siempre en busca de facilitar la fusión, se propone que tal oposición no sea impeditiva, pero en garantía de sus derechos los acreedores tienen un plazo para obtener embargo judicial si no han sido desinteresados o garantizados.

/ ) El acuerdo definitivo de fusión se produce cumplidos todos los anteriores requisitos. A su respecto, las innovaciones consisten en que: 1) se establece quiénes lo otorgarían; 2) se incluye la agregación de un balance consolidado, y 3) se prescinde de fijar la base de ejecución atento que ello resulta innecesario frente a la nueva disciplina del compromiso previo y su posterior aprobación por los acuerdos sociales.


La inscripción registral está preceptuada en el inc. 5, cuyo dispositivo se complementa con la reforma incorporada en el art. 84.

g) La administración de la sociedad, una vez alcanzado el acuerdo definitivo, era tratada en forma por demás esquemática, lo que dio lugar a algunos conflictos en la práctica. El texto que se propuso en sustitución del último párrafo del art. 84 se inicia dejan-Jo la cuestión a ios pactos entre las sociedades y sentando una regla supletoria que gana en claridad por la expresa previsión sobre el momento en que se produce el desplazamiento en la administración.

Las demás reglas introducidas mediante los arts. 86 y 87 de la LSC tienden a clarificar situaciones que no se encontraban cabalmente contempladas en la antigua legislación.

Como puede observarse, la efectivización de la fusión de sociedades requiere un compromiso previo de fusión, suscripto por el órgano de representación de cada sociedad interviniente y que contenga lo siguiente.

7) Plan de fusión, con exposición de los motivos y finalidades de la operación (art. 83, inc. 1, a).

2) Balances especiales de cada sociedad preparados por el órgano de administración, con informes de! órgano de control, en su caso, cerrados a la misma fecha, para hacerlos comparables y preparados bajo bases homogéneas y criterios de valuación idénticos, no anteriores a tres meses á la firma del compromiso previo de fusión (art. 83, inc. 1, b).

3) Describir la relación de cambio de las participaciones sociales o de las obligaciones convertibles, si correspondiere (art. 83, inc. 1, c).

4) El proyecto de estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones de la absorbente (art. 83, inc. 1, d).

5) Regulación del período de transición hasta que la fusión se inscriba (art. 83, inc. 1, e).

6) La aprobación del compromiso previo de fusión y de los balances especiales por los órganos de gobierno de las sociedades participantes, con los requisitos necesarios para la modificación del estatuto social, debiendo quedar copias de esa documentación en las sedes sociales a disposición de los socios o accionistas con no menos de quince días de anticipación (art. 83, inc. 2).

7) La publicidad indicada (art. 83, inc. 3).


8) Realizar un balance consolidado de las sociedades que se fusionan (art. 83, inc. 4, d).

9) El acuerdo definitivo de fusión otorgado por los órganos de representación, con indicación de todo lo actuado, las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión, la determinación de la cantidad de socios y su representación económica, que hayan ejercido el derecho de receso: la nómina de los acreedores que se hayan opuesto, embargado, garantizados o desinteresado (art. 83, inc. 4).

Si este acuerdo no se logra dentro de los tres meses del acuerdo previo (en la transformación el acuerdo caduca si no se inscribió en el Registro Público de Comercio; art. 81), que a su vez puede rescindirse o dejado sin efecto hasta la inscripción, previa publicación si ésta ya se hubiere efectuado (art. 80), cualquiera de las partes puede revocar éste, que también pueden ser revocadas de común acuerdo, sin perjuicio de terceros.

10) La constitución de la nueva sociedad o la modificación de la incorporante.

11) Inscripciones regístrales: a) de la constitución de la sociedad o de la modificación del estatuto; b) de la disolución de las sociedades (art. 98, LSC), y c) inscripción de la fusión (arts. 82 y 83. inc. 5, LSC), momento hasta el que puede demandarse la rescisión del acuerdo por justos motivos (art. 87, LSC), que se vinculan a la relación sinalagmática de los acuerdos de fusión.

El art. 84 de la LSC, reformado por ley 22.903, regula la constitución de nueva sociedad, las inscripciones en registro y la administración hasta la ejecución del acuerdo definitivo.

§ 513. REVOCACIÓN Y RESCISIÓN. - El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto unilateralmente por cualquiera de las sociedades intervinientes, después de transcurrido un plazo de tres meses de su otorgamiento y si a esa fecha no se han obtenido todas las resoluciones aprobatorias (art. 86, LSC).

En ese supuesto no existe posibilidad de daños y perjuicios a reclamar por las otras partes, si son ellas las que no han cumplido con los actos internos, pero sí lo podrán hacer si es la que no ha cumplido con los actos la que invalida el acto.

Las partes pueden incluso revocar sus propios actos colegiales colectivos internos, dejando sin efecto el compromiso previo, si el


acuerdo definitivo no se ha otorgado. La revocación debe adoptarse con los mismos recaudos a los establecidos para adoptar la decisión de fusión e importa una forma de caducidad del ejercicio del derecho de receso que puede alterar los plazos previstos a tal fin en el art. 245 de la LSC34.

En estos supuestos, la revocante deberá indemnizar los daños efectivos que se hubieren generado. Con ese alcance interpretamos el aparente condicionamiento de la revocación "y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros". Una interpretación literal permitiría interpretar que si causa daños no existe derecho de revocación, por lo que puede impugnarse por terceros a la sociedad la decisión de revocar, imponiendo la consolidación patrimonial en forma obligatoria.

C) ESCISIÓN

§ 514. INTRODUCCIÓN. - A l igual que lo que expresáramos en orden a la figura de la fusión de sociedades, hemos de comenzar por recordar las expresiones formuladas en las Exposiciones de motivos de las leyes 19.550 y su reformadora 22.903.

En el primer caso (cap. Primero, se.cc. XI) se ponía de manifiesto que en el art. 88 se regulaba la escisión de sociedades, "previéndose tres supuestos: a) fundación de un nuevo ente con otras sociedades; b) incorporación de una parte del patrimonio a una sociedad existente, y c) creación de una nueva sociedad con parte del patrimonio de la sociedad que se escinde.

Los dos primeros supuestos... se sujetan a determinadas normas que regulan la fusión, atento a la analogía con el procedimiento empleado; [también] se incluyen reglas de la transformación y de la fusión.

Para todos los supuestos se determina que la escisión produce la reducción proporcional del capital (que aunque obvio se juzgó prudente determinar para una mayor claridad) y, lo que es importante, que las partes sociales y acciones correspondientes por la parti-

Cámara, Derecho societario, p. 446.

se.cc


cipación por esa creación o aporte del patrimonio social se atribuye directamente a los socios o accionistas; así queda establecido taxativamente que éstos son los titulares, y no la sociedad que se escinde".

A su tiempo, la Exposición de motivos de la ley 22.903 (cap. Primero, secc. XI, ap. 8), respecto al régimen de la escisión (art. 88) "ha tendido a buscar una claridad en este instituto que recepta la LSC y que en su fuente, ia ley francesa ae sociedades de i9óó, se encuentra regulada con excesiva parquedad, lo que ha dado lugar, tanto en Francia como en nuestro país, a diversas interpretaciones sobre aspectos concretos del trámite".

Por ello, la reforma del régimen de la escisión ha tendido a dar mayor claridad al instituto, evitando la técnica de las remisiones globales seguida en el derogado art. 88. En este aspecto se ha entendido preferible el enunciado pormenorizado de los requisitos específicos de su procedimiento; así, el proyecto prevé las reglas bajo las cuales se adoptarán resoluciones sociales, que deberán incluir la consideración de balances especiales y las atribuciones de las partes sociales o acciones que correspondan. Se ha seguido un intencional paralelismo con el procedimiento de fusión en lo que respecta a estas soluciones, así como en lo concerniente a la publicidad, oposiciones de acreedores e instrumentación, paralelismo justificado en la afinidad que presentan ambos institutos y en la analogía de los intereses que deben ser amparados.

Por último, se ha considerado necesaria la expresa incorporación del supuesto de la escisión-división cuya viabilidad mereció reparos bajo el régimen de la ley 19.550. Pero no estando controvertida la conveniencia de tal figura, ha parecido oportuna su expresa consagración legislativa.

§ 515. CONCEPTO.-La operación de escisión puede adoptar diversas figuras, pero en general es una forma de organización de la actividad económica de una o varias sociedades, mediante la adopción de una nueva organización jurídica, que supone un desprendimiento patrimonial.

Con acierto se ha expuesto35 que puede parecer paradójico el hecho de que esta operación figure entre los procedimientos de con-

35 Guyénot, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 430.


centración de sociedades. Sin embargo, la paradoja es sólo aparente. La sociedad que se escinde vuelve a encontrarse en una, por lo menos, de las fracciones separadas, de modo que, siendo la más poderosa de las sociedades a las cuales ha hecho dispersarse, conserva la unidad de dirección de los elementos del patrimonio escindido. Este procedimiento evita a la sociedad disgregadora alcanzar un gigantismo que, a veces, puede ser nefasto para la rentabilidad, transfiriendo a las sociedades que permanecen en su órbita, actividades que éstas concentran en unidades económicas bien adaptadas a la situación de mercado.

La realidad es que un gran grado de concentración empresaria, al conllevar el inevitable gigantismo de la empresa y de la organización, requiere para el mantenimiento de su eficiencia productiva que se proceda a una descentralización no empresaria, pero sí organizativa36.

La división patrimonial de una sociedad puede servir a múltiples efectos, entre otros para dividirse entre los socios el patrimonio social, adjudicando a alguno o algunos de ellos la parte patrimonial escindida, permitiendo superar así desavenencias o distintos enfoques operativos sin liquidar la sociedad.

En el seno de la sociedad escindente, el acto constitutivo de una o varias escisionarias se genera por un acto unilateral: la decisión por acto societario colegial colectivo.

Se pueden señalar los siguientes supuestos que engloban el concepto de reorganización donde se escinden patrimonios de uno o varios sujetos de derecho.

a) Una sociedad sin disolverse (escindente) destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes (escisionaria), es decir, escisión-fusión por incorporación.

b) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para participar con otras sociedades existentes en la creación de una nueva sociedad (escisión-fusión para constitución).

c) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para participar con otras sociedades existentes en la creación de varias sociedades nuevas (escisión-fusión para constitución).

-6 Paillusseau, La société anonyme, technique a"'organization de l'enlerprise, p. 126.


Estas figuras requieren el cumplimiento de los arts. 83 a 88 in fine de la LSC, y para todos el cumplimiento de su art. 88.

d) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas (escisión para constitución).

e) Una sociedad disolviéndose destina todo su patrimonio para constituir nuevas sociedades (disolución por escisión-transformación).

§ 516. RÉGIMEN. -Los requisitos se determinan en el art. 88 de la LSC, también modificado por la ley 22.903, imponiendo con los recaudos formales de una modificación de estatuto o contrato para fusión, la adopción de los siguientes.

a) Resolución social aprobatoria de la escisión del patrimonio (dice la ley del contrato) y del estatuto de la escisionaria si ésta se creare, y de la reforma del contrato o estatuto de la escindente. El acto deberá contener la atribución de la participación social de la sociedad escisionaria, a los socios o accionistas de la sociedad escindente37, las que serán canceladas si correlativamente se genera una reducción del capital social.

b) Aprobación del balance especial al efecto, que no debe ser anterior a tres meses de la resolución social respectiva y será confeccionado como un estado de situación patrimonial.

c) Publicación por tres días en el diario de publicaciones legales correspondiente a la sede social de la sociedad escindente y en uno de los diarios de mayor circulación en la República, conteniendo: 7) la razón social o la denominación, sede y datos de inscripción de la sociedad que se escinde; 2) la valuación del activo y pasivo de la sociedad y la fecha a que refiere esa determinación; 3) la valuación del activo y pasivo del patrimonio que se destina a la nueva sociedad, y 4) la razón social o la denominación, tipo y domicilio de la escisionaria.

37 A pesar que el artículo refiere a que la atribución a los socios de la sociedad escindente, lo será en proporción a sus participaciones, la Inspección General de Personas Jurídicas de la Nación, atento a la circunstancia de que esa atribución es en interés exclusivo de los socios, dictó la res. 16/74, en la que establece que no se observarán los casos de escición, cuando el reparto haya sido acordado en forma unánime por los socios, aunque no se haya respetado la proporcionalidad establecida por el art. 88 de la LSC.


§ 517. EFECTOS. - El derecho de receso y de preferencia se rigen por las disposiciones de los arts. 78 y 79 de la LSC, o sea, de los previstos en la transformación. Los acreedores pueden oponerse al acuerdo de escisión (art. 88, inc. 5, LSC).

Una vez cumplidos esos requisitos y vencidos los plazos para el ejercicio del derecho de receso por los socios y de oposición por los acreedores, que deberán ser garantizados, aplicándose lo previsto en el art. 83, inc. 4, c, de la LSC, se practicarán las inscripciones en la misma forma que para la fusión.

Si además de escisión, el acto se combina con una fusión, se aplicarán las previsiones de los arts. 83 a 87 de la LSC, integrativa-mente con las de su art. 88, como ya anticipamos.

CAPÍTULO XVI

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

§ 518. INTRODUCCIÓN. - El cap. Primero, secc. XV de la LSC, de acuerdo a las expresiones de la Exposición de motivos, contempla estas sociedades. "La Comisión, persuadida de la trascendencia del asunto, trató de conjugar los intereses en juego y de poner en un pie de paridad a las sociedades constituidas en el país y a las constituidas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento peyorativo, ni en un trato preferencial que contradiga, en todo caso, el precepto constitucional de igualdad ante la ley".

El art. 118 clarifica la interpretación de los arts. 285 y 287 del Cód. de Comercio. Como no podía ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado. En este aspecto, y si bien a la luz del art. 8o del Cód. de Comercio se lo podría tipificar así, sería contrario a la realidad, puesto que todo el régimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se harían prácticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad. Además tendría una vía fácil para ejercer habitualmente el comercio, eludiendo las normas legales.

De ahí las distinciones establecidas en el referido art. 118 y en el art. 123: a) ejercicio de actos aislados; b) constitución de sociedad en la República, y c) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representación permanente.

En el art. 119 de la LSC se prevé el supuesto de la sociedad extranjera atípica: no se excluye su posible actuación, sino que, reconociéndosele esa capacidad, se regulan los requisitos aplicables.


El art. 118 determina los extremos para instalar sucursal, y se complementa con el art. 120, en cuanto impone llevar una contabilidad separada y someterse al control que corresponda según el tipo.

Los arts. 121 y 122 especifican la responsabilidad, la capacidad de actuar y las facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, las que se imponen de acuerdo con las exigencias de la práctica, la defensa de los intereses locales y las enseñanzas de la doctrina. Se establece (art. 122) que el emplazamiento a las sociedades constituidas en el extranjero se puede cumplir en el representante general o en el apoderado que intervino en la negociación. La solución coincide con las conclusiones de la Academia Internacional de Derecho Comparado e Internacional, reunida en La Habana en 1948.

La norma final, o sea, el art. 124, no necesita de explicaciones que la justifiquen. Esta secc. XV que comprende los arts. 118 a 124 de la LSC, constituye el derecho internacional privado societario interno1.

§ 519. LEY APLICABLE. - L a sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de su constitución, es decir, el país en que la entidad ha cumplimentado las formalidades requeridas para obtener su reconocimiento como sujeto de derecho, según lo establecido por el art. 118 de la LSC, que regula la personalidad jurídica de la sociedad, su tipificación, la designación de sus órganos representativos y el cumplimiento de las solemnidades inherentes a tales actos.

La ley argentina confiere a las sociedades extranjeras la facultad de actuar en territorio nacional, con sujeción a variados recaudos, según la clase de actos que pretenda realizar y la habitualidad con que los practique.

La habilitación brindada por el art. 118 a la sociedad constituida en el extranjero para realizar en el país actos aislados y estar en juicio, no resulta definida en la normativa. La doctrina y juris-

1 A ello deben sumarse las normas de derecho internacional privado societario convencional, tales como los tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II), Montevideo, 1979, problemática que escapa al alcance de este trabajo.

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO 849

prudencia entienden que el concepto referido de "acto aislado" excluye los actos desprovistos de signos de permanencia, caracterizándose por lo esporádico y accidental, esto es, debe tratarse de una actividad permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida.

En cambio, para el ejercicio de una actividad permanente o como lo denomina el art. 118 de la LSC, para el "ejercicio habitual" de esos actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, deberá:

a) Acreditar su existencia y regular constitución con arreglo a las leyes de su país.

b) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidos por esta ley para las sociedades que se constituyen en la República.

c) Justificar la decisión de crear dicha representación, con designación de la persona a cuyo cargo estará la misma y si se tratare de una sucursal, determinar el capital que se asigne cuando corresponda por las leyes especiales.

La violación de la requisitoria apuntada provoca la falta de legitimación de la sociedad extranjera para reclamar los derechos y las obligaciones emergentes de los actos llevados a cabo.

La jurisprudencia tiene afirmado2 que la sujeción de la sociedad constituida en el extranjero a las disposiciones del régimen de la ley 21.382, a los efectos de reinversión y repatriación de capitales, en modo alguno exonera del cumplimiento de las disposiciones de la LSC, sino que, antes bien, presupone que ha mediado declaración de utilidades por la asamblea y la correspondiente emisión de acciones.

§ 520. TIPO DESCONOCIDO. - La sociedad constituida en otro Estado, bajo un tipo desconocido por las leyes argentinas, deberá acreditar su existencia y forma, de acuerdo a las previsiones del art. 118 de la LSC, correspondiendo además al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en nuestra legislación (art. 119, LSC).

2 CNCom, Sala C, 21/3/78. "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343.



§ 521. CONTABILIDAD. - De acuerdo a la previsión del art. 120 de la LSC, como expresamos, resulta obligatorio para la sociedad comprendida en el caso del art. 118, inc. 3, llevar contabilidad separada y someterse al control que corresponda al tipo de sociedad de que se trate.

§ 522. REPRESENTANTE. - Resulta improcedente sostener que por aplicación de lo dispuesto en los arts. 118 y 119 de la LSC, la designación del representante de la sociedad extranjera a que alude el art. 118, inc. 3, deba realizarse conforme a la legislación local que regula a las sociedades anónimas, pues tratándose de una sociedad extranjera de tipo desconocido en el país, no puede asimilársele, a los efectos pretendidos, a una sociedad anónima cuando no ocurre la hipótesis prevista en el art. 124 de la LSC.

El tema resulta de estricta actualidad desde la firma por nuestro país del Tratado de Asunción que creara el Mercado Común del Sur (Mercosur). En ese sentido, se ha afirmado de lege ferenda? que debe modificarse la redacción del art. 121 de la ley argentina 19.550 y el art. 194 de la ley uruguaya 16.060,. indicando que los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, no solamente contraen las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades locales, sino que también tienen las mismas atribuciones.

Además, las restricciones o limitaciones que se impongan al ejercicio de la actuación representativa, para la realización de ciertos actos concretos, resultan en la legislación argentina inoponibles a los terceros contratantes, sin perjuicio de validez interna y de la responsabilidad por su infracción (art. 58, LSC), aunque el tercero tenga conocimiento de su existencia.

Por el contrario, en las legislaciones societarias de la República Federativa del Brasil, del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay, estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los terceros, contrariando las actuales tendencias en materia societaria y perjudicando la contratación en zonas de integración.

3 Benseñor, Facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, y La representación societaria en el Mercosur, ponencias presentadas al I Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial y al I Encuentro de las Comisiones Técnicas del Mercosur, mayo de 1996.


Es aconsejable la armonización de las legislaciones de los países integrantes del Mercosur en materia de actuación representativa societaria, respetando la plena actuación de la representación orgánica, el mecanismo de imputación de todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social y la inoponibilidad de las restricciones contractuales a la representación, sin perjuicio de su validez interna.

§ 523. EMPLAZAMIENTO EN JUICIO. - E n cuanto al emplazamiento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero, el art. 122 de la LSC determina que puede cumplirse en la República:

a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio.

b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.

§ 524. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES U OTORGAMIENTO DE CON

TRATOS DE COLABORACIÓN. - El tema es regulado por el art. 123 de la LSC que establece que, cuando una sociedad extranjera quiera constituir una sociedad en la República, debe acreditar previamente ante el juez de registro el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación de origen, referentes a la constitución de ella. Además, exige la inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio y en su caso en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones. Iguales requisitos se establecen para la reforma del estatuto e impone el registro de toda otra documentación que la habilite para actuar en la República.

El alcance de constituir sociedad ha intentado ser extendido a la participación en sociedad, o sea, si debe cumplir con la registra-ción impuesta por el art. 123 de la LSC, la sociedad extranjera que, sin haber concurrido a la constitución de la sociedad nacional, resulta luego participando en ella en carácter de socia.

La Exposición de motivos de la LSC (cap. Primero, secc. XV, ap. 2), expresa que como no podía ser de otra manera, considera que asociarse o participar en sociedades no es acto aislado4. De ahí

4 Cfr. Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 27.


las distinciones establecidas en el referido art. 118: a) ejercicio de actos aislados; b) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representación permanente, y c) asociarse y participar en sociedades en la República.

El art. 118 recepta el mismo principio del anteproyecto referido, en el sentido de que la existencia y forma de las sociedades constituidas en el extranjero se rigen por las leyes del lugar de constitución (salvo los supuestos del art. 124, LSC) y que para el ejercicio habitual de actos que hagan a su objeto social deben cumplir los recaudos de los arts. 118 y 120 de la LSC.

Pero se advierte una notoria diferencia en cuanto a la asociación y participación de sociedades extranjeras en sociedad nacional, ya que el párr. 3o del art. 118 del anteproyecto de 1967 aparece suprimido del art. 118 de la LSC y receptado -con modificaciones-en su art. 123.

En efecto, el art. 123 de la LSC legisla la "constitución de sociedad" en la República por parte de sociedad extranjera. Es decir, se ha suprimido el supuesto de participación incluido en el anteproyecto.

Además, al modificarse la ubicación de la norma -que se emplaza a posteriori del art. 120, LSC-, la sociedad constituida en el extranjero, que se encuentre en la situación prevista en el art. 123 de la LSC, no resulta comprendida ante las obligadas a llevar contabilidad separada en el país.

Correlativamente con las reformas introducidas a la ley de sociedades con relación a su anteproyecto en estos artículos y para que no quede duda acerca de la voluntad del legislador de introducirlas, fue modificada la Exposición de motivos. La parte pertinente de la Exposición de motivos quedó redactada de la siguiente manera en la ley. "Como no podía ser de otra manera considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado". De ahí las distinciones establecidas en los arts. 118 y 123, ya referidos: a) ejercicio de actos aislados; b) constitución de sociedad en la República, y c) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representación permanente.

La jurisprudencia nacional ha dado varias respuestas en torno del alcance del art. 123 de la LSC; así: a) la primera corriente sostiene que la sociedad extranjera partícipe debe inscribirse en todos


los casos5; b) la registración de la sociedad extranjera no es reque-rible si se trata de una sociedad anónima que no tiene por objeto el control de la sociedad participada o integra el directorio o consejo de vigilancia6, y c) no es necesaria la inscripción de la sociedad extranjera cuando ésta sólo ha efectuado "adquisiciones circunstanciales de acciones, como pueden ser las inversiones a breve plazo de sobrantes financieros"7.

A pesar de ello, la doctrina coincide de forma unánime al señalar que la expresión constituir empleada en el art. 123 de la LSC, es comprensiva de toda participación societaria, ya sea que el carácter de socio se adquiera en el momento de constitución de la sociedad o en instancia posterior. Entre otros elementos de convicción se tiene en cuenta para llegar a tal solución lo expresado en la Exposición de motivos: "Como no podía ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado". En este aspecto, y si bien a la luz del art. 8o del Cód. de Comercio, podría tipificarse así, sería contrario a la realidad, puesto que todo el régimen de responsabilidad del socio de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se harían prácticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad. Se señala que mediante la participación societaria posterior a la constitución, burla fácilmente la disposición de aquel artículo.

Atendiendo al aspecto práctico de la cuestión, presenta una total intrascendencia el archivo de estatutos de sociedades constituidas en el extranjero que, por otra parte, aflorarán como socías de las sociedades nacionales sólo cuando lo deseen, y cuando no arbitrarán los medios para permanecer ocultas. Mientras que sí resulta coherente, en la etapa constitutiva de la sociedad y como elemento previo, exigir que se acredite la capacidad o la legitimación a los efectos de la concurrencia al otorgamiento del acto de que se trata.

5 CNCom, Sala D, 20/7/78. "Saab Scania Argentina SA", ED, 79-387, con la discrepancia del juez Alberti que entendió que de tal forma se perjudicaba a la sociedad nacionai.

6 CNCom, Sala B, 2/6/77, "Parker Hannifin SA", LL, 1977-C-597; id; Sala C, 21/3/78, "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343.

7 CNCom. Sala C, 21/3/78. "Huyck Mati SA", ED, 11 Aid.


Admitido, pues, al menos como principio general, que la sociedad extranjera que participa en una sociedad local debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, la doctrina también ha discrepado sobre los efectos que implica el incumplimiento de esa carga.

En ese sentido, están quienes sostienen la aplicación del art. 16 de LSC, con el beneficio que apunta el art. 17 infine9", quienes sostienen la aplicación de las mismas sanciones previstas para las sociedades no regularmente constituidas9; también, quienes niegan toda asimilación con los entes no regularmente constituidos, limitando los efectos a la responsabilidad de los representantes y even-tualmente de los socios y controlantes que también obraron con dolo o culpa10; otro sector distingue varios planos: a) en cuanto a la sociedad extranjera en sí se le aplican las reglas de la sociedad irregular en su actuación local; b) en cuanto al vínculo social interno de la sociedad participada, se regirá por las disposiciones del art. 16, con el beneficio del art. 17, parte 2a; c) en cuanto a la decisión en que participó en la sociedad local, se considerará invalidada su participación, dependiendo la validez del acto de la posibilidad de alcanzar sin ella los presupuestos legales, y d) en cuanto a la sociedad participada en sí, sin perjuicio de lo referido en el punto b, sujeta a eventuales sanciones de la autoridad de contralor, en la medida de la gravitación de la extranjera no inscripta sobre la sociedad nacional11; finalmente, están quienes entienden aplicable a las sociedades extranjeras no inscriptas las lógicas consecuencias que acarrea la falta de inscripción de todo acto, documento o actuación en el registro público de comercio, cuando la ley ha impuesto esta carga en forma obligatoria y que en la LSC se encuentran claramente especificadas en la normativa prevista para las sociedades no constituidas regularmente (arts. 21 a 26, LSC).

No se trata de considerar a la sociedad extranjera no inscripta como sociedad irregular o de hecho, pues toda asimilación ante una y otra resulta inadmisible, pues el ente foráneo se rige en cuanto a

8 Rovira. Sociedades extranjeras, p. 78. 9 Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, p. 505. 10 Barran, Situación jurídica de las sociedades constituidas en el extranjero

que realizan en el país el ejercicio habitual de su objeto social, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", feb. 94, p. 965.

11 Favier Dubois (h.). Derecho societario registra!, p. 209.


existencia y forma por la ley del lugar de constitución (arg. art. 118, párr. Io, LSC), ni de sostener que dicha sociedad pueda ser disuelta en cualquier momento, sino de privar del efecto fundamental de la inscripción en el Registro Público de Comercio de un acto sometido por la ley a esa carga, provocando la inoponibilidad a los terceros de ese acto, y que en el caso no es otro que la actuación en nuestro país del ente extranjero que ha incumplido la carga prevista por el art. 123 de la LSC12.

El tema se vincula a la aplicación de la restricción del art. 30 de la LSC a las sociedades constituidas en el extranjero. Este generalmente no ha sido aplicado a las sociedades extranjeras. Desde el caso Inval SRL13, juzgado respecto a una participación que el cuo-tista de Stuttgart cede sus cuotas a una sociedad anónima extranjera, ante lo cual el juez de primera instancia argentino rechaza la inscripción, y el fiscal de cámara se expidió por la confirmación del decisorio recurrido. La cámara revocó, al entender que las sociedades constituidas en el extranjero resultan ajenas al interés nacional y se rigen por el país de su constitución, y no se advierte que la sociedad de responsabilidad limitada se encuentre incapacitada para ser participada por sociedades por acciones, sosteniendo que el art. 30 impone una incapacidad de derecho. Por el orden público internacional, la sociedad extranjera no se encuentra alcanzada por el art. 30, que no constituye una norma de policía de aplicación exclusiva dentro del derecho internacional privado argentino, y no le es aplicable el régimen de control previsto en el art. 120 de la LSC.

Empero, si este mismo caso hubiera que resolverlo a la luz de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (ley 22.921), el resultado podría ser adverso a la inscripción, toda vez que su art. 3o dispone que "en ningún caso las sociedades mercantiles gozarán de mayor capacidad que la que se otorga a las sociedades locales"14.

12 Cfr. Nissen, La situación legal de las sociedades extranjeras integrantes de sociedades argentinas en infracción a lo dispuesto por el art. 123 de la ley 19.550, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", n° 180, p. 438 y ss., de donde extractamos la doctrina citada anteriormente.

13 CNCom, Sala C, 15/9/81, LL, 1982-D-498; "Revista del Notariado", 781-240. 14 Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques respecto de la actuación en nuestro

país de las sociedades constituidas en el extranjero, en "Anomalías societarias", p. 157 y siguientes.


§ 525. SOCIEDAD CON DOMICILIO O PRINCIPAL ACTIVIDAD EN EL

PAÍS. -Como hemos visto, el art. 118, párr. 1°, de la LSC, establece que la sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su forma y existencia, por las normas del lugar de constitución. El art. 124 reconoce una importante excepción al precepto antes mencionado, al establecer que la sociedad constituida en el extranjero será considerada sociedad argentina a los efectos del cumplimiento de los requisitos formales y funcionales, siempre y cuando tenga su sede principal en la República o que su principal objeto esté llamado a conseguirse en nuestro país. Se intenta evitar el fraude a la ley argentina respecto de los actos que se cumplen en su territorio.

En el caso de que la sociedad se domicilie en el país o esté destinada a cumplir su objeto principal dentro de él se la considera como local para los tres supuestos de: a) constitución; b) reforma, y c) control de funcionamiento.

Baste recordar que esta última norma mencionada (art. 124, LSC), al igual que los arts. 120, parte 2a, y 121 son.normas de policía; en cambio, es una norma de conflicto la del art. 118, parte Ia, y son normas materiales las de los arts. 118, párrs. 2° y 3°, 119, 120 y 12315.

Por último, comentamos que se ha planteado la cuestión sobre si procede cancelar la registración nacional de una sociedad erigida en país extranjero, por causa -de que un subdito de esta República se diga agraviado del proceder de tal ente colectivo, solicitando se declarase la irregularidad de la inscripción, y que se la dejase sin efecto, en razón de la insuficiencia del capital de la matriculada, que

15 Boggiano, Nuevo panorama del derecho internacional privado argentino, ED, 66-767; aquí manifiesta: "Las normas de conflicto, como toda norma jurídica tienen una estructura bimembre: el tipo legal describe el caso -o un aspecto suyo-iusprivatista multinacional reglamentable. La consecuencia jurídica describe el proyecto de solución del caso mediante la elección de un sistema jurídico considerado competente para dar la solución material al caso. En cambio, el tipo legal de la norma material capta lógicamente el caso iusprivatista multinacional y la consecuencia jurídica directamente proyecta la solución material del caso, sin recurrir a la elección de otro sistema jurídico del que por vía indirecta extrae la solución. Finalmente, el tipo legal de la norma de policía capta generalmente un aspecto de casos iusprivatistas multinacionales, en tanto que su consecuencia jurídica describe el proyecto de solución del caso mediante la elección (autoelección) del sistema jurídico nacional propio de la norma de policía como indicado para resolver el caso".

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO • 8 5 7

le impedía el cumplimiento cabal de su objeto social, resolviéndose en el caso16 por mayoría en forma negativa en virtud de estimarse que la finalidad de la impugnación residiría en impedir a la parte ac-tora la realización de ciertos negocios presuntamente lesivos para los derechos del apelante, pero, en tal caso, la vía de corrección residiría en la persecución judicial de la anulación de tal negocio, y no la virtual decapitación de su concelebrante, merced al artificio jurídico de denegarle matrícula. Bien es cierto que aun hecho esto la sociedad subsistiría, por ser de constitución extranjera; pero supongamos, hipotéticamente, que la cancelación de la matrícula fuera eficaz a los fines perseguidos por el impugnante. ¿Cabría en derecho reprimir de tal modo los procederes de los sujetos colectivos de derecho?

Finalmente un breve comentario en cuanto al art. 30 de la LSC, ya que no es de aplicación a las sociedades extranjeras, con lo cual éstas se han visto favorecidas en relación con las nacionales, pudien-do celebrar todo tipo de contratos y constituir todo tipo de sociedad. Ello llevó, en el caso de los hidrocarburos, a que se dictara una ley especial que establece que para contratos referidos a ellos, el citado artículo no es de aplicación. Se ha solucionado el problema de las sociedades por acciones cuyo objeto fueran los hidrocarburos, pero se ha establecido un privilegio de éstas con relación a las otras sociedades. Deberíamos repensar la necesidad de mantener el art. 30 de la LSC.

16 CNCom, Sala D, 19/5/87. "Dauphine Corporation c/Inspección General de Justicia", inédito.

PARTE CUARTA

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

CAPÍTULO XVII

RÉGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA

A) CARACTERIZACIÓN

§ 526. INTRODUCCIÓN. - Lo concerniente a los contratos de organización implica ciertas perplejidades a un método de trabajo fijado por las relaciones de cambio.

La asunción de la relación, la imputabilidad real del acto, la atribución de responsabilidad, son técnicas diversas dentro de un método de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad, esa relación aparece dificultada por la interacción no sólo de la sociedad, sino de los administradores, socios y terceros. La cuestión debe ser encarada con método diferente, de empresa o de organización1. El tema esta íntimamente ligado a cómo se organiza un sis-

1 Conf. Angelici, La societá nulla, p. 88. Asimismo, cfr. Richard, ponencias a las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 30/6 y 1/7/94, Universidad Notarial Argentina, comisión n° 3: "El derecho del consumidor, comunicación denominada las sociedades y la alteración en forma habitual de los derechos del consumidor", y al I Congreso Internacional Interdisciplinario, "La justicia y la abogacía frente al siglo xxi", Buenos Aires, 14 al 16/9/94. Particularmente como relator-coordinador en el IV Congreso Internacional de Daños, Buenos Aires,

860 INEFICACIA E IRREGULARIDAD

tema jurídico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio-, o en un sistema de organización o de empresa, que halla su expresión en las diversas formas asociativas2. Ésta es razón de la evolución del sistema societario y de los contratos de participación en la última centuria, y la dificultad en la separación de normas contractuales de las de organización. Los problemas terminológicos en cuanto al empleo de la palabra "sociedad" en sentido amplio o estricto5 y la preeminencia de normas de control público en torno de las sociedades anónimas -conforme su origen histórico-, dificulta su visualización actual como organización privada4.

La organización genera, en el caso de las sociedades, un fenómeno de imputación que corresponde a su personificación, que no puede ser soslayado5 en cuanto altera la estructura del sistema de las relaciones de cambio.

La concepción contractualista (método de cambio) fue imponiendo modificaciones normativas paulatinas, no estructurales, que dificultan una visión global del problema. Máxime desde la técnica jurídica empleada en los llamados "sistemas continentales" que priorizan las construcciones principistas desde las cuales se deducen las soluciones particulares, interpretándose ampliamente e incluso analógicamente a situaciones no previstas; frente al common law que califica la resolución judicial de cada caso como una manifestación de los principios fundamentales de la razón y del derecho natural6. En la materia asociativa la cuestión terminológica toma especial im

abril de 1995, asumiendo el tema: "El fraccionamiento de la responsabilidad frente al consumidor y terceros a través de los contratos de colaboración".

: Gual Dalmau. Las cuentas en participación, p. 20 y siguientes. 3 Sobre el punto puede verse Richard, Organización asociativa, donde esbo

zamos las corrientes doctrinarias como la de Girón Tena y los sistemas normativos basados en el sistema suizo o en el español.

4 Aunque para entender este fenómeno se hable de un método o teoría de contrato para referirse a la sociedad anónima, o sea el de autonomía de la voluntad escapando al derecho público, como aplicación al caso de un método de mercado, y dentro de ellos el de empresa o de organización (cfr. Richard, Organización asociativa, p. 14 y ss.; Butler, La teoría contractual de la SA, RDCO, 1993-17).

5 Angelici, La societá nulla, p. 88. 6 Rocha Díaz, Estudio comparativo de los pricipios generales del sistema del

common law y del sistema latinoamericano, "Revista de la Facultad de México", t. XXVII. n° 107-108. p. 791 y siguientes.

RÉGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA 861

portancia, al alejarse el legislador argentino -siguiendo al sistema continental- de definir el sentido de las palabras, que se atrapa en los conceptos que fija la ley e interpreta la doctrina.

La LSC creó una verdadera "parte general" en el tema de sociedades, que no posee el sistema civil, ya que Vélez Sársfield en el siglo xix trató a ésta como a un contrato más según las doctrinas prevalecientes en la época7, pues el derecho societario es algo más complejo que el contractual de cambio; hay en él un sistema coordinado y gradual de normas8. Pero al incorporar la ley 22.903 los contratos de colaboración empresaria no se introdujo ninguna otra parte general, generándose dudas sobre la coordinación normativa entre los contratos de colaboración reglados -no sujetos de derecho-y las sociedades sujetos de derecho.

Una visión inicial se logró cuando se aceptó la resolución parcial, incluso por muerte, no disolviéndose la sociedad. Es el germen del art. 16 que introdujo la noción del contrato plurilateral. Siguió así al Código Civil italiano, que en la teoría de los contratos plurilaterales de finalidad común fijó efectos especiales ante la nulidad vincular (arts. 1420 y 1446, Cód. Civil italiano, y art. 16, LSC), el incumplimiento o la resolución parcial.

Nuestra LSC lo incorpora para las relaciones de más de dos socios, pero al mismo tiempo no afecta el vínculo devenido unipersonal, como atisbo de la institucionalización de la personificación jurídica (interacción entre los arts. 16, 93 y 94, inc. 8, LSC), y recepción de un método o sistema de empresa.

El problema de la "nulidad de la sociedad" opera una vez que ella está inscripta9, por cuanto los problemas anteriores se refieren a nulidades del acto o contrato constitutivo de sociedad, conforme la distinción con que iniciamos esta temática.

En el régimen de nulidades absolutas no se aclara su efecto en cuanto a la retroactividad, limitándose normalmente á señalar que no afecta a los contratos realizados por el sujeto-sociedad. En otras legislaciones se excluye la nulidad cuando la sociedad estuviere ins-

7 Etcheverry, Formas jurídicas de la organización de la empresa, p. 17. 8 Cfr. Bertini, Contributo alio studio delle situazioni giuridica degli acionisti,

n° 10. 9 Fernández Ruiz, La nulidad de la sociedad anónima, p. 20.


cripta, excepto cuando tuviere un fin ilícito (arts. 2o y 3°, ley de sociedades mejicana).

La llamada disolución ipso iure, de pleno derecho, u ope legis, son efectos pensados en relación a la invalidez absoluta, que no pueden ser trasladado? directamente al campo societario, configurando simplemente causales de prueba que siempre deben ser invocados por parte interesada o legitimada para promover la disolución.

La teoría de la inoponibilidad de los actos jurídicos no puede trasladarse directamente a la desestimación de la personalidad ni a la inoponibilidad de la personalidad. La desestimación, como la nulidad absoluta, impone el procedimiento institucional previsto en la ley de liquidación del centro imputativo.

La original inclusión de la sociedad accidental dentro de la ley de sociedades reviste una falta de distinción entre las relaciones par-ticipativas personificadas y no personificadas contractuales sin distinguir entre sociedad en sentido estricto y sociedad en sentido amplio, no siempre personificada10.

Esa evolución y construcción fragmentaria marca justo el nudo de la inflexión doctrinaria: abarcar todo el esquema con un concepto amplio de sociedad, que comprenda incluso a los contratos de colaboración empresaria, dentro de los que se reconocerían ciertos tipos personificados de sociedad -como los originales sistemas alemán y suizo-, o ajustar el concepto de'lsociedad en forma estricta a las formas personificadas, sin perjuicio de reconocer que el contrato constitutivo de esas personas, cuando fuera tal, estaría dentro de los contratos asociativos que se regularían como un género -como los sistemas español, francés o italiano-.

Para entender la situación actual del derecho societario y tomar partido, se hace necesario formular un sistema. Una labor es distinguir entre la sociedad-contrato, que refiere a una concepción de sociedad en sentido lato, propia de los contratos asociativos o de participación, y la de la sociedad-sujeto, que refiere al concepto de sociedad en sentido estricto, conforme el actual art. 1648 del Cód. Civil, y el art. Io de la LSC". Ciertos desarrollos doctrinarios en torno a la nulidad confunden ambos conceptos.

10 Sobre el punto ver Richard, Organización asociativa, p. 105 y siguientes. 11 Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 17 y siguientes.


La aparente rígida tipicidad imperante en la LSC -y en otras que siguen similar sistema de tipicidad societaria cerrada-, con la sanción severísima de la nulidad, aparece hoy como excesivamente riguroso y seguramente antifuncional12, recordando que la doctrina moderna ha producido importantes estudios sobre este particular.

La dificultad en el tema radica en la adaptación de las normas clásicas sobre nulidades previstas para los actos jurídicos unilaterales o bilaterales13, al negocio constitutivo de sociedad de característica plurilateral y más aún a la sociedad operando, sujeto de derecho14.

12 Conf. Cámara, Derecho societario, p. 79. 13 Cfr. Halperin, El régimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-545. 14 El art. 22 de la ley de sociedades peruana (1966) no sólo establece la sub-

sanación del vicio hasta el momento de declaración de la nulidad (siguiendo las tendencias actuales, art. 17) y la no afectación de los actos celebrados, sino que la declaración de la nulidad abre el proceso de liquidación. La subsanación de los vicios es la impronta impuesta en toda la legislación vigente (art. 38, ley de sociedades anónimas alemana de 1965).

Dentro de las tendencias que marcamos la ley francesa de 1966 impuso un sistema más completo dentro de la época, que puede resumirse: 1) la nulidad sólo puede resultar de una disposición de la ley o de las que surjan del contrato; 2) la nulidad de la sociedad comercial manifiesta dificultades que no se dan en el caso de los contratos de cambio; 3) se restringen las causas de nulidad absoluta; 4) se admite la subsanación de los vicios y la regularización societaria, salvo cuando el objeto es ilícito; 5) autoriza al tribunal, aun de oficio, para fijar un plazo a fin de cubrir la nulidad, y <5) reduce a tres años el plazo de prescripción de la acción de nulidad (Borgioli, La nullitá della societá per azioni, p. 176, reseñando después otras legislaciones, a las que remitimos brevitatis causa, al mismo tiempo señala que el efecto sería ex nunc, pero también indica que la doctrina es propensa a mantener la interpretación tradicional en torno de los efectos de la nulidad absoluta; también Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 140-1293). El art. 1844-7 del Cod. Civil francés menciona como causal de disolución par la'an-nulation de contrat de société (ley del 4/1/78, que consagra ocho artículos al problema -arts. 1844-10 a 1844-17-), considerando esta sanción como una arma inconveniente para la seguridad de las transacciones y que corresponde reservar para los supuestos en que no se respeten disposiciones importantes.

Esos ajustes del sistema de nulidad en las sociedades se formulan dentro de la década del 60, coincidiendo con la gestación de la Primera Directiva del Consejo de Europa, formalmente publicitada el 9/3/68, que en su sección III aborda la cuestión en tres artículos (10 a 12) a través de los cuales se defiende la personalidad de las sociedades en beneficio de terceros. De allí que la oponibilidad frente a terceros de la sentencia que declare la nulidad está sujeta a la publicidad previa (arts. 3o

y 12, Directiva), y el efecto de la nulidad de generar la liquidación de la sociedad. O


El hecho de que la nulidad de la sociedad "no afecte a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros ni a la de los contratos de éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación", no correspondería a efectos ex nunc y no ex tune de la declaración de nulidad, sino a la distinción de los efectos de la nulidad no sobre actos sino sobre un sujeto15.

La nulidad juega como causa de disolución16. La nulidad, o mejor dicho, la anulabilidad, se configura como causal de disolución de la sociedad que constituye un sujeto de derecho: la sentencia, desde que pasa en autoridad de cosa juzgada, opera ex nunc. Esta concepción, además de armonizar nuestras reglas legales, es la que mejor se compadece con la tendencia general en la materia, que mira

sea que el efecto de la nulidad absoluta sobre la persona jurídica sociedad es ex nunc. En cambio, el ap. 4 del art. 12 de la Directiva acepta que "la legislación de cada Estado miembro podrá regular los efectos de la nulidad entre los socios", o sea que los efectos de la nulidad sobre el negocio constitutivo, la relación de base, podrá ser ex tune o ex nunc según dispongan las normas específicas.

Italia adaptó en 1969 el art. 2332 de su Cód. Civil conforme tal directiva, disponiendo que "avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullitá della societá puó essere pronunciata soltanto" en los limitados casos que de seguido se fijan, determinando que "la sentenza que dichiara la nullitá nomina i liquidatori".

Se advierte una tendencia a fijar una regulación propia en la materia, inspirada por los principios de protección de los terceros que trataron con la sociedad, no sólo en cuanto a la relación jurídica sino a las relaciones patrimoniales con un nuevo sujeto, que como institución jurídica no puede desaparecer sin ajustarse a ciertas reglas de disolución y liquidación impuestas en protección de los terceros que contrataron con el sujeto creado negocialmente.

En tal sentido, la ley uruguaya 16.060, de 1989, que tomó como antecedentes a la argentina con su importante reforma de 1983, introduce una sección completa (la IV) constituida por los arts. 22 a 35, que se inicia con la remisión al régimen general de los contratos en cuanto no se encuentre modificado por esa sección, para determinar luego precisamente que los efectos de la nulidad sobre la sociedad será generar su liquidación (art. 26), o sea un efecto ex nunc, pero con un efecto ex tune en torno de la responsabilidad de los fundadores, socios, administradores y representantes (arts. 28 y 31), además de acentuar la inoponibilidad de la nulidad frente a terceros (art. 29) y facilitar la subsanación (arts. 30 y 31, ley de sociedades uruguaya).

15 Fernández Ruiz, La nulidad de la sociedad anónima, p. 22 y 112; si bien el autor llega a la misma conclusión en cuanto a los efectos no formula la distinción que formalizamos en torno a la "nulidad del sujeto".

16 Cámara, Derecho societario, p. 31.


suprimir la nulidad como sanción por juzgarla inconveniente y perjudicial17.

No obstante ello, algunos autores no distinguen entre la nulidad del acto jurídico o la del contrato y de la sociedad, sosteniendo que no cabe hablar de disolución de una sociedad radicalmente nula, por aplicación del viejo adagio quod nullum est, nullum producit effectum}*.

§ 527. NULIDAD. INVALIDEZ. INEFICACIA. - Para avizorar la cuestión recordamos la importancia que en materia societaria tiene su origen en la vinculación de la sociedad al acuerdo o contrato constitutivo de sociedad19, aunque se reconozcan los efectos especiales del nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, a través de un patrimonio y no de una mera comunidad en mano común de los bienes, de una cierta impermeabilidad patrimonial de los intervinientes por las obligaciones asumidas por el patrimonio social, de la concepción de órganos, del principio mayoritario para resoluciones colectivas colegiales.

Los defectos que pueda presentar la estructura societaria durante su existencia pueden llevar a la resolución parcial o a la disolución de la sociedad, pero no a su irregularidad o nulidad.

Corresponde insistir en que el régimen de nulidades previsto por la LSC está dirigido a la nulidad del contrato de sociedad20. Cuando los vicios de un vínculo se producen durante la existencia de la sociedad -o sea, luego de su constitución-, la LSC los enfoca como causales de resolución parcial del contrato (art. 91, párr. Io, LSC) y eventualmente como causales de disolución de la sociedad, si producen alguno de los efectos del art. 94 o, no siendo esa norma sino enunciativa, en otras previsiones legales (arts. 17 a 19, 22, etcétera). Asimismo, una sociedad no puede convertirse en sociedad

17 Cámara, Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, p. 269, citando de conformidad a Brunetti y Sotgia.

18 Garrigues, Tratado de derecho mercantil, t. II, p. 697 y 698. 19 Ese problema ya io marcaba Ascarelü, al señalar la complejidad del pro

blema donde se mezclaban aspectos de los contratos en la relación constitutiva con el derecho de las personas en el funcionalismo de la sociedad.

20 Halperin, El régimen de la nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-545.



de hecho durante su existencia: o tiene la suficiente instrumentación, y nunca llegará a ser sociedad de hecho, o carece de ella ab initio, y será sociedad de hecho hasta que regularice tal defecto. Queda a salvo, claro está, la hipótests de la sociedad "devenida de hecho", resultante de la nulidad absoluta. Similarmente, sociedad irregular es la que así se constituye (art. 21, L3C;, Los vicios posteriores reciben otras sanciones. La excepción está dada por ciertas disposiciones, como el art, 369, inc. h, de la LSC, que da el tratamiento de sociedades irregulares a las que incumplen con el deber de enajenar las participaciones en otra sociedad, incompatibles con la condición de sociedades por acciones de las participantes. Esta solución excepcional ha sido justamente atacada por la doctrina21. Presenta defectos de sistemática jurídica, al atribuir un efecto imputable a vicios formales de la constitución, respecto de una "incapacidad" sobrevi-niente. Además implica una sanción totalmente desproporcionada con el vicio que ataca, pues implica disolver a la sociedad preexistente incumplidora, cuando una sociedad posterior a la misma ley, que incurra en esa conducta prohibida, sólo sufrirá la anulación de la participación prohibida. Por otra parte, las incapacidades sobre -vinientes pueden excepcionalmente producir nulidades vinculares durante la existencia de la sociedad. Pero en estos casos, la disolución de la sociedad, cuando corresponda, se producirá conforme a las reglas generales en materia de disolución22.

Debe distinguirse suficientemente entre los conceptos de ineficacia, invalidez y nulidad.

De estos conceptos, la ineficacia es el término jurídico más amplio, que comprende en su seno todas aquellas situaciones en las cuales los negocios jurídicos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos. Dentro de este concepto quedan incluidas no sólo la nulidad y la invalidez, sino que tiene un alcance general que comprende también otros supuestos que afectan la validez del acto, como lo son la caducidad, inoponibilidad, rescisión, resolución o revocación del acto23.

21 Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 178. 22 Cabanellas, Los vicios en lu constitución de sociedades, RDCO, 1994-131,

nota 1 y la bibliografía en él citada. 23 Cifuentes, Negocio jurídico, p. 570. En contra, con otra visión, Lloverás

de Resk, La ineficacia de los actos jurídicos, ED, 110-923.


Es decir que, a diferencia de la invalidez, que constituye una sanción legal que priva al acto de sus efectos propios por causas existentes desde su mismo origen -y que incluye en su seno el concepto de nulidad-, la ineficacia es un concepto amplio, que abarca, además de esa comprensión, aquellos supuestos, presentes general-rr.;r.te en los actos bilaterales, en los cuales e! negocio jurídico deia de producir sus efectos por voluntad o conducta de alguna de las partes (rescisión, resolución o revocación), y también aquellos casos en que el acto puede resultar válido y perfecto para las partes, pero ineficaz para los terceros, o viceversa (supuestos de inoponibilidad).

En resumen, la invalidez o nulidad es una especie de ineficacia, pero no la única, pues un negocio válido puede tornarse ineficaz por causas sobrevinientes, extrínsecas a la estructura negocial causal24.

También resultan distinguibles la invalidez y la nulidad, existiendo entre ellas una relación de género a especie. La invalidez abarca, pues, como género, toda la problemática de los actos nulos y anulables, de nulidad absoluta y relativa, y de esta manera, suprimiendo el vocablo "nulidad" como genérico para reemplazarlo por "invalidez", podremos caracterizar debidamente la doble pareja: actos nulos y anulables, de nulidad absoluta y relativa, con mejor precisión25.

Retomando el desarrollo de este supuesto diremos que cuando hablamos de nulidades societarias enfrentamos un vicio de invalidez de carácter sustancial que afecta total o parcialmente la estructura del acto mismo, en cuanto contiene vicios o deficiencias en su forma estructural, distinguiéndose así, por ejemplo, de la ineficacia que priva de los efectos a un acto jurídicamente válido por un hecho posterior motivado en factores externos, extraños a la voluntad de las partes.

Este vicio de invalidez (nulidad) no afecta la relación asociativa en los aspectos personales o de la existencia misma del vínculo, sino en relación a la clase de vínculo (atipicidad). Al referirnos a este tema, hemos distinguido entre los efectos de la personalidad y

24 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p. 127, citas estracta-das de Nissen, impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 2.

25 Nissen, Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 3, con cita de Etcheverry.


los del tipo, y en función de ello podemos establecer que la nulidad no afecta la relación asociativa exteriorizada -que si existió no puede ser borrada-, sino que altera los efectos que genera la atribución del tipo, agregando que esos efectos tipológicos son ex tune con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolución {ex mine) de la relación asociativa. El derecho francés en la reforma al Código Civil de 1978 otorgó personalidad moral a la sociedad personalista nula, a los efectos de la liquidación, como necesario resguardo de los derechos de los terceros acreedores sociales26.

Por otra parte, es necesario recordar que, en nuestro derecho, y siguiendo el criterio adoptado por la mayoría de los autores27, las nulidades se han clasificado de la siguiente manera: a) según la actuación patente o latente de la causa de invalidez: nulidad manifiesta y no manifiesta o dependiente de juzgamiento; b) según la índole rígida o fluida de la causa de invalidez: actos nulos (nulidades de derecho) y actos anulables (nulidades dependientes de apreciación judicial); c) según el rigor de la sanción de invalidez: nulidad absoluta y nulidad relativa; d) según la extensión de la sanción de invalidez: nulidad total y nulidad parcial, y e) según el carácter expreso o tácito de la sanción de invalidez: nulidad expresa y nulidad virtual.

En el derecho societario' se afirma, en cuanto a los vicios del contrato en su conjunto, que se debe recurrir a criterios distintos de los del derecho común28. Se distingue, por ejemplo, entre vicios de constitución, y de formalización y publicidad, y dentro de los primeros, entre aquellos que se refieren a la propia formación del contrato y los que se refieren a los requisitos necesarios para la vida de la organización. Dentro de estos últimos, los que afectan totalmente el contrato, y los que lo afectan sólo parcialmente. En síntesis, establece: a) que los vicios que afectan disposiciones imperativas de la ley son siempre vicios de nulidad, y b) la alternativa de nulidad

26 Guyénot, Los ocho casos comunes de disolución de las sociedades civiles y comerciales, RDCO, 1981-795 y ss., particularmente p. 805, donde trata sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad anulada, a los efectos de su liquidación.

27 Como refiere Llambías, Código Civil anotado, t. II-B, p. 212. 28 Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 113.


y anulabilidad del derecho común se sustituye por la de subsanación o no subsanación del vicio, otorgándose a la posibilidad de subsanar un negocio viciado de nulidad una máxima extensión (por aplicación del principio de conservación de la empresa), mientras que sólo por excepción los vicios de nulidad son insanables.

El Código Civil se refiere a vicios de los actos jurídicos y no a instituciones jurídicas como la personalidad.

Con relación a la nulidad societaria, debemos insistir en que ésta no alcanza a la relación societaria ex tune, sino en esa modalidad, como lo es el régimen de la nulidad absoluta, en la atribución del tipo o con la modalidad concebida por las partes. Respecto de la relación asociativa que por haber existido no puede desconocerse, la nulidad absoluta actuará como causal de disolución ex nunc. Lo que no puede borrarse hacia atrás -si existió como tales a la sociedad que generó débitos sociales imputativos a la nueva persona jurídica o que generó preferencias respecto al centro imputativo impuestas por la ley (art. 1658, Cód. Civil). Si, en cambio, la sociedad no actuó, debe ser desvalorizada en ambos sentidos29.

Los problemas de la invalidez societaria deben ser encarados con un sistema de saneamiento integral, con composición contractual, que disminuya la judicialidad de las cuestiones, sin afectar a terceros. Analizaremos a continuación algunas hipótesis de nulidad.

§ 528. INVALIDEZ FUNCIONAL. - Este aspecto no afecta a la sociedad misma, sino que la invalidez funcional representa un aspecto de la ineficacia societaria que atañe a su funcionamiento como sociedad. Tal la nulidad de los actos del órgano de representación (art. 58), o de administración (impugnación de decisiones del directorio), o de impugnación de decisiones asamblearias (arts. 248 y 251, LSC), o de la asamblea misma, o de diversos actos (el caso del art. 199), o la actividad ilícita.

§ 529. NULIDAD EN RAZÓN DEL VÍNCULO. - En este caso debemos remitir a lo expresado en el § 63 sobre el contrato constitutivo, pues estos supuestos no son aplicables si la sociedad actuó como

29 Ver Richard, En torno a la nulidad absoluta de sociedades, en "Derecho empresario actual. Homenaje a Raymundo Fernández".


sujeto de derecho. El art. 16 de la LSC establece como principio general que "la nulidad o anulación que afecte el vínculo no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato". La excepción a este principio la constituyen los tres supuestos siguientes: a) que la participación del socio sea esencial; b) que siendo la sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hace anulable el contrato, y c) si tuviere más de dos socios, el vicio de la voluntad afecte a ios que pertenezca la mayoría del capital.

Ti íQ disposición se rífiíro °. I'. s vici'^" A.^\ cüiiscriiiinicnto \\ sn consecuencia, también comprende la capacidad para formar válidamente una sociedad. En cuanto a la capacidad, existen otras normas de aplicación específica.

a) En el caso de menores, el art. 28 de la LSC prevé que en el caso de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, sólo autoriza que los herederos menores sean socios de sociedades en los que su responsabilidad resulte limitada. El incumplimiento de esta norma, aunque no produce la nulidad de la sociedad, pero hace incurrir en responsabilidad solidaria e ilimitada al representante del menor y a los consocios mayores de edad por los daños y perjuicios que sufra el menor (art. 29, LSC).

b) En el supuesto de los cónyuges, la capacidad para constituir sociedad se restringe a la posibilidad de integrar sociedades por acciones o de responsabilidad limitada (art. 27). La violación a tal regla se ve sancionada con la nulidad de la sociedad (art. 29, LSC).

Para el caso en que los cónyuges integren una sociedad en comandita por acciones revistiendo uno de ellos la calidad de socio comanditado y el otro, la de comanditario, entendemos que tal situación no estaría sancionada por el art. 29, dada la fundamentación de estas normas explicitada en la Exposición de motivos.

c) Sociedades participantes en otras sociedades; se contemplan los siguientes casos de nulidad: 7) cuando las sociedades anónimas y en comandita por acciones formen parte de sociedades que no sean por acciones (art. 30), y 2) cuando se trate de la constitución de sociedades o del aumento de capital social mediante participaciones recíprocas, aun por interpósita persona (art. 32).

En todos los casos deberá tenerse presente lo dispuesto por el art. 16, a fin de determinar si ellos llevan a la nulidad, anulación o resolución del contrato.


Además, a diferencia del Código Civil, los vicios de la voluntad que afecten el consentimiento de uno de los otorgantes, tornan anu-lable el vínculo de ese participante, pero no producen la nulidad o anulación del contrato si no se dan los supuestos de excepción previstos en el art. 16 de la LSC.

Destacamos que estas apreciaciones hacen a ¡a relación contractual, pues si la sociedad actuó, aunque quede un único socio se deberá aplicar la disposición del art. 94, inc. 8, de la LSC.

§ 530. OMISIÓN DE REQUISITOS ESENCIALES. TIPICIDAD Y ATIPI-CÍDAD.-La ley societaria (art. 17) declara nula la constitución de sociedad de tipo no autorizado. Y agrega, en la segunda parte del artículo, que "la omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación".

Se afirma que el fundamento de la solución está en la conservación de la empresa, fuente de trabajo, y en la protección de quienes contrataron con ella, y que la subsanación del vicio alivia los requisitos del derecho común, que exige la confirmación (art. 1059 y ss.. Cód. Civil), para lo que es menester la previa cesación del vicio (art. 1060, Cód. Civil). Además, la subsanación debe ser expresa y realizarse con todas las formalidades requeridas para la modificación del contrato social (art. 12), sin que tal acto tenga efecto retroactivo30.

No subsanado el vicio antes de su impugnación judicial, la anulación significará la liquidación de la sociedad, trayendo aparejada la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones sociales, excepto para las sociedades anónimas a las cuales se les aplican las disposiciones de los arts. 182 y 183 de la LSC. Finalmente, declarada la quiebra de la sociedad, ésta extenderá sus efectos sobre los socios sin producirse confusión entre las masas de acreedores (arts. 160 y ss., ley 24.522).

§ 531. CONSERVACIÓN DEL NEGOCIO Y RESPONSABILIDAD POR NULIDAD. - Pese a que el Código Civil argentino -en forma similar al

30 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 119, con cita de Halperin, El régimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-565.


español- se dedicó a reglar cuidadosamente en torno de los contratos típicos y bilaterales, no previéndose en el siglo pasado norma alguna respecto de los contratos plurilaterales, la norma genérica del art. 1039 del Cód. Civil puede ser útil a tal fin: "La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables". El género "acto jurídico" engloba los contratos, y no parece desvalioso extender la interpretación. Si bien se habla de acto jurídico, ésta abarca los contratos, y si la palabra "disposición" es interpretada con sentido amplio31 es aplicable a los actos jurídicos bilaterales o a los unilaterales. En un acto colectivo colegial, como una asamblea, el vicio de un concurrente, en cuanto no afecte el quorum o la mayoría, puede ser atendido por el principio indicado. Pero aun en actos bilaterales, contratos, la afectación de una cláusula no necesariamente afecta la integridad de la relación, cuando funcionalmente puede cumplir el objeto del contrato. Ésta es la moderna tendencia en las políticas legislativas que tienden a invalidar cláusulas (art. 13, LSC, y art. 218. inc. 3, Cód. de Comercio), o la inoponibilidad a terceros de ciertas cláusulas (art. 125, LSC).

¿Cuál es la responsabilidad de los socios en el supuesto de ati-picidad? De no existir normas específicas, dentro del sistema del derecho privado general, se señala32 y aplicamos al supuesto que la sanción de nulidad y la de daños y perjuicios son independientes entre sí, y dan lugar a acciones judiciales de diferente régimen. Pueden, sin embargo, ser intentadas en forma conjunta o separada. La sanción de nulidad se rige por sus normas específicas (arts. 1050, 1052 a 1054. 2323 y ss., Cód. Civil, y art. 251, LSC, y la indemnización por daños y perjuicios por los arts. 901 a 906, Cód. Civil, y arts. 248, 275 y concs., LSC).

Se trataría, a la postre, de apartar los actos de la persona jurídica, de los efectos generales de la nulidad, en tanto el acto al ser anulado podría afectar a terceros, comportándolo dentro de la teoría del art. 1056 del Cód. Civil.

31 López de Zavaiía. Teoría de los contratos. Parte general, p. 83, nota 38. 32 Lloverás de Resk. Tratado teórico práctico de las nulidades, p. 520; Buteler

Cáceres. Manual de derecho civil. Parte general, p. 346.


En ese sentido, la doctrina33 destaca que debe tenerse en cuenta, además, la existencia de normas que limitan los efectos propios de la sentencia de nulidad, tanto entre las partes, como en relación a terceros. Todos estos institutos quedan comprendidos en lo que los autores denominan principio de conservación del negocio jurídico, que tiende a permitir que las partes consigan los fines propuestos en la celebración del acto jurídico, en tanto no afecta la moral, las buenas costumbres o el orden público.

Luego de dictada la sentencia de nulidad desaparecen todas las clasificaciones de nulidad de los actos jurídicos, para existir solamente una clase de nulidad: la pronunciada por el juez- Esta es la nulidad que produce los efectos previstos por el ordenamiento civil, que se dan incluso en el art. 1057 del Cód. Civil. La obligación de indemnizar tiene su causa en la sentencia de nulidad. Su ratio propia consiste en la protección de la sociedad, los socios y terceros, no planteando un conflicto entre seguridad jurídica y justicia, puesto que en el siglo xx la seguridad es integrante del valor supremo justicia34.

Quedan así enmarcados dos problemas derivados de los principios generales: a) la conservación del negocio, y b) la responsabilidad de los partícipes frente a terceros.

§ 532. DEFICIENCIAS EN LA FORMA. -Reiteramos en este punto que las deficiencias de forma no provocan la aplicación de sanciones de fondo que tornen nulo o anulable el contrato, sino que -al tratarse de vicios de forma- dan lugar a la aplicación de un régimen particular, totalmente distinto de aquél y propio del ámbito societario previsto en la secc. IV de la LSC, denominada "De la sociedad no constituida regularmente" (art. 21 y ss., LSC).

§ 533. REGLAS PROCESALES. PRESCRIPCIÓN. - Analizaremos el ejercicio y los sujetos que pueden intentar estas acciones.

a) La acción de nulidad puede ejercerse por vía de acción o de excepción (art. 1058 bis, Cód. Civil).

b) Son sujetos legitimados para su ejercicio: 1) el socio afectado en caso de un vicio que le atañe; 2) cualquier socio si la so-

33 Lloverás de Resk, Tratado teórico práctico de las nulidades, p. 516. 34 Lloverás de Resk, Tratado teórico práctico de las nulidades, p. 521.


ciedad fuere atípica o tuviere un objeto ilícito o prohibido, o si el contrato careciera de un elemento esencial no tipificante, antes de la subsanacion; 3) el acreedor de la sociedad dado que su interés radica en la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los socios que de tal nulidad deriva, y 4) el acreedor particular de un socio cuando la nulidad es absoluta, a fin de posibilitar el cobro de su crédito sobre el remanente que le corresponde a su deudor (salvo el caso de la sociedad con objeto ilícito).

En cambio, debe negarse ese derecho al deudor de la sociedad, pues aun cuando ésta sea nula, de nuiídad absoluta, deberá pagar su débito, por cuanto la sociedad se rige por las normas de la liquidación35.

c) En cuanto a ia legitimación pasiva, o sea, en contra de quién se ejerce la acción, la regla general será que debe ejercerse contra todos los socios y la sociedad36.

En materia de prescripción de la acción, e¡ art. 847, inc. 3o, del Cód. de Comercio, fija en el plazo de cuatro años el ejercicio de la acción para los casos de nulidad o rescisión de un acto jurídico comercial, comenzando a correr el término desde que se conociere el vicio, salvo para el caso de violencia o intimidación, que comenzará a contarse desde que el vicio hubiere cesado37.

§ 534. NULIDAD EN RAZÓN DEL OBJETO O DE LA ACTIVIDAD. - Vimos al estudiar los elementos del contrato, que entre otros, el objeto social debe ser lícito (§ 54). La ley prevé la sanción de nulidad no sólo para los casos de ilicitud del objeto social (art. 18), sino también para el caso de actividad ilícita y el de objeto prohibido (arts. 19 y 20), inspirado esencialmente en el interés público afectado.

La sanción que la ley establece para el caso de objeto ilícito es la de máximo rigor: designación por el juez del liquidador de la sociedad e ingreso del remanente al patrimonio estatal para la educación común. La responsabilidad ilimitada y solidaria por el pa-

35 Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 139-875, cit. por Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 120.

36 Para un mayor detalle, cfr. Halperin, El régimen de la nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-567.

37 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 121.


sivo social y los perjuicios causados se extiende no sólo a los socios y administradores, sino también a "quienes hayan actuado como tales en la gestión social".

En el supuesto de objeto lícito y actividad ilícita, la sanción prevista en el art. 19 es similar a la anterior, quedando a salvo los socios que acreditan su buena fe.

Y para el supuesto de objeto prohibido, la sanción es la misma que la del art. 18, salvo en lo que respecta a la distribución del remanente, que se ajustará a lo dispuesto en el régimen de liquidación previsto por la ley. Otro de los requisitos inherentes al objeto social es la posibilidad práctica de su cumplimiento. La situación contraria, es decir, la imposibilidad de cumplimiento del objeto social, si es constitutiva, produce la nulidad del contrato; si en cambio es sobreviniente, produce su disolución conforme a lo previsto en el art. 94, inc. 4, de la LSC.

Queremos enfatizar en torno de los ilícitos societarios, ejecutados normalmente por el grupo de control, contra los socios (p.ej., endeudamiento de la sociedad en beneficio de ese grupo) o contra terceros (p.ej., subcapitalización)38.

En esta misma línea, un tema que despierta muchas dificultades es el análisis de la actividad de intermediación financiera no autorizada, en sus efectos. A nadie escapa la actividad "pública" de mesas de dinero independientes o en paralelo con el sistema financiero institucionalizado. La evidencia de su actuación impondría un análisis sociológico y económico, imposible de abordar en integridad, pero que suscita la pregunta del rol de la interacción de lo económico y lo jurídico. Por cierto que el análisis de las conductas de la aplicación del sistema normológico (derecho) sobre el fenómeno jurídico (económico) o sea del derecho económico, deja un sabor amargo, pues no se advierte en relación a los operadores económicos (economía) que se adopte una firme decisión de hacer actuar las normas vigentes (economía del derecho).

Entre las normas vigentes deben recordarse las previsiones de los arts. 18 a 20, 54, 184, 264, 271 a 273 de la LSC, entre otros

38 Pórtale, Capitule sociale e societá per azioni sottocapitalizzata, "Rivista delle Societá", año 36, 1191, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la infra-capitalización material.


muchos, debiendo replantearse las soluciones del art. 17 de la misma ley.

Específicamente en relación a la norma del art. 19 de la LSC, afirmamos que son ilícitos ciertos actos que en sí mismos son lícitos, cuando su repetición implica cumplir una actividad que el sistema normativo sujeta a autorización previa.

Si partimos de la aseveración de que la ley de sociedades en sus arts. 18 a 20 regula actos prohibidos e ilícitos, y actividades ilícitas, no diferenciando entre actividad ilícita y actividad prohibida, ambas están comprendidas en el terreno de lo ilícito, aplicándoles el art. 19 de la LSC, no advirtiéndose lagunas jurídicas en LSC. Debemos subrayar la conexión con el resto del sistema jurídico, al que indudablemente vincula el art. 20 de la LSC, pues la ilicitud de esas actividades u objeto derivan de otras normas legales, las cuales determinan la actividad como ilícita, pero quedando involucradas por el art. 19 de la LSC.

El acto en sí mismo puede ser lícito, pero nunca la actividad, que requería ser autorizada expresa y previamente. El sistema jurídico ha previsto que ciertas empresas deban obtener su autorización previa para desempeñarse como tales (en el mismo sentido que lo hace el art. 2084, Cód. Civil italiano), además de organizarse jurídicamente a través de un tipo social determinado. Esas actividades bajo fiscalización especial, cumplidas sin previa autorización, son siempre ilícitas.

La LSC acentúa con rigor el "principio de la tipicidad". No otorga posibilidad de ejercitar la competencia dispositiva para generar relaciones asociativas -personificantes- fuera del numerus clau-sus de los tipos societarios, disponiendo la nulidad por atipicidad (arg. art. 17, LSC). En las sociedades con actividad prohibida, la competencia dispositiva se encuentra reducida aún más en su numerus clausus, en cuanto a elección del tipo -sólo sociedad anónima y cooperativa-, y previo a la efectivización de esa relación societaria, siempre se necesita tener una "empresa" que dé sustento al contrato como elemento -organización jurídica-, que marca hoy una diferencia con los contratos con estructura de cambio, pues éstos no necesitan tener una empresa (organización) como base indispensable.

La autorización previa como empresa financiera y su organización conforme esa tipología societaria está dada en estos casos en protección de terceros consumidores o usuarios del servicio, dando


seguridad jurídica a los negocios, y exigiendo una organización jurídica acorde con el elemento empresa -como unidad económica-.

El art. 20, que trata el "objeto prohibido" en razón del tipo, protege una situación estática, no dinámica, porque inmediatamente que una "empresa no autorizada" comienza a actuar viola la normativa de fondo -que es de orden público económico-. Su actividad se convierte en ilícita, quedando atrapada por la norma del art. 19 de la LSC; no siendo posible que se califique dentro del art. 20 como de actividad prohibida, porque en el derecho argentino este tipo de actividad será siempre ilícita.

Las conclusiones expresadas anteriormente nos llevan a considerar que se realiza una actividad no autorizada: a) no ajustándose a las tipologías societarias necesarias; b) violando las normas de orden público económico en torno de la autorización; c) no contando con una empresa idónea como elemento necesario, y d) impidiendo por su propia marginación el control por parte del Estado. En esta situación, ¿diríamos que sólo se realiza un negocio ilegal?

En cuanto a interpretación se refiere, la analogía que intenta alguna doctrina de englobar la "actividad prohibida" en el supuesto del art. 20 de la LSC, que se refiere al "objeto (lícito) prohibido en razón del tipo", implica una extensión desvaliosa por ser esa norma referida a un supuesto específico; pues se pretende hacer decir a la norma lo que la misma no dice -luego afrontaremos los diversos efectos de los arts. 19 y 20-, y por no tener en cuenta disposiciones del sistema general que imponen la calificación de "ilícita" de tal actividad cuando no medie expresa autorización de la autoridad de aplicación (actividad ilícita si se dan los supuestos del sistema legal general, realizada clandestinamente, o sea sin autorización)39.

Toda interpretación debe contemplar la integridad del sistema normativo y advertir la inserción de la conducta en análisis en la realidad, y sin ingenuidad llegar hasta el fondo de la cuestión, ca-

39 Concordamos en general con el meduloso análisis de Zunino, En torno a las denominadas sociedades de objeto lícito y actividad prohibida y su recepción en un fallo, LL, 1990-C-990, y Disolución y liquidación, t. 2, p. 206 y siguientes. Conf. Freschi, La sanción por actividad ilícita de las sociedades comerciales, RDCO, 1978-1542. Planteamos con anterioridad esta cuestión en conferencias en Córdoba, Río Cuarto y Buenos Aires; también lo hicimos en la VIII Reunión Conjunta de Academias "Realidad y Derecho" (1989). Una más amplia fundamentación y bibliografía puede verse en Cámara y otros, Anomalías societarias.


talogando la actividad como ilícita, para que actúen la totalidad de las sanciones del sistema jurídico argentino.

El centro de la cuestión es la sociedad que realiza una actividad que no puede desarrollarse de no mediar una autorización expresa en actividades ---'-^ r--.r>'-~ afusión, seguros, ciborm v ^-áctnrp^. v,.-n_ eos, etc., o sea que nos referimos a la radio pirata, a ia aseguradora clandestina, a la compañía de ahorro y préstamo marginal, a la mesa de dinero o "interempresaria", denominación de las financieras no autorizadas, de un banco de hecho u operaciones clandestinas de banco autorizado.

Esta actividad no autorizada ¿es una actividad ilícita o una actividad prohibida, particularmente dentro del alcance de lo dispuesto nor los arts. 19 ó 20 de la LSC1^ Dar res^ves^a a esta r^re^'mta es uno de los nudos temáticos de la cuestión.

a) CATALOGACIÓN JURÍDICA DE ILEGALIDADES. La LSC formaliza un catálogo de ilicitudes en relación a la actividad o al objeto, que otras legislaciones no abordan de igual manera.

El art. 18 de la LSC se refiere al objeto ilícito, o sea, a la sociedad que ostenta en su contrato constitutivo un objeto como núcleo de las actividades a desarrollar contrario al orden público, la moral o las buenas costumbres, o prohibido por el sistema jurídico. El supuesto es casi de biblioteca, pues no puede presumirse que a sabiendas los socios constituyan sociedad pactando en su instrumento formativo que ésta desarrolle un objeto ilícito. De todas formas, tiene un sentido moralizador y actúa por presencia como disuasivo, a través de una norma pluscuamperfecta: nulidad y sanciones pecuniarias y de responsabilidad.

En cambio, es mucho más factible que una sociedad con objeto lícito realice o desarrolle actividad ilícita. En este supuesto, los socios que acrediten buena fe no responden solidariamente ni pierden el derecho sobre su cuota en la liquidación, aplicándose por remisión del art. 19 las disposiciones referidas en el art. 18 de la LSC. La solución es similar a la de los arts. 1659 a 1661 del Cód. Civil. Sería aplicable también la pérdida de la cuota de liquidación por imperio del art. 1777 del Cód. Civil, que impone las normas de las sociedades comerciales.

No obstante que la solución del art. 19 aparece similar a la del art. 18, cabe apuntar que la misma no implica en sí misma la nulidad

RÉGIMEN DE NULIDAD LA INEFICACIA SOCIETARIA 879

del contrato40. Es un caso específico de aplicación de las previsiones del art. 54, párr. 3o, de la LSC, donde por razones funcionales se afecta parcialmente los efectos del tipo y se genera una causal de disolución autónoma (como prevé la ley uruguaya).

Otro supuesto que considera la LSC es la sociedad cuyo contrato reíiera a un objeto social lícito, pero que no le sea autorizado al tipo de sociedad.

La doctrina de los autores y judicial ha entrevisto una cuarta categoría. Así como existe objeto ilícito y objeto prohibido, dicen, debe distinguirse entre actividad ilícita y actividad prohibida. Se trataría, según esa posición, de objeto lícito con actividad prohibida por el tipo. Los que la propician sostienen la aplicación por analogía del art. 20 de la LSC41.

b) EFECTOS SANCIONATORIOS DISÍMILES O DIFERENTES GRADOS DE PUNI-

BILIDAD. Distinguimos los siguientes, según el art. 18 de la LSC. 7) La sociedad es nula de nulidad absoluta fouedc ser declara

da de oficio) y no es confirmable (art. 1047, Cód. Civil). 2) Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni

aun para demandar a terceros (con lo que la ley pone especial énfasis sobre el alcance de la nulidad, por la expresión empleada "ni aun").

3) Tampoco pueden reclamar la restitución de sus aportes, ni la división de las ganancias, ni de los consocios la contribución a las pérdidas.

4) Mas "los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad". No sólo integra la sanción de la ley, sino que es consecuencia de la existencia misma de la sociedad, que no obstante su objeto ilícito actuó en el comercio (contrajo obligaciones, negoció títulos valores, etcétera). Pero téngase presente que los terceros de mala fe no podrán accionar, conforme al art. 1660 del Cód. Civil, aplicable no sólo por los arts. I, título preliminar, y 207 del Cód. de Comercio, sino porque la limitación está consagrada por el art. 18 de la LSC, sólo para los terceros de buena fe.

40 Zunino, Disolución y liquidación, t. 2, p. 208 y ss., donde indica las diversas posiciones sobre el punto.

41 Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 1979-9.


5) "Declarada la nulidad, se procederá a la liquidación por quien designe el juez". Es decir, se aparta de la aplicación del art. 102 de ía LSC, puesto que los derechos sociales han quedado aniquilados, por la nulidad absoluta, y para garantía del resultado de la liquidación.

6) "Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común".

Se cambia la solución del art. 1659 del Cód. Civil, que consagra el enriquecimiento del administrador o del consocio que no cumplió con sus obligaciones.

7) La nulidad de la sociedad, cualquiera sea su tipo, y dado que el objeto ilícito no pudo ser ignorado por los socios, es sancionado por el último párrafo de la norma, consagrando su responsabilidad ilimitada y solidaria por el pasivo social y los perjuicios causados. Idéntica responsabilidad se extiende a "los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social": la expresión de la ley obedece a que la realización del objeto ilícito se confíe a quien no sea administrador (un apoderado, un factor, un "hombre de confianza", etcétera). La justificación de esta responsabilidad radica en la complicidad de ellos (arg. art. 1661, Cód. Civil).

La desaparición del objeto ilícito por modificación del contrato sólo cabe aceptarla en caso de ilicitud sobreviniente, por modificación de la legislación.

La jurisprudencia en la materia es nula; el supuesto mismo es difícil que se dé en la realidad, porque quienes persiguen la realización de un objeto ilícito lo enmascaran u ocultan tras una "organización benéfica" o una sociedad de objeto lícito, pero realizando actividad ilícita.

Las tres situaciones contempladas por la ley y la eventual cuarta comportan ciertos efectos similares y otros disímiles. Entre los primeros encontramos los que a continuación se tratan.

a) La calificación de "nulas de nulidad absoluta" que, a nuestro criterio, tiene efecto ex tune no sobre la persona jurídica sociedad, sino sobre el tipo elegido, o sea, sobre la tipología de segundo grado.

b) Consecuente con ello, la nulidad actúa como causal de disolución y liquidación.

RÉGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA 8 8 1

c) Todos los efectos de las sociedades de hecho, al devenir esta sociedad-persona, por nulidad del tipo, en sociedad de hecho (en paralelo de la sociedad creada de hecho que genera similares efectos). La nulidad absoluta de una sociedad típica, genera ex tune los efectos de la nulidad sobre la relación contractual por la que se adoptó el tipo societario, mas no sobre la existencia misma de la sociedad-persona que subsiste, pues no puede desaparecer sin ser previamente disuelta.

Veamos los efectos disímiles: á) En la sociedad de actividad ilícita, los socios que acrediten

buena fe no tienen responsabilidad solidaria, como los de objeto ilícito, actividad ilícita y la supuesta actividad prohibida. En el supuesto de objeto prohibido en razón del tipo no podrían excusar su responsabilidad los socios de buena fe que no hubieran tenido conocimiento.

b) Los socios que acrediten buena fe en la sociedad de objeto lícito con actividad ilícita y todos los socios en la sociedad de objeto prohibido y también en la sociedad con supuesta actividad prohibida, no perderán la cuota de liquidación, como ocurre para todos los socios de la sociedad de objeto ilícito y los socios de mala fe en la sociedad de objeto lícito con actividad ilícita.

c) El art. 19 de la LSC es técnica y doctrinariamente correcto. No procede la nulidad absoluta como sanción, por no ser viciado originariamente el negocio jurídico sociedad. El vicio aparece en la funcionalidad del contrato. Pero su remisión al art. 18 de la LSC y las consecuencias llevan a la misma conclusión: efecto disolutorio -e iniciación del proceso de liquidación-, responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe, alterando parcialmente las relaciones tipológicas, que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron, y el idéntico efecto de pérdida de los derechos sobre el remanente de liquidación.

En cuanto a la responsabilidad, identificamos el efecto sobre los socios que no demuestren mala fe con las previsiones del art. 54, párr. 3o, de la LSC. O sea que el socio de buena fe se vería arrastrado a tener responsabilidad solidaria en el caso que se catalogara la actividad financiera clandestina como prohibida, y el socio que lo arrastró estaría en su misma situación y no perdería derechos a la cuota de liquidación.

56. Richard - Míiíño, Derecho societario.


c) DETERMINACIÓN DE LA ACTIVIDAD ILÍCITA. Cuándo se genera la actividad ilícita es un problema que debe resolver la doctrina. Esta es terminante en que un acto aislado no es suficiente, salvo que sea de magnitud (o complejo, al implicar una serie de actos). Se requiere habitualidad en la operatoria o una serie repetida de actos, con cierta frecuencia42. Esa habitualidad determina que el criterio funcional se encuentra directamente vinculado al reconocimiento de la "empresa" como categoría jurídica.

Para el análisis del disenso entre los que sostienen que la actividad financiera clandestina es una actividad prohibida y los que la titulan como actividad ilícita, es necesario bucear en el alcance del art. 20 de la LSC, que regula las sociedades con objeto prohibido por el tipo, importando un análisis complejo.

d) LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIA OBLIGATORIA. La LSC -indirecta pero concretamente- incide a través de esa norma en las leyes de organización de la actividad del seguro o de la financiera. Imbrica la organización empresaria sustancial o económica, en la empresa necesaria en ciertas relaciones jurídicas como la bancaria o asegu-rativa, sin perjuicio de que esa organización empresaria tenga determinada organización jurídica societaria que asegure la estabilidad de la organización sustancial o empresaria. Usamos la expresión "organización jurídica o societaria" como sinónimo de "sociedad" y la expresión "organización sustancial o-empresaria" en un sentido económico, con la idea de empresa, como acto de organización material y humana, para la consecuencia de un fin.

La evolución de la noción de la organización de la empresa, al punto de transformarse en protagonista del derecho comercial actual, ha influido en el derecho contemporáneo, imponiéndose la contratación con una empresa como en el seguro, cierto transporte mercantil, en los contratos bancarios, de capitalización y ahorro, de fondos de inversión, etcétera43.

e) ORGANIZACIÓN EMPRESARIA Y SOCIETARIA. Analizar la cuestión exige tener en cuenta el doble recaudo que importa el sistema jurí-

42 Zunino, Disolución y liquidación, t. 2, p. 208 y ss.; Pardo, Acerca del banquero de hecho, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. III, p. 15 y siguientes.

43 Halperin, Efectos de la noción de empresa de seguros sobre el contrato, RDCO, 1972-1.


dico para la aplicación de sus normas y eventualmente del art. 20 de la LSC: 1) existencia de un empresario autorizado oficialmente: requisito sustancial, de una organización apta para cumplir el servicio concedido o contratos previstos, y 2) adopción de la organización jurídica como sociedad requerida por la norma de autorización.

f) ANÁLISIS DE LA INVALIDEZ DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ACTO O NE

GOCIO INDIVIDUAL. La ley 20.091, reguladora de la actividad de los aseguradores, sanciona en su art. 61 a quienes actúen como aseguradores sin hallarse autorizados a funcionar como tales. En un primer párrafo impone una multa, y en el segundo, ya en ocasión de celebración de un contrato -no de la mera publicidad-, señala que "éstos serán nulos, y la multa se elevará al doble, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran respecto de la otra parte en razón de la nulidad". Tiene así una sanción explícita y única dentro del sistema nacional. De esta manera sigue la doctrina comentada precedentemente.

Pero la ley 21.526, de entidades financieras, como otras normas que regulan actividades bajo control público, no trae similares soluciones. Por ello debe afrontarse la cuestión desde los principios generales del derecho que regulan el acto jurídico.

No cabe el análisis de los actos como violatorios de la organización como empresa, pues esa ilicitud no se verifica en un acto contemplado individualmente. El examen de un acto jurídico aislado no permite la visualización de la empresa en su integridad.

En relación a un acto en particular, cumplido por un "banco de hecho", se podría pensar en aplicar el art. 953 del Cód. Civil. Pero no es el objeto del acto en sí mismo lo cuestionable, sino la actividad desplegada por uno de los sujetos de la relación jurídica lo que torna inaplicable esta norma. Estamos frente a la previsión del art. 1066 del Cód. Civil: "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto"; disponiendo el art. 1067: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".


g) NEGOCIO ILÍCITO. Al conceptuarse el acto ilícito se expresa que "es todo acto contrario al derecho objetivo, considerado éste en su totalidad, esto es, no en relación a una determinada norma de derecho sino al conjunto de la legislación"44. Esto es aplicable también a la actividad ilícita.

Los actos integrantes de la actividad pueden ser lícitos y no serlo la actividad vista en su conjunto45.

Los actos tienen autonomía de la actividad como conjunto, y pueden ser en sí mismos ilícitos o no (arts. 502, 953 y concs. del Código Civil).

La sucesión de actos coordinados entre sí y orientados en una finalidad o funcionalidad común representan la actividad, que a su vez puede ser lícita o ilícita con independencia relativa de los actos que la componen. Por tal no sería de aplicación la norma del art. 18 del Cód. Civil.

Es que la ilicitud de la actividad no deviene de la estructura interna de la relación jurídica, sino de un elemento externo a la capacidad jurídica de uno de los centros de interés intervinientes: su falta de autorización para realizar determinados negocios. En ese sentido se ha señalado46 que "dentro del amplio campo de los actos o negocios ineficaces (nulos o anulables) es posible diferenciar dos situaciones generales: unas veces el acto o negocio está permitido o autorizado por la ley, y la nulidad proviene solamente de circunstancias externas y accidentales; p.ej., la omisión de formas requeridas. En estas hipótesis, sería impropio hablar de actos o negocios ilícitos o prohibidos, pues la nulidad se relaciona únicamente con la formación concreta de ellos, y no con su contenido". Conforman estas transcripciones el criterio que venimos exponiendo que no es el acto en sí mismo el prohibido, sino que es la actividad de uno de los sujetos la prohibida o ilícita.

44 Orgaz, El daño resarcible, p. 9. Del mismo autor y en el mismo sentido, La ilicitud, p. 19. En esta obra, p. 18, nota 2, refiere la existencia de autores que han pretendido establecer una tercera categoría, la del acto ilegal.

45 Otaegui, Invalidez de los actos societarios, p. 365; Escuti, Sociedad e invalidez: algunos aspectos, p. 51.

46 Orgaz, Hechos y actos o negocios jurídicos, p. 62. En el mismo sentido, Los límites de la autonomía de la voluntad, LL, 64-222.

RÉGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA g g 5

También se explícita47 que negocio ilegal es el llevado a cabo por el sujeto con desprecio de una norma imperativa (y, de ordinario, prohibitiva), "pero es necesario advertir que el ser contrario a un imperativo no importa automáticamente ilicitud del negocio: debe tratarse de prohibición provista de la sanción civil de nulidad, o sea procedente de norma (coactiva) prohibitiva o más que perfecta (que irroga penalidad y nulidad), o perfecta (que irroga nulidad)". Dentro de éstas las imperfectas, que al no contener sanción mantienen el negocio inatacable, o las minus quam perfecta, que manteniendo al negocio inatacable, imponen una penalidad al transgresor. Sobre estas consideraciones pueden agregarse otras apreciaciones48 distinguiendo en la amplia gama de actos o negocios ineficaces (nulos o anulables), aquellos en que si bien el acto está autorizado, la nulidad proviene solamente de circunstancias externas o accidentales, en los que no puede hablarse de actos ilícitos o prohibidos, pues esta calificación se relaciona únicamente con el contenido de los actos y no con su formación externa.

Por otra parte se sostiene49 que frente a la autonomía de la voluntad, la legislación puede reaccionar de dos maneras: con indiferencia o con una actitud normativa; en este último supuesto, puede ser positiva o negativamente; en el supuesto de atribución de eficacia positiva, se confiere a los particulares una competencia dispositiva que puede estar condicionada por el derecho al cumplimiento de ciertas cargas y a la actuación dentro de ciertos límites, fuera de los cuales se configura el negocio ilegal; si la norma atribuye trascendencia negativa al negocio se genera la ilicitud. También se distingue50 entre actos que no van contra el derecho, sino que no van por el camino por donde obtiene la protección del derecho; se distingue la ilicitud de actuar sin autorización (negocio ilícito), margi-

47 Messineo, Manual, t. II, p. 479. 48 Orgaz, Hechos y actos o negocios jurídicos, p. 62. 49 Betti, Teoría, p. 93. 50 Petrocelli, L'antigiuridicitá, parte Ia, p. 7; entiende el autor que "un acto

puede ser ilegal, por no responder en todo o en parte a las condiciones fijadas por la ley para su validez, sin que por ello pueda decirse que es antijurídico". Esto se compadece con el criterio que hemos sostenido en cuanto a la validez de los actos individuales, sin perjuicio de rescatar la sancionabilidad de la actividad. Citado este autor en forma contraria a Orgaz.


nando el control, de la prohibición de actuar (negocio prohibido) por una figura organizativa no autorizada por la ley.

La ilegalidad de la actuación del intermediador financiero sería independiente de la legalidad o ilegalidad individual de sus actos. El acto en sí mismo sería ajeno a los efectos de esa ilegalidad "funcional".

La doctrina hace una distinción entre "acto" y "actividad", haciendo oponible una normativa distinta de la actividad, respecto de aquella otra de los actos51.

Sobre este mismo aspecto, la jurisprudencia sostuvo que si se instrumentó una operatoria mercantil de naturaleza financiera al margen del régimen superintendencial bancario, configurando una banca de hecho, que comporta un acto ilícito, ello no deja de configurar actividad mercantil52. La interpretación jurisprudencial sobre la calificación de ilícitas de las actividades de intermediación financiera realizada por sujetos no autorizados ha sido masiva.

h) PERSONA JURÍDICA INTERMEDIARIA. INVALIDEZ DE LA ACTIVIDAD.

Cuando el ejercicio de la actividad sin autorización la realiza una persona jurídica, la situación está regulada por las mismas leyes especiales que referimos para las personas físicas -bancos, seguros, radiodifusión-, y además es alcanzada por las normas de la LSC y la ley de cooperativas.

Ingresemos ahora en los efectos respecto de los sujetos trans-gresores en busca de una norma pluscuamperfecta.

La ley de entidades financieras 21.526 no trae una norma semejante a la del sistema del seguro, pese a que el daño social puede ser mucho mayor.

Frente a una persona física o jurídica como sujeto de la actividad ilícita, en ambos supuestos será aplicable la normativa de la ley de entidades financieras, pero sólo en el segundo supuesto será aplicable la normativa societaria.

51 Salanitro. Le bancke e i contratti bancari. en Vassali (dir.), "Trattato di diritto civüe italiano" (t. 3. vol. 8); en el § 111 (Incidencia de disposiciones publi-císticas sobre la disciplina de la actividad de la empresa) sostiene que las sanciones deben derivar de la legislación bancada, (cfr. Bonfanti, Comentarios de doctrina y jurisprudencia sobre derecho bancario, RDCO, 1985-370, n° 24).

J2 CNCom. Sala E. 22/8/86, LL, 1986-E-67.


La ley 21.526 incorpora previsiones, pero si no hay intermediación financiera comprobada será difícil aplicar esas sanciones, particularmente por la ingenuidad del ente de aplicación, a la que suma la exigencia del sumario, pese a que está únicamente vinculado a la promoción de acciones penales.

Un sector de la doctrina sostiene que la nulidad absoluta del art. 18 de la LSC de las sociedades de objeto ilícito, se refiere a la "ilicitud del objeto social estáticamente considerado"; en cambio, el art. 19 trata la actividad ilícita que impone analizar no el objeto declarado en el estatuto, sino la real actividad de la entidad. Asimismo, dicha doctrina acentúa en sus razonamientos la diferencia existente entre el objeto ilícito y el prohibido. En el primer caso, el derecho atribuye a ese objeto, y a las actividades o actos en él contenidos, trascendencia negativa, o, dicho en otros términos, le imputa ilicitud. En cambio, en el caso del prohibido, si bien la materia del objeto merece recepción positiva, debe satisfacer determinados requisitos, cargas y condiciones para merecer la tutela de la ley. Y si esos requisitos (v.gr., la utilización de ciertos tipos sociales) no son satisfechos, el derecho priva al sujeto de su tutela, considerando nula la sociedad por él creada para la consecución de esos fines prohibidos53.

Éste no es el criterio que sostenemos54, pues se está partiendo de considerar acto ilícito a aquel que contraría una prohibición legal (acto contrario a derecho) sin ninguna otra consideración (art. 1066, Cód. Civil), negando la diferenciación señalada entre actos ilícitos e ilegales.

Además, aquella doctrina distingue entre ilicitud y punibilidad, destacando que la ilicitud no depende de la punibilidad que el sistema imponga al acto, incluso de su falta de punibilidad: la pena o la obligación de resarcir el daño no son elementos de la ilicitud o antijuridicidad, sino eventuales consecuencias del acto ilícito.

Se plantea un supuesto interesantísimo a los fines de este tema en el caso de sociedades con objeto lícito que desarrollen actividades prohibidas en razón del tipo adoptado. Se piensa que si esa

53 Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 1979-9 y siguientes.

54 Siguiendo a Orgaz, La ilicitud, p. 18 y 25, nota 2.


actividad le está vedada por ley, su realización implicaría una violación de las normas vigentes, por lo que se configuraría un caso típico de ilicitud55. Y aquí la doctrina sostiene que "la realización de actos, negocios o actividades esencialmente lícitas (v.gr., bancos y seguros) jamás puede elevarse a categoría de ilícitos, debido a las características personales del sujeto a quien se imputa tal conducta"56.

No puede aceptarse que un acto ilícito para la generalidad de los individuos se convierta en ilícito cuando es llevado a cabo por quien lo tiene prohibido, no ya siquiera por razones de fondo, sino tan sólo por cuestiones de forma. Se postula que "aceptado ello, no se puede en ninguna circunstancia calificar a esa actividad como ilícita", concluyéndose que "la ley admite la disimilitud que media entre lo ilícito y lo prohibido, pero no legisla lo relativo a la actividad prohibida concreta y que no puede llevar a considerar que si potencialmente lo prohibido no es ilícito, en cuanto se lleva a cabo lo sea, por lo que es válido inferir que al objeto prohibido le corresponde paralelamente actividad prohibida", por lo que se sostiene que la "anulabilidad de aquellas sociedades de objeto lícito que desarrollen actividad o actos prohibidos en razón de su tipo, debe fundarse en el art. 20, con las obvias consecuencias en lo que al remanente de liquidación se refiere".

No coincidimos con estas, expresiones de Fargosi, ya que sostiene que "quien lo tiene prohibido no ya siquiera por razones de fondo, sino tan sólo por cuestiones de forma". Sí estamos de acuerdo con él en caso de que se tratara de una sociedad autorizada por el BCRA, bajo su control, pero que por un equívoco, o por ser posterior la ley de entidades financieras, se hubiera organizado como sociedad de responsabilidad limitada; cabría la prohibición por el esquema societario. Pero ya hemos visto que son dos los elementos de la prohibición: uno formal de la organización societaria, y otro sustancial de la autorización. Aquella propuesta sólo es válida si se la acepta, para el primer supuesto, pero no para el segundo. Si se concluyera de esa manera se llegaría a aceptar que la actividad

55 Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 260. 56 Fargosi. Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 1979-

9 y siguientes.


financiera de una sociedad anónima no autorizada no quedaría cubierta, al escapar del art. 20 de la LSC57.

Por otra parte debe distinguirse entre acto lícito y actividad ilícita, como lo ha hecho la jurisprudencia en los casos de concursos de "bancos de hecho".

Se infringe no la LSC, sino al sistema financiero. No se trata de una sociedad que, con un tipo no autorizado por la ley de entidades financieras -p.ej., sociedad de responsabilidad limitada- intenta acceder a la actividad financiera, caso del art. 20, sino una sociedad de cualquier tipo que intenta realizar actividad financiera no autorizada. Ello no configura un acto ilícito -no se involucran los terceros-, sino actividad ilícita. No es el acto en sí mismo58, en que unas veces está permitido por la ley, y la nulidad proviene solamente de circunstancias externas, por ejemplo, la omisión de las formas requeridas. En el caso no es el acto, sino la actividad la descalificada.

Debe recordarse, como corroborante, la jurisprudencia de la cual resulta que quien realiza actividad de intermediación financiera no autorizada está realizando actividades ilícitas. Así lo consideró la jurisprudencia donde la primera instancia sostuvo que no corresponde pedir al juez una solución preventiva para mantener una actividad ilegal. La Cámara sostuvo que "los presentantes no solicitaron ni, por ende, obtuvieron la autorización que requiere la ley de entidades financieras para el desarrollo de la actividad elegida, por lo que ahora no pueden pretender el amparo de la ley para continuar con la actividad que venían desarrollando al margen de ella. Al efectuar la presentación, se sabe a ciencia cierta que se está pidiendo al juez una solución preventiva para mantener una actividad ilegal"59.

Es innecesario ingresar en el análisis si esa actuación ilícita es dolosa o culposa; baste decir que es ilícita o contraria al sistema civil, conforme autoriza el art. 1066 del Cód. Civil (según su art. 1072), y por tanto desvalorizada el total de la actividad del interme-

57 Richard, La economía del derecho, la realidad y la empresa bancaria, "Revista de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", serie II, n° 22, p. 205 y siguientes.

58 Al decir de Orgaz, Hechos y actos o negocios jurídicos, p. 62.

59 CNCom, Sala A, 20/4/88. RDCO. 1987-625.


diario persona jurídica, cuya disolución debe disponerse aún de oficio, practicando la liquidación, con responsabilidad solidaria de todos sus socios y partícipes, con pérdida incluso de las utilidades, salvo acreditación de buena fe.

Esa actividad ilícita, conformada por el sujeto que conoce estar realizando un ilícito civil, es tal en cuanto basta que sea reprobada por el ordenamiento jurídico, en el caso por la ley 21.526. aunque no esté prohibida en forma expresa. Esa actividad de intermediación financiera no autorizada es opuesta a la generada e impuesta por el sistema normativo. Representa la omisión del propio deber impuesto por el derecho argentino que impone dos recaudos previos para realizar actividad de intermediación financiera: 1) uno formal, que es organizarse de determinada forma jurídica, y 2) otro sustancial, que es obtener la autorización previa, cumpliendo con todos los recaudos de solvencia e idoneidad.

§ 535. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. - E n estos supuestos se puede generar una nulidad constitutiva o funcional, ai devenir la calidad de socio de un socio cónyuge de otro (ver § 68).

§ 536. PARTICIPACIONES RECÍPROCAS. - E n algún supuesto las participaciones recíprocas generan una nulidad constitutiva, o una funcional, si se trata del supuesto del art. 32 de la LSC. Para una mayor explicitación del punto remitimos a lo desarrollado en el § 529.

B) EFECTOS DE LAS NULIDADES SOCIETARIAS

§ 537. SUJETO DE DERECHO Y NULIDAD. - Caracterizamos60 a la sociedad como sujeto de derecho y marcamos la diferencia con los contratos asociativos o de participación, comprendidos por muchos en una concepción de sociedad en sentido lato.

60 Conf. Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalías societarias", p. 11, y Sociedad y contratos asociativos, donde comentamos el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, que luego fuera vetado por el Poder Ejecutivo.


Debe recordarse que, en el derecho argentino, personalidad implica imputación diferenciada como sujeto de derecho61, pues la responsabilidad limitada que implica la personalidad en países europeos es considerada, en nuestro país -como en Uruguay- un efecto de la figura personificada elegida para la organización.

La sociedad aparece como un recurso técnico de simplificación de las relaciones jurídicas, una institución jurídica en el sentido que así como la autonomía de la voluntad puede gestarla si se actúa como el ordenamiento jurídico lo prevé, no puede hacerla desaparecer sino por el trámite previsto en la ley, de liquidación, no disponible. Es que el medio técnico no se genera en beneficio de quien dispone su gestación, sino de terceros, y no meramente como un recurso de limitar la responsabilidad. La limitación de responsabilidad en el derecho argentino no corresponde al recurso "personalidad jurídica", sino a la figura personificada (p.ej., sociedad de responsabilidad limitada)62.

Como respuesta a las necesidades, cada sistema legislativo organiza un centro imputativo autogestante como es la sociedad, sujeto de derecho o persona jurídica, como recurso técnico para que pueda ser elegido genéricamente, configurando un centro de imputación específico para satisfacer el objeto social, fin de la entidad.

La atribución de personalidad (imputación diferenciada auto-gestante) no sólo debe reconocerse como un recurso de la autonomía de la voluntad para la mejor organización económica, sino como política legislativa de resguardo de los terceros, como forma de afectar el patrimonio del nuevo sujeto a las obligaciones que su actuación genere, sin perjuicio de la responsabilidad mayor o menor de los que determinaron el medio.

La doctrina clásica sostenía la necesidad de modificar la disciplina de la nulidad en las sociedades, dejando a salvo los derechos de los acreedores sociales de buena fe, aun a costa de romper el rigor de los principios. Considerando que era un poder que se po-

61 Conf. Richard, Organización asociativa; "personalidad" es sinónimo de sujeto de derecho, persona ideal, persona moral, etc., a partir de la reforma del Código Civil de 1968.

62 Ver Richard, Organización asociativa, capítulo "La personalidad jurídica".


día irrogar el legislador, pero no el intérprete63. Asegurar la relación de los terceros era una impronta de la jurisprudencia y la doctrina64, y por ello se señala que las nulidades absolutas societarias generarían un efecto ex nunc, apartándose del efecto propio de la nulidad de los actos jurídicos.

Debe distinguirse entre sociedad-contrato y sociedad-sujeto. El primer concepto s¿ vincuia a ios contratos ue participación i o sociedad en sentido lato) y el segundo a las sociedades típicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento está vinculado a la tipología de la reiacion societaria para distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la relación societaria.

Separada en la locución "contrato de sociedad", el negocio constitutivo y el ente subjetivizado que del mismo resulta, se encontrará allanado el camino a entender que los efectos de la nulidad no son distintos sobre el negocio constitutivo que los de la teoría general (nulidad absoluta, efectos ex tune), pues sólo en relación al ente personificado obra como causal de disolución.

Ello es advertible hoy a través de la subsistencia de la división patrimonial; aun ante supuestos de atipicidad, nulidad absoluta, irregularidad, la división patrimonial subsiste, cesando únicamente cuando se produce el proceso de liquidación, para asegurar los derechos de los terceros. El aumentp de responsabilidad es otra cosa, simplemente una política legislativa. La nulidad societaria sólo implica una causal de disolución y un agravamiento de responsabilidad de administradores y socios.

§ 538. PROBLEMÁTICA DE LA NULIDAD Y ANULABILIDAD SOCIETA

RIA. - La nulidad debe tenerse en cuenta en relación a la actividad normativa o a la actividad gestora65. En su caso, afectando como en todos los negocios jurídicos a la actividad normativa, o sea, al

63 Guidini, Estinzione e nullitá delle societá commerciali, p. 178, cit. por Cámara, Derecho societario, p. 123, nota 107.

64 Ferrara, Gli impreditori e le societá, p. 347, n° 178; Brunetti, Trattato, t. I, p. 198; Fré, Societá per azioni, en Scialoja - Branca, "Comentario del Códice Civi-le", comentario al art. 2332, p. 92 y siguientes.

65 Aragón Reyes - García Villaverde - Santamaría Pastor, El régimen jurídico de las cajas de ahorros, p. 155.


negocio de base, o actuando como causal disolutoria de la personalidad-institución, o determinando la aplicación del régimen residual (sociedad de hecho en regímenes como el argentino o el uruguayo).

El art. 17 de la LSC declara nula la constitución de sociedad de tipo no autorizado, y agrega que "la omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación".

La LSC acentúa con rigor el "principio de la tipicidad". No otorga posibilidad de ejercitar la competencia dispositiva para generar relaciones asociativas -personificantes- fuera del numerus clau-sus de los tipos societarios, disponiendo la nulidad por atipicidad (arg. art. 17, LSC). En las sociedades con actividad prohibida la competencia dispositiva se encuentra reducida aún más en su numerus clausus, en cuanto a elección del tipo -sólo sociedad anónima y cooperativa para actividad bancaria o asegurativa-, y previo a la efectivización de esa relación societaria, siempre se necesita tener una "empresa" que dé sustento al contrato como elemento -organización jurídica-, que marca hoy una diferencia con los contratos con estructura de cambio, pues éstos no necesitan tener una empresa (organización) como base indispensable.

En este supuesto enfrentamos un vicio de invalidez que afecta la estructura del acto mismo, en cuanto contiene vicios o deficiencias en su forma estructural, y en ello consiste la nulidad. La noción de ineficacia, en cambio, parte de la existencia de factores externos al acto.

Clarificando los problemas terminológicos66: la palabra "invalidez" es la que permite aventar confusiones futuras y disipar problemas de interpretación, ya que usar "nulidad" a veces como género y otras como especie (casos del Código Civil, por ejemplo) trae innumerables conflictos.

No subsanado el vicio antes de su impugnación judicial, la anulación significará la liquidación de la sociedad, trayendo aparejada la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones sociales, excepto para las sociedades anónimas a las que se les aplican las disposiciones de los arts. 182 y 183 de la LSC.

66 Etcheverry, Análisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales, LL, 150- i i 01.


Al no indicarse los efectos de la nulidad absoluta en las sociedades, ante la perplejidad que genera la existencia del sujeto de derecho, se pensó en un efecto diferencial que sería para el futuro {ex nunc)61. No se distinguió que es el mismo de la teoría general {ex tune) sobre la relación contractual; pero sobre la persona jurídica -que no es contrato y constituye una institución jurídica- sólo impone disolución, un efecto de futuro {ex nunc). El tema está bien resuelto en las legislaciones uruguaya y francesa.

Se debe distinguir entre efectos de la personalidad y efectos del tipo, que resulta también útil en el caso de la sociedad nula, de nulidad absoluta.

No existe para las sociedades un régimen de nulidad diferenciado {ex nunc) del que rige para los actos jurídicos en general {ex tune). La nulidad no afecta la relación asociativa exteriorizada, máxime si esa actuación fue personificante -que si existió no puede ser borrada-, sino que altera los efectos que genera la atribución del tipo social, y esos efectos tipológicos son ex tune con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolución {ex nunc) de la relación asociativa.

En la relación societaria personificante, que por haber existido no puede desconocerse, la nulidad absoluta actuará como causal de disolución ex nunc si correspondiere, como en los casos de los arts. 18 (objeto ilícito), 19 (actividad ilícita) -en estos supuestos sin posibilidad de regularización por prohibición legal- y 20 de la LSC (actividad prohibida para el tipo social elegido), supuesto en que podría ser posible la transformación si no existe en realidad actividad ilícita. Se trata, en los dos últimos supuestos, de nulidad devenida en la actividad gestoría.

Siempre sin perjuicio que los socios puedan subsanar las irregularidades, con efecto hacia el futuro, pues la nulidad habrá generado efectos que no pueden borrarse, sino desde la publicidad de la subsanación. Nunca puede borrarse la sociedad hacia atrás -si existió como tal-; es la sociedad que generó débitos sociales imputativos, importando la nulidad una causal de disolución con proyección hacia el futuro, sin perjuicio de los efectos ex tune sobre el contrato alterando la responsabilidad de administradores y socios.

67 Borgioli, La nullitá della societá per azioni, p. 176.


La Unión Europea ha subrayado el reconocimiento únicamente como sociedad de las civiles y comerciales a las que las leyes les reconocen personalidad jurídica, eliminando toda inseguridad, y en ese orden sistemático se organizan los sistemas de cada país.

Dice Pie: "La nullité d'una société n'agit que pour ¡'avenir"6*, en el sentido de que la sentencia hasta el momento de su pronunciamiento no borra entre las partes la comunidad de intereses que es necesario liquidar. Esta comunidad es un estado que constituye una realidad tangible que ninguna ficción del derecho puede borrar. Hay negocios concluidos con muchas personas; habrá, pues, materia para reglar las operaciones negociadas y sus resultados.

No cabe considerar lisa y llanamente nulo el contrato y reponer las cosas a su estado anterior, como deducción lógica absoluta, porque el derecho no puede dar la espalda al mundo de las realidades; aunque formuláramos tal afirmación, resultaría impotente para aniquilar cuantas operaciones haya realizado, porque la sociedad existió en verdad generando una serie de relaciones jurídicas con terceros, quienes atendieron a la apariencia. Siempre habrá activo que liquidar y pasivo que satisfacer.

Los terceros contratantes de buena fe no son alcanzados por la declaración de nulidad: el art. 101 de la LSC dispone que la sociedad conservará su personalidad a ese efecto69.

La sociedad nula constituye una sociedad de hecho manifestada al exterior como válida y, según Hémard, "no cabe poner en duda que la sociedad nula ha de desaparecer, pues su vicio de origen la condena a morir. Mas, ¿cómo operará sobre el pasado esa declaración de nulidad? Es un hecho que esa sociedad ha vivido y resulta injusto, a veces imposible, destruir por completo las situaciones y los intereses creados, esto es, negar todos los efectos jurídicos fundándose en que tal sociedad no pudo tener existencia alguna, ya que es nula ab initio. La severidad de este rigor lógico, de esta retroacción, se modera mediante la doctrina de 'la sociedad de hecho', que no representa sino el modo de disolución práctico y equitativo de un episodio comprometido. Sociedad de hecho es, pues, una socie-

68 Pie, Des sociétés commerciales, t. I, p. 424, cit. por Cámara, Derecho societario, p. 132.

69 En expresiones de Cámara, Derecho societario, p. 134.


dad que adoleciendo de una vicio de nulidad ha funcionado a su pesar durante un tiempo y reclama una especial disciplina. Esta sociedad no es nula más que para el porvenir, porque no ha alcanzado el grado de perfección suficiente para permitirle que continúe su existencia; mas, como ha vivido debe mantenerse su paso. En suma, como no es una sociedad de derecho es una sociedad de hecho"70. Importa siempre la sustitución de una sociedad de derecho inválida por una sociedad de hecho, salvo cuando la causal de nulidad es inconciliable con la razón misma de la nulidad; por ejemplo, incapacidad de todos los contratantes, administradores, socios, etc., supuesto únicamente de biblioteca71.

Conformando los criterios legislativos expuestos, esa doctrina distingue entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen la misma solución normativa en el derecho argentino.

Para subsanar la actividad normativa, la solución no puede ser diferente que para enfrentar el problema de la sociedad atípica, pero la subsanación debe ser introducida a través del sistema de la regula-rización, ante la nulidad del contrato que impide la subsanación de sus vicios. Es la relación societaria -no la persona jurídica- la que se subsana a través del particular sistema de la "regularización societaria".

La prohibición de constituir sociedades atípicas, para evitar confusiones a terceros, contrariando el principio de libertad contractual para pergeñar contratos atípicos, imponía soluciones especiales. En tal sentido la "conversión" del negocio jurídico prohibido por otro autorizado (sociedad típica), lo que importa un sistema de regularización previsto en el art. 22 de la LSC.

¿Corresponde la regularización de la sociedad nula por atipici-dad? ¿Se trata de un tipo social la sociedad de hecho? Se sostiene que "por medio de la transformación y ahora de la regularización -todos los tipos- en sentido propio e impropio [supuesto de la sociedad de hecho, acotamos] son mudables"72.

70 Hémard, Théorie et pratique des nullités des sociétés de fait, cit. por Cámara, Derecho societario, p. 134, nota 125.

71 Sobre la controversia puede verse Borgioli, La nulliiá della societá per azio-ni. p. 174; Escarra - Rault, Sociétés commerciales, t. II, p. 346, 347 y 349; Calas -Aulon. Essai sur la notion d'aparence en droit commercial, p. 127 y siguientes.

72 Etcheverry, Nuestro sistema de derecho societario, LL, 1985-E-706.


La nulidad no alcanza a la relación societaria personificada ex tune, por cuanto la nulidad no se refiere a la sociedad-persona, sino a su negocio constitutivo o a su actuación. La nulidad absoluta alcanza al negocio constitutivo (art. 16, LSC), o a la sociedad por las fallas funcionales (arts. 19 y 20, LSC), o por la modalidad concebida por las partes (arts. 20 a 29, LSC).

La nulidad afectará desde siempre la responsabilidad de los socios, los efectos frente a terceros, pero el sujeto de derecho subsistirá. Este efecto general de responsabilidad por no ajustada a la normativa societaria, es específico en el caso de abuso del medio técnico, indicado como inoponibilidad de la personalidad jurídica (art. 54 infine, LSC)73. La constitución de una sociedad de hecho debe verse reflejada en el mundo exterior, a través de la interacción propia de todo sujeto en el tráfico jurídico, anudando relaciones con otros, adquiriendo bienes, celebrando actos jurídicos, etcétera74. La existencia de la sociedad requiere aportes destinados a desarrollar la gestión económica (art. 1648, Cód. Civil)75.

Las reflexiones que esbozamos respetan el principio que los negocios jurídicos no pueden perjudicar a terceros. La sociedad es un medio técnico con efectos preindicados por el sistema legislativo, cual es la división patrimonial que afecta a terceros vinculados al patrimonio de los aportantes. El negocio constitutivo elige el medio técnico previsto por el legislador como técnica jurídica de la organización de derechos y relaciones, internas y externas.

En el sistema actual se habla de irregularidad societaria cuando una sociedad típica no se registra, o cuando frente a exteriorizacio-nes de una relación indubitablemente societaria de una sociedad, ésta no exterioriza su contrato (de hecho)76, o en el caso de una sociedad atípica por nulidad del contrato ("devenida de hecho")77.

73 Richard, La frustración del sistema jurídico por uso abusivo de sociedades, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 4, p. 81.

74 CNCom, Sala D, 29/11/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 918.

75 CNCiv, Sala A, 26/12/78, LL, 1979-B-136; id., id., 12/12/79, ED, 85-245, con nota de Bossert, La prueba de la existencia de la sociedad de hecho; Belluscio, La distribución patrimonial de las sociedades de hecho, LL, 1991-C-958.

76 Romero, Sociedades irregulares y de hecho, p. 179 y siguientes. 77 Sobre el punto puede verse Richard, Negocios de participación.



La sociedad "devenida de hecho" permite su regularización; la tipicidad de primer grado78 puede estar vinculada a la personificación, pero no a la nulidad -aunque la nulidad puede vincularse a efectos sobre la tipicidad de segundo grado-. Por otra parte, es una decisión legislativa permitir la libertad de configuración de contratos asociativos o sociedades atípicas o en ambos.

Se completaría el sistema argentino con la inclusión, como se hizo en el Anteproyecto de la Comisión del Ministerio de Justicia para la reforma de la !ey de sociedades y contratos participatívos. en el art. 94 de la LSC, de la nulidad como causal de disolución79, congruente con la certidumbre de que se invalida la relación nego-cial de base, pero no se afecta la personalidad, que subsiste hasta la liquidación de la sociedad (expresa en el art. 2°, anteproyecto, y tácita en la LSC vigente).

Sin perjuicio de los supuestos propios del recurso técnico de la personalidad para la simplificación y seguridad de relaciones con terceros, la defensa de la subsistencia de la personalidad como centro de imputación -de base objetiva-, aunque se afecte la responsabilidad de los socios80, puede encontrarse en el principio clásico de la apariencia81, aunque de base subjetiva, con función de recuperar el modelo propuesto para un determinado acto, dándole la eficacia que le falta por defecto de una situación de hecho, restituyéndole legitimación al tercero. Esta apreciación subjetiva resulta absorbida por la objetiva de la personificación como institución jurídica que una vez que se generó debe extinguirse conforme a la rígida norma prevista por la ley en torno de la liquidación.

Aceptada en los supuestos de atipicidad la regularización de la sociedad de hecho, en el caso de objeto prohibido por el tipo elegido, esa regularización debería ser asumida autorizando la transformación, facilitando la legalización de la actividad, sin afectar a terceros

78 Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 235. 79 Richard, Disolución y liquidación de sociedades, en "Derechos y principios

societarios", p. 215; se sigue así el sistema francés. 80 Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 203. Este autor dice: "La so

ciedad irregular es un sujeto de derecho (art. 2o, LSC) con personalidad precaria y limitada (Exposición de motivos, cap. 1, secc. IV, ap. 1)... los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados".

8' Guillen, Nulidad y apariencia, LL, 1984-A-772.


ni a la política del legislador que impuso determinada estructura formal para la realización de cierta actividad.

§ 539. CONCLUSIÓN. - La sociedad en sentido estricto como medio técnico de organización, subjetivizada siempre, se independiza cada vez más de las vicisitudes de los vínculos personales y de sus avatares funcionales.

Esto se advierte en el mantenimiento de una sociedad devenida de un solo socio, en la no disolución por muerte o por resolución o rescisión parcial, y los efectos del abuso del medio técnico o de la nulidad de la sociedad, que afectan el régimen de responsabilidad o al tipo como medio elegido, o extendiendo la responsabilidad por usar el medio técnico (controlante), pero sin afectar la relación societaria como medio jurídico impuesto por el sistema legislativo. En este último supuesto de nulidad absoluta, la sociedad deviene en sociedad de hecho (ex tune), pero no se liquida ipso iure; los vínculos generados por la personalidad no se anulan, sino que deben -even-tualmente- disolverse y liquidarse82, lo que podrá formalizarse con la empresa en marcha. La nulidad del negocio constitutivo, o sea del contrato de elección del medio técnico objetivo, afecta el medio específico -tipo-, pero deja subsistente el sustractum genérico sociedad-persona, pues el régimen de las sociedades, incluso de hecho, no es disponible y está conectado con la institución del medio técnico de la persona jurídica.

El efecto ex tune se ajusta a la responsabilidad de los socios, problema genérico y resuelto a través del sistema de las sociedades irregularmente constituidas en nuestro derecho, aplicable a la sociedad nula, devenida de hecho.

No puede borrarse hacia atrás -si existió como tal- la sociedad que generó débitos sociales imputativos a la nueva persona jurídica o que generó preferencias respecto al centro imputativo impuestas por la ley. Se recepta así el principio de la "conservación del negocio".

Durante las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1989, realizadas en Bariloche, se llegó a la siguiente conclusión de lege lata:

82 Ver Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalías societarias".


personalidad. Sí en cambio afecta desde su origen la responsabilidad de sus integrantes en cuanto a los beneficios del tipo. La nulidad absoluta constituye causal de disolución".

Internacionalmente se advierte esa tendencia, como surge de la Primera Directiva de la Unión Europea.

En cambio, si la sociedad no actuó puede ser desvalorizada integralmente.

En otros términos puede decirse que, como principio general, debe tenerse presente que cuando la invalidez afecta la sociedad:

a) La nulidad opera como causal de liquidación de la sociedad, en consecuencia, es asimilable a un supuesto de disolución (efecto ex nunc).

b) La declaración de invalidez no hace desaparecer la actuación del ente y los terceros pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones sociales y agredir el patrimonio societario (efecto ex nunc).

c) En algunos casos se agregan algunas responsabilidades personales (socios, administradores) que, a tenor de lo dispuesto por el art. 20, en cuanto libera a los socios inocentes, se presentan como excepcionales83.

83 Escuti (h.), Aproximación a la nulidad absoluta en el derecho societario, en "Anomalías societarias", p. ¡51.

CAPÍTULO XVIII

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

§ 540. CARÁCTER. - La sanción de la LSC dejó atrás la vieja discusión acerca del reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades irregulares o de hecho, originadas en la interpretación del art. 296 del Cód. de Comercio. No obstante quedan abiertos muchos interrogantes (p.ej., ¿es aplicable la solución del art. 56 de la LSC en el caso de sentencias obtenidas contra sociedades de hecho?).

En la Exposición de motivos de la LSC (cap. Primero, secc. IV, "De la sociedad no constituida regularmente", ap. 1) se declara expresamente la imposibilidad de dejar de ser contemplado "el arduo problema de las sociedades irregulares y de hecho a fin de darles una regulación, toda vez que lo contrario hubiera significado apartarse de la realidad, ignorando, como ya lo señalara Vivante, toda una tupida red de negocios que cotidianamente se desenvuelven en su torno.

Se mejoran sensiblemente las prescripciones del Código de Comercio, eliminando las contradicciones que existen entre sus normas. Para ello se han tenido muy presentes... la doctrina y la jurisprudencia nacionales... Manteniéndose dentro de la tesitura del actual derecho positivo el proyecto las regula como integrando una categoría de sociedades viciadas en su forma y sometidas a un régimen único, cualquiera haya sido el tipo que los constituyentes hayan querido adoptar.

Debe hacerse notar que al haberse estructurado un régimen específico para las sociedades queda delineado con mayor claridad el fenómeno de la irregularidad, el que a tenor del art. 21 se presenta cuando existe sociedad de hecho con objeto comercial o sociedad


constituida conforme a alguno de los tipos permitidos pero afectada por vicios en la constitución.

De estas normas resulta, con arreglo a la jurisprudencia y doctrina dominantes, que se reconoce personalidad a estas sociedades. Esta personalidad, no obstante, será precaria y limitada: lo primero porque habrán de disolverse cuando cualquiera de los socios lo requiera (art. 22); lo segundo porque ella no producirá la plenitud de sus efectos normales. A este último respecto, cabe señalar lo siguiente:

a) Cualquiera de los socios representa a la sociedad (art. 24). b) Los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad

quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales sin poder invocar los beneficios que resultan del art. 56, última parte, ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23).

Como antes lo señaláramos se trata de un caso en que la personalidad ha sido conferida en forma limitada (art. 2o).

La ley, acorde con el principio de la tipicidad explícitamente impuesto por el art. Io, declara que cualquier sociedad constituida con vicios de forma bajo alguno de los tipos autorizados, queda sujeta a las disposiciones de la sección; es decir que establece la importancia de las formas para la determinación del régimen aplicable.

Ante la posibilidad de la falta de instrumentación, se dispone que la sociedad de hecho también quedará sometida a las disposiciones de la sección cuando tuviere objeto comercial. Esta previsión se explica porque, de lo contrario, podría acontecer que al no darse alguna de las formas establecidas, quedaran excluidas de las sanciones de la ley sociedades que por su objeto fueran de naturaleza mercantil (art. 21)".

Y continúa en el ap. 2 diciendo: "En lo que hace al régimen mismo de la sociedad, y teniéndose presente que no se trata de sociedades nulas sino rescindibles, resulta del proyecto que:

a) Los efectos de la decisión de retirarse sólo se producen, con respecto a terceros, desde que se haya inscripto la disolución (art. 98), sin perjuicio de que entre los socios procedan desde que fuera notificada fehacientemente (art. 22).

b) Ni la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de terceros o entre sí derechos o defensas nacidos del contrato social, mas la sociedad podrá ejercer los que resulten de contratos celebrados

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE 903

(art. 23), con lo que se acepta la interpretación que la doctrina y jurisprudencia han hecho de disposiciones literalmente contradictorias como son los arts. 41, 294, 297 y 296 del Cód. de Comercio.

c) La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 25), por supuesto con sujeción al derecho común.

d) Las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si la sociedad fuere regular, con excepción de los bienes cuyo dominio requiere registración (art. 26)".

A su tiempo en la Exposición de motivos de la ley 22.903 (cap. I, secc. IV) se dice que resulta "significativa la solución que se incorpora con el nuevo texto del art. 22, desde que posibilita la regu-larización de las sociedades irregulares o de hecho, recibiéndose, como se ha dicho, una corriente doctrinaria y jurisprudencial que ha obtenido consenso. La Comisión está persuadida que de esta forma se facilita la conservación de la empresa y la recepción por el orden normativo argentino de la LSC de criterios que no se limitan, exclusivamente, al cumplimiento del objeto social, sino que los trascienden y que de alguna manera aparecen insinuados en la ley vigente, a través de las soluciones sentadas en los incs. 6 y 8 del art. 94.

Procede señalar que el proyecto queda delineado a partir del principio básico de la libertad de contratación, desde que no media una imposición a todos los socios sino que la regularización se decide con el debido respeto a su voluntad. Paralelamente, también se reformula el problema de la disolución, ajustándola a la hipótesis de la regularización, como modo de evitar que la sociedad pueda extinguirse por voluntad de uno de los socios".

Como puede apreciarse, la LSC trata bajo la secc. IV del cap. Primero un único régimen para todas las situaciones en que, dados los elementos mínimos de sociedad, no llega ella a cumplir las formalidades de constitución, parcial o totalmente'.

El legislador ha creado dos vertientes en el género sociedades no constituidas regularmente: por una parte, aquellas cuyo instrumento básico contiene todos los requisitos necesarios para que se

1 El incumplimiento de las formalidades de actos posteriores no origina irregularidad del ente sino ineficacia en sentido estricto de los mismos (art. 12, LSC); cfr. Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 117.


prefigure un tipo societario regular al inscribirse en el Registro Público de Comercio; por otra, aparecen los acuerdos de hecho societarios, a los cuales se ha puesto una condición referente al objeto: que sea de naturaleza comercial. La rigidez de las normas para estas sociedades impone ditinguir la sociedad no regularmente constituida de la en formación como lo haremos en el § 556.

Se produce así un apartamiento de ios límites señalados en el art. 1°, donde caracteriza como "sociedad" a las que se constituyeran "conforme a uno de los tipos previstos", al incluir a la sociedad de hecho dentro del régimen de la irregularidad, pues reconoce un tipo no previsto en forma directa, y en forma indirecta también a la atipicidad, al devenir de hecho esa relación. La definición del art. Io, dejando afuera a los tipos, sólo tiene interés para caracterizar la sociedad de hecho.

En este punto debemos referirnos estrictamente a las normas legales que identifican como tal tanto a la sociedad no constituida regularmente, o sea, a la sociedad que adoptando uno de los tipos previstos no cumple los requisitos de publicidad previstos por la ley, cualquiera sea su objeto (irregular propiamente dicha) y la sociedad de hecho que cumpla actividad comercial.

No puede calificarse como sociedad comercial de hecho a un consorcio vecinal si no se advierte objeto comercial en su creación ni está presente el concepto o noción de organización, que debe estar inserta en el contrato por su relación con la idea económica de empresa, y que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles (arts. Io, 21, LSC, y art. 8o, Cód. de Comercio)2.

Siguiendo el criterio impuesto por la LSC, donde se otorga el carácter de comerciales a las sociedades conforme su estructura, siempre personalizadas, como medio técnico de separar un patrimonio para afrontar una actividad individualizada en el negocio constitutivo, sólo interesa la actividad en el caso de la sociedad de hecho. En este supuesto no puede identificarse ninguna estructura. Por eso corresponde también referirse a la sociedad de hecho civil (art. 1663 y ss., Cód. Civil).

Conforme la definición de sociedad irregularmente constituida, que implica un vicio de publicidad constitutivo, debe descartarse la

1 SCBA. 12/4/89. DJBA, 136-3369.


posibilidad de una irregularización sobrevenida, que se encuentra regulada en normas concretas como el art. 99 de la LSC.

Se destaca que la irregularidad, que se origina en tipos autorizados que no se constituyan regularmente o en relaciones societarias de hecho debe diferenciarse de la atipicidad, pese a que los efectos que pruduzcan sean similares, pues en la atipicidad la sociedad "deviene de hecho" unle la nulidad absoluta de la actividad normativa constitutiva. La diferencia sustancial se finca en la posibilidad de subsanación de la irregularidad y la insaneabilidad, en el sistema normativo argentino, de la atipicidad. Aunque ello también pueda resultar relativo, pues considerada la sociedad como de hecho sería aplicable el mismo sistema regularizatorio.

El régimen previsto por el art. 21 de la LSC se refiere a una situación que puede plantearse en el iter formal constitutivo y no en situaciones posteriores a la adquisición del tipo regular, como las modificaciones del estatuto o contrato social ya regularmente inscripto en el Registro Público de Comercio, los que se someten al régimen previsto por el art. 12 de la LSC, o los que se generen con posterioridad como el vencimiento del plazo, pues una sociedad regular no puede devenir en irregular: tal situación de irregularidad es inicial; una sociedad regularizada no puede devenir en irregular -salvo el supuesto de nulidad comentado-. Aplicar el régimen de las sociedades "irregularmente constituidas" con posterioridad a su actuación regular, podría llegar a implicar que luego del vencimiento del plazo cualquiera de los socios podría administrar la sociedad, o que el contrato no pudiera ser invocado entre los socios y frente a terceros, lo que es inadmisible. La omisión del cambio de domicilio social no es causal de irregularidad de una sociedad inscripta, ni hay transformación entre regular e irregular como consecuencia de aquella omisión3.

Distinguible con la atipicidad, el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley no acarrea la nulidad o anulabilidad de la sociedad (arg. art. 17, LSC), sino la inoponibilidad de los efectos del contrato social, tanto entre los socios como en relación a los terceros. Se altera así un principio general del derecho privado: la

3 CCivCom Azul, 6/5/92, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 281.


oponibilidad del contrato entre los otorgantes y los terceros que lo conocieren. El tema está conceptualmente mezclado al nacimiento de la personalidad jurídica: la publicidad o registración; al faltar, el legislador adopta un sistema sancionatorio, pero no es consecuente al atribuir una especial personalidad ("precaria y limitada") a esa relación irregular.

§ 541. LA PERSONALIDAD "PRECARIA Y LIMITADA". - El derecho positivo argentino (art. 30, Cód. Civil) designa con la voz "persona" a todo ente dotado de aptitud (potencialidad) para adquirir derechos y contraer obligaciones, de suerte tal que dicha aptitud constituye una calidad o rasgo esencial de la persona sujeto jurídico4.

La persona ideal puede "equipararse" a la persona íís¡cu -en sentido formal-, que alude a la capacidad (utilizada en el sentido de legitimación) jurídica. De esta manera, quien posee capacidad, cualquiera sea la extensión en que la posee, es persona.

Por ello, quienes hablan de diversas limitaciones a la personalidad (precaria, limitada, etc.), quizá reciban una influencia, como resabio, del antiguo esquema de la personalidad (anterior a la reforma que por ley 17.711 se introdujera al art. 33, Cód. Civil), épocas en las cuales se sustentaban tres corrientes de opinión sobre el particular: la de la personalidad jurídica plena, la de las personas de existencia ideal y la de la personalidad limitada5.

En esa línea parecen situarse los redactores de la LSC, en cuanto en la propia Exposición de motivos -en la parcela dedicada a las sociedades irregulares- afirman: "Se reconoce personalidad a estas sociedades. Esta personalidad, no obstante, será precaria y limitada" (términos éstos últimos pocos felices según nuestro criterio).

En efecto, sostenemos la existencia de una única personalidad (por decirlo de alguna manera) para todos los tipos (con exclusión claro está, de la denominada sociedad accidental o en participación:

4 El concepto jurídico de persona, no coincide con el concepto antropológico, lo que equivale a decir que persona, en sentido jurídico no es lo mismo que ser humano en su realidad palmaria. Sólo distinguiendo estos conceptos se comprenderá cómo es posible que un mismo hombre pueda pertenecer a la vez a varias comunidades jurídicas entre sí (cfr. Kelsen, Teoría pura del derecho, § 84).

5 Salvat. Tratado. Fuentes de las obligaciones, t. II, p. 376.


art. 361, LSC). Ninguna discriminación particular merece el tópico en referencia a los efectos que la personalidad jurídica provoca en las sociedades irregularmente constituidas, que constituyen una categoría integrada por aquellas sociedades que -amén del tipo regular que se intentó adquirir- detentan vicios formales o publicitarios (ya edictal para algunos tipos, ya registral).

Ponemos de manifiesto una vez más -aun a riesgo de ser reiterativos- que la posibilidad que detentan los socios de estas sociedades irregularmente constituidas (en el sentido amplio de la alocución, o sea, comprendiendo a la sociedad irregularmente constituida stric-to sensu, y a la sociedad de hecho) de solicitar en cualquier época la disolución, constituye un problema de inoponibilidad del plazo de dicho sujeto, pero ello no mengua ni un ápice la personalidad jurídica del sujeto; se es o no sujeto de derecho. Para nosotros, la personalidad se reconoce o no. Todos los entes con personalidad tienen capacidad para establecer por sí relaciones jurídicas. Esa capacidad (legitimación) es genérica. Luego, en cada estructura particularizada se establecen los modos o vías por las cuales la responsabilidad será imputada6.

§ 542. ESTRICTEZ SANCIONATORIA DE LA NORMATIVA EN TORNO DE

LAS SOCIEDADES IRREGULARMENTE CONSTITUIDAS. - La libertad nego-cial, que autoriza no sólo la libre configuración de los contratos, sino también la posibilidad de simplificar relaciones jurídicas creando un ente societario, tiene su límite en el art. 1195 infine del Cód. Civil, en cuanto no puede afectar los derechos de terceros.

A la par de señalar el riesgo de no distinguir entre sociedad de hecho y negocios de participación, la doctrina y la jurisprudencia cautelar criticaban la estrictez de la regulación de las sociedades irregularmente constituidas, que, apartándose de principios generales, negaban la oponibilidad entre partes y a terceros que las conocieran las estipulaciones que configuraran tal negocio.

Debe volverse a los principios generales, valorizando el contrato entre las partes y los terceros que lo conocieran. No es sólo un problema de zona de riesgo por la responsabilidad, sino por los efec-

6 Etcheverry, La personalidad societaria y el conflicto de intereses, en "Anomalías societarias", p. 37.


tos de desastre que se generan de entender una relación participativa como societaria: justamente la inoponibilidad del contrato.

En todos los proyectos o anteproyectos de reformas al Código Civil o a la LSC, se intenta sustituir el sistema de irregularidad societaria por un sistema residual. Ello parte de una conceptualiza-ción de las relaciones societarias que intenta abarcar, que en muchos casos genera la recepción de una franja demasiado amplia, que pueda alcanzar a otras figuras (como las participativas). Como solución conceptualista no pragmática define y no determina estructuras; los mismos conceptualistas dudan en el alcance de los términos y la cuestión aparece como una de las más cuestionadas y trabajadas en el derecho asociativo. La tipicidad de segundo grado en el campo societario, o de las sociedades típicas, es una forma de dar seguridad jurídica -externa e interna- frente al fracaso de las definiciones. A la postre, una definición genera concepciones diferentes donde el supuesto fáctico puede tener distinto tratamiento, y como respuesta de la jurisprudencia cautelar el apartamiento de las figuras contractuales de colaboración atípicas para refugiarse en las figuras contractuales o societarias típicas, a veces con cláusulas desnaturalizantes. Las sociedades típicas, conforme su estructura, son el refugio frente a las dudas que genera la conceptualización de sociedad. Si la estructura aparenta sociedad típica, eso es; no interesa que se haya encubierto un negocio participativo en esa estructura típica. El fracaso del conceptualismo es el éxito de las figuras societarias típicas en el curso de la evolución legislativa.

§ 543. SOCIEDAD CONSTITUIDA DE HECHO. - La doctrina francesa ha distinguido entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen la misma solución normativa en el derecho argentino y pueden regularizarse.

La constitución de una sociedad de hecho debe verse reflejada en el mundo exterior, a través de la interacción propia de todo sujeto en el tráfico jurídico, anudando relaciones con otros, adquiriendo bienes, celebrando actos jurídicos, etcétera7. La existencia de la so-

7 CNCom, Sala D, 29/11/91. "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 918.


ciedad requiere aportes destinados a desarrollar la gestión económica (conf. art. 1648, Cód. Civil)8.

Si bajo esas premisas se optara por entender que no pueden existir entes personificados si no existe cierta publicidad formal, para no sorprender a terceros ni hacer dubitar si una relación es personificada o no, o si es sociedad o no, el tema pasa a ser de mera determinación de responsabilidad.

Y esa responsabilidad no puede surgir sino de los principios generales de la representación, de la responsabilidad o del daño, incluso por aplicación del último párrafo del art. 54 de la LSC o del abuso de derecho, y de sanciones efectivas al que genere la apariencia de una sociedad, usando de tal denominación, y genere daños al hacer suponer una solvencia inexistente.

Existe autonomía de la voluntad para configurar contratos de participación fuera de los mencionados por la ley (sociedad accidental o en participación, contrato de agrupación de colaboración y de unión transitoria de empresas), pero no puede confundirse ese contrato de participación, colaboración o asociativo atípico con una sociedad de hecho.

Ello por cuanto los efectos serían nefastos y no sólo por la responsabilidad solidaria, no subsidiaria, que entrañarían, pues impedirían que las partes pudieran alegar entre sí el contrato -lo que es básico-, generar una resolución parcial o exigir el cumplimiento del contrato.

Por ello es necesario reconocer expresamente la diferencia entre sociedad en sentido lato y sociedad en sentido estricto o propio9.

Las inseguridades que generaría el régimen de la sociedad de hecho e irregularmente constituida, como sistema residual en el derecho argentino, y la indefinición entre los contratos de participación (o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la recalificación de una unión transitoria de empresa, ha sido agudamente criticado por la doctrina10.

8 CNCiv, Sala A, 26/12/78, LL, 1979-B-136; id., id., 12/12/79, ED, 85-245, con nota de Bossert, La prueba de la existencia de la socidad de hecho; Belluscio, La distribución patrimonial de ¡as sociedades de hecho, LL, 1991-C-958.

9 Conf. Fariña, Contratos comerciales modernos, p. 743 y siguientes. 10 Etcheverry, El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de

sociedad en la legislación argentina, "La Información", 67-719.

910 INEFICACIA E rRREGn-APJDAD

§ 544. CARGAS PARA ALCANZAR EL PRIVILEGIO DE LA LIMITACIÓN

DE RESPONSABILIDAD. - La responsabilidad limitada es un privilegio que el ordenamiento jurídico establece a favor de determinadas personas (socios con responsabilidad limitada), a los efectos de que ellas puedan visualizar, calcular y limitar el riesgo de su inversión.

No tenemos dudas de que para gozar de ese privilegio el socio (persona física o jurídica) debe cumplir con una serie de cargas. Esas cargas no son sólo las previas de publicidad edictal y registral para regularizar la sociedad, sino funcionales, en orden al uso del recurso técnico de la nueva sociedad.

Estamos de acuerdo, en una clarificación de conceptos, que el principio de división patrimonial, fundante de la personalidad, se estructura en resguardo no de los socios, sino del nuevo sujeto de derecho y de sus acreedores, distintos al de los socios. La limitación de responsabilidad es un privilegio de esos socios, que no altera el principio de división patrimonial.

§ 545. EFECTOS. - El tratamiento de la sociedad de hecho como persona jurídica con todos los efectos propios de una sociedad regularmente constituida, importa la postergación de hecho de los acreedores individuales de los socios sobre los bienes afectados al giro social, privilegiando a los acreedores sociales".

§ 546. APORTES. - Se ha entendido que desde la inscripción en el Registro Público de Comercio la sociedad queda definitivamente constituida12, tratando de desalentar la constitución de sociedades o ampliación de sus capitales bajo condiciones de integración de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimiento, con el consiguiente peligro de transformarse en un ardid violatorio de la veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades regularmente constituidas no es necesario que esté asegurada esa integración.

1 ' Richard, Concurso de la sociedad de hecho y de todos sus socios, "El Foro", n° 4, p. 163.

12 La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integración de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249).


El tema -altamente opinable- genera el espinoso linde entre la sociedad en formación y la sociedad irregular cuando en aquélla se abandona el iter constitutivo o se afrontan los negocios sociales normales, según discrepancias doctrinarias. Máxime frente a previsiones como las del art. 26 que parecen excluir la titularidad de bienes registrables a sociedades irregulares. Sin embargo, un análisis global permite contradecir esta última solución y considerar negativa la regulación de las sociedades irregularmente constituidas en la forma que lo ha hecho el legislador13.

A pesar de que parte de la doctrina y la jurisprudencia siguen entendiendo que las sociedades irregulares o de hecho no pueden adquirir bienes registrables, y por ende, las adquisiciones en estos supuestos deben tenerse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio14.

También se ha resuelto que si bien es cierto que la sociedad irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificación, así como que respecto de tales bienes los acreedores sociales no tienen preferencia sobre los particulares de los socios, no es menos cierto que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio social y se hallan, en consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas de la sociedad15. Creemos que no es ésa la lectura del art. 26 de la LSC. Si el aporte registrable es definitivo (art. 38, LSC), la sociedad aunque no se regularice sería la titular registral del bien. No tenemos duda de ello; el art. 26 de la LSC significa que para determinar si un bien registral es o no de la sociedad habría que estar a lo que esté inscripto. No aceptamos tal supuesto de incapacidad de registrar bienes a su nombre.

Negar tal posibilidad ¡levaría a la errónea conclusión de que el aportante no detenta la calidad de socio, dado que el aporte es presupuesto básico para asumirla. Al tratarse de un bien que integra el patrimonio de la sociedad, deberá incluirse en su liquidación16.

13 Sobre el punto puede verse Benseñor, Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Con-cursal Errepar", t. II, p. 357, y la completa bibliografía allí citada.

u SCBA, 16/11/82, DiB/S. 124-325. 15 CNCom, Sala A, 11/12/80, ED, 100-456 (del fallo en primera instancia).

i* CNCom, Sala B, 29/11/88 LL, 1989-B-440, y DJ, 1989-1-1077.


Aun en la posición extrema, aceptando -con reservas- que la sociedad irregular o de hecho no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificación, no lo es menos que entre los socios pueden probarse que tales bienes forman parte del patrimonio social, hallándose en consecuencia sujetos a las relaciones derivadas del contrato social17.

§ 547. REPRESENTACIÓN. - La regla básica del régimen de representación de las sociedades no constituidas regularmente está determinado por el art. 24 de la LSC, al prescribir que en las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad.

Sobre esa base podemos establecer las siguientes premisas: a) Todos los socios tienen poder de representación de la socie

dad y por ende, todos administran18. b) Cualquiera de los socios puede representar en juicio a la so

ciedad (arg. art. 24, LSC), debiendo actuar en esa calidad (y no por derecho propio), con detalle de todos los integrantes de la sociedad. Incluso, el socio no puede negarse a actuar en juicio en nombre de la sociedad, ya que representándola por disposición legal (art. 24), la sociedad puede ser emplazada en su persona19.

c) Este poder de representar y administrar debe encuadrarse dentro de las pautas que establece'fel art. 58 de la LSC, sin perjuicio de que también resulte aplicable el estándar de conducta que contiene el art. 59. Pero la responsabilidad en que incurra el socio frente a los demás por la extralimitación de sus funciones es materia que sólo a los socios interesa, no pudiendo ser opuesta a terceros en sus relaciones con aquéllos20.

d) El régimen de administración contractual que pudiere haberse establecido no obliga a terceros (arts. 23, párr. 2o, y 24, LSC).

Veamos lo que han resuelto los tribunales nacionales sobre el particular: tratándose de sociedades de hecho, la administración o

17 CNCom, Sala B, 29/11/88, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 381.

18 CNCom, Sala B, 28/2/78, LL, 1978-D-255. 19 Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 331. 20 Cl a CivCom Tucumán, 8/8/67, LL, 129-51.


representación puede ser ejercida por cualquiera de sus integrantes (art. 24, LSC)21.

Si bien el art. 24 de la LSC dispone que, en sus relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad, ello no implica que las operaciones realizadas por los componentes de la entidad vinculen necesariamente a ésta; pues importaría sostener que los socius han perdido toda posiúüiúau de realizar transacciones en forma individual o particular. Y tampoco puede postularse que aquella conclusión debe mantenerse hasta tanto se demuestre que el socio actuó por sí, por cuanto, en principio, se alteraría el régimen de la carga de la prueba. En caso de duda sobre si el socio de un ente irregular actuó por sí o en representación de la sociedad, quien afirma la existencia del hecho tiene la carga de la prueba22.

No es procedente la acción de remoción de los administradores y menos aún la de intervención judicial donde debe demostrarse que los administradores de la sociedad hayan realizado actos que la coloquen en "peligro grave" (art. 113, LSC) en orden a justificar la intervención judicial pretendida. La acción procedente es la de liquidación de la sociedad, siendo pertinente intentar la intervención únicamente contra los actos del liquidador o mientras éste es designado23.

§ 548. PRUEBA. - Conforme el art. 25 de la LSC, la existencia de una sociedad irregularmente constituida, particularmente la de hecho, puede probarse por cualquier medio de prueba.

Para imputar una relación jurídica a este sujeto de derecho, es necesario acreditar no sólo la existencia de la sociedad y de quienes la integran, sino también que la actuación de uno de sus integrantes corresponde a la sociedad.

El derogado art. 298 del Cód. de Comercio da una serie de pautas presuncionales, que doctrinariamente siguen siendo útiles, por lo que procedemos a su reproducción: "Se presume que existe o ha existido sociedad siempre que alguien ejercita actos propios de sociedad, y que regularmente no hay costumbre de practicar, sin que la sociedad exista.

21 CNCom, Sala A, 8/2/73, LL, 151-602.

22 CNCom, Sala C, 21/7/78, inédito. 23 CNCom, Sala E, 22/2/88, inédito.



De esta naturaleza son especialmente: 7°) Negociación promiscua y común. 2") Enajenación, adquisiciones o pago hecho en común. 3o) Si uno de los asociados se declara socio y los otros no lo

contradicen de un modo público. 4o) Si dos o más personas proponen un administrador o gerente

común. 5o) El uso del pronombre nosotros o nuestro en la correspon

dencia, libros, facturas, cuentas u otros papeles comerciales. 6o) El hecho de recibir o responder a cartas dirigidas a nombre

o firma social. 7°) El uso del nombre con el aditamento y compañía. 8°) La disolución de la asociación en forma de sociedad. La responsabilidad de los socios ocultos es personal y solidaria

en la forma establecida en el art. 302". También son útiles ios criterios que determinan ios arts. 1665

y 1666 del Cód. Civil. El art. 25 de la LSC es correlativo al derogado art. 296 del Cód.

de Comercio, que admitía la prueba testimonial y todos los demás medios de prueba aceptados en materia comercial, por lo que es admisible cualquier medio de prueba, sin ser necesario el principio de prueba por escrito para introducir la testirnonial.

Conforme el art. 25 de la LSC, la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba. En primer término debe probarse la existencia de un contrato24, que configura una relación jurídica de sociedad en sentido estricto y no una mera comunidad de bienes. Ese criterio estricto impone que el catálogo refe-rencial que exhibía el derogado art. 298 del Cód. de Comercio en sus ocho incisos deba ser tomado con reservas, pues en muchos casos podría sólo tratarse de una relación participativa y no de una sociedad como relación personalizante.

Constituye prueba de situaciones fácticas que importan gestión de negocios en común ante terceros, facturas y remitos extendidos a nombre de la sociedad o por ésta, publicidad de su operatoria, cuentas corrientes bancarias a la orden recíproca o conjunta de los

24 Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 215.


socios, recibos de pago, correspondencia, operaciones bancadas para obtener recursos financieros, titularidad conjunta de la habilitación municipal del depósito de mercaderías, etcétera?5.

Se ha resuelto que debe tenerse por probada la existencia de una sociedad de hecho, entre el actor y el demandado, cuando las declaraciones juradas de carácter impositivo fueron presentadas por los socios conjuntamente y el contribuyente fue la sociedad de hecho, y, además, cuando el demandado, que ha negado la existencia de esa sociedad, usaba en la documentación comercial su apellido con el aditamento "hermanos"26.

El principio de prueba por escrito, alude a un documento que emana de la parte a la cual se pretende oponer; o por lo menos puede serle'atribuido a quien niega la vinculación convencional. Su existencia no puede acreditarse por otro medio que no sea la presentación del documento hábil a tal fin27. Consiste en cualquier medio probatorio que, aun sin demostrar directamente el hecho discutido, lo haga verosímil, y comprende aquellos instrumentos que pueden producir en el magistrado una semipersuasión, semiplena probatio-nem2%. Se acepta, conforme la interpretación al art. 1192 del Cód. Civil, extensiva al art. 209 del Cód. de Comercio, cualquier manifestación del adversario que dé al contrato una seria apariencia de verdad, y no mediando documento firmado por la contraria, basta que sea la expresión consciente de la voluntad de la persona de quien emana29. Ese documento puede emanar del causante (arg. art. 3417, Cód. Civil), o de parte interesada, interpretando la doctrina en tal sentido o como tercero interesado a los codeudores de una obligación o los condóminos30.

25 CNCom, Sala A, 13/10/89, RDCO, 1990-B-771. 2<> CNCom, Sala D, 9/8/87, LL, 1988-E-453, con nota de Cura, De la sociedad

de hecho y la prueba de su existencia. 27 CNCom, Sala C, 31/8/90, in re "El Cantábrico SA c/Kapusta, Manuel",

inédito. 28 CNCom, Sala B, 5/8/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V,

p. 95 y ss., del voto de la doctora Piaggi. 2« Cfr. CNCom, Sala B, 5/8/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar",

t. V, p. 95; id., id., 14/10/86, "Poulet de Erhard, Dora I. e/Domínguez, Claudio M."; id., id., 18/12/86, "Rodra Lametal SA c/Martínez, Fernando", inédito.

30 Cfr. fallos en notas anteriores, y Lavalle Cobo en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y leyes complementarias, t. 5, comentario al art. 1192.


La parte final del art. 297 del Cód. de Comercio, derogado, expresaba: "La existencia de la sociedad, cuando por parte de los socios no se presenta escritura, puede probarse por todos los géneros de prueba admitidos en el comercio", vinculándose así con la referida norma del art. 209 del mismo Código vigente. La eventual derogación de esta norma no se vería sustancialmente afectada conforme la disposición del art. 25 de la LSC.

La jurisprudencia ha considerado reiteradamente para acreditar la existencia de una sociedad de hecho las presunciones contenidas en el derogado art. 298 del Cód. de Comercio. "Se presume que existe o ha existido sociedad siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad, y que regularmente no hay costumbre de practicar, sin que la sociedad exista".

§ 549. EN TORNO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Y LA APRECIACIÓN DE

ESA PRUEBA EN CUANTO A LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DE HECHO. -No debe confundirse la amplitud para aceptar medios de prueba de la existencia de la sociedad de hecho, con la convicción sólida que debe resultar de ellos en cuanto a la existencia de una sociedad, generándose una interpretación estricta y restringida que genere una convicción sólida de la existencia de una nueva persona jurídica. Procedemos a señalar diversa jurisprudencia nacional sobre esos tópicos.

Dentro de la polémica suscitada por la letra del art. 25 de la LSC31, debe estarse a que la prueba de la sociedad de hecho debe ser lo más completa posible y concluyente, para evitar confundirla con una relación de participación32.

La exigencia de aportar una inequívoca prueba de la existencia de la sociedad irregular o de hecho debe apreciarse con distinto rigor, según quién sea el interesado en acreditarla, puesto que, por

31 Cfr. debate jurisprudencial en Reseña crítica de jurisprudencia. Sociedades. Parte General, RDCO, 1989-143 y siguientes. Entre los que lo exigen entre socios CNCom, Sala C, 22/11/83, "Papelera Juan V. F. Serra SACIF c/Offset Mate Color Soc. de Hecho y otros s/ordinario". En contra y con criterio amplio aún entre socios puede verse Verón, Sociedades comerciales, t. I, p. 198, sin perjuicio de considerar que si no se probó la existencia del aporte no puede admitirse la existencia de una relación societaria, al faltar el elemento esencial.

32 Truffat, Un catálogo de pruebas que indican gestión de negocios en común frente a terceros, RDCO, 1990-B-773.


definición, el tercero que demanda a una sociedad respecto de la cual es extraño, no está en las mismas condiciones de muñirse de los elementos necesarios para acreditar su existencia que quien se mueve en el ámbito interno de las relaciones sociales. Respecto de aquél cobra mayor plenitud el principio de la amplitud probatoria, que sin variantes pasó del régimen del Código de Comercio al art. 25 de la LSC33.

Resulta insuficiente la negativa del socio del ente irregular de negar su calidad de tal, pues si se parte de la base de que se presume que existe o ha existido sociedad cuando alguien ejercita actos propios de sociedad y que regularmente no hay costumbre de practicarlos sin que la sociedad exista, el codemandado a quien le invocan el carácter de socio debe aportar, al menos, algún elemento que desvirtúe la presunción que, con su propia actitud frente a terceros, había contribuido a formar34.

La mayor amplitud que tienen los terceros contratantes con la sociedad irregular o de hecho para demostrar su existencia no obsta a su limitación en lo que atañe al rigor de la valoración de los hechos y circunstancias probatorias. La prueba del contrato debe ser no sólo convincente e idónea, sino inequívoca y concluyente.

La existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba, aunque teniendo presente que esa prueba debe ser suficientemente convincente e idónea35.

Más allá de la polémica suscitada en torno de lo preceptuado por el art. 25 de la LSC, lo que resulta insoslayable es la directiva fundamental sostenida tradicionalmente, en el sentido de que la prueba de la sociedad de hecho debe ser lo más completa posible y resultar concluyente36.

Si bien es verdad que para acreditar entre socios la existencia de una sociedad de hecho toda clase de prueba es admisible, incluso la testimonial y la de presunciones, ya que el art. 1663 del Cód.

33 CNCom, Sala C, 4/5/90, LL, 1992-D-55, con nota de Casal, Prueba de la sociedad de hecho por un tercero.

3-1 CNCom, Sala C, 4/5/90, LL, 1992-D-55, con nota de Casal, Prueba de la sociedad de hecho por un tercero.

35 CNCom, Sala B, 16/9/86. LL, 1987-D-631. 36 CNCom, Sala A, 13/10/89, LL, 1991-A-353, con nota de Chiaromonte, La

prueba de la existencia de la sociedad de hecho.


Civil no contiene una enumeración taxativa, no lo es menos que debe siempre tratarse de una prueba convincente, idónea y positiva .

Si bien el art. 25 de la LSC dispone que la existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba, ello debe ser interpretado con particular prudencia y estrictez, correspondiendo recordar que el criterio jurisprudencial a este respecto durante la vigencia del Código de Comercio derogado fue restrictivo y severo en cuanto a que la prueba testimonial no podía ser "única" y con capacidad probatoria "idónea" como pr.''u acreditar la existencia de la sociedad de hecho38.

Todo medio de prueba es admisible para acreditar la existencia de una sociedad de hecho, aun cuando su eficacia deber ser apreciada con un criterio estricto y riguroso39.

Deben interpretarse con estrictez las pruebas tendientes a acreditar la existencia de la sociedad de hecho y de los hechos sociales; la carga de esto recae sobre el actor accionante40.

Si bien todo medio de prueba es admisible para probar la existencia de la sociedad de hecho entre concubinos, ella debe ser apreciada con criterio riguroso, pues la relación concubinana puede crear una falsa apariencia de comunidad de bienes, debiendo evitarse que la posible confusión conduzca a suponer los mismo efectos patrimoniales del matrimonio41.

§ 550. LAS PRESUNCIONES PARA RECONOCER LA EXISTENCIA DE

UNA SOCIEDAD DE HECHO. - La jurisprudencia ha considerado reiteradamente para acreditar la existencia de una sociedad de hecho las presunciones contenidas en el derogado art. 298 del Cód. de Comercio transcripto en el § 548.

Los arts. 208 y 209 del Cód. de Comercio son inaplicables tratándose de probar la existencia de una sociedad de hecho; en cambio

37 CNCiv, Sala F, 15/8/78, JA, 1979-111-349. 38 CNCom, Sala B, 14/4/78, JA, 1978-IV-3. 39 CNCiv, Sala A. 26/12/78. ZX. 1979-B-136; DJ, 1979-1-8: JA, 1979-UI-2S7,

y ED, 82-504. 40 CCivCom Mercedes, Sala II. 6/8/81, DJBA, 121-451. 4 ' CNCiv. Sala F, 23/6/82, LL, 1983-A-404.


asumen valor las pautas del antiguo art. 298 del mismo Código mercantil, cuya enumeración es sólo enunciativa, y las del art. 1665 del Cód. Civil*2: este artículo incorpora también esos elementos exteriorizantes de una relación societaria.

Esas presunciones imponen una clara exteriorización de la relación para que pueda ser reconocida como generadora de una sociedad de hecho, alterando así todas las relaciones frente a terceros, sea que éstos se califiquen como acreedores de la sociedad o acreedores de los socios.

1:1 tratamiento de la i-'ociedad :': h?:ho como persona jurídica, con todos los efectos propios de una sociedad regularmente constituida, importa la postergación de hecho de los acreedores individuales de los socios sobre los bienes afectados al giro social, privilegiando a los acreedores sociales43.

42 CCivCom Mercedes, Sala II, 6/8/81, DJBA, 121-451. 43 Richard, Concurso de la sociedad de hecho y de todos sus socios, "El Foro",

n° 4, p. 163. El concurso de la sociedad de hecho fue viabilizado por la reforma introducida en 19S3 a la ley de concursos 19.551 por la ley 22.917, al omitir como requ^no que ÍC traíase de una sociedad regular ^Qjir.i.aia rci'rcyra, ConciaM;.-,. L. i, p. 115). La inscripción como forma de publicidad para autorizar el concurso ha sido sustituido por un elemento sustancial: la existencia de un sujeto de derecho exteriorizado en cesación de pagos. Se enrola la solución en aceptar que el bien jurídico tutelado por la legislación concursal es la eliminación del estado de cesación de pagos (Richard, El bien jurídico tutelado por el derecho concursal, ''Revista de la Universidad Nacional de Córdoba", 1979-1980, p. 263). También es otro principio la personalidad de la sociedad de hecho ("art. 26 y 29, LSC), generando un centro de imputación en beneficio no sólo del cumplimiento del objeto social, sino también de los acreedores sociales. La combinación de ambos principios aconsejaba viabilizar el concurso de la sociedad de hecho, para permitir que en un juicio universal de conocimiento pleno se analizaran todas las relaciones patrimoniales activas y pasivas (Richard. Verificación de créditos y suspensión de las acciones de contenido patrimonial, en "Estudios en homenaje a Rodolfo Fontanarrosa", p. 163 y siguientes). De esta forma se garantizan la totalidad de los intereses concurrentes. Pero el régimen de responsabilidad de los socios de la sociedad de hecho impone la responsabilidad solidaria directa de los mismos con los débitos sociales. La presentación en concurso de la sociedad generaría la inmediata promoción de acciones judiciales contra uno o más socios, determinados erga omnes en la misma presentación en concurso eliminando toda necesidad de prueba o de declaración de la existencia de la sociedad de hecho, de la imputación del débito a la sociedad y de los socios responsables. Por ello el concurso de la sociedad de hecho genera económicamente la cesación de pagos de sus socios. El concurso no puede involucrar sino a un sujeto de derecho o persona en cada caso.


Parece necesario recordar como esencial para acreditar la existencia de una sociedad de hecho, como resulta de aquellas presunciones, la exteriorización de comerciar en común, bajo una firma social, pues los socios se unen, poniendo en común sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con ánimo de partir el lucro que pueda resultar, generándose un sujeto de derecho creado para desarrollar una actividad común. Resultan así esenciales: un patrimonio o fondo social, la participación en las pérdidas y ganancias, un nombre individualizante del nuevo sujeto, un domicilio, un órgano de representación y no un mero apode-ramiento, una pluralidad de personas y el affectio societatis, con el alcance que hemos dado a esta expresión en el §.66.

Las inseguridades que genera el régimen de la sociedad de hecho e irregularmente constituida, como sistema residual en el derecho argentino, y la indefinición entre los contratos de participación (o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la recalificación de una unión transitoria de empresas, ha sido agudamente criticado por Etcheverry44, entre otros.

La atribución de la existencia de una sociedad de hecho para vincular a terceros que no participaron del negocio del que resulta la reclamación, o al concurso, resulta ser un recurso de "desestimación de la personalidad" del contratante para atribuirlo a otro ente: la sociedad de hecho, actitud que resulta de una "impostación de personalidad" a un supuesto en que no existe ningún elemento de publicidad formal (registración o escritura), alterando así la posición entre acreedores individuales y la de aquellos que se califique como acreedores sociales. Se trata del uso de la personalidad jurídica, para atribuir responsabilidad ilimitada y no subsidiaria, no sólo al que contrató, sino a socios ocultos o meros partícipes, cuya conducta no genera ningún factor de atribución de responsabilidad, subjetiva ni objetiva. La acción vigorosa debe cumplirse en orden a observación de la realidad económica, de no encubrirse en las formas para atenuar la responsabilidad. Distinguir claramente que "personalidad" no implica limitar responsabilidad sino dividir patrimonios, particularmente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del

44 Etcheverry. El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de sociedad en la legislación argentina, "La Información", 67-719.


control o de los recursos técnicos societarios o contractuales deben asumir plena responsabilidad solidaria45.

Si se reconstruyera una teoría de la sociedad de hecho en las futuras normativas o por vía jurisprudencial, para atribuir personalidad y responsabilidad solidaria a sus integrantes sin la existencia de otro factor de atribución, se podrá también crear la teoría de la sociedad de hecho frente a la actuación de una soia persona en relación a una empresa, para separar los acreedores de la "empresa" de sus acreedores individuales.

§ 551. JURISPRUDENCIA. - La jurisprudencia acerca de la sociedad de hecho, marca un límite impreciso en torno del uso de la personalidad como forma de atribuir responsabilidad a los socios, generando algunos pronunciamientos acerca de la legitimación:

a) La acción dirigida contra el fenómeno patrimonial llamado sociedad irregular o sociedad de hecho importa, en la realidad material, perseguir a quienes actúan bajo tal estructura. Desde este punto de vista es racional emitir condenación respecto de las personas individuales responsables del accionar de tal sociedad irregular o de hecho, cuando en la litis fue determinado de quiénes se trata46. En efecto, se ha negado la personalidad jurídica de la sociedad de hecho, generando importantes dudas sobre el grado de sub-jetivización de la relación47, mereciendo un análisis doctrinario y práctico48.

b) Aun reconociendo personalidad jurídica a la sociedad irregular, tal personalidad ha sido entendida como precaria y limitada; precaria, por cuanto la "sociedad" puede disolverse en cualquier mo-

45 Sobre la responsabilidad por control prevista en el art. 54 in fine de la LSC, ver Moeremans - Richard, Inoponibilidad de la personalidad jurídica como forma de extensión de la responsabilidad de socios controlantes, y Efectos de la inoponibilidad de la persona jurídica en materia societaria, "Doctrina Societaria y Con-cursal Errepar", t. IV, p. 252 y 268.

« CNCom, Sala D, 8/11/88, LL, 1989-B- 443; DJ, 1989-2-62;/, 1989-A-1125. 47 CNCom, Sala D, 8/11/88, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar, t. II,

p. 204, del voto del doctor Alberti. 48 Sobre el punto puede verse Vázquez Ponce, Algunas cuestiones acerca de

las sociedades irregulares y de hecho, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 177.


mentó cuando uno de los socios lo requiera, y limitada, porque ciertos efectos de esa personalidad no se producen49.

La imputación a la sociedad de hecho impone que se haya obrado a su nombre. Si bien no se duda de la legitimación para obligar al ente y actuar por él que tienen sus componentes, tal afirmación debe condicionarse al hecho de que éstos obren a nombre de la sociedad en su carácter de representantes y no por derecho propio, de manera tal que siendo la sociedad de hecho la que celebra un contrato, el derecho que nace de él es de la sociedad y los socios, cualquiera de ellos, puede representarla, pero sólo actuando por ella50.

Para que una sociedad de hecho tenga real vigencia es necesario acreditar hechos y situaciones por ella realizados que demuestren que tiene vida, que tiene un desarrollo como tal. Y para ello no basta con acompañar facturas con el membrete de la sociedad, sino que habrá que probar además que tiene relaciones comerciales con terceros ajenos a la demandada, que tiene sede propia, que paga los impuestos pertinentes, tales como a las ganancias, actividades lucrativas, que tiene bienes inscriptos a su nombre, etcétera51.

c) La finalidad de la constitución de la sociedad, es la afectación del aporte a un fin y actividad común, en una organización personalizada.

No debe confundirse una relación participativa o asociativa con una sociedad de hecho. Respecto de los contratos asociativos en sentido propio, autorizada doctrina expresa: "En estos contratos, cuyo mejor exponente (aunque no el único) es el de sociedad, no existe un asociante y uno o más asociados, sino que cada parte participa directamente y a título jurídicamente igualitario en el negocio o en la empresa común (aunque sea por medio del sujeto colectivo sociedad), con intervención directa o indirecta en la gestión de los negocios comunes, con la facultad de concurrir a la formación de la voluntad colectiva y con derecho a participar de los beneficios exigibles directamente al órgano común"52.

49 SCBA, 16/11/82, DJBA, 124-325. 50 CNCom, Sala B, 30/8/82, ED, 102-791.

51 CTrab Rosario. Sala I, 15/3/86, LL, 1987-B-599. 52 Fariña, Contratos comerciales modernos, p. 743.


Lo estructural es la sociedad y lo funcional la actividad que cumple para la consecución del objeto atribuido.

Debe agregarse a la caracterización de las relaciones partici-pativas como ajenas a una sociedad de hecho, a la interpretación jurisprudencial sobre la prueba y su análisis para determinar la existencia de una sociedad de hecho, que nos servirá prácticamente para alejar la identificación de esta de un contrato participativo.

Para que se reconozca la existencia de una -sociedad de hecho deben reconocerse en la prueba elementos calificadores de una actuación societaria y no meramente participativa.

Se ha dicho que la existencia de una sociedad de hecho requiere la prueba no sólo de los aportes, sino que éstos estaban destinados a desarrollar una gestión económica con miras a obtener una utilidad traducible en dinero, 'participando ambos en las ganancias y en las pérdidas que la empresa común pudiera producir53.

§ 552. REGULARIZACIÓN. RESOLUCIÓN. RECESO. - E l art. 22 de la LSC admite expresamente, luego de la modificación de la ley 22.903, la posibilidad de su regularización54.

Comienza la norma dando el concepto de regularización: "La regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley".

Queda claro que son susceptibles de regularización tanto la sociedad irregular stricto sensu como la sociedad de hecho.

La regularización no altera la continuidad de la personalidad de la sociedad. Las sociedades irregulares son sujetos de derecho. Por ello, el art. 22 advierte que la sociedad regularizada continúa en los derechos y obligaciones que tenía antes de la regularización, y continúa -naturalmente- la responsabilidad solidaria, ilimitada y directa de los socios por las obligaciones contraídas hasta el momento de inscribirse la regularización en el Registro Público de Comercio.

Acorde con los principios que inspiran la figura de la regularización, el primer párrafo del art. 22 aclara que en virtud de la regu-

53 SC Mendoza, Sala I, 15/12/89, LL, 1991-C-378. 54 Seguimos las expresiones de Fariña. Tratado, t. IV, p. 23.


larización "no se disuelve la sociedad irregular o de hecho". Quizás hubiera sido mejor decir que la regularización no implica la disolución de la sociedad que se regulariza.

La ley 22.903, al modificar el art. 22 de la LSC, introdujo un instituto muy positivo, pues abre una puerta cierta con una regulación bastante clara a todos aquellos que deseen encuadrar las sociedades irregulares dentro de la normativa establecida para las regulares, llenando un vacío legislativo para bien del comercio general.

Siempre entendimos que la ausencia de una norma expresa no debía entenderse como una prohibición; pero no fue éste el criterio de nuestra jurisprudencia.

Ratifica la LSC de este modo que las sociedades irregulares y las de hecho son sujetos de derecho; y reafirma el principio de la continuidad de la personalidad societaria, tal como lo expresa al ocuparse de la transformación (art. 74) y de la sociedad en liquidación (art. 101).

Esta innovación permite sostener que hallamos en el texto legal un nuevo argumento para afirmar que la sociedad regular que sigue funcionando después de vencido el plazo de duración, no se convierte en irregular como lo ha sostenido alguna jurisprudencia -equivocada, en nuestra opinión-, pues ello no surge del art. 99 de la LSC. De cualquier modo, la ley 22.903 disipó toda duda a este respecto. En efecto: el nuevo art. 95 instituye para solucionar el problema planteado a la sociedad disuelta por vencimiento del plazo, la figura de la "reconducción" con una normativa y consecuencias diferentes a la "regularización".

a) TRÁMITE PARA LA REGULARIZACIÓN. El art. 22 reconoce como una facultad de cada socio de la sociedad irregular el poder exigir a sus consocios la regularización; y es justo que así sea, pues una sociedad regular implica una mejor tutela para los derechos del socio.

Dice el párr. 2" del art. 22: "Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización comunicándolo a todos los socios en forma fehaciente". La decisión de regularizar debe adoptarse por mayoría de socios. La ley es clara en el sentido de que no es mayoría de capital lo que se requiere sino mayoría de socios por io que deberá contarse un voto por persona. Decidida la regularización por decisión de la mayoría, deberá otorgarse el pertinente instrumento y cumplirse con las formalidades y requisitos del tipo adoptado.


La inscripción registral ha de solicitarse dentro de los sesenta días de recibida la última comunicación. La redacción del texto legal no es muy clara; pero entendemos que al decir "los sesenta días de recibida la última comunicación" se está refiriendo a la fecha del recibo de la comunicación por la cual el socio que toma la iniciativa de regularizar lo hace saber a sus consocios. A partir de esta fecha la ley concede sesenta días corridos para que se cumplan los trámites necesarios y se solicite la inscripción registral. Vencido este plazo de sesenta días sin haberse solicitado la inscripción, cualquier socio puede provocar la disolución "sin que los demás consocios puedan requerir nuevamente la regularización" (art. 22, párr. 2o in fine).

El plazo de sesenta días no es de orden público, sino que está en favor de los socios, de modo que el Registro Público de Comercio no podrá negarse de oficio a inscribir la regularización por hallarse vencido el plazo si no media oposición formal de alguno de los socios. Aun así, puede admitirse la excusa pertinente cuando ha habido fuerza mayor, caso fortuito o la demora sea imputable al propio oponente, todo ello conforme a los principios generales del derecho.

b) DERECHO DEL SOCIO DISIDENTE. La ley no ata a los socios contra su voluntad, pues el socio disconforme con la regularización puede optar entre continuar en la sociedad o bien retirarse de ella. En este último caso -dispone el párr. 4o, art. 22- "los socios que votaron en contra la regularización tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la dispone, aplicándose el art. 92 salvo su inc. 4".

La parte del socio que se retira deberá liquidarse conforme a las pautas que determina el art. 13, inc. 5, de la LSC.

c) DISOLUCIÓN POR HABER FRACASADO EL PEDIDO DE REGULARIZACIÓN.

Si la regularización pedida por uno o más socios fracasa, cualquier socio puede provocar la disolución de la sociedad, desde la fecha de la resolución social denegatoria o desde el vencimiento del plazo para solicitar la inscripción (art. 22, párr. 2o).

d) FACULTAD DISOLUTORIA. LIQUIDACIÓN. El párr. 3o del art. 22 comienza con las mismas palabras del texto anterior: "Cualquiera de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución. Ésta se producirá a la fecha en que el socio no-


tifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios"; pero la norma atenúa esa precariedad, pues recibida tal notificación de la voluntad expresa por un socio de disolver la sociedad, puede la mayoría -dice el artículo 22- resolver, dentro del décimo día de tal recepción, regularizar la sociedad con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo. Decidida la regularizacion por la mayoría de los socios deberá solicitarse la inscripción en el Registro Público de Comercio dentro de los sesenta días "computándose ambos plazos desde la última notificación".

Con respecto al plazo de diez días, corre a partir de la notificación de la voluntad de disolver recibida en último término por uno de los socios. Pero en cuanto al plazo de sesenta días establecido para solicitar la inscripción, remitimos a lo dicho en el ap. a de este parágrafo.

En este caso, como en el anterior, el socio disidente tiene derecho a retirarse de la sociedad con reintegro de su haber.

En caso de disolución "la liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley" (art. 22, párr. 5o).

§ 553. PROMESA DE CONTRATAR SOCIEDAD. - Se ha entendido que desde la inscripción en el Registro Público de Comercio, la sociedad queda definitivamente constituida55, tratando de desalentar la constitución de sociedades o ampliación de sus capitales bajo condiciones de integración de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimiento con el consiguiente peligro de transformarse en un ardid violatorio de la veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades regularmente constituidas no es menester que esté asegurada esa integración.

La culpa in contrahendo consiste en la omisión de las diligencias apropiadas para perfeccionar un contrato en vías de formación, o, en otros términos, incurre en este tipo de culpa quien en el curso de una negociación, que ha avanzado suficientemente como para despertar en el otro sujeto una legítima expectativa de su feliz culminación, se rompe intempestivamente y sin motivo justificado, de-

í 5 La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integración de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249).


biendo responder por los daños consiguientes, consistentes en los daños al interés negativo56. La culpa in contrahendo o precontrac-tual es una hipótesis de responsabilidad extracontractual o aquiliana.

No se trata de emplazar al acreedor en igual situación patrimonial a la que hubiera correspondido de haberse cumplido efectivamente la obligación (interés positivo), sino de restituirlo al status vigente en el momento previo a la emisión de la oferta, o sea, anterior al planteo del negocio frustrado, reintegrándosele a aquél los gastos efectuados con motivo y en vista de un contrato que no llegó a perfeccionarse por causa del responsable (daño emergente), y también la pérdida de la probabilidad (chance) de ganancia no realizada (lucro cesante) en alguna otra operación que fuera dejada de lado para encarar el contrato en vías de formación por culpa ajena57.

El daño al interés negativo consiste en el resarcimiento de los daños y perjuicios que ocasionaron el emprendimiento de las trata-tivas avanzadas cuya ruptura aconteció en forma imprevista e infundada: en restablecer el patrimonio del acreedor al estado anterior a la emisión de la oferta.

La diferenciación que formalizamos entre sociedad-persona y sociedad-contrato se refleja en esta frustración contractual siempre previa al nacimiento de la sociedad, en el negocio constitutivo. La frustración en la etapa formativa de la sociedad es posterior al negocio constitutivo de ella. Esto es solucionable a través del sistema de regularización societaria (art. 22, LSC).

No basta que las partes consientan en obligarse para que quede constituida la sociedad regular, pero sí para constituir una sociedad irregular o de hecho.

En este supuesto no es suficiente el consentimiento sino que es necesario un determinado comportamiento de las partes, que son las que generan las relaciones imputables al negocio constitutivo. De no haber actuación no habrá relaciones con terceros que generen los efectos de la personalidad y la relación consensual sólo podrá ser tratada como una promesa de contratar.

Por disposiciones legales no se sanciona ni es responsable el socio de una sociedad irregularmente constituida que se niega a re-

56 CNCom, Sala A, 9/6/92, RDCO, 1992-416. 5 7 Llambías, Tratado. Obligaciones, t. I, p. 228.


gularizarla conforme dispone el art. 22. Su promesa y más que promesa de contratar sociedad, no lo compromete con los restantes socios y se lo autoriza a desligarse de la relación.

Es por ello que la frustración societaria tiene un régimen muy especial, tanto dentro del Código Civil como en la LSC, que se aparta del sistema general.

Sólo podrá hablarse de frustración societaria cuando existiera una promesa de contratar sociedad58, pero no cuando existiera, agregada o no a esa promesa, una actuación societaria que se intentara imputar a esa relación. Esta actuación societaria es desvalorizada por el sistema jurídico, pues éste tutela actuación societaria típica, o sea a través de sociedades reconocidas por el sistema legal, desalentando la actuación de hecho o la irregular, aunque no la desconozca.

Por tales razones, debe descartarse la posibilidad de intentar exigir el cumplimiento del aporte ante la mera promesa de constituir sociedad -lo que ni siquiera puede exigirse en caso de existir sociedad irregularmente constituida-. Sólo podría dar lugar al pago de los daños y perjuicios59.

La doctrina distingue diversos supuestos que escapan a estas notas elementales60.

58 La promesa de sociedad de hecho puede probarse por todos los medios de prueba (CNCiv, Sala B, 30/10/79, LL, 1980-A-526 y ED, 86-261).

59 Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 229. Favier Dubois (h.), La tipología, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 476.

60 Salerno, Derecho societario: existencia y frustración de la sociedad, p. 33 y siguientes.

CAPÍTULO XIX

SOCIEDAD EN FORMACIÓN

§ 554. CONSIDERACIONES GENERALES. - La diferenciación que formalizamos entre sociedad-persona y sociedad-contrato se refleja también en esta frustración en el camino regularizatorio. La frustración en la etapa formativa de la sociedad es posterior a su negocio constitutivo.

Con igual sencillez, la tesis que desenvolvemos permite abordar el tema de la sociedad en formación. Situación de grado de la irregularidad societaria, pues debe suponerse en trámite de regulari-zación no abandonado voluntariamente, que impone un tratamiento menos riguroso que la irregularidad, aunque genere las mismas consecuencias en torno de la responsabilidad de los socios al no alcanzarse el tipo previsto.

Particularmente queremos, reiterar la posibilidad de adquirir bienes registrables, frente a la supuesta precariedad de la personalidad, que algunos han querido ver como limitación para adquirir bienes registrables (solución receptada inadecuadamente por el Código Civil del Paraguay).

Tal posición ha sido abandonada en nuestro país desde la reforma de la ley 22.903 (1983) al art. 183 de la LSC, sin entrar en particularidades de redacción -que todavía genera algunas dudas de aplicación- y en la generalización de la solución que deberá realizar la doctrina. Esa norma tiene un criterio funcional, pese a las críticas sobre la incorporación de confusión entre los criterios para distinguir entre sociedad irregular y en formación. El legislador ha entendido en forma expresa a la sociedad anónima en formación como centro imputativo de derechos (lo que negaba en la originaria ley 19.550, siguiendo criterios continentales), autorizándola como per-


9 3 0 INEFICACIA h JKRFGULAkíDAP

sona -sin perjuicio de responsabilidades solidarias impropias del tipo- a iniciar sus actividades por acuerdo contractual.

P.í'-.'c:1.,-•:::' ,:v: '.:. . ccied'v."! puede iniciar de inmediato su actividad, aun cuando no estuviere registrada, corrobora que los bienes aportados en especie en propiedad, lo son a título irrevocable, tema ya resucito doctrinaria \ ie^aiiüeiue. cu nuestro derecnu no existe ninguna disposición que permita la devolución de los bienes al socio si la sociedad actuó, pues en ese caso la sociedad debe disolverse, aun la irregular.

Correlativamente, el art. 183 de la LSC, basado en el criterio funcional de realidad y en la actividad jurígena de los operadores del mercado, autoriza el pacto que imponga realizar los más diversos actos, incluso con bienes registrables, pues siendo la capacidad uno de los atributos o efectos de la personalidad o del sujeto de derecho, y debiendo surgir las incapacidades de normas expresadas, no puede limitarse a través de normas registrables de tipo reglamentario.

El art. 183 otorga una respuesta a un supuesto práctico, como sería la constitución de una sociedad para explotar un sistema de construcción rápida para satisfacer el acuciante problema de la vivienda, en la que se transferirá un predio como aporte, se adquirirá otro vecino, se construirá y quizás en treinta días se escriturará a adquirentes de viviendas, que hipotecarán a un banco en garantía del préstamo para satisfacer el precio, repitiéndose a continuación el ciclo. ¿Puede el tiempo de la inscripción limitar por supuestos dogmas jurídicos -ya superados- el accionar del nuevo sujeto de derecho?

Las relaciones entre el socio y la sociedad se regulan de conformidad a lo dispuesto en el contrato social (art. 36, LSC)1.

No obstante esta solución, que respeta la decisión de las partes en cuanto a la organización jurídica de la empresa, particularmen-

1 La Exposición de motivos de la ley señala que se sigue así al art. 403 del Cóó. de Comercio, aunque suprimiéndole su segunda parte, conforme a lo enseñado por la doctrina. La primera parte de ese artículo se refería sólo a las obligaciones, y hacía presumir que lo eran desde la fecha del contrato, de no mediar aclaración en contrario. La segunda parte expresaba: "Estas obligaciones duran hasta que, disuelta la sociedad, se hallen satisfechas y extinguidas todas las responsabilidades sociales", lo que es obvio en cuanto a la extensión, pero no se corresponde a algunos tipos sociales.

SOCIEDAD EN FORMACIÓN 931

te en cuanto a la dotación patrimonial a través de los aportes de los socios, encuentra una limitación en el art. 23, parte 2a, de la LSC, en cuanto la sociedad no inscripta no puede invocar respecto de 'os socios los derechos nacidos del contrato social. Ese criticado principio de inoponibilidad del contrato de constitución de la sociedad _; ¿~\ ^J^.: . . :^ o^iai en los supuestos de sociedades irregularmente constituidas es paliado en el art. 22 in fine, por cuanto determina que la liquidación se practicará conforme las disposiciones del contrato social, conforme al cual se podrán requerir las prestaciones a los socios y exigir su contribución para satisfacer las pérdidas, o estar a las reglas previstas para la distribución de las utilidades.

Consecuente con ello, las obligaciones asumidas por los socios para dotar patrimonialmente a la sociedad o para asegurar el cumplimiento de sus actividades no podrán exigirse si no se hubieran iniciado los trámites de regularización de la sociedad (dentro de los quince días de otorgado el acto; art. 39, Cód. de Comercio).

Es por ello que la ley generó una presunción contraria a la del Código de Comercio, fijando que a falta de previsión contractual el aporte del socio es exigible desde la inscripción de la sociedad (art. 37, parte Ia, LSC).

La expresión "aporte" debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo también las prestaciones accesorias.

La referencia legal a que los derechos y particularmente las obligaciones comienzan en la fecha fijada en el contrato, o a falta de ella desde la inscripción, impuso al legislador referirse a los "actos anteriores" a esas fechas, cumplidos por los representantes y administradores sociales2. La norma parece superflua frente a la personificación que se formalizó de las sociedades irregulares y de hecho (art. 26, LSC, y Exposición de motivos), y a la responsabilidad que se supone de la actuación de la sociedad, salvo que se interprete que en estos casos no pueden obligarla cualquiera de los socios, importando una alteración a la norma del art. 24 de la LSC.

2 El art. 36, párr. 2°. señala ''de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo de sociedad", refiriéndose a nuestro entender a los actos que cumplan los administradores y representantes orgánicos de la sociedad, y no cualquier socio como en la sociedad irregular, más que a la responsabilidad limitada que puedan tener los socios o a las particulares reglas sobre la sociedad en formación, que corresponde solo a la sociedad por acciones (arts. 182 a 184).


§ 555. SOCIEDAD ANÓNIMA EN FORMACIÓN. - El régimen general es excepcionado en torno a la sociedad anónima en formación3, al aceptar la personalización en los supuestos de sociedad anónima, en cuanto régimen del art. 183 y concs., porque existe un instrumento constitutivo en escritura pública o en los supuestos de inscripciones preventivas previstas en el art. 38.

En ambos casos existe publicidad que evita afectar indebidamente derechos de terceros. La distinción entre la sociedad en formación y la irregularmente constituida es una cuestión que agobia la doctrina4.

No consideramos conveniente formalizar una interpretación restrictiva de la remisión (por el art. 21) al régimen del art. 168 y ss. de la LSC. Una interpretación restricta reservaría la exclusión sólo al caso de la constitución por suscripción pública. Pero la regulación del art. 183 de la LSC podría quedar parcialmente vaciada por esa interpretación. Particularmente cuando existe previsión contractual de iniciar las actividades antes de ser regularizada.

Resguardados estos principios para la sociedad anónima, entendemos que no son otros los que corresponde aplicar a otras formas societarias, en cuanto intenta adquirir bienes como tal y constituirse como sujeto de derecho -centro imputativo diferenciado-.

La doctrina y jurisprudencia generadas en torno del art. 38 de la LSC; el actual art. 183 y las'normas que imponen que el capital social se integre por los aportes en especie que se le transmiten en propiedad en el mismo acto constitutivo, autorizan la adquisición de bienes registrables por la sociedad que luego podría no regularizarse. Solución contraria contiene el Código Civil del Paraguay (1987), en su art. 967, luego de disponer que las sociedades adquieren la personalidad jurídica desde su inscripción en el registro, pese a las normas sobre integración del capital social, en el último párrafo de ese artículo impone: "La falta de inscripción no anulará el contrato,

3 Al respecto se puede consultar a Alonso García, La sociedad anónima no inscripta.

4 Ver el importante trabajo de García Villaverde, Sociedades irregulares, en "Contratos de colaboración y sociedades", p. 105 y ss., referido al derecho español, que implica una posición doctrinaria para interpretar nuestro sistema, con valiosísimos aportes del distinguido jurista, director del Instituto de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid.

SOCIEDAD EN FORMACIÓN 933

pero la sociedad no adquirirá el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables aportados por la sociedad"5.

§ 556. EFECTOS DE LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN. - Las diferencias existentes entre las sociedades no constituidas regularmente y las sociedades en formación, impiden la aplicación de las normas san-cionaíorias previstas para las primeras a las sociedades en proceso de constitución regular. En este sentido, pueden destacarse algunos efectos diferenciales de ambas.

Resulta importante destacar que a la sociedad en formación no pueden aplicársele los efectos de la sociedad irregular.

Respecto del régimen de administración y representación, de acuerdo con el art. 24 de la LSC, en las sociedades no regularmente constituidas cualquiera de los socios representa a la sociedad, toda vez que ninguno de los socios puede reclamar para sí el derecho de vincular a la sociedad fundado en una cláusula contractual, en virtud de lo dispuesto por el art. 23, párr. 2°, de la LSC, que torna inopo-nible el contrato entre partes y terceros que no lo conocen. En cambio, en la sociedad en formación, el régimen de administración y representación sólo corresponde a los representantes estatutarios o los mandatarios especiales designados, quienes pueden realizar los trámites integrantes de la constitución de la sociedad.

En las sociedades no regularmente constituidas cualquiera de los socios puede solicitar su disolución en cualquier momento (art. 22, LSC). En cambio, en las sociedades en formación, los socios no cuentan con dicho arbitrio, no pudiendo arrepentirse del registro del contrato, si la solicitud correspondiente se presentó dentro de los términos del art. 39 del Cód. de Comercio.

Obviamente que la situación representa una zona gris, perfectamente aceptada a través del art. 183 de la LSC.

La solución debería devenir de la inmediata regularización de la sociedad a través de la inscripción publicitaria sin efectos sanea-torios.

5 Cfr. Benseñor, Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 357. Anaya, Las sociedades en formación ante el decreto ley 19.550, RDCO, 1976-257 y ss.; Etcheverry, El régimen actual sobre sociedades irregulares y de hecho y su diferenciación con las sociedades en formación, RDCO, 1985-681 y siguientes.


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La fotocomposicíón y armado de esta edición se realizó en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,

y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda

quincena de agosto de 2000.

OBRAS DE NUESTRO SELLO EDITORIAL

ETCUEVERRY, RAÚL A.: Derecho comerciul y económico. Contratos. Parte especial. 3 tomos.

FiKivi, JUAÍÍ M.: Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresaria.

FASSI, SANTIAGO C. y GEBÜARDT, MARCELO: Con

cursos y quiebras. Comentario exeeético de la it') ¿4.5:12. ju r i sp rudenc ia ap inab ie .

FENOCHIEITO, CARLOS E.: Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado. Legislación complementaria .

GUTIÉRREZ, PEDRO K: Factura de crédito. Ley 24.760 y su reglamentación.

GUTIÉRREZ FALLA, LAUREANO F.: Derecho mercantil.

2 tomos.

MARZORATI, OSVALDO J.: Alianzas estratégicas y joint ventures.

MARZORATI, OSVALDO J.: Derecho de los negocios internacionales.

MARZORATI, OSVAWO ].: Sistemas de distribución comercial. Agencia. Distribución. Concesión. Franquicia comercial.

MASCHERONI, FERXA.VDO H. y MLGUILLO, ROBERTO A.:

Régimen jurídico del socio.

MVGUILLO, ROBERTO A.: Prenda con registro. Decreto ley 15.348/46 y su reglamentación. Texto ordenado según decreto 897/95. Comentado, anotado y concordado.

RICHARD, EFRAÍN H.; MALDONADO, CÉSAR y ALVAREZ,

NORMA B.: Suspensión de acciones y fuero de atracción en los concursos.

VERÓX, ALBERTO V.: Sociedades comerciales. Ley 19.550 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada. 6 volúmenes.

ZUMNO, JORGE O.: Fondo de comercio. Régimen legal de su transferencia. Sociedades comerciales. E

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tratado de derecho societario - tomo iii muiño y richard

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