~- - ..... ... :.l .. .. i

l .

rf 3 K ASI M 1981

·ATATÜRK ÜNlVE.RSİ'rESİ

. iLAHiYAT F AKÜL TESİ \ ' . -

D.ERGİSl

7. Sayı

Özdem Kardeşler Matbaası · İstanbul- ı9aa

/

Giriş·

İSLAM HUKUKUNDAHIDANE

Yazan Dr. Mustafa BAKTIR

Atatürk Üniversitesi ilahiyat Fakiütesi

Aile, tarih boyunca yeryüzündeki toplumlanrı daima en önemli bir bölümünü meydana getirmiştir. Bu yüzden semavi dinlerin ve hukuki sistemlerin aileye 1Jüyük bir önem verdik­leriJ;li ve onun sağlam temellere day.anma,sı 'için /gerekli kaide­leri koyduklanm görmekteyiz. Bu bakımdan aile hukuku, hLl­kuk nizarnı iç~risinde büyük bir öneme haizdir. Bir milletin vü­cut bulup payidar olması aile· ile ·mümkündür. Bir ağacın kökü

·bir binanın temeli ne ise, aile de bir milletin esasıdır~ Bu iti­barl.a bütün hukuki niz{ımlı;tr aile h1ı.lı::ukun~ büyük önem ve­rirler Cl).

Kur'an'da insanların toplu halde yaşamaya muhtac olduk­larına temas edilmekte ve insanın yı:ıratılışı şu şekilde a.nlatıl­

maktadır : «Ey insanlar, hakiykat biz sizi bir erkekle bir .dişi:­den yarattık. · Sizi sırf birbirinizle tamşmamz için büyük büyük milletlere, küçük küçük kabileiere ayırdıle Şüphesiz ki sizin Al­_ lah ·nezdinde en şerefliniz takvaca en ileride olanımzdır. Hakika­ten Allah her şeyi bilen, her şeyden haberdar alandır» (2) .

Ayet-i Kerimeden de anlaşılacağı üzere, insaniann toplu

(ll Birsen, Kemaleddin, Medeni Hukuk Dersleri, 5. Baskı,.: İstanbul, 1959, Üçüncü Kftab, s. 4. 1 ·

(21 el-H ucurat (491: 13.

.259

bir şekilde duzenli ve tertibli ola,rak yaşayabilmeleri için, bir ordunun a,layl!'l!ra, ta,.blırla,.ra, bölüklere aynidığı gibi, idaresi çok güç ola,.n insan topluluğunun da,. en küçüğünden en büyüğü­ne kadar bazı guruplara ayrılması içtimill bir zaruret olarak ortaya, çıkma,ktaclır. İşte bu gurupl!'l!nn en küçük· ve en basit şekli ~iledir.

Aşa,ğida mea,llerini verdiğimiz ayetlerde, insa,nlann yaratı­lışı ve insan nesiinin yeryüzünde nasıl devam ettiği şöyle ifade ediliyor : «Sizi bir topraktan y;:tratmış olm~sı, O'nun ayetle­rindendir. -Sonra siz her tarafa yayılır beşer oldunuz. Size ne-: . fislerinizden kendilerine ısınma,nız için zevceler yara,tmış olma­sı, a,ranızda bir sevgi ve esirgeme yapmış olması da O'nun ayetlerindendir. Şüphesiz bunda düşünen bir kı:ııvim için ibret­ler vardır» (3).

Erkek ve kadın arasındaki muhabbet, Allah tarafından birleştirici bir unsur olarak konulmuş ve bu şekilde ailenin devamı sağlanmıştır. Birbirlerine· ta,.mamen yaba,ncı olan iki çift Alialı'ın koyduğu esaslara riayet ettikleri· müddetçe düzen­li bir hayat sürüyorlar ve bu evliliğin neticesinde çocuklar mey­dana geliyor. Bu husıısda da Kur'an-ı Kerim'de: <<Allah, size ken­dilerinizden zevceler verdi. Zevcelerinizden. de sizin için oğul:::­larla torunlar yarattı. Sizi güzel ve pak nimetlerden nzıklandır-clı .. ·" (4) buyurulmaktadır. ·

İslam Hukuku, insan h~yatının bütün safhala,.nnı içine al­ma,ktaclır. Dünyaya gelmek üzere ana rahmine düştüğü cenin­lik devresinden başlam;:tk üzere, insanın vefatma kadar ömür, belli esaslara bağlanmıştır. Henüz dünyaya yeni gelen çocuğa ebeveynin usülüne uygun şekilde ad koyması gerekir. Sonra ço­cuğun emzirilmesi ve bunun neticesinde ortaya ba,.zı hukuki ne-

. ticeler çıkar. Süt devresinden sonra da çocuğun n!:l!fa,kasının te­mini ve en iyi şekilde terbiye edilip yetiştirilmesi gerekir.

Çocukların terbiye edilip yetiştirilmesi, onlara şefkat gös­terilmesi, belli bir yaşa geldiklerinde elini bilgilerinin öğretilip namaz, oruç ve benzeri ibadetlerinin yaptırılması, bu işler yap­tırılırken takib edilecek metod, Hadis, Tefsir ve İslam Ahlakı ile

(3) er-Rum (30): _20, 21. (4) en-Nahl (161: 72.

260

ilgili diğer eserlerimizde geniş şekilde iz_a,l1 edilmiştir. (5) .

Çocuğun belli bir yı;ışa kadar terbiye ve muhafaza edilmesi mevzuu, fıkıh kitablarımızda «Hıdane, başlığı altında incelen- . mektedir. Biz bu çalışmamızda çocuğun terbiyesi ile ilgili diğer hususlara girmeksizin meseleyi sa,dece hukuki açıdan ele alaca­ğız. Zaten «hıdane» ye tam k;:ırşılık olarak «çocuğUn terbiyesi» dememiz de güçtür. Hıdaneye karşılık olarak «Hukuki açıdan çocuğun terbiye ve muhafazası" diyebiliriz.

I - LÜGAT VE ISTILAH MANASI

A- Lügat Manası

Bu kelime «el-Hıdnü'' ı;........a....ı kökünden gelmekte olup:

"Yan, böğür, göğüs, koltuk altmda,n aşağıda kali:m kısım, gibi

manalara, gelmektedir. Cemisi «Ahdan- ~ t....:...-.' gelir. Fill ola-

rak ise « -~ ~ , kökünden gelir ve daha çok iki ma-

nada kUllanılır :

ı- Bir şeyi, kadının çocuğunu bir tarafında taşıması gibi, ya­nına koymak. Kuş yumurtalarını iki kanadının· altına koyduğu

zaman " ~ .rJ u.ıı ı:ı-ı;..... , d enilir.

2- Çocuğunu terbiye etmek manasma kullanılır. Kadın ço-

cuğunu terbiye ettiğinde uı-ııJI ~ kadın çocuğunu

bağrına bastığında " L.iıJ..J J ~ " denilir.

<<e1-Hadınü" veya «e1-Hadinetü", çocuğun terbiyesi ve mu­hafazası için tayin edilen kimsedir. Cemisi «Huddan, gelir (6).

(5) Bu hususta yeterli malumat için bakınız: Doç. Dr. İbrahim Canan, Hz. Peygamberin Sünnetinde Terbiye, Diyanet İşleri Başkanlığı Ya­yım, Ankara, 1980.

(6) İbn Manzur, Lisanu'l-Arab, Beyrut, 1968/1388, XIII, 122, 123, Firuza­badi, Tertibu'l-Kamusi'l-Muhit, Mısır, 1971, I, 662.

B- ıstılahi Ma,nası

Hıdane ıstılahta, ise, <<Hid;lne hakkına, sahip . olan kimsenin çocuğu terbiye etmesidir,, (7) şeklinde tar:if edilir. Şatii faJtihle"

· rinden er-Remli de Cv. 1004/1600) şöyle tarif eder: «Kendi işle­rinde müstakil olmayan kimseyi muhafaza etmek, onu uygun şekilde terbiye etmek ve ona zarar veren şeylerden korumak­tır» (8).

Zamanımızın alimlerinden Ömer Nasuhi Bilmen de şöyle ta­rif. ediyor: «Çocuğu salal}iyetdar olan kimsenin mu;:ı,yyen müd-cteti içinde imsak ve terbiye etmesidir». (9). ·

II - TÜRK MEDENi HUKUKUNDA HIDANE

A- Çocul{ Kime Tabidir?

4 Ekim 1926 yılındanberi yürürlükte olan Türk Medeni Ka­nunu, hıdane meselesinde birçok noktalarda İslam Hukuku ile farklılıklar arzetmektedir. Medeni Kanunda, İslam Hukukunda olduğu gibi müst;:ıkil bir hıdane müessesesi göremiyoruz. Ço~ cuğun terbiye ve yetiştirilmesi ile ilgili maddeler, Medeni Ka­nunun muhtelif yerlerine serpiştirilmiştir. Evlilik zamanında

ve boşanma halinde, çocuğun lurnin yamnda kalacağı, 'İslam Hukukunda kesin esaslara bağl;:mmıştır. Medeni Kanımda is.e, evlilik zamanında çocuğuı-i kime tabi olduğu belirtilmişse de, boşanma halinde çocuğun durumunun ne olaca.ğı ~amamen ha­kimin takdirine bırakılmıştır: CM.K.. Md. 149) (lO):

Nesebi sahih çocuk babasının soyadını taşır. Kanuni bir mani bulunmadıkca ana ile babı::mıiı velayeti altındadır. CM.K., md. 259, 262) . Medeııi Kanunun 236. maddesinde a.na ile baba arasında bir tercih y;:ı..pılmamakta, ve şöyle denilmektedir : «Ev-

(7) İbn Abidin, Muhammed b. Emin, Haşiyetü Reddi'l-Muhtar Ala'd-Dür­.ri'l-Muhtar Şerhu Tenviri'l-Ebsar, 2. Baskı, Mısır, 1966/1383, III, 555.

(8) er-Remli, Şemsüddin Muhammed b. Ebi'l-Abbas, Nihayetu'l-Muhtac İla şerhl'l-Minhac, Mısır, 1967/1386, VII, 225.

(9) Bilmen; Ömer Nasuhi, Hukuku İslamiyye ve Istılahi'ıtı Fıkhiyye Ka-musu, İstanbul, 1967, II, 396. ·

(10) Cin, -Halil, Eski Hukukumuzda Boşanma, A. ü., -Hukuk FakÜltesi Ya­yım, .Ankara, 1976, s. 117.

262

ı

.ı

lilik mevcud iken ana ve baba, velayeti beraberce icra ederler. Anlaş~maziarsa babanın reyi muteberdir.»?

Kan ve kocadr;ı,n birinin vefatı ile velayet h~kkı tamamen diğerine intikal eder. Boşanma halinde ise, yukand~ belirtildi­ği gibi, takdir hakkı tamamen ha;kime bırakılmıştır. (M.K., md. 264, 148, 149}.

. \

B- Terbiyenin Şekli

ı - Umiuni Ollarak

Medeni Ka;nun madde 264 de terbiyenin şekli genel olarak şu şekilde tarif ediliyor : «Çocuk, ana; ve babasına riayete mec­burdur. Ana ve baba; kudretlerine göre çocuğu yetiştirmekle ve çocuk akil veya akiı zayıf ise haline müİıasib terbiye vermekle mükellefdirler. Çocuğun adını ;::ı..na ve· babası koyar». Yine 285. maddede de, ana ve ba.ba kendilerine düşen vazifeyi yapma~ dıldarı zaman hakimin' çoc-ı,ığun menfaatına olarak gerekli gör­düğü tedbirleri alacağı kaydediimektedir.

2 - Mesleki ve Dini Terbiye

Medeni Kanun madde 265 de mesleki terbiyeden bahsedil­rp.ektedir. Adı geçen madde Şu şekildedir. «Ana ve baba, çocu­ğun mesleki terbiyesini sevk ve idare eder. Mümkün mertebe

. kuvvet ve kabiliyetini ve arzularını nazara ·alır» ..

Yukarıda]{]_ maddenin devr;ı,mı olarak 266·. maddede de dini terbiyeden bahsedilmekte, ana ve baba bu hususta tam yetkili kılınmaktadır : «Çocuğun dini terbiyesini tayin ana ve babaya aittir. Ana 've babanın bu husustaki hürriyetini tahdid 'edecek her türlÜ. mukavele muteber değildir. Reşid dinini intihapta hürdür».

3 - Te•dip Hakkİ

Medeni Kanunun 267. maddesi geregınce te~dib hakkına ana ve baba sahibdir. Fakat 273. maddede bazı .durumlarda .farklı hükümler, getirilmektedir : «Çocuğun, bedeni veya fil<..rl tekamülü tehlikede bulunur veya çocuk.manen metruk bir hal-

263

de kalırsa, ha,kim çocuğu anl'l! ve babadan alarak bir aile' nez­dine veya bir müesseseye yerleştirebilir. Çocuk şirretliği hase-

__ biyle a,na ba,basının emirlerL.vıe karşı gelmekte temerrüd eder­se; miiessir başka bir ıslah çaresi bulunmadığı takdirde, aynı

tedbirler, anl'l! babanın talebi üzerine hakim tarafından ittihaz edilir. Bu tedbirlerin iltiza,m ettiği masalif -:ana baba ile çocuk tediyeden aciz iseler- devletçe tesviye edilir. Nafakaya müteai­lik hükümler baki dir".

C- Velayet Hakkının Düşmesi ve İadesi

Medeni Kanunun 274 ve 275. ma,ddelerinde hangi hl'l!İlerde ana ve babanın valayet haklannın düşeceği ve ondan sonraki durum anlatılmaktadır .: "Ve layeti tfadan aciz veya, m~hcur olan, yahut nüfuzunu ağır surette suistimal edem veya, fahiş ilımal­de bulunan ana ve babadan h~kim velayet hakkını nez'edebi­lir. Ana ve babadan velayet nez.'olununca, çocuğa bir va,si ta- , yin olunur. Nez'in hükmü, ileride doğaca,k çocuklara şamildiı·, (M.K., md. 274). ·

Velayetin düşüş sebebi ortadan kalktıktan sonra tekrar iade edilebilmektedir : «Nezi sebebi zail olduğu surette hakim, doğ­rudan doğruya veya talebleri üzerine, ana ve bl'l!baya vela,yeti iade ile mükeileftir." Nezi tarihinden itibaren bir sene geçme­dikçe, veiayet iade edilemez, CM. K., md .. 276) .

D- İaşe ve Terbiye Masraflan

. Çocuğun iaşe ve terbiye masra,flannın kime ait olduğu Me­deni Kanunun · 261. m;:ıddesinde açıklanmıştır·: «Çocuğun iaşe ve terbiyesine muktezi masraflar, kendilerinin ma,llannı idare hususunda kabul ettikleri usule göre, ana babaya terettüb eder. Ana, ba,ba zarurette bulunduğu veya çocuk fevkalade masrafı mucib olduğu takdirde, yahut istisnai herhangi bir sebebin vü­cudu halinde hakim, çocuğun mallanndan kendisinin. iaşe ye terbiyesine medar olacak muayyen bir miktann Sl'l!rfı için ana ve baba,ya, izin verebilir,.

Yine Medeni Kanunun 281. maddesinde, çocuğun gelirinin ilir planda kendi nafaka ve terbiyesine sarfolunacağı açıkçl'l! be­lirtilmektedir.

264

III - IDDANEDE HAK SAHİBİ OLANLAR

Medeni Kanundaki durumu kısaca özetledikten sonra İs­lam Hukukunda hıdan~ ile ilgili meselelerin teferruatına giri­yoruz. İlk önce karşımız;:ı. hıdanede hak sahibi olan şahıslar çık­maktadır. Çocuğun terbiye ve muhafazasında öncelikle kimler hak sahibidirler? Hak sahibi olan şa;hısları ·hangi şartlan ta­şımal;:ı.rı gerekir? Hıdane hakkı hangi hallerde bunla,rdan dü­şer ve hangi hallerde tekrar iade edilir? Bazı durumlarda hı­daneden kaçınan şahıslar, buna zqrlanabilirler mi? Sırasiyle bu hususla,.rı incelemeye çalışacağız;

A - Hak Sahibierinde Aramlacak Şartlar

1- Kadın ve Erkekde Aranan Ortak Şartlıar

a- Hürriyet : Hadine olacak k;:ı.dın ve erkeğin hür olması

gerekir. Cariye ve ümmüveled hür olan çocukları üzerinde hı­dane hakkına sahib olamazlar .. Çünkü hıdane bir nevi vela­yettir. Bunlar efendilerinin işleriyle meşgul_ olduklarından ve-· layete ehil değillerdir. Cariye ve ümmüveled, azı:ı.d edildiklerin­de tam bir velayete sahip oldukları için, hıdane hakkını kaza­nırlar (11).

Efendisinin ölümüyle hürriyete kavuşacak müdebbire .kö­le ile azadolması için belli bir mikdar para karşılığı efendisiy-

. le aniaşan mükatebe köle de, henüz köleliğin mevcudiyetinden dolayı, aynı hükme tabidir. Mükatebe cariye çocuğu, efendisiy­le anlaşma yaptıktari sonra doğurmuşsa, hıditne hakkına sahib olur (12).

(ll)

(12)

et-Talıavi, Ebu Cafer Alımed b. Muhammed, Muhtasaru't-Tahavi, tah .. Ebu'I-Vefa el-Efgani, Mısır, 1370, s. 226, el-Kuduri, Ebull-Hasen Ah­med b. Muhammed, el-Kitab, (el-Lubab'ın kenannda), Mısır, 1!;l61/ 1381, lll, 103, el- Kasani, Alaüddin Ebu Bekr b. Mes'ud, Bedai'u's-Se­nai' Fi Tertibi'ş~Şı;ırai', 2: baskı, Beyrut, 1974/1394, IV, 42, İbnu'l-Hü­mam, Kemalüddiİı Muhammed b. Abdulvalıid, Şerhu Fethi'l-Kadir, Bulak, 1316, III, 314, İbn Abi din,· Haşiye, ITI, 555, 556. İbn Nüceym Zeynüddin el-Hanefi, el-Bahru'r-Ra'ik Şerhu Kenzi'd-De-kaik, Mısır, '1311, IV, 185. ·

265

Ümmüveled, efendisi öldüğünde veya azad edildiğinde, ın,üslüman ve hür olan ka,dınlar gibidir. Kendi çocuğunun hı­dane hakkına sahib olur (13).

Şayet çocuk köle ise, babası ister hür ister köle olsun, hı­da!le hakkına efendisi sçı.hib olur. Annesi çocuğu doğurdu_lüan sonra azad edilml.şse ister çocuğun babasıyla nikahlı olsun ister olmasın, hıdane hakkına. sahib olamaz (14).

Çocuk hür olup annesi cariye old-qğunda, çocuğun hıdane hakkına hür olan akrabaları sahib olur. Yoksa çocuğunu anne­sinin efendisi veya çocuğu azad ederi kimse sahib değildir (15).

b- Akıl ve Büluğ : Çocukların, bunakların, delilerin ve hı­daneye muktedir olamay;:ınları..n. bu. vazifeyi almaları caiz de­ğildir (16). Yalmz şafii mezhebine göre delilik çok az olur, me­sela yılda bir defa olursa, o zaman caiz olur (17).

c- Kudret : Hıdaneyi yapamayacak kadar çok ihtiyar, ama, dilsiz, s;iğır, kör, hasta ve oturak olanİarın da. çocuğun hıdane­sini üzerlerine almalan caiz değildir C18) .

Kadın zamanın çoğunu dışarıda geçirmesi icabeden bir sa­natla, uğraşırsa, yine hıdaneye ehil olamaz. Çünkü. hıdane; çocu­ğun maslahatını korumak, onu terbiye etmek ve onun hakkı­na riayet etmek içindir. Bu durum, hadıne aciz olduğunda ve­ya gündüz ve geceyi dışarıda geçirerek evde bulunmadığı za­man meydana .gelmez (19).

Ev işlertni çok ihmal eden kadın, çocuğu sık sık terkedece­. ğinden ve bu ihmal neticesinde çocuğa bir zarar gelme ihtima­li bulunduğundan, hadıne olması caiz değildir. Çocuğa zarar gelebilecek bir hasta ile veya çocuğa kızıp sert da,vrarian biri-

· Cı3l et-Tahavi, Muhtasar, s. 226. Cı4J İbn .Nüceym, el-Bahr, IV, ı85, İbn Abidin, Haşiy:e, III, 557. Cı5l İbn· Nüceym, el-Balır, IV, 185. (16) İbn Abidin, Haşiye, III; 555, Abdurrahman el-Ceziri, Kitabu'l-Fıkh

Al~'l-Mezahibi'l-Erbe'a, Mısrr, tsz. IV, 596. (17l Abdu:riahman el-Ceziri, Mezahibu'l-Erbe'a, IV, 597. (18) İbn Abidin, Haşiye, ili, 556, Abdurrahman el-Ceziri, Mezahibu'l-Er­

be' a, IV, 597, 598. . (19) MUhammed Ebu Zehra, el-Ahvalü'ş-Şahsiyye, Mısır, ı957, s. 433.

266

siyle birlikte kalmak ınecburiyetinde olan kadın da hadine ola­maz (20).

Hanbeli ve ınaliki mezhebierine göre, çocuğa geçmesinden korkulan alaca ve cüzzam hastalığı gibi bir hastalığa yakala­nanla,ı-ın da hadine olmaları caiz değildir (21).

d- Emniyet : Çocuk yaptığından utanmayacak derecede· fa­sık ola.n birine teslim edilmez. Çün.kü bu karakterde olan biri çocuğu ahlaksız yapınaktan çekinmez (22).

Buradaki fısktan ınaksad, annenin evden çıkıp . gitmesini ·gerektiren zina· ve benzeri şeylerdir· ki bu durumda olan ge­nellikle çocuğun zarar görmesine sebep olur. Buradaki fısk, namaz, oruç gibi ibadetleri terketmenin neticesinde meydana gelen mutlak ınanadaki fısk değildir (23).

İbn Abidin Cv. 1252/1836), yukarıda zikri geçen «fısk»ı şu şekilde tarif eder : <<Kadının' her zaman evden dışarı çıkınası ve çocuğu terketme.sidir. Buradaki asıl sebep çocuğun kendi hali­ne terkedilınesidir. Çocuk bir eınanettir, eınanete hıyanet eden de emin bir kimse ola~az. Kadının mutlak bir ınasiyet ıçın

çıkmış olması gerekmez. Kadın ebe, ölü yıkayıcı veya tellak olup bu işler için çıkınasında da durum ·aynıdır. Y~ne hıdane hakkı düşer» (24). İbn' Abidin'in diğer bir tarif'ine göre de fisk: ,,zina, şarkı söylemek, hırsızlık, ölüler üzeriİle ağlamak gibi adetleri yüzünden çocuğunun zarar görmesine sebep olan ka­dının durumudur» (25).

Netice olarak, kadİnın ahlaksızlığı sebebiyle çocuğa bir za­rar gelirse, kadimn hı:dane hakkı düşer. Ahlaksızlığı açık ol­makla birlikte çocuğa bir zarar verıniyorsa, çocuğun aklı ba­şma gelinceye lmdar hıdane hakkına sahib olur (26) .

Şafii mezhebine göre, iffet sahibi olmayan ve namı:ı.-z kıl­ınayan ltiınseler çocuğun hıdanesini yükleneınezler (27) .

(20) es-Seyyid Sabık, ;Fıklıu's-Silnne, Beyrut, 1969/1389, II, 342.

(21) Abdurrahman el-Ceziri, Mezahibu'l-Erbe'a, IV, 597. (22) Molla Husrev, ed-Dürer Şerhu'l-Gurer, İstanbul, 1360, 'ı, 311, İbnu'l-

Humam, Şerhu Fethi'l-Kadir, III, 3ı4, !bn Nüceym, el-Bahr, IV, 185. (23) İbn Nüceym, el~Bahr, IV, 182.

(24) İbn Abidin, Haşiye, III, 557. (25) İbn Abidin, a.e., III, 556. (26) İbn Nüceym, el-Bahr, IV, 182, İbn Abidin, Haşiye, III, 557. (27.l Abdurrahman el-Ceziri, Mezahibu'l-Erbe:a, IV, 597.

267

Maliki mezhebine göre ise, şarab içen, zina yapan ve bun­laraı benzer fisku fücur ile meşhur olan kimselerin de hıdane hakkın·a. sahib olmalı:ın caiz değildir (28).

2 - Sadece. Kadınlarda Aranan Şartl!ar

a- Çocuğun Ziralım Mahremi Olma,lı : Çocuğun hıdanesini üzerine a,lan kadının çocuğun yı:ıkını olması gerekir. Çünku hı­dane şefkate daya,:nır. Çocuğun mahremi olan ona daha şef­katlidir. İleride izah edileceği gibi, çocuğun yakınla,n öncelik sırasınaı göre hıdanede hak sahibi olurl;:tr. Amca, dayı, teyze ve ha,la kızlannın erkek çocuğun hıdanesinde haldan yoktur. Bun­lar hernekadar onun yakını isiler ·de, ma,hremi değillerdir. Bir­birleriyle evlenınelen caizdir. Bu bakımdan cevaz verilmemiş­tir (29).

b- Çocuğa Yabancı Biriyle Evlenmemiş Olması : Abdullah b. Amr'dan Cra) rivayet edilen bir hadisde kocasından boşa­na,n bir·kadın Rasululla,h (sa,v) e gelerek: «Ya Rasulallah (sav), şüphesiz ş\1 oğlum için karrum bir k;:tp, memem su tulumu, si­nem de mahfa,za idi. Şimdi babası beni boşadı ve onu benden

. çekip almak istedi» diye şikayette bulunur. Bunun üzerine Ra-· suluilah (sav) : «Sen kocaya varmadıkca çocuğu a,lm~ya, daha layıksın» (30) buyurmuşlardır.

Hıdane ha,kknia sahib olan kadınlar, çocuğun zirahmi ol­mayan bir erkekle evlenirlerse, hıdane hakkı o ka,dından dü­şer, ondan sonrakine intikal eder (31). Kadın yabancı ile evlen­diğinde çocuğuyla meşgul olacak zaman bulamaz. Umumiyetle bu yaba,ncı kocadan çocuğa kötülük de gelebilir (32). Yabancı

(28) Abdurrahman el-Ceziri, a.e., IV, 598. (29) Kasani, Bedai', IV, 41, İbn Abiclin, Haşiye, III, 556. (30) Ebü Davud, Süleyman b. el-Eşas es-Sicistaru, Sünen, tah. İ. Ubeyd

er-Ru'us, Humus, 1970/ı389, Kitabu't-Talak, 35, H. No: 2276, II, 707, Ahmed b. Hanbel, Müsned, Beyrut, 1969/1389, II, 182, Zeylei, Cema­lüddin Ebu Muhammed Abdullah b. Yusuf, Nasbu'r-Raye Li Ehaclisi'l­Hidaye, 2. baskı, Beyrut, 1973/1393, m: 625, İbn Hacer el-Askalani, Bülug'l-Meram, tre. Ahmed Davudoğlu, (Selamet Yollanı. İstanbul, 1967, III, 485, 486.

(311 et-Tahavi, Muhtasar. s. 226-226, _İbnu'l-Hümam, Şerh, III, 314. (32) es-Serahsi, Şemsü'l-Eimme Ebi Bekr Muhammed, el-Mebsut, lvhsır,

1324 - 1331, V, 210.

268

olan koca çocuğa kızar, ba,J;ıasından dolayı . on~ kötü gözle ba­kar. Nafakasıİıı keserek ona zwa,r verebilir (33).

Bu meselede kadına, duhul vuku bulsun veya bulmasın, du­. rum aynıdır. Sadece nikahın yapılmasiyle ka,dının hıdane hak­kı· düşer (34) .

Kadının • evlendiği yaba,ncı erkeğin çocuğa mahrem olup olmama meselesi sadece nesep yönünden ele alınır. Hıdane

haKkının sükuturida süt'· a,krabalığının bir rolü yoktur. Süt hı­sımlığı hiç yokmuş gibi kabul edilir (35).

Kadın çocuğun zirahmi olan bir erkekle evlenirse, hıdane hakkı düşmez. Mesela çocuğun anne t;:ı,ra,fından büyük annesi, dedesi ile evlenirse, annesi ve teyzesi ·amcası ile evlenirse, ha­lası dayısı ile evlenirse, hıdane ha,kkına yine sahib olurlar. Bunlar çocuğun yakınla,n olduğu için, onlardan çocuğa, z;:ı,rar gelmez (36). ·

Çocuğa yabancı olan biriyle evlenen kadının kocaşı ölür veya kadın ondan boşa,nırsa, çocuk üzerindeki hıdane hakkına tekr;:ı,r sa,hib olur. «Mani zail oldukta, memnu avdet eder" (37) Imidesine binaen çocuğunun hıdanesini yeniden elde eder. Çün­kü annesi olan kadın, çocuğu terbiye edip büyütmeye diğer ya­bancılardan daha, layıktıi (38) .

Yalnız kadın boşandığında, boşanmanın ta,l;:ı,k-ı bainle ol­ması gerekir. Talak-ı rıci ile boşandığında, kadının iddetini bi-. tirmesi lazımdır. Ta,lak-ı bainde, kadın kocasının evinde iddet beklemeksizin ayrılık meyd;:ı,na, gelir. Eski kocasının üzerindeki velayet hakkı ·kalkdığı için de, kadının· ya,nındaki çocuğa za­rar verme imkariı olmaz (39) .

Erkek eski hanımının başka biriyle evlendiğini iddia etse de, kadın kabul etmese, kadının sözüne itiba,r edilir. Ki:lPın ev-

(3r,) Kasani, Bedai', IV, 42. (34) İbn Abidin, Haşiye, m, 565 .. (35) İbn Abidin, a.e., m, 565. (36) Kasani, Bedai', IV, 42, Zeyle'i, Fahrüddin Osman b. Ali, Tebyinu'l-

Hakaik Şerhu Kenzi'd-Dekaik, Mısır, 1313, m, 47. (37) Bkz. Mecelle, md. 24. · (38) et-Tahavi, Muhtasar, s. 227. (39) İbn Abidin, Haşiye, m.· 566.

269

' lendiğini ikrar edip tekrar boşandığını iddia etse, boşa;ndığı er-

. keği de tayin etmese, yine kadının sözüne itibar edilir. Yalnız her iki durumda da kadınılı yemin etmesi gerekir. Kadın evle­nip boşandığı erkeği· tayin ederse, k;:ıdının sözü ka,bul edilmez. O zaman tayin ettiği erkeğin de kabul etmesi gerekir (40)

6- Müslim veya Zımmi Olması : Hıdane hakkına sahib el­mada mecüsi, yahudi ve nasrani kadınlar, zımmi olmak şartıy­l;:ı müslüman kadınlar gibidir (41). Çünkü hıdane çocuk ellie­tinden sa,bit olan bir haktır (42). Bu bakımdan ,kadınıh gayri müslim olması bir şeyi değiştirmez. Şefkat bütün annelerde birdir, dinlerin fark!ı olması ile değişmez (43).

Çocuk, gayri müslim annenin yanında dini meseleleri dü­şünebilecek seviyeye gelinceye kadar bırakılır .. Aklı b;:ışına gel­dikten sonra küfre gideceğinden korkulacağından, gayri müs­lim a,nnenin yanında, bırakılmaz (44).

Hadine olan gayri müslim fl.nnenin, çocuğa domuz eti ye­dirmesinden ve şarap içirmesL11den endişe edilirse, o annenin yanmda bırakılmaz, müslüman bir topluluğun yanına veri­

. lir (45). ·

Şafi{ mezhebine göre, hadine olacak . kadının ın üsl üm an ol­ma;sı şarttır (46).

d- İrtida,t· Etmemiş Olması : Hadine olan k;:ıdın irtidat eder­se, hıdane hakkı düşer. İrtidat ettiği zaman kadın hapsedilir ve müslüman. olmaya zorlanır. Bu durumda çocuk da zarar görür. Kadın tekrar tevbe eder, müslüm;:ın olursa, hıdane hakkına ye-

. niden sahib olur (47).

Müslim, Kitabi ve mecüsi olan büyükanne ve çocuğun eli-

{40) İbn Abidin, Haşiye, m, 566. (41) et-Tahavi, Muhtasar, s. 226, Kasani, Bedai', IV, 42. (42) Kasani, Bedaf, İV, 42. (43l es•Serahsi,' el-Mebsut, V, 210, es~Semerkandi, Alaüddin Muhammed b.

Ahmed, Tuhfetu'l-Fukaha, Dımışk, tsz. ·II, 318. C44l Kuduri, el-Kitab, m, 103, es-Semerkandi, Tuhfetu'l-Fukaha, II, 318. (45) İbn Nüceym, el-Bahr, IV, 185, İbn Abidin, Haşiye, III, 565. (46) Şirbini, Muhammed el-Hatib, Mugni'l-Muhtac, Mısır, 1958/1388, III,

455, es-Seyyid Sabık, Fıkhu's-Sünne, II, 343. (47l Kasl3Jli; Bedai', IV, 42, İbnu'l-Hümam, Şerh, III, 313, İbn Abidin, Ha­

şiye, III, 556.

!a70

ğer yakınlan da anne gibid!r. _ Annedeki hükümler ı:ı,ynen on­lara da tabik edilir (48).

_ Hadine olan kadın ile çocuk a,rasında din birliği aranmaz. Hadine kitabi 'olsa, çocuk da müslüman olsa, aynen-müslüman kadınlar gibi hıdane hakkına, sahib olur C49l. ·Bunun sebebi şef­katin a,nnede daha çok olmasındandır. Anne ile çocuğun dinle­rinin ayn olmasının şefkat e tesiri yoktur. Ancak annenin dini yö:qden çocuğa zarar vannesinden korkul ursa, çocuk _ anneden alınır .. Bu da iki şekilde sabit_ olur :

·aa- Çocuk temyiz yaşına gelir, dini meselelere aklı enneye başlayınca, annesinin kendi dinine ait yaptığı ibadet ve ayin­letin çocuğa tesir etmesinden korkulursa, çocuk anneden alı­nır.

bb- Çocuk henüz temyiz yaşınar gelmemiş, fakat annenin kendi dini inanç ve adetlerini çocuğa telkin e~tiği sabit olursa, o zaman di:ı~ yine anneden alımr. Çünkü anne bu dunımda emin olmamış olur. Hadinenin de emin olması şarttır.

Çocuk dini .yönden her halüka,rda müslüman olan babası­na tabidir. Bu mesel ed e annenin hiçbir rolü yoktur -(50) .

3 - Sadece Erkeklerde Aranan Şartlar

a- Çocuğun Asabesi Olması : Hıdane hakkına sahib ola­ca~ kadınlar bulunma,diğı zaman hıdane hakkı erkeklere ge­çer. Erkeklerin hıdanede söz sahibi olmalan, mirasa, hak kazan­

-malanndan dolayıdır.

b- Ziralım Mahremi Olması : Çocuk kız olduğu zaman hı­danesini üzerine alan erkeğin mahremi olması gerekir. Mesela amcaoğlunun, amcasının kızının hıdanesinde hiçbir hak ve salahiyeti yoktur.

c~ Erkelr.Je Çocuğun Dininin Aynı Olması : Erkeklerde· din birliği de aranır.- Çünkü erkekleıin hadin olma,lan, varislik me­selesine dayanmaktadır. _Müslim ile gayri müslim arasında ve-

(48) İbn Nüceym, el-Bahr, IV, 186. (491 Kasani, Bec:iai', IV, 42. (50l Muhammed Ebu Zehra, el-Ahvalü'ş-Şahsiyye, s. 434.

271

raset cereyan etmez. Çocuk müslüman olur, ga,yri müslim bir erkek yalanı da varsa, bu kimse çocuğa, hadin ola,maz. Çünkü birbirlerine varis olamazlar. Erkeklerde hadin olma mükellefi­yeti veraset üzerine bina, edilmiştir (51):

B ~ Hıdanede ·Hak Sahibi Olall! Şahıslar

Hıdane hakkına sahib olmada . asıl olan kadınlardır. Ka­dınlar d;:ıha şefkatli ve çocukların terbiyeleri için daha ehil ol­duklarından hıdane ha,kkı ilk olarak onlara terettüb eder. Çün­kü çocuk annenin bir parçası durumundadır. Baba, ve dede, ti­carete ve malı muhafazaya kudretli oldukla,nndan, onlar da . mal üzerinde velayete da,ha layıktırlar (52). Bu bakımd~n hı­dane hakkına sahib almada, asıl. ola,n kadınlar ise de, bu hak bazan erkeklere de geçer (53) .

Talak-ı hainle boşanan veya kocası ölen ka,dının, yanında kocasından bir çocuğu kalırsa, hıdane hakkına öncelikle ken­disi sahib olur (54). Yukanda kaydattiğimiz Abudullah b. Amr' ın ·rivayet ettiği Ebu Davud ha,disi buna delildir (55).

Bu hususda diğer bir rivayet de şöyledir : Hz. Ömer Cra) · zevcesini başar. Boşadığı kansından olan oğlunun kime ait ol­duğundan anlaşamazlar. Hz. Ebu ·Bekir Cr.aJ ın huzuruna çıkar­lar. Hz. Ebu.Bekir çocuğu annesine teslim etmiş ve Hz. Ömer'e de: «Bu çocuk için annesinin tükrüğü, _senin yanında yiyeceği oğul ba)ından· daha hayırlıdır ya Ömer» demiştir. Hz. Ebu Be­kir bu sözü birçok sahabenin huzurunda söylı:ımiştir. Diğer bir rivayete göre de Hz. Ebu Bekir, Hz. Ömer'e: «Annenin kokusu, döşeği ve harareti çocuk için büyüyüp de başının çaresine ba­kıncaya kadar senden daha hayırlıdır, (56). demiştir.

Annenin diğerlerinden önce gelmesinin sebebi, reda ve hida­ne velayetinin onda olmasındandır. Çocukla,nn terbiyelerini en

(51) Kasani, Bedai', II, .43, M. Ebıi Zehra., el-Ahvalü'şcŞahsiyye, s. 436, M. Yusuf Musa, en-Nesebu ve Asaruhu, 2. baskı, Kahire, 1967, s. 54.

(52) İbn Nüceym, el-Bahr, IV, 180, İbnu·ı-Hümam, Şerh, III, 314. (53). Kasani', Beciai', IV, 41. ' (54) et-Tahavi, Muhtasar, s. 226. (55) Bkz. s. 9, dipnot: 5. (56) ez-Zeyle'i, Nasbu'r-Raye, III, 266, Davudo~lu, Ahmed, Selamet Yolları,

III, 485, 486.

272

. '

ıyı şeklide yapmaya,' muldedir olan Ftnnedir Çocukların sılnn­tı1arına · katıanınada kadıniar erkeklerden dqha sa,bıriıdİr:· Di..: · ğer .taraftan kadllilFtrın çocuklanıia, ayıraca,klaq vakitleri daha fazladır .. Çocukların bu hukukianna riayet için kadınlar ·er-keklen3 takdim edildiler C57J. · · · ·

Çocuğfui annesi bulu~a,z veya herhangi bir sebeple. in­dane hakkı düşerse,· aşFtklda gösterildİ~i gibi, hıdane ha~ı di­ğ@rlerine intikal eder. Takib edilecek ·sırada bazı ihtilı;ı,flar ol­muş ise de, ittifak edilen aşağıya çıkarılmış, farklı· · görılşlere işaret etmekle yetinilmiŞtir. Hıdanede hak sahibi olanlar sıra7 · siyle; kFtdınlar, asabeler ve zevilerha:mdır:

ı- Kadınlar

a- Anne ve buyükanne : Anne, anne tarafından büyükanne (ne kadar inerse insin), baba. tarafından büyükanne Cne kadar inerse insin.

b- Kız kardeşler : Ana baba bir kızkardeş, • ana bir kızkar-deş, baba bir· kızkardeş. · ·

· c- Kızkardeşin kızları : Ana ba,ba bir kızkardeşin kızları, anabir kızkardeşin kızları, bab~ bir kızkardeşin kızı!

d- Teyzeler : Ana baba bir teyze, ana bir teyze, baba bir teyze.

e- Erkek kardeşin kızları : Ana baba bir erkek karde;;in ki­zı, ana bir erkek lmrde_şin kızı,. baba bii·. erkek kardeşin kızı.

f- Halalar : Ana -baba bir hala, ana bir hala, baba bir ha­la C5sJ.

g- An:ı;ı.enin teyzeleri : Annenin ana baba bir teyzesi, anne'­nin ana bir teyzesi, a,nnenin baba bir teyzesi (59).

' . h- Babanın teyzeiert ~ Bananin ana b~ba bir t~yzesi, baba­

mn ana bir tey~esi, babanın baba bir teyzesi (60).

· (57l Baba bir kızkardeşi bazılan feyzelerden sonra getirdiler. Daha fazla bilgi için bkz. İbn Abidin, Haşiye, III, 563, Kasani, Bedai, IV, 41.

C58l ;Kasani, · Beda(, IV 4,1. (59l İbn Nüceym, el-Bahr, IV, 182. C60l İbn Nüceym, a.e., IV, 18~.

273

' -i- Annenin halaJan : Annenin ana baba bir hala,sı, a,nne- ·

niıi ;:uıa bir halası, annenin baba bir ha,.lası:

j- Babanın halalan : Bı:ı,banın ana ba,ba bir halası, babamn ana bir halası, babanın baba, bii· halası (61). · '

· İma,m Muhammed (v. 189/804) ve İniam· Züfe:t'in (v. 158/ 774) kavillerine göre, teyze b;:ı,babir kizkardeşden evladır. Ba­babir kızkardeş babamu kızıdır, teyze ise dedenin kızıdır, do~ layısiyle çqcuğa daha Yl)tkın ve hıdaneye daha layıktır. Zira Rasulullah (sav) : «Teyze, anne gibidir" (62) buyurmuşlar­dır '(63)_.

Amca, dayı ~ala ve teyze kızlarının mdanede hakları yok­tur. Çünkü bunlar çocuğun mahremi değillerdir (64) ..

İbn Abidin'de zahirurrivaye kaydiyle şöyle bir masele nak-,Iedilir : Bir kadın bir erkeğe : «Bu çocuk benim kızıının sen­den olan oğludur, annesi öldü. Çocuğun nafakasım. ver» dedi­ğinde, b;:ı,bası da deseki: «Çocuğun benim olduğunu kabul edi­yorum. Fakat annesi beriim evimde," deyip 1 çocuğu almak i~­teı:;e, · kadın çocuğun annesinin babasinın evinde olduğunu ke­sinlikle öğTeriinceye kadar çocuğu vertrıez: Çünkü baba, o ka­dının büyükanile ve a,ynı zamanda çocuğuriun- hadinesi oldu­ğunu ka:bul etmiştir (65).

2- Asabeler

Yukanda sıralad~ğımız kadınlardan hiçbirisi buiunmadığı zaman hıdane hakkı erkeklere intikal ·eder. Asabe yönünden en yakın olan hidaneye hak ka,zanır (66). Asa-beler de hıdane- ·

·ye sahib olmada aşağıdaki sırayı takib ederler :

a- Baba ve dede : Baba, dede (ne kadı:ır inerse insin) .

b- Erkek kardeşler Ana;· baba bir erkek kardeş, baba bir erkek kardeş.

(61) ~62)

(63)

_(64) (65) (66)

274

İbn Nüceym, a.e., IV, 183. . es-Semerkandi, Tuhfe, II, 317, Kas ani, Bedai', IV, 41 - 42. Buhari sulh, 6, III, 168 Megazi, 42, V, 85, Ebu Davud, Talak, 35, H. No: 22~0,· s. II, 711, Trrntizi, Birr 6, H. No: 1904, s. IV, 313. · Kasani, Bedai', IV, 41, İbn Abidin, Haşiye, III, 565. Kasani, a:e., IV, 42. İbn Abidin, Haşiye, III, 567.

ı

ı

ı ı l

c- Erk~k ~ardeşin oğulları Ana baıba bir erkek kardeşin oğlu (ne kada,r inerse insin) , baba bir erkek ka,rdeşin oğlu (ne kadar inerse insin) . ·

. d- Amcalar : Ana babaı ·bir· a,mca, baba bir ;:ı,mca.

e- Amcaoğullan : Ana baba bir a,mcanın oğlu, baba bir am- . ca,nın oğlu (67) . . '

r~ Babanın amcaları : Babanın aria baba bir amcası, ba,ba-nın baba bir amcası. ·

g- Dedenin i:l,mcala.n : Dedenin ana b.aba bir .amcası, dede­nin baba bir amcası.

3 - Zevilerham

Çocuğun yukarıda saydığımız asabelerinden de birisi bu­lunm-azsa, veya bulunurda gerekli şartları taŞıma,zsa, hıdane hakkı zevilerhamaı geçer. Onlar da sırasiyle, amıenin babası

(68) ;ana bir erkek kardeş ve onun oğulları, ana bir amca, ana baba bir dayı, baba bir dayı ve an~ bir dayıdır · (69).

Erkek çocuk, yukardakilerden hiçbiri olmayınca mevle'l- . I takaya verilir. Kız çocuğun ona verilmesi caiz değildir. (70).

4-:- Anne Hıdaney.e Zorlanabilir mi?.

Çocuğun hıdane hakkına ilk ·olarak annesinin sahib oldu­ğt!-nu yukarıda söylemiştik. Anne çocuğu.İni..n hıdanesini üz!3ri-, ne almak istemezse, hıdaneye zorlanabilir mi? Fukaha bu hu-

. 1 '

susta ihtilaf etmişlerdir. Esasdaki ihtilaf noktası· şudur : Hı-dane hakkı, çocuğun·mu, yoksa hadine o~an a,nneılln midir? Bu husuda ikilana görüş vaırdır :

a- Bir kısım fukaha, · hıdane hadinenin hakkıdır, hıdane

hakkına sahib olan bundan kaçınırsa bu vazifeyi alması içiii zorlanamaz demişlerdir. Bu kavil, Ebiı Hanife . Cv. 150/767),

' İmam Şafii, Cv. 204/819), Ahmed b. HBıUbel Cv. 248/854), ve

(67) Amcaoğullarına sadece , erkek çocuklar verilir, kızlar verilmez. (68) el-Fetava'l-Hindiyye, Bulak, ı3ıo, 2. ·baskı, I, 542. · (69) İbn Nüceym, · el-Balır, IV, 183, İbn Abiclin, ?aşiye, III, 564. (70) İbnu'l-Hümam, Şerh, III, 316, el-Fetava'l-Hindiyye, I, 542.

275

İmam Sevri'nin Cv. 161/778) görüşleridir. Bir rivayete göre İmam Malik Cv. 179/795) de aynı görüştedir C71l. Bu imaınıara gÖre, alilleniıi. hıdaneden aciz Ölr.ı:ia ihtimali gaz önünde bulun-:­durulmalıdır. Anne, şefk~tinden dolayı mutlaka hıdaneye sa": hib olmak iste1·. Hamilelik veya benzeri bir sebele hıdaneden aciz olduğunda, itiraz eder v'eya kabul 'etmez . (72) .

b- İmam Malik'den diğer bir rivay~te, İbni Ebi Leyla Cv. 148/765), ·Ebu Sevr Cv. 240/854) ve Hasan b. Salih'e göre . ise,­anne hıdaneye· zorlanır. Hı:mefi fukahasından Ebu'l-Leys, Cv. 379-989), H:i,ndevani Cv. 362/972) ve Haherzade de' Cv. 433/1041) bu görüştedirler. Anne hıdaneye · cebredilir diyen fu)mhaya gö- · re hıdane, çocuğun hakkıdır. Kur'an'da: «Anneler çocuklarını · · iki bütün. yıl emzirirler ... » C73) biıyurm,-aktadır;_ Bu · ayetteki emir de vücub ifade eder C74). ·

İmam Mal~k'ten meşhur bir rivayete göre, çocuk emzirmek adeti olmayan şerefli kadı.iı hıdEmeye zorlanamaz. ŞayGt emz~r­met adeti olan_ bir kadın ise, o z~man· zorlamr C75).

Çocuğun anneden başka zirahm· bir yakını olmazsa: çocu­ğun zarar görmemesi için anne hı daneye mecl;mr tutulur ('i6l. Anne hıdanede:p. ·kçmır, ondan sonra gelenler de onun gibi im­tine ederlerse, anne hıdaneye zorlanır, anneden sonra gelenler icbar edilmezler C77) . Anne' hıdaneden kaçınıİ' büyükanne razı olursa, onun yanma verilr. Bu takdirde hıdane hakkı büyükan­neye geçmiş olur C78).

Teyze yanında kocası olmı:;ıdığı halde hıdaneden kaçınırsa, hıdaneden · aciz olabileceği düşünülerek· hıdaneye zorlana­maz C79) .

. C7il İbnu'l-Hümı;un, Şerh, III, 3ı4, İbn Abidin, Haşiye, III, 560. (721 ez-Zeyle'i, Tebyin, III, 47. (73) el-Bakara (2): 233. (741 İbnu'l-Hümam, Şerhu Fethi'l-Kadir, III, 314. (751 İbıiu'l-Hümam, a.e:, III, 314. (761 ez-Zeyle'i, Tebyin, III, 74, İbn Nüceym, el-Bahr, IV, 180, Sa'di Çelebi, .

l'Iaşiye Ala Şerhi'l-İnaye CFethu'l-Kadir'in kenarında), III, 314. · (771 İbn Nüceym, el-Bahr, IV, 180. · (781 İbn Nüceym, el-Bahr, IV, 180, İbn Abidin, · Haşiye, III, 560. C79l İbn Nüceym, el-Bahr, IV, ı8o.

276

Hıdan·eye cebredilip edilmerne hususunda, amıenin hari­cindekile~ de ayn€m anne. gibidir (80).

lbn Abid.in, fukahanın bu- husudaki çeşitli kavilİerini zik.: rettikten sonra meseleyi şu Şekilde bağlıyor : «Neticede bende hasıl olan kana~t şudur : Hıdanede hem çocuğun· hem de an- · nenin hakkı vardır.· Hadinenin hakkı; baba . çocuğurlu hadine­den alamaz, aym zamanda hadine olm~ya hak kazanan kadm ... dan daha sonra. gelenin çocuk üzerinde herhangibir hakkı yok­tur. Çocuğun hakkına gelince; çocuk için hadine olarak tayin

.. edilen' kadın hıdaneden ·kaçınamaz, devam etmesi lazımdır. Her ikisi için hak olduğunu delalet eden şey, m:üfti Ebu's- Su' ud'dari Cv. 982/1574) bazı· ulemanın tarikiyle naklolunan fet­vada gördüğümdür. Fetva şöyle:· Bir adarri ·karısını boşadi, .ka­dnllll yamnda kendisinde:ı;ı olma bir çocuk v;:ır. Herhangi bir sebeble hadinenin çocuk üzerindeki hakkı düştü .. · Hakim de böylece hükmetti. Kadın çocuğunun hıdane hakkına yeniden · sahip olabilir mi? Elcevab .. : Sahib olur. Çünkü hıdanede iki haktan eİı kuvvetiisi · çocuk içindir. Hernekadar "kadımn hakkı düşmüşse de, ·ebedi olarak çocuğun hakkı da düşürülemez,' (81).

Hidaneyi anneden başka kabul edecek kims.e olmazsa,.. o zaman anne fukahanın ittifakı ile hıdaneye cebrediİir. Bu du­rtımd;:ı olan atıne hıdane ücreti alamaz. Çünkü bu durumda o, şer'an üzerine vacib olan bir emri yerine getirmiş oluyor (82).

IV:- HIDANE MÜDDETİ

A - Erkek Çocuk Yönünden

. Çocuk tek başına yiyebilecek, giyebilecek ve ·içebilecek du­ru~~ gelinceye kadar hıdane devam eder CSS). Kiıdüri ve Meb­sut'da; <qainız başın~ istinca 'iapabilmesi» ş~rtı konmuştur, (84).

(801 ·İbn Nüceym, a.e., IV, 180; (811 İbn Abidin, el-İbane An ·Ahzi'l~Ücreti Ala'l-Hıdane, Resailu İbni Abi-.

din, İstanbul, 1325, 264 : 265. (821 İbn Abidin, Haşiye, III, 560. (831 Talıavi, Muhtasar, s. 226. (841 Kudüri, el-Kitab, III, 103, es-Serahsi, el-Mem~mt, V, 207.

277

Kasani (v. 587/1191) ise; kendi kendine abctest ;:ı,.la,bllecek du­ruma gelmeeye kadar devam eder (85) diyor. Buradı:ı;ki ~stinca­dan maksad, çocuğun yardımcısız olara,k tek başına yij.zünü yı­kayıp taharatini tamamlamasıdır (86). İbn. Nüceym Cv. 970/ 1563). «çocuğun müstağni olma:sı,ından kasdedilan şeyde ihti­laf edildiğini kaydederek meseleyi şöyle. açıklıyor : ·«Çocuğun müstağni olması, yaİnız başına yiyip içebilmesi, istinca ya,pa­bilmesi ve abd_est alıp tçım bir taharat yapmasıd:ır şeklinde izah edilmiştir (87) .

Biraz sm;ı.ra görüleceği gibi kız çocuklarda hıdane, büluğa kadar devam ediyor. Kı:yasa göre erkek Ç()buklarda da böyle ol­rria:sı gerekirdi. Fakat bu hususda fı.:İk;:ı.hanın icmaı olduğu için ·kıyas terkedilmiş erkek çocuk· kendi. kendini idare edecek du­ruma geldiğinde hıdaneye son verilmiştrr (88) .

Erkek çocuğun kendi kendini idare edeceği yaşın kaç oldu- · ğunda, da ihtil~f edilmiştir. Hassaf (v. 261/874) yedi veya sekiz yaş olduğunu kaydeder (89). Dokuz ya.ş olduğunu söyley€,3nler v;:ı,rsa ·da fukaha, yedi yaş olduğunda ittifak et:rp.işİeFdir. Çocuk ancak bu yaşda kendi kendine istinca yapabilir. · · Rasulullah (sav:). ·bir hadislerinde: «Çocuklarınız yedi yaşına geldiğinde

namazla emrediniz, (90) buyurmuşlardır. Bu da a-ncak çocu­ğun taharete gücü yettikten s·onra olur. Müftabih olan da bu­dur (91).

B - Kız Çocuğu Yönünden

Kız çocuğunun hıd~me müdqeti, büluğ çagına kadardır (92). Büluğ da, hayız görmesiyle, inzal va,ki olmı;ısiyle veya belli bir yaşa gelmesiyle olur. Aynı zamanda·. erkek çocukta olduğu gi- ·

(85) Kas·ani, Bedai', IV, 42. . (86) İbnu'l-Hümam, Şerhu Fethi'l-Kadir, III, 316, 317. (87) İbn Nüceym, el-Bahr, ry, 184. (88) Kasani, Bedai', IV, 42. (89) Kasani, Bedai', IV, 42·. (90) Ebu Davud, Salat, 26, H. No: 494, s. I, 332, Tirmizi, salat, 299, H. No:

;407. (91) İbn Abidin, Haşiye, :III. 566. (92l et-Tahavi, Muhtasar, s. 266; es-Serahsi, ·eı-Mebsut, V, 212.

278

bi, kendi kel'ldini idare edebilecek durumda. .olması da gere­kir (93) ..

İmam Muhaın:med'den gelen bir ri vayete -göre, kız çocu- · ğunda şehevi hisler uyariİnaya başladığı devreye· gelince, · kız babasın~ teslim edilir. Çünkü bu sırıitlarda korunmaya ihtiyacı vardır. Vikaye'de: «Zamanın fesadından dolayı muteber olan da budur, denilmektedir (94). Bahruir-Raik»da netice olarak .. . .. .. . . Imam Muhammed'in kavli tercih ediliyor ve «fetva, zahururri-vayeye muhalif olarak bu Şekildedir, (95) deniliyor. ·

Yalnız şehevi hislerin baŞladığı yaş hususunda,. da ihtilaf edilmiştir. Valiciyye'de denildiğine göre, bunun için takdir edil­miş .· bir hat yoktur, kadİnın durumuna göre · değişmektedir. · Tebyin ve diğer bazılarına göre; onbir .yaştır. Ebu'l-Leys dokuz yaş olarak takdir etm~Ştir ki, müftabiJı olan da budur (96).

Anne ve baba kız çocuğunun büluğunda ihtilaf etseler de, anne hayız görmediğini, bı:tba da gördüğünü iddia etse, söz an­nenin sözüdür, onunla amel edilir (97). Sahibu'n-Nehr'e göre de, yaşına,._b§tkıhr, kızlann çoğunlukla hayız gördükleri bir ya­şa gelmişse, babanın sözüne itibar edilir. Aksi halde annenin sözüne itibar edilir (98).

Kız büluğı:ı enneden evlense, . annenin hıdane hakkı düş­mez. P.akat büluğa ermeden evlenecek duruma gelir, haqas1 da. onu evlendirirse, ittifakla annenin kızı üzerindeki h1dane hak­kı düşer (99).

Kız, hayız görmesi milinkün olacak bir yaşda büluğa erdi­ğini idd,ia etse: tasdik oiunur (100).

Kız çocuk, ;:tnne veya büyükaDileden başka birinin yanın­da ise, erkek çocuk hükmündedir. Kendi kendini idare edebile-

' .

(93) İbn Abiflin, Haşiye, m, 566. (94) İbn Nüceym, el-Bahr, IV, 183. C95J İbn Nüceym, a.e., IV, 183. (96) İbn Nüceym, a.e, IV, 184, İbn Abidin, Haşiye, III, 566- 567. (97) İbn Nüceym, el-Bahr, IV, 185 (98) İbn Abidin; Haşiye, III, .566. (99) İbn. Nüceym, el-Bahr, IV, 184.- 185. cıooJ İbn Abidin, Haşiye~ m. 567.

279

cek duruma geldiğinde babaya, teslim edilir. Çünkü a:rıı.ı.eden başkasımn çocuğu te'dibe halili yoktur. heride çocuk kptü ah~ la;klı olduğunda, böyle, bir itiraza illahal vermemek için böyle bir yola gidilir ·(101). '. · .

Maliki mezhebine göre, erkek ve ·kız çocuklar için hid€me müddeti;- büluğa kadardır. Şafii mezhebine göre,. hıdan~ )çin muayyen bir zaman yoktur. Çocuk ne zaman a,nne ile babadan birini tercilı ederse, · opa :verilir. Annesini, büyükannesini ve diğerlerini tercih etmede . muhayyerdir .. Hanbeli mezhebinde ise, kız ve erkek çoculdar için hıdane müddeti. yedi yaşına ka., dardır C102J. ·

V - HIDANEDE MEKAN, MESKEN VE ÜCRET

A- Hıdimed-e Mekan 1 •.

Hıdanede mekan. zevc ile zevcerin ev1endik1erf yerdir. Ka­. dm kocasından izinsiz olarak yalmz veya çocuğu ile başka bir beldeye çıkamaz. Kadın kocasından boşarup iddet bekliyorsa, durum yine aymQ.ır. Bu durumda Ji:oca, Kur';:m'da, da açıklan­dığı gibi (103), kadını iddetini bitirinceye kadar evinden. çıka-

, ramaz (104).

Kadın iddetini bitirir, çocuğun hıdane haklnna sahip olur ve çocuğu ile beraber bulunduğu beldeden bir başka beldeye gitmek isterse, aşağıqaki hükümler uygulanır :

a- Kadın kocası ile nikahlarmın yapıldığı yere gitmek is­tese, gidebilir. Mesela Erzuru:rrilu bir kadın yi.ı.w-Erzurum'da bi­risiyle evlenir. Kocası oiıu A:ı::ıkara'ya götürür ·ve orada kadın bir. çocuk doğürur: Ankara'da tekrar boşamrlar. Kadın iddeti­ni bitirdikten sonra çocuğu ile· Erzurum'a gitmek istese, ·gidebi­iiT. Çünkü burada asıl olan çocuğun zarar görmeriıesidir. Er­kek Erzurum'da evlendiğine göre önceden buna razı oimuş­tur. Evlad ise nikahın meyvesidir. İnsaıı. nerede evlendi ise ora-da .il~aniet etmel} ister· (105). ·

C10ll Kusaııi; Bedai', · İV, 599. Cl02l Abdurrahman el-Ceziri, el-Fıkh Ala-'1-Mezahibi'l-Erbea, IV, 599. cıoşl et~Talak C65l: ı. C104l es-Semerkandi, Tuhfe, II, 319, Kasani, Bedai', IV, 44. Cl05l · es-Semerkandi, Tuhfe, II, 319, Kasani, Bedai', IV, 44.

280

b- Nikah, ·kadının memleketiriden ba.şka bir yerde olmuş­sa, ka,dın çocuğmiu 'alıp memleketine gide:rnez. Mesela Erzu-: rumlu bir kadin Atıkara'da. bir erkekle· evlendiğinde, te:k;tar boşandıklan ·zaman . çocuğunu memleketi olan Erzurum'a gö·-. türemez .. 'Çüıikü nik~h kadılllil, beldesinde olmamıştır. Bu ba~ kımdfim: erkek, çocuğunun hanımının memleketinde . terbiye edil~esine razı. değildir (106).

.. . . . . '

c-, Kadın çocuğu, kendi beldesi olmayi:m ,nikallllllll yapıldı- ·. ğı yere götümiek istese, yine götüremez. Mesela Erzurumlu bir kadın, Ankara'da evleuse d~, sonra Istanbul'a gÜseler. Herhaıi-­gibir sebeple İstanbul'da boşansalar, İcldetini bitirdikten sonra ·

' çocuğunu Ankara'ya götürmek istese, götüremez. Çünkü nika­lıın yapıldığı yer ne kocanın ne de kadının memleketidir. Do­layısiyle kadın için de yabancı bir memleket sa:.yılır. B~u:iı caiz

. olabilmesi için kadıı;ıın çocuğu ile beraber gitmek istedi~i yerin, · nikahın da ya:ı;nldığı kendi memleketi olması gerekir (107).

d- ~adm çocuğu· ile bir başkabeldeye gitmek istediğinde bakılır: Eğer çocuğun babası veya asabesi ·bir günde o beldeye gidip, çocukla meşgul olup, orada geeelemeden akşama teli'..rar ·kendi evlerine dönebiliyoriarsa, kadın ço'cuğu · götürme liakln­mt sahib olur. Gidip gelme imkanı yoksa, çocuğu o yerden dı­şarı çıkaramaz (108).

Ebıl Yusuf (v. 182/788) ve İmam Muhammed'den sadece nikahın yapıldığı yerin esas alınacağına. dair bir rivı;ıyet bulun­maktadır. 'rahavi Cv; 321/933) ve Hassaf bu rivay·ati esas alır­lar. Tahavi bu bahsi işlerken bilhassa bunu tasrih ederek der,­ki: «Bu durumda nikah akdinin nerede yapılelığına bakılır, bundan· ba,şka şeye itibar olum:tı,az,.; (109). Fakat Kasani bunu

. kabul etmez ve birçok deliller getirerek sebeplerini açıklar 110).

Ric'i tala,kla boşanan kadınla, iddet bekliyen kadın nikah­lı kadın gibidir. Kocasınin izhi olmadan bir yere giderrie.z. Sük­nü mükellefiyeti henüz daha· kocaya ait olduğu için, müdahale

(106) es-Semerkand-, Tuhfe,. II, 3ı9, Kasani. Bedai', IV, ,14: (107) es-Sehierkandi, · T)lhfe, I( 319-320, Kasani, Bedai', 44. (108) et-Tahavi, Muhtasar, s .. 227, es-Semerkandi, Tuhfe, II, 320. (109) et-J'ahavi, Muhtasar, s. 227'. CllO) Kasani,\ Bedai', IV, 44. (lll) İbn Abidin, Haşiye, III. 569.

281

hakkı da mahfuzdur. Bu meselade boşanıp iddet bekliyenle, ko­cası ölüpde Iddet bekleyenin farkı yoktlir (lll).

' . Kadının çocuğu köyden şehire götürmasinde bir mahzur

yoktur. Şehrin ahlakı ile a.hlakanacağından çocuğa bir zarar gelmesi de düşünülemez. Şehirden köye götürüldij.ğünde, köy ahlakı ile ahlaklanacagindan, çocuğa zarar gelme durumu ol­duğu için kadın· izinsiz olarak götüremez (112J, Blinunla birlik­te, şehirden köy veya köyden Şehire götürmenin bir mahzuru olmadığı da belirtilmiştir (113).

Kadın çocuğunu· daru'l-Harbe götüreİnez. Kocasiyle · daru'l­Harbde evienseler de kocası müslüman olduktan sonra kadın harbi veya zımmi olsa; veyahut da her ikisi de harbi olsa, o za­man kadın çocuğunu daru'l-Hı:t:rbe götürebilir (114).

Yukandaki hükümler, hıdane hakkına anne sahib olduğu. zamandır. Hadine anneden başka biri olursa, baba iie arasın­da nikah bağı olmadığı için, çocuğu başka yere götüremez. An­cak babanın izni ile götürebilirler (115).·

'B - Hıdane İçin Mesken Temini v.e Bununı Ücreti

.Kan ile ·koca evli oldukliirı zaman çocu!Qarı normal olarak. kendi evlerinde büyür. Faka,t herhaı:ıgi bir sebeple ayrı iseler, babanın çocuğun terbiye edileceği yeri temin etmssi gerekir. Bu durum a;nnenin evi olmadığı za,mandır. Kadının~ çocuğu ile bir­likte oturabileceği-bir evi varsa, babanın ayrıca bir ev temin et:­mesi gerekriıez {116).

· Çocuğun terbiyesi için ·temin edilen bu evin ücretinin kime ait olduğunda ·ihtilaf edilmiştir. Fakat fukahanın çoğunluğu­

nun ittifak ettikleri görüş şudur : Çocuğun malı varsa, malın-

(112) Merginani, Ebu'l-Haseİı .Abi b. Ebi Bekr, el-Hidaye, Mısır, tsz., II,· .39. es-Semerkandi, Tuhfe, II, 320- 321. CEskiden şehirler -ilim ve irfan ıherkezi idiler. İslam ~lakı bütün e::;asları ile yaşamyordu. Çocuğuİı s,hlakı bozulur kaygısiyle köye gönderilmesine izin verilmemesi çok manidardır. Şimdi ise tamani en tersi olmuş, köyler temiz, şehirler· ise

·her türlü ahlaksızlığın Cirit attığı yerler haline gelmiştir.l

(113) et-Tahavi, Muhtasar, s. 227. (114) el-Fetava'l-Hindiyye, I 544. (115) İbn Abidin, Haşiye, III, 570 .

. {1161 İbn Abidin, a.e., III, 561.

282

dan verilir. Şayet malı yoksa, naf?-kası kinlin üzerine ise onun vermesi gerekir (ll 7).

Anne başka biriyle evlenir, büyükanne de çocuğu üvey babasının rannenin yeni kocası) evinde tutarsa, baba çocuğu-

. nu büyÜkanneden alma haklana sı;ıhibdir. Anca,k bÜyükanne­nin ka,lacak bir evi olmaz, babadan "bunu temin etmesini ister, baba d,a temiz edemezse o zaman baba,nın çocuğu alma yetki­si yoktur. Çünkü çocuğun terbiye edileceği yeri temin etmek babanın vazifesidir (118).

C - Hıdane Ücreti

~e, çocuğun babasından ayrılmış ve iddetini de tamam­. lamışsa, hıdane ücretini almaya, hak kazanır. Bu reda ve na­faka ücretinden ayrıdır -f119L .P.ı11ne ücretsiz olantk terbiye et­miyeceğini söyler, ·baba de. durumu fakjr olduğu için ücret ödi-

'yemez, hala da ücretsiz olarak hıdaneyi kabul ederse, mesele şu şekilde ·neticeye ba,ğlanır: Hala,nın önünde kimse bulunmaz ve hıdanenin bütün şartlarına sahib olursa, Çocuk ·ona teslim edilir. Bu durumda anne çocuğunu gürrnekten menedile­mez (12ÖL

Yukarıdaki hükümler hadine anne olduğu zamandır. Ha­dine anrieden başka biri olursa,, evleviyetle ücrete hak kaza­nır (121).

An.<ı.e, babadan başka birinin nikahlısı. veya başkasının id­detini bekliyorsa, yine ücrete hak kazanır. Anca,k, nikı;ıhlısı ol­duğu veya iddetini beklediği erkek, çocuğunu zirahmi olrriası gerekir. Aksi halde anne, çocuğun 'hıdane hakkına bile sahib olamaz (122).

Anneden başka hıdaneyi kabul edecek kimse bulurı..ma,zsa, anne hıdaneye zorlanır. Bu dururtıda anne ücret alamaz. Çün­kü şer'an üzerine vacib olan bi;r emri yer:fne getirmiştir (123).

r111l İbn Nüceym, el-Bahr, IV, ı83, ·İbn Abidin, el-İbane, I, 266- 268_­

(1181 İbn Abidin, Haşiye, ı:::~. 565. (1191 İbn N üceynı el-Bahr, · IV, ısı, İbn Abidin, Haşiye, III, 560.

cı2ol İbnu'l-Hürria~. Şerh, ı;rr, 3ı4, İbn Abidin. Haşiye, III, 557. (1211 İbn Abidin, Haşiye, III, 561. , · (1221 İbn Abidin, a.e., III, 561. ·

(1231 İbn Abidin, a.e., III, 560.

283

. 1

Çocuğun hıdane ücretini, nafakasını temin edenin verme­si gerekir. Bu bakım'dah 'çocuğun m;:ılı varsa, malından verili~ . Malı yoksa, babasınin ·vermesi icab_eder. · Babası' hı.ılunmaz ve.-. ya bı~lu:r;ı.urda nafakayı tem_in 'etmeye muktedir .olmazsa, ba­badıın sonra gelenlere intikai ·eder (124).

VI - HIDANEDEN ŞONRAKİ DURuM

A --'- Erkek Çocuklar :

Çocuğun. hıd~ne müddeti sona erdikten sonra, muhafaza edilmeye ihtiyacı vardır. Bunu da en iyi şekilde yanacak baba­

. dır. Çünkü kadinlanİı kendileri de korunmaya mı:ilit;:ı.ç · oldı{k­larından hıdaneden sonra çocukları muhafazaya pek muktEidir· olamazlar (125).

Erkek çocuklar, hıdaneden sonra erkeklerin yaptıkları iş- · leri öğrenmeye muhtactırlar. Bunu da en iyi şekilde yap~ıracak . babadır. Bu bakımdan babanın yanına verilir. Kadınların yan­larmda kaldıklan zaman onların· hav;:ısına göre yetiŞeceklerin- · den pek ·makbul gorülmemiştir (126). ·

Erkek çocuk büluğa erip reşid olduktan sohra, babasından ayrı oturabilir. Babası pnu yanında tutmaya mecbur.. edemez. Yalnız çocuk ahlaksız olurda durum'undan endişe edilirse,· o zo­rp_aİı baba malını ve kendisini yanına alabilir.' Çocuk. büluğa er­dikten sonra kendi m;:ılı üzerinde tam bir tasarruf hakkına sa-· hibdir C127J .

B -::-. Kız Çocuklar

Kız çocuk, hıdarieden sonra anneye teslim edilii.. Kızların durumu erkeklerden farklıdır. Terbiye işi bittikten sonra, ye:. rnek pişirmek, çamaşır yıkamak gibi kadınlarİn bilmesi gere­ken bazı şeyleri' öğrenmeleri lazımdır. Bunları öğretmed·s anne babadan daha salahiyetlidir. Kız _bRbasının yanında kalacak cl.,

i124) Muhammed Ebu Zehra, el-Ahvalü'ş-Şahsiyye, s. 437. (125) e~-Tahavi, Muhtasar, s, 227, es-Serahsi, el-Mel;ısut, V, 207. · (126) es-Senilisi, el-Mebsut, V, 208, Cı27) ·es-SerahSi, a'e', V, 2ı2.

284

sa, erke1derle münasebeti ola,cak ve bu· şekilde ha,ya perdesi .. yırtılacaktır. Kadının en buyük zineti olan ha;~a, ancak anne­nin otoritesi altında niuhFtfaza edilebilir .. Kız hayız görüneeye kadar annenip. yamnda kalır (128). ·

Kız ·çocuğu büluğa erdikten sonra, evlenebilecek ·çağa gel­miş demektir. Evlendirme velayeti ise, babanın hakludır. Bu­

. nun içinde büluğdan sonra, _çocuk bab~ya teslim edilir. Bu devr,.ede kız aldatılmaya oldukça müsaittir. · Yabancıların dik­katlerini üzerine çeker. Hayatırım bu kritik döneminde onu en iyi şel<..ilde muhafaza edecek b;:ı..badır. Bu hak babadan sçmra diğer a,sabelerine intikal eder (129).

Kız çocuğunun asabelerinden olan erkek kardeşi veya. am­cası ahlaksız olur, kızı da ahlaksız yapmaianndan endişe edi-' lirse, onlara teslim edilmez. Ahl{ı.ken düşük olalllann çocuk üze- · rinde hiçbir hak ve salahiyetleri yoktur: Bunlar yok kabul edi­lerek çocuk daha sonra gelenlere .teslim· edilir. Hiç kimse k;:ü­madıgı zaman kız çocugunun velayeti, lı:adiya intikal eder Ka­dı müslüman kadınlardan temiz ve ahlaklı birini bularak ço­cuğu ona teslim eder. Kız çoc.uğu malım muhFtfaza edeniediği zaman da bunlan. korumak kadının vazifesidir (130) .·

·. Bakire kız, aklını·. b~şma toplayıp kendi kendini idare ede­bilecek duruma geldiğinde, istediği yerde oturabilir. Başkasına

1 ' verilmesi -fitneden korkıılduğu içindir. Aklını: başına. alıp ira­desine hakim olacağı bir yaşa .· geldiginde~ bu d urum ortadan .kalkar. (131). ~ .

Kadın dul olursa, tek başına nıüsta,kil bir evde oturabilir. Kendisini muhafaza edebilecek bir vaziyette olduğu için, baba onu kendi yanında kalmaya mecbur tutamaz. Zaten büluğa er­mesiyle velayet haklnnı elde etmiştir. Sadece bakaretten dolayı

. yanında tutma yetkisi vardır ki, dul olduğu için o da ortadan. kalkİnı ştır. Bir hadisde: «Dul, kendi . nefs i ha,kkında tE~,sanufa velisinden daha layıktır, (132) buyurulmaktadır. Fa,kat namu-

(128) es-Serahsi, a.e.; V, 208. (129) es-Serahsi, el-Mebsut, V, 212- 213. · (130) es-Serahsi, a.e.; V, 213. (131) es-Serahsi, a.e., V, 213. (132) Müsliıi:ı, Nikah, 66, H. No: 1421, Ebü Davud, Nikah, 26, H. No: 2098,

II, 577, Tirmizi, Nikah, l8, H. No: 1108; İbıi Mace, Nikah. 17, H .. No:

1870, I, 601.

285

sunu muhafaza etmede, dul kadına güvenilmezse, baba yanın-da kalmaya zorla,.yabilir (133). ·

C - Çocuk Kime Teslim Edilir?

Yukanda kaydattiğimiz gibi, erkek çocuk hıdanesini bitir­dikten kız· çocuk da büluğa erdikten s_onra velayet hakkı baba­ya geçer. Babadan sonra sırasiyle, de.de, erkek kardeşler, erkek kardeşin oğulları, amcalar, amcaoğullan" ve diğeİ: asabelere in­tikal eder. Asabeleri yukarıda kaydattiğimiz için burada vermi-yoruz (_134) . '

Amca oğulları, amca kızlannın asabesi olduklş,n için evi en~ dirme velayetine sahih iseler de, mahremleri olmadığı için yan-Ianna alamazla-r (135). ·

Birkaç tane ana baba bir erkek kardeş veya ana baba bir a~ca bir araya gelirse, takva ve· salalıiyat yönünden üstün olanı tercih edlliı". Çünkü o çocuğu J:;irçok işlerde mahir ve kendi a.h­lakı gibi güzel bir şekilde yetiştiıir ki, bu da çocuğun faydası­nadir. Takva ve salahiyet yönünden de eşit olurlarsa, yaşça bü­yük olan:ı, tercih edilir (136). ,

Hıdane :inüddeti sona erdikten sonra baba,. çocuğunu yanı­na almaktan kaçınırsa, alması için zorlanır. Çocuğun· nafaka­sı da babanın üzerinedir (137). B;::ı.bası yokda vasi veya vetisi varsa, ·onlar da aynı şekilde çocuğu almak istemedikleri zaman buna cebredilirler. Çocuğun asabesi ve v:asisi ~e ycksa, hadi­n.enüı yanında bırakılır. Kadı, münasib göreceği bir başka ted­biri de alabilir (138).

Çocuğun hıdane müddeti sona erip babaya teslim edildik­ten sonra ·baba, çocuğu annesine götürüp 'gösterm~si İçin zor­lanamaz .. Fakat anne çocuğu görmek için geldiğinde menedile­mez C139J.

(133) es-Serahsi, el-Mebsut, V, 212. (134) et-Tahavi, Muhtasar, s. 227, es-Ser'l.hsi, el-Mebsut, V, 2i2- 213, Kasani,

Bedai',.IV, 43. (135) es-Serahsi, el-Mebsut, V, 212, Kasani, Bedai', IV, 43. (136) es-Serahsi, el-Mebsut, V, 212, Kasani, Beciai', IV, 43. (137) ez-Zeyle', Teb'Yın, III, 47, · İbnu'l-Hümam, Şerh, III, 314. (138) İbn Abidin, Haşiye, III, 57.1. (139) ·İbn Abidin, a.e., III, 571.

289

1 .J

1

1

ı

1

1

Erkek çocuklar bülugı=ıt ermeden önce, para kaz~a;cak du­ruma gelirlerse, baba onları münasib bir işe verir. Büluğa er­meyen kıZla,r ise böyle değildir. Onlar bir hizmet' veya işde üc­retli olarak ça;lıştırılam~zlar. Ancak kendileri ile ilgili bazı şey­leri öğrenmek-~üzere kadınl;:ırın yanlarına verilebilirler. Çocu­ğun babası israfcı olursa, diğer emlaki gibi kaza,ncı da emin bir ele teslim ediİir (140). '

. . '

D - Hıdaneden Sonra Çocuk Için Muhayyerlik Var mıdır?

Hıdane müdde_ti sona erdikten sonra. çocuk, anne iİe baba­dan istediğini tercih edebilir mi? Fukaha bu hususta ihtilaf etti- · ler. Hanefilere göre çocuğun hıda:r;ıe müddeti sona erdiğinde, kendi re'yine bırakılmaksızın babaya tesJim edilir (141).

Şafii mezhebine göre ·çocuk, yedi sekiz yaşına geldiğinde muhayyerdir. Hanbeli mezhebine göre 'de, yedi yaşına, geldiğin-. de, çocuk kimi isterse ona· teslim edilir. Birine teslim Gdiidik­ten sonra başkı:ı, birini istese, tekr:ar ona verilir. Bu husus~a Ço­cuğa tani bir hürriyet 'verilmiştir. Çocuk istediğini seçmekte serbesttir C142l. '

Çocuk muhayyerdir diyen fakihler, şu hadisi delil olarak getiriyorlar: Ebu Hureyre .Cra;) dan rivayet edildiğfne göre, bir kadın Hasuluilah C sav) e gelerek : «Ya Rasul;:ıllah, kocam oğlu~ mu götürmek istiyor. Halbuki oğlumun bana faydası dokun­maya başlamıştı. Ebu İriabe kuyusunda;n bana su taşıyordu» de­dL Ark;;ı.sından da koca.sı geidi. Bunun üzerine Rasulullah Csav) çocuğa: «Ey çocuk, şu baban, şu da, annen. Haydi baka,lıın ha,n­gisini istersen onun elinden tut» demiş, çqcuk hemen . annesi,. nhı eline yapışmış, annesi de onu alıp götürmüş .(143).

M1ili~yyer değild}r, diyen fukahamn delili ise şu hadisdir: Rafi' b. Sinan Cr;:ı,) da,n rivayet edildiğille göre, kendisi müslü-

(140) İbn Abidin; a.e., III, 569. (141) et-Tahavi, Muhtasar; s. 227, ez-Zeyle'i, · Tebyin, III, 49. (142) İbnu'f-Hüınam, Şerhu Fethi'l-Kadir, III, 3ı8, eş-Şırbini, Mugni'l-Muh­

tac, III, 456 ~ 457, Abdurrahman el-Ceziri, el-Fıkh, IV, 598. ~ 599. (143) Ebü Davud, Talak, 35, H. No: 2277, II, 708-709, Nesei, Tafak, 52, VI,

ı85. İbn Mace, Ahkam, 22, H. No: 235ı, II, 787, Tirmiz', Ahkam, 2ı, H. No: . ı357, III, 629, ez-Zeylei, Nasbu'r-Raye, III, 268-269, Davudoğlu,

Ahmed, Selamet Yallan, III, 486-487.

287

man olmuş, karısı ise İslam'ı ka;bul etmemiş. Bunun 'üzerine Ra­sullah (sav)' anneyi bir tarafa .babayı da bir tara;fa, otutmuş. Çocuğu dı;ı. aralarına ot'urtmuŞ. Çocuk annesine meyledince Ra­sulullah (sav) : «Ya Rab, ona hidayet ver" ,diye dua etmiş: Bu sefer çocuk hemen babasıha_ meyletmiş. Babası Gia onu alıp gö-türmüş (144). ·

İbnu'l-Hümam (v. 861/1457), «çocuk rriuhayyerdi~, diyeJ:?.­lere, şu şekilde cevab veri~or: <<Biz ' deriz ki, çocuk · Şeriat'ın seçtiğini seçerse, ona verilir. Fj:t.kat Rasulullah · (savlin duası ile muhayyerliği bozmasından_ Şeriat'ın seçtiğine vukuf güçleş­miştir ... Ikinci olarak da, .önceki hadisele geÇen çocuğun· İrtabe kuyusundan su getirmesinden · aniıyoruz ki. çocuk büluğa er­miştir. Şayet büluğa ermemiş ·olsaydı, acizliğinden ve aklının azlığından kuyuya düşebileceğinden korkulduğu için, suya gön­derilmezdi. Biz deriz ki, ·büluğa erdiğinde; tek başına kalmakta

: vey~ babasınin yanında kalmakta serbesttir (i45).

Bu meselede İbn Abidin de şöyle diyor: <<Bizim mezhebi:m.i,­ze göre, ·hıdane müddeti sona erdikten sonra çocuk İçin bir mu­hayyerlik yoktur. Allneden çılınır, 'baba:ya teslini -edilir. Çi.i.nku çocuğun aklı az olduğundan kendisine rahat ve eğleı'ıceli ola­nını tercih eder. Sahabelerde çocukları muhayyerbırakmadüar .. Sadece Rasulullah (sav), <<Allah'ım onçı. hidayet ver" diye· dua ettiği için ·muhayyer bıraktı" (146).- ·

. Hanefilere göre, çocuk . büluğa erdiğinde, ya yaşlı bakire olur, ·ya. kendisinden emin olünan dul, veya yine kendisinden

. emin olunan erkek çocuk olur. Bunların her birisi için de İn u- · · hayyerlik vardır. Fak;:ıt genç bakire, kendisinden emin olunma- . yan dul v:eya kendisinden emin olunmayan erkek çocuk olursa, bunlar için muhayyerlik yoktur, baba kendi yanına alır (147).

NETiCE

İnsan hayatının hemen her safhçısını birtakım kay1dlara bağlayan İslam Hukuku, kÜçüklerih yetişmesi ve eri iyi şekilde

(1441 Ebü Davud, Talak, 26, H. No: 2244, .II, 679, Nesei, Talak,. 52, VI,. 185, Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 446, ez-Zeylei, · Nasbu'r-Raye, III, . 269"

210, :r;>ayudoğlu, Ahmed, Selamı;ıt Yollan, III, 489. (145) İbnu'l-Hümam, Şerhu Fethi'l-Kadir, III, 318 ~ 319. ·

Ci46l İbn A:biclin, Haşiye, III. 568.

288

ter bi yesi için de, ·gerekli heı• türlü tedbiri almıştır. Buraya kadar görüldüğü üzere, çocuk belli bir:. müddet süt emdikten sonra ol­gunhık çağina erinceye kadar başıboş bır;:ıkılmamış, bazı- kim­selerin veli'iyet ve vasayetine verilriüştir. Küçüklere bakacak hiç­bir yakını kalmadığln.da, hıdane 'hakkı en son devlete, onu tem­silen da kıl>:İiya geçmektedir. Kadı, çocuğun menfaatını gözetip kopayarak mün;:ısip bir kirl:ıseye teslimle görevlidir. Onun terbi-9'e~i ve iyi bir şekilde yetiştirilmesi işi göİiiiürken, maddi haya­tı da f?;özdeİı uzak tutulmamıştır. Çocuğun n:afakası, kalaçağı ev, ve hıdane üeretini kimlerin temin edeceği belli es~slara bağlan-mış ve bunun süresi tesbit edilmiştir. ·

Çocuğun hıdane müddeti 'bittikten sonra da yine kencü hali-. ne bıralqJ,nıamış, evienineeye kadar velayet ve vesayet al~ında tutulmuştur. Bu .J:ıuşuslarda kız çocuklar üzerinde daha fazlı:ı hassasiyet gösterildiği müşahade edilir. Gei).çlik çağlarında ço- · cıikıann ahlaksız yetişmelerine vesile olacak bütün yollar kapa-· tılmaya çalışılmıştır. Hernekadar çocuk1ann belli bir yaşa gel--dikten sonra müstakil hareket etme· salahiyetleri vı:ır ise de, kö­tü yola gitme ihtimalleri bulunduğunda, velileri onlan yanların-

• 1 •

da alıkoyma yetkisine sahibdirler. · · · ·

İslam Hukukunda mlistakil bir müessse olar;:ık · karŞımıza çıkan hıdane, Türk Medeni Hukukunda ancak birkaç madde ile

. yer alabilmiştir. Bu bakımdan her meseleyf teker teker muka­yese. etme imkanını bulamadık. İlgili maddeleri bı:ıştara.fta ver­mekle yetindik. İlk bakıŞta hukuki yönü oidukca az· gibi, görü­nen: terbiye meselesine İslam Hukukunun ne kadı:ır ehemmiyet verdiğini ve konuyu en ince noktalanna kadar ,tetkik ve tesbit" ettiğini müşahade ettik.

(147) İbn Abidin, a.e., III, ?69.

289