Katarzyna Grotkowska

NARKOTYKI

I. Wstęp

Paternalizm, jak wskazuje łacińska etymologia (łac. „pater” oznacza „ojciec”) jest

cechą relacji, w której jeden podmiot ogranicza wolność drugiego, tak aby swoim

postępowaniem nie wyrządził sobie krzywdy. O paternalizmie można mówić w odniesieniu

do relacji lekarza i pacjenta, pracownika i pracodawcy, ucznia i nauczyciela, dziecka i

rodzica1. Specyficzną formą paternalizmu jest paternalizm prawa, czyli sytuacja, w której

ustawodawca poprzez stanowienie odpowiednich nakazów lub zakazów chroni kogoś przed

nim samym (czyli ogranicza jego wolność)2, np. ograniczenia w zakresie hazardu, obowiązek

zapinania pasów bezpieczeństwa. Paternalizm prawa można zdefiniować jako narzucenie

osobie określonych zachowań w celu uniknięcia przez nią krzywdy.

Z podanej definicji wynikają dwie konstytutywne cechy paternalizmu prawa: po

pierwsze musi istnieć możliwość wyrządzenia sobie krzywdy przez podmiot na który są

nakładane ograniczenia. Nie są zatem paternalizmem działania państwa mające na celu wspieranie

konkretnych form aktywności, czy określonych grup osób. Takie działania są opiekuńcze a nie

paternalistyczne, ponieważ nie mają na celu zapobiegania krzywdzie, nie ma także przymusu

korzystania z nich. Po drugie paternalizm (czyli ochrona osoby przed krzywdą) musi stanowić

cel ustawodawcy.

Weryfikacja paternalistyczności przepisów wymaga znalezienia odpowiedzi na

pytanie „dlaczego” ustawodawca ustanowił dane przepisy. Nie mam tutaj na myśli ustalenia

intencji prawodawcy3 za pomocą narzędzi interpretacyjnych określanych mianem wykładni

celowościowej, gdyż cel przepisów które będą przedmiotem mojej analizy jest jasny. Nie jest

1 Zob. A. Świtalska, W obronie paternalizmu medycznego [w:] L. Bosek, M. Królikowski (red.) Współczesne wyzwania bioetyczne, Warszawa 2010 s. 95 i n.; J. Bujny, Prawa pacjenta. Między autonomią a paternalizmem, Warszawa 2007; T. Czakon, Między paternalizmem a restrykcyjnością. Prawa pracownicze w kodeksach etycznych firm, Toruń 2013, s. 175 – 180; P. Łabieniec, Paternalizm w prawie i etyce zawodowej, Filozofia Publiczna i Edukacja Demokratyczna tom II, nr 2 (2013), s. 181 – 195.2 Zob. G. Dworkin, Stanford Encyclopedia of Philosophy, dostępne online pod adresem: http://plato.stanford.edu/entries/paternalism/; E. G. Valdés, On justifying Legal Paternalism, Ratio Juris, Vol. 3 No 1, 1990, s. 174; H.L.A. Hart, Law Liberty and Morality, London Oxford University Press 1963, s. 31 i n.; J. Feinberg, Harm to Self, Oxford University Press, 1986, s. 4; D. VanDeVeer, Paternalistic Intervention. The Moral Bounds of Benevolence, Princeton University Press 1986, s. 22; J. Murphy, Incompetence and Paternalism, ARSP vol. 60 (1974), s. 465; T. Pietrzykowski, Etyczne problemy prawa, Katowice 2005, s. 116.3Aby uniknąć wprowadzenia w błąd poprzez posługiwanie się pojęciem intencji, które stanowi odpowiedź na pytanie „co” ustawodawca chciał powiedzieć, będę posługiwała się pojęciem „uzasadnienia ustawodawcy”, „motywów ustawodawcy”, „dalszej intencji”, lub „celu” (w znaczeniu celu nadrzędnego), które stanowią odpowiedź na pytanie „dlaczego” ustawodawca coś powiedział.

1

natomiast jasna dalsza intencja ustawodawcy związana z realizacją przez tekst prawny

określonych celów4 w znaczeniu celów wyższego rzędu5 które nie są wyrażone bezpośrednio

w tekście przepisu6. Przykładowo celem bezpośrednim jest to, aby osoby skazane za pewne

przestępstwa nie mogły wchodzić do ośrodków gier. Nie wiadomo jednak, czy te osoby mają

tego nie czynić po to, żeby chronić siebie przed uzależnieniem, czy po to by chronić

społeczeństwo przed sobą. Badanie paternalistyczności przepisów wymaga większej

aktywności ze strony interpretatora, ponieważ w sytuacji, gdy z treści przepisów nie wynika

jaki cel ma realizować dny przepis (a tak będzie najczęściej) konieczne staje się np. sięgnięcie

do materiałów legislacyjnych oraz sprawdzenie funkcjonowania przepisu w oparciu o

orzecznictwo sądowe. W związku z powyższym metodyka badania (przedstawiona w

pewnym uproszczeniu) przedstawia się następująco:

1) identyfikacja przepisów, które chronią przed krzywdą i można przypisać im

paternalistyczną funkcję,

2) identyfikacja krzywdy, przed którą ustawodawca mógłby chcieć chronić osobę,

3) wskazanie możliwych, innych niż paternalizm, funkcji przepisu,

4) weryfikowanie hipotez w oparciu o wykładnię przepisów, materiały legislacyjne,

sposób w jaki cel ustawy został odczytany w orzecznictwie i doktrynie,

5) wskazanie klasy stanów faktycznych do których odnosi się paternalizm.

II. Narkotyki

W regulacji dotyczącej narkotyków prima facie paternalistyczne jest karanie używania i

posiadania na własny użytek. Zgodnie ustawą z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu

narkomanii7(dalej jako „u.p.n.”) posiadanie narkotyków jest karalne, jednakże wobec osoby

posiadającej nieznaczną ilość, przeznaczona na własny użytek, postępowanie można umorzyć

również przed wydaniem postanowienia o wszczęciu śledztwa lub dochodzenia, jeżeli

orzeczenie wobec sprawcy kary byłoby niecelowe ze względu na okoliczności popełnienia

czynu, a także stopień jego społecznej szkodliwości8. Mając na uwadze fakt, iż na chwilę 4 Z. Tobor, W poszukiwaniu intencji prawodawcy, Warszawa 2013, s. 80 i n.5 T. Gizbert – Studnicki, Wykładnia celowościowa, Studia Prawnicze z. 3-4 (1985), s. 56 i n. 6 A. Marmor, Interpretation and Legal Theory, Oxford 2005, s. 127-129.7 Dz.U.2012.124 j.t. z późn. zm.8 Art. 62. 1. Kto, wbrew przepisom ustawy, posiada środki odurzające lub substancje psychotropowe, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. 2. Jeżeli przedmiotem czynu, o którym mowa w ust. 1, jest znaczna ilość środków odurzających lub substancji psychotropowych, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. 3. W wypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Art. 62a. Jeżeli przedmiotem czynu, o którym mowa w art. 62 ust. 1 lub 3, są środki odurzające lub substancje psychotropowe w ilości nieznacznej, przeznaczone na własny użytek sprawcy,

2

pisania niniejszej pracy (grudzień 2014) jest złożony projekt zmiany ustawy o

przeciwdziałaniu narkomanii9 polegającej na usunięciu przepisu pozwalającego na

łagodniejsze potraktowanie sprawcy, uznałam za celowe dokonanie analizy motywacji

ustawodawcy także w odniesieniu do takiego przypadku. Gdyby postulowana zmiana weszła

w życie, stanowiłaby powrót do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Z tej też

przyczyny w niezbędnym zakresie sięgnę do materiałów oraz literatury i orzecznictwa sprzed

wprowadzenia art. 62a.

Zakaz posiadania narkotyków może być motywowany w różny sposób: zasadą krzywdy,

paternalizmem albo ochroną społeczeństwa jako całości. Celem niniejszego rozdziału jest

zweryfikowanie który motyw rzeczywiście stanowił przyczynę takiej decyzji ustawodawcy, a

jeśli motyw ten jest inaczej odbierany w praktyce i doktrynie – znaleźć odpowiedź na pytanie

co wywołuje rozbieżności. Rozpocznę od przedstawienia, na czym polegają wymienione

powyżej motywy w odniesieniu do karania za posiadanie narkotyków.

1) Paternalizm

Gdyby ustawodawca kierował się paternalizmem, jego zamierzeniem byłaby ochrona

osoby przed krzywdą, czyli zgubnymi skutkami nałogu dla niej samej. Wypada zatem

pokrótce opisać na czym konkretnie miałaby polegać krzywda. W literaturze wiele miejsca

poświęcono na opisanie konsekwencji pierwotnych narkotyków, czyli takich które wynikają z

ich właściwości farmakologicznych i sposobu oddziaływania na organizm człowieka. Można

wyróżnić trzy rodzaje skutków wywoływanych przez narkotyki: wywoływanie doznań

psychicznych, powodowanie uzależnienia oraz wywoływanie negatywnych konsekwencji

zdrowotnych10.

Pierwsza płaszczyzna to skutki bezpośrednio wywołane wprowadzeniem substancji do

organizmu, które są oceniane jako pozytywne i jako takie stanowią główną przyczynę

sięgania po narkotyki11. Efekt wywoływany przez narkotyk zależy od tego czy zalicza się do

grupy depresantów, stymulantów, czy halucynogenów12.

postępowanie można umorzyć również przed wydaniem postanowienia o wszczęciu śledztwa lub dochodzenia, jeżeli orzeczenie wobec sprawcy kary byłoby niecelowe ze względu na okoliczności popełnienia czynu, a także stopień jego społecznej szkodliwości.9 Druk Sejmowy nr 244dostępny online http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/F873EA50CA02BB5EC12579C10052483F/%24File/244.pdf dostęp z dnia 30 listopada 2014 r.10 K. Krajewski, Sens i bezsens prohibicji. Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii , Kraków 2001, s. 48 - 49.11A.W. Godlewska, J.Y. Ostrowski, Narkotyki i narkomania (Zagrożenia wczoraj, dziś i jutro), Res Humana nr 4/5 (2005), s. 27, D. Husak, P. Marneffe, The Legalization of Drugs, Cambridge University Press 2006, s. 110, K. Krajewski, Sens i bezsens prohibicji. Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii, Kraków 2001, s. 49.12 T.Hanausek, W. Hanausek, Narkomania. Studium kryminologiczno- kryminalistyczne, Warszawa 1976, s.77.

3

W zakresie uzależnienia, wyróżnia się dwie jego odmiany: psychiczne (habituacja) i

fizyczne, zwane też tkankowym13. Uzależnienie tkankowe jest szczególnie niebezpieczne,

ponieważ polega na tym, że narkotyk staje się integralnym elementem procesów

metabolicznych organizmu, co oznacza, że w skrajnych przypadkach nagłe odstawienie

narkotyku może grozić śmiercią14. Uzależnienie ma charakter długofalowy, powoduje że cała

działalność osoby uzależnionej jest skoncentrowana na osiągnięciu następnej dawki

narkotyku. Z tej przyczyny uzależnieniu często towarzyszy degradacja społeczna, tzw.

syndrom ćpuna15. Niemniej jednak należy zauważyć, że powoli dokonuje się zmiana

stereotypowego wizerunku osoby uzależnionej16. Pojawiło się bowiem pojęcie konsumenta

zintegrowanego: osoby najczęściej wykształconej, dobrze sytuowanej. Od „stereotypowego

konsumenta heroiny17” oprócz statusu materialnego, konsument zintegrowany odróżnia się

także częstotliwością konsumpcji oraz rodzajem narkotyku (przeważnie marihuana, rzadziej

haszysz)18.

Ostatniej kategorii – wywieranie przez substancje negatywnego wpływu na zdrowie

zarówno psychiczne jak i fizyczne – nie trzeba tłumaczyć, poprzestanę na odesłaniu do

właściwej literatury19. Dość wspomnieć, że uzależnienie od narkotyków stanowi chorobę

według ICD - 10 polegającą m. in. na objawach behawioralnych, poznawczych i

fizjologicznych, które rozwijają się po wielokrotnym użyciu danej substancji i które

zazwyczaj obejmują silną potrzebę przyjmowania środka, trudności z kontrolowaniem jego

używania, uporczywe używanie pomimo szkodliwych następstw, przedkładanie

przyjmowania środków ponad inne zajęcia i zobowiązania, zwiększoną tolerancję, a czasem

występowanie objawów fizycznych zespołu abstynencyjnego. W klasyfikacji ujęto także

zatrucie, które jest stanem występujący po przyjęciu substancji psychoaktywnej, który

przejawia się zaburzeniami poziomu świadomości, procesów poznawczych, percepcji, afektu

lub zachowania, bądź innych funkcji i reakcji psychofizjologicznych. Zaburzenia te są

13 T. Kulik, A. Pacian (red.), Zdrowie publiczne, Warszawa 2014, s. 165, K. Krajewski, Sens i bezsens prohibicji. Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii, Kraków 2001, s. 51.14 T.Hanausek, W. Hanausek, Narkomania. Studium kryminologiczno- kryminalistyczne, Warszawa 1976, s. 104-105.15 K. Krajewski, Sens i bezsens prohibicji. Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii, Kraków 2001, s. 53.16 Ł. Domański, Odpowiedzialność karna za produkcję, posiadanie i obrót środkami odurzającymi, Prawo i Prokuratura, 2 (2006), s. 42, D. Sarzała, Narkomania jako zjawisko patologii społecznej i problem penitencjarny, Przegląd Więziennictwa Polskiego, nr 57 – 58 (2007), s. 95.17 M. Klinowski, Karalne posiadanie narkotyków w orzecznictwie Sądu Najwyższego, Państwo i Prawo, 7 (2010), s. 35 i n.18 I. Eisenbach – Stangl, J. Moskalewicz, B. Thom, Dwa światy konsumpcji narkotyków w społeczeństwach ponowoczesnych. Streszczenie, Alkoholizm i Narkomania, nr 2(2010) s. 169 i n.19 Zob.. B. Woronowicz, Uzależnienia. Geneza, terapia, powrót do zdrowia, Poznań 2009, s. 425 – 455, T. Kulik, A. Pacian (red.), Zdrowie publiczne, Warszawa 2014, s. 167 – 172.

4

bezpośrednim następstwem działania farmakologicznego danej substancji i z czasem

całkowicie ustępują, o ile nie doszło do uszkodzenia tkanek lub innych powikłań. Powikłania

takie mogą obejmować uraz, zachłyśnięcie się wymiocinami, majaczenie, śpiączkę, drgawki

lub inne powikłania medyczne. Charakter tych powikłań jest uzależniony od klasy

farmakologicznej, do której należy dana substancja, jak również sposobu jej podania20.

2) Zasada krzywdy

Zasada krzywdy w odniesieniu do narkomanii przejawiałaby się ochroną innych osób

aniżeli uzależniony przed pośrednimi lub bezpośrednimi skutkami jego działań. Do skutków

bezpośrednich można zaliczyć związek narkomanii z przestępczością21. Można wyróżnić

kilka typów związków:

1) typ usługowy – przestępczość „żerująca” na nałogu innych, polega m.in. na produkcji

narkotyków i ich proliferacji,

2) typ samozaopatrzeniowy – osoba uzależniona dokonuje przestępstw w celu zdobycia

narkotyków,

3) typ interakcyjny – osoba uzależniona popełnia przestępstwo22 w wyniku

oddziaływania narkotyku na jej organizm, np. zabójstwo,

4) typ niesprawności – użycie narkotyku powoduje znaczny spadek lub nawet całkowity

zanik zdolności osoby używającej do wykonywania określonego zawodu lub podejmowania

określonych czynności (np. kierowanie pojazdem23, operowanie maszyną, przeprowadzanie

20 ICD – 10 Międzynarodowa Statystyczna Klasyfikacja Chorób i Problemów Zdrowotnych, T. I 2008, s. 213 i n. dostępne online: http://www.icd10.pl/ dostęp z dnia 11 lutego 2015 r.21 Sformułowanie jest nieco mylące, gdyż w systemie penalizacji posiadania narkotyków, każda osoba uzależniona popełnia takie przestępstwo („przestępstwo prohibicyjne” – zob. K. Krajewski, Używanie narkotyków i uzależnienie od nich a przestępczość: implikacje dla prawa karnego, Przegląd Więziennictwa Polskiego, nr 64 – 65 (2009), s. 77). „Polityka wobec narkotyków i narkomanii funkcjonuje bowiem zawsze na styku polityki zdrowotnej i polityki kryminalnej, a w jej obrębie krzyżują się zawsze, z jednej strony, działania z zakresu profilaktyki i terapii, z drugiej zaś, ze strefy represji. (…) działania realizujące element represji w polityce wobec narkotyków wchodzą bardzo często w konflikt, wręcz przeszkadzają, w realizacji elementu profilaktycznego i terapeutycznego. (…) użytkownicy zaczynają być postrzegani jako przestępcy, a nie jako osoby chore, wymagające pomocy i leczenia. A przestępców nie leczy się. Przestępców powinno się karać! Rodzi to błędne koło, potęguje stygmatyzację narkomanów oraz powiększa zakres społecznego wykluczenia.” K. Krajewski, Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii: ustawodawstwo polskie na tle modeli regulacji dotyczących narkotyków, Alkoholizm i Narkomania nr 4 (2007), s. 426 – 427. Zob. K. Raczkowski (red.), Narkotyki. Organizacja przestępczości i systemy przeciwdziałania, Warszawa 2009, passim. Por. C. Bowden et. al., red. M. Kropiwnicki et. al., Wojny narkotykowe. Doniesienia z pola walki, Warszawa 2011, passim.22 Zob. P. Polak, A.M. Sitkowska, I. Sołtyszewski, Środki psychoaktywne w przestępstwach seksualnych, Prokuratura i prawo, 9 (2009), s. 66 – 78, J. Sukiennik, Prohibicja na rynkach dóbr niekorzystnych społecznie a poziom przestępczości. Przegląd piśmiennictwa, Alkoholizm i Narkomania, tom 25 nr 1 (2012), s. 83 – 85. Por. D. Husak, P. Marneffe, The Legalization of Drugs, Cambridge University Press 2006, s. 64 – 71. 23 Zob. J. Berent, M. Barzdo, M. Kosicki, S. Szram, Interakcje alkoholu etylowego i kanabinoli – możliwe implikacje w orzecznictwie sądowo – lekarskim, Prawo i Medycyna, 3 (2004), s. 72 – 75.

5

operacji, czy choćby jazda na nartach24), co powodować może następstwa o przestępczym

charakterze25.

Prima facie wydawać by się mogło, że zażywanie narkotyków jako zachowanie

autodestrukcyjne osoby ma wpływ wyłącznie na nią, jest to pogląd błędny gdyż najczęściej

konsekwencje dotyczą także innych osób np. najbliższego otoczenia (skutki pośrednie)26. Do

skutków pośrednich należy zaliczyć te, które wynikają z faktu oddziaływania osoby

uzależnionej na społeczeństwo czyli np. zerwanie więzi rodzinnych, zaprzestanie pełnienia

przez osobę uzależnioną swojej społecznej funkcji, a także tzw. efekt obciążający. Można

stwierdzić, że używanie narkotyków: „zagraża społeczeństwu przez ujemny wpływ na

zdolność jednostki do odgrywania ról społecznych, których wykonywanie jest niezbędne dla

ciągłości społeczeństwa27.”

3) Ochrona społeczeństwa

W przeciwieństwie do paternalizmu, który ma chronić osobę przed nią samą, czy zasady

krzywdy która ma chronić społeczeństwo przed krzywdą wyrządzoną przez uzależnionego,

ochrona społeczeństwa przed narkotykami upatruje źródła niebezpieczeństwa nie w

zachowaniu osoby uzależnionej, a w narkotykach samych w sobie. Narkomania jest

traktowana jako choroba28, stanowiąca zagrożenie dla społeczeństwa, przed którym

ustawodawca musi je bronić przy pomocy instrumentu prawa. Niektórzy autorzy porównują

narkomanię do epidemii. Oczywiście nie chodzi tu o twierdzenie jakoby narkomanią można

byłoby zarazić się z powodu jakiegoś wirusa czy bakterii, ale o to, że narkomania jako

epidemia ma czysto „społeczny charakter29”. Widać wyraźnie, że przyjęte założenia są

zupełnie inne, gdyż narkomania nie jest już „indywidualną sprawą”, ale zagrożeniem dla

24 R.A. Stefański, Wykroczenie uprawiania narciarstwa i snowboardingu w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego, Prokuratura i Prawo 1 (2012), s. 5 – 10.25 M. Filar, Przestępczość związana z narkotykami w Polsce, [w:] H. Hirsh, P. Hofmański, E. Pływaczewski, C. Roxin (red.), Prawo karne i proces karny wobec nowych form i technik przestępczości, Białystok 1997, s. 325 – 326, A. Muszyńska, Zawieszenie postępowania karnego wobec osoby uzależnionej od środków odurzających według ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego, T. XXII (2008) s. 109 i n., T.Hanausek, W. Hanausek, Narkomania. Studium kryminologiczno- kryminalistyczne, Warszawa 1976, s. 121 - 125 26 K. Krajewski, Sens i bezsens prohibicji. Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii, Kraków 2001, s. 58.27 A. Gaberle, Patologia społeczna, Warszawa 1993, s. 262.28 S. Kosmowski, Podstawowe problemy stosowania przepisów kryminalizujących nielegalny obrót narkotykami, Problemy Prawa Karnego, s. 25.29„(…) jeżeli nadużywanie narkotyków jest chorobą zakaźną i narkotyki stanowią niebezpieczeństwo podobne do bakterii wywołujących tyfus czy wirusa ospy, to powody interwencji stają się oczywiste. Wyobrażenie epidemii ma niezwykłą moc oddziaływania społecznego. Eliminuje ono wszelkie wątpliwości natury moralnej czy politycznej, albowiem choroba nie ma nic wspólnego z wolnością wyboru. (…) Skoro tak wielu ludzi jest w sposób oczywisty zagrożonych wybuchem zakaźnej choroby narkomanii, twierdzenia Milla o wolności czynienia wszystkiego, czego konsekwencje dotyczą wyłącznie jednostki, nie mają zastosowania.” J.B. Bakalar, L. Grinspoon, Drug control in a free society, Cambridge 1985, s. 26, cyt. za K. Krajewski, Sens i bezsens prohibicji. Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii, Kraków 2001, s. 59.

6

całego społeczeństwa30. Wszystko co dotąd opisałam, czyli zarówno skutki pośrednie i

bezpośrednie są traktowane w tym podejściu jak objawy choroby. Z powodu przyjęcia

odmiennych założeń, kwestia wolności wyboru osoby, czy ingerencji w jej wolność nie ma

znaczenia, tak jak nie ma znaczenia pytanie o wolność do bycia chorym na czarną ospę31.

W zasadzie to samo można powiedzieć o szkodliwości tytoniu, czy alkoholu, zatem

uprzedzając krytykę przedstawionych argumentów, pragnę wskazać dlaczego pomimo faktu

iż zarówno alkohol jak i tytoń mogą prowadzić do poważnych chorób32 a w konsekwencji

śmierci, oba narkotyki nie są objęte prohibicją. Wypada przytoczyć za K. Krajewskim tezy

uzasadniające odmienne traktowanie omawianych substancji. Po pierwsze różny jest czas w

jakim następuje uzależnienie. W przypadku alkoholu jest bowiem możliwe używanie go przez

całe życie w sposób umiarkowany, nie prowadzący ani do uzależnienia ani do jakichkolwiek

szkód na zdrowiu. Można rzec, że wśród konsumentów alkoholu, nałóg jest zjawiskiem

rzadkim. W przypadku narkotyków sprawa wygląda odwrotnie, gdyż uwzględniając nawet

fakt, że cannabis i heroina mają różne właściwości i różny czas jest potrzebny do

uzależnienia, powszechny jest pogląd iż kontrolowane używanie jest praktycznie niemożliwe.

Po drugie uzależnienie od alkoholu i od narkotyków różni się głębokością uzależnienia.

Osoby uzależnione od alkoholu potrafią w większej mierze pełnić swoje role społeczne niż

osoby uzależnione od narkotyków.

Trzecia teza jest związana z leczeniem i rehabilitacją osób uzależnionych. W odniesieniu

do osób uzależnionych od alkoholu terapia jest relatywnie łatwiejsza, gdyż alkohol czyni

mniejsze spustoszenia w psychice i zdrowiu pacjenta.

Czwarta teza jest związana z tzw. efektem obciążającym. Narkomanami zostają

najczęściej ludzie młodzi, którzy na skutek wyniszczenia nałogiem całe życie mogą nie być

zdolni do właściwego pełnienia swoich ról społecznych, przez co będą stanowić obciążenie

dla społeczeństwa33.

30 Zob. A. Muszyńska, Narkomani. Sprawcy czynów karalnych, rozdział I pkt 3, Zakamycze 2004, źródło: LEX 31 K. Krajewski, Sens i bezsens prohibicji. Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii, Kraków 2001, s. 59.32 Na temat alkoholu: T. Marcinkowski, W. Pawłowski, Alkohol wyprzedza wszystkie inne trucizny powodujące śmierć, Problemy Alkoholizmu 2 (1991) s. 13, A. Ratajczak, Alkoholizm a przestępczość, Studia Kryminologiczne, Kryminalistyczne i Penitencjarne t. 2, Warszawa 1975, s. 119 – 142, K. Krajewski, Sens i bezsens prohibicji. Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii, Kraków 2001, s. 59-60.33 A. Piaczyńska, Przestępstwo udzielenia środków odurzających lub substancji psychotropowych, Prokuratura i Prawo, nr 11 (2010), s. 139.

7

Ostatni argument odwołuje się do względów zakorzenionych w kulturze34. Alkohol i tytoń

są obecne w kulturze europejsko-amerykańskiej od dawna, przez co zostały zasymilowane, a

społeczeństwa wykształciły nieformalne mechanizmy ograniczania i kontrolowania spożycia

tych substancji35. Inne substancje uzależniające są dla kultury europejsko-amerykańskiej obce,

dlatego też są destrukcyjne, ponieważ społeczeństwo nie zdążyło ich zasymilować, a co za

tym idzie wytworzyć mechanizmów kontrolnych. W konsekwencji mechanizmy te zostały

zastąpione przez prawo.36.

III. ANALIZA POSTAWY USTAWODAWCY

Jak wskazuje sam tytuł, ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii ma na celu zapobiegać

temu zjawisku. Zgodnie z ustawą, narkomania to stałe lub okresowe używanie w celach

innych niż medyczne środków odurzających lub substancji psychotropowych albo środków

zastępczych, w wyniku czego może powstać lub powstało uzależnienie od nich37, natomiast

uzależnienie, to zespół zjawisk psychicznych lub somatycznych wynikających z działania

środków odurzających lub substancji psychotropowych na organizm ludzki, charakteryzujący

się zmianą zachowania lub innymi reakcjami psychofizycznymi i koniecznością używania

stale lub okresowo tych środków lub substancji w celu doznania ich wpływu na psychikę lub

dla uniknięcia następstw wywołanych ich brakiem38. Przepis, który prima facie spełnia

warunki podane w definicji paternalizmu to zakaz posiadania narkotyków. Podkreślam, że o

paternalistyczności przepisów decyduje motywacja ustawodawcy, zatem dopóki nie dokona

się analizy motywów, nie można z całą pewnością stwierdzić, czy przepis jest

paternalistyczny, czy nie.

Pragnąc uczynić zadość dokładności prowadzonej analizy, objęłam analizą materiały

legislacyjne dotyczące nie tylko aktualnej treści wskazanych przepisów, ale także ich zmian

zarówno dokonanych w przeszłości jak i planowanych.

34 “The most important difference, though, between alcohol prohibition and heroin prohibition is that because drinking is far more socially accepted and far more deeply woven into the fabric of normal social interaction than heroin use is, one may reasonably believe that alcohol prohibition now will not be nearly as effective in reducing the independent harms of alcohol abuse as heroin prohibition is in reducing the independent harms of heroin abuse.” D. Husak, P. Marneffe, The Legalization of Drugs, Cambridge University Press 2006, s. 175.35 Zob. aspekt tolerowania przez społeczeństwo niektórych używek: D. Husak, Recreational Drugs and Paternalism, Law and Philosophy, Vol. 8, No. 3, Symposium on Legitimacy of Law (Dec., 1989), s. 359 i n., T. Getzen, Ekonomika zdrowia, Warszawa 2013, s. 428.36 K. Krajewski, Sens i bezsens prohibicji. Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii, Kraków 2001, s. 63. Potwierdzeniem trafności tego argumentu jest przykład tego jak alkohol zaszkodził Indianom Północnoamerykańskim, którzy poznali go dopiero wraz z kolonizacją. 37 Art. 4 pkt 11 u.p.n.38 Art. 4 pkt 29 u.p.n.

8

Tytułem wstępu niezbędne jest odnotowanie, że zakres penalizacji w obszarze związanym

z środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi jest determinowana w decydującej

mierze przez przepisy prawa międzynarodowego.

Na początku XX wieku39 sprawa narkotyków stała się problemem międzynarodowym.

Wiele konwencji nakazuje państwom-sygnatariuszom przeciwdziałać nielegalnemu obrotowi

narkotykami, nielegalnej produkcji a także dążyć do zmniejszenia konsumpcji. Omawianie

wszystkich konwencji wykracza poza ramy niniejszego opracowania, a ponadto nie przysłuży

się celowi który sobie zakreśliłam, czyli ustaleniu motywacji ustawodawcy. Najistotniejszym

aktem prawnym jest Konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu

środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi sporządzona w Wiedniu dnia 20

grudnia 1988 r.40 (zwana dalej „Konwencją” albo „Konwencją ONZ”). Cel Konwencji i

motywy, którymi kierowali się jej twórcy zostały zawarte w preambule tego aktu. Przyczyny

podane w arendze, to zaniepokojenie „skalą i wzrostem nielegalnej produkcji, nielegalnego

obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi, co stwarza poważne

zagrożenie dla zdrowia i dobrobytu ludzi oraz wpływa szkodliwie na gospodarcze, kulturalne

i polityczne podstawy społeczeństw (…) nielegalny obrót prowadzi do tworzenia olbrzymich

finansowych zysków i bogactw pozwalających ponadnarodowym organizacjom przestępczym

na penetrowanie, deprawowanie i korumpowanie organów rządowych, legalnych

przedsiębiorstw handlowych i finansowych, a także wszystkich grup społecznych”. Na

podstawie art. 3 Konwencji ONZ sygnatariusze zostali zobowiązani do tego, aby uznać

według ich prawa krajowego za przestępstwo m.in. posiadanie bądź nabywanie każdego

środka odurzającego lub substancji psychotropowej dla prowadzenia działań polegających na:

wyrobie, wytwarzaniu, sporządzaniu wyciągów lub preparatów, oferowaniu, promowaniu

sprzedaży, rozprowadzaniu, sprzedawaniu, dostarczaniu na wszelkiego rodzaju warunkach,

pośredniczeniu, wysyłaniu, przesyłaniu w tranzycie, przewożeniu, wywozie lub przywozie

każdego środka odurzającego bądź każdej substancji psychotropowej, dokonane niezgodnie z

postanowieniami Konwencji z 1961r., Konwencji z 1961 r. z późniejszymi zmianami bądź

Konwencji z 1971 r. Konwencja zezwala sygnatariuszom na to, aby oprócz kary stosować

39 Międzynarodowa Konwencja Opjumowa podpisana w Hadze w dniu 23 stycznia 1912 r. Dz. U. z dnia 31 stycznia 1923 r. zm. wyn. z Dz. U. 27.108.920, zm. wyn. z Dz. U. 52.9.50, Konwencja Międzynarodowa dotycząca opjum podpisana w Genewie w dniu 19 lutego 1925 r. Dz. U. z dnia 7 grudnia 1927 r. zm. Dz. U. 52.9.50, Konwencja o ograniczeniu i o uregulowaniu podziału środków odurzających podpisana w Genewie w dniu 13 lipca 1931 r. Dz. U. z dnia 12 lutego 1934 r. zm. Dz. U. 52.9.50, Jednolita Konwencja o środkach odurzających sporządzona w Nowym Jorku dnia 30 marca 1961 r. Dz. U. z dnia 5 listopada 1966 r. zm. Dz. U. 96.35.149, Konwencja o substancjach psychotropowych sporządzona w Wiedniu dnia 21 lutego 1971 r. Dz. U. z dnia 18 września 1976 r. 40 Dz. U. z dnia 20 lutego 1995 r.

9

wobec skazanych za przestępstwo opisane powyżej takie środki jak leczenie, edukacja, opieka

po leczeniu, rehabilitacja i resocjalizacja.

Z powyższego wynika, iż sygnatariusze Konwencji uznali narkotyki za substancje

niebezpieczne zarówno dla ogólnie pojętego dobrostanu społeczeństwa, jak i ze względów

finansowych w znaczeniu wzrostu sił potencjalnie zagrażających interesom państwa oraz

obywateli. Z tego też względu przeciwdziałanie narkomanii wymaga współpracy wszystkich

państw41. Z Konwencji nie wynika, aby motywem było chronienie ludzi przed własnymi

zachowaniami, zatem należy przyjąć, iż motywem była ochrona społeczeństwa i państwa (tak

jak wskazano w preambule), a nie paternalizm.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami, karalne jest każde posiadanie narkotyków, ale w

przypadku posiadania ilości nieznacznej, przeznaczonej na własny użytek sprawcy,

postępowanie można umorzyć również przed wydaniem postanowienia o wszczęciu śledztwa

lub dochodzenia, jeżeli orzeczenie wobec sprawcy kary byłoby niecelowe ze względu na

okoliczności popełnienia czynu, a także stopień jego społecznej szkodliwości42. Abstrahując

od poważnych zastrzeżeń natury językowej jakie budzi redakcja przepisu43, należy zauważyć,

że treść przepisu wskazuje na to iż intencją ustawodawcy jest karanie dealerów, a nie

konsumentów.

Zgodnie z rządowym projektem ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii44 wobec osób,

które posiadały nieznaczną ilość narkotyków sąd mógł odstąpić od wymierzenia kary z

jednoczesnym zobowiązaniem do uczestnictwa w odpowiednim programie edukacyjno-

profilaktycznym lub profilaktyczno-terapeutycznym. W uzasadnieniu do projektu podano

następujące przyczyny takiej regulacji: „Konsumenci narkotyków są ostatnim ogniwem

procesu dystrybucji środków odurzających i ze względu na skuteczność działań wykrywczych

najmniej interesującym służby ochrony porządku. Rozszerzenie zakresu penalizacji

prowadziło do rozproszenia sił służb zwalczających tę kategorię przestępczości, które powinni

koncentrować swoje działania na organizatorach handlu. Także w opinii Helsińskiej Fundacji

41 Zob. T. Srogosz, Nielegalny obrót narkotykami na świecie z kryminologicznego punktu widzenia, Zeszyty Naukowe Instytutu Administracji Akademii im. J. Długosza w Częstochowie seria Gubernaculum et Administratio, z. III (2004), s. 101 – 116, A. Zieliński, Polityka wobec narkomanii w Unii Europejskiej, Polityka Społeczna nr 2 (2005), s. 20 – 21, K. Malinowska-Sempruch, Międzynarodowa polityka wobec narkotyków, Alkoholizm i Narkomania t. 24 z. 3 (2011), s. 252-261.42 Na chwilę pisania pracy w sejmie jest projekt, który zakłada powrót do karania za każdą ilość posiadanego narkotyku bez możliwości umorzenia postępowania w przypadku posiadania nieznacznej ilości na własny użytek.43 A. Bojańczyk, T. Razowski, W sprawie nieprzekraczalnych granic semantyki, Prokuratura i Prawo, nr 11 (2011)44 Druk sejmowy 4024 dostępny online http://orka.sejm.gov.pl/Druki4ka.nsf/%28$vAllByUnid%29/2971747EE36B4926C1257006002FEF4D/$file/4024.pdf dostęp z dnia 29 października 2014 r.

10

Praw Człowieka nowelizacja z 2000 r. nie spełniła pokładanych w niej nadziei45. (…)Zgodnie

z projektowanymi przepisami art. 63 ust. 3 i art. 64, sąd będzie mógł odstąpić od wymierzenia

kary w stosunku do osoby posiadającej środki odurzające w nieznacznej ilości i na własny

użytek, przy jednoczesnym zobowiązaniu tej osoby do uczestnictwa w programach

edukacyjno-profilaktycznych lub profilaktyczno-terapeutycznych prowadzonych przez

organizacje pozarządowe i zakłady opieki zdrowotnej, nadzorowanych i finansowanych przez

samorząd województwa (art. 74 ust. 2 i następne). Takie rozwiązanie pozwala sądowi na

indywidualne podejście do danej osoby, nie odbierając państwu możliwości walki z dealerami

narkotyków, a jednocześnie stwarzając szanse dla prewencyjnych działań wobec posiadaczy -

potencjalnych konsumentów środków uzależniających.46.” Warta odnotowania jest także

Ocena Skutków Regulacji w zakresie zdrowia ludności: „Wejście w życie ustawy wywoła

pozytywne skutki w zakresie prowadzenia leczenia i rehabilitacji osób uzależnionych od

środków psychoaktywnych, wchodzących w konflikt z prawem za przestępstwa związane z

uzależnieniem. Stworzy lepsze możliwości oddziaływania na szerokie grupy społeczne, które

używają środków psychoaktywnych jako tzw. użytkownicy okazjonalni, bez rozpoznania

uzależnienia47”. Wynika z tego, iż w zamierzeniu twórców projektu uzależnienie powinno być

traktowane w kategoriach choroby, którą trzeba leczyć, a nie zachowania niebezpiecznego

przed którym trzeba chronić.

Sejm, nie zważając na argumenty przedstawione w uzasadnieniu projektu, wprowadził

zmiany powodujące iż karane było posiadanie każdej ilości. Na etapie prac sejmowych

istotnym źródłem informacji o przyczynach usunięcia tego przepisu jest Opinia Biura

Studiów i Ekspertyz z dnia 3 czerwca 2005 r. w przedmiocie rządowego projektu ustawy o

przeciwdziałaniu narkomanii sporządzona przez Prof. dr hab. K. Krajewskiego48.

Przedmiotem opinii jest m. in. krytyka art. 63 ust. 3 nie ze względu na ideę, która za nim stoi

ale ze względu na redakcję przepisu: „Rozwiązanie art.63 ust.3 projektu oznacza, iż trzeba

przeprowadzić całe postępowanie przygotowawcze i sądowe, aby na końcu odstąpić od

wymierzenia kary. Z punktu widzenia elementarnych zasad ekonomii procesowej jest to po

prostu bez sensu. Jestem gotów pójść o spory zakład, że w przytłaczającej większości

wypadków sądy będą w takich wypadkach skazywać na kary z warunkowym zawieszeniem

45 Chodzi o nowelizację na podstawie której karalne było posiadanie każdej ilości narkotyków. 46 Uzasadnienie projektu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii druk sejmowy nr 4024, dostępny online http://orka.sejm.gov.pl/Druki4ka.nsf/%28$vAllByUnid%29/2971747EE36B4926C1257006002FEF4D/$file/4024.pdf dostęp z dnia 29 października 2014 r.47 Ocena Skutków Regulacji s. 16, dostępna online: http://orka.sejm.gov.pl/Druki4ka.nsf/%28$vAllByUnid%29/2971747EE36B4926C1257006002FEF4D/$file/4024.pdf dostęp z dnia 29 października 2014 r.48 Opinia dostępna na stronie http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk4.nsf/Opwsdr?OpenForm&4024 dostęp z dnia 29 października 2014 r.

11

wykonania (tak jak to robią obecnie), bo po co prowadzić cały proces aby na końcu odstąpić

od wymierzenia kary? Inaczej mówiąc praktyczne znaczenie tego przepisu będzie tyle co

żadne i o żadnej efektywnej depenalizacji drobnych użytkowników nie będzie mowy. (…)Na

tym jednak nie koniec. Art. 63 ust.3 i art.64 zawierają z tego punktu widzenia taką masę

nieporozumień, niejasności i, że można je określić jedynie, jako przejaw zupełnie

wyjątkowego partactwa. Przede wszystkim art.63 ust.3 mówi o zobowiązaniu sprawcy do

uczestnictwa w programie o którym mowa w art.74 ust.2. Ten ostatni przepis, jak łatwo

zauważyć, odnosi się jednak jedynie do osoby zagrożonej uzależnieniem. Odwołanie się doń w

art.63 ust.3 jest pozbawione w związku z tym w ogóle sensu. Co bowiem w sytuacji gdy

sprawcą czynu o którym mowa w art.63 ust.3 jest osoba uzależnioną (a nie tylko zagrożoną

uzależnieniem)? Jeśli ktoś jest uzależniony, to wymaga leczenia i rehabilitacji o jakich mowa

w art.74 ust.1, a nie udziału w programie edukacyjno-profilaktycznym o jakim mowa w ust.2

tego przepisu, który stosuje się wobec osób zagrożonych uzależnieniem. W świetle

proponowanej treści art.63 ust.3 w przypadku odstąpienia od wymierzenia kary osobie

uzależnionej, nie można zastosować wobec niej żadnych środków leczniczych.

Muszę przyznać, że nie wiem czy jest to świadoma decyzja projektodawców czy

przeoczenie. Jeśli przeoczenie, to brzemienne w konsekwencje. Jeśli świadoma decyzja, to na

pewno zła.”

W efekcie Sejm wyeliminował przepis z projektu, a w konsekwencji karalne stało się

posiadanie każdej ilości narkotyku. Przepis ten stał się przedmiotem krytyki ze strony

doktryny i znaczących rozbieżności w orzecznictwie, które zostaną pokrótce omówione w

dalszej części opracowania.

W dniu 9 grudnia 2011 r. weszła w życie zmiana u.p.n., która wprowadziła art. 62a, na

podstawie którego w przypadku posiadania nieznacznych ilości narkotyku na własny użytek

sprawcy, postępowanie można umorzyć również przed wydaniem postanowienia o wszczęciu

śledztwa lub dochodzenia, jeżeli orzeczenie wobec sprawcy kary byłoby niecelowe ze

względu na okoliczności popełnienia czynu, a także stopień jego społecznej szkodliwości. W

uzasadnieniu projektu stwierdzono, że: „Intencją proponowanych przepisów jest przede

wszystkim umożliwienie odstępowania w pewnych sytuacjach od ścigania pewnych kategorii

drobnych przestępstw związanych z konsumpcją narkotyków, w stosunku do których realizacja

represji karnej zdaje się nie przynosić jakichkolwiek pozytywnych efektów. Nie służy bowiem

ani znaczącej redukcji rozmiarów nielegalnej podaży środków odurzających lub substancji

psychotropowych, ani nie wywiera żadnych pożądanych efektów w zakresie redukcji popytu

na nie (szczególnie w sytuacji, gdy dzisiaj represji karnej wobec takich sprawców prawie

12

nigdy nie towarzyszy stosowanie odpowiednich środków edukacyjnych, leczniczych, itp.).

Równocześnie represja ta może przez stygmatyzację takich sprawców wyrządzać wręcz

poważne szkody i początkować proces ich dalszego wykolejenia społecznego, lub proces ten

pogłębiać. Proponowane przepisy mają również odciążyć organy ścigania od prowadzenia

licznych dochodzeń sprawach o posiadanie nieznacznych ilości środków odurzających lub

substancji psychotropowych i angażowania w taką działalność znacznych sił i środków.

Pożytki ścigania takich czynów i sprawców są wątpliwe, a zwolnione siły i środki mogłyby

zostać spożytkowane w innych obszarach. (…) Rzecz w tym, aby sprawy takie nie

przekształcały się w „normalne” postępowanie przygotowawcze, co wykluczałoby możliwość

osiągnięcia spodziewanych efektów nowelizacji w zakresie ekonomii postępowania49.

Z przytoczonego fragmentu wynika, że przyczyną zmian było dostrzeżenie

bezskuteczności dotychczasowych uregulowań w obszarze zapobiegania podaży narkotyków,

oraz brak jakichkolwiek efektów w zakresie zmniejszania popytu, zatem brak realizowania

celu ustawy. Dostrzeżono także, iż karanie posiadania każdej ilości narkotyków przyczynia

się do pogorszenia sytuacji osób uzależnionych.

W czasie procesu legislacyjnego sporządzono kilka opinii. Opinia do rządowego projektu

ustawy o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz niektórych innych ustaw (druk

nr 3420) Biura Analiz Sejmowych z dnia 31 stycznia 2011 r. sporządzona przez Prof. UW dr

hab. M. Płatek nie zawiera zarzutów dotyczących istoty rzeczy, czyli zaprzestania karania

sprawcy, który posiadał nieznaczne ilości narkotyku na własny użytek, ale zawiera zarzuty

dotyczące sposobu w jaki projektodawca pragnie to uczynić. M. Płatek skrytykowała

posługiwanie się zwrotami nieostrymi, co stoi w sprzeczności art. 2 Konstytucji oraz

konstrukcję obcą polskiemu kpk, mianowicie umorzenie postępowania przed jego

wszczęciem. Następnie autorka przedstawiła własną propozycję art. 62a50, także jako

przeciwieństwo dotychczasowych przepisów, które jej zdaniem: „miały spowodować

wyeliminowanie dilerów, a zamiast tego przyniosły penalizację użytkowników, ograniczyły

zgłaszanie się osób uzależnionych do leczenia, obniżyły skuteczność ścigania handlarzy51”. 49 Druk sejmowy nr 3420, s. 14 - 15, dostępny online: http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/0/19E59ABFE28E2AEBC12577A80035A59E/$file/3420.pdf dostęp z dnia 29 października 2014 r.50 Art. 62a „Jeżeli przedmiotem czynu o którym mowa w art, 62 ust 1 lub 3, są środki odurzające lub substancje psychotropowe na własny użytek w ilości określonej w art 62 ust 3 Ustawy nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza.”51 Opinia do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz niektórych innych ustaw (druk nr 3420)Biura Analiz Sejmowych z dnia 31 stycznia 2011 r. sporządzona przez Prof. UW dr hab. M. Płatek, podobne argumenty w Opinii na temat regulacji prawnokarnych zawartych w projekcie ustawy o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz niektórych innych ustaw (druk nr 3420) z dnia 17 listopada 2010 sporządzonej przez dr A. Sakowicza, dostępna online: http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk6.nsf/Opdodr?OpenPage&nr=3420 dostęp z dnia 29 października 2014 r.

13

Podobną ocenę dotychczasowych rozwiązań przedstawił Zbigniew Wrona, Podsekretarz

Stanu w Ministerstwie Zdrowia w trakcie posiedzenia Komisji Sprawiedliwości i Praw

Człowieka w dniu 24 lutego 2011 r., stwierdził bowiem że przepisy: „(…) „wykreowały” (w

ten sposób należałoby to ująć) nową kategorię przestępców, jakimi stały się osoby

uzależnione i używające nielegalnych substancji psychoaktywnych. Warto dodać, że w świetle

polskiego prawa są to osoby chore, a uzależnienie od substancji psychoaktywnych – podobnie

jak uzależnienie od alkoholu – jest jednostką chorobową. (…) Kryminalizacja środowiska

użytkowników narkotyków znacząco ograniczyła (tutaj jest właśnie mankament tych

rozwiązań) zgłaszanie się do leczenia, uniemożliwiła stosowanie na szeroką skalę programów

redukcji szkód społecznych i zdrowotnych, sparaliżowała kontakt terapeutyczny, leczniczy,

czy korekcyjno-edukacyjny, szczególnie w grupie najmłodszych użytkowników

narkotyków52.”

Na dzień pisania pracy (luty 2015 r.) w Sejmie znajduje się projekt zmiany do u.p.n.

mający na celu przywrócenie karalności za posiadanie każdej ilości narkotyków.

Uzasadnienie do projektu przedstawia funkcjonowanie art. 62a jako szczególnie szkodliwe,

gdyż niewydolność polskiego wymiaru sprawiedliwości „pozwala na przyjęcie w stopniu

graniczącym z pewnością, że na skutek wskazanej regulacji ustawowej sprawcy tego typu

przestępstw w ogóle nie będą ścigani. W konsekwencji przyczyni się to do szerokiego rozwoju

posiadania i używania (konsumpcji) narkotyków, zwłaszcza przez młodzież. Podkreślenia

wymaga również fakt, że na podstawie omawianego przepisu można umorzyć postępowanie

karne wobec sprawców posiadających nie tylko marihuanę, ale wszelkie pozostałe narkotyki,

w tym również tzw. twarde. Rozwiązanie takie wydaje się szczególnie rażące i stwarza

niebezpieczeństwo zwiększenia się odsetka osób uzależnionych od wszelkiego rodzaju

środków odurzających zabronionych przez ustawę. (…)Projektowana nowelizacja ustawy o

przeciwdziałaniu narkomanii będzie miała istotne przełożenie na poprawę zdrowia

publicznego. Jeżeli literalnie odczytamy zakres ustawy - najważniejszym jej elementem jest

przeciwdziałanie narkomanii. Oznacza to, że również przepisy prawnokarne powinny cel ten

realizować. Wstępna analiza proponowanych zmian wskazuje na brak negatywnych skutków

finansowych ustawy dla budżetu państwa, nie można jednak wykluczyć skutków pozytywnych

projektowanych rozwiązań. W związku z przewidywanym zmniejszeniem się liczby osób

narażonych na kontakt z narkotykami, zmniejszeniu powinna ulec proporcjonalnie liczba osób

52 Biuletyn nr 4730/VI http://orka.sejm.gov.pl/Biuletyn.nsf/wgskrnr6/SPC-263 dostęp z dnia 9 marca 2015 r.

14

uzależnionych, których niepożądane zachowania (w tym również łamanie prawa), a także

leczenie wiążą się z wielorakim obciążeniem finansów publicznych53.”

Z powyższego tekstu wynika, iż po pierwsze twórcy projektu posługują się argumentem

„z równi pochyłej54” a po drugie nie przeanalizowali sposobu funkcjonowania poprzednio

obowiązującej ustawy.

Niezwykle cennych informacji o postawie ustawodawcy dostarczają opinie55 w sprawie

niniejszego projektu. Pierwszą opinię złożyła Krajowa Rada Sądownictwa w dniu 14 marca

2012 r. Najistotniejszy argument podniesiony przez KRS brzmi następująco:

„Ustosunkowując się natomiast do propozycji skreślenia obowiązującego przepisu art. 62a

ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, Rada zwraca uwagę, że miał on zastosowanie – w

określonych w ustawie warunkach – zwłaszcza do aktywnych narkomanów. Był zatem w

systemie racjonalnego prawa instrumentem pozwalającym rozstrzygnąć dylemat czy

chorego należy karać za chorobę [podkr. – K.G.]56. Wyróżnione zdanie świadczy o tym, że

uzależnienie jest traktowane jako choroba, a zażywanie narkotyku przez uzależnionego nie

stanowi jego decyzji tylko jest wynikiem choroby na którą cierpi.

Kolejnym dokumentem jest stanowisko Rady Ministrów w sprawie poselskiego projektu

ustawy o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 26 czerwca 2012 r. W

stanowisku znajduje się klarowny wywód na temat celu art. 62a u.p.n. Zdaniem Rady

Ministrów, celem omawianego przepisu jest umożliwienie koncentracji organów ścigania na

sprawcach przestępstw wytwarzania, przetwarzania, wprowadzania do obrotu lub udzielania

środków odurzających lub substancji psychotropowych, zamiast na użytkownikach

narkotyków. W odniesieniu do użytkowników działania powinny koncentrować się na

edukacji, redukcji szkód i terapii, a nie na penalizacji. Co więcej, Rada Ministrów dostrzegła

pomijany dotąd problem: w wielu wypadkach osoba do której znajduje zastosowanie art. 62a

u.p.n. jest osobą uzależnioną, zatem zażywanie przez nią narkotyków nie wynika z jej

swobodnie podjętej decyzji ale z realizacji imperatywu wynikającego z mechanizmów

53 Poselski projekt Druk Sejmowy nr 244 dostępny online http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/F873EA50CA02BB5EC12579C10052483F/%24File/244.pdf dostęp z dnia 29 października 2014 r.54Zob. K.A. Wieczorek, Argumenty równi pochyłej. Analiza z perspektywy logiki nieformalnej, Katowice 2013, passim. 55 Opinia Prokuratora Generalnego z dnia 29 lutego 2012 r. ogranicza się do stwierdzenia, że zmiany są niezasadne, a w art. 62a należy poprawić jego redakcję a nie usuwać. Opinia dostępna online: http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/ADF363AC06940B74C1257A6A00451F16/%24File/244-003.pdf dostęp z dnia 29 października 2014 r.56 Opinia Krajowej Rady Sądownictwa z dnia 9 marca 2012 r. w przedmiocie poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii dostępna online: http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/265B5EC7B2719D93C12579CF003BC75D/%24File/244-001.pdf dostęp z dnia 29 października 2014 r.

15

uzależnienia. Dlatego też działania podjęte względem takiej osoby powinny zmierzać do

wzbudzenia u niej motywacji do podjęcia leczenia, co również przyniesie korzystne skutki

społeczne i ekonomiczne. W dalszej części dokumentu Rada Ministrów dokonuje

rozróżnienia na interes społeczny i indywidualny, które znajdują wyraz w obowiązujących

przepisach. Interes społeczny wymaga ograniczenia mechanizmów umożliwiających

nielegalną produkcję i wprowadzenie do obrotu środków odurzających i substancji

psychotropowych. Interes indywidualny to interes jednostki, nie został bliżej wyjaśniony,

niemniej jednak Rada Ministrów stwierdziła, że dokonanie wyboru w zakresie prowadzonej

polityki zmierzającej do ograniczenia szkodliwego używania środków i substancji

psychoaktywnych jest bardzo ważne, bowiem konsekwencje prawne, społeczne i zdrowotne

stosowania rozwiązań preferujących wyłącznie jeden z wymienionych interesów mogą być

długotrwałe i dotkliwe, prowadząc w jednym wypadku – do wykluczenia społecznego osób

używających takich środków i substancji oraz ograniczenia dostępu do profilaktyki, leczenia i

terapii, w drugim zaś – do niekontrolowanego, znacznego wzrostu liczby przypadków

szkodliwego używania środków odurzających i substancji psychotropowych57.

Organem, któremu ustawodawca powierzył realizację celów ustawy jest Krajowe Biuro

do Spraw Przeciwdziałania Narkomanii. Na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 1 u.p.n. jednym z

zadań Biura jest sporządzanie Krajowego Programu Przeciwdziałania Narkomanii58 który jest

ostatnim dokumentem świadczącym o przyczynach decyzji podejmowanych przez

ustawodawcę. Jako cel główny wymieniono w nim ograniczenie używania narkotyków i

związanych z tym problemów społecznych i zdrowotnych. Odmiennie niż w analogicznym

programie dotyczącym przeciwdziałania alkoholizmowi, czy w uzasadnieniu do u.g.h. nie

stwierdzono wprost związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy uzależnieniem a

konsekwencjami, ale potraktowano konsekwencje jako zjawisko „towarzyszące”: „Osoby

używające narkotyków szkodliwie i uzależnione są szczególnie zagrożone wykluczeniem

społecznym. Uzależnienie i towarzyszące mu problemy [podkr.K.G.], w tym zachowania

kryminogenne, bezdomność, wykluczenie z rynku pracy, niesatysfakcjonujące pełnienie ról

społecznych, prowadzą do marginalizacji społecznej osób uzależnionych. Zapewnienie

osobom szkodliwie używającym narkotyków oraz uzależnionym dostępu do opieki

57 Stanowisko Rady Ministrów wobec poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 26 czerwca 2012 r. dostępne online: http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/A158B8100FA6D5F7C1257A38004A48C2/%24File/244-s.pdf dostęp z dnia 29 października 2014 r.58 Krajowy Program Przeciwdziałania Narkomanii na lata 2011 – 2016 stanowi załącznik do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 marca 2011 r. w sprawie Krajowego Programu Przeciwdziałania Narkomanii na lata 2011-2016, Dz. U.2011.78.428.

16

psychosocjalnej może poprawić ich funkcjonowanie społeczne i jakość życia, a także wpłynąć

na podniesienie poziomu bezpieczeństwa publicznego59.” To co przez twórców Programu

zostało uznane za „problem towarzyszący uzależnieniom” w literaturze jest traktowane jako

skutek, czy potencjalne zagrożenie spowodowane nałogiem, jego wymiar społeczny.

Niniejszy tekst świadczy o rozdzieleniu uzależnienia od jego konsekwencji, dlatego też

pojawił się wspomniany eufemizm.

Powyższa analiza pozwala na wyciągnięcie następujących wniosków:

1) motywacja ustawodawcy sprowadza się do ochrony społeczeństwa jako całości przed

uzależnieniem traktowanym jako choroba, o czym świadczy: traktowanie osoby uzależnionej

nie jako osoby, która z uwagi na uzależnienie nie jest w stanie w sposób świadomy i wolny

kierować własnym postępowaniem, określanie jej w Krajowym Programie Przeciwdziałania

Narkomanii mianem pacjenta.

2) ustawodawca kieruje się w określonym stopniu motywacją ekonomiczną, na co

wskazuje dążenie do ograniczenia angażowania organów ścigania w sprawy „drobne”.

3) ustawodawca na gruncie ustawy z 2005 r. nigdy nie przejawiał motywacji

paternalistycznej ani przed wprowadzeniem art. 62a ani po jego wprowadzeniu. W żadnym

dokumencie nie pojawia się chęć ochrony osoby przed jej własnym zachowaniem czy

błędami. Postawa ustawodawcy nie wskazuje także na kierowanie się zasadą krzywdy, gdyż

w żadnym miejscu ustawodawca nie podnosi, iż społeczeństwo należy chronić przed

szkodliwymi zachowaniami osób uzależnionych.

IV. FUNKCJONOWANIE PRZEPISU

1. Doktryna

Jak już wspomniałam, w literaturze uznaje się za paternalizm prawa karanie używania

narkotyków oraz posiadania ich na własny użytek. Podkreślam raz jeszcze, że żaden przepis

nie zakazywał ani nie zakazuje w Polsce używania narkotyków, karane jest wyłącznie

posiadanie. Wątpliwości wywołane taką regulacją nie pozostają bez wpływu na postrzeganie

przez doktrynę zarówno celu regulacji jak i celu realizowanego przez regulację. W dalszej

części opracowania dokonam prezentacji oceny omawianych przepisów przez doktrynę po to,

aby ustalić czy zakaz posiadania narkotyków może zostać uznany za paternalizm

kwalifikowany poprzez skutek.

59 Krajowy Program Przeciwdziałania Narkomanii na lata 2011-2016

17

W pierwszej kolejności przedstawię pogląd doktryny na temat art. 62a u.p.n. w kontekście

negatywnych skutków dla sprawcy. Zdaniem przedstawicieli doktryny, wprawdzie wykładnia

literalna art. 62a60 u.p.n. prowadzi do wniosku, że umorzenie postępowania wobec sprawcy

posiadającego na własny użytek nieznaczną ilość narkotyków61 ma charakter fakultatywny,

niemniej jednak wykładnia celowościowa nakazuje przyjąć, iż umorzenie62 jest obligatoryjne.

Wskazuje na to niemożność ustalenia jaką funkcję postępowanie miałoby pełnić, bowiem ani

funkcja sprawiedliwościowa ani ochronna, czy prewencyjna nie mogą być brane pod uwagę.

Funkcja sprawiedliwościowa została odrzucona, ponieważ ofiarą i sprawcą jest ta sama

osoba63. O funkcji ochronnej trudno dyskutować, gdyż przepis stanowi o posiadaniu na użytek

własny, zatem nie byłoby zasadne poruszanie kwestii ochrony zdrowia społecznego. Funkcja

prewencyjna także nie może być rozważana, ponieważ w żadnym stopniu karanie osoby

uzależnionej za posiadanie narkotyków nie wpływa ani na jej stosunek do uzależnienia, ani na

zmianę zachowania64. Autor komentarza dokonując takiej interpretacji posłużył się

uzasadnieniem do ustawy wprowadzającej omawiany przepis, co usunęło wątpliwości

związane z tekstem przepisu i pozwoliło na ustalenie motywacji ustawodawcy65. Drugim

aspektem omawianego przepisu jest fakt, że stanowi podstawę do szerszego stosowania

profilaktyki narkomanii zgodnie z polityką redukcji szkód66, która znajduje wyraz w zarówno

60 Nie sposób pominąć, że niefortunna redakcja przepisu, na którą zwracano uwagę w trakcie procesu legislacyjnego, nie została zmieniona, przez co konstrukcja „umorzenia przed wszczęciem” stała się przedmiotem uzasadnionej krytyki. „Trzeba powiedzieć, że regulacja ta (…) jest chyba najlepszym przykładem (…) całkowitego rozminięcia się semantyki języka naturalnego i logiki z językiem prawnym. Jaka logika pozwala na umorzenie postępowania karnego, które w chwili jego umorzenia się nie toczy?” A. Bojańczyk, T. Razowski, W sprawie nieprzekraczalnych granic semantyki, Prokuratura i Prawo, nr 11 (2011) s. 141.61 Pojęcie nieznacznej ilości wzbudza wątpliwości interpretacyjne, stąd też postulat de lege ferenda (argumentowany także ekonomiką postępowania), aby wprowadzić wartości graniczne dopuszczalnej ilości posiadanego narkotyku. Zob. M. Kalinowski, Granice odpowiedzialności za posiadanie narkotyków, Prokuratura i Prawo, 3 (2011), s. 105 – 111. 62 Należy jednakże mieć na uwadze przesłanki art. 115 § 2 k.k. stąd też np. ujawnienie narkotyku w szkole, czy na imprezie masowej może stanowić przeszkodę dla umorzenia. B. Kurzępa [w:] A. Ważny (red.) Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, Warszawa 2013, s. 436.63 Nie chodzi tutaj o zasadę volenti non fit iniuria, która ma ograniczone zastosowanie w prawie karnym, zob. J. Piskorski, Volenti non fit iniuria – niedoceniana czy przeceniana zasada prawa karnego? [w:] R. Zawłocki (red.), Zgoda pokrzywdzonego, Warszawa 2012, s. 13 – 28. 64 „(…) w żadnych opracowaniach medycznych o charakterze naukowym nie podaje się i nie rekomenduje skazania przykładowo na karę pozbawienia wolności, ograniczenia wolności czy karę grzywny jako sposobu na leczenie uzależnień, co w konsekwencji mogłoby skutkować brakiem recydywy w zakresie posiadania substancji zabronionych” B. Wilamowska [w:] P. Kładoczny (red.), Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz do wybranych przepisów karnych, Warszawa 2013, s. 93. 65 B. Wilamowska [w:] P. Kładoczny (red.), Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz do wybranych przepisów karnych, Warszawa 2013, s. 93. 66 „Harm reduction”, zob. np. J. Konikowska – Kuczyńska, Problem redukcji szkód, Przegląd Policyjny nr 2 (2007), s. 158 – 166, D. Husak, P. Marneffe, The Legalization of Drugs, Cambridge University Press 2006, s. 34 – 35.

18

w przepisach u.p.n. jak i w Krajowym Programie Przeciwdziałania Narkomanii na Lata 2011

- 201667.

Pomimo tego, że art. 62a expressis verbis nie dekryminalizuje68 posiadania narkotyków na

własny użytek, zarzut paternalizmu nie jest ponoszony. Z uwagi na stosunkowo krótki czas

obowiązywania przepisu i brak badań dotyczących np. ilości spraw umorzonych na jego

podstawie, trudno wnioskować o tym w jakiej mierze zapobiega „karaniu chorego za

chorobę”. Niemniej jednak ocena dokonana przez doktrynę pozwala na wyciągnięcie

wniosku, iż przepis jest postrzegany jako wyraz złagodzenia polityki karnej wobec

użytkowników narkotyków.

Z uwagi na fakt, iż stan prawny może ulec zmianie, pozostaje rozważyć sytuację, gdyby

art. 62a u.p.n. został uchylony. Stanowiłoby to powrót do poprzedniego stanu prawnego,

zatem posłużę się dorobkiem doktryny pochodzącym z okresu poprzedzającego

wprowadzenie art. 62a. Na marginesie warto zauważyć, że projekt zmiany u.p.n. eliminującej

art. 62a skłania do refleksji czy zaostrzenie kar nie ma wyłącznie wymiaru symbolicznego, w

znaczeniu stygmatyzacji sprawców podważających funkcjonowanie społecznych struktur.

Ustawodawstwo symboliczne ma za zadanie ochraniać odczucia społeczne, dzięki temu

niejako identyfikuje sprawców jako „przeciwników” określonego ładu społecznego69.

W okresie przed wprowadzeniem art. 62a obowiązywał zakaz posiadania jakiejkolwiek

ilości narkotyków. Pojęciem, które wywołało najwięcej wątpliwości było posiadanie, bowiem

zakres tego pojęcia nie tylko rozmijał się z cywilistycznym ujęciem, ale także w ogóle nie

pozwalał się w sposób syntetyczny ująć tak, aby karane było posiadanie, a nie używanie70. W

związku z słabością regulacji, praktyka orzecznicza została w zasadzie zmuszona do przyjęcia

roli prawotwórczej o której będzie mowa w dalszej części opracowania71. W doktrynie

67 zob. B. Antkiewicz, Profilaktyka narkomanii w szkołach, Kontrola Państwowa, 2 (2014), s. 132 – 144, R. Budzisz, B. Jaworska-Dębska, K. Wlaźlak, Rola samorządu terytorialnego w zakresie przeciwdziałania narkomanii. Część I, Studia Prawno – Ekonomiczne, t. LLXXVI (2007), s. 43 – 88.68 O różnicy pomiędzy dekryminalizacją a legalizacją zob. D. Husak, P. Marneffe, The Legalization of Drugs, Cambridge University Press 2006, s. 3 – 4, P. Marneffe, Self-sovereignty and paternalism [w:] C. Coons, M. Weber (red.), Paternalism, Theory and practice, Cambridge 2013, s. 60 – 61.69 D. Gruszecka, Ochrona dobra prawnego na przedpolu jego naruszenia. Analiza karnistyczna, Warszawa 2012, s. 217 – 218.70 W. Marcinkowski, Wybrane zagadnienia dotyczące stosowania przepisów karnych ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, Prokurator nr 4 (2008), s. 15 – 19.71 A. Muszyńska, Problematyka granic odpowiedzialności karnej za posiadanie środków odurzających lub substancji psychotropowych w praktyce sądowej, Palestra nr 7-8 (2010), s. 120.

19

zarzucano, że karanie każdego posiadania72 po pierwsze prowadzi do karania za używanie73, a

po drugie stanowi paternalistyczną ingerencję w prawo jednostki do samostanowienia74.

Jeśli bowiem uznać narkomanię za indywidualny defekt osoby, w jakimś sensie od niej

zależny (gdyż podjęła decyzję o zażywaniu narkotyków) oznacza to tylko tyle, że jest to

zachowanie dewiacyjne względem przyjętych w społeczeństwie norm. Represja karna jako

reakcja na odstąpienie osoby od tych norm75 stanowi zmuszanie tej osoby do niewyrządzania

samej sobie tego, co przez daną społeczność zostało uznane jako krzywda, a zatem stanowi

paternalizm76. Jakkolwiek każdy jest uprawniony do żądania aby jego zdrowie nie było

narażone na niebezpieczeństwo przez innych77, to trudno jest znaleźć argument uzasadniający

nałożenie obowiązku dbania o własne zdrowie, czy może zakaz szkodzenia sobie78.

Drugi zarzut jest znacznie poważniejszy, osadza się bowiem na twierdzeniu, że zakaz

posiadania narkotyków nawet na własny użytek stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady

72 Na marginesie warto wspomnieć, że sytuacja interpretacyjna kwalifikacji, która ma miejsce w odniesieniu do pojęcia „posiadanie” nie jest jedynym problemem interpretacyjnym u.p.n. Jednym ze znamion czynu zabronionego w art. 62 jest „znaczna ilość”. Pojęcie to z uwagi na wieloznaczność jest przyczyną dyskusji na temat określoności przepisów karnych. Zob. T. Kozioł, Znaczna ilość środka odurzającego, Prokuratura i Prawo, 11 (2010), s. 62 – 76, J. Marciniak, M. Marciniak, „Znaczna ilość środków odurzających” a wymóg określoności prawa karnego, Wojskowy Przegląd Prawniczy, nr 1 (2011), s. 67 – 82. 73 K. Krajewski, Przestępstwo posiadania narkotyków w świetle badań aktowych, Państwo i Prawo 9/2008 s. 31, W. Zontek, Jak posiadać, aby nie posiadać? Kilka refleksji nad orzecznictwem sądowym ostatnich lat w sprawach narkotykowych, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, z 1 (2010), s. 43-44.74 M. Budyn, Kryminalizacja eutanazji, posiadania narkotyków oraz eksploatacji prostytucji – przejawy usprawiedliwionego paternalizmu państwa?, Annales UMCS vol. XLIX (2002) s. 147 i n., D. Husak, P. Marneffe, The Legalization of Drugs, Cambridge University Press 2006, s. 128, E.L. Glaeser, Paternalism and Psychology, University of Chicago Law Review, Winter 2006, s. 148, A. P. Simester, A. Hirsh, Crimes, Harms, and Wrongs. On the Principles of Criminalisation, Oxford 2011, s. 66 – 67, J. Kultgen, Autonomy and Intervention. Paternalism in the Caring Life, Oxford University Press 1995, s. 165 i n., C. Chambers, Sex, Culture and Justice, The Limits of Choice, Pennsylvania 2008, s. 215 i n., D. Soccia, In Defense of Hard Paternalism, Law and Philosophy (2008), s. 378. Podkreślenia wymaga, że paternalistyczna jest kryminalizacja, natomiast brak legalizacji nie jest paternalizmem, tak np. P. Marneffe, Self-sovereignty and paternalism [w:] C. Coons, M. Weber (red.), Paternalism, Theory and practice, Cambridge 2013, s. 60 – 61.75 K. Krajewski, Używanie narkotyków i uzależnienie od nich a przestępczość: implikacje dla prawa karnego , Przegląd więziennictwa Polskiego, nr 64 – 65 (2009), s. 76.76 “Laws prohibiting the use of "soft" drugs or, even more obviously, homo sexual acts between consenting adults can stunt "the preferred life styles" of those against whom enforcement is threatened in very serious ways. It is clear such acts harm no one besides the participants, and indeed the case that the participants are harmed is a rather shaky one. Yet such laws survive, on the theory that there exists a societal consensus that the behavior involved is revolting or at any rate immoral.” J.H. Ely, The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade [w:] J.M.Humber, R.F.Almeder, Biomedical Ethics and the Law, New York 1979, s. 27. 77 Dlatego też brak głosów krytycznych w odniesieniu do karania dealerów. 78 “After all, (harder) drugs are undoubtedly harmful, but first and foremost to the person who uses them, not to others, or some abstract “public health” – the notion which includes the othersas well as the actor himself. As von Hirsch points out: “I have, without question, legally protected interests in my own health not being harmed by others. But do I also have a similar claim against myself? The assumption of my endangering my own legal good seems obscure.” N. Peršak, Criminalising harmful conduct. The harm principle, its limits and continental counterparts, Springer 2007, s. 110.

20

proporcjonalności79. Brak proporcjonalności80 polega na tym, że w celu ukarania niewielkiej

grupy dealerów zdecydowano się na to, aby represję karną objąć wielokrotnie liczniejszą

liczbę osób będących jedynie konsumentami81. W konsekwencji poza poprawieniem statystyk

wykrywalności przestępstw (w przypadku przestępstwa posiadania narkotyków wykrycie

przestępstwa jest tożsame z wykryciem sprawcy) nie nastąpiły żadne pozytywne zmiany82.

Przeprowadzone badania wykazały, że w większości wypadków osoby oskarżone o

posiadanie narkotyków zostawały skazane na karę pozbawienia wolności z warunkowym

zawieszeniem jej wykonania. W związku z powyższym nasuwa się wątpliwość co do

realizacji celu ustawy, którym miało być przeciwdziałanie narkomanii, a nie represja83, która

nie przynosi żadnego efektu84. Świadczy to o braku realizacji zasady „leczyć zamiast karać85”.

Powyższa krytyka karania za posiadanie (czy raczej używanie) nie uprawnia jednakże

do wniosku, iż regulacja realizowała cel paternalistyczny. Jak ustaliłam na początku,

paternalizm jest narzuceniem pewnych zachowań w celu ochrony przed krzywdą, zatem

funkcja paternalistyczna to faktyczne uniemożliwienie wyrządzania sobie krzywdy. Ta

funkcja również nie jest spełniona, ponieważ osoby uzależnione były karane, a represja karna

nie uniemożliwiała im ponownego krzywdzenia siebie, możliwe że nawet ich nie zniechęcała.

Paradoksalnie skazywanie osób uzależnionych dodatkowo je piętnuje, czyli raczej dodatkowo

pogarsza ich sytuację. Oznaczałoby to immanentną sprzeczność, paternalizm ma chronić

79 M. Klinowski, Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii a konstytucyjna zasada proporcjonalności, Prokuratura i Prawo nr 2, 2009, s. 75-76. Odmiennie M. Derlatka, Konstytucyjność kryminalizacji posiadania narkotyków, Prokuratura i Prawo, nr 7 – 8 (2010), s. 87 – 92. Autor stoi na stanowisku, że „(…) zagrożenie karą pozbawienia wolności powinno pomagać w internalizacji norm nie tylko prawnych, ale również etycznych, zdecydowanie potępiających zażywanie narkotyków. (…) Prawo karne jest instrumentem kształtowania właściwych postaw społecznych, wśród nich mieści się zapewne wolność od nałogu narkotykowego.” 80 O nieadekwatności przedsięwziętych środków zob. J. Kleinig, Ethics and Criminal Justice. An Introduction, Cambridge 2008, s. 92 i n. por. D. Husak, Overcriminalization. The Limits of The Criminal Law, Oxford University Press 2008, s. 28: “The drug war provides an example of how the combination of overcriminalization and prosecutorial discretion erodes the rule of law and undermines the principle of proportionality.” 81 M. Klinowski, Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii a konstytucyjna zasada proporcjonalności, Prokuratura i Prawo nr 2, 2009, s. 75-76. Autor uważa, że „Zadaniem prawa karnego w pierwszej kolejności jest przecież właściwe zbilansowanie konkurujących indywidualnych interesów jednostek oraz promocja grupowego interesu społeczeństwa jako całości. Lecz obowiązujących rozwiązań prawnych nie sposób traktować jako rękojmi tych celów.” 82 M. Klinowski, Granice odpowiedzialności za posiadanie narkotyków, Prokuratura i Prawo, nr 3 (2011), s. 102. 83 “The criminal law, by definition, subjects persons to state punishment. If the state must punish someone to protect his interests and well-being, we have reason to suspect that the cure is worse than the disease. It may be bad for persons to use drugs, for example, but it may be even worseto punish them to try to get them to stop .” D. Husak, Paternalism and Consent, [w:] F.G. Miller, A. Wertheimer (red.), The Ethics of Consent. Theory and Practice, Oxford University Press 2010, s.108. 84 K. Krajewski, Przestępstwo posiadania narkotyków oraz środki stosowane wobec jego sprawców w świetle badań aktowych, Alkoholizm i Narkomania, nr 3 (2008), s. 226 i n.85 K. Krajewski, O (wątpliwych) pożytkach praktycznych zajmowania się komparatystyką prawniczą, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, 2011 s. 199

21

osobę a nie wyrządzać jej dodatkową krzywdę, czyli „po” ma być lepiej niż „przed86”. W

omawianym przypadku jest na odwrót, przez co nie jest dla mnie do zaakceptowania pogląd o

paternalistyczności przepisów zakazujących konsumpcji, czy posiadania narkotyków.

2. ORZECZNICTWO

Problemy interpretacyjne związane z u.p.n. są związane po pierwsze z oddzieleniem

używania od posiadania, a po drugie z ustaleniem co oznacza posiadanie i od jakiej ilości

narkotyku „zaczyna się” posiadanie. Paternalizmem jest określane karanie za używanie, czy

też posiadanie na własny użytek, dlatego tak ważne jest ustalenie jak sądy rozstrzygnęły

powyższy dylemat.

Przez pierwsze sześć lat obowiązywania ustawy, sądy stały na stanowisku, iż używanie

narkotyków nie jest karalne. Uznawały bowiem, że jeśli żaden przepis nie zakazuje wprost

używania narkotyków, to nie jest dopuszczalne aby taki zakaz wywodzić z zakazu

posiadania87. W konsekwencji stało się konieczne rozróżnienie posiadania od używania. Sądy

wykształciły jednolitą linię orzeczniczą, zgodnie z którą karalne posiadanie narkotyku

oznacza posiadanie ilości wystarczającej przynajmniej na jedno użycie, przy czym stan po

użyciu, czy śladowe ilości nie mogą zostać uznane za wypełnienie znamion przestępstwa,

chociaż ewidentnie dowodzą, że osoba przez jakiś czas narkotyk posiadała88.

Rozdzielenie karalnego posiadania od niekaralnego używania jest klasyczną sytuacją

interpretacyjną klasyfikacji89: sądy muszą bowiem rozstrzygnąć kiedy jakiś stan faktyczny

„liczy się” jako posiadanie a kiedy jest „tylko” używaniem. Niekiedy ten problem jest

postawiony w nieco innej formie: czy posiadanie w celu użycia także jest karalne?

Orzecznictwo sądowe stoi na stanowisku, że karalne jest każde posiadanie bez względu na

86 A. Hirsch, Direct paternalism: punishing the preparators of self-harm, Intellectum vol. 5 (2008), s. 9 – 12, dostępne online http://www.intellectum.org/articles/issues/intellectum5/en/ITL05p007025_Direct%20Paternalism,%20Punishing%20the%20Perpetrators%20of%20self-harm_Andrew%20von%20Hirsch.pdf dostęp z dnia 26 lutego 2015 r.87 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2010 r. sygn. akt V KK 363/09:„Problem bowiem sprowadza się do właściwej interpretacji znamienia "posiadania" zawartego w art. 62 ustawy. Nie ulega wątpliwości, że ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii nie penalizuje wprost, ani poprzez przepisy zakazujące posiadania środków odurzających, samego zażywania narkotyków przez sprawcę. [podkr. – K.G.] Intencją ustawodawcy było poddanie karalności posiadania środka narkotycznego w chwili stwierdzenia tego czynu.”88 Wyrok SA w Krakowie z dnia 20 grudnia 2006 r. sygn. akt II AKa 241/06, wyrok SA w Białymstoku z dnia 7 grudnia 2006 r. sygn. akt II AKa 249/06, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2008 r. sygn. akt IV KK 127/08, wyrok SA w Katowicach z dnia 23 grudnia 2008 r. sygn. akt II AKa 380/08, wyrok Sadu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2009 r. sygn. akt IV KK 418/08, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2010 r. sygn. akt II KK 289/08 , postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2010 r. sygn. akt II KK 304/09, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2010 r. sygn. akt II KK 289/08, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 2010 r. sygn. akt IV KK 432/09, wyrok SA w Krakowie z dnia 10 listopada 2010 r. sygn. akt II AKa 172/10, wyrok SA w Krakowie z dnia 19 września 2011 r. sygn. akt II AKa 123/10 89 Z Tobor, W poszukiwaniu intencji prawodawcy, Warszawa 2013, s. 213 – 223.

22

cel90. W konsekwencji posiadanie jednej dawki na użytek własny także stanowi przestępstwo,

niemniej jednak przestępstwem nie jest „posiadanie w trakcie używania”91, jak zauważył sąd:

„Skoro więc powszechnie przyjmuje się, że "posiadać to tyle co mieć coś jako swoją

własność" (Słownik języka polskiego pod red. prof. M. Szymczaka PWN W-wa 1979 r.), to

trudno zgodzić się z sugestiami, że "posiadaniem rzeczy" będzie czynność, która stanowi jego

zaprzeczenie, a więc akt "zażywania" tej rzeczy. Przecież w konsekwencji tego następuje

bezpowrotna utrata "posiadania" tej rzeczy (in concreto - środka odurzającego). W

podsumowaniu powyższych rozważeń Sąd Apelacyjny wyraża następujący pogląd co do

odpowiedzialności karnej na podstawie art. 62 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu

narkomanii za posiadanie środków odurzających i substancji psychotropowych osób

zażywających te środki w sposób zdefiniowany w art. 4 ust. 1 tej ustawy: Skoro zważy się, iż

na podstawie przepisów ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (D. U. Nr

179, poz. 1485) nie są karalne zachowania polegające na używaniu środków odurzających i

substancji psychotropowych, tym samym nie do pogodzenia z zasadami pragmatycznej

interpretacji przepisów prawa jest przyjęcie, że za karalne może być uznane na podstawie art.

62 tej ustawy posiadanie tych środków trwające w czasie ich zażywania.92”

W 2011 r. Sąd Najwyższy podjął uchwałę, w której po raz pierwszy uznał, że u.p.n.

zakazuje także używania narkotyków: „(…)żaden przepis ustawy nie wprowadza

upoważnienia dla posiadania narkotyków związanego z osobistym ich wykorzystywaniem

(używaniem), z wyjątkiem używania leczniczego. Stąd z gruntu błędne jest założenie, na które

wskazuje się w literaturze przedmiotu (…), że obowiązująca ustawa nie zabrania zażywania

narkotyków. Nie jest to bowiem sfera dozwolona (jak w wypadku tytoniu czy alkoholu - w

odpowiednich ustawach brak jest bowiem analogicznych do u.p.n. regulacji, które określałyby

od strony pozytywnej wypadki dopuszczalnego posiadania tytoniu i alkoholu), uprawniająca

90 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2009 r. sygn. akt I KZP 22/09.91 Wyrok SA we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2005 r. sygn. akt II AKa 288/05. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 2009 r. sygn. akt II KK 261/09, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2010 r. sygn. akt V KK 363/09, wyrok SA w Szczecinie z dnia 18 marca 2010 r. sygn. akt II AKa 30/10, 92 Wyrok SA we Wrocławiu z dnia 28 grudnia 2006 r. sygn. akt II AKa 347/06, podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 stycznia 2009 r. sygn. akt II KK 197/08 : „Podsumowując wyniki wykładni omawianego przepisu, stwierdzić zatem należy, że dysponowanie środkiem odurzającym (lub substancją psychotropową) związane z zażywaniem go lub chęcią niezwłocznego zażycia przez osobę dysponującą nim, nie jest posiadaniem tego środka (lub substancji) w rozumieniu art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Poza obszarem penalizacji nadal pozostaje więc proces zażywania środka odurzającego lub substancji psychotropowej, który przecież zawsze nierozerwalnie wiąże się z jakąś formą "posiadania", "dysponowania", "dzierżenia", czy po prostu "trzymania" tego środka (substancji). Na użytek tego "procesu zażywania", przytoczone określenia muszą być traktowane jako synonimy oderwane od znaczenia nadanego im przez poszczególne dziedziny prawa. Raz jeszcze zatem stwierdzić należy, że samo zażywanie narkotyków nie jest przez obowiązujące w Polsce przepisy prawa penalizowane, ani wprost, ani poprzez przepisy zakazujące posiadania takich środków lub substancji.”

23

osobę do żądania od państwa poszanowania swojej prywatności w zakresie, w jakim używa

narkotyków93.” Od tego czasu każde posiadanie, nawet związane z użyciem, jest traktowane

jako posiadanie karalne94. Najdalej posuniętą tezę wysunął Sąd Apelacyjny w Krakowie,

który stwierdził, że: „Osoba, która posiadała narkotyki na własny użytek i osobiście je użyła,

podlega odpowiedzialności karnej na podstawie odpowiedniego ustępu art. 62 tej ustawy.

Brak sprawstwa można rozważać tylko w razie wykazania, że osobie, która użyła narkotyku,

środek odurzający udostępniono w sposób niezwiązany z przejęciem przez nią władztwa nad

tym narkotykiem, czy też podano jej narkotyk wbrew jej woli, a zatem gdy użycie środka

narkotykowego miało miejsce bez jego posiadania.95”

Z powyższego wynika, iż w ostatnich latach sądy odchodząc od wcześniejszej linii

orzeczniczej skłaniają się ku bardziej restrykcyjnemu podejściu do karania za posiadanie

narkotyków. Trudno wyjaśnić przyczyny dla których sądy zdecydowały także o karalności

używania narkotyków (co zdaje się być mimo wszystko przeciwne obowiązującemu prawu),

niemniej jednak wyjaśnienie tej kwestii znacznie wykracza poza ramy niniejszego

opracowania.

Na podstawie orzecznictwa sądowego można wyciągnąć następujące wnioski: przepis

zakazujący posiadania nie funkcjonował w sposób paternalistyczny ani wtedy kiedy był

interpretowany jako wyłącznie zakaz posiadania, ani wtedy, kiedy zakaz posiadania

rozszerzono na zakaz używania. Brak cechy paternalistyczności wynika z faktu iż w okresie

dopuszczalności używania narkotyków osoba miała pozostawioną wolność wyboru i nie była

karana za jego dokonanie (o ile jedynie używała a nie posiadała). W okresie rozszerzenia

karalności na używanie, przepis również nie spełnia funkcji paternalistycznej, ponieważ jego

zastosowanie prowadzi do pogorszenia sytuacji osoby używającej narkotyków a nie do

ochrony jej przed krzywdą96. Stygmatyzacja osób skazanych za posiadanie narkotyków

poprzez skazywanie na karę pozbawienia wolności w żaden sposób nie wpływa na poprawę

ich zdrowia, czy zmianę stosunku do narkotyków, z tego też względu uważam, że określanie

regulacji dotyczącej narkotyków jako paternalistycznej jest niezasadne i oparte na

niezrozumieniu istoty paternalizmu. 93 Uchwała 7 Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2011 r. sygn. akt I KZP 24/10.94 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2011 r. sygn. akt III KK 415/10, wyrok SA we Wrocławiu z dnia 26 września 2012 r. sygn. akt II AKa 257/12, wyrok SA we Wrocławiu z dnia 26 września 2012 r. sygn. akt II AKa 261/12, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2013 r. V KK 425/12, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r. sygn. akt III KK 423/12. 95 Wyrok SA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt II AKa 211/11.96 “One simple, and common, argument against paternalistic criminal prohibitions is that they contravene the aim of paternalism itself, because the deprivations involved in penal sanctions ordinarily would not promote theinterests of the defendant”. A.P. Simester, A. Hirsh, Crimes, Harms and Wrongs. On The Principle of Criminalisation, Oxford 2011, s. 157.

24

V. PODSUMOWANIE

Fakt iż ustawodawca normuje kwestię posiadania narkotyków stanowi inkluzję, samo w

sobie nie przesądza to ani o paternalizmie ani o jego braku. Narkotyki zostały potraktowane

przez ustawodawcę jako substancje powodujące chorobę zagrażającą całemu społeczeństwu,

a nie substancje szkodliwe dla osoby, która je zażywa. Gdyby ustawodawca zakazał

posiadania narkotyków z uwagi na dobro konsumenta byłaby to oczywiście przyczyna

paternalistyczna97. Jednakże ustawodawca zakaz umotywował ochroną zdrowia publicznego98.

Takie postawienie sprawy budzi poważne wątpliwości ponieważ zdrowie publiczne, jako

dobro ponadindywidualne, jest zdematerializowane i jego zakres jest trudny do wyznaczenia.

W konsekwencji zasięg penalizacji ulega poszerzeniu o kolejne przestępstwa z naruszenia

dobra kolektywnego oraz narażenia tego dobra99, w ten sposób kryminalizacją można objąć

niemal każde zachowanie100.

Niemniej jednak, nawet gdyby przyjąć, że wykreowanie ponadindywidualnego dobra

chronionego nastąpiło wyłącznie w celu ukrycia motywów paternalistycznych, to i tak nie

rozwiązałoby problemu postawy ustawodawcy. Ustawodawca karząc posiadanie na własny

użytek nie chroni, ale karze co stanowi zaprzeczenie paternalistycznej motywacji. Gdyby

ustawodawca naprawdę kierował się ochroną osoby przed krzywdą, przyjęte rozwiązania

97 D. Gruszecka, Ochrona dobra prawnego na przedpolu jego naruszenia. Analiza karnistyczna, Warszawa 2012, s. 384 – 385. 98 Tak np. K. Łucarz, A. Muszyńska, Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, Warszawa 2008, s. 544, podobnie T. Srogosz, Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, Warszawa 2008, s. 430, A. Ważny (red.), Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, Warszawa 2013, s. 414. Pogląd ten znalazł także wyraz w orzecznictwie sądowym, por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 września 2006 r. sygn. akt I KZP 19/06: „Właśnie zdrowie społeczne (publiczne) stanowi zgeneralizowane dobro społeczne będące przedmiotem ochrony wszystkich przepisów karnych ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (…). Jest to zatem rodzajowy przedmiot ochrony tego przepisu karnego. Natomiast bezpośrednim (szczególnym, indywidualnym) przedmiotem ochrony jest dobro społeczne chronione konkretnym przepisem karnym (…) Jest tak dlatego, że właśnie zgodnie z tytułem ustawy z 2005 r. i treścią jej art. 1, celem tej ustawy, w tym wszystkich jej przepisów, a więc także art. 58, art. 62 i art. 64, jest zdrowie społeczne (publiczne) i ono właśnie jest rodzajowym i bezpośrednim przedmiotem ochrony, a w wypadku art. 64 ustawy (kradzież) dodatkowym (obocznym) przedmiotem ochrony jest mienie. Za takim określeniem przedmiotu ochrony przepisów karnych ustawy o przeciwdziałaniu narkomani z 2005 r. , w tym art. 58, przemawiają także oczywiste względy polityczno-kryminalne, penalizacji i skutecznego represjonowania zachowań stanowiących ogromne zagrożenie dla zdrowia społecznego (publicznego).” 99 D. Gruszecka, Ochrona dobra prawnego na przedpolu jego naruszenia. Analiza karnistyczna, Warszawa 2012, s. 381.100 Najdalej w krytyce posunął się M. Kohler, którego zdaniem pojęcie zdrowia publicznego nie istnieje poza pojęciem zdrowia poszczególnych jednostek, a tym samym jest to pusta formuła niezwierająca żadnej konkretnej treści. K. Krajewski, Sens i bezsens prohibicji. Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii, Kraków 2001, s. 142 – 143. Przeciwny takiemu określaniu przedmiotu ochrony jest także S. Kosmowski, Podstawowe problemy stosowania przepisów kryminalizujących nielegalny obrót narkotykami, Problemy Prawa Karnego, s. 20 - 21.

25

legislacyjne zmierzałyby do zapewnienia możliwości resocjalizacji czy leczenia osobom

uzależnionym, a nie do represji karnej.

Jedynym aspektem omawianej regulacji, w którym decydujący mógł być motyw

paternalistyczny jest uznanie narkomanii za chorobę, a nie za sposób, czy styl życia. Niemniej

jednak zakwalifikowania narkomanii jako choroby dokonały organizacje zajmujące się

zdrowiem, a nie ustawodawca.

W zakresie funkcjonowania przepisu, pogląd o jego paternalistycznym wydźwięku nie

znajduje oparcia w przedkładanej argumentacji dotyczącej strefy wolności człowieka. Istotą

paternalizmu nie jest samo podjęcie decyzji przez ustawodawcę zamiast osoby, ale podjęcie

jej po to, aby ta osoba została ochroniona przed własnym zachowaniem. W tym zakresie

zarówno literatura jak i orzecznictwo sądowe dostarcza solidnych argumentów na poparcie

tezy, że zakaz posiadania a od 2011 r. także i używania narkotyków nie chroni nikogo, a

wręcz przeciwnie, pogłębia marginalizację społeczną osób uzależnionych od narkotyków. W

konsekwencji należy stwierdzić, że nie każde „przekroczenie” granicy pomiędzy strefą

uznaną za prywatną jest paternalizmem.

26