4721/ m. 1

T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/8493

K. 2010/21658

T. 22.12.2010

• VESAYET ( Kısıtlının Vefat Etmesiyle Kendiliğinden Sona Ereceği - Vesayeti Son Bulan Vasinin Görevinin Son Rapor ve Kesin Hesap İşlemlerine Münhasır ve Bunlarla Sınırlı Olduğu )

• VASİ ÜCRETİ ( 4721 S.K.'da Hüküm Bulunmaması Nedeniyle 743 S.K.'nın Uygulanacağı - 743 S.K.'da Hazinenin Vasi Ücretinden Sorumluluğunun Öngörülmediğinin Dikkate Alınacağı )

4721/m.1

743/m.400

ÖZET : Vesayet, kısıtlının vefat etmesiyle kendiliğinden sona ermiştir. Vesayeti hitam bulan vasinin bundan sonraki görevi, son rapor ve kesin hesap işlemlerine münhasır ve bunlarla sınırlıdır. Olaya ilişkin olarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda madde bulunmaması nedeniyle 743 sayılı yasa hükümleri uygulanmalıdır. Bu maddede Hazinenin vasi ücretinden sorumluluğu öngörülmemiştir. Bu husus dikkate alınmadan Hazinenin sorumluluğunu doğuracak şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Mahkemece uyulan 23.12.2008 tarihli bozma kararı, taraf teşkilinin sağlanmasına ilişkin olup, hazinenin sorumlu tutulması gerektiğine ilişkin değildir.

Vesayet, kısıtlının 25.01.2009 tarihinde vefat etmesiyle kendiliğinden sona ermiştir. Vesayeti hitam bulan vasinin bundan sonraki görevi, son rapor ve kesin hesap işlemlerine münhasır ve bunlarla sınırlıdır. 4721 sayılı Kanunun 1. maddesi hükmü de dikkate alındığında olaya 743 sayılı Tük Kanunu Medenisi hükümlerinin uygulanması gerekir. Vasinin ücreti bu kanunun 400. maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddede Hazinenin vasi ücretinden sorumluluğu öngörülmemiştir. Bu husus dikkate alınmadan Hazinenin sorumluluğunu doğuracak şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

1

SONUÇ : Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 22.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

2

4721/m. 1

YARGITAY

10. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/11494

K. 2010/14365

T. 26.10.2010

• HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE ( İdari Yargı Yeri Tarafından Verilen Görevsizlik Kararı Kesinleşmiş ve Takip Eden 10 Gün İçinde Görevli Adli Yargı Yerinde Aynı Nitelikte Dava Açılmışsa Açılan Bu Davanın Hak Düşürücü Süre İçinde Açıldığının Kabulü Gerektiği )

• GÖREVLİ MAHKEME ( Dava Görevsiz İdari Yargı Yerinde Görevli Adli Yargı Düzeni İçin Öngörülen Hak Düşürücü Süre İçinde Açıldığı - İdari Yargı Yeri Tarafından Verilen Görevsizlik Kararı Kesinleşmiş ve Takip Eden 10 Gün İçinde Görevli Adli Yargı Yerinde Aynı Nitelikte Dava Açılmışsa Süresinde Olduğu )

• YARGI YOLU UYUŞMAZLIĞI ( İdari Yargı Yeri Tarafından Verilen Görevsizlik Kararı Kesinleşmiş ve Takip Eden 10 Gün İçinde Görevli Adli Yargı Yerinde Aynı Nitelikte Dava Açılmışsa Açılan Bu Davanın Hak Düşürücü Süre İçinde Açıldığının Kabulü Gerektiği )

4721/m.1

1086/m.7, 193

ÖZET : Hatalı yargı yoluna gidilmesi sonucu görevsizlik kararı ile sonuçlanan davanın ne şekilde ve hangi sürede adli yargıda ikame edileceği konusunda HUMK'da bir düzenleme bulunmamaktadır. Yasanın düzenleme öngörmediği bir uyuşmazlığın çözümsüz bırakılması düşünülemeyeceğinden, hakim Medeni Kanun'un 1. maddesine göre kanun koyucu gibi hareket ederek boşluğu dolduracaktır. Bu yöndeki en önemli araç olan kıyas, adaletin gereği olan eşitlik ilkesi, benzer olana benzer davranma ilkesinin de gereğidir. Anılan açıklamalar doğrultusunda, adli yargıdaki göreve ilişkin uyuşmazlıklarda uygulanan HUMK 193. madde hükmünün somut olaya kıyasen uygulanması gerekir.

Dava, görevsiz idari yargı yerinde, görevli adli yargı düzeni için öngörülen hak düşürücü süre içinde açılmış, idari yargı yeri tarafından verilen görevsizlik kararı kesinleşmiş ve takip eden 10 gün içinde görevli adli yargı yerinde aynı nitelikte dava açılmışsa, açılan bu davanın hak düşürücü süre içinde açıldığının kabulü gerekir.

DAVA : Tüzel kişiliği 5747 sayılı Yasa ile kaldırılarak tüm hak, alacak ve borçları ile davacı Belediye'ye katılan T... Belediye Başkanlığı'nın prim, işsizlik sigortası primi, eğitime katkı payı, özel işlem vergisi, damga vergisi borçlarının bulunduğu gerekçesiyle davacı Belediye'ye tebliğ edilen 10 adet 1.667.407,20 TL bedelli ödeme

3

emirlerinin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle mahkemece, "davalı tarafından davacı aleyhine 2009/64216, 64217, 64218, 64219, 64220 sayılı dosyaları ile prim, işsizlik sigortası primi, eğitime katkı payı ve özel işlem vergisi borçları nedeniyle 1.607.860,21 TL tutarında icra takibine geçildiği, ödeme emirlerinin davacıya 15.02.2010 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 7 günlük dava açma süresini geçirerek 09.04.2010 tarihinde ödeme emirlerinin iptalini talep ettiği, İstanbul Yedinci İdare Mahkemesi'nde 22.02.2010 tarihinde dava açıldığının temyiz dilekçesi ile belirtildiği, İdare Mahkemesine dava açmanın ödeme emirlerinin iptali davasında süreyi kesmeyeceği, kaldı ki söz konusu kararın davacının temyiz dilekçesinde de belirttiği üzere kendisine 12.03.2010 tarihinde tebliğ edildiği, bu tarihten itibaren de dava açma süresinin geçtiği..." gerekçesiyle, davanın süre yönünden reddine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine, tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : 1- Mahkemece, yargılama sürecinde ileri sürülen maddi ve hukuki olgular üzerinde durularak, davanın yasal hak düşürücü sürede açılıp açılmadığının denetimi konusunda gerekli inceleme yapılmadığı gibi; usulen olanak bulunmadığı halde, karar gerekçesi, tahkikat bitirilip, kararın verilmesinden sonra dosyaya sunulan temyiz dilekçesindeki itirazların değerlendirilmesine dayanılarak oluşturulmuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun, 27.02.2008 T., 2008/21-140 E., 2008/205 K. sayılı ilamında, "Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'da ödeme emrinin iptaline ilişkin davanın içeriğinin belirlenmesi; adli yargıda açılması gereken bir davanın ( yanlış yargı yoluna başvurularak ) idari yargıda açılmış olmasının hak düşürücü süreye etkisi noktalarında toplanmaktadır.

I- 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 80. maddesi; prim borçlarından dolayı tüzel kişilerin üst düzey yönetici ve yetkililerinin Kuruma karşı

işverenleriyle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumluluklarını düzenlemiş, 3917 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile yapılan düzenleme sonrasında ise, Kurum alacaklarının takibinde 6183 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 6183 sayılı Kanun'un 58. maddesi, Kurum alacakları yönünden tebliğ edilen ödeme emrine karşı dava açma hakkını 7 gün ile sınırlandırmıştır. İtiraz davası için öngörülen 7 günlük sürenin hak düşürücü nitelikte olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.04.2001 gün ve 2002/21-201-297; 24.03.2004 gün ve 2004/10164-170 sayılı Kararları ).

Ödeme emrinin iptaline yönelik dava "menfi tespit" niteliğinde olup, maddede belirtilen; "böyle bir borcu olmadığı", "kısmen ödendiği" veya "zamanaşımına uğradığı" yönündeki iddialar dışında yeni ve ayrı bir itiraz nedeni ileri sürülemeyecektir. İcra ve İflas Kanunu'nun 72. maddesine koşut bir düzenlemeye 6183 sayılı Kanun'da yer verilmemiş olması karşısında, 7 günlük hak düşürücü süreyi geçiren borçlunun, aynı konuda yeni bir menfi tespit davası açma olanağı

4

bulunmamaktadır ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 03.10.2007 gün ve 2007/21-623-717; 26.04.2006 gün ve 2006/21- 198-249 sayılı Kararları ).

"Üçüncü Şahıslardaki Menkul Malların, Alacak ve Hakların Haczi"ni düzenleyen 6183 sayılı Kanun'un 5479 sayılı Kanun ile değişik 79. maddesi sadece üçüncü şahıslar yönünden menfi tespit davasına yer vermiş, bu olanak kamu alacağı borçluları yönünden tanınmamıştır.

Yukarıda açıklanan maddi ve yasal olgular dikkate alındığında; ödeme emrinin iptaline yönelik eldeki davanın hak düşürücü sürede olup olmadığının öncelikle belirlenmesi, süre aşımının saptanması halinde davanın anılan nedenle reddine karar verilmesi, aksi durumda ise; 6183 sayılı Kanun'un 58. maddesinde belirtilen sınırlı itiraz nedenleri dikkate alınarak yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucunda karar verilmesi gerekir.

II- Yargı yolu yanlışlığının hak düşürücü süreye etkisi konusunda yapılan değerlendirmede ise aşağıdaki sonuca ulaşılmıştır:

Dava hakkı, birçok uyuşmazlıkta belirli bir süreyle sınırlandırılmıştır.

Zamanın haklar üzerinde iki tür etkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki hakkı düşüren, diğeri ise hakkı engelleyen etkilerdir. İlkinde, belli bir zamanın geçmesiyle hak ortadan kalkar. Diğerinde ise, hak düşmez; ancak hak sahibinin bunu ileri sürmesi halinde, hak engellenebilir.

Dava açılmasının maddi ve usul hukuku bakımından birtakım sonuçları bulunmaktadır. Davanın açılması ile dava konusu alacak veya hak için söz konusu olan zamanaşımı kesilirken, hak düşürücü süreler de korunmuş olacaktır.

Davacı vekilince, idare mahkemesinde açılan davanın yapılan yargılaması sonucunda; "davanın, prim borcundan kaynaklanan kurum alacağının 6183 sayılı Yasa uyarınca ödeme emri gönderilmek suretiyle tahsili yoluna gidilmesi üzerine açıldığının anlaşıldığı, bu durumda, ödeme emrine karşı açılan davanın, yürürlükteki mevzuata göre adli yargı yerinde görülmesi gerektiği; bu itibarla, iş mahkemelerinin görevine giren uyuşmazlığın idare mahkemesince esastan incelenerek sonuçlandırılmasına hukuken olanak bulunmadığı" gerekçesiyle; "2577 sayılı Kanun'un 15/1-a maddesi uyarınca davanın görev yönünden reddine, kararın tebliğini izleyen 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere..." karar verilmesi üzerine, bu kez görevli iş mahkemesinde eldeki dava açılmış, yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda esastan karara bağlanmıştır.

Özel Daire'ce; hatalı ( idari ) yargı yoluna başvurulması halinde, hukuk mahkemesinde dava için öngörülen hak düşürücü sürenin korunmayacağı belirtilerek bozma kararı verilmiştir.

Bir uyuşmazlığın hangi yargı düzeni içerisindeki mahkemelerde çözümlenmesi gerektiği hususu kimi kez yanılgılara yol açabilmektedir. Bu nedenle, diğer yargı yollarına ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenerek, Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda bir düzenleme boşluğu olup olmadığının belirlenmesi sorunun çözümünde önem taşımaktadır.

5

a ) İdari yargının görev alanına giren davalarda:

İdari nitelikteki bir davanın hukuk mahkemesine açılması halinde izlenecek sürece ilişkin 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ( HUMK ) ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu ( İYUK )'nda birbirini tamamlayan düzenlemeler bulunmaktadır.

Davalı idare, hatalı yargı yolu nedeniyle yargılamanın bitimine kadar yargı yolu itirazında bulunabilir. HUMK m. 7, yargı yolu itirazı halinde verilecek kararı "görevsizlik kararı" olarak nitelendirmiş olup, burada ifade edilen görevsizlik kararı yargı yolunu değiştirici niteliktedir.

2577 sayılı İYUK 3 ve devamı maddeler dikkate alındığında; hukuk mahkemesince ayrıca, idari yargı düzenindeki hangi mahkemenin görevli olduğuna ve dava dosyasının o mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi ise mümkün değildir. Anılan maddelerde bir idari davanın nasıl açılacağı belirtilmiş olup, bu yönteme uyulması zorunludur. Bir davanın idari nitelikte olduğunun anlaşılması üzerine dosyanın idare mahkemesine gönderilmesine karar verilmekle, başlangıçta adli yargı yerine açılmış olan davanın idari yargı yerine açılması sağlanamaz.

İdari eylem ve işlemlere karşı açılacak davalar hak düşürücü süreye bağlanmıştır. İYUK'daki düzenlemelere bakıldığında; davanın süresinde açılmamasının yaptırımı, usul yönünden "reddine" karar verilmesidir ( 2577 sayılı İYUK m. 14/3-e, 15/1-b ).

Ne var ki, "Görevli Olmayan Yerlere Başvurma" başlıklı 9. madde hükmü ile; "Çözümlenmesi Danıştay'ın, idare ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde, adli ve askeri yargı yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabilir. Görevsiz yargı merciine başvurma tarihi, Danıştay'a, idare ve vergi mahkemelerine başvurma tarihi olarak kabul edilir."

Anılan düzenleme; Danıştay'ın, idare mahkemelerinin veya vergi mahkemelerinin görevine giren bir davanın, genel idari yargı düzeni dışındaki bir mahkemede açılması durumunda, mahkemece verilecek görevsizlik kararı üzerine genel idari yargıda açılacak davada, davanın süre aşımı nedeniyle reddinin önlenebilmesi için 30 günlük ek süre tanınmıştır. Hukuk mahkemesinin görevsizlik kararı üzerine yapılacak işlemler İYUK m. 9'da düzenlendiğinden, HUMK m. 193 hükmü burada uygulanmayacaktır.

b ) Askeri yargının ( Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ) görev alanına giren davalarda:

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren, kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gün olarak belirtilmiştir.

İYUK'da olduğu gibi, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun "Görevli Olmayan Yerlere Başvurma" başlıklı 41. maddesinde de; "Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevine giren uyuşmazlıklarda, askeri, idari ve adli yargı mercilerine açılan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların

6

ve bunlara karşı kanun yolları varsa süresi içinde olmak şartıyla bu yollara başvurulması üzerine, verilen kararların tebliği tarihinden itibaren otuz gün içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine dava açılabilir. Bu mercilere başvurma tarihi Askeri Yüksek İdare Mahkemesine müracaat tarihi olarak kabul edilir." hükmü yer almaktadır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kurulu'nun 02.06.2006 gün ve 2006/1 Esas, 2006/1 Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında; 41. maddede belirtilen sürenin AYİM'in görevine giren uyuşmazlıklarda askeri, idari ve adli yargı mercilerine açılan davalarda verilen görevsizlik kararlarının kesinleşmesinden itibaren başlayacağı karara bağlanmıştır.

c ) Adli yargının görev alanına giren davalarda:

Bir hukuk davasının idari yargıda açılması halinde, re'sen ya da yargı yolu itirazı üzerine, davanın her safhasında ( görevsizlik nedeniyle ) dava dilekçesinin reddine karar verilebilir ( İYUK m. 14/3-a, 15/1-a ).

İdari yargıya mensup bir diğer mahkemenin görevli olması hali dışında, dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi durumunda, davanın belli bir hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilemeyeceği maddede açıkça ifade edilmiştir ( İYUK m. 15/1-a ).

İdare mahkemesinin görevsizlik kararı üzerine yapılması gereken işlemler önem taşımaktadır. Hatalı yargı yolunda ( idari yargıda ) görevsizlik kararı ile sonuçlanan davanın ne şekilde ve hangi sürede adli yargıda ( hukuk mahkemesinde ) ikame edileceği konusunda HUMK'da bir düzenleme bulunmamaktadır. Ortada bir hukuki düzenleme eksikliğinin mi ( kanun boşluğu ), yoksa yasa koyucunun bilinçli bir susmasının mı bulunduğunun belirlenmesi önem taşımaktadır.

Kanun boşluğu; en yalın anlatımıyla, sorunun çözümüne katkı sağlayacak bir kuralın bulunmaması, yürürlükte olan hukuk düzeni dikkate alındığında, pozitif hukukun sınırları içerisinde sorunu çözecek bir düzenleme eksikliği şeklinde ifade edilebilir. Düzenleme yapılmamış olması her zaman kanun boşluğu anlamına gelmeyebilir. Bir sorun hukuk dışı alanda düzenlenmiş ya da bilerek, isteyerek susma yoluyla yasa koyucu tarafından bilinçli olarak düzenlenmemiş de olabilir. Ne var ki, hukuk düzeninin bir kuralın varlığını gerektirmesine karşın, kanun dışında örf-adet hukuku da bunu düzenlememiş ise bir kanun boşluğundan söz edilmelidir.

Hukukun görevi toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları gidermektir. Yasanın bir düzenleme öngörmediği davranış biçiminin çözümsüz bırakılması düşünülemez. İdari ve askeri yargıda özel kurallar çerçevesinde düzenlenen, hak arama özgürlüğü kapsamında önemli bulunan bu yöne HUMK hükümleri arasında yer verilmemiş olmasında, kanun koyucunun bilinçli susması, olumsuz düzenleme yapmak istemesi şeklindeki düşünceyi haklı gösterecek bir gerekçeye rastlanılmamıştır. Bu durumda, ortada bir kanun boşluğu bulunduğunun kabulü ile sorunun çözümlenmesi yasanın amacına uygun düşecektir.

Hakimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için, çözümü gereken olaya uygulanabilir kanun hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması aranır. Hakim, kanun

7

boşluğunu doldururken takip edeceği yol; Medeni Kanun'un 1. maddesinde açıklandığı üzere kanun koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hakim, kanun koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tespit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip, hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukuki güvenlikle bağdaşan bir kural bulacaktır.

Bu yönde en önemli araç kıyastır. Boşlukların kıyas yoluyla doldurulması, adaletin bir gereği olan eşitlik ilkesi, benzer olana benzer şekilde davranma ilkesinin de bir gereğidir.

Adli yargı mahkemeleri arasındaki göreve ilişkin uyuşmazlıklarda başvurulan; görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine, davacının, kararın kesinleşmesi tarihinden itibaren on gün içinde yeniden dilekçe vermesinin gerektiği, aksi takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine ilişkin HUMK m. 193 hükmünün, somut olaya kıyasen uygulanması gerekir.

Bu durumda, sonradan görevli mahkemede açılan dava, görevsiz mahkemede açılmış olan davanın devamı niteliğinde kabul edilerek, görevsiz mahkemede dava açılması ile kazanılmış haklar saklı tutulmuş olacağından, hak düşürücü süre de, hatalı yargı düzenine bağlı mahkemede davanın açıldığı tarihe göre belirlenecektir.

Sonuç olarak; idari yargı kararını takiben adli yargıda ( hukuk mahkemesinde ) yeni bir dava açabilmenin koşulları şu şekilde belirlenmelidir:

Davanın görevsiz yargı yerinde açılmış olması;

Görevsiz yargı yerinde açılan davanın, adli yargı düzeni içinde öngörülen hak düşürücü süre içerisinde açılmış olması;

İdari yargı yerince verilen görevsizlik kararının temyiz edilmeyerek ya da temyiz edildiği takdirde onanmak suretiyle kesinleşmiş olması, kesinleşen kararı takiben 10 günlük süre içerisinde görevli adli yargı yerinde yeni bir davanın açılmış olması;

İdari yargıda açılan dava ile adli yargıda açılan davanın aynı nitelikte olması.

Belirtilen bu koşulların varlığı halinde, adli yargıda açılmış dava, hatalı yargı yolunda açılmış davanın devamı niteliğinde bulunacak, hak düşürücü süre de korunmuş olacaktır. Böylece, görevsizliğe ilişkin bir kararın, iş bölümü esasına göre veya yargı yolu bakımından verilmiş olmasının, yargı kollarına göre farklı sonuçlar doğurmasının önüne geçilerek, anayasal nitelikteki hak arama özgürlüğü zedelenmemiş olacaktır.

Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alındığında; belirtilen koşulların varlığı halinde, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ile yasal dayanağını oluşturan 6183 sayılı Kanun'un 58. maddesinde belirtilen sınırlı sayılı haller doğrultusunda inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi..." gereği belirtilmiştir.

Davanın yasal sürede açılıp açılmadığının yukarıda belirtilen yöntem çerçevesinde yapılacak irdelemeyle belirlenmesi ve davanın yasal sürede açıldığının belirlenmesi halinde; ödeme emirlerinin birden fazla sayfadan oluşması nedeniyle, hatalı olarak

8

her sayfa sonucundaki miktarın toplamından hareketle ödeme emirlerine konu toplam miktarın yanlış belirlendiği yönü de gözetilerek, davacının itirazlarının 6183 sayılı Yasa'nın 58. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gereği üzerinde durulmayıp, eksik incelemeyle sonuca varılmış olması;

2- 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesinde, "Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca, Baro Yönetim Kurullarının teklifleri de gözönüne alınmak suretiyle uygulanacak tarife o yılın Ekim ayı sonuna kadar hazırlanarak Adalet Bakanlığı'na gönderilir ( Ek cümle: 16.06.2009-5904 S.K./35. mad ). Şu kadar ki hazırlanan tarifede; genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davalar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücreti tutarı maktu olarak belirlenir.

Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır." Düzenlemesi yer almakta olup; açık yasal düzenleme karşısında, 6183 sayılı Yasa'nın uygulanmasından kaynaklanan davada, mahkeme için öngörülen maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gereğinin gözetilmemiş olması; usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ( BOZULMASINA ), temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 26.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

9

4721/ m. 1

T.C.

YARGITAY

3. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/7829

K. 2010/15359

T. 28.9.2010

• VASİYETNAMENİN İPTALİ İSTEMİ ( Vasiyetnamede Geçen “Kişilik” Kavramının Aynı Zamanda “534. Maddede Geçen Miras Bırakanı Tasarrufa Ehil Gördüklerini” İfadesini de Kapsadığını Kabul Etmek Gerektiği )

• KİŞİLİK KAVRAMI ( Vasiyetnamenin İptali İstemi - “Kişilik” Kavramının Aynı Zamanda “534. Maddede Geçen Miras Bırakanı Tasarrufa Ehil Gördüklerini” İfadesini de Kapsadığını Kabul Etmek Gerektiği )

• TANIKLARLA İLGİLİ BEYAN EDİLEN İFADE ( Özü İtibariyle Kanunun Aradığı Şekil Şartlarına Uygun Olduğu Düşünülmeksizin Yanılgılı Değerlendirme Sonucu Vasiyetnamenin İptaline Karar Verilmiş Olmasının Doğru Olmadığı - Vasiyetnamenin İptali İstemi )

4721/m.1, 8, 9, 23, 531, 534

ÖZET : Dava dilekçesinde vasiyetnamenin iptali istenilmiştir. Vasiyetnamede geçen “Kişilik” kavramının aynı zamanda “534. maddede geçen; miras bırakanı tasarrufa ehil gördüklerini” ifadesini de kapsadığını ( geniş manada bu ifadeyi de içerdiğini ) kabul etmek gerekmektedir. Aksi takdirde, sadece sözle yetinmek, kanunun özünü unutmak anlamına gelir ki, bu durum miras bırakanın gerçek iradesinin ayakta tutulması ilkesiyle de bağdaşmaz. Mahkemece, vasiyetname bir bütün olarak değerlendirilip, tanıklarla ilgili beyan edilen ifadenin özü itibariyle kanunun aradığı şekil şartlarına uygun olduğu düşünülmeksizin, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde vasiyetnamenin iptaline karar verilmiş olması doğru değildir.

DAVA : Dava dilekçesinde vasiyetnamenin iptali istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı vekili ve olunan tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davalı vekili geldi. Aleyhine temyiz olunan Davacı Hazine vekili ile ihbar olunan E.B. geldiler. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakimi’nin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı ( Maliye Hazinesi ) vekili, dava dilekçesinde; miras bırakanın, mirasçısı bulunmadığından mirasın hazineye kaldığını; 08.06.2006 tarihinde vefat

10

eden miras bırakanın, düzenlediği 28.12.1999 tarihli vasiyetnamesi ile davalı R.A.'ı atanmış mirasçı tayin ettiğini; ancak, vasiyetnamenin usulüne uygun düzenlenmediğini; zira, şahitlerin beyanlarında eksiklik bulunduğunu, bu nedenle şekil yönünden geçersiz olduğunu iddia ederek; vasiyetnamenin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; vasiyetnamede şekil eksikliğinin olmadığını, miras bırakanın gerçek iradesine uygun noterlikçe düzenlenmiş bir vasiyetname bulunduğunu savunarak; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; “... vasiyetçi A.K.'ın son arzularını içeren 28.12.1999 tarihli resmi vasiyetnamede şahit beyanlarına ilişkin kısımda; tanıkların vasiyetçinin kimlik ve kişiliğine ve vasiyetnamenin vasiyetçinin isteklerine uygun olarak yazıldığına tanıklık ettiklerini, ancak vasiyetçiyi tasarrufa ehil gördüklerine dair bir açıklamaları olmadığı, tanıkların vasiyetçiyi tasarrufa ehil gördüklerinin Şerhte yazılmamış olmasının vasiyetnamenin iptalini gerektiren bir şekil eksikliği niteliğinde olduğu, gerekçesiyle” davanın kabulü ile vasiyetnamenin iptaline karar verilmiş, hüküm davalı vekili ve ihbar olunan tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dava konusu 28.12.1999 tarihli vasiyetnamede “... verilen bu takriri ben yeminli noter istek gibi bir asıl üç nüsha olarak tanzim ettim. İlgiliye ve tanıklara ayrı ayrı verdim okudular, ilgiliye ve tanıklara hukuki kelimelerini izah ettim. İlgili tanıklar huzurunda gerçek arzularına uygun olarak yazıldığını beyan etti. Tanıklarda ilgilinin kimlik, kişilik ve beyanına tanıklık ettiklerini bildirmeleri üzerine altını hep birlikte imzaladık, mühürledim.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Ölüme bağlı tasarrufların ne şekilde düzenleneceği TMK.’nun 531 ve devamı maddelerinde hükme kapanmıştır. Kanunun 534. maddesinde; “Vasiyetnameye tarih ve imza konulduktan hemen sonra mirasbırakan, vasiyetnameyi okuduğunu, bunun son arzularını içerdiğini memurun huzurunda iki tanığa beyan eder.

Tanıklar, bu beyanın kendi önlerinde yapıldığını ve mirasbırakanı tasarrufa ehil gördüklerini vasiyetnameye yazarak veya yazdırarak altını imzalarlar.

Vasiyetname içeriğinin tanıklara bildirilmesi zorunlu değildir.” hükmüne yer verilmiştir.

TMK'nun 534. maddesindeki öngörülen ilkeler geçerlilik şartıdır. Bunlardan birinin eksikliği vasiyetnameyi geçersiz kılar. Bununla birlikte, vasiyetnamenin yorumunda murisin iradesini ayakta tutacak bir yol izlenmelidir. Vasiyetin mümkün olduğu kadar ayakta tutulması aynı zamanda vasiyetçinin iradesine duyulan saygınında açık bir ifadesi olacaktır.

TMK'nun 1. maddesi, “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır” hükmünü içermektedir.

Dava konusu olayda uyuşmazlık; vasiyetname düzenlenirken tanıklara ilişkin kanun metninde geçen “miras bırakanı tasarrufa ehil gördüklerini” ifadesinin söz olarak aynen yazılmamış olmasının şekil eksikliği olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği hususundadır.

11

Vasiyetname bütün olarak incelendiğinde; miras bırakanın, kanunen bu işlemi yapma yeteneğinin bulunduğu noter tarafından ifade edilmiş; ayrıca, T.C. Sağlık Bakanlığı Taksim Hastanesi’nin 28.12.1999 tarih ve 2963 nolu kurul raporunu da ibraz ettiği vasiyetnameye dercedilmiştir. Vasiyetnameye tarih ve imza konulduktan hemen sonra da “Noter tarafından vasiyetçinin isteklerine uygun olarak yazıldığına ve okunup anlatıldığına ve ilgilinin kimlik, kişilik ve beyanını tanıklık ederiz” ifadesinin yazılıp tanıklarca imza edildiğine yer verildiği anlaşılmıştır.

Tanıkların beyanlarında geçen “Kişilik” kavramının irdelenmesinde fayda mülahaza edilmiştir. TMK'nun Birinci Kitabı “Kişiler Hukuku” nu oluşturmaktadır. Birinci bölümü ise “Kişilik” başlığını taşımaktadır. “Kişilik” başlığını taşıyan birinci ayrımda kişilere tanınan hak ve fiil ehliyetleri, hısımlık, yerleşim yeri, kişiliğin korunması, kişiliğin başlangıcı ve sonu gibi konular düzenlenmiştir. Kanunun 8. maddesi hak ehliyetini, 9 ve devamı maddeleri ise fiil ehliyetini düzenlemektedir. Kişiliğin Korunması başlığı altında yer alan 23. maddesinde de “Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez” hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır.

Bu durumda, vasiyetnamede geçen “Kişilik” kavramının aynı zamanda “534. maddede geçen; miras bırakanı tasarrufa ehil gördüklerini” ifadesini de kapsadığını ( geniş manada bu ifadeyi de içerdiğini ) kabul etmek gerekmektedir. Aksi takdirde, sadece sözle yetinmek, kanunun özünü unutmak anlamına gelir ki, bu durum miras bırakanın gerçek iradesinin ayakta tutulması ilkesiyle de bağdaşmaz.

Mahkemece, vasiyetname bir bütün olarak değerlendirilip, tanıklarla ilgili beyan edilen ifadenin özü itibariyle kanunun aradığı şekil şartlarına uygun olduğu düşünülmeksizin, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde vasiyetnamenin iptaline karar verilmiş olması doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.’nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Hükümlerine göre takdir edilen 750 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 28.09.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

yarx

12

4721/m.1

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2009/14-456

K. 2009/496

T. 11.11.2009

• UYARLAMA DAVASI ( Olağanüstü Felaket Hallerinde veya Doğal Olaylardan Dolayı Bir Zirai Kiralama İşleminde Hasılatın Önemli Ölçüde Azalması Halinde Kiracı Kararlaştırılan Kira Parasından İndirim Talep Edebileceği )

• ZİRAİ ÜRÜN KİRASI ( Uyarlama İstemi - Zeytinliklerdeki Verim Düşüklüğünün Gerçek Sebebinin Aşırı Kuraklık Olduğu Belirlenmiş Olmasına Göre İstem Doğrultusunda Karar Verilmesi Gerektiği )

• OLAĞANÜSTÜ OLAYLARDA TENZİL ( Uyarlama Davası - Doğal Olaylardan Dolayı Bir Zirai Kiralama İşleminde Hasılatın Önemli Ölçüde Azalması Halinde Kiracı Kararlaştırılan Kira Parasından İndirim Talep Edebileceği )

• KİRA BEDELİNİN İNDİRİLMESİ ( Doğal Olaylardan Dolayı Bir Zirai Kiralama İşleminde Hasılatın Önemli Ölçüde Azalması Halinde Kiracı Kararlaştırılan Kira Parasından İndirim Talep Edebileceği - Talep Hakkından Önceden Feragat Edilemeyeceği )

• FERAGAT ( Olağanüstü Felaket Hallerinde Hasılatın Önemli Ölçüde Azalması Halinde Kiracı Kararlaştırılan Kira Parasından İndirim Talep Edebileceği - Kira Bedelinin İndirilmesini Talep Hakkından Önceden Feragat Edilemeyeceği )

818/m.270, 282, 298

4721/m.1,2,4

ÖZET : Dava, zirai ürün kirasından kaynaklanan uyarlama isteğine ilişkindir. Olağanüstü felaket hallerinde veya doğal olaylardan dolayı bir zirai kiralama işleminde hasılatın önemli ölçüde azalması halinde, kiracı kararlaştırılan kira parasından indirim talep edebilir. Kira bedelinin indirilmesini talep hakkından önceden feragat edilemez.

Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette değişmişse artık taraflar o akitle bağlı tutulamazlar, değişen koşullar karşısında kira bedelinden gerekli indirimin yapılması gerekebilir. Davacı, açıklanan nedenlerle kira bedellerinde ve kiralama şartlarında uyarlama talep etmiştir. Dava konusu zeytinliklerdeki verim düşüklüğünün gerçek sebebinin aşırı kuraklık olduğu

13

belirlenmiş olmasına göre mahkemece, davacının talepleri doğrultusunda bir karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki "uyarlama" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ( Balıkesir İkinci Asliye Hukuk Mahkemesi )'nce davanın reddine dair verilen 14.05.2008 gün ve 2007/300 E., 2008/209 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Ondördüncü Hukuk Dairesi'nin 17.02.2009 gün ve 2008/13918 E., 2009/1992 K. sayılı ilamı ile;

( ... Dava, zirai ürün kirasından kaynaklanan uyarlama isteğine ilişkindir.

Davacı vekili, Balıkesir Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile Vakıf zeytinliklerinin kiralanması hususunda sözleşme yapıldığını, ancak doğa ve piyasa koşullarından kaynaklanan nedenlerden dolayı kira bedelinin ödenemediğini belirterek hakimin sözleşmeye müdahalesi ile kira bedelinin azaltılması, muhammen bedele indirilmesi, kira bedeline zam yapılmaması, kira bedellerinin her ay değil, yılda bir kez hasat mevsimi sonunda ödenmesinin karara bağlanması, ayrıca 2007 yılında mevsimin aşırı kurak geçmesi nedeniyle ürün alınamadığını, ayrıca zeytin ağaçlarına kuraklık nedeniyle verilen zararın gelecek yıllardaki ürünü de etkileyeceğini ileri sürerek kira bedelinin uyarlanması talebinde bulunmuştur.

Davalı idare vekili cevabında, taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesinin 23. maddesinde; "kiracı, mahsulün az olması, tabii afetlerden veya haşarattan zarar görmesini gerekçe göstererek kira bedelinden tenzilat, erteleme ve zarar ziyan talep edemez" hükmüne yer verildiğini, bu hüküm karşısında davacı tarafın bu taleplerde bulunamayacağını, sözleşmeyle bağlılık ilkesi gereğince her iki tarafın sözleşme hükümlerini yerine getirmek zorunda bulunduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının tarım ve zeytincilikle uğraşan bir kişi olduğu, faaliyet alanının iklim koşulları ile yakından ilgili bulunduğu, bu durumu önceden bilip tahmin etmesi gerekeceği, bile bile zeytinlik araziyi kiraladığı, 2007 yılının kurak geçmesinin gelecek yılların da aynı şekilde kurak geçeceğini göstermeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

BK'nın "Felaketli vakalarda tenzil" başlıklı 282/1. maddesinde; "Fevkalade felaket hallerinde yahut tabii hadiselerden dolayı bir zirai gayri-menkulün her vakitki hasılatı ehemmiyetli surette azalırsa müstecir kiradan mütenasip bir miktarının indirilmesini isteyebilir" hükmü yer almaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun uyarlama davalarına ilişkin bir kararında da şu görüşlere yer verilmiştir;

"...Sözleşme hukukunda asıl olan sözleşmeye bağlılık ilkesi olup, bu ilke hukuksal güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının gereği olarak sözleşme hukukunun temelini oluşturur. Ne var ki; BK'nın 282. maddesinde belirtilen olağanüstü durumların sözleşmede önceden var olan sözleşme adaletini bozduğunda, taraflar daha önce bunlara karşı bir önlem de almadıklarından sözleşmede bir boşluk olması ve işlem

14

temelinin sarsılması söz konusu olur. Bu durumda hakimin sözleşmeye müdahalesi ile taraf iradelerine de önem verilerek yorum yoluyla sözleşmenin dürüstlük kuralına uygun hale getirilmesi sağlanır.

Sözleşme hukukuna egemen olan sözleşmeye bağlılık ( Ahde Vefa -Pacta Sund Servande ) ilkesine göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi uygulanmalıdır. Sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, kararlaştırılan edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeniyle değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Ancak, sözleşmenin yapıldığında karşılıklı edimler arasında olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hasıl olur ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet ( TMK m. 4, 2 ) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık ( Clausula Rebus Sic Stantibus -Beklenmeyen Hal Şartı ) sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır. Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette değişmişse artık taraflar o akitle bağlı tutulamazlar, değişen koşullar karşısında TMK'nın 2. maddesi uyarınca sözleşmenin yeniden düzenlenmesi imkanı hasıl olur. Önceden görülmeyen değişikliklerin borcun ifasını güçlendirmesi halinde "işlem temelinin çökmesi" gündeme gelir. İşlemin temelinin çöktüğünü kabul eden hakim, duruma göre alacaklı lehine borçlunun edimini yükseltmeye, borçlu lehine onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar vermek suretiyle sözleşmeyi değişen şartlara uydurur. Bir başka deyişle sözleşmeye müdahale eder. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde kaynak olarak TMK'nın 1, 2 ve 4. maddelerinden yararlanılacaktır. İşlem temelinin çöktüğünün dikkate alınması dürüstlük kuralının gereğidir. Diğer bir anlatımla durumun değişmesi halinde sözleşmede ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olur. Değişen durumların sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması üzerine taraflar bu haller için bir tedbir almadıklarından sözleşmede bir boşluk vardır. Bu boşluk sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine' önem verilerek yorum ile ve dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur. Bu yönteme sözleşmenin yorum yoluyla düzeltilmesi veya değişen hal ve şartlara uyarlanması denilir..." ( Yargıtay HGK'nın 18.11.1998 tarihli, 815/835 tarihli kararı )

Dava konusu zeytinlik arazilerin 31.05.2004 tarihli ve 4382 Y. numaralı Noterde düzenlenen kira sözleşmesi ile davacı tarafından davalı idareden 31.05.2004 ile 31.12.2013 tarihleri arasındaki dönem için açık arttırma şeklinde yapılan ihale ile kiralandığı, ihale şartnamesinde aylık kira bedelinin ihalede oluşacak kira bedeli olduğunun belirtildiği, şartnamede muhammen aylık kira bedeli 510 YTL iken ihale sonucunda davacı tarafından 1.175 TL üzerinden kiralanmış olduğu anlaşılmaktadır. Davacı, son iki yıldan bu yana kendi kusurundan kaynaklanmayan, doğa ve piyasa koşullarından doğan, öngörülemeyen ve beklenmeyen nedenlerden dolayı kira bedelini ödeyemediğini, zarar ettiğini ileri sürerek kira bedellerinde ve kiralama şartlarında uyarlama talep etmektedir.

Tarafların gösterdiği deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmış, dosya içerisindeki alanında uzman olan kişilerden oluşan bilirkişi raporunda; dava konusu arazilerin bulunduğu bölgedeki 2007 yılındaki meteorolojik veriler dikkate alınarak 2006-2007 yıllarında elde edilebilecek zeytin ve zeytinyağı ürününün miktarı ve

15

maliyeti hesaplandıktan sonra verim düşüklüğünün gerçek sebebinin 2007 yılındaki kuraklık olduğu belirtilmiş, 2006-2007 yıllarında kiracının 5.209,51 YTL zarar ettiği hesaplanmıştır. Kaldı ki, bu husus maruf ve meşhur bir vaka olup, HUMK'nın 238. maddesi gereğince ayrıca ispatı da gerekmez.

Bilirkişi raporundaki "davacının, özgür iradesiyle ihaleye katılarak, davalı tarafından yapılan ihale şartnamesinin 23. maddesinde yer alan; "Kiracı, mahsulün az olması, tabii afetlerden veya haşarattan zarar görmesini gerekçe göstererek kira bedelinden tenzilat, erteleme ve zarar ziyan talep edemez" hükmünü de okuyarak şartnameyi kabul ettiği, pey sürerek ihaleyi aldığı ve sözleşmeyi imzaladığı..." şeklinde belirtilen düşünceye itibar edilerek mahkemece davanın reddine karar verilmiş ise de, dosya içerisindeki bilgi ve belgelere göre dava konusu zeytinliklerin şartnamede muhammen aylık kira bedeli 510 YTL iken ihale sonucunda davacı tarafından 1.175 TL üzerinden kiralanmış olması, zeytinliklerde verim düşüklüğünün bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olması ve bu verim düşüklüğünün gerçek sebebinin de 2007 yılındaki kuraklık olduğu belirlenmiş olmasına göre davanın reddi doğru değildir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan ilke ve kurallar gözetilmek suretiyle ve zeytin mahsulünün kuraklıktan etkilenmesi sonucu bilirkişi raporu ile belirlenen davacının zararı da gözönüne alınarak Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinin hakime tanıdığı takdir yetkisi kullanılarak davacının talepleri değerlendirilip bir karar verilmelidir. Aksine düşüncelerle yazılı şekilde davanın reddine dair hüküm kurulması doğru olmamış, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, zirai ürün kirasından kaynaklanan uyarlama isteğine ilişkindir.

Uyuşmazlık; dava konusu olayın taraflar arasındaki kira sözleşmesi hükümlerine göre mi, yoksa sözleşme serbestisini sınırlayan yasa hükümlerine göre mi çözümleneceği noktasındadır.

Borçlar Kanunu'nun "Felaketli vakalarda tenzil" başlıklı 282. maddesi; "Fevkalade felaket hallerinde yahut tabii hadiselerden dolayı bir zirai gayrimenkulün her vakitki hasılatı ehemmiyetli surette azalırsa müstecir kiradan mütenasip bir miktarının indirilmesini isteyebilir.

Evvelce bu haktan feragat edilmiş olması, ancak kiranın tespiti sırasında bu gibi vakaların ihtimali nazara alınmış yahut husule gelen zarar bir sigorta ile telafi edilmiş ise muteber olur" şeklinde düzenlenmiştir.

Yasa koyucu ilke olarak, olağanüstü felaket hallerinde veya tabii hadiselerden dolayı bir zirai kiralama işleminde hasılatın önemli ölçüde azalması durumunda, kiracının kararlaştırılan kira parasından indirim talep edebileceğini kabul etmiştir.

16

Şartnamenin 23. maddesinde "kiracı, mahsulün az olması, tabii afetlerden veya haşarattan zarar görmesini gerekçe göstererek kira bedelinden tenzilat, erteleme ve zarar ziyan talep edemez" hükmü mevcuttur.

Ne var ki yasal düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, kira bedelinin indirilmesini talep hakkından ancak felaketin ortaya çıkmasından sonra feragat edilebilir, önceden feragat kural olarak olanaklı değildir.

Yasa koyucu bu kurala iki istisna getirmiştir. Bunlar; kira bedelinin bu gibi olayların ortaya çıkması ihtimali nazara alınarak mahalli rayiçten düşük olarak tespit edilmiş olması ile husule gelen zararın bir sigorta ile karşılanmış olması halleridir.

Mahkemece konusunda uzman kişilerden oluşturulan bilirkişi heyetine yukarıdaki çerçeve dairesinde inceleme yaptırıldığı, bilirkişi raporunda; verim düşüklüğünün gerçek sebebinin 2007 yılındaki kuraklık olduğu, davacının 2007 yılında 192.211,42 YTL zarar ettiği, bu zararın önümüzdeki yıllarda devam edip etmeyeceğini belirlemenin şimdiden mümkün olamayacağı belirtilmiştir. Kaldı ki 2007 yılındaki kuraklık o dönemde yaşanmış maruf ve meşhur bir vakadır.

Doktrinde de kuraklık, hasılatın önemli suretle azalmasına yol açan olağanüstü felaketler ve doğal olaylar arasında sayılmaktadır.

Davalı idare vekilince, taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesinin 23. maddesi hükmü ile Vakıf Arazilerinin Kiraya Verilme Genel Şartnamesi'nin 28. maddesinde yer alan aynı hüküm karşısında davacı tarafın bu taleplerde bulunamayacağı savunulmuş ise de; dava hakkından peşinen vazgeçme mümkün değildir.

Davaya konu olayda şartnameye göre 135 parsel sayılı zeytinliğin 01.06.2004-31.12.2013 tarihleri arasındaki dönem için 6.780.928.000 TL muhammen bedel üzerinden ihaleye çıkarıldığı, davacı tarafından 20.000.00 YTL üzerinden, 54 parsel sayılı zeytinliğin ise, 13.04.2005-31.12.2013 tarihleri arasındaki dönem için 3.745.00 YTL muhammen bedel üzerinden ihaleye çıkarıldığı, davacı tarafından 8.704.00 YTL üzerinden ihale sonucunda kiralandığı hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Kira bedeli muhammen bedelin çok üstünde olduğu gibi meydana gelen zararın sigorta ile karşılandığına ilişkin bir iddiada da bulunulmamıştır.

O halde kira bedelinin indirilmesini talep hakkından feragat, yukarıdaki yasal düzenleme gözönüne alındığında şartları mevcut olmadığından geçerli değildir.

Davadaki istek 2006-2007 kira dönemindeki kuraklık nedeniyle sadece bu yıllara ilişkindir. Mahkemenin kabulünün aksine sözleşmenin bu dönem dışındaki yıllara uyarlanma isteği ve olanağı yoktur.

Diğer taraftan; sözleşme hukukunda asıl olan sözleşmeye bağlılık ilkesi olup, bu ilke sözleşme hukukunun temelini oluşturur. Borçlar Kanunu'nun 270 ila 298. maddeleri ise hasılat kirasına ilişkindir. Hasılat kirasına ilişkin hükümler zirai ürün kirası esas alınarak düzenlenmiştir. Ne var ki; BK'nın 282. maddesinde belirtilen dava konusu olayda söz konusu olan aşırı kuraklık gibi olağanüstü durumlar sözleşmede önceden

17

var olan sözleşme adaletini bozmakta, taraflar daha önce bunlara karşı bir önlem de alamadıklarından sözleşme koşulları bir taraf aleyhine ağırlaşmış olmaktadır.

Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette değişmişse artık taraflar o akitle bağlı tutulamazlar, değişen koşullar karşısında Borçlar Kanunu'nun 282. maddesi uyarınca kira bedelinden gerekli indirimin yapılması gerekebilir.

Davacı, açıklanan nedenlerle kira bedellerinde ve kiralama şartlarında uyarlama talep etmiştir. Dava konusu zeytinliklerdeki verim düşüklüğünün gerçek sebebinin aşırı kuraklık olduğu belirlenmiş olmasına göre mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler de nazara alınarak davacının talepleri doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı HUMK'nın 429. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 11.11.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Yarx.

18

4721/m. 1 ve 2/I özellikle bkz Karşı oy yazısı

T.C.

YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/11897

K. 2009/8161

T. 14.9.2009

• AYIPLI MAL DAVASI ( Davacı Genişletilen Savunmaya Açıkça Karşı Çıktığına ve Davalı Cevap Dilekçesini Hasmına Tebliğ Ettirdikten Sonra Onun İzni Olmaksızın Savunma Nedenlerini Genişletemeyeceğine Göre Zamanaşımı Def'inin Reddi Gerektiği )

• ZAMANAŞIMI DEF’İ ( Davacı Genişletilen Savunmaya Açıkça Karşı Çıktığına ve HUMK 202. Md. Hükmünce Davalı Cevap Dilekçesini Hasmına Tebliğ Ettirdikten Sonra Onun İzni Olmaksızın Savunma Nedenlerini Genişletemeyeceğine Göre Reddi Gerektiği )

• SAVUNMANIN GENİŞLETİLMESİ ( Ayıplı Mal Davası - Davacı Açıkça Karşı Çıktığına ve Davalı Cevap Dilekçesini Hasmına Tebliğ Ettirdikten Sonra Onun İzni Olmaksızın Savunma Nedenlerini Genişletemeyeceğine Göre Zamanaşımı Def'inin Reddi Gerektiği )

818/m.202, 207

1086/m.202

2709/m.36, 90

4721/m.1, 2

6762/m.25

ÖZET : Davacı, genişletilen savunmaya açıkça karşı çıktığına ve HUMK 202. maddesi hükmünce davalı cevap dilekçesini hasmına tebliğ ettirdikten sonra onun izni olmaksızın savunma nedenlerini genişletemeyeceğine göre davalı G. M. Ltd. Şti.'nin ileri sürdüğü zamanaşımı def'inin reddi gerekir. Bu durumda mahkemece G. M. Ltd. Şti.'nin zamanaşımı def'inin reddi ile davanın esasına girilerek yapılacak yargılama sonunda uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki araca ait şanzımanın değiştirilmesi ya da bedelinin iadesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın

19

reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili şirketin araç kiralama işiyle uğraştığını, davalı ... Şti.nin yetkili bayisi olan ... A.Ş.'den satın aldıkları 34 ... ... plakalı aracın şanzımanından sesler gelmeye başladığını, aracın garanti süresi içinde yetkili servise başvurulmasına rağmen, şanzıman problemine bir çözüm bulunmadığını, müvekkilince 06.12.2006 tarihli ihtarname ile aracın şanzımanın değiştirilmesi talebinin davalı yanca reddedildiğini, müvekkilinin davalılardan aldığı başka üç araçta daha aynı sorunların yaşandığını, o araçlarla ilgili davanın derdest olduğunu belirterek 34 ... ... plakalı araca ait şanzımanın orijinali ile değiştirilmesine, bu mümkün olmadığı takdirde bedeli olan ... TL'nin aracın satın alma tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı G. M. vekili, araçta imalat ayıbı bulunmadığını, şanzımandan gelen seslerin karakteristik olup, kullanımı engellemeyecek nitelikte olduğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı E. A.Ş. vekili, müvekkilinin araç satışını diğer davalının bayisi olarak gerçekleştirdiğini, diğer davalının cevaplarına aynen katıldıklarını ve aracın satın alma tarihi göz önüne alınarak davanın zamanaşımı nedeniyle reddini savunmuştur.

Mahkemece toplanan delillere göre, davalı E. A.Ş.'nin süresinde, diğer davalının ise 17.03.2008 tarihli ıslah dilekçesiyle zamanaşımı itirazında bulunduğu, aracın 14.11.2003 tarihinde satıldığı, davanın ise 07.05.2007 tarihinde açıldığı, aracın garanti süresinin ise ( 2 ) yıl olduğu, bu itibarla BK 202, 207/3 ve TTK 25/4. maddeleri uyarınca davalıların zamanaşımı itirazlarının yerinde olduğu gerekçeleriyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, cevap dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunmayan davalı G. M. Ltd. Şti.'nin daha sonraki aşamada ileri sürdüğü bu def'in davacı tarafın itirazı ile karşılanmasından sonra davalının bu defa ıslah yoluyla zamanaşımı def'inde bulunup bulunamayacağı noktasındadır.

Davalılardan G. M. Ltd. Şti. vekili, cevap dilekçesinde zamanaşımı def'ini ileri sürmemiş, daha sonra 17.03.2008 havale tarihli dilekçesiyle cevap dilekçesini ıslah yoluna başvurmuş ve ıslah dilekçesinde zamanaşımı savunmasında bulunmuş, davacı ise 31.03.2008 havale tarihli dilekçesiyle bu usuli işleme karşı çıkmıştır.

HUMK 83. ve devamı maddelerine göre davalının da usule ilişkin olarak yapmış olduğu muameleyi tamamen ıslah edebilme hakkı vardır. Ancak genel usul kurallarına göre ıslah yoluyla da olsa kazanılmış haklar ortadan kaldırılamaz. Esasen davalının yapmış olduğu işlem, HUMK 83. maddesine uygun bir ıslah da değildir çünkü ıslahla ancak usule ilişkin bir işlemin düzeltilmesi amaçlanabilir.

Somut olayda davalının bu istemi usule ilişkin olmayıp, buradaki amacı savunmanın genişletilerek davanın reddini sağlamak ve böylece davacı yararına oluşmuş bulunan kazanılmış hakkı ortadan kaldırmaktır. Buna usulen olanak yoktur. Bu, doğrudan

20

doğruya savunmanın genişletilmesi olup, kazanılmış hakkı ortadan kaldırmaya yönelik bir davranıştır.

Davacı, genişletilen savunmaya açıkça karşı çıktığına ve HUMK 202. maddesi hükmünce davalı cevap dilekçesini hasmına tebliğ ettirdikten sonra onun izni olmaksızın savunma nedenlerini genişletemeyeceğine göre davalı G. M. Ltd. Şti. 'nin ileri sürdüğü zamanaşımı def'inin reddi gerekir.

Bu durumda mahkemece G. M. Ltd. Şti.'nin zamanaşımı def'inin reddi ile davanın esasına girilerek yapılacak yargılama sonunda uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 14.09.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Dava, davalı tarafça satılan aracın şanzımanının arızalı çıkması nedeniyle değiştirilmesi ya da bedelinin iadesi istemine dayanmaktadır.

Davacı vekili, dava dilekçesinde, müvekkili şirketin araç kiralama işiyle uğraştığını davalı O. T. Ltd. Şti.'nin yetkili bayisi olan E. A.Ş.'den satın aldıkları 34 ... ... plakalı aracın şanzımanından sesler geldiğini, garanti süresinde yetkili servislere başvurulmasına rağmen bir çözüm bulunamadığını, müvekkilince davalı tarafa 06.12.2006 tarihli ihtarname ile aracın şanzımanının değiştirilmesinin istendiğini, bu talebin davalı tarafça reddedildiğini, davalıdan alınan başka üç araçta da aynı sorunların yaşandığını, o araçlarla ilgili davanın derdest olduğunu, dava konusu araca ait şanzımanın orijinali ile değiştirilmesini, bu mümkün olmadığı takdirde bedeli olan … TL'nin aracın satın alma tarihinden geçerli avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı G. M. vekili, araçta imalat ayıbı bulunmadığını, şanzımandan gelen seslerin karakteristik olup kullanımı engellemeyecek nitelikte bulunduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı E. A.Ş. vekili, müvekkilinin araç satışını diğer davalının bayisi olarak gerçekleştirdiğini, aracın satın alma tarihi dikkate alındığında zamanaşımı nedeniyle davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere göre davalı E. A.Ş.'nin süresinde diğer davalının ise süresinden sonra, 17.03.2008 tarihli ıslah dilekçesiyle aracın satıldığı tarih ile davanın açıldığı tarih arasında ve garanti süresi de dikkate alınarak zamanaşımının BK 202, 207/3 ve TTK 25/4. maddeleri uyarınca davalıların zamanaşımı itirazlarının yerinde bulunduğu gerekçesiyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, cevap dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunmayan davalı G. M. Ltd. Şti.'nin daha sonraki aşamada ileri sürdüğü bu def'in davacı tarafın savunmanın

21

genişletilemeyeceği itirazı ile karşılanmasından sonra davalının bu defa ıslah yoluyla zamanaşımı def'inde bulunup bulunamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Zamanaşımı def'i, HUMK'nun 187. maddesinde tahdidi olarak sayılan ilk itiraz sebeplerinden hiçbirisi arasında da yer almamaktadır.

Islah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir. ( HUMK 83. madde )

Medeni usul hukukumuzda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı geçerli olduğundan, iddia ve savunma, karşı tarafın rızası olmadan değiştirilemeyeceğine göre, böyle bir durumda karşı taraf muvafakat etmediği zaman davacı usule ilişkin noksanlığı ancak ıslah yolu ile düzeltebilecektir.

Islah için ıslahta bulunacak tarafın bu konudaki iradesini beyan etmesi gerekir. Bu beyan iradesi karşı tarafa tebliğ edilecek dilekçe ile olabileceği gibi, celse sırasında sözlü beyanla da olabilir. Kural olarak ıslah, tek taraflı ve açık bir irade bildirimi ile yapılır ve tekemmül eder. Islahın tamamlanması, ne karşı tarafın ne de mahkemenin kabulüne bağlı değildir.

HUMK 84. maddesi ıslahın, tahkikata tabi olan davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tahkikata tabi olmayanlarda muhakemenin hitamına kadar ve ancak bir defa yapılabileceğini belirtmektedir.

Adil yargılanma hakkı, uluslar arası metinlerde değişik şekilde ifade edilmiş olmakla birlikte, bunların içerisinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yer alan adil yargılanma hakkı ( m. 6 ) özel bir öneme sahiptir.

Türkiye’nin de taraf olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi adil yargılanmayı tanımlamaktadır. “Fair trial” teriminin tam olarak Türkçeye çevirisi “hakkaniyetli yargılama” veya “hakkaniyete uygun yargılama” dır.

Anayasa’nın 36. Maddesinde açıklandığı gibi, “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir.” Hükmü ile TBMM Anayasa Komisyonu, değişiklik gerekçesinde bu değişiklikle Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu uluslar arası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılanma hakkı metne dahil edilmiştir.

Anayasa’nın 90/son fıkrasında, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır”. Hükmünden de Türkiye Cumhuriyetinin katıldığı ve taraf olduğu milletlerarası antlaşma ve sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesinin “Adil Yargılanma” kavramı hukukun doğru işleyişi için gereken pek çok boyutu içinde barındırır.

22

Bunlar arasında ise en önemlisi, iddia ve savunmada tarafların delil sunma ve yargılanma ile ilgili maddi ve usul hukuku hükümleri bakımından eşit statüde bulunmalarıdır. Yani bir davaya taraf olan herkesin diğer taraf karşısında kendisini önemli ölçüde dezavantajlı konumda bırakmayacak şartlarda iddialarını mahkemeye sunabilmesi için makul bir fırsata sahip olabilmesidir. Bu açıdan taraflar arasında adil bir denge sağlanmalıdır.

AİHS'nin 6. maddesi, hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleşmesi için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam kullanılmasıyla uyumlu olması gereklidir.

Bunun sonucunda, davada tarafların ileri sürmek istedikleri iddia ve savunmalarında belirttikleri hususları ileri sürerken, iddia ve savunma silahlarının eşitliği ilkesi gereğince hakkaniyet ölçülerini de göz önünde bulundurmaları gereklidir. Bu ilke, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında bir eşitliğin bulunması ve bu dengenin yargılamanın her aşmasında korunması anlamına gelir.

Hukuki dinlenilme hakkının temel unsurları tam olarak yerine getirilirse, medeni usul hukukunun amaçları arasında yer alan sübjektif hakkın sağlanması mümkün olacak, objektif hukukun uygulanması tam olarak gerçekleşecek, gerçeğe ulaşma ihtimali artacak, bu çerçevede sosyal barış ve hukuk barışı da korunmuş olacaktır.

HUMK'nun 74. maddesince hâkim, tarafların iddia ve müdafaa talepleri ile bağlı olup, kural olarak başka bir şeye hüküm veremez.

Taraflarca hazırlanma ilkesi, tasarruf ilkesinden ayrı bir ilke olmakla beraber onunla da bağlantılı bir ilkedir. Tasarruf ilkesi davanın konusu, başlaması ve sona ermesi ile ilgiliyken, taraflarca getirilme ilkesi, davadaki delillerin mahkemeye sunulmasıyla ilgilidir. HUMK'nun 75. maddesi uyarınca, hakim, “…iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya iddia sebeplerini re'sen nazara alamaz”.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun ( TMK ) 1. maddesi, “…kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verebileceğini, hakim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanabileceğini…”

Yine aynı yasanın 2. maddesi, “… bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağını” belirtmiştir.

Cevap dilekçesinde başka savunma sebeplerini ileri sürmüş olmasına rağmen zamanaşımı def'ini ileri sürmeyi unutmuş olan davalı tarafın, davacının savunmanın genişletilmesine izin vermemesi nedeniyle, davalının bu itirazını ileri sürmesinden mahrum kalması, adil yargılanma, hakkaniyet ve iyi niyet kurallarına uygun düşmeyecektir.

Bunun sonucu olarak yargılamayı yürüten hâkimin, TMK 1. ve 2. Maddelerinin göz önünde bulundurarak, AİHS 6. maddesi ile Anayasa’nın 36. ve 90. Maddelerini de dikkate alarak, davasını takip eden davalının cevap dilekçesinde ileri unuttuğu zamanaşımı def'ini içeren ıslah dilekçesini, davanın devamı sırasından ve

23

mahkemece hüküm kuruluncaya kadarki süreç içerisinde mahkemeye sunulması halinde, usulü kazanılmış hak engeliyle karşılaşmadan mahkemece kabul edilmesi ve buna göre hüküm kurulması adaletin gerçekleşmesi bakımından yerinde olacağı düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yönde oluşan görüşüne katılmadığımdan kararın onanması gerektiği kanaatindeyim.

yarx

24

4721/m. 1

T.C.

YARGITAY

4. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/1831

K. 2009/3559

T. 12.3.2009

• HAKİMİN KİŞİSEL KUSURUNA DAYALI MANEVİ TAZMİNAT ( İlk Derece Mahkemesi Yargıçları Aleyhine Açılacak Tazminat Davaları - Bölge Adliye Mahkemeleri Kuruluncaya Kadar Geçecek Sürede Yasal Değişiklik Öncesi ( Eski ) Düzenlemenin Geçerli Olduğu )

• İLK DERECE MAHKEMESİ YARGIÇLARI ALEYHİNE AÇILACAK TAZMİNAT DAVALARI ( Bölge Adliye Mahkemelerinde Görüleceği - Bu Mahkemeler Kuruluncaya Kadar Geçecek Sürede Yasal Değişiklik Öncesi ( Eski ) Düzenlemenin Geçerli Olduğu )

• KİŞİSEL KUSURA DAYALI MANEVİ TAZMİNAT ( İlk Derece Mahkemesi Yargıçları Aleyhine Açılacak Tazminat Davaları - Bölge Adliye Mahkemeleri Kuruluncaya Kadar Geçecek Sürede Yasal Değişiklik Öncesi ( Eski ) Düzenlemenin Geçerli Olduğu )

• BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULMAMIŞ OLMASI ( Kuruluncaya Kadar Geçecek Sürede Yasal Değişiklik Öncesi ( Eski ) Düzenlemenin Geçerli Olduğu - Davalı Hakim Hakkındaki Kişisel Kusura Dayalı Tazminat Davasına Bağlı Bulunduğu İldeki Asliye Hukuk Mahkemesinde Bakılacağı )

• GÖREV ( Davalı İlk Derece Hakimi Hakkındaki Kişisel Kusura Dayalı Manevi Tazminat Davası Bağlı Bulunduğu İldeki Asliye Hukuk Mahkemesinde Görüleceği )

• YASAL BOŞLUK ( İlk Derece Mahkemesi Yargıçları Aleyhine Açılacak Tazminat Davaları Bölge Adliye Mahkemelerinde Görüleceği - Bölge Adliye Mahkemeleri Kuruluncaya Kadar Geçecek Sürede Yasal Değişiklik Öncesi ( Eski ) Düzenlemenin Geçerli Olduğu )

1086/m.575

4721/m. 1

5236/Geç.m.2

25

ÖZET : Dava, hakimin kişisel kusuruna dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesi yargıçları aleyhine açılacak tazminat davalarına Bölge Adliye Mahkemelerinde, Bölge Adliye Mahkemeleri yargıçları aleyhine açılacak tazminat davalarının ise Yargıtay'da görüleceği düzenlenmiştir. Bölge Adliye Mahkemeleri kuruluncaya kadar geçecek sürede temyiz yolunun nasıl kullanılacağına ilişkin düzenleme uyarınca Bölge Adliye Mahkemeleri kuruluncaya kadar geçecek sürede, yasal değişiklik öncesi ( eski ) düzenleme geçerli olacaktır. Şu durumda davaya konu uyuşmazlığın çözümünde de HUMK'nun değişiklik öncesi eski hali uygulanmalı; E. İlçe Hakimi davalı hakkındaki kişisel kusura dayalı tazminat davasına bağlı bulunduğu il olan İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesinde bakılmalı ve işin esası incelenmelidir.

DAVA : Davacı Ömer Kavili vekili Avukat Hakan Eren tarafından davalı Yakup Hakan Günay aleyhine 7/5/2008 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; mahkemenin görevsizliğine dair verilen 16/10/2008 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, hakimin kişisel kusuruna dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece HUMK'nun 575. maddesinin 5236 sayılı Yasa ile değişik 2. fıkrasında "ilk derece mahkemelerinde görev yapan hakimler hakkında tazminat davaları Bölge Adliye Mahkemeleri hukuk dairesi, Bölge Adliye Mahkemeleri hakimleri hakkında ise Yargıtay'ın ilgili hukuk dairesi tarafından incelenerek karara bağlanacağı"nın belirtildiğinden davalının ilk derece mahkemesi hakimi olduğuna ve Bölge Adliye Mahkemelerinin henüz kurulmadığı ve yürürlüğe girmediği gerekçesiyle görevli mahkemenin kıyasen Yargıtay 4. Hukuk Dairesi olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir. Kararı davacı temyiz etmiştir.

HUMK'nun 575. maddesi hükmünde yapılan değişiklik ile yargıçlar aleyhine açılacak tazminat davalarında "görev" konusunun yeniden düzenlendiği; ilk derece mahkemesi yargıçları aleyhine açılacak tazminat davalarına Bölge Adliye Mahkemelerinde, Bölge Adliye Mahkemeleri yargıçları aleyhine açılacak tazminat davalarının ise Yargıtay'da görüleceği düzenlenmiştir. Bunun yanında, bölge adliye mahkemelerinin henüz faaliyete geçmediği, değişiklik yapan yasanın geçici maddelerinde başkaca çözümlere ( temyiz gibi ) yer verilmiş ise de,bu yasal boşluğun doldurulmadığı da bilinen bir gerçektir. Bu durumda yasal boşluğun doldurulması gerekmektedir. Bu durumda HUMK'da değişiklik yapan 5236 sayılı Yasanın geçici 2. maddesinden yararlanılabilir; Bölge Adliye Mahkemeleri kuruluncaya kadar geçecek sürede temyiz yolunun nasıl kullanılacağına ilişkin bu düzenleme uyarınca Bölge Adliye Mahkemeleri kuruluncaya kadar geçecek sürede, yasal değişiklik öncesi ( eski ) düzenleme geçerli olacaktır. Şu durumda davaya konu uyuşmazlığın çözümünde de HUMK'nun değişiklik öncesi eski hali uygulanmalı; Eyüp İlçe Hakimi davalı hakkındaki kişisel kusura dayalı tazminat davasına bağlı bulunduğu il olan İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesinde bakılmalı ve işin esası incelenmelidir.

Anılan yön gözetilmeden verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

26

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, 12.03.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Bu karar, kullanıcılarımızdan Sayın Avukat Hakan EREN tarafından gönderilmiştir.

yarx

27

4721/ m. 1 Kuvvetlendirilmiş borç ilişkisi (Eşyaya bağlı borç)

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/12421

K. 2007/3628

T. 27.2.2007

• KİRANIN ARTTIRILARAK UYARLANMASI TALEBİ ( Ekonomik Kriz Nedeniyle Kira Sözleşmesindeki Tutarın Düşük Kaldığı - Dolar Üzerinden Yapılan Sözleşme Sonucunda Kira Parasında Yükselme Olduğunu İddia Etmenin Ekonomik Gerçeklere Uymadığı )

• UYARLAMA ( Ekonomik Kriz Nedeniyle Kira Sözleşmesindeki Tutarın Düşük Kaldığı - Dolar Üzerinden Yapılan Sözleşme Sonucunda Kira Parasında Yükselme Olduğunu İddia Etmenin Ekonomik Gerçeklere Uymadığı/Edimler Arasında Denge Bozulmadığı )

• DOLAR ÜZERİNDEN YAPILAN KİRA SÖZLEŞMESİ ( Uyarlanması Talebi - Ekonomik Kriz Nedeniyle Kira Sözleşmesindeki Tutarın Düşük Kaldığı İddiasının Ekonomik Gerçeklere Uymadığı )

4721/m.1,2,4

818/m.19,248

ÖZET : Davacı yaşanan ekonomik krizler nedeniyle kira sözleşmesindeki bedelin çok düşük kalmasından ötürü aylık kiranın arttırılarak uyarlanmasını talep etmiştir. Mahkemece, uyarlama davalarında işlenmesi, gözetilmesi, zorunlu olan yöntemlere uygun dayanakları ve gerekçelerinin davacının yakınmasında haklı olmayıp somut olayda uyarlamanın koşulları oluşmadığı, Amerikan Doları üzerinden yapılan sözleşme sonucunda kira parasında yükselme olduğunu iddia etmenin ekonomik gerçeklere uymadığı, edimler arasındaki dengenin bozulmadığı gerekçesiyle, davanın reddi doğrudur.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 6. Hukuk Mahkemesi'nce verilen 04.05.2005 tarih ve 2003/441-2005/175 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 27.02.2007 gününde davalı avukatı İdil Yalınkılıç geldi, davacı avukatı tebligata rağmen gelmediğinden, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye

28

bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Ayşe Altun tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin maliki olduğu arazi ve üzerinde inşa edilen benzin istasyonunun 15 yıllığına davalı şirkete kiralandığını, sözleşmenin 06.09.2000 tarihinde de tapu kaydına şerh edildiğini, her ne kadar sözleşmenin hususi şartlar bölümünde kira bedeli 6.944 USD gösterilmiş ise de, resmi merci önünde tesis edilen kira sözleşmesinde bedelin 4.593.171.296.TL. olarak gösterildiğini, 2001 yılı Şubat ayında yaşanan ekonomik kiriz ile emsal kira bedelleri karşısında davalı ile olan uzun süreli kira sözleşmesinde yazılı kira bedelinin çok düşük kaldığını, edimler arasında aşırı nisbetsizlik doğduğunu ileri sürerek, tapuda TL olarak kabul ve beyan edilmiş olan aylık kiranın 70.406.828.704.TL artırılarak aylık 75.000.000.000. TL olarak uyarlanmasına, yıllık artış oranının DİE.nün belirlediği yıllık TÜFE olarak belirlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının iddiasının aksine aylık kira bedelinin 4.593.171.296 TL. değil, 6.994 USD.nın TL. karşılığı olduğunu, nitekim 1.000.000 USD.nın TL. karşılığının davacıya ödendiğini, kalan 250.000 USD karşılığı TL.nın da 08.09.2005 tarihinde davacı şirketin keseceği fatura karşılığı ödeneceğini, sözleşmenin tacir olan taraflarca özgür irade ile imzalanmış olup, uyarlama koşullarının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, uyarlama davalarında işlenmesi, gözetilmesi, zorunlu olan yöntemlere uygun dayanakları ve gerekçelerinin davacının yakınmasında haklı olmayıp somut olayda uyarlamanın koşulları oluşmadığı, Amerikan Doları üzerinden yapılan sözleşme sonucunda kira parasında yükselme olduğunu iddia etmenin ekonomik gerçeklere uymadığı, edimler arasındaki dengenin bozulmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir edilen 500.00 YTL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1.90 YTL. temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 27.02.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

29

4721/m1

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/8108

K. 2006/11356

T. 7.11.2006

• SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI DAVASI ( Davalı Banka ile İmzalanan Dövize Endeksli Konut Kredisi Sözleşmesi Uyarınca Tarafların Edimleri Arasındaki Dengenin Olumsuz Ekonomik Gelişmeler Sonucunda Davacı Aleyhine Bozulduğu İddiası )

• ÖNGÖRÜLEMEYEN DURUM ( Ülkemizin Yıllırdır İçinde Bulunduğu Ekonomik Koşullar-Enflasyon ve Devalüasyonda Meydana Gelen Sürekli Artışlar Dikkate Alındığında Öngörülemeyen Bir Durumdan Söz Edilememesi )

• EKONOMİK KOŞULLARDA DEĞİŞİKLİK ( Sözleşmenin Uyarlanması Talebinin Ülkemizin Yıllırdır İçinde Bulunduğu Ekonomik Koşullar-Enflasyon ve Devalüasyonda Meydana Gelen Sürekli Artışlar Dikkate Alındığında Öngörülemeyen Bir Durumdan Söz Edilememesi Nedeniyle Reddinde Bir İsabetsizlik Bulunmaması )

4721/m.1,2,3,4

ÖZET : Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, ülkemizin yıllardır içinde bulunduğu ekonomik koşullar, enflasyon ve devalüasyonda meydana gelen sürekli artışlar dikkate alındığında, öngörülemeyen bir durumdan söz edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İzmir Asliye 3.Hukuk Mahkemesi'nce bozmaya uyularak verilen 17.03.2005 tarih ve 2004/396-2005/78 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 07.11.2006 gününde davalı avukatı Metin Dede gelip, davacı avukatı tebligata rağmen gelmediğinden, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Ayşe Altun tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

30

KARAR : Davacı vekili, müvekkili ile davalı banka arasında imzalanan dövize endeksli konut kredisi sözleşmesi uyarınca tarafların edimleri arasındaki dengenin olumsuz ekonomik gelişmeler sonucunda müvekkili aleyhine bozulduğunu ileri sürerek, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, Dairemizin 17.11.2003 tarihli kararında yazılı gerekçeyle davalı yararına bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, ülkemizin yıllardır içinde bulunduğu ekonomik koşullar, enflasyon ve devalüasyonda meydana gelen sürekli artışlar dikkate alındığında, öngörülemeyen bir durumdan söz edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davacı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir edilen 450.00.-YTL duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1.00.-YTL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 07.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

31

4721/ m. 1

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2006/109

K. 2006/7052

T. 21.3.2006

• İHBAR TAZMİNATI ( İşverene Karşı Birlikte Açılan Seri Davalar Gözetildiğinde İşverence Ödenmesi Gereken İhbar Tazminatı Tutarının Davalı Belediye Açısından Ödeme Güçlüğü Doğuracağı - İhbar Tazminatı Tutarı Hakim Tarafından Taktir Olunacağı )

• İHBAR ÖNELLERİNİN ARTTIRILMASI ( Sözleşmelerle Fahiş Şekilde Arttırılmasının Kamu Düzenine Aykırılık Oluşturacağı - Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinin Sözleşme Adaleti Anlayışı Çerçevesinde Ele Alınması ve Uygulanması Bir Zorunluluk Olduğu )

• YASAL BOŞLUK ( İhbar Önellerinin Arttırılmasını Öngören 4857 Sayılı İş Kanununun 17. Maddesinde Bir Üst Sınır Belirlenmemesi Nedeniyle - Ödeme Güçlüğü Doğuran İhbar Tazminatı Tutarının Hakim Tarafından Taktir Olunacağı )

4857/m.17

4721/m.1

2822/m.5

ÖZET : 4857 sayılı İş Kanununda arttırılabileceği öngörülen ihbar önellerinin, sözleşmelerle fahiş şekilde arttırılmasının kamu düzenine aykırılık oluşturacağı kuşkusuzdur. İşçi lehine olarak öngörülen bu artışın da bir sınırının olması gerekir. Toplu iş sözleşmesi hükümlerinin de, sözleşme adaleti anlayışı çerçevesinde ele alınması ve uygulanması bir zorunluluktur.

İhbar önellerinin arttırılmasını öngören 4857 sayılı iş Kanununun 17. maddesinde bir üst sınır belirlenmemiş olması, kanunda bu yönde bir boşluk bulunduğu şeklinde değerlendirilmelidir. Kanunlarımızda boşluk bulunan hallerde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 1. maddesine göre hakim, örf ve adete bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl kural koyacak ise ona göre bir karar vermek durumundadır.

32

İşverene karşı birlikte açılan seri davalar gözetildiğinde, işverence ödenmesi gereken ihbar tazminatı tutarının davalı belediye açısından ödeme güçlüğü doğuracağı açıktır. Yukarda bahsi geçen yasa hükümleri doğrultusunda, ihbar tazminatı tutarı hakim tarafından taktir olunmalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki, ihbar tazminatı ile izin ücreti, ücret, ikramiye, yemek yakacak ve bayram yardımı alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine, dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21.03.2006 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davalıya ait işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin 23. maddesinde bildirim önelleri, 6 aydan az çalışan işçiler için 20 hafta, 6 ay - 1.5 yıl arası çalışan işçiler için 40 hafta, 1.5 -3 yıl arası çalışanlar için 60 hafta ve 3 yıldan fazla hizmeti olanlar için 90 hafta olarak belirlenmiştir. Toplu iş sözleşmesinin aynı hükmünde bildirim şartına uyulmadığı taktirde, arttırılmış ihbar önelleri üzerinden ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği de açıkça kurala bağlanmıştır.

Davacı işçi ihbar tazminatı isteğinde bulunmuş, mahkemece anılan toplu iş sözleşmesi hükmü uygulanmak suretiyle işçinin işyerinde çalıştığı süreye göre 40 hafta üzerinden hesaplanan ihbar tazminatı hüküm altına alınmıştır.

2822 sayılı Toplu iş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunun 5. maddesinde, " Toplu iş sözleşmelerine, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, milli egemenliğe, Cumhuriyete, milli güvenliğe, kamu düzenine, genel asayişe genel ahlaka ve genel sağlığa aykırı hükümler ile kanunlarda suç sayılan fiilleri teşvik, tahrik ve himaye eden veya kanun veya tüzüklerin emredilen hükümlerine aykırı hükümler konulamaz" şeklinde kurala yer verilmiştir. Maddede geçen "kamu düzeni" kavramı, kamunun genel bakımdan ve her türlü çıkarlarını korumayı amaçlayan kuralların bütününü ifade etmektedir. 4857 sayılı iş Kanununda arttırılabileceği öngörülen ihbar önellerinin, sözleşmelerle fahiş şekilde arttırılmasının kamu düzenine aykırılık oluşturacağı kuşkusuzdur. işçi lehine olarak öngörülen bu artışın da bir sınırının olması gerekir. Gerçekten toplu iş sözleşmesi hükümlerinin de, sözleşme adaleti anlayışı çerçevesinde ele alınması ve uygulanması bir zorunluluktur.

Belirtmek gerekir ki, 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesinde ihbar önellerinin arttırılmasına dair bir üst sınır olmaması, bu artışın sınırsız, olarak yapılabileceği şeklinde yorumlanmamalıdır. Aksine düşünce tarzı, toplu iş sözleşmesi ile ihbar önelinin 10 yıl olarak belirlenmesine ve uygulanmasına da imkan verebilir. Yine, işverence kötüniyete dayanan bir fesih durumunda hesaplanması gereken kötüniyet tazminatının tutarı da dikkate alındığında, toplu iş sözleşmesinde fahiş şekilde

33

belirlenen ihbar önellerine hakimin müdahalesinin gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Bunun karşısında yer alan sözleşme serbestisi ilkesi ile çözüme gidilmesi, zaman zaman hakkaniyete uygun olmayan sonuçlara yol açabilmektedir.

Yukarda yapılan açıklamalara göre, ihbar önellerinin arttırılmasını öngören 4857 sayılı iş Kanununun 17. maddesinde bir üst sınır belirlenmemiş olması, kanunda bu yönde bir boşluk bulunduğu şeklinde değerlendirilmelidir. Kanunlarımızda boşluk bulunan hallerde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 1. maddesine göre hakim, örf ve adete bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl kural koyacak ise ona göre bir karar vermek durumundadır. Aynı maddenin son fıkrasında, hakimin yasalarda boşluk bulunan hallerde uygulanması gereken kuralı belirlemekte, bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından da yararlanılması gerektiği de açıklanmıştır. Bu durumda, toplu iş sözleşmesi ile belirlenen ihbar önellerinin üst sınırını, hakim tayin etmek durumundadır.

Yine, Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde, "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz" kuralı mevcuttur. Somut olayda işveren adına belediye başkanı ile işçi sendikası arasında 25.08.2003 tarihinde toplu iş sözleşmesi imzalanmış ve 15.06.2003 ile 14.06.2006 tarihleri arasında anılan toplu iş sözleşmesinin geçerli olacağı bağıtlanmıştır. Daha sonra yapılan yerel seçimlerde belediye başkanı değişmiş ve belediyenin borçları sebebiyle ücretsiz izin yönünde bazı uygulamalara gidilmiştir. Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ihbar önelinin yüksek oluşu ve buna uyulmadığı taktirde ödenmesi gereken ihbar tazminatının tutarı, işverenin fesih hakkını önemli ölçüde sınırlandırmıştır. Aynı zamanda, işçi yönünden de bahsi geçen arttırılmış önellere göre hesaplanacak olan ihbar tazminatının talebi, iyiniyetli bir davranış olarak değerlendirilemez. Gerçekten toplu iş sözleşmesinin anılan düzenlemesinin, iş güvencesi sağlayan kurumlardan biri olan ihbar tazminatının iş Kanunundaki düzenlenmesi açıktır. işçilere yasanın tanıdığı koruma sınırlarının önemli ölçüde dışına çıkılmış ve işçilerin olağanüstü haklar edinmeleri sağlanmak istenmiştir.

Aynı zamanda toplu iş sözleşmesi yapmak Anayasanın 53. maddesinde ifadesini bulan bir hak olmakla birlikte, bu hakkın kötüye kullanılması da yasalar karşısında korunmamalıdır.

Kaldı ki, aynı işverene karşı birlikte açılan seri davalar gözetildiğinde, işverence ödenmesi gereken ihbar tazminatı tutarının davalı belediye açısından ödeme güçlüğü doğuracağı açıktır. Yukarda bahsi geçen yasa hükümleri doğrultusunda, ihbar tazminatı tutarı hakim tarafından taktir olunmalıdır. Kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 450 YTL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.03.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.

yarx

34

4721/ m. 1

T.C.

YARGITAY

12. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/19934

K. 2005/23800

T. 1.12.2005

• HAKİMİN SÖZLEŞMEYE MÜDEHALESİ ( Genel Yargılama Yöntemi İçinde Değerlendirilebicek Bir Konu Olduğundan İcra Mahkemesinde Tartışma Konusu Yapılamaması )

• BANKA KREDİ SÖZLEŞMESİ ( Kredi Sözleşmesinde Kredi Borçlusunun Bankanın Talebi Üzerine Mevcut Faiz Artılarını Karşılayacağı Hükmü Yer Aldığından Alacaklı Bankanın Borç Ödeninceye Kadar Faizdeki Artış Nedeniyle İstemde Bulunabilmesi )

• AKDE MÜDEHALE ( İcra Mahkemesinde Hakimin Müdehalesinin Söz Konusu Olmaması )

• SÖZLEŞME SERBESTİSİ ( Taraflar Arasında Yapılan Sözleşme Gereğpi Alacaklı Banka Borç Tamamen Ödeninceye Kadar Faizdeki Artış Nedeniyle İstemde Bulunabileceğinden Faiz Alacağına İlişkin Takibinde Usulsüzlük Bulunmaması )

4721/m.1

ÖZET : Hakimin sözleşmeye müdahalesi genel yargılama yöntemleri içinde değerlendirilebilecek bir konu olup, icra mahkemesinde tartışma konusu yapılamaz. Sözleşme gereği alacaklı banka, borç tamamen ödeninceye kadar faizdeki artış nedeniyle istemde bulunabileceğinden bu alacağından kaynaklanan takibinde usulsüzlük yoktur.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının onanmasını mutazammın 14.06.2005 tarih, 9926/12849 sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Dosyaya sunulan alacaklı bankanın 01.05.2000 tarihli yazısında borçlulara kullandırılmış ve vadesi 10.04.2000'de bitmiş olan işletme kredisinin ödenmesi için, sürenin 30.11.2001 tarihine kadar uzatıldığı görülmektedir. Bu yazıda bankanın, sözleşmeden doğan diğer haklarından vazgeçtiğine dair bir beyanı bulunmamaktadır.

35

Söz konusu borcun ve takibin dayanağı olan kredi sözleşmesinin 12/2. maddesinde kredi borçlusunun bankanın talebi üzerine mevcut faiz artışlarını karşılayacağı düzenlemesi yer almaktadır. Hakimin sözleşmeye müdahalesi genel yargılama yöntemleri içinde değerlendirilebilecek bir konu olup, icra mahkemesinde tartışma konusu yapılamaz. Alacaklı bankanın borçluya 30.11.2001 gününe kadar ödeme süresi verdikten sonra, henüz borç tamamen ödenip kapatılmadan 18.04.2001 tarihli ve 30.04.2001 tarihli yazılarla faiz oranlarındaki artış da kendilerine bildirilmiştir. Bu bildirimlerden 18.04.2001 tarihli olanı "kabul etmiyorum" şerhi ile Nadir Özçelik imzasını da taşımaktadır. Sözleşme gereği alacaklı banka, borç tamamen ödeninceye kadar faizdeki artış nedeniyle istemde bulunabileceğinden bu alacağından kaynaklanan takibinde usulsüzlük yoktur. Kabul edilen bu kurallara uyularak bilirkişi incelemesi yaptırılıp sonucuna göre bir karar verilmesi yerine gerektiğinde genel mahkemede yapılacak yargılama sırasında değerlendirmeye esas alınabilecek Medeni Kanun'un 2. maddesinden ve 19. Hukuk Dairesi'nin genel yargılama kurallarını belirleyen kararlarına atıf yapılarak şikayetin kabulüne karar verilmesi doğru olmayıp kararın bozulması gerekirken onandığı anlaşılmakla karar düzeltme talebinin kabulü gerekmiştir.

SONUÇ : Alacaklı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 14.06.2005 tarih 2005/9926-12849 sayılı kararının kaldırılmasına, mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.nun 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), 01.12.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

36

4721/ m. 1

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2004/9-643

K. 2004/642

T. 1.12.2004

• İŞ AKDİNİN FESHİ ( Geçersizliğine İlişkin Olarak Açılacak Bir Davanın Seri Yargılama Usulüne Tabi Olduğu - Yargıtay Özel Daire Kararının Kesin Olduğu/Bozma Kararına Karşı Direnme Yolunun Kapanmış Bulunduğu )

• SERİ YARGILAMA USULÜNE TABİ UYUŞMAZLIKLAR ( Yargıtay Özel Daire Kararının Kesin Olduğu/Bozma Kararına Karşı Direnme Yolunun Kapanmış Bulunduğu - İş Akdinin Geçersiz Feshi/İşe İade Talebi )

• İŞE İADE TALEBİ ( Davanın Seri Yargılama Usulüne Tabi Olduğu - Yargıtay Özel Daire Kararının Kesin Olduğu/Bozma Kararına Karşı Direnme Yolunun Kapanmış Bulunduğu )

• YARGITAY'IN KESİN OLARAK KARAR VERMESİ ( İş Akdinin Geçersiz Feshi/İşe İade Talebi - Yargıtay Özel Daire Kararının Kesin Olduğu/Bozma Kararına Karşı Direnme Yoluna Gidilemeyeceği )

• BOZMA KARARI ( İş Akdinin Geçersiz Feshi/İşe İade Talebi - Direnme Yolunun Kapanmış Bulunduğu/Yargıtay Özel Daire Kararının Kesin Olduğu )

• DİRENME YOLUNA GİDİLEMEMESİ ( İş Akdinin Geçersiz Feshi/İşe İade Talebi - Direnme Yolunun Kapanmış Bulunduğu/Yargıtay Özel Daire Kararının Kesin Olduğu )

• İŞÇİNİN EMEK GELİRİNDEN EN KISA SÜRE YOKSUN KALMA İLKESİ ( İş Akdinin Feshi/İşe İade Talebi - Geçersizliğine İlişkin Olarak Açılacak Bir Davanın Seri Yargılama Usulüne Tabi Olup Yargıtay Özel Daire Kararının da Kesin Olduğu )

4857/m.18,20

4721/m.1

2821/m.4

37

2822/m.3,12,15,60

158 sayılı ( ILO ) Sözleşmesi

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi/m.6

ÖZET : Genel Kurul'un önüne gelen uyuşmazlık, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3. maddesinde yer alan ""mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay ilgili dairesinin vereceği kararın kesin olması kuralından ne anlaşılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Anılan düzenlemede yer alan, iş akdinin feshinin geçersizliğine ilişkin olarak açılacak bir davanın seri yargılama usulüne göre kısa süre içerisinde sonuçlandırılması düşüncesi, işçinin emek gelirinden olanaklar ölçüsünde en kısa süre yoksun kalması ilkesinden doğmuş, bu nedenle de Yargıtay Özel Dairesi'nce verilecek kararın kesin olması amaçlanmıştır.

Yerel mahkeme, yukarıda da belirtildiği üzere, Yargıtay'ın ilgili dairesinin önüne gelen hükmü bozup geri çeviremeyeceği, uygun bulmaması durumunda kendisinin davayı kesin biçimde sonuçlandıracağı düşüncesindedir.

Belirtilen nedenlerle; tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda ikame edilmek istenen kanıtlar dosyaya yansıtılarak, sonrasında hüküm kurulmasında yasal zorunluluk vardır. Ancak maddede yer alan, ""Yargıtay... kesin olarak karar verir"" kuralından hareketle uyuşmazlığın eksiklikler de içerse her halükarda Yargıtay Özel Dairesi'nce sonuçlandırılmasını beklemek doğru değildir.

Açıklanan nedenlerle, kesin karar verme hususunun Yargıtay Özel Daire kararının kesin olduğunu amaçladığı, bunun için de direnmeye konu edilemeyeceğini kabul etmek gerekir. Yasa koyucu burada açıkça, ""Yargıtay'ca kesin olarak karara bağlanır"" demek suretiyle, bozma kararına karşı direnme yolunu kapamış bulunmaktadır.

DAVA : Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : A. DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ: Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalışmakta iken SSK'dan yaşlılık aylığı almaya hak kazandığı, davalı işyerinin zarar ettiği yönündeki gerekçelerle iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını belirtilerek; ""feshin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre için ücret alacağına"" karar verilmesini istemiştir.

B. DAVALININ CEVABININ ÖZETİ: Davalı vekili, yeniden yapılandırma çalışmaları ve işyerinde otomasyona geçilmesi nedeniyle istihdam fazlalığının oluştuğu, ayrıca ekonomik kriz nedeniyle oluşan zarar nedeniyle emekliliğe hak kazanmış personelin iş akitlerinin tüm yasal hakları verilerek Yönetim Kurulu kararı ile sona erdirildiğini, feshin geçerli nedene dayanması nedeniyle de davanın yerinde olmadığı nedenle reddi gerektiğini savunmuştur.

38

C. YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ: Yerel mahkeme, davalı işverenin zarar ettiği hususunda dosyaya delil sunulmadığı, davacının yaşlılık aylığına hak kazandığı iddiasının ise iş akdinin feshi için haklı bir neden oluşturmayacağı gerekçesi ile ""davanın kabulüne"" karar vermiştir.

D. TEMYİZ EVRESİ VE DİRENME: Hüküm, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire'ce yukarıya aynen alınan gerekçeyle bozulmuş, yerel mahkeme bu bozmaya karşı özetle; ""4857 sayılı İş Yasasının fesih bildirimine itiraz ve usulü başlıklı 20. maddesinin 3. fıkrası işe iade ile ilgili davaların seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılacağını, mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay'ca bir ay içinde kesin olarak karar verileceğine amirdir. Bu durumda Yargıtay Dairesi'nin mahkeme kararına karşı yeniden yargılama yapılmak üzere bozma kararı verme yetkisi kaldırılmış olmaktadır. Yargıtay Dairesince mahkeme kararının bozulmasına karar verildiği takdirde, Yargıtay'ca davanın esası ile ilgili hüküm oluşturularak kesin karar verileceği, yasal düzenlemenin gereğidir. Verilen bozma kararı Yasa'nın amir hükmüne aykırı olmakla, bu usulü nedenle önceki kararda direnilmesinin gerektiği"" gerekçesi ile direnme kararı vermiştir.

E. MADDİ OLAY: Davacı işçi, davalı Genel Müdürlüğe bağlı İnsan Kaynakları Müdürlüğü'nde daimi kadroda çalışmakta iken, işverence sıralanan bir kısım olumsuz ekonomik nedenler ile, işletmenin otomasyona geçmesi, yeniden yapılandırma çalışmaları çerçevesinde bazı müdürlük ve başkanlıkların kapatılması sonucunda işgücü fazlalığının ortaya çıkması ve davacının SSK'dan yaşlılık aylığına hak kazanmış olması gibi diğer bir kısım nedenlerle iş akdinin 7.1.2004 tarihinden geçerli olmak üzere ""toplu işten çıkarma kapsamında"" işçilik hakları verilmek üzere feshedildiği, davanın yasal süre içinde açılmış olduğu görülmektedir.

F. GEREKÇE: Görüldüğü üzere, direnme kararını veren yerel mahkeme, İş Kanunu'nun 20/3. maddesi uyarınca Yargıtay Özel Dairesi'nin böyle bir hükmü uygun bulmaması halinde bozup geri çeviremeyeceği ve kendisinin davayı kesin olarak sonuçlandırması gerektiği görüşündedir.

Sorunun çözümü için dayanılan 4875 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesi ile maddenin kaynak aldığı uluslararası sözleşmelerinin incelenmesi gerekmektedir. Şöyle ki;

Türkiye tarafından 3999 sayılı Kanun'la 1994 yılında onaylanan ""Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı ( ILO ) Sözleşmesi"" ile, hizmet ilişkisine haksız olarak son verildiği kanısında olan bir işçiye, mahkeme, iş mahkemesi, hakemlik kurulu veya hakem gibi tarafsız bir merci nezdinde itirazda bulunma hakkı tanınmış, belirtilen bu mercilerin, son verme nedenlerini ve davayla ilgili diğer vakıaları incelemeye ve son vermenin haklı olup olmadığına dair bir karar vermeye, taraflarca getirilen kanıtlar ve ulusal mevzuat ve uygulamaların öngördüğü usuller çerçevesinde son verme nedeni üzerinde bir sonuca varmaya yetkili kılınmaları gerektiği belirtilmiştir.

158 sayılı Sözleşme doğrultusunda hazırlanan iş güvencesi yasa tasarısı 4773 sayılı Kanun ile kabul edilmiş, ardından 4857 sayılı İş Kanunu'nda yerini almıştır.

Anılan Kanun'un ""Fesih bildirimine itiraz ve usulü""nü düzenleyen 20. maddesi;

39

""İş sözleşmesi feshedilen isçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa, uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.""

""Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.""

""Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır, mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.""

""Özel hakemin oluşumu çalışma esas ve usulleri bu yönetmelikle belirlenir."" Hükmünü getirmiştir.

Genel Kurul'un önüne gelen uyuşmazlık, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3. maddesinde yer alan ""mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay ilgili dairesinin vereceği kararın kesin olması kuralından ne anlaşılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Anılan düzenlemede yer alan, iş akdinin feshinin geçersizliğine ilişkin olarak açılacak bir davanın seri yargılama usulüne göre kısa süre içerisinde sonuçlandırılması düşüncesi, işçinin emek gelirinden olanaklar ölçüsünde en kısa süre yoksun kalması ilkesinden doğmuş, bu nedenle de Yargıtay Özel Dairesi'nce verilecek kararın kesin olması amaçlanmıştır.

Yerel mahkeme, yukarıda da belirtildiği üzere, Yargıtay'ın ilgili dairesinin önüne gelen hükmü bozup geri çeviremeyeceği, uygun bulmaması durumunda kendisinin davayı kesin biçimde sonuçlandıracağı düşüncesindedir.

Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca; yasanın sözünden çıkan anlam, özünden çıkan anlamla bağdaşmıyorsa kabul edilemez. Yasa hükmünün özünün araştırılması ise onun amacının belirlenmesini zorunlu kılar. Bu itibarla, yorum yapılırken doğru sonuca ulaşılabilmesi için iş yasası kuralının amacının ( ratio legis ) araştırılması gerekir.

Şu hususta kuşku duyulmaması gerekmektedir; temyiz üzerine önüne gelen kararı inceleyen Özel Daire, dosya içeriğini kendisini sonuca götürecek mahiyette gördüğü takdirde kararını kesin olarak verecektir. Ancak, Özel Daire dosya içeriğini, kesin olarak karar vermeye yeterli bulmadığında eksikliklerin giderilmesi amacıyla hükmü bozacak ve giderilmesini yerel mahkemeden isteyebilecektir. Bir başka anlatımla, Yargıtay Özel Dairesi'nin bu uyuşmazlığı nihai olarak neticelendirebilmesi için, iş akdinin feshinin haklı bir sebebe dayanıp dayanmadığı olgusunun, dosya içeriğinden tam olarak anlaşılır olması gerekir. Madde ile kesin olarak karar vermeden amaçlanan, yerel mahkemenin dosyasının içeriğinin Özel Daire'yi karara götürecek nitelikte olmasıdır.

Çünkü Yasa, iş akdinin feshinin haklı bir sebebe dayanıp dayanmadığının belirlenebilmesi için taraflara kanıtlama külfeti yüklemiştir. Önemli olan, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda belirttikleri olguların, dayanakları olan bilgi ve belgelerin karara esas olmak üzere dosyaya yansıtılmış olmasıdır. Mahkemece,

40

taraflarca ileri sürülen olgular ve dayanağı delillerin toplanması koşuluyla verilecek karar, Yargıtay'ca gerektiğinde tekrar ele alınıp kesin sonuca bundan sonra ulaşılabilecektir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin, adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesi ile herkes, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklarda hakkaniyete uygun yargılama yapılmasını isteme hakkına sahiptir. İş hukuku çerçevesinde hak ve yükümlülükler, maddede belirtilen ""medeni hak ve yükümlülükler"" kapsamında ele alınmaktadır.

Benzer nitelikteki düzenlemelere; 2821 sayılı Sendikalar Yasası'nın 4. maddesi, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nun 3, 12, 15 ve 60. maddelerinde de yer verilirken iş hukukuna yön veren temel ilke ve düşüncelerden hareket edildiği, Hukuk Genel Kurulu'nun 13.03.1985 gün 1984/9-834 Esas ve 1985/201 Karar sayılı kararında da, benzer bir konunun ele alındığı görülmüş ve 2822 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yer verilen ""Yargıtay'ca ... kesin karara bağlanır."" hükmü ile yasa koyucunun burada bozma kararına karşı direnme yolunu kapamayı amaçladığının vurgulandığına işaret edilmiştir.

Belirtilen nedenlerle; tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda ikame edilmek istenen kanıtlar dosyaya yansıtılarak, sonrasında hüküm kurulmasında yasal zorunluluk vardır. Ancak maddede yer alan, ""Yargıtay... kesin olarak karar verir"" kuralından hareketle uyuşmazlığın eksiklikler de içerse her halükarda Yargıtay Özel Dairesi'nce sonuçlandırılmasını beklemek doğru değildir.

Açıklanan nedenlerle, kesin karar verme hususunun Yargıtay Özel Daire kararının kesin olduğunu amaçladığı, bunun için de direnmeye konu edilemeyeceğini kabul etmek gerekir. Yasa koyucu burada açıkça, ""Yargıtay'ca kesin olarak karara bağlanır"" demek suretiyle, bozma kararına karşı direnme yolunu kapamış bulunmaktadır.

O halde Özel Daire'nin bozma kararına bu nedenle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve özel daire kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 1.12.2004 gününde karar verildi.

yarx

41

4721/m. 1

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2004/10-109

K. 2004/115

T. 25.2.2004

• ÖLÇÜMLEME ( Yasa Hükmünün Anayasa Mahkemesince İptali - Ortaya Çıkan Boşluğun Sosyal Güvenlik İlke ve Esasları İle Genel Hükümler Göz Önünde Bulundurularak Doldurulması Gereği )

• PRİM TAHAKKUKU İŞLEMİNİN İPTALİ TALEBİ ( Yasa Hükmünün Anayasa Mahkemesince İptali - Mahkemenin Bildirilmesi Zorunlu İşçilik Oranını Belirlerken Yapması Gereken Hususlar )

• ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARI ( Ölçümleme İle İlgili Yasa Hükmü - Ortaya Çıkan Boşluğun Sosyal Güvenlik İlke ve Esasları İle Genel Hükümler Göz Önünde Bulundurularak Doldurulması Gereği )

• HUKUKİ BOŞLUK ( Yasa Hükmünün Anayasa Mahkemesince İptali - Hakimin Yasa Koyucunun Yapacağı Gibi Mevcut Hukuk Düzeni ve Hukuki Güvenlikle Bağdaşan Kural Bulması Gereği )

• HAKİMİN YASA KOYUCU GİBİ HAREKET ETMESİ ( Mevcut Hukuk Düzeni ve Hukuki Güvenlikle Bağdaşan Kural Bulması Gereği - Yasa Hükmünün Anayasa Mahkemesince İptali/Hukuki Boşluk )

506/m.79

1086/m.573/6-7

2709/m.36, 153

4721/m.1

4792/m.6

ÖZET : SSK.'nın ölçümleme hakkına ilişkin yasa hükmünün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi karşısında, ortaya çıkan boşluğun, mahkemece, Sosyal Sigortalar Yasası, Sosyal Sigortalar Kuruluş Yasası, Sosyal Güvenlik İlke ve Esasları ile genel hükümler göz önünde bulundurularak doldurulması gerekir.

42

DAVA : Taraflar arasındaki "iptal" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 6.İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 19.03.2003 gün ve 2002/317 E-2003/123 K. sayılı kararın incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 12.06.2003 gün ve 2003/3986-4961 sayılı ilamı ile; ( ...Ölçümleme olarak nitelendirilen ve Sosyal Sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını incelemek, buna dayalı olarak da Kuruma re'sen prim tahakkuk ettirme yetkisi veren 4792 Sayılı Yasa'nın 3917 Sayılı Yasa ile değişik 6. maddesi, karar tarihinden önce 4.10.2000 tarih ve 24190 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 616 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılmış olup, bu suretle 4.10.2000 tarihine kadar idari aşamada kesinleşmiş uyuşmazlıklar dışında kalan, Kurum işlemlerinin yasal dayanağı ortadan kalkmıştır.

Şu halde, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek davanın kabulü gerekirken hukuki dayanaktan yoksun bulunan ölçümlemeye dayalı olarak ve yanılgılı uygulama ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, sigorta müfettişi raporuna dayanılarak kurumca re'sen yapılan tahakkuk işleminin iptali isteğine ilişkindir.

Davacı, davalı Kurum tarafından, sigorta müfettişi raporuna dayanılarak yapılan ek prim tahakkuku işleminin, hesaplamaya esas alınan %6 işçilik oranının üzerinde fatura ibraz etmelerine karşın dikkate alınmaması, ayrıca ihalesi alınan işte Bağ-Kur sigortalısı şirket ortaklarının bilfiil çalıştıkları nedenle hukuki dayanağı bulunmadığından iptalini talep etmiştir.

Davalı S.S.K. vekili, davacının ileri sürdüğü itirazın yerinde olmadığı bu nedenle de davanın reddini istemiştir.

Mahkemenin bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne dair verdiği karar yukarıda belirtilen nedenle Özel Dairece bozulmuş, mahkemece, ( dava konusu işlem idari aşamada kesinleşmeden KHK. yürürlükten kalkmış olmakla doğan yasal boşluğun bozma kararında belirtilmemiş olması da isabetli bulunmamıştır. Ortaya çıkan kanun boşluğu karşısında; işin kamu düzeniyle ilgili olduğu dikkate alındığında hukuka aykırılık varsa bunun hukuk düzeni tarafından yaptırımsız bırakılamayacağı ilkesinden hareketle olayda noksan işçilik olup olmadığının, dolayısıyla hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığının saptanması gerektiğinden bozma kararı hükmüne uyulmamıştır. ) gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Bilindiği gibi, sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak kurumca re'sen ek prim tahakkuku yetkisini veren 4792 sayılı Kanun'un 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi 4/10/2000 tarihli 616 sayılı Kanun Hükmünde; Kararname ile kaldırılmış, anılan kararname Anayasa Mahkemesinin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal

43

hükmü 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.

Benzer olaylarda verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.11.2001 gün 2001/21-965 E., 1038 K. ve 29/1/2003 gün 2003/21-18 E., 35 K. sayılı kararlarında bu durum belirtildikten sonra "Kanun Hükmündeki Kararnameler Anayasada öngörüldüğü biçimi ile yapısal ( organik uzvi ) bakımdan yürütme organı işlemi, işlevsel ( fonksiyonel ) yönünden ise yasama işlemi niteliğindedir. Doğurduğu hukuki sonuçlar bakımından, kanun ile arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Bir kanun hükmünde kararnamenin T.B.M.M. tarafından kabul edilmemesi veya Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi hallerinde, o yasanın veya K.H.K.nın yürürlükten kaldırıldığı veya değiştirdiği yasa hükümleri uygulanabilir hale gelmez veya kendiliğinden yürürlüğe girmez, hukuki bir boşluk meydana gelir.

Hukukun görevi toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları çözümlemektir. O nedenle, herhangi bir olay, hakkında kural yoktur diye çözümsüz bırakılmaz. Bu gibi hukuki boşluğun bulunduğu durumlarda; hakim bizzat yasa koyucu gibi davranarak, olayı çözümlemek üzere Medeni Kanun'un 1. maddesi hükmünce olaya uygulanacak kuralı bulmak ve uygulamakla yükümlüdür. ( Y.İ.B.K. 18/11/1964 T. 2/4 ) Bu hakim için aynı zamanda bir görevdir. Hakim önündeki davayı sonuçlandırmak zorundadır. Anayasa'nın 36/2. fıkrası uyarınca hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya dayanarak bir hakim önündeki uyuşmazlığı çözmekten kaçınamaz. Aksi halde sorumlu olur ( HUMK.573/6,7 ). Esasen, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin özelliği, hakime kanun koyucu gibi kural koyma yetkisi vermiş olmasıyla önemi haizdir.

Hakimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için, çözümü gereken olaya uygulanabilir yasa hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması yeterlidir. Hakimin yasal boşluğu doldururken takip edeceği yol; Medeni Kanun'un 1. maddesinde açıklandığı üzere, yasa koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hakim, yasa koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tespit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip; hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukuki güvenlikle bağdaşan bir kural bulmalıdır ( Prof. Kemal Oğuzman, Medeni Hukuk Dersleri İstanbul 1990 sh. 80-81 ).

Bu durumda mahkemece, ortaya çıkan bu yeni durumun kamu düzeni ile ilgili olduğu ve Anayasa Mahkemesinin iptali, yeni bir içtihadın ortaya çıkması gibi durumlarda eski düzenlemelerin yasal dayanağı kalmadığından usuli kazanılmış haktan bahsedilemeyeceği dikkate alınarak ortaya çıkan boşluğu, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası, Sosyal Sigortalar Kurumu Yasası, Sosyal Güvenlik ilke ve esasları ile genel hükümler ve yukarıda açıklanan nedenler göz önünde bulundurularak uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekir. Nitekim; görülmekte olan davada mahkeme yukarıda açıklanan Hukuk Genel Kurulu Kararları ışığında boşluğun doldurulduğunu, yaptırılan bilirkişi incelemesi ile eksik işçilik tespitinin ve tahakkuk ettirilen borcun kısmen yerinde olduğunu belirterek önceki kararda direnmiştir.

Yerel mahkemenin direnme kararı belirtilen nedenlerle yerindedir.

44

Ne var ki bozma nedenine göre, işin esası Özel Dairece incelenmemiştir. Bu nedenle ortaya çıkan bu yeni durumun ve mahkeme gerekçesinin değerlendirilmesi hükme esas bilirkişi raporunun denetlenmesi ve işin esasının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararı yerinde ise de işin esasının ve taraf vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 10.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 25.02.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.

yarx

45

4721/ m. 1

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2003/13-599

K. 2003/599

T. 15.10.2003

• SÖZLEŞME SERBESTİSİ ( Serbesti İçinde Sözleşme Yapan Tarafların Daha Sonradan Sözleşmenin Çekilmez Hale Geldiğini Söyleyerek Uyarlanmasını Talep Edebilmeleri )

• DÖVİZE ENDEKSLİ KİRA SÖZLEŞMESİ YAPILMASI ( Türkiye Gibi Bir Ülkede Ekonomik Krizlerin Her Zaman Olabileceğinin Belirli Olmasına Rağmen Bu Şekilde Davranılmasının Basirete Sığmaması )

• EKONOMİK KRİZ ( Türkiye Gibi Bir Ülkede Krizlerin Her Zaman Olabileceğinin Dikkate Alınmasının Gerekmesi-Buna Rağmen Döviz Üzerinden Kira Sözleşmesi Yapılmasının Basirete Sığmaması )

• UYARLAMA DAVASI ( Sözleşmede Döviz Cinsinden Kararlaştırılan Kira Bedelinin Uyarlanması Talebi )

• KİRA PARASININ UYARLANMASI TALEBİ ( Döviz Cinsinden Kararlaştırılan Kira Parasının Döviz Fiyatlarının Aşırı Derecede Yükselmesi Nedeniyle Çekilmez Hal Aldığı İddiası )

• AHDE VEFA ( Tarafların Yaptıkları Sözleşmeyle Bağlı Olması-İstisnasının Beklenmeyen Hal Neticesinde Sözleşmenin Çekilemez Hale Gelmesi Olması )

• İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ ( Yapılan Sözleşmede Sonradan Beklenmeyen Hallerin Oluşarak Taraflar Açısından Çekilmez Hal Alması Sonucunda Sözleşmenin Uyarlanmasının Talep Edilebilmesi )

• EMPREVİZYON TEORİSİ ( Ekonomide Beklenmeyen Hallerin Oluşması Neticesinde Sözleşmenin Çekilmez Hale Gelmesi-Ekonomik Krizlere Alışık Bir Ülkede Dövizle Sözleşme Yapılmasının Basirete Sığmaması )

• BASİRETLİ İŞADAMI GİBİ HAREKET ( Türkiye Gibi Bir Ülkede Ekonomik Krizlerin Sürekli Var Olduğunun Bilinmesine Rağmen Dövizle Sözleşme Yapılmasının Basiretli Hareket Edilmediğini Göstermesi )

818/m.18

46

4721/m.1,2,4

6762/m.14,20

6197/m.19

ÖZET : Türkiye'de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşulamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemiyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının her an değişebileceği bir gerçektir. Devalüasyon ve ekonomik krizlerin aniden oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği bilinmektedir. Davacı tacirin ekonomik krizin işaretlerinin belli olduğu bir dönemde, Şubat 2001 krizinden bir ay önce taşınmazda kiracı olarak oturmakta iken üstelik bir müzayaka olmadan yabancı para üzerinden kira sözleşmesi yapması, basiretli bir tacir olarak davranmadığını göstermektedir. Bu itibarla tacir olan davacı yönünden, uyarlamanın temel koşullarından biri olan "Sonradan ortaya çıkan olguların tahmin edilemez nitelikte olması veya olgular tahmin edilebilmekle birlikte, bunların sonuçlarının somut olaya etkilerinin bu derecede ağır olabileceğinin öngörülememiş olması" unsuru gerçekleşmemiştir.

DAVA : Taraflar arasındaki "uyarlama" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Uşak Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 19.2.2002 gün ve 2001/352-2002/74 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 4.7.2002 gün ve 2002/5667-8263 sayılı ilamı ile, ( ...Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ( Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda ) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Yeri gelmişken hemen belirtelim ki, sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbirleri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını gerektirir.

Gerçekte de, sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Ancak bu ilke özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır.

Sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hasıl olur ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet ( M.K. md.4,2 ) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukuk da bu zıtlık ( Cla.usula Rebüs Sic Stantibus- Beklenmiyen hal şartı sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ) ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır.

Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette, çarpıcı, adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişmişse, taraflar artık bu akitle bağlı tutulmazlar. Değişen bu koşullar karşısında M.K. 2. maddesinden yararlanılarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesi imkanı hasıl olur.

47

Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi, sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlar örnek olarak gösterilebilir.

Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi durumunda "IŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ" gündeme gelir. İşte bu bağlamda hakim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edımini yükseltmeye veya borçlu yaranına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar.

Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılırken önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı taktirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir. Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek MK. md. 2/2 hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir nispetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde kaynak olarak M.K.nun 1, 2 ve 4 ncü maddelerinden yararlanılacaktır. İşlem temelinin çöktüğünün dikkate alınması dürüstlük kuralının gereğidir. Diğer bir anlatımla durumun değişmesi halinde sözleşmede ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olur. Değişen durumların, sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması halinde, taraflar bu haller için bir tedbir almadıklarından, sözleşmede bir boşluk vardır. Bu boşluk sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine önem verilerek yorum yolu ile ve dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur. ( MK, md.1 ) Bu yönteme sözleşmenin yorum yoluyla düzeltilmesi veya değişen hal ve şartlara uyarlanması denilir. Uyarlama daha çok ve önemli ölçüde uzun ve sürekli borç ilişkilerinde söz konusu olur.

Her talep vukuunda sözleşmeyi değişen hal ve şartlara uydurmak mümkün değildir. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan "irade özgürlüğü", "sözleşme serbestisi" ve "sözleşmeye bağlılık" ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar.

Sözleşmeye müdahale müessesesi istisnai, tali ( ikinci derecede ) yardımcı niteliktedir. Uyarlamanın anlatılan hukuki tanımından sonra şimdi, sözleşmeye müdahale için, gerekli olan esaslara değinelim;

Sözleşme kurulduktan sonra ifası sırasında ortaya çıkan olaylar olağanüstü ve objektif nitelikte olmalıdır. Az yukarıdaki örneklenen olayda olduğu gibi. Yine değişen hal ve şartlar nedeni ile tarafların yüklendikleri edimler arasındaki denge aşırı ölçüde ve açık biçimde bozulmuş olması şarttır. Uyarlama isteyen davacı fevkalade hal ve şartların çıkmasına kendi kusuru ile sebebiyet vermemelidir. Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden öngörülebilir, beklenebilir, olağan ve hesaba katılabilen nitelikte olmamalı veya olaylar, öngörülebilir olmakla beraber bunların sözleşmeye etkileri kapsam ve biçim bakıınından bu derece tahmin edilmemelidir. ( Bkz. Doç. Dr. İbrahim Kaplan Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi Ankara-1987 Sh. 152. vd; Hatemi/ Serozan/ Arpacı Borçlar Hukuku Özel Bölüm 1992 sh., 186 vd ).

48

Tarafların dövize endeksli kira sözleşmesi yapmalarındaki gerçek ve ortak amaçlarının saptanması uyuşmazlığın çözümünde önem kazanmaktadır. Yurdumuzda eşya fiyatlarının her geçen gün şaşırtıcı ve beklenilenin üstünde yükselmeler gösterdiği çok açıktır. Memleketin bu hususta yerleşmiş ekonomik durumu, bireylerin yaşamını ağırlaştırarak huzursuzluk kaynağı olmaktadır. İşte bu açık olgu karşısında, kiralayan mal sahiplerinin enflasyonun rizikolarından korunmak amacıyla dövize endeksli kira sözleşmeleri düzenledikleri, kiracıların da bunu kabul zorunda kaldıkları yaşanan bir gerçektir. Demek ki, dövize endeksli kira sözleşmelerinin kurulmasında, tarafların gerçek ve ortak amaçları sırf zaman zaman yükselen enflasyonun olumsuz etkilerinden kiralayanı korumak ve güvence altına almak iradesinden kaynaklandığının kabulü zorunludur ( MK. md. 2/1; B.K. md. 18 ). O nedenle; sözleşmenin in'ikadı anında ileride ekonominin aniden bozulacağını, tarafların tahmin edip, bunun olumsuz sonuçlarına yalnız kiracının peşinen katlanacağını, kararlaştırdıkları şeklinde bir yoruma gidilmesi mümkün değildir. Kaldı ki; işlem temelini alt üst edecek, çökertecek edimin ifası iktisadi bir yıkım olacak nitelikte fahiş bir durumun mevcut bulması hallerinde de çıkar dengesi aleyhine bozulan borçlunun M.K. 2/1 deki kurallarından kaynaklanan "Clausula Rebus Sic Stantibos" ( Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ) ilkesi uyarınca hakimden sözleşmenin edimler arasındaki bozulan dengesini dürüstlük ve hakkaniyete uygun bir duruma getirmesini isteme olanağına sahiptir. Gerçekte de sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbiri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını ve sözleşmenin kuruluşu ve içeriği üzerinde serbestçe uyuşmalarını gerektirir. Hal böyle olunca da, ekonomideki ani bozulma ( kriz ) ve buna bağlı olarak döviz fiyatlarında meydana gelen şok patlamalar karşısında, sözleşmedeki denge davacı kiracı aleyhine katlanılmayacak derecede bozulabilir ve kiracı beklemediği, hiç hesaba katmadığı böyle bir sonuçla borçlarını ödeyemeyecek duruma girebilir. O nedenle uyuşmazlığın çözümünde, sözleşmenin temel edimi olan ve taraflarca başlangıçta kabul edilen döviz fiyatlarındaki normal artışlar dışında, sözleşmenin inikadından sonra 2001 yılı Şubat ayında yaşanan ekonomik kriz nedeniyle işlem temelinin çöküp çökmediğinin araştırılması ve aydınlığa kavuşturulması zorunlu olmaktadır. Hemen belirtelim ki, beklenilmeyen olağan dışı sonuçları önceden tahmin edilemeyen, ekonomik krizden dolayı kiralayanın bir gün içinde sözleşme dışı nedensiz zenginleşmesi ve yarar sağlaması M.K. md. 2/1 hükmünce asla haklı görülemez. Ve tarafların sözleşmede eşit hak sahibi olmaları ilkesine de aykırı olup; dahası somut adalet duygularını da zedeler. Nitekim, dairemizin sapma göstermeyen oturmuş, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca ve öğretide de tasvip gören kararlarıyla, enflasyon olgusuna dayanarak kiralayanların açtıkları kira bedelinin yeni şartlara uyarlanması davaları mesmu kabul edilmiştir. ( Bkz.Yargıtay 13 HD. 14.2.1990, 5697/8708 ve 21.11.1991, 8374-10619, HGK 1992/13-360 E,1992/425 K, 1.7.1992 T. ) Öyleyse, uyarlama esas ve ilkeleri lehine oluşmuş ise, kiracının da kira bedelinin uyarlanması için dava açabileceği "Evleviyetle" kabul edilmesi gerekir.

Uyarlama davalarında, hakimin gözden kaçırmaması gereken temel esaslar şöyle sıralanabilir: Sözleşmeye bağlılık ve saygı esastır. Uyarlama daima yardımcı bir çözüm olarak düşünülmelidir. Sözleşmeye yazılan özel hükümler, yorumlanıp tarafların sağladığı hak ve yararlar değerlendirilmesi, ekonomik değişikfiklerin etkileri, kiralananın nitelikleri gibi somut olayın özelliği ile belirlenecek tüm objektif ve sübjektif hal ve koşullar kıymetlendirilmeli, uyarlama yapılması kanaatına kavuşulursa, sözleşmedeki intibak boşluğu hak ve nesafet, doğruluk, dürüstlük kuralları ( MK. md. 4, 2/1 ) ışığında yasa boşluğunda olduğu gibi MK. md.l'deki yetki kullanılarak

49

doğrudan kendisinin yaratıp takdir ettiği bir kuralla hakim tarafından doldurulmalıdır. Sonuçta verilecek her türlü karar, az yukarıda açıklanan esaslara aykırı olmamalı, özellikle toplanan delillerin red ve kabul edilen yönlerini, dayanaklarını içerir şekilde gerekçeli ve Yargıtay denetimine uygun olmalıdır. Yukarıda geniş şekilde açıklanan uyarlama yöntem ve kurallarının ışığı altında mahkemece yapılacak iş; yerinde uygulama yapılıp, uzman bilirkişiler düşüncesinden de yararlanmak suretiyle; sözleşmenin kurulduğu günden dava tarihine kadar geçen süre içinde, ülkemizin yerleşmiş ekonomik koşullarının etkisiyle sözleşmedeki yabancı paranın ( dövizin ) Türk parası karşısında normal artışlarla ulaşması gereken değeri bulunmalı, bulunan bu değer sözleşme gereği kiralayan yararına kabul edilmeli, daha sonra 2001 yılı Şubat ayında başlayan ve aralıksız şiddetini artıran umulanın üstündeki dolardaki artış ve buna bağlı ekonomik krizin tabii sonucu ortaya çıkan, sözleşmedeki yabancı paranın Türk parası karşısındaki dava tarihi itibariyle değer artışı tesbit edilmeli, böylece belirlenecek iki değer arasındaki farklılık miktarı, sözleşmedeki özel hükümler, kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgede kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticari gelişmeler gibi değişiklikler, emsal kira paraları, vergi ve amortisman giderlerindeki artışlar ile somut olayda görülebilen objektif etkenlerle karşılaştırılıp, değerlendirilmeli, sonuçta işlem temelinin çöktüğü, sözleşmedeki çıkar dengesinin katlanılamayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunun benimsenmesi halinde, kiracının ne miktar kira parasından sorumlu olacağı belirlenmeli, böylece sözleşmedeki kira parasını, tarafların amacına uygun objektif iyiniyet, hak ve nesafet ( MK. md. 4, 2/1 ) kurallarının elverdiği ölçü ve düzeyde yine yabancı para olarak uyarlanmalıdır.

Mahkemece, sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin ve açıklanan kural ve yöntemler gözetilmeden hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, sözleşmede döviz cinsinden kararlaştırılmış olan kira bedelinin, Türk Lirasına çevrilerek uyarlanması istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davacının davalıya ait taşınmazda uzun süredir kiracı olduğunu, taraflar arasındaki 1.1.2001 tarihli ve iki yıl süreli son kira sözleşmesinde aylık kira bedelinin 2000 DM. olarak belirlendiğini; sözleşmenin yapıldığı tarihte ülkedeki ekonomik koşulların istikrarlı ve TL.nın kıymetli, dövizin ise ucuz olduğunu, ancak 2001 Mart ayında başlayan ekonomik kriz sonucunda döviz kurlarının aniden 2-3 kat arttığını, ticaretin durma noktasına geldiğini, böylece davacının hiçbir kusuru olmadan ve beklenmedik şekilde sözleşme koşullarının olağanüstü değiştiğini, işlem temelinin çöktüğünü ileri sürerek, sözleşmedeki aylık 2000 DM. kira bedelinin aylık 500.000.000 TL. olarak değiştirilmesine, bedelin bu şekilde uyarlanmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı kiralayan vekili, sözleşme ve dava tarihlerindeki koşullar arasında önemli bir fark bulunmadığını, uyarlamanın yasal koşullarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

50

Yerel Mahkemece verilen; taraflar arasında daha önce aynı taşınmaz için bir kısmı TL., bir kısmı da döviz üzerinden muhtelif kira sözleşmelerinin yapıldığı, davaya konu sözleşmenin de yıllık 24.000 DM. kira bedeli üzerinden ve tarafların serbest iradeleriyle düzenlendiği, sözleşmeye bağlılığın asıl olduğu, her yıl enflasyon olgusuna dayanılarak kira tespiti davalarında olduğu gibi kısa süreli sözleşmenin uyarlanmasının istenilemeyeceği gerekçesine dayalı, davanın reddine dair karar, Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur.

Kurulmuş bir sözleşmede sonradan ortaya çıkan bazı olgular nedeniyle değişiklik yapılabilmesi, bugün çağdaş tüm hukuk sistemlerinde kabul edilen, beklenmeyen hal ( Emprevizyon ) veya Clausula Rebus Sic Stantibus Kuramının koşullarının gerçekleşmiş olması halinde mümkün görülmektedir. Bu kuramın, borçlunun şartları ne olursa olsun mutlaka akde sadık kalmasını zorunlu gören, bir bakıma artık eskimiş olarak nitelendirilebilecek Ahde Vefa veya Pacta Sunt Servanda Kuramını sınırlamak için konulduğu benimsenmektedir.

Beklenmeyen hal ( Emprevizyon ) kuramı, şöyle açıklanmaktadır: "Akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse taraflar akitle bağlı olmamalıdır. Buna "Clausula Rebus Sic Stantibus" ( Beklenmeyen Hal Şartı ) denmektedir. Bu görüş öğretide "Emprevizyon Teorisi" adıyla anılmaktadır. Öğretide, sözleşmenin, yapıldığı andaki durumun değişmeyeceği şeklindeki bir zımni kabul ile yapıldığı, aynen uygulanmasının taraflarca bu zımni şarta bağlı tutulduğu varsayılmaktadır. ( Tekinay /Akman/ Burcuoğlu/Altop Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7.Bası İst.1993. s.1005 ).

Akitlerin ifasını şartların değişmemesine bağlayan ( Clasula Rebus Sic Stantibus ) fikri gerçeğe tam olarak uygun değilse de, Ahde Vefa prensibine kesin ve sıkı sıkıya bağlılığın da her zaman adil olmadığı görülmektedir. Bugün İsviçre-Türk Hukukunda çoğunlukla dayanılan esas, uyuşmazlıklara dürüstlük kuralı uyarınca çözüm bulunmasıdır. ( Prof. Dr. Kemal Oğuzman, Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt 1, 4. Bası, İst. 1987, s. 123; Prof. Dr. Rona Serozan, Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme 3. Cilt, İst. 1994, s. 164; İbrahim Kaplan, Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ank. 1987, S. 112, Prof. Dr. Haluk Burcuoğlu, Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, İst. 1995 S. 4. İsviçre Hukuku için Bkz. Eugen Bucher, Schweizer Isch'es Obligationenrecbt Allgemeiner Teil, 2. Bası, Zürich 1988, s. 385 vd. Henri Deschenaux, Le Titre Preliminaire Du Code Civil, Fribourg 1969, S. 183 ).

Mukayeseli Hukuk açısından konu irdelediğinde; Alman Hukukunda Beklenmeyen Hal veya Clausula Rebus Sic Stantibus kuramının daha da somutlaştırılarak kabul edildiği ve İşlem Temelinin Çökmesi Kuramı olarak adlandırılan bir kuramın geliştirildiği görülmektedir. Buna göre, sözleşmenin temelini teşkil eden, kendisi üzerine anlaşmanın dayandığı ve karşılıklı edimlerin tayin olunduğu edim ve karşı edim arasındaki dengenin taraflardan biri için artık çekilmez, katlanılamaz biçimde bozulduğu hallerde, işlem temelinin çökmesi söz konusu olacaktır ( Bkz.Jozef Esser/Elke Schmidt, Schuldreclıt, Band 1, Allgemeiner Teil, Heidelberg 1984 s. 330 vd, Serozon age. s. 164 vd ).

51

İsviçre Hukukuna gelince; Yargıcın bir sözleşmenin dönme ya da fesih suretiyle ortadan kalktığını veya Emprevizyon nedeniyle sözleşmenin uyarlanması gerektiğini kabul edebilmesi için, şu koşulların varlığı aranmaktadır:

a ) Öngörülmez bir dış olayın sebep olması: Söz konusu dış olay, bir kişi olayı olmamalıdır. Diğer taraftan bu olay öngörülemez olmalı ve sözleşmenin dengesi, yargıçtan müdahale talep eden tarafın kusurundan kaynaklanmaksızın bozmuş olmalıdır.

b )Sözleşme ekonomisinin bozulması: Yargıç, yalnızca sözleşme henüz ifa edilmediği takdirde Emprevizyon Kuramı çerçevesinde müdahale edebilir. Öngörülemez olgular, taraflar arasındaki dengeyi bozmuş olmalıdır. Bu hal özellikle sinallagmatik sözleşmelerde, edim ve karşı edim arasındaki ilişkinin bozulmasında söz konusu olur.

c ) Objektif olarak katlanılması beklenebilecek rizikonun aşılmış olması gerekir. Federal Mahkeme içtihatlarında denge bozukluğunun önemli, açık ve aşırı olması aranmaktadır. Bu nedenle, her somut olayda, objektif bir değerlendirme ile, emprevizyon kuramını ileri süren tarafın üstlenmesi gereken azami rizikonun belirlenmesi gerekir. Eğer bu riziko aşılmışsa, yargıç sözleşmeye el atabilecektir ( Bkz. Henri Deschenaux age s. 189 - 190 ).

Türk hukukunda, mehaz kanundaki uygulamalar doğrultusunda, M.K.nun 2. maddesinden de esinlenilerek, hem Clausula Rebus Sic Stantibus ilkesi, hem de İşlem Temelinin çökmesi kuramı uygulanmak suretiyle, uyarlanma davalarının görülebilir olduğu benimsenmiştir. İşlem Temelinin Çökmesi kavramının uygulanabilmesi için, sonradan meydana gelen değişikliklerin önceden teşhis ve tahmin edilememiş olması gerekir ( Bkz. Prof Dr. Kemal Tahir Gürsoy, Hususi Hukukta Clausula Rebus Sic Stantibus, Emprevizyon Nazariyesi 1950 s. 59 - 60 ).

İşlem Temelinin Çökmesi ilkesinin somut olaya ne şekilde uygulanacağı hususu da irdelenmelidir. Yukarıda anıldığı gibi, uyarlama kurallarının uygulanması için öngörülmez bir dış olayın meydana gelmesi gerekir.

Türkiye Ekonomisinin alınan tedbirlere rağmen istikrarlı bir duruma gelmediği bilinen bir gerçektir. 1 Temmuz 1944 tarihinde Uluslararası Para Fonu'nun kurulmasından sonra ülkeler paralarını Dolar'a göre tanımlamışlar, gerçekçi bir kur politikası arayışı içinde Türk Lirası 7 Eylül 1946'da ABD doları karşısında % 50 oranında devalüe edilerek bir ABD doları 280 kuruş olmuştur. ( Prof.Dr.Erdinç Tokgöz-Türkiye'nin İktisadi Gelişme Tarihi-Ankara 2001. s:121 ).

16/7/1958 tarihinde yapılan büyük çaptaki kur ayarlaması ile bir ABD dolarının değeri 260 kuruştan 980 kuruşa çıkarılmış, Türk parasının değeri ABD dolarına göre aşırı derecede düşürülmüş, bu uygulama yıllar boyunca devam etmiştir. 10.8.1970 tarihinde yeni bir devalüasyon kararı alınarak Türk Parasının değeri yabancı paralar karşısında % 66 oranında düşürülmüş, 1 Amerikan doları 15 TL. olmuştur. Bu uygulama ile, başta yabancı paralar olmak üzere, kira bedelleri, her çeşit işçilik, malzeme ve mamul eşya fiyatları aşırı derecede artmış, enflasyon yıllar itibariyle üç haneli rakamlara ulaşmış, günlük ve gecelik faizler düşünülmeyecek düzeylere ulaşmıştır.

52

Nitekim, 24 Ocak 1980'de yürürlüğe konan "İstikrar Tedbirleri"ne rağmen ekonomi tarihimizde ilk kez 1946' da % 104 olan üç rakamlı enflasyon, 1980'de % 107 olmuştur. Bu nedenle 1980 yılında 35 TL.den 77,5 TL.ye çıkarılan Dolar kuru, 1981 yılında ikinci kez yapılan % 100'e yakın bir ayarlama ile 142 TL.ye çıkarılmıştır. Bu devalüasyon kararından sonra Bakanlar Kurulu, 27 Ocak 1984 tarihinde Merkez Bankası'nca TL. nin dolar karşısında % 13,6 oranında devalüe edilmesini onaylamıştır. 5 Nisan 1994 tarihinde bilinen ekonomik kararlar alınmıştır. Bu kararlar sonucunda borsalar, para piyasaları, banka kredi faizleri aşırı derecede artmış; Ocak 1994 ayına göre yabancı paralardaki artış % 250-% 300'lere ulaşmıştır.

Türk parasının yabancı paralar karşısındaki değer kaybının engellenmesi ve yükselen enflasyonun düşürülmesi amacıyla, T.C. Merkez Bankası 10 Aralık 1999 tarihinde, "Döviz Çıpasına Dayalı İstikrar Programı"nı açıklamış; ancak 27 Kasım 2000 tarihinde bankacılık sisteminden kaynaklanan kriz nedeniyle, repo faizleri ve iç faizler rekor düzeyde yükselmiştir. Krizin giderek derinleşmesi sonucu döviz piyasalarından kaynaklanan Şubat 2000 krizi yaşanmış, ekonomideki bu açmazlar sonucunda hisse senedi borsaları çökmüş, bankalara Devlet el koymak zorunda kalmıştır. Türkiye İMF'ye başvurarak ekonomisine bir yön vermeye çalışmıştır. Merkez Bankası ciddi para politikalarına yönelmiş, 21.2.2001 tarihinde "Döviz Çıpasına Dayalı Sabit Kur" dan dalgalı kura geçilmek suretiyle doların, faizin, enflasyonun aşırı artmasına engel olmaya çalışılmıştır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde:

Taraflar arasındaki ( davaya konu ) kira sözleşmesi 1.1.2001 başlangıç tarihli ve bir yıl sürelidir. Kira bedeli aylık 2000 DM. olarak kararlaştırılmıştır.

Kiracı davacının eczacı olduğu çekişmesizdir. Kira sözleşmesinde de, kiralananın eczane olarak kullanılacağı açıkça belirtilmiştir.

6197 Sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 19. maddesinde, eczacıların eczacılıktan başka ticaretle bizzat edemeyecekleri öngörülmek suretiyle, eczacıların tacir oldukları benimsenmiştir. Yargıtay uygulamasında da, eczacılar T.T.K. nun 14/1. maddesi anlamında tacir olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla, T.T.K. nun tacir olmanın sonuçlarını düzenleyen 20. maddesi ve özellikle bu maddenin 2. fıkrasındaki, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü, eczacılar için de söz konusudur.

Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü, objektif bir özen ölçütü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil; aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir.

Gerekli tedbirleri almadan sözleşme yapan ve borç altına giren tacirin; basiretli davranıp gereken tedbirleri alması halinde önleyebileceği bir ödeme güçlüğünü gerekçe göstererek, sözleşmenin uyarlarımasını istemesi, hukuk düzeninin kabul edebileceği bir durum değildir. Yukarıda açıklandığı gibi, Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte, sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri Dolar ve diğer- yabancı paralar karşısında düşürülmektedir.

53

Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum, tacir olan davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir.

Yukarıdan beri açıklandığı gibi Türkiye'de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemiyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının her an değişebileceği bir gerçektir. Nitekim kira sözleşmesinin yapıldığı

1.1.2001 tarihten yaklaşık bir ay sonra Şubat 2001 tarihli ekonomik kriz meydana gelmiş ve yukarıda değinilen şekilde 21.2.2001 tarihinde, sabit kur uygulaması terk edilip, dalgalı kura geçilmiştir. Bilirkişi raporlarındaki açıklamalardan da, sözleşme ve dava tarihleri arasındaki süre içerisinde döviz kurunun %60'ın üzerinde bir artış gösterdiği anlaşılmaktadır. Devalüasyon ve ekonomik krizlerin aniden oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği bilinmektedir. Davacı tacirin ekonomik krizin işaretlerinin belli olduğu bir dönemde, Şubat 2001 krizinden bir ay önce taşınmazda kiracı olarak oturmakta iken üstelik bir müzayaka olmadan yabancı para üzerinden kira sözleşmesi yapması, basiretli bir tacir olarak davranmadığını göstermektedir.

Dolayısıyla, somut olayda, tacir olan davacı yönünden, uyarlamanın temel koşullarından biri olan "Sonradan ortaya çıkan olguların tahmin edilemez nitelikte olması veya olgular tahmin edilebilmekle birlikte, bunların sonuçlarının somut olaya etkilerinin bu derecede ağır olabileceğinin öngörülememiş olması" unsuru gerçekleşmemiştir.

Hal böyle olunca, yerel mahkemenin aynı sonuca varan direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, onanmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 15.10.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.

54

4721/m. 1

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2003/21-349

K. 2003/382

T. 4.6.2003

• PRİM BORCUNUN İPTALİ DAVASI ( Taraflar Arasındaki Uyuşmazlığın SSK Müfettişince Saptanan Bildirim Dışı Kalmış İşçiliğin Takibine İlişkin Olması )

• KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME ( Doğurduğu Hukuki Sonuçlar Bakımından Kanun İle Arasında Herhangi Bir Fark Bulunmaması )

• HUKUKİ BOŞLUK ( Medeni Kanun Uyarınca Hakimin Bizzat Yasa Koyucu Gibi Davranarak Uyuşmazlığı Çözümlemesinin Gerekmesi )

• KAZANILMIŞ HAK ( Kamu Düzenine İlişkin Olması )

• KAMU DÜZENİ ( Kazanılmış Hakkın Kamu Düzenini İlgilendirmesi )

• ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARI ( 616 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa Mahkemesince İptal Edilmiş Olması )

• SOSYAL GÜVENLİK İLKESİ ( Hakimin Somut Olaya İlişkin Yasal Boşluğu Doldururken Sosyal Güvenlik İlkesini de Dikkate Almasının Gerekmesi )

4721/m.1

2709/m.36,153

4792/m.6

1086/m.573

506/m.79

ÖZET : Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.1997 gün, 97/19-665 Esas, 97/1018 sayılı kararında da belirtildiği gibi, Kanun Hükmündeki Kararnameler Anayasada öngörüldüğü biçimi ile yapısal ( organik - uzvi ) bakımdan yürütme organı işlemi, işlevsel ( fonksiyonel ) yönünden ise yasama işlemi niteliğindedir. Doğurduğu hukuki sonuçlar bakımından, Kanun ile arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.Bununla

55

beraber hukukun görevi toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları çözümlemektir.Hukuki boşluğun bulunduğu durumlarda; hakim bizzat yasa koyucu gibi davranarak, olayı çözümlemek üzere Medeni Kanunun 1. maddesi hükmünce olaya uygulanacak kuralı bulmak ve uygulamakla yükümlüdür.Hâkimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için, çözümü gereken olaya uygulanabilir yasa hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması yeterlidir. Hakimin yasal boşluğu doldururken takip edeceği yol; Medeni Kanunun 1. maddesinde açıklandığı üzere, yasa koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hakim, yasa koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tesbit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip; hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukuki güvenlikle bağdaşan bir kural bulmalıdır.

Bu durumda mahkemece, dava devam ederken ortaya çıkan bu yeni durumun kamu düzeni ile ilgili olduğu ve Anayasa Mahkemesinin iptali, yeni bir içtihadın ortaya çıkması gibi durumlarda eski düzenlemelerin yasal dayanağı kalmadığından usuli kazanılmış haktan bahsedilemeyeceği dikkate alınarak ortaya çıkan boşluğun, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası, Sosyal Sigortalar Kuruluş Yasası, Sosyal Güvenlik ilke ve esasları ile genel hükümler ve yukarıda açıklanan nedenler göz önünde bulundurularak doldurulup uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki "prim borcunun iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Denizli İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 11.9.2001 gün ve 348-380 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 27.12.2001 gün ve 7866-8894 sayılı ilamı ile; ( ...Taraflar arasındaki uyuşmazlık Sosyal Sigortalar müfettişince saptanan bildirim dışı kalmış işçiliğin takibine ilişkindir.

Mahkemece her ne kadar davanın yasal dayanağını oluşturan 4792 sayılı Yasanın değişik 6. maddesinde düzenlenen ölçümleme hakkının 616 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname ile iptal edildiği ve dayanağı kalmadığı gerekçesiyle davacı isteminin kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.

Gerçekten Yargıtay HGK.nun 21.11.2001 gün 965-1038 sayılı kararında da belirlendiği üzere 616 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin de Anayasa Mahkemesince iptali karşısında ortaya bir hukuksal boşluk çıkmıştır. Yasaya karşı hile veya başka bir nedenle Yasanın öngörmüş olduğu yükümlülüklerini yerine getirmeyenlerin yasal boşluktan söz edilerek haklarında hiçbir işlem yapılmaması veya başka bir anlatımla bu eylemlerin hukukça tasvip edilmiş olması düşünülemez.

Mahkemece bu gibi durumlarda yapılacak işlem yöntemince işin esasına girmek ve dava konusu iş nedeniyle gerçekten işverenin prim borcu bulunup bulunmadığını veya ödenmemiş bir prim konusu bulunup bulunmadığını saptamak ve bu yolda tüm kanıtları topladıktan sonra bir sonuca ulaşmaktan ibarettir. Böylece 506 sayılı Yasanın 79. maddesinde öngörülen biçimde Kurumun yasal prim alacağı olup olmadığını saptamak ve sonucuna göre karar vermek gerekirken, salt Kurum ölçümleme hakkının kalktığından bahisle, davanın kabulüne karar vermek usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

56

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, davacı vekilinin maddi hatanın düzeltilmesi talebi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 27.5.2002 gün ve 2002/4863 E. 4965 sayılı ilamı ile; ( ...İstek, nitelikçe Sosyal Sigortalar müfettişince saptanan bildirim dışı kalmış işçiliğin takibine ilişkindir.

Öte yandan, maddi yanılgının varlığı halinde, usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği, giderek maddi yanılgının düzeltilmesi gerektiği, Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Gerçekten, bozma kararının 4. paragrafın son cümlesinde "davanın reddine" yazılması gerekirken, maddi yanılgı sonucu aynı paragrafın son iki cümlesi "salt Kurum ölçümleme hakkının kalktığından bahisle davanın kabulüne" yazıldığı açıktır. Hal böyle olunca, maddi yanılgının düzeltilmesi gerektiği ortadadır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda;mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı, Sosyal Sigortalar Müfettişince saptanan bildirim dışı işçilik nedeniyle kurumca resen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı borcunun iptalini, tahakkuk ettirilen borç dava açıldıktan sonra ödendiğinden primin iptali ile ödeme tarihinden itibaren faizi ile istirdadını talep etmiştir.

Mahkemenin "davacının resen prim tahakkukuna karşı 506 sayılı Kanunun 79. maddesi uyarınca öncelikle kuruma itirazda bulunmadığı, prosedüre uyulmadan doğrudan dava açılamıyacağı, resen prim tahakkuku işleminin idari aşamada kesinleştiği" gerekçesiyle davanın reddine dair verdiği karar Özel dairece bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Dava, nitelikçe 4792 sayılı Yasanın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6. maddesi kapsamında sigorta müfettişi raporuna dayanılarak kurumca resen tahakkuk ettirilen primlerin iptali istemine ilişkindir.

Dava devam ederken 04.10.2000 tarihli 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 66. maddesi ile sigorta müfettişlerinin işyerinde belirtilen nitelikte inceleme ve ölçümleme yapma ve bu raporlara dayalı olarak da kurum tarafından resen prim tahakkuk ettirme yetkilerini düzenleyen 4792 sayılı Yasanın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Ne var ki, 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Anayasa Mahkemesinin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal edilen Kanun Hükmünde Kararnamenin doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden Anayasanın 153. maddesinin 3. fıkrasıyla 2949 sayılı Yasanın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükmünün, kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

57

Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararı 10.11.2000 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmış olup, iptal hükmü 10.11.2001 tarihinde dava devam ederken yürürlüğe girmiş kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.1997 gün, 97/19-665 Esas, 97/1018 sayılı kararında da belirtildiği gibi, Kanun Hükmündeki Kararnameler Anayasada öngörüldüğü biçimi ile yapısal ( organik - uzvi ) bakımdan yürütme organı işlemi, işlevsel ( fonksiyonel ) yönünden ise yasama işlemi niteliğindedir. Doğurduğu hukuki sonuçlar bakımından, Kanun ile arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Bir Kanun Hükmünde Kararnamenin T.B.M.M. tarafından kabul edilmemesi veya Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi hallerinde, o Yasanın veya K.H.K.'nin yürürlükten kaldırdığı veya değiştirdiği Yasa hükümleri uygulanabilir hale gelmez veya kendiliğinden yürürlüğe girmez, hukuki bir boşluk meydana gelir.

Hukukun görevi toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları çözümlemektir. O nedenle, herhangi bir olay, hakkında kural yoktur diye çözümsüz bırakılmaz. Bu gibi hukuki boşluğun bulunduğu durumlarda; hakim bizzat yasa koyucu gibi davranarak, olayı çözümlemek üzere Medeni Kanunun 1. maddesi hükmünce olaya uygulanacak kuralı bulmak ve uygulamakla yükümlüdür ( Y.İ.B.K. 18.11.1964 T. 2/4 ). Bu, hakim için aynı zamanda bir görevdir. Hakim önündeki davayı sonuçlandırmak zorundadır. Anayasanın 36/2. fıkrası uyarınca hiç bir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz". O nedenle yasada; örf ve adette olaya uygulanacak bir kural bulunmadığına dayanarak bir hakim önündeki uyuşmazlığı çözmekten kaçınamaz. Aksi halde sorumlu olur ( H.U.M.K. 573/6, 7 ). Esasen, Türk Medeni Kanunun 1. maddesinin özelliği, hakime kanun koyucu gibi kural koyma yetkisi vermiş olmasıyla önemi haizdir.

Hâkimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için, çözümü gereken olaya uygulanabilir yasa hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması yeterlidir. Hakimin yasal boşluğu doldururken takip edeceği yol; Medeni Kanunun 1. maddesinde açıklandığı üzere, yasa koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hakim, yasa koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tesbit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip; hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukuki güvenlikle bağdaşan bir kural bulmalıdır ( Prof. Kemal Oğuzman Medeni Hukuk Dersleri İstanbul 1990 sh. 80-81 ).

Bu durumda mahkemece, dava devam ederken ortaya çıkan bu yeni durumun kamu düzeni ile ilgili olduğu ve Anayasa Mahkemesinin iptali, yeni bir içtihadın ortaya çıkması gibi durumlarda eski düzenlemelerin yasal dayanağı kalmadığından usuli kazanılmış haktan bahsedilemeyeceği dikkate alınarak ortaya çıkan boşluğun, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası, Sosyal Sigortalar Kuruluş Yasası, Sosyal Güvenlik ilke ve esasları ile genel hükümler ve yukarıda açıklanan nedenler göz önünde bulundurularak doldurulup uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece bu yön düşünülmeksizin davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasa aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazların kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, yukarıda yazılı bozma nedenine göre direnme kararında yazılı sair

58

sebeplerin şimdilik irdelenmesine gerek görülmediğine, 4.6.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.

59

4721 / m. 1

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2002/21-132

K. 2002/139

T. 6.3.2002

• YAŞLILIK AYLIĞI BAĞLANMASI ( Hizmet Birleştirilmesi Yolu İle Aylık Almaya Hak Kazanıldığı İddiası )

• HİZMET BİRLEŞTİRİLMESİ YOLUYLA SOSYAL SİGORTALAR AYLIĞINA HAK KAZANILDIĞININ TESPİTİ TALEBİ ( Kişilerin Tüm Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Hizmet Sürelerini Birleştirmeye Zorlanamaması )

• SOSYAL GÜVENLİK KURUMLARINDA GEÇEN HİZMET SÜRELERİNİN AYLIK BAĞLANMASINA YETERLİ OLMASI ( Diğer Kurumlarda Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesinin Zorunlu Olup Olmaması )

• BİRLEŞTİRİLMİŞ HİZMET SÜRELERİ ( Süreler Toplamı Üzerinden İlgililere Son Yedi Yıllık Fiili Hizmet Süresi İçinde Fiili Hizmet Süresi Fazla Olan Kurumca Aylık Bağlanması )

2829/m.8

506/m.60

1479/m.24

4721/m.1

ÖZET : Uyuşmazlık, sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmetlerin birleştirilmesi hakkındaki kanunun uygulanmasında, bazı sosyal güvenlik kurumlarında geçen hizmet süreleri toplamının aylık bağlanmasına yeterli olması halinde diğer kurumlarda geçen hizmetlerin de birleştirilmesinin zorunlu olup olmadığı noktasındadır. Anılan yasaya göre, birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca aylık bağlanır. Yasanın amacı lafzı ile çelişiyorsa amacına önem verilmelidir. Söz konusu yasanın amacı hiçbir kurumdaki hizmeti aylık bağlanmasına yeterli olmayan sigortalıya aylık bağlanmasını sağlamaktır. Yasanın lafzına sıkı sıkıya bağlı kalınarak hizmet birleştirilmesinden yararlanmak isteyen sigortalıyı tüm sosyal güvenlik kurumlarına tabi hizmet sürelerini birleştirmeye zorlamak sosyal güvenlik sistemi ve yasanın amacı ile bağdaşmaz.

60

DAVA : Taraflar arasındaki "yaşlılık aylığı bağlanması" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 1. İş Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 1/3/2001 gün ve 2000/442-2001/195 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 19/4/2001 gün ve 2001/2648-3076 sayılı ilamiyle ( ...Dava, hizmet birleştirilmesi yolu ile Sosyal Sigortalar aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir. Bu haliyle davanın yasal dayanağı 2829 Sayılı Yasanın 8. maddesidir. Anılan maddeye göre birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere, son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fıili hizmet süresi fazla olan kurumca aylık bağlanır.

Davacı, 6.1.1994 tarihinde yaşlılık aylığı talebinde bulunmuştur. Bu tarihten geriye doğru yedi yıllık süre içerisinde fiilen 1260 gün hangi kurumda geçmiş ise 2829 Sayılı Yasanın 8. maddesi gereği ilgili kurumun davacıya maaş bağlaması gerekir. Bu durumda son fiili 7 yıl içinde davacının da 1989-1991 yılları arasında 543 gün Sosyal Sigortalar Kurumu'ndan, 8.2.1986-6.1.1994 arası ise Bağ-Kur'da 1542 gün hizmeti bulunduğu anlaşıldığından başka bir deyimle son 7 yıl fiili sürede Bağ-Kur'lu olduğundan davanın reddine karar verilmek gerekirken aksine düşüncelerle kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki karar da direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, hizmet birleştirilmesi yolu ile Sosyal Sigortalar aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 2829 Sayılı Yasa'nın 8'nci maddesidir.

Davanın kabulüne dair verilen karar özel dairece yukarıda açıklanan nedenle bozulmuş, mahkemece, "davacının birleştirilmesini istediği primi ödenmiş hizmetleri toplamının aylık bağlanmasına yeterli olduğu, primi ödenmemiş Bağ-Kur hizmetini birleştirme talebi bulunmadığı, birleştirilmesi istenen üç kuruluşta geçen hizmetten son yedi yılda en fazla hizmetin geçtiği kurum olan Sosyal Sigortalar Kurumu'nca aylık bağlanması gerektiği" gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Uyuşmazlık, 2829 Sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkındaki Kanunun uygulanmasında, bazı sosyal güvenlik kurumlarında geçen hizmet süreleri toplamının aylık bağlanmasına yeterli olması halinde diğer kurumlarda geçen hizmetlerin de birleştirilmesinin zorunlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü, davada uygulanacak 2829 Sayılı Yasa'nın 8/1 maddesinin yorum yoluyla gerçek amacının tespitinde yatmaktadır.

Anılan yasa maddesinde, "birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere, son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir" sözlerine yer verilmiştir.

61

Somut olayda, 1946 doğumlu olan davacının 9.6.1968-30.4.1973 tarihleri arasında 1470 gün 506 Sayılı Yasanın Geçici 20'nci maddesine tabi, 1.10.1973-30.10.1974 tarihleri arasında 488 gün Emekli Sandığına tabi, 25.4.1968 - 15.4.1991 tarihleri arasında 3296 gün Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olmak üzere toplam 5254 gün hizmeti bulunmaktadır. Davacı 15.4.1991 tarihinde sigortalı çalıştığı işten ayrılmış ve 25 yıllık sigortalılık süresini doldurduktan sonra 6.1.1994 tarihinde yukarıda belirtilen kurumlardaki hizmetini bildirerek 2829 Sayılı Yasanın 8/1 maddesi aracılığı ile 506 Sayılı Yasanın 60/A-c maddesine göre Sosyal Sigortalar Kurumu'ndan aylık bağlanmasını talep etmiştir. Kurumlar arası yazışmalar sonucu Bağ-Kur vergi kaydı nedeniyle davacıyı 1.2.2000 tarihli işlemle resen 8.2.1986 tarihi itibariyle Bağ-Kur kapsamına alarak davacının 8.2.1986-31.8.1988 ve 16.4.1991-6.1.1994 tarihleri arasında 4 yıl 3 ay 12 gün Bağ-Kur sigortalısı olmasl gerektiğini davacıya ve Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirmiştir. Sosyal Sigortalar Kurumu, davacının son yedi yıl içinde en çok Bağ-Kur'a tabi hizmeti bulunduğu gerekçesiyle davacının aylık talebini reddetmiştir. Her ne kadar, 1479 Sayılı Yasanın 24/I-a maddesi gereğince vergi kaydı nedeniyle davacının Bağ-Kur sigortalısı olması gerekir ise de, davacının kurumdan aylık talep ettiği 6.1.1994 tarihinden önce ve sonra Bağ-Kur'a giriş talebi ve prim ödemesi bulunmadığı gibi, aylık talebinde de bu kurumdaki hizmetinin birleştirilmesini istememiştir. Diğer üç kurumdaki hizmetlerin toplamı ve sigortalılık süresinin davacıya Sosyal Sigortalar Kurumu'nca 506 Sayılı Yasanın 60/A-c maddesine göre aylık bağlanması için yeterli olduğu hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacının birleştirilmesini talep ettiği kurumlardaki primi ödenmiş hizmetleri toplamı üzerinden Sosyal Sigortalar Kurumu'nca bağlanacak yaşlılık aylığı parası, Bağ-Kur hizmetlerinin de birleştirilme yoluyla Bağ-Kur'dan bağlanacak yaşlılık aylığı parasından çok daha fazla olduğu gibi, 21. Hukuk Dairesinin bozma kararında dayandığı yasadaki sözcükten hareket edildiğinde Bağ-Kur'dan aylık bağlanabilmesi için davacıya Bağ-Kur kapsamına alındığı tarihten itibaren birikmiş prim ve gecikme zamları toplamını kuruma ödemesi külfeti yüklenmiş olur ki, bu husus sosyal güvenlik sistemi ile yasanın amacına da aykırılık oluşturur. Özel daire; söz ve deyimlerin lafzi anlamına sıkı sıkıya bağlanarak yasa maddesini yorumlayıp sonuca kavuşturmuştur. Ne var ki, çoğu defa tek başına metinden hareket ederek yorum yoluyla başvurma sağlıklı sonuca kavuşmayı önleyebilir. Yasanın amacı sözle ( lafızla ) çelişiyorsa, söze değil öze önem verilmek gerekir. Yonımda asıl olan, adalete uygun sonuca kavuşmak olmalıdır.

Bir kanun hükmünün, yasaya konuluş amacına aykırı sonuç doğuracak şekilde yorumlanması hukuk ilkelerine ve yasanın hem sözü ve hem de özü ile uygulanmasını öngören MK.'nun 1. maddesine uygun olmaz. ( Bkz. 22.2.1997 gün ve 1/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ). Gerçekte de; somut olayda izlenildiği gibi, sosyal güvenlik kurumları arasında norm ve standart birliği bulunmamaktadır. Sosyal güvenlik kurumları arasında, yalnızca aylıkların seviyesi bakımından değil koruma kapsamına alınan tehlikeler ve hak kazanma şartları bakımından da farklılıklar olduğu belirgindir. Nitekim, SSK.'nun en geniş kapsamlı koruma garantisi sağlıyan sigorta kurumu durumunda olduğu bilinen bir gerçektir.

Önemli olan, hangi kurum olursa olsun, aynı külfete katlanan insanların aynı haklara sahip olmasının sağlanması geçerli bir çözüm yoludur. Esasen, sosyal güvenlik kurumlarının görevi sosyal sigorta kanunları çerçevesinde kapsama aldıkları kişileri

62

koruma garantisini sağlamaktır. Sigorta hukukunda amaç, yüksek standartta sosyal güvenlik sağlayan bir sistemin oluşturulmasıdır. Yine, sosyal sigortalar külfet-nimet dengesi üzerine kurulan kurumlardır. O nedenle, külfetin ( çalışıp primleri ödemek ) karşılığının alınmaması sosyal güvenlik sisteminin amacıyla bağdaşmaz ve böyle bir uygulama da kabul edilemez. Buna, aksi bir yorum, sisteme duyulan güveni ortadan kaldırır. En önemlisi, yükümlülüklerini zamanında yerine getirenlerin bir anlamda cezalandırılması olur ki, bu sosyal adalet duygusunu aşındınr. Öte yandan bozma kararında görüldüğü şekliyle yasa yorumlandığında; çalışıp inanıp güvenerek, primlerini ödeyen sigortalı katlandığı külfetin karşılığını alamıyacaktır. Farklı bir anlatımla, en fazla ödediği halde, en az alacaktır. Bu durum külfet-nimet dengesini bozacağından, üstün görülemez dahası, yasanın aradığı koşulları yerine getiren özellikle istenilen hizmet sürelerini çalışıp dolduran ve primlerini düzenli bir şekilde ödeyen sigortalının ona uygun hakkını alması zorunludur.

Esasen, 2829 Sayılı Yasanın amacı hiçbir kurumdaki hizmeti aylık bağlanmasına yeterli olmayan sigortalı ve hak sahiplerine aylık bağlanmasını sağlamak ve değişik kurumlardaki hizmetler birleştirilerek ziyan olmasını önlemektir. Yasa ile sosyal güvenlik sağlıyarak kişileri yaşadıkları toplum içinde insan onuruna yaraşır şekilde onu başkalarına muhtaç etmeyecek asgan bir hayat standardı sağlanmak istenmiştir. Aksinin düşünülmesi Anayasanın "sosyal güvenliğin bir insan hakkı olduğuna" ilişkin ilkesine de aykırılık oluşturur. Nitekim, aynı ilkeden hareket edilerek kişilere askerlik hizmetinden veya yurt dışı hizmetlerinden, yaşlılık aylığı bağlanmasına yetecek kadar süreyi borçlanarak değerlendirme olanağı tanınmış, tüm süreyi borçlanma zorunluluğu konmamıştır.

Yukanda açıklananlann ışığı altında; özel dairenin bozma karannda belirtildiği şekilde, söz ve deyimlerin lafzi anlamına sıkı sıkıya bağlanarak, 2829 Sayılı Yasa'dan yararlanabilmek için kişiyi tüm sosyal güvenlik kurumlarına tabi hizmet sürelerini birleştirmeye zorlamanın sosyal güvenlik sistemi ve yasanın amacı ile bağdaşmadığı gerçeği karşısında, "Bağ-Kur hizmetini birleştirmek istemeyen davacıya, üç kurumdaki hizmetleri toplamı ile yaşlılık aylığına hak kazanması nedeniyle son yedi yılda en fazla hizmetin geçtiği Sosyal Sigortalar Kurumu'nca aylık bağlanması gerektiğine" dair mahkemece verilen direnme kararı yasanın amacına ve sosyal güvenlik sistemine tamamen uygun olduğundan onanmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 6.3.2002 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

63

4721/ m. 1

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2001/18-1163

K. 2001/1172

T. 26.12.2001

• VAKIF SENEDİNDEKİ DEĞİŞİKLİĞİN TESCİLİ TALEBİ ( İlk Toplantı İçin Aranılan Çoğunluğun Sağlanamaması Halinde Çoğunluk Aranmadan İkinci Toplantının Aynı Gün Yapılamaması )

• NOTERDE DÜZENLEME ŞEKLİNDE YAPILAN VAKIF SENEDİNDEKİ DEĞİŞİKLİĞİN TESCİLİ TALEBİ ( İlk Toplantı İçin Aranan Çoğunluğun Sağlanamaması Durumunda İkinci Toplantının Yapılma Zamanı )

• VAKIF MÜTEVELLİ HEYETİNİN İLK TOPLANTISI İÇİN ARANAN ÇOĞUNLUĞUN SAĞLANAMAMASI ( İkinci Toplantının Aynı Gün Bir Saat Sonra Yapılmasına İlişkin Vakıf Senedi Değişikliği )

4721/m.1,74

2762/m.1

2908/m.21

ÖZET : Uyuşmazlık, dava konusu vakfın mütevelli heyetinin ilk toplantısı için aranılan salt çoğunluğun sağlanamaması durumunda, çoğunluk koşulu aranmadan yapılacak ikinci toplantının aynı gün bir saat sonra yapılmasına ilişkin vakıf senedi değişikliğinin yasal olup olmadığı noktasındadır.

İlgili yasal mevzuatta vakıf organlarının yapısı ve toplantı usul ve esaslarını belirleyen herhangi bir hüküm yoktur. İhtilaf konusu olaya uygulanacak örf ve adet kuralı da yoktur. Bu durumda hukuki boşluğun hakim tarafından doldurulması gerekmektedir. Dernekler Yasasına göre ilk toplantı ile ikinci toplantı arasındaki süre bir haftadan az olamaz. Bu kural vakıflar için de uygulanmalıdır. Açıklanan nedenlerle, söz konusu vakıf senedi değişikliğinin onanıp tesciline karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki "vakıf senedindeki değişikliğin tescili" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 22.12.1999 gün ve 1999/664 E. - 650 K. sayılı kararın incelenmesi Vakıflar Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay

64

18. Hukuk Dairesinin 5.6.2000 gün ve 2000/6383-6818 sayılı ilamı ile ( ...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak; Sağlık ve Eğitim Vakfı senedinin tasdik ve tesciline karar verilen 10. maddesinin

6. fıkrasında, mütevelli heyetinin toplantı yeter sayısının üye tam sayısının salt çoğunluğu, karar yeter sayısının ise toplantıya katılan mütevellilerin salt çoğunluğu olduğu belirtildikten sonra ilk toplantıda toplantı yeter sayısı sağlanamazsa aynı gün bir saat sonra katılan mütevellilerle toplantı yapılacağı öngörülmektedir.

Bu hüküm, fıkranın mütevelli heyetinin üye tam sayısının salt çoğunluğu ile toplanacağına ilişkin ilk cümlesini bertaraf edecek niteliktedir. Bir saat sonra yapılacak bir toplantıda, katılımda bir değişiklik olmayacağına göre mütevelli heyete daha ilk toplantıda kaç kişi katılırsa, katılan yeterli çoğunluğun mevcudiyeti sonucunu doğuran böyle bir hüküm toplantıların kural olarak salt çoğunlukla yapılması gerektiği ilkesi ile çatışır. İlk toplantıda salt"çoğunluk bulunmaması halinde makul bir süre sonra ikinci toplantı yapılacağı ve bu toplantıda yeter sayı aranmayacağı kuralı toplantıya katılması gereken üyeler için bir uyarı niteliğindedir. Dava konusu fıkra ile bu kural belirtilen işlevini yerine getirmez hale sokulmuştur.

Kaldı ki genel kurullann kat malikleri kurullarının toplantılarına ilişkin benzeri hükümlerde yasa, her defasında makul bir süre ( bir haftadan az olmayan ) öngörmüştür.

Bu nedenlerle 10. maddenin 6. fıkrasının 2. cümlesindeki "ilk toplantıda toplantı yeter sayısı sağlanamazsa aynı gün bir saat sonra katılan mütevellilerle toplantı yapılır" biçimindeki kuralın mevcut hali ile onanıp tesciline karar verilmesi doğru görülmemiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, noterde düzenleme şeklinde yapılan vakıf senedi değişikliğinin tescili isemine ilişkindir. .

Davanın kabulüne karar veren yerel mahkeme ile yüksek özel daire arasındaki uyuşmazlık, dava konusu vakfın en yüksek karar organı olan mütevelli heyetinin ilk toplantısı için aranılan salt çoğunluğun sağlanamaması durumunda, çoğunluk koşulu aranmadan yapılacak ikinci toplantının aynı gün bir saat sonra yapılmasını öngören vakıf senedi değişikliğinin yasal ve yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yargıtay'ın kararlılık kazanmış uygulamalarında, vakıf senedinde yapılan değişikliklerin de, vakfın ilk kuruluşunda düzenlenen vakıf senedi gibi -yöntemine uygun olarak- mahkeme kararı ile tasdik ve tescilinin zorunlu olduğu kabul edilmektedir. Türk Medeni Kanunu'nun 74'üncü maddesi uyarınca açılan böyle bir davada hakimin, Vakıflar Genel Müdürlüğünün görüşünü de göz önünde tutarak, vakıf senedinde getirilen değişikliklerin mevzuata uygunluğunu denetlemekle

65

beraber, vakıf senedinin bütününün uyumlu, tutarlı ve de amaçlanan işlevi gerçekleştirmeye elverişli olmasını hukukun içinde araması gerekir.

Vakıflarla ilgili yazılı hukuk kurallarının yer aldığı, gerek 743 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nu değiştiren 903 Sayılı Yasada, gerekse 2762 Sayılı Vakıflar Yasası'nda ve Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzük'de, vakıf organlarının yapısı ile toplantı usul ve esaslarını belirleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Medeni Yasada ve tüzükde her vakfın mutlaka bir yürütme organının bulunacağına işaret edilmekle yetinilmiş, bu ve lüzumlu görülecek diğer organlar ile bunların çalışma usul ve esasları vakıf senedine bırakılmıştır. 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe girecek olan yeni

Türk Medeni Kanunu'nda da, bu konuda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Olayımızda doğrudan uygulanması mümkün olan başka bir yasa hükmü ya da örf ve adet kuralı da yoktur.

Bu durumda, belirlenen "hukuki boşluğun" somut olay ve deliller çerçevesinde doldurulması gerekir.

Hukukun görevi, toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları çözmektir. O nedenle herhangi bir olay hakkında kural yoktur diye çözümsüz bırakılamaz. İşte bu gibi hukuki boşluğun bulunduğu durumlarda, hakim bizzat yasa koyucu gibi davranarak, olayı çözümlemek üzere TMK.'nun 1. maddesi hükmünce olaya uygulanacak kuralı bulmak ve uygulamakla yükümlüdür. ( Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı 18.11.1964 T. 2/4 ) Bu, hakim için aynı zamanda bir görevdir. Hakim önündeki davayı sonuçlandırmak zorundadır. Anayasanın 36/2. fıkrası uyarınca "hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz" o nedenle kanunda, örf ve adette, olaya uygulanacak bir kural bulunmadığına dayanarak bir hakim önündeki uyuşmazlığı çözmekten kaçınamaz. Aksi halde sorumlu olur. ( HUMK.'nun md. 573/6, 7 ). Esasen, Türk Medeni Kanununun 1. maddesinin özelliği, hakime kanun koyucu gibi kural koyma yetkisi vermiş olmasıyla önemi haizdir.

Hakimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için, çözümü gereken olaya uygulanabilir kanun hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması yeterlidir. Hakim yasa boşluğunu doldururken takip edeceği yol; Medeni Kanun 1'de açıklandığı üzere, kanun koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hakim, kanun koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tespit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip, hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukuki güvenlikle bağdaşan bir kural bulacaktır. ( Bkz. Prof. Kemal Oğuzman Medeni Hukuk Dersleri, İstanbul 1990 Sh. 80-81 ). O nedenle Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun çoğunluğu, açıklanan esaslar altında davadaki hukuki boşluğu doldurmak için, öncelikle dava konusu tip olaylara uygulanabilecek genel ve soyut nitelikte bir kural koymayı daha sonra bulduğu bu kuralı olaya uygulamak suretiyle davayı neticelendirmeyi benimsemiş; özellikle olayın subjektif değerlendirmesini yaparak bir kural getirmekter kaçınmaya özen göstermiştir. HGK. 10.12.1997 gün 1997/19-665 - 1997/1018 K. ).

Olayımızda yerel mahkeme, tescili istenilen "ilk toplantıda toplantı yeter sayısı sağlanamazsa aynı gün bir saat sonra katılan mütevellilerle ikinci toplantının

66

yapılması" esasını benimsemiş ise de bu hüküm, yüksek özel daire bozma kararında da açıklandığı üzere yerinde değildir.

Şöyle ki;

Hukukumuzda, dernek, meslek kuruluşu, şirket ve benzeri kurum ve kuruluşların karar organları birçok kişiden oluşturulmakta ve çoğunlukla "genel kurul" olarak adlandırılan bu organların toplantı usul ve esasları yasalarda düzenlenmekte ve uygulama ayrıntıları da tüzük veya yönetmeliklere bırakılmaktadır.

Bu kuruluşların karar organlarının çok sayıda kişiden oluşturulması ile ulaşılmak istenilen amaç, tek kişinin alacağı kararlarda yanılgı olasılığı çeşitli nedenlerle yüksek olduğundan, bu oranı asgariye indirip, kuruluş yararına daha sağlıklı, doğru ve ciddi kararların alınmasını sağlamak olmalıdır. Genel kurulu oluşturan üyelerin tamamının toplantıya katılması, bu konuda en ideal nisap ise de, bunun sağlanması çoğu kez mümkün olmadığından, ilgili yasa, tüzük veya kuruluşun statüsünde, en azından ilk toplantıya üye tam sayısının salt çoğunluğunun katılması koşulu getirilmektedir.

Bu konuda en çarpıcı örnek, 2908 Sayılı Dernekler Yasası'nın, dernek genel kurul toplantılarının çağrı usulünü düzenleyen 21'nci maddesinin ilk fıkrasında yer alan ve üyelere yapılacak çağrıda, "çoğunluk sağlanamaması sebebiyle toplantı yapılamazsa, ikinci toplantının hangi gün yapılacağı da belirtilir. İlk toplantı günü ile ikinci toplantı arasında bırakılacak zaman bir haftadan az olamaz" hükmü olup, bu hükümle, dernek genel kurul toplantılarına ve bu toplantılarda alınacak kararlara, mümkün olduğunca çok sayıda üyenin katılımı ve dolayısıyla derneğin daha demokratik ve sağlıklı kararlara dayanılarak yönetilmesi sağlanmak istenildiği ve özellikle, toplantının en az bir hafta sonraya bırakılacağı hükmünün ilk toplantıya katılamayan üyelerin mazeretlerinin ortadan kalkıp, ikinci toplantıya katılabilecekleri ve bu suretle çoğunluğun sağlanabileceği yolundaki haklı beklenti nedeniyle yasaya konulduğu kuşkusuzdur.

Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olan Barolar ve Türkiye Barolar Birliği'nin genel kurullarının toplantılarıyla ilgili olarak Avukatlık Kanunu'nun 87'nci ve 116'ncı maddeleriyle Türkiye Noterler Birliği Genel Kurulu toplantıları hakkında Noterlik Kanununun 177'nci maddesinde yer alan ve ilk toplantıda çoğunluk sağlanamaması durumunda ikinci toplantının bir hafta sonraya ve 15 gün veya bir ayı geçmemek üzere başka bir güne bırakılacağına dair hükümler de aynı amaca yöneliktir.

Açıklanan hükümlerin, özellikle Dernekler Yasası'ndaki kuralların yasaya konuluş nedenleri, benzeri nitelikteki vakıfların, ( mütevelli heyeti, kurucular kurulu, genel kurul, kongre gibi değişik isimler altında anılan ) üst düzeydeki karar organlarının toplantıları için de aynen geçerlidir ve gereklidir. Bu bakımdan ilgili yasalarda ve tüzükte yer almamakla birlikte vakıfların senetlerine, genel kurulun ilk toplantısında çoğunluğun sağlanamaması durumunda ikinci toplantının en az bir hafta sonra yapılmasını öngören bir kuralın konulması yerinde olacaktır.

Uygulamada, ilk toplantının başlamasının veya çoğunluğun sağlanamaması nedenine dayalı olarak ertelenmesinin, çoğu kez, imza karşılığı yoklama yapılması, çoğunluğun sağlanabileceği olasılığına dayalı bekleme gibi nedenlerle bir saate

67

varan gecikmeler ile gerçekleşebildiği dikkate alındığında da, ikinci toplantının bir saat sonra yapılmasının bir anlamının olmadığı ortadadır.

Yerel mahkemece direnme kararına dayanak alınan bazı vakıf resmi senetlerinde, ikinci toplantının aynı gün bir saat sonra yapılacağı yolunda hükümlerin var olması da, bu kuralın yanlışlığını ortadan kaldırmaz. Hangi nedenle olursa olsun söz konusu vakıf senetlerindeki bu düzenlemeler emsal alınarak yanlış sürdürülemez. "Kötü örnek, emsal olamaz."

Ayrıca, maddi yanılgı sonucu, direnme kararında Beşiktaş 9. Noterliğinin vakıf senedindeki değişiklikle ilgili 18.11.1999 tarih ve 58756 yevmiye sayılı ve İstanbul Beşiktaş 9. Noterliği'nin 21.12.1999 tarih ve 63025 sayılı işlemi yerine, İstanbul 1. Noterliğinin 3.11.1999 tarih ve 23286 yevmiye sayılı işlemine konu vekaletnamenin tasdik ve tesciline yer verilmesi şeklindeki yanılgının da düzeltilmesi gerekir. O nedenle kararda vakıf senedi ile ilgili değişikliğe ilişkin Sağlık ve Eğitim Vakfının resmi senedindeki düzeltme beyanının 18.11.1999 tarih ve 58756 yevmiye sayılı ve İstanbul - Beşiktaş 9. Noterliği'nin 21.12.1999 tarih ve 63025 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde düzeltme beyanlarının maddi yanılgı sonucu bu şekilde yazıldığı anlaşıldığından maddi hatanın düzeltilmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle yerel mahkemenin direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : 1- Maddi hata sonucu kararda vakıf senedi ile ilgili değişikliğe ilişkin Sağlık ve Eğitim Vakfının resmi senedindeki düzeltme beyanının 18.11.1999 gün ve 58756 yevmiye sayılı ve İstanbul-Beşiktaş 9. Noterliği'nin 21.12.1999 gün ve 63025 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde düzeltilmesine oybirliğiyle,

2- Vakıflar Genel Müdürlüğü vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının, yukarıda açıklanan ve özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine,

26.12.2001 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

yarx

68

4721/m. 2

T.C.

YARGITAY

3. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/11928

K. 2012/16705

T. 3.7.2012

• İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ ( Karşılıklı Sözleşmelerde Edimler Arasındaki Dengenin Olağanüstü Değişmeler Yüzünden Alt Üst Olması Borcun İfasını Güçlendirmesi Durumunda Gündeme Geldiği )

• UYARLAMA DAVASI ( Sözleşmedeki İntibak Boşluğunun Hak ve Nesafet Doğruluk Dürüstlük Kuralları Işığında Yasa Boşluğunda Olduğu Gibi Hakim Tarafından Doldurulacağı - Kira Tespitine İlişkin Esas ve Usullere Göre Uyarlamaya Karar Verilemeyeceği )

• KİRA UYARLAMA DAVASI ( Çeşitli Ekonomik Değerlerdeki Artışlardan Hareketle Sonuca Ulaşılamayacağı - Sözleşmedeki İntibak Boşluğunun Hak ve Nesafet Doğruluk Dürüstlük Kuralları Işığında Yasa Boşluğunda Olduğu Gibi Hakim Tarafından Doldurulacağı )

4721/m.2

6570/m.Geç.7

ÖZET : Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi durumunda işlem temelinin çökmesi gündeme gelir. Uyarlama yapılması kanaatine varılırsa, sözleşmedeki intibak boşluğu, hak ve nesafet, doğruluk, dürüstlük kuralları ışığında yasa boşluğunda olduğu gibi MK. md 1’deki yetki kullanılarak hakim tarafından doldurulmalıdır. Kira bedelinin uyarlanmasına karar verilmişse de, uyarlama davalarında dikkate alınması gereken, açıklanan kural ve yöntemlerin gözetilmediği, bilirkişi raporunda genel olarak, çeşitli ekonomik değerlerdeki artışlardan hareketle sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Eksik incelemeyle ve kira tespitine ilişkin esas ve usullere göre uyarlamaya karar verilemez.

DAVA : Dava dilekçesinde kira bedelinin yıllık 30.000 Dolar'dan 70.000 Dolar olarak uyarlanması istenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 50.000 Dolar olarak uyarlanması cihetine gidilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

69

KARAR : Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı kiralayana ait mecurda davalının kiracı bulunduğunu, kira sözleşmesinde kararlaştırılan kira parasının emsallere göre düşük kaldığını, dolarda beklenen artışın olmadığını, taşınmazın niteliği, ticari gelişmeler, vergi ve yıpranma payı giderlerindeki artışların sözleşmedeki çıkar dengesinin katlanılmayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunu belirterek 01.06.2010 dönemine ait kira parasının yıllık 33.000 Dolar'dan 70.000 Dolar olarak uyarlanmasını talep etmiştir.

Davalı vekili cevabında, sözleşmede kiranın dolar olarak kararlaştırıldığını, dövize bağlı olarak kiranın da arttığını, mecurda ve çevresinde olağanüstü bir değişiklik olmadığını beyan etmiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile 01.06.2010 tarihinden itibaren yıllık kira parasının 50.000 Dolar olarak uyarlanmasına karar verilmiş, hükmü taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesi 01.06.2005 başlangıç tarihli olup, 7 yıl sürelidir. İlk beş yıl kira parasının yıllık 30.000 Dolar, 6. ve 7. yıllarda ise 33.000 Dolar olarak kararlaştırıldığı, uyarlama talep edilen 01.06.2010 döneminin ise sözleşmenin 6.yılı olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu mecur, Adana İli, Ç... ilçesi, Y... mahallesinde, toplam 1.255 m2 mobilya mağazasıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bölgede normalin üstünde ticari değişiklik olduğunu, büyük ve marka mobilya mağazaları, marketler ve işyerleri açıldığını, yakınında Hayal Park'ın hizmete açıldığını, bu nedenle kira sözleşmesinde çıkar dengesinin katlanılmayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunu, işlem temelinin çöktüğünü belirtmiş, emsal olarak, dava konusu taşınmaz ile benzerlik göstermeyen 330 m2 işyeri kirası alınmıştır. Raporda sözleşmede kararlaştırılan kira parasının davacı yönünden katlanılmayacak şekilde düşük kaldığı somut nedenlerle belirtilmediği gibi, taşınmaz ile aynı özelliklere sahip ( konumu, büyüklüğü, kullanım amacı, kira başlangıç tarihi ve süresi yönünden ) emsal kira sözleşmeleri de incelenmeden mecurun yeniden kiraya verilmesi halinde getirebileceği kira parasının yıllık 61.230 Dolar olduğu açıklanmıştır.

Bu durumda rapor hüküm kurmaya elverişli görülmemiştir.

Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette, adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişmişse, taraflar artık o akitle bağlı tutulamazlar. Değişen bu koşullar karşısında M.K. 2. maddesinden yararlanılarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesi gerekir. Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi, sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlar örnek olarak gösterilebilir. Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi durumunda “işlem temelinin çökmesi” gündeme gelir. İşte bu bağlamda hakim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yararına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilebilir ve

70

müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar. Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılırken önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı taktirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir.

Sözleşme kurulduktan sonra ifası sırasında ortaya çıkan olaylar olağanüstü ve objektif nitelikte olmalıdır. Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden öngörülebilir, beklenebilir, olağan ve hesaba katılabilir nitelikte olmamalı veya olaylar, öngörülebilir olmakla beraber bunların sözleşmeye etkileri kapsam ve biçim bakımından bu derece tahmin edilmemelidir ( Bkz. Doç.Dr. İbrahim Kaplan Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi Ankara-1987 Sh. 152.- vd; Hatemi/ Serozan/ Argacı Borçlar Hukuku Özel Bölüm 1992 sh., 186 vd ).

Sözleşmeye bağlılık esas olduğundan, uyarlama daima yardımcı bir çözüm olarak düşünülmelidir. Sözleşmeye yazılan özel hükümler yorumlanıp, bunların taraflara sağladığı hak ve yararlar ile ekonomik değişikliklerin etkileri, kiralananın nitelikleri gibi somut olayın özelliği ile belirlenecek tüm objektif ve subjektif hal ve koşullar değerlendirilmeli, uyarlama yapılması kanaatine varılırsa, sözleşmedeki intibak boşluğu, hak ve nesafet, doğruluk, dürüstlük kuralları ( MK. md4, 2/1 ) ışığında yasa boşluğunda olduğu gibi MK. md 1’deki yetki kullanılarak hakim tarafından doldurulmalıdır. Sonuçta verilecek her türlü karar, az yukarıda açıklanan esaslara aykırı olmamalı, dayanaklarını içerir şekilde gerekçeli ve Yargıtay denetimine uygun olmalıdır.

Dava konusu olayda mahkemece kira bedelinin uyarlanmasına karar verilmişse de, uyarlama davalarında dikkate alınması gereken, az yukarda açıklanan kural ve yöntemlerin gözetilmediği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda genel olarak, çeşitli ekonomik değerlerdeki artışlardan hareketle sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Eksik incelemeyle ve kira tespitine ilişkin esas ve usullere göre uyarlamaya karar verilemez. O halde mahkemece yukarıda geniş şekilde açıklanan uyarlama yöntem ve kurallarının ışığı altında, sözleşmedeki özel intibak hükümleri, kira bedelinin Dolar üzerinden kararlaştırılmış olması, kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgede kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticari gelişmeler gibi değişiklikler, emsal kira paraları, vergi ve amortisman giderlerindeki artışlar araştırılıp, değerlendirilerek, sonuçta işlem temelinin çöktüğü, sözleşmedeki çıkar dengesinin katlanılamayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunun benimsenmesi halinde kira bedelinin uyarlanmasına karar verilmesi gerekirken, mahkemece; yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 03.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

71

4721/m.2

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2001/12681

K. 2002/1436

T. 12.2.2002

• UYARLAMA DAVASI ( Kira Sözleşmesinin Çok Uzun Süreli Olması ve Kira Tespit Davası Açılamaması Hallerinde Uyarlama Talebinin Mümkün Olması )

• KİRANIN UYARLANMASI İSTEMİ ( Kira Sözleşmesinin Çok Uzun Süreli Olması ve Kira Tespit Davası Açılamaması Hallerinde Uyarlama Talebinin Mümkün Olması )

• KISA SÜRELİ KİRA SÖZLEŞMESİNDE UYARLAMA İSTEMİ ( Kısa Süreli Sözleşmelerde Uyarlamanın Mümkün Olmaması )

4721/m.1,2,4

818/m.19,248,257

ÖZET : Kira bedelinin değişen ekonomik koşullara göre çok düşük kalması ve tahammül edilemez hale gelmesi nedeniyle kiranın yeni koşullara uyarlanması davası ancak, uzun süreli kira sözleşmelerinde ve geriye kalan sürenin çok uzun olması ve kira tesbit davası açılamaması durumunda açılabilir. Davacının bir yıllık kira dönemi için uyarlama davası açamayacağı gözetilmeden hüküm kurulması hatalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki kira tesbiti davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü:

KARAR : Davacı, davalıya ait taşınmazda 1.12.1996 başlangıç tarihli sözleşme ile kiracı olduğunu, kira süresinin 31.12.1999 tarihinde sona erdiğini, kira sözleşmesinde dolar olarak belirlendiğinden dolar olarak ödediklerini, aynı binada emsal kiraların 650.000.000 lira civarında ve Türk Lirası olarak ödendiğini, davalının yeni başlayan kira dönemi için 1.1.2000 tarihinden itibaren 1880 dolar aylık kira istediğini bildirip, aylık kiranın emsallerine göre 650.000.000 liraya indirilmesini istemiştir.

Davalı, davalının Ocak kirasını 1880 Dolar olarak ödediğini ve kiranın bir yıl yenilenip uzadığını bildirip, davanın reddini savunmuştur.

72

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki kira sözleşmesinin başlangıcı 1.12.1996 tarihi, kira süresinin bitiş tarihi ise 31.12.1999 tarihidir. Sözleşmede kiranın dolar olarak ödeneceği ve aylık kiranın 1625 dolar olarak kararlaştırıldığı görülmüştür. Kira sözleşmesi taraflarca fesh edilmediği için 6570 sayılı yasanın 11.maddesi hükmüne göre bir yıl olarak yenilenip uzamıştır.Davacı yenilenip uzayan 1.1.2000 tarihinde başlayan bir yıllık dönem için kiranın yüksek olduğundan emsallerine göre kiranın 650.000.000 lira olarak belirlenip Türk Lirası olarak ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Kira bedelinin değişen ekonomik koşullara göre çok düşük kaldığı, tahammül edilemez hale geldiği, bu nedenle kiranın yeni koşullara uyarlanması ancak, uzun süreli kira sözleşmelerinde ve geriye kalan sürenin çok uzun olması ve kira tesbit davası açılamaması durumunda açılabilir. Davacı yenilenen ve 1.1.2000 tarihinde başlayan bir yıllık kira dönemi için uyarlama değil ancak kira tesbit davası açabilirdi. Mahkemece bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 12.2.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.

73

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

3. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/11928

K. 2012/16705

T. 3.7.2012

• İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ ( Karşılıklı Sözleşmelerde Edimler Arasındaki Dengenin Olağanüstü Değişmeler Yüzünden Alt Üst Olması Borcun İfasını Güçlendirmesi Durumunda Gündeme Geldiği )

• UYARLAMA DAVASI ( Sözleşmedeki İntibak Boşluğunun Hak ve Nesafet Doğruluk Dürüstlük Kuralları Işığında Yasa Boşluğunda Olduğu Gibi Hakim Tarafından Doldurulacağı - Kira Tespitine İlişkin Esas ve Usullere Göre Uyarlamaya Karar Verilemeyeceği )

• KİRA UYARLAMA DAVASI ( Çeşitli Ekonomik Değerlerdeki Artışlardan Hareketle Sonuca Ulaşılamayacağı - Sözleşmedeki İntibak Boşluğunun Hak ve Nesafet Doğruluk Dürüstlük Kuralları Işığında Yasa Boşluğunda Olduğu Gibi Hakim Tarafından Doldurulacağı )

4721/m.2

6570/m.Geç.7

ÖZET : Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi durumunda işlem temelinin çökmesi gündeme gelir. Uyarlama yapılması kanaatine varılırsa, sözleşmedeki intibak boşluğu, hak ve nesafet, doğruluk, dürüstlük kuralları ışığında yasa boşluğunda olduğu gibi MK. md 1’deki yetki kullanılarak hakim tarafından doldurulmalıdır. Kira bedelinin uyarlanmasına karar verilmişse de, uyarlama davalarında dikkate alınması gereken, açıklanan kural ve yöntemlerin gözetilmediği, bilirkişi raporunda genel olarak, çeşitli ekonomik değerlerdeki artışlardan hareketle sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Eksik incelemeyle ve kira tespitine ilişkin esas ve usullere göre uyarlamaya karar verilemez.

DAVA : Dava dilekçesinde kira bedelinin yıllık 30.000 Dolar'dan 70.000 Dolar olarak uyarlanması istenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 50.000 Dolar olarak uyarlanması cihetine gidilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

74

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı kiralayana ait mecurda davalının kiracı bulunduğunu, kira sözleşmesinde kararlaştırılan kira parasının emsallere göre düşük kaldığını, dolarda beklenen artışın olmadığını, taşınmazın niteliği, ticari gelişmeler, vergi ve yıpranma payı giderlerindeki artışların sözleşmedeki çıkar dengesinin katlanılmayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunu belirterek 01.06.2010 dönemine ait kira parasının yıllık 33.000 Dolar'dan 70.000 Dolar olarak uyarlanmasını talep etmiştir.

Davalı vekili cevabında, sözleşmede kiranın dolar olarak kararlaştırıldığını, dövize bağlı olarak kiranın da arttığını, mecurda ve çevresinde olağanüstü bir değişiklik olmadığını beyan etmiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile 01.06.2010 tarihinden itibaren yıllık kira parasının 50.000 Dolar olarak uyarlanmasına karar verilmiş, hükmü taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesi 01.06.2005 başlangıç tarihli olup, 7 yıl sürelidir. İlk beş yıl kira parasının yıllık 30.000 Dolar, 6. ve 7. yıllarda ise 33.000 Dolar olarak kararlaştırıldığı, uyarlama talep edilen 01.06.2010 döneminin ise sözleşmenin 6.yılı olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu mecur, Adana İli, Ç... ilçesi, Y... mahallesinde, toplam 1.255 m2 mobilya mağazasıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bölgede normalin üstünde ticari değişiklik olduğunu, büyük ve marka mobilya mağazaları, marketler ve işyerleri açıldığını, yakınında Hayal Park'ın hizmete açıldığını, bu nedenle kira sözleşmesinde çıkar dengesinin katlanılmayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunu, işlem temelinin çöktüğünü belirtmiş, emsal olarak, dava konusu taşınmaz ile benzerlik göstermeyen 330 m2 işyeri kirası alınmıştır. Raporda sözleşmede kararlaştırılan kira parasının davacı yönünden katlanılmayacak şekilde düşük kaldığı somut nedenlerle belirtilmediği gibi, taşınmaz ile aynı özelliklere sahip ( konumu, büyüklüğü, kullanım amacı, kira başlangıç tarihi ve süresi yönünden ) emsal kira sözleşmeleri de incelenmeden mecurun yeniden kiraya verilmesi halinde getirebileceği kira parasının yıllık 61.230 Dolar olduğu açıklanmıştır.

Bu durumda rapor hüküm kurmaya elverişli görülmemiştir.

Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette, adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişmişse, taraflar artık o akitle bağlı tutulamazlar. Değişen bu koşullar karşısında M.K. 2. maddesinden yararlanılarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesi gerekir. Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi, sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlar örnek olarak gösterilebilir. Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi durumunda “işlem

75

temelinin çökmesi” gündeme gelir. İşte bu bağlamda hakim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yararına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar. Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılırken önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı taktirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir.

Sözleşme kurulduktan sonra ifası sırasında ortaya çıkan olaylar olağanüstü ve objektif nitelikte olmalıdır. Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden öngörülebilir, beklenebilir, olağan ve hesaba katılabilir nitelikte olmamalı veya olaylar, öngörülebilir olmakla beraber bunların sözleşmeye etkileri kapsam ve biçim bakımından bu derece tahmin edilmemelidir ( Bkz. Doç.Dr. İbrahim Kaplan Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi Ankara-1987 Sh. 152.- vd; Hatemi/ Serozan/ Argacı Borçlar Hukuku Özel Bölüm 1992 sh., 186 vd ).

Sözleşmeye bağlılık esas olduğundan, uyarlama daima yardımcı bir çözüm olarak düşünülmelidir. Sözleşmeye yazılan özel hükümler yorumlanıp, bunların taraflara sağladığı hak ve yararlar ile ekonomik değişikliklerin etkileri, kiralananın nitelikleri gibi somut olayın özelliği ile belirlenecek tüm objektif ve subjektif hal ve koşullar değerlendirilmeli, uyarlama yapılması kanaatine varılırsa, sözleşmedeki intibak boşluğu, hak ve nesafet, doğruluk, dürüstlük kuralları ( MK. md4, 2/1 ) ışığında yasa boşluğunda olduğu gibi MK. md 1’deki yetki kullanılarak hakim tarafından doldurulmalıdır. Sonuçta verilecek her türlü karar, az yukarıda açıklanan esaslara aykırı olmamalı, dayanaklarını içerir şekilde gerekçeli ve Yargıtay denetimine uygun olmalıdır.

Dava konusu olayda mahkemece kira bedelinin uyarlanmasına karar verilmişse de, uyarlama davalarında dikkate alınması gereken, az yukarda açıklanan kural ve yöntemlerin gözetilmediği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda genel olarak, çeşitli ekonomik değerlerdeki artışlardan hareketle sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Eksik incelemeyle ve kira tespitine ilişkin esas ve usullere göre uyarlamaya karar verilemez. O halde mahkemece yukarıda geniş şekilde açıklanan uyarlama yöntem ve kurallarının ışığı altında, sözleşmedeki özel intibak hükümleri, kira bedelinin Dolar üzerinden kararlaştırılmış olması, kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgede kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticari gelişmeler gibi değişiklikler, emsal kira paraları, vergi ve amortisman giderlerindeki artışlar araştırılıp, değerlendirilerek, sonuçta işlem temelinin çöktüğü, sözleşmedeki çıkar dengesinin katlanılamayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunun benimsenmesi halinde kira bedelinin uyarlanmasına karar verilmesi gerekirken, mahkemece; yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 03.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

76

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

10. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/9247

K. 2012/9006

T. 17.5.2012

• HİZMET SÜRESİNİN TESPİTİ DAVASI ( İş Mahkemesinin Tefhim Gününden İtibaren 8 Gün İçinde Temyiz Edilebileceğinin Gözetileceği - Açılan Seri Davada Takdir Edilecek Maktu Vekalet Ücretinin Hakkaniyet İlke ve Ölçüleri İçerisinde Yer Alması Gereği )

• İŞ MAHKEMESİNİN NİHAİ KARARLARINA KARŞI TEMYİZ BAŞVURUSU ( İş Mahkemesinin Tefhim Gününden Yoklukta Verildiği Takdirde Tebliğ Tarihinden İtibaren 8 Gün İçinde Temyiz Edilebileceği )

• AVUKATLIK ÜCRETİ ( Hizmet Süresinin Tespiti Davası - Açılan Seri Davada Takdir Edilecek Maktu Vekalet Ücretinin Hakkaniyet İlke ve Ölçüleri İçerisinde Yer Alması Gereği )

• TOPLU DAVADA AVUKATLIK ÜCRETİNİN TAKDİRİ ( Hizmet Süresinin Tespiti Davası - Açılan Seri Davada Aynı Avukat İçin Takdir Edilecek Maktu Vekalet Ücretinin Hakkaniyet İlke ve Ölçüleri İçerisinde Yer Alması Gerektiği )

5521/m.8

4721/m.2

6100/m.29

506/m.79

ÖZET : Dava, davalı işverene ait işyerinde geçen çalışmalar yönünden itibari hizmet süresinin ve anılan sürenin sigortalılık süresine eklenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir. İş mahkemesinin nihai kararları, yüze karşı verildiğinde tefhim gününden, yoklukta verildiği takdirde tebliğ tarihinden itibaren sekiz gün içinde temyiz edilebilmektedir. İnceleme konusu davada, davalı Kurum vekilinin yüzüne karşı tefhim edilen karara karşı yasal süre geçtikten sonre temyiz başvurusu yapıldığından başvurunun reddine karar verilmelidir.

Aynı işyerinde gerçekleşen çalışmalar için 38 adet sigortalı yönünden, aynı istemi içeren, aynı davalı işveren ve Kuruma karşı bir anlamda toplu ( seri ) dava açılmış olması, davacıların aynı avukat tarafından temsil edilmiş bulunmaları, davaların türü,

77

taraflar arasındaki uyuşmazlığın niteliği, yargılamaların süresi, davaların görülmesi sırasında avukatın harcadığı emek ve çaba göz önünde bulundurulduğunda, yargılamada vekil ile temsil olgusu gerekçesiyle her bir dava yönünden 1.200,00 TL. maktu avukatlık ücreti belirlenerek, davalıların adalet ve hakkaniyet ilke ve ölçüleri içerisinde yer almayacak suret ve şekilde avukatlık ücreti ile sorumluluklarının benimsenmesi hukuka aykırıdır.

DAVA : Dava, davalı işverene ait işyerinde geçen çalışmalar yönünden itibari hizmet süresinin ve anılan sürenin sigortalılık süresine eklenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : 1- ) Davalı Kurum vekilinin temyiz istemi yönünden;

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8’inci maddesi hükmü gereğince iş mahkemesinin nihai kararları, yüze karşı verildiğinde tefhim gününden, yoklukta verildiği takdirde tebliğ tarihinden itibaren sekiz gün içinde temyiz edilebilmektedir. İnceleme konusu davada, davalı Kurum vekilinin yüzüne karşı 29.11.2011 günü yöntemince okunan ( tefhim edilen ) karara karşı yasal süre geçtikten sonra 07.02.2012 tarihinde temyiz yoluna başvurulduğundan, 01.06.1990 gün ve 1989/3 Esas - 1990/4 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı da göz önünde bulundurularak temyiz dilekçesinin süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekmektedir.

2- ) Davalı işveren T... Ş... F... A.Ş. vekilinin temyiz itirazları yönünden; dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

Davalı işverene ait işyerinde çalışan davacı ile birlikte toplam 32 sigortalı yönünden aynı avukat tarafından davalar açıldığı anlaşılmakta olup, mahkemece yapılan yargılamada; tüm dosyalar yönünden 31.10.2011 tarihinde işyerinde keşif yapılıp, aynı bilirkişilerce rapor düzenlendiği, davalar hakkında 29.11.2011 günü karar verilerek itibari hizmet sürelerinin hüküm altına alınıp her bir dava yönünden ayrı maktu avukatlık ücreti belirlendiği belirgindir.

Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesinde; bu Kanuna göre sigortalı sayılanların, maddede sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen sürelerin sigortalılık süresi olarak ekleneceği belirtildikten sonra, inceleme konusu dava yönünden uygulama olanağı bulunan IV. bendinde “Sigortalılar” başlığı altında azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlara yer verilmiş, “Hizmetin geçtiği yer” başlığı altında da “çelik, demir ve tunç döküm; zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde; patlayıcı maddeler yapılmasında; kaynak işlerinde çalışanlarda” ibareleri sıralanmıştır.

78

Anayasa’nın 141’inci maddesinin son fıkrasında, davaların en az giderle ve olanaklı olan çabuklukla sonuçlandırılmasının, yargının görevi olduğu belirtilmiş; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Avukatlığın Amacı” başlığını taşıyan 2’nci maddesinde, avukatlığın amacının; hukuki ilişkilerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu, “Avukatlık Ücreti” başlıklı 164’üncü maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan tutarı veya değeri ifade ettiği bildirilmiş; 03.12.2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında da, yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin belirlenmesinde, avukatın emeği ve çabasının, işin önemi ve niteliğinin ve davanın süresinin göz önünde tutulacağı açıklanmıştır.

Diğer taraftan; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 423’üncü maddesinde, davanın önemine göre yasal olarak belirlenecek avukatlık ücretine, yargılama giderleri arasında yer verildiği gibi, 01.10.2011 günü yürürlüğe girerek 1086 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü” başlığını taşıyan 29’uncu maddesinin birinci fıkrasında, tarafların, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorunda oldukları, “Usul ekonomisi ilkesi” başlıklı 30’uncu maddesinde, hakimin, yargılamanın kabul edilebilir süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlü olduğu, 323’üncü maddesinde, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücretinin yargılama giderlerinden olduğu, 332’nci maddesinde, yargılama giderlerine, mahkemece kendiliğinden hükmedileceği yönünde düzenleme yapılmış, 29.05.1957 gün ve 4/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da avukatlık ücretinin, diğer yargılama giderlerinde olduğu gibi mahkemece kendiliğinden hükme bağlanacağı belirtilmiştir.

Ayrıca; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 2’nci maddesi “Dürüst davranma” başlığını taşımakta olup, dürüstlük ( = objektif iyi niyet ) kuralının yer aldığı maddede, herkesin, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunmayacağı açıklandıktan sonra “İyi niyet” başlıklı 3’üncü maddesinde ise, kanunun iyi niyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olanın iyi niyetin varlığı olduğu, ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimsenin iyi niyet iddiasında bulunamayacağı bildirilmiştir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığı altında yapılan değerlendirmede; aynı işyerinde gerçekleşen çalışmalar için 38 adet sigortalı yönünden, aynı istemi içeren, aynı davalı işveren ve Kuruma karşı bir anlamda toplu ( seri ) dava açılmış olması, davacıların aynı avukat tarafından temsil edilmiş bulunmaları, davaların türü, taraflar arasındaki uyuşmazlığın niteliği, yargılamaların süresi, davaların görülmesi sırasında avukatın harcadığı emek ve çaba göz önünde bulundurulduğunda, yargılamada vekil ile temsil olgusu gerekçesiyle her bir dava yönünden 1.200,00 TL. maktu avukatlık ücreti belirlenerek, davalıların adalet ve hakkaniyet ilke ve ölçüleri içerisinde yer almayacak suret ve şekilde avukatlık ücreti ile sorumluluklarının benimsenmesi, özellikle 4721 sayılı Kanunun 2 ve 3 ile 6100 sayılı Kanunun 29’uncu maddeleri olmak üzere yukarıda sıralanan düzenlemelere aykırılık oluşturduğu gibi, seri

79

denebilecek bu tür davalarda harcanan emek ve çabanın oldukça üstünde avukatlık ücretine hükmedilerek davalılara ölçüsüz bir yükümlülük getirilmesinin hukuk düzenince korunmayacağı da belirgindir.

Bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu, her bir dava yönünden dilekçe yazım ücreti yerine avukatlık ücretinin hüküm altına alınması isabetsiz olduğu gibi, davacı yararına belirlenen avukatlık ücretinden davalı işverenle birlikte davalı Kurumun da teselsül hükümlerine göre sorumlu olduğu göz ardı edilerek, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu anılan ücretin yalnızca işverene yüklenmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki; bu aykırılıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 6100 sayılı Kanunun geçici 3’üncü maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı Kanunun 438’inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ : 1- ) Davalı Kurum vekilinin temyiz dilekçesinin süre aşımı nedeniyle REDDİNE,

2- ) Davalı işveren T... Ş... F... A.Ş. vekilinin temyiz itirazları yönünden, hükmün ( 3 ) numaralı bendinde yer alan sözcüklerin çıkartılarak yerine “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre belirlenen 200,00 TL. dilekçe yazım ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,” sözcüklerinin yazılmasına ve bu şekliyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 17.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

80

4721 / m. 2

T.C.

YARGITAY

10. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/3453

K. 2012/6371

T. 2.4.2012

• BAĞ-KUR SİGORTALILIĞI ( İptaline İlişkin Kurum İşleminin İptali - Önemsiz Sayılabilecek Miktardaki Eksik Ödeme Nedeniyle Sigortalının Yaşlılık Aylığından Yararlanmasının Engellenmesinin Objektif İyiniyet Kuralına Aykırı Olacağı )

• PRİM BORÇLARININ ÖDENMESİ ( Bağ-Kur Kurum İşleminin İptali İle Yaşlılık Aylığına Hak Kazandığının Tespiti - Davacının Belirlenen Prim Borçlarını Ödemesi Halinde Borcun Ödendiği Tarihi Takip Eden Aybaşından İtibaren Yaşlılık Aylığına Hak Kazanacağı )

• YAŞLILIK AYLIĞI ( Önemsiz Sayılabilecek Miktardaki Eksik Ödeme Nedeniyle Aylıktan Yararlanmasının Engellenmesinin Objektif İyiniyet Kuralına Aykırı Olacağı/Prim Borçlarının Ödenmesi Halinde Yaşlılık Aylığı Bağlanacağı - Bağ-Kur Sigortalılığı )

• OBJEKTİF İYİNİYET KURALI ( Bağ-Kur Sigortalılığının İptaline İlişkin Kurum İşleminin İptali İstemi - Önemsiz Sayılabilecek Miktardaki Eksik Ödeme Nedeniyle Sigortalının Yaşlılık Aylığından Yararlanmasının Engellenmesinin Objektif İyiniyet Kuralına Aykırı Olacağı )

1479/m.35,Geç.10

4721/m.2

ÖZET : Davacı, Bağ-Kur sigortalılığının iptaline yönelik Kurum işleminin iptali ile yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Kurumca, davacının prim borcu bildirilirken, mahkemenin kabulüne konu ihtilaf konusu dönemin nazara alınmadığı görülmekle, Mahkemece, yukarıda anılan yasal düzenleme çerçevesinde, davacının ... tarihleri arasında sigortalı kabul edilmesi durumuna göre Kurumdan prim borcunun bulunup bulunmadığı sorularak belirlenmeli, prim borcunun varlığı halinde, önemsiz sayılabilecek miktardaki eksik ödeme nedeniyle, sigortalının yaşlılık aylığından yararlanmasının engellenmesinin, Medeni Kanunun 2.maddesindeki objektif iyiniyet kuralına aykırı olacağı da gözetilerek, davacının belirlenen prim borçlarını ödemesi halinde, borcun ödendiği tarihi takip eden

81

aybaşından itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesi gerekir.

DAVA : Davacı, 02.07.1982 -28.04.1985 tarihleri arasındaki Bağ-Kur sigortalılığının iptaline yönelik Kurum işleminin iptali ile 01.09.2008 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, tarafların vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Hasan Özcan tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davanın yasal dayanağı 1479 sayılı Yasanın 35 ve Geçici 10. maddeleri olup, 35. maddesinin a bendinde, yaşlılık aylığı tahsisi için sigortalının, "Yazılı talepte bulunması, talepte bulunduğu tarihte prim ve her türlü borçlarını ödemiş olması," gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece, davacının prim borcunu ödediği tarihi takip eden aybaşından itibaren yaşlılık aylığı tahsisine yönelik hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Kurumca, davacının prim borcu bildirilirken, mahkemenin kabulüne konu ihtilaf konusu dönemin nazara alınmadığı görülmekle, Mahkemece, yukarıda anılan yasal düzenleme çerçevesinde, davacının 20.04.1982-15.08.2005 ve 07.03.2007-20.02.2009 ( dava ) tarihleri arasında sigortalı kabul edilmesi durumuna göre Kurumdan prim borcunun bulunup bulunmadığı sorularak belirlenmeli, prim borcunun varlığı halinde, önemsiz sayılabilecek miktardaki eksik ödeme nedeniyle, sigortalının yaşlılık aylığından yararlanmasının engellenmesinin, Medeni Kanunun 2.maddesindeki objektif iyiniyet kuralına aykırı olacağı da gözetilerek, davacının belirlenen prim borçlarını ödemesi halinde, borcun ödendiği tarihi takip eden aybaşından itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 02.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

82

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/4501

K. 2012/7428

T. 28.3.2012

• TERK HUKUKİ NEDENİNE DAYALI BOŞANMA ( Taraflar Arasında Ciddi Bir Suçlamaya Dayalı Ceza Soruşturması Devam Ederken Kocanın İhtar Davetiyesi Göndermesi Hakkın Kötüye Kullanılması Niteliğinde Olup İhtar Muhatabının Böyle Bir Durumda İhtar Davetine Uymasının Beklenemeyeceği )

• CEZA SORUŞTURMASI ( Terk Hukuki Nedenine Dayalı Olarak Açılan Boşanma - Soruşturma Devam Ederken Kocanın İhtar Davetiyesi Göndermesi Hakkın Kötüye Kullanılması Niteliğinde Olup İhtar Muhatabının Böyle Bir Durumda İhtar Davetine Uymasının Beklenemeyeceği )

• İHTAR DAVETİYESİ ( Taraflar Arasında Ciddi Bir Suçlamaya Dayalı Ceza Soruşturması Devam Ederken Kocanın İhtar Davetiyesi Göndermesi Hakkın Kötüye Kullanılması Niteliğinde Olduğu - Terk Hukuki Nedenine Dayalı Boşanma )

• BOŞANMA ( Terk Hukuki Nedenine Dayalı - Taraflar Arasında Ciddi Bir Suçlamaya Dayalı Ceza Soruşturması Devam Ederken Kocanın İhtar Davetiyesi Göndermesi Hakkın Kötüye Kullanılması Niteliğinde Olup İhtar Muhatabının Böyle Bir Durumda İhtar Davetine Uymasının Beklenemeyeceği )

4721/m.2,164,181

ÖZET : Dava terk hukuki nedenine dayalı olarak açılmıştır. Koca tarafından ihtar talebinde bulunulmuş, bu ihtar davalı kadına tebliğ edilmiştir. İhtar tarihinde davalı kadının şikayeti üzerine Cumhuriyet Başsavcılığının dosyasında koca hakkında "eşe karşı kasten yaralama" iddiasından dolayı yapılan soruşturmanın devam ettiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında ciddi bir suçlamaya dayalı ceza soruşturması devam ederken kocanın ihtar davetiyesi göndermesi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup; ihtar muhatabının böyle bir durumda ihtar davetine uyması beklenemez. Bu durumda davalı kadına bir kusur yüklemez. Türk Medeni Kanununun 181. maddesi uyarınca mirasçı tarafından kusur tespitine yönelik olarak devam ettirilen davada; "davalı kadının kusuru bulunmadığının tespitine" karar verilmesi gerekir.

83

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Dava terk ( TMK.m.164 ) hukuki nedenine dayalı olarak açılmıştır. Koca tarafından 15.7.2005 tarihinde ihtar talebinde bulunulmuş, bu ihtar 09.08.2005 tarihinde davalı kadına tebliğ edilmiştir. İhtar tarihinde davalı kadının 16.05.2005 tarihli şikayeti üzerine Cumhuriyet Başsavcılığının 2005/380 hazırlık sayılı dosyasında koca hakkında "eşe karşı kasten yaralama" iddiasından dolayı yapılan soruşturmanın devam ettiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında ciddi bir suçlamaya dayalı ceza soruşturması devam ederken kocanın ihtar davetiyesi göndermesi hakkın kötüye kullanılması ( TMK.m.2 ) niteliğinde olup; ihtar muhatabının böyle bir durumda ihtar davetine uyması beklenemez. Bu durumda davalı kadına bir kusur yüklemez. Bu nedenle Türk Medeni Kanununun 181. maddesi uyarınca mirasçı tarafından kusur tespitine yönelik olarak devam ettirilen davada; "davalı kadının kusuru bulunmadığının tespitine" karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olmuş; bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

84

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

1. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/846

K. 2012/3457

T. 27.3.2012

• TAPU İPTALİ VE TESCİL ( 3. Kişi Vekil İle Çıkar ve İşbirliği İçerisinde İse veya Kötü Niyetli Olup Vekilin Vekalet Görevini Kötüye Kullandığını Biliyor veya Bilmesi Gerekiyorsa Vekil Edenin Sözleşme İle Bağlı Sayılmayacağı )

• DÜRÜSTLÜK KURALI ( Tapu İptali ve Tescil - 3. Kişi Vekil İle Çıkar ve İşbirliği İçerisinde İse veya Kötü Niyetli Olup Vekilin Vekalet Görevini Kötüye Kullandığını Biliyor veya Bilmesi Gerekiyorsa Vekil Edenin Sözleşme İle Bağlı Sayılmayacağı/Resen Dikkate Alınacağı )

• VEKALET GÖREVİNİN KÖTÜYE KULLANILMASI ( Tapu İptali-Tescil Olmadığı Takdirde Tazminatın Vekilden Tahsili - 3. Kişi Vekil İle Çıkar ve İşbirliği İçerisinde İse veya Kötü Niyetli Olup Vekilin Vekalet Görevini Kötüye Kullandığını Biliyor veya Bilmesi Gerekiyorsa Vekil Edenin Sözleşme İle Bağlı Sayılmayacağı )

4721/m.2,3

818/m.390

ÖZET : Dava, tapu iptali-tescil olmadığı takdirde maddi ve manevi tazminatın vekilden tahsili isteğine ilişkindir. Üçüncü kişi vekil ile çıkar ve işbirliği içerisinde ise veya kötü niyetli olup vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa vekil edenin sözleşme ile bağlı sayılmaması, Medeni Kanunun 2. maddesinde yazılı dürüstlük kuralının doğal bir sonucu olarak kabul edilmelidir. Söz konusu yasa maddesi buyurucu nitelik taşıdığından hakim tarafından kendiliğinden ( resen ) göz önünde tutulması zorunludur. Aksine düşünce kötü niyeti teşvik etmek en azından ona göz yummak olur. Oysa, bütün çağdaş hukuk sistemlerinde kötü niyet korunmamış daima mahkum edilmiştir. Nitekim, uygulama ve bilimsel görüşler bu yönde gelişmiş ve kararlılık kazanmıştır. Hal böyle olunca, iddiaların yukarıdaki ilkeler çerçevesinde incelenmesi, tarafların bildirecekleri delillerin toplanması, toplanmış ve toplanacak deliller birlikte irdelenip varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada;

85

Davacı vekili, 191, 192, 193, 194 parsel sayılı taşınmazların davalı Salih'e verilen vekaletname kullanılarak diğer davalı A. Y.'a satış suretiyle temlik edildiğini, satışın gerçek değeri üzerinden yapılmadığını, vekalet görevinin kötüye kullanıldığını ileri sürerek, tapuların iptaliyle müvekkili adına tesciline, mümkün değil ise 3.500.00.-TL manevi, 1.500.00.-TL maddi tazminata karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddianın sübut bulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi Esma Tekbaş'ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Dava, tapu iptali-tescil olmadığı takdirde maddi ve manevi tazminatın vekilden tahsili isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Toplanan delillerden ve tüm dosya içeriğinden; davanın reddine ilişkin kararın davacı vekilinin adresinde S. E. isimli kişiye tebliğ edildiği, temyiz edilmemesi üzerine 28.10.2011 tarihinde kesinleşme şerhi verildiği, ancak davacı vekilinin temyizine eklediği belgelerden, karar kendisine tebliğ edilen S. E.'in 10.08.2011 tarihinde İnegöl'de bir başka adreste sigortalı olarak işe başladığı, kararın tebliğ tarihi itibariyle davacı vekilinin çalışanı olmadığı dolayısıyla tebligatın usulsüz yapıldığı anlaşıldığına göre, keşinleşme şerhinin kaldırılmasına karar verilip işin esasının incelenmesine geçildi:

Dava, vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı tapu iptal tescil, aksi takdirde tazminat isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Çekişmeli 192, 193, 194 sayılı parseller davacıya ait iken vekili davalı Salih tarafından diğer davalı A.'e toplam 11.500.00.-TL ye satış suretiyle temlik edildiği kayden sabittir.

Bilindiği üzere; Borçlar Kanununun temsil ve vekalet bağıtını düzenleyen hükümlerine göre, vekalet sözleşmesi büyük ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır. Vekilin borçlarının çoğu bu güven unsurundan, onun vekil edenin yararına ve iradesine uygun davranış yükümlülüğünden doğar.

Borçlar Kanununda sadakat ve özen borcu, vekilin vekil edene karşı en önde gelen borcu kabul edilmiş ve 390/2 maddesinde "vekil, müvekkiline karşı vekaleti hüsnüniyetle ifa ile mükelleftir..." hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla vekil, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandırıcı davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Sözleşmede vekaletin nasıl yerine getirileceği hakkında açık bir hüküm bulunmasa veya yapılan işlem dış temsil yetkisinin sınırları içerisinde kalsa dahi vekilin bu yükümlülüğü daima mevcuttur. Hatta malik tarafından vekilin bir taşınmazın satışında, dilediği bedelle dilediği kimseye satış yapabileceği şeklinde yetkili kılınması, satacağı kimseyi dahi belirtmesi,ona dürüstlük kuralını, sadakat ve özen borcunu gözardı etmek suretiyle, makul sayılacak ölçüler dışına

86

çıkarak satış yapma hakkını vermez. Vekil edenin yararı ile bağdaşmayacak bir eylem veya işlem yapan vekil değinilen maddenin birinci fıkrası uyarınca sorumlu olur.

Öte yandan, vekil ile sözleşme yapan kişi Medeni Kanunun 3. maddesi anlamında iyiniyetli ise yani vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını bilmiyor veya kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen bilmesine olanak yoksa, vekil ile yaptığı sözleşme geçerlidir ve vekil edeni bağlar. Vekil vekalet görevini kötüye kullansa dahi bu husus vekil ile vekalet eden arasında bir iç sorun olarak kalır, vekil ile sözleşme yapan kişinin kazandığı haklara etkili olamaz.

Ne varki, üçüncü kişi vekil ile çıkar ve işbirliği içerisinde ise veya kötü niyetli olup vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa vekil edenin sözleşme ile bağlı sayılmaması, Medeni Kanunun 2. maddesinde yazılı dürüstlük kuralının doğal bir sonucu olarak kabul edilmelidir. Söz konusu yasa maddesi buyurucu nitelik taşıdığından hakim tarafından kendiliğinden ( resen ) göz önünde tutulması zorunludur. Aksine düşünce kötü niyeti teşvik etmek en azından ona göz yummak olur. Oysa, bütün çağdaş hukuk sistemlerinde kötü niyet korunmamış daima mahkum edilmiştir. Nitekim, uygulama ve bilimsel görüşler bu yönde gelişmiş ve kararlılık kazanmıştır.

Somut olayda, yukarıdaki ilkeler uyarınca bir inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.

Hal böyle olunca, iddiaların yukarıdaki ilkeler çerçevesinde incelenmesi, tarafların bildirecekleri delillerin toplanması, toplanmış ve toplanacak deliller birlikte irdelenip varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ : Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü ( 6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile ) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

87

4721 / m. 2

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2012/13-164

K. 2012/219

T. 21.3.2012

ESER SÖZLEŞMESİNDE TESLİM SÜRESİNİN BELİRLENMEMESİ ( Sözleşmede Sürenin Belirlenme Yetkisinin Davalı Belediyeye Bırakıldığı - Davalının Bu Yetkisini Kullanırken Objektif İyiniyet Kurallarına Uygun Davranması Gereği )

TOKİ EVLERİNİN GEÇ TESLİM EDİLMESİ ( Eser Sözleşmesinde Davalı Belediye Başkanlığı ve TOKİ Arasında Sözleşme Yapıldığı/Davacının Davalılara Sözleşmeden 3 Yıl Sonra Defalarca Başvurduğu Ancak Cevap Alamadığı - Davacının Aynen İfa İçin Davalıya Süre Vermesinin Etkisiz Olacağı )

ESERİN GEÇ TESLİMİ NEDENİYLE MAHRUM KALINAN KİRA BEDELİNİN TAZMİNİ TALEBİ ( Davacının Aynen İfa ve Gecikmeden Dolayı Tazminat Seçimlik Hakkını Kullandığı - Bilirkişiden Rapor Alınarak ve Taleple Bağlılık İlkesi Gözetilerek Karar Verileceği )

AYNEN İFA VE GECİKMEDEN DOLAYI TAZMİNAT ( Eserin Geç Tesliminden Kaynaklanan Dava/Davalı Belediye Başkanlığı ve TOKİ Arasında Sözleşme Yapıldığı - Davacının Davalılara Defalarca Başvurduğu Ancak Cevap Alamadığı/Davacının Aynen İfa İçin Davalıya Süre Vermesinin Etkisiz Olacağı )

TALEPLE BAĞLILIK İLKESİ ( Eserin Geç Teslimi Nedeniyle Mahrum Kalınan Kira Bedelinin Tazmini İstemi - Bilirkişiden Rapor Alınarak ve Taleple Bağlılık İlkesi Gözetilerek Karar Verileceği )

BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ ( Eserin Geç Teslimi Nedeniyle Mahrum Kalınan Kira Bedelinin Tazmini İstemi - Bilirkişiden Rapor Alınarak ve Taleple Bağlılık İlkesi Gözetilerek Karar Verileceği )

4721/m.2

818/m.107, 355

ÖZET : Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup; eserin geç teslimi sebebiyle mahrum kalınan kira bedelinin tazmini istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; davalılar TOKİ ile ... Belediye Başkanlığı arasında yapılan protokoldeki onaltı aylık

88

teslim süresinin, davalı belediyeyi davacıya karşı bağlayıp bağlamayacağı; davacının, davalı belediyeden geç teslimden kaynaklanan mahrum kaldığı kira bedellerini isteyip isteyemeyeceği noktalarında toplanmaktadır. Sözleşmede eserin teslim süresi kararlaştırılmamış, teslim süresini belirleme yetkisi davalıya tanınmıştır. Ancak; davalı, bu yetkisini kullanırken, objektif iyiniyet kurallarına uygun davranmalı ve haklı nedenlere dayalı gecikmeler hariç, eserin niteliğinin ve büyüklüğünün gerektirdiği imalât süresi içinde eseri tamamlamalıdır. Davalı-yüklenici Belediye Başkanlığı, davacı ile düzenlediği “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”nden önceki bir tarihte TOKİ ile inşaat yapım işi konusunda anlaşmış, aralarındaki bu sözleşme gereğince de inşaatın yapım işini TOKİ’ye bırakmıştır. Aradan üç yıldan fazla bir süre geçmiş, bu sürede yüklenici/Belediye Başkanlığı tarafından bağımsız bölümler davacıya teslim edilmeyince, davacı defalarca gerek yüklenici olan Belediye'ye ve gerekse de Belediyenin akidi olan TOKİ’ye defalarca başvurmuş; ancak, bağımsız bölümlerin teslimi konusunda herhangi bir sonuç elde edememiştir. Artık davacının, davalı-yükleniciye süre vermesinin aynen ifa için etkisiz olacağı ( B.K. m.107/1 ) her türlü duraksamadan uzaktır.

Davacı ise davalı-yüklenici-borçlunun temerrüdünden dolayı seçimlik haklarından “aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat” isteme hakkını kullanmış ve bağımsız bölümlerin tesliminin gerektiği tarihten itibaren her ay için rayiç kira bedeli kadar tazminat talebinde bulunmuştur. Mahkemece yapılacak iş: konusunda uzman bilirkişiler ile mahallinde keşif yapılarak, yüklenici tarafından derhal işe başlanılmış olmak suretiyle mücbir ve haklı sebepler hariç tutularak- davaya konu bağımsız bölümlerin inşaat ruhsatının ne kadar sürede alınabileceğinin, bundan sonra da ne kadar sürede ( makul süre ) inşaatın tamamlanarak –deprem v.s gibi mücbir ve haklı sebepler de gözetilmek suretiyle rapor alınması, taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek değerlendirilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gölcük 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davalı TOKİ yönünden davanın reddine, davalı Gölcük Belediye Başkanlığı yönünden davanın kabulüne dair verilen 17.1.2011 gün ve 2010/254 E., 2011/17 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ile davalılardan Gölcük Belediye Başkanlığı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 1.11.2011 gün ve 2011/4825-15758 Sayılı ilamı ile;

( ... Davacı, kendi taşınmazının bulunduğu alan da dahil olmak üzere, 856 adet toplu konut yapımı konusunda davalıların kendi aralarında “Kocaeli-Gölcük Toplu Konut Projesi kapsamında Arsa Bedeli karşılığı Konut Devrine“ dair 31.5.2006 tarihli sözleşme imzaladıklarını, arsa maliki olarak taşınmazını 3.7.2006 tarihli “şartlı bağış sözleşmesi” ile tapuda davalı Gölcük Belediyesine devrettiğini, davalı Belediyenin de bu taşınmazı diğer davalı TOKİ’ye konut yapımı için devrettiğini, davalıların kendi aralarında imzaladıkları protokolde, konutların tesliminin ruhsat alım tarihinden itibaren 16 ay içinde yapılması kararlaştırıldığı halde konutların halen teslim edilmediğini ileri sürerek, geç teslim nedeni ile mahrum kaldığı kira bedeli olarak, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, 7.250 TL’nin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiş, 14.12.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile de talep miktarını 15.576 TL’ye çıkarmıştır.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

89

Mahkemece, davalı TOKİ aleyhine açılan davanın husumet nedeni ile reddine, diğer davalı aleyhine açılan davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı Belediye Başkanlığı tarafından temyiz edilmiştir.

1- )Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- )Davalı Gölcük Belediye Başkanlığının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dava, şartlı bağış sözleşmesinden kaynaklan geç teslim nedeni ile mahrum kalınan kira bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı ile davalı Belediye arasında yapılan 3.7.2006 tarihli sözleşmede, Gölcük Belediyesi ile TOKİ arasında yapılan 31.5.2006 tarihli protokole ekli listede yazılı olduğu gibi kura sonucu belirlenecek konutun davacıya teslimi koşulu ile şartlı bağış yapılmış ise de bu sözleşmede, söz konusu protokoldeki şartların bu bağış sözleşmesi için de geçerli olacağı yönünde bir hüküm bulunmadığı gibi, aynı sözleşmede gerek Gölcük Belediyesi ve gerekse TOKİ yönünden yapılacak konutların hangi süre içinde yapılıp teslim edileceğine dair açık ve bağlayıcı bir hükme de yer verilmemiştir. O halde davalılar arasında yapılan protokolde belirlenen 16 aylık sürenin, davacı ile davalı Belediye arasında da geçerli olduğu kabul edilemez. Davacının, teslim yükümlülüğü konusunda davalı Belediye’yi temerrüde düşürmediği de dosya kapsamı ile de sabittir. Bu durumda davacının, davalılar arasında imzalanmış olan 31.5.2006 tarihli sözleşmenin “teslim yükümlüğü” ile ilgili maddesine dayanarak talepte bulunması mümkün olmadığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir… ),

Gerekçesiyle yukarda ( 1 ) no`lu bentte açıklanan sebeplerle davacının bütün temyiz itirazlarının reddiyle, ( 2 ) no’lu bentte açıklanan sebeplerle temyiz olunan kararın davalı Gölcük Belediye Başkanlığı yararına bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

H.G.K.nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Mahkemece, davalılar arasında düzenlenen 31.5.2006 tarihli sözleşmenin, davalı TOKİ’yi davacıya karşı bağlamayacağı gerekçesi ile davalı TOKİ hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine; davacı ile davalı Gölcük Belediye Başkanlığı arasında düzenlenen 3.7.2006 tarihli “Şartlı Bağış” sözleşmesi gereğince 21.11.2006 tarihli kuradan itibaren, 31.5.2006 tarihli sözleşmedeki 16 aylık teslim süresi içerisinde bağımsız bölümler teslim edilmediğinden davalı belediye yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı ve davalılardan Gölcük Belediye Başkanlığı vekillerinin temyizi üzerine, karar, Özel Dairece, yukarda başlık bölümünde yazılı gerekçe ile bozulmuş; yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

Kararı davalı Gölcük Belediye Başkanlığı vekili temyize getirmektedir.

90

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup; eserin geç teslimi sebebiyle mahrum kalınan kira bedelinin tazmini istemine ilişkindir.

Direnme yoluyla H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; davalılar TOKİ ile Gölcük Belediye Başkanlığı arasında yapılan 31.5.2006 tarihli protokoldeki onaltı aylık teslim süresinin, davalı belediyeyi davacıya karşı bağlayıp bağlamayacağı; davacının, davalı belediyeden geç teslimden kaynaklanan mahrum kaldığı kira bedellerini isteyip isteyemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle “Eser Sözleşmesi” ile “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi” üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Eser sözleşmesi, 818 Sayılı B.K.’nun 355.maddesinde, “İstısna, bir akittir ki onunla bir taraf ( müteahhit ), diğer tarafın ( iş sahibi ) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

“Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmeleri” ise, arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve eser sözleşmelerinin bir türü olan sözleşme tipidir.

Bir tanım yapmak gerekirse; arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir.

İnşaat yapım sözleşmeleri, eser sözleşmelerinin en çok uygulama alanı bulan türüdür. Bu tür sözleşmelerde yüklenici bir inşaat meydana getirmeyi, iş sahibi de buna karşılık “arsa payı devri” suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır.

Bu sözleşmelerde ücret ( bedel ), arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. İnşaat, maddi nitelikte eseri ifade eder.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde ilk unsur, “yüklenicinin bir inşaat ( bina ) meydana getirme borcu altına” girmesidir. Zira bu sözleşmelerde yüklenici, finansını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina ( inşaat ) meydana getirmekle borçludur.

Eser sözleşmeleri, kural olarak, hiçbir şekle bağlı değildir. Sözlü olarak yapılabileceği gibi, adi yazılı veya resmi biçimde de yapılabilir. Şekil, bir geçerlilik ( sıhhat ) şartı olmayıp, ispat koşuludur.

Eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ise, özelliği olan bir “karma sözleşme” tipidir. Zira bu tür sözleşmede yüklenicinin borcu, inşaatı yapıp teslim etmek ve arsa sahibinin borcu da, bedel olarak, arsa payının mülkiyetini yükleniciye geçirmektir. Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”; diğeri ise, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 634, 818 Sayılı B.K.’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60.maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Bu nedenle, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde ‘düzenleme’ biçiminde

91

yapılması gerekmektedir. Burada şekil geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir.

Ancak, Yargıtay şekil koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği, tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirdiğinin anlaşıldığı durumlarda bu sözleşmelere geçerlilik tanımaktadır.

Şekil zorunluluğunun 1. istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini ( bina meydana getirme borcunu ) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır. Zira böyle bir davranış, TMK’nun 2.maddesinde tanımlanan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralına aykırı düşer.

İkinci istisnası ise; “sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine dair yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçerli hale gelmesidir.” Zira karma nitelikteki sözleşmenin diğer kısmı, yani “inşaat sözleşmesi”, zaten biçim koşuluna bağlı değildir.

Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülmemesi kuralı, dayanağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.9.1988 tarih, 1987/2-1988/2 Sayılı kararının gerekçesinden almaktadır.

Somut olay yapılan açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde:

Dosya içerisinde bulunan, davalı TOKİ ile diğer davalı Gölcük Belediyesi arasında düzenlenen 31.5.2006 tarihli “Protokol” başlıklı belgede: 856 adet konutun inşaatının yapılacağı bunlardan 197 adet konutun ise davalı belediyeye verileceği; protokolün 6.maddesinde ise konutların inşaat ruhsatlarının alındığı tarihten itibaren en geç onaltı ay içinde tamamlanarak belediyeye teslim edileceği kararlaştırılmıştır.

Bu belge davalılar arasında düzenlenmiş olup, davacı bu protokolde yer almadığı gibi, bu belge içeriğinde TOKİ’yi davacıya karşı bağlayacak ya da davacıya karşı yükümlülük altına sokacak bir hüküm de bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, davacı davalılar arasında düzenlenmiş bu sözleşmeye dayanarak taraflardan herhangi bir hak talep edemeyeceği gibi, burada kararlaştırılmış konutların teslim süresini ileri sürerek de bu sürenin geçirildiği iddiası ile davalı belediyeden mahrum kaldığı kira bedellerini isteyemez.

Ne var ki, davacı ile davalılardan Gölcük Belediye Başkanlığı arasında 3.7.2006 tarihinde tapuda “şartlı bağış” senedi düzenlenmiş olup; bu senedin içeriğinde: “…davacının, Başbakanlık Toplu Konut İdaresinin Gölcük Belediyesi arasında yapılan 31.5.2006 tarihli Protokole göre Toplu Konut İdaresi tarafından 3 ayrı tipte inşa edilecek konutlardan Protokole ekli listelerde de yazılı olduğu gibi, kur’a sonucu belirlenecek F/1 tipinden ( 3 ) adet ve K/1 tipinden ( 1 ) adet ve Y tipinden ( - ) adet konutun kendisine anahtar teslimi verilmesi şartı ile iş bu arsalarını Gölcük Belediyesine Bağışladığı…” hususu yer almaktadır.

92

Her ne kadar, bu belgede ‘şartlı bağış’ ibaresi kullanılmış olsa da, tarafların gerçek iradelerinin aslında “arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi” düzenlemek olduğu sözleşme içeriğinden açıkça anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı ile davalı belediye arasında düzenlenmiş olan bu belgenin “arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi” olarak nitelendirilerek uyuşmazlığın bu çerçevede çözümlenmesi gerekmektedir.

Yanlar arasında geçerlik şekline –noterde düzenleme- uygun olarak yapılmamış olan bu sözleşme kural olarak geçersiz ise de, işin fiilen önemli bir bölümünün ikmal edilmiş olması ve arsa sahibince de tapu paylarının davalı belediyeye devredilmesi karşısında sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz. Bu nedenle, davanın sözleşme hükümleri doğrultusunda çözümlenmesi gerekir. Yüklenici, inşaatı sözleşmeye, inşaat ruhsat ve projesine ve imar durumuna uygun olarak tamamladığı takdirde tapuya hak kazanacaktır.

818 Sayılı B.K. ( BK )’nun 356/II maddesi, “Müteahhit, imal olunacak şeyi bizzat veya kendi idaresi altında yaptırmaya mecburdur.” hükmünü içermektedir.

Bu maddeden çıkan sonuç, yüklenicinin inşaatın tamamını veya bir kısmını bizzat yapabileceği veya bir başkasına yaptırabileceğidir.

Olayda da, yüklenici olan belediye, inşaatların yapım işini TOKİ’ye vermiştir. Ancak TOKİ ile yaptığı sözleşme yüklenicinin sorumluluğunu akidi olan davacıya karşı kaldırmamaktadır.

Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin “eseri meydana getirme borcu” dayanağını, 818 Sayılı B.K.’nun 355.maddesinden alır. Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek yüklenicinin ana borcudur.

Asıl olan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda bir taraf edimini yerine getirmemiş sayılacağından karşı tarafın edimini yerine getirmesini isteyemez.

Sözleşme gereğince işe zamanında başlama ve sürdürme borcu yüklenicinin eseri sadakat ve özenle meydana getirme borcunun sonucudur. Gerçekten, eserin meydana getirilmesi, kapsamına göre az veya çok zamana ihtiyaç gösterir. İşe ne zaman başlanacağını, tamamlanan eserin ne zaman teslim edileceğini ise taraflar belirler.

Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, yüklenicinin işe hemen başlaması, çalışmasını aralıksız sürdürmesi ( B.K. m.74 ), meydana getireceği eseri de süresinde teslim etmesi gerekir.

Taraflar işe başlama süresini kararlaştırmışlar ancak, eserin teslimi için belli bir süre kararlaştırmamışlarsa işin mahiyetine bakmak gerekir; işin mahiyetinden de aksi çıkartılamıyorsa, teslim süresinin kararlaştırılmadığı işlerde, iş sahibi yükleniciye

93

“makul” bir süre vermeli, eser bu sürede tamamlanmamışsa fesih hakkı bundan sonra kullanılmalıdır.

Tam burada konuyu aydınlatması bakımından borçlu temerrüdünden de söz edilmesi faydalı olacaktır.

Geniş anlamda borçlu temerrüdü ( borçlunun direnimi ) borçlunun sözleşmeye aykırı davranması=borcunu ifa etmemesi demektir. Bu halde ifa olanağı bulunduğu ifa için kararlaştırılan zaman geldiği ve uyarıldığı halde borçlu borcunu ifa etmemektedir.

Borçlunun temerrüdüne dair düzenlemeye BK’nun 101-108.maddelerinde yer verilmiştir. Bununla birlikte, B.K. m.358/1’de olduğu gibi, borç ilişkisinin özelliği gereği diğer bazı yasalarda da borçlu temerrüdüne dair hükümler yer almaktadır.

Genel olarak borçlu temerrüdünde aranan ilk şart “edimin ifa olanağı bulunması”dır. Şayet edimin ifası objektif olarak imkânsızsa borçlu temerrüdünden söz edilemez.

Borçlu temerrüdünde aranan diğer bir şart da “borcun muaccel olması”dır. Borç istenebilir hale gelmeden temerrütten bahsedilemez. Zira muacceliyet alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisini ifade eder.

B.K.’nun 101/1 maddesine göre, “Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur.” denilmektedir.

Maddeye göre, temerrüt için muacceliyet yetmemekte, kural olarak alacaklının ihtarı da aranmaktadır. İhtar, alacaklının talep iradesini borçluya ulaştırmasıdır.

Borçlu kusurlu veya kusursuz olsun, yukarda sayılanlar olayda varsa temerrüt gerçekleşir. Başka bir deyişle borçlunun kusuru temerrüt için şart değildir.

Eser sözleşmeleri iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Burada biri diğerinin karşılığı olan borçlar vardır. Başka bir anlatımla, taraflar birbirine karşı hem alacaklı ve hem de borçludur. Kendi borcunu ifa eden veya ifaya hazır olduğunu bildiren taraf alacaklı ( B.K. m.81 ), edimini yerine getirmeyen taraf ise borçludur.

Sözleşme hukukunda temel koşul, sözleşmenin kurulmasından sonra tarafların sözleşmeden doğan yükümlülüklerini, kararlaştırılan şekilde ve zamanda yerine getirmek zorunda olmalarıdır. Sözleşme kurulduktan sonra, şartlarda değişiklik ortaya çıksa bile, taraflar sözleşme gereğini aynen yerine getirmek zorundadır. Temel kural budur ve bu kurala “ahde vefa” ( söze bağlılık ) ilkesi denilmektedir.

Eser sözleşmesinin iki tarafa borç yükleyen sözleşme olması özelliğinden dolayı temerrüt halinde, temerrüdün sonuçları bakımından B.K. m.106-108’deki düzenlemelere tabidir. Çünkü anılan maddelerde genel hükümlerden ayrılarak ( B.K. m.102 ), iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere özgü, özel hükümler getirilmiştir.

B.K.’nun 106-108 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, iki tarafa borç yükleyen sözleşmeyle temerrüde düşen borçluya karşı, alacaklıya üç ayrı seçimlik hak tanındığı görülmektedir.

94

Bunlar; aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteme hakkı; aynen ifayı reddederek ademi ifa sebebiyle müspet zararını talep hakkı; sözleşmeyi feshederek menfi zararını isteme hakkı olarak sayılabilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin sözleşmeden doğan hakkı, inşaatın zamanında bitirilip teslim edilmesini isteme hakkıdır. Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi sebebiyle arsa sahibinin gecikmeden kaynaklanan kira tazminatını talep hakkı ise kanundan doğan bir haktır ( B.K. m.106/1 ).

Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi sebebiyle talep edilebilecek olan kira tazminatı, teslimde gecikilen her ay için ödenecek bir miktar paradır. Kira tazminatı miktarı sözleşme yapılırken kararlaştırılabilir, bu şart geçerlidir. Tarafların maktu olarak belirledikleri miktar talep edilebilecek olan miktardır. Sözleşmede böyle bir şartın bulunmaması halinde ise talep edilebilecek tazminat miktarı, tespit edilecek olan rayice göre belirlenir.

Alacaklının aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteyebilmesi için ( B.K. m.106/1 ), borçluya uygun bir mehil verilmiş olması ve verilen mehilden sonuç alınamaması gerekir. Bu koşulların varlığı diğer seçeneklerin kullanılabilmesinde de aranır.

Temerrüde düşen borçluya alacaklının uygun bir mehil vermesi demek, temerrüde rağmen alacaklının daha ne kadar süreyle ifayı kabule rıza gösterdiğini bildirmesi demektir. Kuşku yok ki, yasa uygun bir mehil tayini suretiyle borçluyu temerrüdün sonuçlarından korumak istemiştir. Verilen sürenin uygun olup olmadığını saptamak için olayın özelliğinin gerektirdiği iyi niyet kurallarına riayet edilip edilmediğine bakmak gerekir.

Borç, alacaklının tayin ettiği süre sonunda da ifa edilmezse, ayrıca bir ihtara gerek olmadan B.K. m.106’daki seçeneklerden biri kullanılabilir.

Ancak B.K. m. 107’de sayılan nedenler söz konusu ise alacaklı, borçluya mehil vermeden de, B.K. m. 106’daki seçeneklerden birini kullanabilir.

Bunlar; borçlunun hal ve davranışından süre verilmesinin etkisiz olacağının anlaşılması; temerrüt alacaklı yönünden aynen ifayı faydasız hale getirmişse; sözleşmede ifa tarihinin kesin olarak saptanması halleri olarak sayılabilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay bu yönüyle de değerlendirildiğinde:

Davacı-iş sahibi ile davalı-yüklenici Gölcük Belediye Başkanlığı arasında 3.7.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi düzenlenmiş, bu sözleşme gereğince 21.11.2006 tarihinde noterde yapılan kura çekilişinde davacıya, 365 ada 13 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan F1/28A blokta, zemin kat 2 numaralı; 348 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki F1/15B blokta, 1. kat, 3 numaralı; 342 ada 19 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki F1/5B blokta, 1. kat, 3 numaralı ve 362 ada, 12 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki K.1/24 blokta, 2. kat, 10 numaralı dairelerin düştüğü dosyada bulunan belgelerden açıkça anlaşılmaktadır.

95

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme içeriğinde yüklenicinin işe başlama ve bağımsız bölümleri davacıya teslim etme sürelerine dair herhangi bir şart kararlaştırılmamıştır.

Başka bir anlatımla, sözleşmede eserin teslim süresi kararlaştırılmamış, teslim süresini belirleme yetkisi davalıya tanınmıştır. Ancak; davalı, bu yetkisini kullanırken, objektif iyiniyet kurallarına uygun davranmalı ve haklı nedenlere dayalı gecikmeler hariç, eserin niteliğinin ve büyüklüğünün gerektirdiği imalât süresi içinde eseri tamamlamalıdır.

Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu ve gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hallerinde, Türk Medeni Kanunu`nun 2. maddesi uygulama alanı bulur ve hakime olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, yasa ve sözleşmedeki kuralları tamamlayıcı işlevini yerine getirir.

O halde, sözleşme konusu iş-eser`in teslimi gereken uygun sürenin belirlenmesi, eser bu süreden önce tamamlanmış olarak teslim olunmuş ise o teslim tarihinin saptanması zorunludur.

Taraflarca eserin teslim süresinin belirlenmediği durumda, davalı-yükleniciye eserin teslimi için sınırsız bir sürenin tanınmış olduğu gibi bir anlam ortaya çıkar ki bunu da gerek sözleşme hukukunun ana ilkeleri ile ve gerekse de TMK’nun 2. maddesindeki hakkaniyet ilkesi ile bağdaştırmak mümkün değildir.

Ancak yukarda da etraflıca açıklandığı üzere, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü için alacağın muaccel olmasının yanında, borcun aynen ifası için alacaklı tarafından borçluya uygun bir mehil ( B.K. m.106/1 ) verilmelidir. Bu süre sonunda borçlu edimini yerine getirmez ise alacaklı B.K.’nun 106/2. maddesindeki seçimlik haklarından birisini kullanabilir.

Ne var ki, B.K.’nun 107.maddesinde ise, alacaklı tarafından borçluya süre verilmeden de B.K.’nun 106/2.maddesindeki seçimlik haklardan birisinin kullanılabileceği durumlar sayılmıştır.

Alacaklı tarafından borçluya “süre verilmesi etkisiz olacak” ise borçluya aynen ifa için herhangi bir süre verilmeden de alacaklı tarafından seçimlik haklar kullanılabilmektedir.

Somut olayda da, davalı-yüklenici Gölcük Belediye Başkanlığı, davacı ile düzenlediği 3.7.2006 tarihli “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”nden önceki bir tarih olan 31.5.2006 tarihinde TOKİ ile inşaat yapım işi konusunda anlaşmış, aralarındaki bu sözleşme gereğince de inşaatın yapım işini TOKİ’ye bırakmıştır. Aradan üç yıldan fazla bir süre geçmiş, bu sürede yüklenici/Gölcük Belediye Başkanlığı tarafından bağımsız bölümler davacıya teslim edilmeyince, davacı defalarca gerek yüklenici olan Gölcük Belediyesi’ne ve gerekse de Belediyenin akidi olan TOKİ’ye defalarca başvurmuş; ancak, bağımsız bölümlerin teslimi konusunda herhangi bir sonuç elde edememiştir.

96

Davacı her iki davalıya gönderdiği 14.12.2009, 8.3.2010 ve 10.3.2010 tarihli yazılar ile de bağımsız bölümlerinin teslim edilmesini istemiş ancak davalılar tarafından verilen cevabi yazılarda, bağımsız bölümlerin teslimi konusundaki sorumluluk, davalılar tarafından birbirlerinin üzerine atılmış ve bağımsız bölümler davacıya teslim edilmemiştir.

Hal böyle olunca, artık davacının, davalı-yükleniciye süre vermesinin aynen ifa için etkisiz olacağı ( B.K. m.107/1 ) her türlü duraksamadan uzaktır.

Davacı ise davalı-yüklenici-borçlunun temerrüdünden dolayı seçimlik haklarından “aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat” isteme hakkını kullanmış ve bağımsız bölümlerin tesliminin gerektiği tarihten itibaren her ay için rayiç kira bedeli kadar tazminat talebinde bulunmuştur.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş: konusunda uzman bilirkişiler ile mahallinde keşif yapılarak, yüklenici tarafından derhal işe başlanılmış olmak suretiyle -mücbir ve haklı sebepler hariç tutularak- davaya konu bağımsız bölümlerin inşaat ruhsatının ne kadar sürede alınabileceğinin, bundan sonra da ne kadar sürede ( makul süre ) inşaatın tamamlanarak -deprem v.s gibi mücbir ve haklı sebepler de gözetilmek suretiyle- iskan ruhsatının alınabileceğinin, emsal inşaatlar da dikkate alınıp tespit edilerek, bu konuda ayrıntılı, açıklayıcı ve denetime elverişli bir rapor alınması, davacının talebinin –taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek- değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesinden ibarettir.

Mahkemece, açıklanan hususlar göz ardı edilerek karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle, direnme kararının yukarda açıklanan değişik gerekçelerle bozulması gerekir.

SONUÇ : Davalı Gölcük Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda gösterilen değişik nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 21.3.2012 gününde yapılan 2. görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

97

4721 / m. 2

T.C.

YARGITAY

6. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/1386

K. 2012/4524

T. 20.3.2012

• ÖNALIM HAKKININ KULLANILMASI ( Bazı İstisnai Hallerde Önalım Hakkının Kullanılmasının Dürüstlük Kuralıyla Bağdaşmayacağı - Eylemli Kullanma Durumun Varolduğu Durumlarda Önalım Hakkının Kullanılamayacağı/Kötüniyet Sayılacağı )

• TAŞINMAZ PAYININ EYLEMLİ KULLANILMASI ( Davanın Her Safhasında Fiili Taksim Olgusunun Mahkemece Araştırılabileceği - Eğer Eylemli Kullanma Var ise Önalım Hakkının Kullanılmasının Kötüniyetli Kabul Edileceği/Önalım Hakkı )

• DÜRÜSTLÜK KURALI ( Taşınmazın Paydaşlarca Özel Olarak Kendi Aralarında Taksim Edildiği Durumlarda/Herbir Paydaş Bu Yere Tekabül Eden Payı Bir Üçüncü Şahsa Satması Halinde Önalım Hakkının Kullanılmasının Dürüstlük Kuralına Aykırı Sayılacağı )

4721/m. 2,732

ÖZET : Önalım hakkının kullanılması nedeniyle davalılar adına kayıtlı payın iptali ile davacılar adına tescili istemine ilişkin davada, bazı istisani hallerde önalım hakkının kullanılamacağı kabul edilmektedir. Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacaktır.Bu nedenle mahkemece, davanın her safhasında ileri sürülebilecek fiili taksim olgusunun araştırılarak taşınmaz üzerinde eylemli kullanma olup olmadığının belirlenmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

DAVA : Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar, davalılar tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Uyuşmazlık, önalım hakkının kullanılması nedeniyle davalılar adına kayıtlı payın iptali ile davacılar adına tescili istemine ilişkindir.Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

98

Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazda, paydaşlardan birisinin payını üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyetin oluşması ile doğar ve satışla kullanılabilir hale gelir.Yasadan doğan bu hak bazı istisnai hallerde kullanılamaz. Örneğin, taksim, bağışlama ve eylemli kullanma durumunun gerçekleşmesi halinde cereyan etmez.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Olayımıza gelince; Davalılar vekili cevap dilekçesinde fiili taksim itirazında bulunmuş ve duruşmada bu hususun mahkemece re'sen araştırılması gerektiğini ileri sürmüştür. Her ne kadar mahkemece taşınmazda fiili bir taksim bulunmadığı, tüm paydaşların belli ve muayyen bir yeri olmadığı görüşünden hareketle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bu değerlendirme yukarıda belirtilen esaslara uygun düşmemektedir. Zira eylemli kullanma durumu, taşınmaz üzerinde paydaşlarca taksim edilerek kullanılagelen bir durumun varlığı ve bu kullanma biçimine değer verilmesi, önalım hakkına konu paya tekabül eden yerin de davalılara satıldığının davacılar tarafından bilinip bilinmemesi önem kazanmaktadır. Mahkemece, 14/02/1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her safhasında ileri sürülebilecek fiili taksim olgusunun araştırılarak taşınmaz üzerinde eylemli kullanma olup olmadığının belirlenmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 20.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

99

4721 / m. 2

T.C.

YARGITAY

6. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/398

K. 2012/3939

T. 13.3.2012

• ÖNALIM HAKKINA KONU EDİLEN PAYIN İPTALİ İLE TESCİLİ ( Davalı Taşınmazın Paydaşları Arasında Rızaen Taksim Edildiğini Belirttiği - Taşınmazın Taksim Edilerek Kullanıldığı Savunması Davanın Her Aşamasında İleri Sürülebileceği )

• RIZAEN TAKSİM ( Taşınmazın Taksim Edilerek Kullanıldığı Savunması Davanın Her Aşamasında İleri Sürülebileceği - Davalının Taksim Savunmasına İlişkin Delillerinin Sorulup Toplanması Ayrıca Mahallinde Keşif Yapılarak Bir Karar Verilmesi Gerektiği )

• TAKSİM İDDİASI ( Önalım Hakkına Konu Edilen Payın İptali İle Tescili - Davalı Taşınmazın Paydaşları Arasında Rızaen Taksim Edildiğini Belirttiği/Taşınmazın Taksim Edilerek Kullanıldığı Savunması Davanın Her Aşamasında İleri Sürülebileceği )

• TAPU İPTALİ VE TESCİL ( Önalım Hakkına Konu Edilen Payın İptali İle Tescili - Davalı Taşınmazın Paydaşları Arasında Rızaen Taksim Edildiğini Belirttiği/Taşınmazın Taksim Edilerek Kullanıldığı Savunması Davanın Her Aşamasında İleri Sürülebileceği )

4721/m.2,732

ÖZET : Dava, önalım hakkına konu edilen payın iptali ile davacı adına tesciline ilişkindir. Davalı, taşınmazın paydaşları arasında rızaen taksim edildiğini belirtmiştir. Taşınmazın taksim edilerek kullanıldığı savunması davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Bu durumda mahkemece davalının taksim savunmasına ilişkin delillerinin, varsa davacının bu konudaki karşılık delillerinin sorulup toplanması, ayrıca mahallinde keşif yapılarak bir karar verilmesi gerekir.

DAVA : Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

100

KARAR : Dava, önalım hakkına konu edilen payın iptali ile davacı adına tesciline ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, dava dilekçesinde, müvekkilinin paydaşı olduğu 8 No'lu parselde davalının diğer paydaş M. A.'ın payını 2.3.2011 tarihinde 3500 TL bedelle satın aldığını, önalım hakkını kullanmak istediğini belirterek davalı adına kayıtlı payın iptali ile müvekkili adına tescilini istemiştir. Davalı duruşmalara gelmemiş, temyiz aşamasında vekaletname sunan davalı vekili, taşınmazın paydaşlarınca fiilen taksim edildiğini, bu durumda önalım hakkının kullanılamayacağını, davacının kötü niyetle dava açtığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken, bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış sebebiyle önalım hakkını kullanması T.M.K'nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17 /1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi hallerde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Olayımıza gelince; önalım hakkına konu edilen 8 No'lu parseldeki 8083 metrekareye karşılık gelen 611669 / 11010048 pay taşınmazın paydaşlarından M. A. tarafından 2.3.2011 tarihinde 3500 TL bedelle davalıya satılmıştır. Davalı vekili temyiz dilekçesinde, taşınmazın paydaşları arasında rızaen taksim edildiğini belirtmiştir. Davalının savunmaları taşınmazın paydaşları arasında taksim edildiğine ilişkindir. Yukarda açıklandığı üzere taşınmazın taksim edilerek kullanıldığı savunması davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Bu durumda mahkemece davalının taksim savunmasına ilişkin delillerinin, varsa davacının bu konudaki karşılık delillerinin sorulup toplanması, ayrıca mahallinde keşif yapılarak toplanan delillerin birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK.nun 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 13.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

101

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2011/14-707

K. 2011/769

T. 14.12.2011

• TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNE DAYALI TAPU İPTALİ İLE TESCİLİ (Davalının Vekaletname ve Satış Vaadi Sözleşmesi Tarihleri İtibariyle Temyiz Kudretinin Bulunup Bulunmadığının Araştırılacağı - Sonraki Tarihte Kısıtlanmasının Öncesinde Temyiz Kudretinin Var Olduğunu Göstermeyeceği)

• MAL SAHİBİNİN TEMYİZ KUDRETİ (Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesine Dayalı Tapu İptali İle Tescili/Davalı Mal Sahibinin Vekaletname ve Satış Vaadi Sözleşmesi Tarihlerinde Bulunup Bulunmadığı Araştırılacağı - Temyiz Kudreti Yoksa Davanın Reddedileceği)

• VEKALETNAMENİN VE SATIŞ VAADESİ SÖZLEŞMESİNİN TARİHİ İTİBARİYLE TEMYİZ KUDRETİ (Davalı Mal Sahibinin Sonraki Tarihte Kısıtlanmasının Öncesinde Temyiz Kudreti Bulunduğu Anlamına Gelmeyeceği)

• TEMYİZ KUDRETİ (Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesine Dayalı Tapu İptali İle Tescili Davasında Davalı Mal Sahibi Açısından Araştırılacağı/Yoksa Davanın Reddedileceği - Varsa Vekaletnamenin Hata Hile Tehdit İle Alınıp Alınmadığı Hususu Üzerinde Durulacağı)

• VEKALETTEN AZİL (Tapu İptali İle Tescili Davasında Davalı Mal Sahibinin Temyiz Kudreti Varsa ve Vekaletnamenin Geçerli Olduğu Anlaşılırsa Azil Olgusu ve Davalılardan Vekil İle Davacı Tarafından Bilinip Bilinmediği Hususu Araştırılacağı)

4721/m.2, 3, 9, 10, 13, 15

818/m. 33, 34, 35, 37, 390/2, 396, 398

ÖZET : Dava, taşınmaz satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil; olmazsa tazminat istemine ilişkindir. Öncelikle davalının vekaletnamenin tanzim tarihi ve vekaletnameye dayalı olarak yapılan satış vaadi sözleşmesinin tarihi itibariyle temyiz kudretinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Davalının sonraki tarihte kısıtlanmış olması, öncesinde temyiz kudretinin var olduğunu göstermez. Temyiz kudretinin bulunmadığı tespit edilirse davalı hakkındaki davanın tümden reddine

102

karar verilmeli; bulunduğu anlaşılırsa vekaletnamenin hata,hile,tehdit ile alınıp alınmadığı hususu üzerinde durulmalı ve taraf delilleri toplanmalı; tüm bunlar araştırıldıktan sonra düzenlenen vekaletnamenin geçerli olduğunun anlaşılması halinde de bu kez vekaletten azil olgusu, bunun davalılardan vekil ile davacı tarafından bilinip bilinmediği hususu da araştırılmalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki "Tapu iptali ve tescil,tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bandırma Asliye 2.Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.3.2010 gün ve 44-96 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 21.9.2010 gün ve 7710-8958 sayılı ilamı ile,

(...Dava, taşınmaz satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademedeki istek tazminat istemine ilişkindir.

Davalı S..., vekil olan diğer davalının hile ile kendisinden vekaletname aldığını ve azile rağmen vekalet görevini sürdürdüğünü, satışın sonuç doğurmayacağını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı M..., satışın verilen yetkiye dayanılarak yapıldığını ve geçerli olduğunu, mülkiyet nakline ilişkin istemin kabulünü, bedele ilişkin istemin reddini savunmuştur.

Mahkemece, mülkiyet aktarımı isteminin reddine, tazminata yönelik davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü davacı temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık, vekillikten azledildiğini bilmeyen vekil ve üçüncü kişi tarafından tapuda yapılan işlemin müvekkili bağlayıp bağlamayacağı noktasında toplanmaktadır.

BK'nun 396. maddesi hükmü vekâletin sona erme sebeplerini düzenlerken, vekâletten azil ve istifanın her zaman mümkün olduğunu açıklamıştır. Görülüyor ki, burada iş akdi veya istisna akdi gibi diğer sözleşmelerin aksine, vekalet akdinin feshinde önemli sebeplere dayanmak ve feshi ihbar sürelerine uymak gibi bir yasal zorunluluk getirilmemiştir (Prof.Dr.Haluk Tandoğan, Özel Borç ilişkileri, C. II, Ankara 1987 s.618).

Azil ve istifa beyanı yenilik doğuran tek yanlı bir işlemdir ve irade beyanının karşı tarafa ulaşması ile vekâlet ilişkisini "tasfiye edilmesi gerekli" bir ilişki durumuna sokar (Hatemi/Serozan/Arpacı Borçlar Hukuku Özel Bölüm. İstanbul 1992 s.435).

Azil ve istifa beyanı herhangi bir şekle tabi değildir. Bu husus üstü kapalı olarak da yapılabilir. Verilmiş olan vekâletle bağdaşmayacak hukuki eylemler aracılığıyla da azil ve istifa mümkündür. Örneğin müvekkil işi kendisi görürse ya da vekil tarafından kiraya verilmesi gereken ev veya dükkânı satarsa ya da vekâlete bağlı olan temsil yetkisini geri alırsa yahut verilen vekâletle bağdaşması olanaksız koşullar koyarsa, durum böyledir. Bununla birlikte, BK.m 396. 2.fıkrada uygun olmayan zamanda vekâletten azil veya ondan istifa eden kimsenin, diğer tarafın zararını tazminle yükümlü olduğu açıklanmıştır. Yine, BK'nun 398.maddesi; vekilin vekâletinin son

103

bulduğunu öğrendiği andan önce yaptığı işlerden, müvekkilinin veya mirasçılarının, vekâlet mevcut imiş gibi sorumlu olacaklarını hükme bağlamıştır.

BK'nun 37. maddesi ise, hem temsilcinin hem de onunla işlem yapan üçüncü kişinin "temsil yetkisinin son bulduğunu bilmeleri halinde" işlemi geçerli ve temsil olunanı da bununla bağlı saymaktadır. Bu madde ilk planda üçüncü kişiyi değil, doğrudan doğruya temsilciyi korumak amacıyla yasaya konmuştur. Bununla beraber hükmün temsilci yanında iyi niyetli üçüncü kişiyi de koruduğu açıktır. BK'nun 37. maddesi bakımından temsil yetkisi ister BK'nun 34. maddesi gereğince, ister 35. maddede sayılan sebeplerle son bulması arasında herhangi bir ayrım öngörülmemiştir. Gerçekten 37. maddenin iyi niyetli temsilciyi korumaya yönelik amacı, geri alma beyanı kendi iktidar alanına ulaştığı halde, herhangi bir sebeple bunu önermemiş olan temsilcinin de bu maddenin öngördüğü korumadan yararlanması gerekir. Ne var ki "varmanın" ispatı ilke olarak "öğrenmenin" de ispat edildiği anlamını taşıyacak olup varmaya rağmen geri almayı öğrenmediği konusunda ispat yükü temsilciye ait bulunmaktadır.

BK m. 37'nin uygulanabilmesi için hem temsilcinin, hem de onunla işlem yapan üçüncü şahısların temsil yetkisinin son bulduğunu bilmediklerini veya TMK'nun 3.maddesi gereğince beklenen özeni göstermiş olmalarına rağmen öğrenemediklerini ispat etmeleri gerekir.

Temsil yetkisinin geri alınması halinde BK'nun 36/2 maddesi ile 33/2, 34/3 ve 37.maddelerinin karşılıklı uygulama alanları şöylece özetlenebilir.

1-Hem temsilci hem de üçüncü kişi iyi niyetli ise, uygulanacak hüküm BK'nun 37. maddesidir.

2-Üçüncü kişi iyi niyetli temsilci kötü niyetli ise,

a)Yetki belgesinin temsilci tarafından temsil belgesi geri alınmadan önce üçüncü kişiye ibraz edilmesi ve temsil olunanın geri almadan, üçüncü kişiyi haberdar etmemesi durumunda;

aa)Temsil olunanca bilinen veya bilinmesi gereken üçüncü kişilere karşı uygulanacak hüküm BK m.34/3'dür.

bb)Temsil olunanca bilinmeyen ve bilinmesi de gerekmeyen üçüncü kişilere karşı uygulanacak hüküm BK.m.36/2'dir.

b)Yetki belgesinin, temsilci tarafından temsil yetkisi geri alındıktan sonra üçüncü kişiye ibraz edilmesi ve temsil olunanın geri almadan üçüncü kişiyi haberdar etmemesi durumunda,

aa)Temsil olunanca bilinen veya bilinmesi gereken üçüncü kişilere karşı uygulanacak hüküm BK.m.33/2'dir.

bb)Temsil olunanca bilinmeyen ve bilinmesi de gerekmeyen üçüncü kişilere karşı uygulanacak hüküm BK.m.36/2'dir. (Turgut Uygur Borçlar Kanunu - Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Ankara 2003 Cilt: 1 sayfa: 1226 v.d.).

104

BK'nun 398.maddesine göre vekilin, vekilliğinin (BK.m.396 ve 397 uyarınca) sona erdiğini öğrenmeden önce yaptığı işlemler, vekillik vereni ya da mirasçılarını bağlayacağı yukarıda açıklanmıştır. Belirtelim ki yasa hükmü, vekile vekillik veren arasındaki iş ilişkiyi düzenlemiştir. Dış ilişkiler, yani vekilin üçüncü kişilerle yapmış olduğu işlemler yönünden özellikle BK.m.37'deki hüküm uygulanacaktır.

Gerçekten vekillik, vekil ile vekillik veren (müvekkil) arasında bir iç ilişkiden ibarettir. Öyle ki, böylece aralarında bir borç ilişkisi meydana gelir. Hak ve borçlar bu ikisini ilgilendirir. Vekillik sözleşmesine dayanan temsil ise, etkisini dış ilişkide gösterir. Örneğin temsil edilenle üçüncü bir kişi arasında bir hukuksal ilişki kurulmasını sağlar. (Prof.Dr.Selahattin Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku 1979 s:160, Prof.Dr.Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku 1976 c:1 s.409).

Burada önemle belirtilmelidir ki, yukarıda da değinildiği gibi "vekâletten azli" ve böylece de temsil yetkisinin kalkmış bulunduğunu öğrenen vekilin, bu durumu bilmeyen üçüncü kişilerle vekillik veren adına yaptığı hukuksal işlemler vekillik vereni ya da mirasçılarını bağlamaz. Eş deyişle azli bilen vekilin vekâletnameye dayanarak yaptığı işlem vekillik vereni iyi niyetli üçüncü kişilere karşı borç altına sokmaz. Buna benzer biçimde BK'nun 37.maddesi de konuyu düzenlemiş olup, bu maddenin 2.fıkrasında; üçüncü şahısların yetkinin son bulduğunu öğrendikleri durumların, bu durumun istisnası olduğu açıklanmıştır.

Öyle ise, yasa koyucu tarafından gerek temsilcinin, gerekse onunla işlem yapan karşı tarafın yetkinin sona erdiğini bilmeden yaptıkları hukuki işlemlerin temsil olunan bakımından, sanki temsil yetkisi devam ediyormuş gibi sonuç doğuracağı hükme bağlanmıştır. Gerek temsilci, gerekse karşı taraf bu yetkinin son bulduğunu biliyorlarsa bu madde uygulanmayacaktır.

Diğer bir söyleyişle vekâletten azledilen ve temsil yetkisinin kalkmış olduğunu öğrenen vekilin, bu durumu bilmeyen iyi niyetli üçüncü kişilerle kendisini vekil tayin eden kişiler adına yaptığı hukuki işlemler, vekil tayin eden ve mirasçıları için bağlayıcı olmaz

Bu durumda BK m. 37. ve 396'da açıkça vurgulandığı üzere temsil yetkisinin son bulması, vekilin yetkisiz temsilci haline gelmesi ve yaptığı işlemlerin bu nedenle geçersiz sayılması için azil keyfiyetinin temsilciye ulaştırılması gerekir. Buradan gidilerek temsilciye ya da üçüncü kişilere temsil yetkisinin geri alındığı, yöntemine uygun biçimde ulaştırılmadıkça bu yetkinin devam ettiği kabul edilir.

Burada, tapu kayıtlarının aleniliği ilkesinden de bahsetmekte yarar vardır. TMK m. 1020'de; tapu kayıtlarının aleni olduğu, ilgisi olduğunu kanıtlayan herkesin kendisince önemli olan kayıtları inceleyebileceği açıklanmıştır. Tapu sicili, çeşitli defter ve vesikalardan (belgelerden) oluşur. Bunlardan bazıları tapu sicilinin asli unsurları, bazıları ise feri (yan) unsurlarıdır. 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 910.maddesinin 2.fıkrası bunların tayinini, Tapu Sicil Nizamnamesine bırakmıştır. Tapu Sicil Nizamnamesinin 2. maddesine göre tapu sicili, tapu kütüğü ile mütemmim vesikalardan (varlığı halinde plan, dayanak kayıt) ve yevmiye defterinden oluşur. Bunlar asli unsurlardır. Bunun yanında fer'i (yan) unsur olarak tapu dairelerinde, mal sahipleri sicili, alacaklılar sicili, hacizler sicili, tashihler sicili, muhaberat sicili tutulmaktadır. Daha sonra bunlara kat mülkiyeti kütüğü de eklenmiştir. Bunlardan

105

başka Kanunda ve Nizamnamede öngörülmüş olmamakla birlikte Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün tedbir niteliğinde kabul ettiği bir "vekâletten azil defteri" de tutulmaktadır. İlgili her kişi tapu sicilini inceleme hakkına sahip olduğundan bir kişinin tapu sicilindeki herhangi bir kaydı bilmediği yönündeki iddiası dinlenmez. Buna aleniyet ilkesi denilir.

Ancak, tapu kayıtlarının aleniyeti, tapu kütüğü ile sınırlıdır. Tapuda işlem yapacak kişinin tapu kütüğünün tüm dayanaklarına bakması beklenemez. Buna karşılık tapuda bir işlem yapılması durumunda ilgili tüm asli ve yan unsurları inceleyip, herhangi bir engel durumun mevcut olup olmadığını araştırmak tapu sicil memurunun görevidir. Bu görevini gereği gibi yerine getirmemesi onun sorumluluğunu doğurur.

Hal böyle olunca davacının azil keyfiyetini tapu sicil müdürlüğüne bildirmesine rağmen, bu hususu araştırmadan vekil aracılığıyla gerçekleştirilen satış vaadi işleminden dolayı, bu husus kendilerine bu işlemden önce usulünce bildirilmediğinden azil keyfiyetini bilmeyen ve bilmesi de gerekmeyen vekil ile üçüncü kişinin gerçekleştirdiği satış vaadi işleminin yukarıda yapılan açıklama karşısında geçerli olacağı kabul edilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.06.2003 tarihli ve 2003/14-402 Esas ve 2003/435 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.

Yukarıda yapılan açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Yapılan açıklamalar doğrultusunda tarafların delilleri istenip toplanarak bir değerlendirme yapılması suretiyle hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve araştırmayla davanın yazılı olduğu şekilde reddi doğru değildir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, taşınmaz satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil; olmazsa tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili; davalılardan S... tarafından diğer davalı M...'ya 11.9.2006 tarihinde genel vekaletname verildiği, vekil M...'nın bu vekaletnameye dayanarak davalı S...'a ait olan 2101 ve 2377 parsel nolu taşınmazları toplam 5.000,00 YTL (TL) bedelle Keşan 1.Noterliğince düzenlenen 3.10.2007 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile kendisine sattığı, ancak sonrasında tapuda devir edilmediği, iddiasıyla tapunun iptali ile adına tescilini; olmazsa ödediği 5.000,00 YTL (TL)'nin tahsilini istemiştir.

Davalılardan S... vekili; davalı müvekkili S...'ın Bandırma Şirinçavuş Köyünde yaşadığı; okuma yazması olmayan, gözleri az gören, kulakları zorlukla duyan, konuşması anlaşılamayan, işlerini ancak iyi niyetli yakın köylülerinin yardımıyla çekip çevirmekte olan bir kişi olduğu; köylüler arası komşuluk dayanışması ile durumunu idare ettiği; temyiz kudretinin bulunmadığı; diğer davalı üvey abisi olan M... Aydemir'in vekil edenini kandırıp, korkutarak vekaletname aldığı, savunmasını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

106

Diğer davalı M... ise; diğer davalının baba bir ana ayrı abisi olduğu, S...'ın kızları tarafından tehdit edilmesi üzerine kendisinden mallarını satıp, Keşan'dan ev almasını istediği, verdiği vekaletname ile satışları yapıp, parasını da diğer davalıya teslim ettiği, kendi karısına yaptığı satışların da diğer davalının isteği üzerine ve karısı ona baktığı için gerçekleştiği, parasını diğer davalıya ödediği, davacıya noterden satış vaadi ile yapılan satışların tapudaki işlemlerinin vekaletten azledilmesi nedeniyle gerçekleşemediği, vekaletten azlin kendisine tebliğ edilmediği, kendisinin kimseden para almadığı, tescile bir diyeceği olmadığı ancak bedel talebini kabul etmediği, savunmasında bulunmuştur.

Mahkemece, davacı ve davalı vekil M...'nın el ve işbirliği içerisinde, taşınmazların maliki olan davalı S...'ı zararlandırmak kastı ile hareket ettiği, bedelin ödendiği, ancak davalı S...'a ödendiğinin kanıtlanamadığı gerekçesi ile davalı S... yönünden davanın reddine; diğer davalı M... yönünden tazminat isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıya başlık bölümüne aynen alınan gerekçe ile bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hükmü temyize davacı vekili getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalılardan taşınmaz sahibinin vekil tayin ettiği ancak daha sonra vekillikten azlettiği diğer davalı tarafından satış vaadi yoluyla davacıya satılmasına karşın, tapuda işlem yapılamaması sonucu satış vaadi alacaklısı davacı tarafından açılan eldeki davada, davalı mal sahibinin temyiz kudreti olmadığı, hata, hile , ikrah savunmaları ile vekilin vekil edene ve onun adına satış vaadinde bulunduğu satış vaadi alacaklısına karşı durumunun mahkemece yeterince incelenip incelenmediği, noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile ilgili kurum ve kavramların açıklanmasında yarar vardır:

Dava konusu satış vaadi sözleşmesi vekaleten yapılmakla öncelikle, davalılardan taşınmazın sahibi vekil eden ile diğer davalı vekili arasındaki ilişkinin, davalı vekil eden vekilinin temyiz kudreti, hata, hile,ikrah savunmaları ile birlikte irdelenmesi; ardından vekaletten azil olgusunun üzerinde durulması gerekir.

Hemen belirtmelidir ki, temyiz kudreti bulunmayan bir kimsenin kendi iradesi ile hak kurabilme, borç (yükümlülük) altına girebilme ehliyetinden söz edilemez.

Nitekim 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)'nun 9.maddesinde yer alan "Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir." hükmüyle; bir kimsenin hak elde edebilmesi, borç ( yükümlülük ) altına girebilmesi, fiil ehliyetine bağlanmıştır.

Aynı Kanunun 10. maddesinde de, "Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır." hükmü getirilmiştir.

"Ayırtım gücü" ise aynı yasanın 13. maddesinde "Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla

107

uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir." şeklinde açıklanmıştır.

Aynı Kanunun "Ayırt etme gücünün bulunmaması" başlıklı 15.maddesinde: "Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz." Düzenlemesine yer verilmiştir.

Tüm bu düzenlemeler göstermektedir ki, ayırtım gücü bulunmayan kimsenin geçerli bir iradesinin bulunmaması nedeniyle, kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, yapacağı işlemlere sonuç bağlanamayacağından karşı tarafın iyi niyetli olması o işlemi geçerli kılmaz(Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı 11.6.1941 tarih 4/21).

Görülmektedir ki, bir kimsenin fiil ehliyetinin tesbiti, şahıs ve mamelek hukuku bakımından doğurduğu sonuçlar itibariyle çok büyük önem taşımaktadır. Davanın taraflarından birinin ayırtım(temyiz) gücünün olmaması kamu düzenine ilişkin olup; bu iddia itiraz niteliğinde olup, mahkemece bu husus resen gözetilmeli ve araştırılmalıdır.

Diğer taraftan, fiil ehliyetine sahip olsa da bir kimsenin iradesinin sakatlanması olanaklıdır. Hata, hile, ikrah gibi iradeyi sakatlayan hallerin varlığı savunma ya da iddia olarak ileri sürülmüşse bu hususun da mutlaka araştırılması gerekir.

Vekalet ilişkisine gelince;

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun temsil ve vekalet ilişkisini düzenleyen hükümlerine göre, vekalet sözleşmesi büyük ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır.

Vekilin borçlarının çoğu bu güven unsurundan, onun vekil edenin yararına ve iradesine uygun davranış yükümlülüğünden doğar.

818 sayılı Borçlar Kanunu'nda sadakat ve özen borcu, vekilin vekil edene karşı en önde gelen borcu kabul edilmiş ve Kanunun 390/2.maddesinde "vekil, müvekkiline karşı vekaleti hüsnüniyetle ifa ile mükelleftir..." hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla vekil, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandırıcı davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Sözleşmede vekaletin nasıl yerine getirileceği hakkında açık bir hüküm bulunmasa veya yapılan işlem dış temsil yetkisinin sınırları içerisinde kalsa dahi vekilin bu yükümlülüğü daima mevcuttur.

Hatta malik tarafından vekilin bir taşınmazın satışında, dilediği bedelle dilediği kimseye satış yapabileceği şeklinde yetkili kılınması, satacağı kimseyi dahi belirtmesi, ona dürüstlük kuralını, sadakat ve özen borcunu gözardı etmek suretiyle, makul sayılacak ölçüler dışına çıkarak satış yapma hakkını vermez. Vekil edenin yararı ile bağdaşmayacak bir eylem veya işlem yapan vekil, değinilen maddenin birinci fıkrası uyarınca sorumlu olur.

Öte yandan, vekil ile sözleşme yapan kişi Medeni Kanunun 3.maddesi anlamında iyi niyetli ise yani vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını bilmiyor veya kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen bilmesine olanak yoksa, vekil ile yaptığı sözleşme geçerlidir ve vekil edeni bağlar. Vekil vekalet görevini kötüye kullansa dahi

108

bu husus vekil ile vekalet eden arasında bir iç sorun olarak kalır, vekil ile sözleşme yapan kişinin kazandığı haklara etkili olamaz.

Ne var ki, üçüncü kişi vekil ile çıkar ve işbirliği içerisinde ise veya kötü niyetli olup vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa vekil edenin sözleşme ile bağlı sayılmaması, Medeni Kanunun 2.maddesinde yazılı dürüstlük kuralının doğal bir sonucu olarak kabul edilmelidir. Söz konusu yasa maddesi buyurucu nitelik taşıdığından hakim tarafından kendiliğinden (resen) göz önünde tutulması zorunludur. Aksine düşünce kötü niyeti teşvik etmek en azından ona göz yummak olur. Oysa bütün çağdaş hukuk sistemlerinde kötü niyet korunmamış daima mahkum edilmiştir. Nitekim uygulama ve bilimsel görüşler bu yönde gelişmiş ve kararlılık kazanmıştır.

Bu noktada, 'vekaletten azil' hakkında şu genel açıklamaların ayrıca yapılmasında yarar görülmüştür:

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 396/1. maddesine göre, müvekkilin vekilini azletmesi veya vekilin vekillikten istifa etmesi her zaman caizdir.

Bu hükme göre, vekalet sözleşmesi, her iki tarafça da, belirli bir neden gösterilmesine gerek olmaksızın, tek taraflı bir irade beyanıyla her zaman ortadan kaldırılabilir.

Söz konusu irade beyanı, karşı tarafa ulaşmakla, geleceğe yönelik olarak hükümlerini hemen doğurur. Hizmet sözleşmesinden farklı olarak, vekalet sözleşmesinde bu hakkın kullanılması, haklı bir nedene dayanmak zorunda olmadığı gibi, bir süreyle sınırlı da değildir.

Borçlar Kanunu'nun azil veya istifa konusundaki bir irade bildirimine bağladığı tek sonuç, azil veya istifanın münasip olmayan bir zamanda gerçekleşmiş olması halinde, diğer tarafın bundan dolayı uğradığı zararı tazmin yükümlülüğüdür (md.396/2).

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirilmesine gelince:

Dosya içeriği ve toplanan delillere göre:

Davalılardan S..., Keşan 1.Noterliğince düzenlenen 11.9.2006 tarih ve 6684 yevmiye nolu, taşınmaz satış vaadi yetkisini de içeren, genel vekaletname ile diğer davalı M...'yı vekil tayin etmiştir.

Davalı vekil eden S..., daha sonra Bandırma 3.Noterliğinde düzenlenen 28.9.2007 tarih ve 9645 yevmiye nolu azilname ile, davalı M...'yı vekillikten azletmiştir.

Bu azilname vekilin birlikte sakin eşine 8.10.2007 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Ancak, azil tarihi ile azlin tebliği arasındaki zaman dilimi içinde vekil/davalı M... tarafından anılan vekaletnameye dayanılarak vekaleten ve yine aynı Noterlikte düzenlenen 3.10.2007 tarihli dava konusu satış vaadi sözleşmesi ile, Bandırma ilçesinde bulunan 2101 parsel nolu taşınmaz ile 2377 parsel nolu taşınmazın davacıya satışı vaad edilmiştir.

109

Eldeki dava, iş bu satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak kademeli olarak; tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde de ödenen bedelin tazmini istemiyle açılmıştır.

Davalılardan S... vekili davaya cevabında, satış vaadi sözleşmesinin düzenlenmesine dayanak olan vekaletnamenin tanzimi tarihinde, müvekkilinin temyiz kudretinin olmadığını ve ayrıca hata, hile, ikrah ile iradenin sakatlandığını, savunma olarak getirmiştir.

Yerel Mahkemece, 27.11.2008 tarihli duruşma tutanağına "Sulh Hukuk Mahkemesinin vasi tayinine ilişkin dosyasının incelendiği, Kapıdağ Devlet Hastanesinden alınan 14.7.2008 gün ve 417 sayılı raporla S... N...'in işitme engelli olduğu, ancak vasi tayinini gerektirecek engelinin bulunmadığının bildirildiği, mahkemenin 2008/670 Esas ve 1149 karar sayılı ilamıyla davalı S...'ın kısıtlandığı" hususu geçirilmiştir. Aynı celse davacı yan da gerekli görülürse Adli Tıp Kurumu'ndan bu hususta rapor alınabileceğini bildirmiştir.

Mahkemece verilen kararda da davalı S...'ın temyiz kudretini haiz olmadığı, ancak vekaletname verildiği tarihten sonra vesayet altına alındığı, dosyadaki diğer olguların davanın esasına karar verilmesi için yeterli olduğu,öncesinde temyiz kudretinin bulunup bulunmadığını araştırmanın pratik yararının olmadığı bildirilmiş ve bu yön araştırılmamıştır.

Oysa yukarıda ayrıntısıyla açıklanan yasal düzenleme ve ilkeler karşısında, davanın taraflarından birinin ayırtım(temyiz) gücünün olmaması kamu düzenine ilişkin bir husus olup; bu iddia hukuki nitelikçe itiraz mahiyetinde olmakla, mahkemece resen araştırılmalıdır.

Hal böyle olunca, davanın çözümüne yönelik olarak, öncelikle davalı S...'ın vekaletnamenin tanzim tarihi itibariyle temyiz kudretinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir.

Mahkemece böyle bir araştırma yapılmasına gerek görülmemiş; bunun gerekçesi olarak da anılan davalının vekaletnamenin düzenlenmesinden sonraki bir tarihte kısıtlandığına dayanılmıştır.

Oysa, bu davalının sonraki bir tarihte kısıtlanmış olması, öncesinde temyiz kudretinin var olduğunu göstermez; bu araştırmanın mutlaka yapılması gerekir.

Ayrıca, mahkemece sadece vekaletnamenin düzenlendiği tarih itibariyle değil, bu vekaletnameye dayalı olarak yapılan satış vaadi sözleşmesinin tarihi itibariyle de davalı S...'ın temyiz kudretinin (fiil ehliyetinin) bulunup bulunmadığı da mutlaka araştırılmalıdır.

Yerel mahkemece, yapılacak bu araştırma sonucunda davalı S...'ın hem vekaletnamenin verildiği tarih, hem de satış vaadi işleminin yapıldığı tarih itibariyle temyiz kudretinin bulunduğunun anlaşılması durumunda ise; davalı S...'ın vekaletnamenin hata, hile ve ikrah ile alındığı iddiasının da hak düşürücü süreler gözetilerek ayrıca araştırılması gerekir.

110

Bütün bu hususlar araştırıldıktan sonra, şayet düzenlenen vekaletnamenin geçerli olduğu anlaşılırsa bu kez yukarıda ve Özel Daire bozma ilamında değinildiği gibi vekaletten azil olgusunun irdelenmesine geçilmelidir.

Bu halde de şu ihtimaller üzerinde durulmalıdır:

İlk olarak vekaletten azil keyfiyeti vekile bildirilmiş olmasına göre, bildirim tarihi ile bu vekalete dayalı işlem tarihi üzerinde durularak, davalı S... tarafından vekil olan davalı M...'nın vekaletten azledildiği keyfiyeti bu tarihte vekile bildirilmemişse ve vekille işlem yapan üçüncü kişi konumundaki davacı da azilden haberdar değilse, vekaleten yapılan işlem vekil edeni bağlayacağından buna göre sonuca varılmalı;

İkinci ihtimal olarak, vekil azledildiğini bilse bile kendisi ile işlem yapan üçüncü kişi(Davacı), bu azli bilmiyor veya bilebilecek durumda değilse yapılan bu işlemin de vekil edeni bağlayacağı gözetilmelidir.

Üçüncü ihtimal olarak, vekaletten azli gerek vekil gerekse üçüncü kişi (Davacı) biliyorsa,yani el ve işbirliği içerisinde hareket ederek vekil eden aleyhine işlem yapmışlarsa, bu işlem vekil edeni bağlamayacağından, vekilin davacıya karşı sorumluluğuna gidilmesi gerekecektir.

Mahkemece, özellikle fiil ehliyetine ilişkin savunma yeterince incelenmeden, açıklanan tüm bu hususlar da araştırılmadan, eksik inceleme ile sonuca varılmış olması doğru değildir.

Öte yandan kabule göre de, kural olarak vekil işlemi vekil eden adına gerçekleştirdiğinden, tek başına bedelden sorumluluğunun söz konusu olmamasına; vekilin doğrudan sorumluluğunu gerektirir ve bedeli kendi uhdesinde tuttuğunu ortaya koyan bir halin de ispatlanmamış olmasına; yukarıda açıklanan inceleme ve araştırma da yapılmaksızın tam anlamıyla bir sonuca varılmasının olanaklı bulunmamasına göre, mahkemece satış bedelinden sadece vekilin sorumlu tutulması isabetli değilse de, vekil/davalı M... kararı temyiz etmediğinden bu hususa eleştirisel olarak değinilmesi ile yetinilmiştir.

O halde, Mahkemece; yukarıda açıklanan ilkeler ışığında öncelikle davalı S...'ın gerek vekaletname tanzimi gerekse de satış vaadi sözleşmesinin düzenlenmesi tarihlerinde temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığı yöntemince araştırılmalı; temyiz kudretinin bulunmadığı tespit edilirde bu davalı hakkındaki davanın tümden reddine karar verilmeli; temyiz kudretinin bulunduğu anlaşılırsa da bir adım ileri gidilerek bu kez vekaletnamenin hata,hile,tehdit ile alınıp alınmadığı hususu üzerinde durulmalı ve bu konudaki taraf delilleri toplanmalı; tüm bunlar araştırıldıktan sonra düzenlenen vekaletnamenin geçerli olduğunun anlaşılması halinde de bu kez vekaletten azil olgusu, bunun davalılardan vekil ile davacı tarafından bilinip bilinmediği hususu da araştırılmak suretiyle irdelenmeli, bozma ilamında ve yine yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde değerlendirme yapılmak üzere bu konuda taraf delilleri toplanıp, araştırılmalı; tüm bu hususlar aydınlatıldıktan sonra varılacak uygun sonuç çerçevesinde hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece açıklanan hususlar göz ardı edilerek eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.

111

Bu nedenle, usul ve yasaya aykırı bulunan direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 14.12.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

112

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2011/18-563

K. 2011/733

T. 7.12.2011

• KAT İRTİFAKI KURULU ANA YAPININ ORTAK YERLERİNE EL ATMANIN ÖNLENMESİ (Bağımsız Bölüm Satışında Onarım ve Tesis Yapılmasına İzin Verildiği - İzin Verilmesine Rağmen Daha Sonra Bu Davanın Açılmasının İyi Niyet Kurallarına Aykırı Olmadığı)

• KAMU DÜZENİNİ İLGİLENDİREN ORTAK ALAN SIĞINAK (El Atmanın Önlenmesi Talebi - Ortak Yerlerin Kullanım Amacını Tamamen Ortadan Kaldırır Şekilde Alınan Muvafakatname İle Davacının Bağlı Olmayacağı)

• ORTAK YERLERE EL ATMANIN ÖNLENMESİ (Bağımsız Bölüm Satışında Onarım ve Tesis Yapılmasına İzin Verilmesine Rağmen Daha Sonra Bu Davanın Açılmasının İyi Niyet Kurallarına Aykırı Olmadığı)

• BAĞIMSIZ BÖLÜM SATIŞI SIRASINDA DÜZENLENEN SÖZLEŞME (Ortak Alan Olan Sığınak Gibi Yerlerde Diğer Kat Maliklerinin Kullanım Hakkını da Etkileyecek Şekilde Davalıya Serbestçe Tasarruf Etme Hakkı Tanınmasının Kamu Düzenine Açıkça Aykırı Olduğu)

• KANUNA AYKIRI SÖZLEŞME YAPILAMAYACAĞI (Bağımsız Bölüm Satışı Sırasında Ortak Alan Olan Sığınak Gibi Yerlerde Diğer Kat Maliklerinin Kullanım Hakkını da Etkileyecek Şekilde Davalıya Serbestçe Tasarruf Etme Hakkı Tanınmasının Geçersiz Olduğu)

634/m.4, 6

3194/m.36

818/m.19

4721/m.2

Yığınak Yönetmeliği m.8, 13, 14

Otopark Yönetmeliği m.4

113

ÖZET : Dava, kat irtifakı kurulu ana yapının ortak yerlerine vaki el atmanın önlenmesine ilişkindir. Uyuşmazlık; davalıya bağımsız bölüm satışı sırasında, kanunda özel olarak düzenlenip, yasaklandığı halde, ortak yerde onarım ve tesis yapılmasına, yazılı muvafakatini bildiren davacı kat malikinin, daha sonra davalı aleyhine bu yerlerle ilgili olarak eldeki davayı açmasının, iyiniyet kurallarına aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Yapıda ortak alan olarak sığınak ve ortak garaj bulunması zorunlu ise, bu ortak alanların başka amaçla kullanılması da ancak bu mevzuatta belirlenen koşullara bağlıdır. Belirli niteliğe haiz yapılarda bulunması zorunlu olan ve kamu düzenini ilgilendiren ortak yerler hakkında mevzuatın belirlediği sınırlamalar dışına çıkılarak ortak yerlerin kullanım amacını tamamen ortadan kaldırır şekilde muvafakatname alınması, kamu düzenini ilgilendiren bir durum olup; esasen kamu düzenine aykırı ve geçersiz olan bu sözleşme hükümleriyle muvafakat veren de bağlı olmayacaktır. Muvafakatnameyi veren kişinin sonradan sözleşmeye aykırı şekilde dava açması hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilemez.

DAVA : Taraflar arasındaki "el atmanın önlenmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; B... 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 19.12.2008 gün ve 2007/146 E. 2007/1633 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi'nin 01.02.2010 gün ve 2009/8364 E. 2010/1144 K. sayılı ilamıyla;

(...Davacı dava dilekçesinde, davalının ortak yer olan otopark iniş merdivenini kapattığı ve bu alanı sadece kendisinin kullandığını, projeye aykırı olarak apartmanın havalandırma boşluğu olan kısmı zemin kattan kapatarak kendisine ait olan dükkana kattığını ileri sürerek ortak yer olan otoparka el atmanın önlenmesi ile projeye aykırılığın eski hale getirilmesini istemiş, davalı vekili cevap dilekçesinde davalının binayı yapan kişi olduğunu, davacının dairesini satın alırken bodrum katın tamamını yani otoparkın kullanım hakkını noterden düzenlenen muvafakatname ile davalıya bıraktığını, davacının muvafakatname verdiği için bu davayı açma hakkı olmadığını, havalandırma boşluğunun da kapatılmasının kimsenin zararına olmadığını belirtmiştir.

Dosyanın içindeki bilgi ve belgeler, özellikle yerinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 20.11.2008 tarihli bilirkişi raporunda; ana taşınmazın iki bodrum, zemin, üç normal kat ve çatı piyesi olmak üzere yedi kattan ibaret olduğu, projeye göre, 2.bodrum katın sığınak ve otopark, diğer katlarda 3'er daire ve 3 normal kat ile irtibatlı 3 dubleks daireden oluştuğu, çatı piyesi katta 192 m2 ortak alanın dairelere katıldığı, zemin katta ortak yer olan merdivenin inşa edilmediği, bu alanın daireye katıldığı, 1.bodrum katta ortak yer olan su deposunun yapılmayıp bu alanın daireye katıldığı, havalandırma bacasının da iptal edildiği, 2.bodrum katta ortak yer olan sığınak, tuvalet ve merdivenin iptal edilip yapılmadığı, arabaların girişini engelleyici beton engelleyici yapıldığı ve 2.bodrum katın tek mahal halinde boş olduğu tespit edilmiştir.

B... 19.Noterliğinde düzenlenen 13.08.2004 gün ve 43599 yevmiye numaralı muvafakatnamede davacı N... A...; 2.bodrum katın tamamının F... G... tarafından işyeri olarak kullanılmasına, dilediği gibi tasarrufa yetkili bulunmasına, F... G... 'in gayrimenkulünü satması halinde dahi muvafakatinin satacağı kişi için de geçerli olduğunu kabul ve ikrar etmiştir.

114

Mahkemece, davanın kabulüyle ortak yerlerden olan 2.bodruma, çatıya ve apartman havalandırma boşluğuna vaki müdahalenin men'ine, 2.bodrumun girişine konulan beton setin kal'ine ve 2.bodruma merdiven yapılması ile birlikte müdahale edilen ortak yerlerin projesine uygun hale getirilmesine karar verilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak;

1- Kat Mülkiyeti Yasasının 5711 sayılı Yasayla değişik 19.maddesinin ikinci fıkrasında kat maliklerinden her birisinin, bütün kat maliklerinin beşte dördünün yazılı rızası olmadıkça, ana gayrimenkulün ortak yerlerinde inşaat, onarım ve tesis yapması yasaklanmış ise de ortak yerde yapılan onarım ve tesislere yazılı muvafakatini bildirmiş olan kat malikinin muvafakat verdiği bir işin yapılmasından sonra dava açmasının Türk Medeni Yasasının 2.maddesinde öngörülen dürüstlük kuralına uygun düşmeyeceği Yargıtay uygulamalarında kabul edilmektedir.

Somut olayda davacı, B... 19.Noterliğinde düzenlenen 13.08.2004 tarihli muvafakatname ile davalının 2.bodrum katta dilediği gibi tasarrufta bulunmasına ve tamamının işyeri olarak kullanmasına muvafakat verdiğine bu muvafakatnamenin iptali de söz konusu olmadığına göre davacının dava açmasının iyiniyet kuralıyla bağdaşmayacağı gözetilerek bu yöndeki istemin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi,

2- Davacı vekili yargılama sırasında mahkemeye verdiği 14.07.2006 tarihli dilekçe ile dava dilekçesindeki taleplerin yanında davalının binanın çatı katında yaptığı projeye aykırılıkların da tespit edilerek, çatı katındaki el atmanın önlenmesine karar verilmesini isteyerek talebini genişlettiği, bu dilekçenin davalı tarafa elden verildiği, 14.11.2006 tarihli oturumda davalı vekilinin talebin genişletilmesine muvafakatinin olmadığını belirttiği anlaşılmaktadır. HUMK.nun 185.maddesinin ikinci fıkrasına göre davacı, davalının rızası olmaksızın davayı genişletemez. Somut olayda davayı genişletmeye (talep sonucunun genişletilmesi) davalı açıkça rıza göstermediğini bildirmiş olması karşısında usulen harcı da tamamlattırılmak suretiyle yapılmış bir ıslah da bulunmadığı halde Mahkemece, davanın genişletilmesini ıslah olarak kabul edilip ayrı bir dava konusu olabilecek çatıya el atmanın önlenmesi ile çatıdaki ortak yerlerin projesine uygun haline getirilmesine ilişkin talepler hakkında da karar verilmesi,

Kabule göre de;

3- Karar gereğinin yerine getirilmesi için davalıya Kat Mülkiyeti Yasasının 33.maddesi uyarınca uygun bir süre verilmemiş olması,

Doğru görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece (1) nolu bozma nedeni yönünden önceki kararda direnilmiştir.

115

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K.2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, kat irtifakı kurulu ana yapının ortak yerlerine vaki el atmanın önlenmesi ve projesine uygun hale getirilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüyle ortak yerlerden olan ikinci bodruma, çatıya ve apartman havalandırma boşluğuna vaki müdahalenin men'ine, ikinci bodrumun girişine konulan beton setin kal'ine ve ikinci bodruma merdiven yapılması ile birlikte müdahale edilen ortak yerlerin projesine uygun hale getirilmesine karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen iki ayrı nedenle bozulmuş; ayrıca kabule göre de, karar gereğinin yerine getirilmesi için davalıya Kat Mülkiyeti Yasasının 33.maddesi uyarınca uygun bir süre verilmemiş olması eleştiri konusu yapılmıştır.

Mahkemece, eleştirilen husus da gözetilerek, bozma ilamının ikinci (2) bendinde yer alan bozma nedenine açıkça uyulmuş; bozma ilamının birinci (1) bendinde yer alan bozma nedenine ise direnilmiştir.

Hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.

1- Davalı vekilinin, mahkemenin bozma ilamının ikinci (2) bendine uymak ve üçüncü (3) bendinde yer alan eleştiriyi gözetmek suretiyle verdiği karara yönelik temyiz itirazları yönünden;

Hukuk Genel Kurulu'nun görevi, direnme kararlarının temyizen incelenmesidir. Mahkemece, bozma ilamına açıkça uyulması veya kabul biçimine göre eleştiri mahiyetindeki belirlemelerin dikkate alınması suretiyle verilen kararlar ise direnme niteliğinde olmayıp, açık biçimde yeni hüküm teşkil etmekle, bu kararların temyizen inceleme görevi Hukuk Genel Kurulu'na değil, Özel Daireye aittir.

Somut olayda da:

Mahkemece bozma ilamının ikinci (2) bendine uyulmuş ve ayrıca eleştiri mahiyetindeki belirleme dikkate alınarak hüküm kurulmuş olmakla, açık biçimde yeni hüküm niteliğindeki bu karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil; Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

2- Davalı vekilinin, mahkemenin bozma ilamının birinci (1) bendinde yer alan bozma nedeni açısından verdiği, direnme kararına yönelik temyizine gelince;

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kanunun açık yasaklayıcı hükmü karşısında iyiniyet kurallarına gidilip gidilemeyeceği ; bu bağlamda, davalıya bağımsız bölüm satışı sırasında, kanunda özel olarak

116

düzenlenip, yasaklandığı halde, ortak yerde onarım ve tesis yapılmasına, yazılı muvafakatini bildiren davacı kat malikinin, daha sonra davalı aleyhine bu yerlerle ilgili olarak eldeki davayı açmasının, iyiniyet kurallarına aykırı olup olmadığı; noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 4. maddesinde, her halde ortak olan yerlerin hangi alanlar olduğu düzenlenmiş; "sığınaklar" ve "ortak garajlar" ortak yerler arasında gösterilmiştir.

Aynı Kanunun 6. maddesinde ise, kat maliklerinin ana gayrimenkulün bütün ortak yerlerine, arsa payları oranında, ortak mülkiyet hükümlerine göre malik oldukları vurgulanmıştır.

Eldeki davanın açıldığı ve yapının ruhsatının alındığı tarihte yürürlükte bulunan 25/08/1998 gün ve 19910 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Sığınak Yönetmeliği'nin 8. maddesinde, sekiz daireden az bağımsız bölümü olan konutlarda sığınak yapma zorunluluğunun aranmayacağı, dolayısıyla sekiz ve daha fazla daire ve bağımsız bölümü bulunan taşınmazlarda sığınak yapmanın zorunlu olduğu, belirtilmiştir.

Yine davanın açıldığı ve yapının ruhsatının alındığı tarihte yürürlükte bulunan aynı yönetmeliğin 13. maddesine göre, sığınakların kat maliklerinin müşterek mülkü olarak tapuya tescil edileceği, ortak alanlardan olan sığınakların bu hali ile yönetileceği ve bağımsız olarak sığınak amacıyla olsa dahi satılamayacağı, kiralanamayacağı, devredilemeyeceği ve amacı dışında kullanılamayacağı kabul edilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin 14. maddesinde ise, sığınakların yapımının zorunlu olduğu bina ve tesislere, gerekli sığınak yeri ayrılmadıkça yapı izni, sığınak tesis edilmedikçe de kullanma izni verilmeyeceği, oturma ve kullanma izni verilmiş yapıların sığınak olarak ayrılmış bölümlerinde yapı değişikliği yapılamayacağı, ancak sığınak özelliğini kaybetmemek ve gerektiğinde sığınak olarak kullanılmak üzere mülki amirin izniyle barışta başka amaçlarla kullanılabileceği düzenleme altına alınmıştır.

Yine aynı yönetmelik gereğince, bu hükümlere uyulmadığı tespit edildiği takdirde mülki amirlik ve belediyeler tarafından yapılacak tebligat üzerine maliki, müteahhidi veya yöneticisi tarafından en geç üç ay içerisinde bu aykırılık giderilecek, süresi içerisinde aykırılığın giderilmemesi durumunda bu hizmet mülki amirlik ve belediyeler tarafından yapılacak ve karşılığı imar mevzuatı hükümlerine göre ilgililerden tahsil olunacaktır.

Anılan Sığınak Yönetmeliğinde, 29.09.2010 ve 31.12.2010 tarihlerinde bir takım değişiklikler yapılmış; Yönetmeliğin 13. maddesi temel olarak aynen muhafaza edilirken, yapı ruhsat ve kullanma izinlerinin verilmesi maddesini düzenleyen 14. maddesinde, sığınak yeri ayrılması zorunlu bulunan bina ve tesislere, ruhsat eki mimari projesinde gerekli sığınak yeri ayrılmadıkça ve gerekli bilgiler mimari, statik ve mekanik tesisat projelerine işlenmedikçe yapı ruhsatı düzenlenemeyeceği, yapı inşa edildiğinde, yönetmeliğe ve yapı ruhsatı eki projelerine uygun olarak sığınak tesis edilmedikçe yapı kullanma izni veya kısmi kullanma izni verilemeyeceği, yapı

117

kullanma izni verilmiş yapıların sığınak olarak ayrılmış bölümlerinde yönetmeliğe aykırı olarak değişiklik yapılamayacağı; ayrıca, barışta 13 üncü maddeye aykırı olmamak koşuluyla, kat malikleri kurulunun oybirliği kararı ve mülki amirin izniyle, bina veya tesisin işletme veya kullanma bütünlüğünü bozmadan ortak alanlar kapsamında kalan başka amaçlarla kullanılabileceği; ancak, gerektiği anda sığınak olarak kullanılabilmesi için Yönetmelikte belirtilen sığınak özelliklerinin kaybedilmemesinin gerekli olduğu; bu uygulamanın yapı ve tesislerde ayrılması zorunlu ortak alanların, ayrıca ayrılması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı, düzenlenmiştir.

3194 sayılı İmar Kanunu'nun 36. maddesine göre de, sığınak ayrılması mecburiyeti olan binalarda, bu yerlerin yönetmelikte belirtilen şartları taşıması zorunludur.

Diğer taraftan, 01/07/1993 gün ve 21624 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Otopark Yönetmeliğinin, genel esasları belirleyen 4.maddesine göre, binayı kullananların otopark ihtiyacının bina içinde veya parselinde karşılanması esastır. İmar planları hazırlanırken parselinde otopark tesisi mümkün olmayan yerlerde otopark ihtiyacının karşılanması amacıyla bölge ve genel otopark yerleri belirlenecek, parselinde otopark ihtiyacı karşılanamayan durumlarda belediyesince veya valilikçe yönetmelik hükümlerine göre belirlenecek otopark bedeli alınacaktır. Otopark bedeli alınan parsellerin otopark ihtiyacının belediye veya valilikçe karşılanması zorunludur.

İlgili Yönetmeliğe göre yapılacak yapılara, bina otopark yerleri ayrılmadıkça yapı ruhsatı, bu otoparklar inşa edilip hazır hale getirilmedikçe de yapı kullanma izni verilemeyecek; yapı kullanma izni alındıktan sonra otopark yerleri plan ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak başka amaçlara tahsis edilemeyecektir. Bu duruma aykırılık halinde belediyeler, bina otoparklarının kullanımını engelleyici her türlü ihlalleri önlemekle yetkili ve görevlidir; aksi uygulamalarda İmar Kanununun ilgili hükümleri uygulanacaktır.

Tüm bu düzenlemeler göz önüne alınarak somut olayın değerlendirilmesine gelince:

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, öncelikle ilgili mevzuat karşısında, savaş ve tabii afet dönemlerinde toplumu yakından ilgilendiren bir yapı olan sığınağın bulunması gereken bir yapıda bulunmamasının, kamu düzenini ilgilendiren bir sorun olup olmadığı tartışılmış; sonuçta bulunması zorunlu olan yapılarda sığınağın bulunmamasının ilgili mevzuat dikkate alındığında kamu düzenini ilgilendiren bir sorun olduğu oy çokluğu ile kabul edilmiştir.

Buna göre; ilgili mevzuatı gereği bir yapıda ortak alan olarak sığınak ve ortak garaj bulunması zorunlu ise, bu ortak alanların başka amaçla kullanılması da ancak bu mevzuatta belirlenen koşullara bağlıdır. Ayrıca sığınakla ilgili olmak üzere bu husus, kamu düzenini ilgilendirmektedir.

Hemen burada, kamu düzenine ilişkin olan bir hususun, sözleşme yoluyla değiştirilmesi olanağı bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, taraflar arasında akdedilmiş bir sözleşmenin olması, bunun tarafların rızası ile düzenlenmesi nedeniyle, tarafların iradelerine aykırı şekilde buna müdahale edilmemesi gerektiği ileri sürülmüş ise de,

118

buna çoğunlukça iştirak edilmemiş; sonuçta, 818 sayılı Borçlar Kanunu 19. maddesinde yer alan sınırlama karşısında, bir sözleşmenin konusunun Kanunun gösterdiği sınır dairesinde, serbestçe belirlenebileceği ancak bu konunun Kanunun kat'i surette emrettiği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunması halinde sözleşmenin geçerli olmayacağı; taraflar arasındaki "muvafakatname" başlıklı sözleşmenin de yukarıda hükümleri açıklanan ve kamu düzenine ilişkin bulunan "Kanun" ve buna dayanılarak çıkarılan "Yönetmelik" hükümlerine kati surette aykırı olduğu, oyçokluğu ile kabul edilerek, sözleşmenin kamu düzenine aykırı bulunan hükümlerinin geçerli olmayacağı sonucuna oyçokluğu ile varılmıştır.

Yukarıda açıklanan mevzuat çerçevesinde belirli niteliğe haiz yapılarda bulunması zorunlu olan ve kamu düzenini ilgilendiren ortak yerler hakkında mevzuatın belirlediği sınırlamalar dışına çıkılarak ortak yerlerin kullanım amacını tamamen ortadan kaldırır şekilde muvafakatname alınması, kamu düzenini ilgilendiren bir durum olup; esasen kamu düzenine aykırı ve geçersiz olan bu sözleşme hükümleriyle muvafakat veren de bağlı olmayacaktır.

O halde, bu muvafakatnameyi veren kişinin sonradan bu sözleşmeye aykırı şekilde dava açması da, aynı nedenlerle hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilemez.

Hal böyle olunca; kamu düzenini ilgilendiren bir hususun, taraflarca düzenlenen sözleşme ile değişikliğe uğratılması olanaklı olmayıp; bu yöndeki sözleşme hükümleri geçersiz olmakla, bu hükümlere itibar edilemez. Böyle bir sözleşmenin tarafları da kamu düzenine aykırılığı nedeniyle geçersiz olan bu hükümlerle bağlı değildir. Böyle bir sözleşmede aksi belirtilmesine karşın kamu düzenine aykırı bir hususun giderilmesi için, sözleşmenin tarafı olan kişi tarafından dava açılması da hakkın kötüye kullanılması olarak düşünülemez.

Somut olayda; davacı, konut amaçlı 12 ve bodrum amaçlı 3 bağımsız bölümü bulunan taşınmazda 12 nolu bağımsız bölümü 13.08.2004 tarihinde satın almış; noterde düzenlenen "muvafakatname" ile de, 2. bodrum katın tamamının davalı tarafından işyeri olarak kullanılmasına, dilediği gibi tasarrufta bulunmasına muvafakat ettiğini; mal sahibinin taşınmazı satması halinde dahi satacağı kişi için de bu muvafakatnamenin geçerli olacağını, kabul etmiştir.

Dava konusu taşınmazın yapı ruhsatı 17.10.2003 tarihinde alınmıştır. Binanın yapıldığı ve ruhsatın alındığı tarihler dikkate alındığında yönetmeliğe göre sığınak ve ortak garaj yapılması zorunlu bir apartmandır. Dava konusu taşınmazın ortak garaj ihtiyacı karşılandığı için ruhsat alınırken otopark bedeli de ödenmemiştir. Yapı kullanma ruhsatı alındığına göre ruhsatın alındığı tarihte sığınağın ve ortak garajın yapılmış olduğunun kabul edilmesi gereklidir.

20.11.2008 tarihli bilirkişi raporundan, projede bulunan sığınak ve sığınak içindeki tuvaletin sonradan iptal edilerek, ortak garajın kullanılmasının da engellendiği muvafakatnamenin konusu olan 2.bodrum katın (sığınak ve ortak garaj) tek mahal halinde ve boş olduğu anlaşılmaktadır. Bu fiili değişikliğe rağmen, oturma ruhsatı alındıktan sonra 2. bodrum kat ile ilgili projede resmi olarak herhangi bir değişiklik yapılmadığı da dosya kapsamı ile bellidir.

119

Somut olayın bu özelliği ve açıklanan mevzuat hükümleri karşısında:

Davacı ile davalı arasında, bağımsız bölüm satışı sırasında düzenlenen ve ortak alanlar olan sığınak gibi yerlerde davalıya serbestçe tasarruf etme hakkı tanıyan, sözleşme hükümleri -bu yerlerde sadece ortak kullanım hakkı bulunan kişilerin, diğer kat maliklerinin kullanım hakkını da etkileyecek şekilde serbestçe tasarrufta bulunması açık kanun ve yönetmelik hükümleri ile yasaklanmış olmakla- kamu düzenine açıkça aykırı olup, geçersizdir.

Eş söyleyişle; davacının, kamu düzenine ilişkin olup, salt kendi iradesi ile diğer kat maliklerinin kullanım hakkını ortadan kaldıramayacağı ve üzerinde serbestçe tasarruf etme hakkının bulunmadığı bir konuda, verdiği muvafakat geçerli olmayıp, davalıya diğer kat maliklerinin de ortak yeri kullanmalarını önleyecek şekilde tasarrufta bulunma olanağı vermez. Bu nedenle davacı da bu geçersiz sözleşmeyle bağlı olmaksızın diğer kat malikleri gibi dava açarak, mevzuata aykırı kullanımın önlenmesini isteme hakkına sahiptir.

Böyle bir sözleşmenin tarafı da olsa davacı kat maliki, geçersiz bu sözleşmeyle bağlı olmadığına ve davalı kat malikinin ortak alana el atmasının önlenmesini dava yoluyla isteyebileceğine göre, böyle bir davayı açmasının hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi de olanaklı değildir.

Kaldı ki, böyle bir muvafakatnameyi vermeyen bir kat malikinin veya bu muvafakatnameyi vermiş bir malikten satın alan iyiniyetli üçüncü kişinin açacağı benzer nitelikte bir davanın dinlenme olanağı bulunduğuna ve dava sonunda bu kişilerin ortak garaj ve sığınaktan faydalanması söz konusu olduğuna; kamu düzenine aykırı hüküm içeren muvafakatname düzenleyen kişinin salt bu geçersiz sözleşmenin varlığı nedeniyle, açılan bu davanın sonucundan yararlanamayacağı düşünülemeyeceğine göre, bu kişinin kendisinin de geçersiz sözleşmeyle bağlı olmaksızın böyle bir davayı açabileceği kabul edilmelidir. Aksine bir yaklaşım hakkaniyete olduğu kadar kamu düzeninin sağlanması amacına da aykırı olacaktır.

Şu hale göre; mahkemece, aynı hususlara dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiş ve bu kararda direnilmiş olması usul ve yasaya uygundur.

Bu nedenle,direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ :

1-Yukarıda (1) nolu bentte gösterilen nedenlerle; uyulan kısım yönünden davalı vekilinin bu yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 18.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 30.11.2011 tarihli ilk görüşmede oybirliği ile,

2-Yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, 7.12.2011 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile, karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

120

Davacı N... A...,13.08.2004 tarihinde Davalı F... G...'den bir bağımsız bölüm satın almak amacıyla B... 19. Noterliğine gidip orada aynı gün kendi özG.. iradesiyle bir muvafakatname tanzim ettirip davalıya teslim ettikten sonra onun, diğer bir ifadeyle davalının maliki bulunduğu bağımsız bölümün devir ve ferağ işlemlerini gerçekleştirmiştir. Sözü edilen muvafakatnamenin içeriğinde aynen şöyle yazmaktadır: İstanbul ili Bağcılar ilçesi Kirazlı köyünde vaki ve kâin tapunun 244DT23 pafta, 3269 ada, 1 parsel numaralarında kayıtlı bulunan gayrimenkulün 2. bodrum katın tamamının F... G... tarafından işyeri olarak kullanılmasına dilediği gibi tasarrufa yetkili bulunmasına mal sahibi F... G...'in gayrimenkulünü satması halinde dahi muvafakatimin satacağı kişi için de geçerli olduğunu beyan, kabul ve ikrar ederim. Bu muvafakatnamenin verilişinden ve dairenin teslim alınışından itibaren dört yıldan fazla bir zaman sonra N... A... vekili 13.10.2008 günlü dilekçesi ile muvafakatname kapsamında kalan yerin F... G... tarafından kendisine kullandırılmadığını, davalının burada bir takım değişiklikler yaptığını ileri sürerek projeye aykırılıkların eski hale getirilmesini istemiş, yapılan yargılama sırasında davalının, 2.bodrum katın dışında apartmanın çatı katına, havalandırma boşluğuna ve 2.bodrum katın girişine müdahale ettiği bilirkişi raporu ile saptanmıştır. Mahkemece davalının muvafakatname kapsamında kalan 2. bodrum kat ile birlikte davalının çatıya, havalandırma boşluğuna ve 2. borum katın dışında girişe beton set koymak suretiyle yapmış olduğu müdahalenin men'ine, beton setin kal'ine, dava konusu yerlerin projesine uygun eski hale getirilmesine karar verilmiştir. Davalı vekilinin istemi üzerine dosyayı inceleyen dairemiz; mahkemece muvafakatnamenin dışında kalan ve davalı tarafından gerçekleştirilen projeye aykırılıkların (havalandırma alanına ve çatıya yapılan müdahale ile 2. bodrum katın girişine beton set koymak şeklindeki el atmaların) eski hale getirilmesine dair kararı onayıp muvafakatname kapsamında kalan husus ile ilgili olarak da "Kat Mülkiyeti Yasasının 5711 sayılı Yasayla değişik 19.maddesinin ikinci fıkrasında kat maliklerinden her birinin, bütün kat maliklerinin beşte dördünün yazılı rızası olmadıkça, ana gayrimenkulün ortak yerlerinde inşaat, onarım ve tesis yapması yasaklanmış ise de ortak yerde yapılan onarım ve tesislere yazılı muvafakatini bildirmiş olan kat malikinin muvafakat verdiği bir işin yapılmasından sonra dava açmasının Türk Medeni Yasasının 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kuralına uygun düşmeyeceği Yargıtay uygulamalarında kabul edilmektedir. Somut olayda davacı, B... 19. Noterliğince düzenlenen 13.08.2004 tarihli muvafakatname ile davalının 2. bodrum katta dilediği gibi tasarrufta bulunmasına ve tamamının işyeri olarak kullanılmasına muvafakat verdiğine, bu muvafakatnamenin iptali de söz konusu olmadığına göre davacının dava açmasının iyi niyet kuralıyla bağdaşmayacağı gözetilerek bu yöndeki istemin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi" nin yanlışlığına değinilerek karar bu yönden bozulmuştur. Dosya içindeki bilgi ve belgelerden; davalının muvafakatname dışına çıkarak ana taşınmazda meydana getirdiği el atmalara ilişkin olarak davacının Belediyeye müracaatı üzerine Belediye, sözü edilen ve mahkeme kararının onanan bölümünü teşkil eden bu kısımlar için ayrıca yıkım kararı vermiş ve bu karar kesinleşmiştir. Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı gibi dairemizin bozma kararında bahsedilen husus ile Belediyenin yıkım kararı verdiği yer birbirinden tamamen farklı yerlerdir ve Dairemizin kararı ile Belediyenin kararı hiçbir şekilde çelişmemektedir. Dairemizin bozma kararı sadece noterlikçe düzenlenen muvafakatnamede yer alan hususlarla ilgilidir. Belediyenin, 2. bodrum katın kullanılması ile ilgili bir yasaklayıcı kararı da bulunmamaktadır. Bu durum da gösteriyor ki Belediye yetkilileri dahi hukuk dışı bir iş yapmamaya özen göstermektedirler. Burada kısaca muvafakatnamenin hukuki durumuna göz atacak

121

olursak; bu belgenin 1512 Sayılı Noterlik Kanununun hükümlerine uygun şekilde, hukuken iptal edilinceye kadar geçerli bir belgedir. Bu muvafakatnamenin hata, hile ve ikrah gibi nedenlerle Türk Borçlar Kanununa uygun şekilde süresi içerisinde iptali de istenmemiş ve bu durumu itibariyle de 1512 Sayılı Yasanın 82. maddesine göre de aksi mahkemece sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Böyle bir belgenin hukuka aykırı olduğu her zaman ileri sürülebilir hatta koşulları mevcut ise iptali de mümkün olabilir. Davacı, bu davayı açmazdan önce açacağı bir dava ile muvafakatnamenin iptalini sağlayıp ondan sonra bu davayı açmış olsaydı bu takdirde dairemiz de böyle bir bozma kararı vermek mecburiyetinde kalmazdı. Borçlar Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrasında kamu düzenine açıkça aykırı sözleşmelerin geçersiz olduğu belirtilmekte ise de bu durumun yani geçersizliğin, bir mahkeme kararı ile belgelenmiş olması gerekir.

Bozmadan sonra yerel mahkeme bozma kararının bir numaralı bendine; hem önceki kararındaki gerekçelerle ve hem de inşaatın yapımına başlanırken onaylatılan projede otopark ve sığınak olarak belirtilen bu yerin işyeri olarak kullanılmasına iskân verilmesinin kamu düzeninden olan imar mevzuatına ve planına göre mümkün olmadığından, kamu düzeni nedeniyle muvafakatin geçerli olmadığını özet olarak gerekçe göstermiştir. Burada dikkat edilecek olursa yerel mahkeme muvafakatnameyi görmezlikten gelmiştir. Bunu, ilk ve sonraki kararlarında tartışmamıştır. Acaba dürüstlüğün günümüzde hiç mi önemi kalmamıştır. Davacı kendi iradesiyle böyle bir belgeyi notere düzenlettirip mal sahibi davalıya vermekle ondan satın almayı amaçladığı ve dolayısıyla aldığı bağımsız bölümün bedelinde kendi yönünden bir avantaj sağladığı kuşkusuzdur. Davacı, dört yıl sonra böyle bir dava açarken muvafakatname kapsamında bulunan hususları da iyi niyet, dürüstlük ve ahde vefa kavramlarını hiçe sayarak davasına dâhil etmesi hukukun ve vicdanın kolay kolay kabul edeceği bir yol değildir. Muvafakatname kapsamında kalan hususlarla ilgili davayı, muvafakatname vermemiş olan herhangi bir kat malikinin her zaman açabileceği zaten dairemiz tarafından kabul edilmektedir. Dairemizin bozma kararında da belirtildiği gibi böyle bir belgenin (muvafakatnamenin) hukuken geçerli olmadığının hüküm altına alınması halinde salt; davacının dava hakkının bulunduğunu kabul etmekteyiz. 634 Sayılı Yasanın 19. maddesinin birinci fıkrasında yer alan: "kat malikleri, ana gayrimenkulün bakımına ve mimari durumu ile güzelliğini ve sağlamlığını titizlikle korumaya mecburdurlar."şeklindeki düzenlemenin, ana taşınmazın onaylı mimari projesine aykırı olarak hiçbir onarım, tesis ve değişiklik yapılamayacağı anlamına gelmemektedir. 634 Sayılı Kanunun birinci fıkrasının genel prensibi ortaya koyduğunu, ikinci fıkrada ise birinci fıkranın istisnalarını göstermektedir ve bunun, bütün hukuk camiası ile mahkemelerce böyle kabul edilmektedir.

Netice olarak; dürüstlük, doğruluk, sözünde durma gibi ulvi insanlık değerlerini hiçe sayan, Noterlik Kanununun 82.maddesindeki kamu düzenine ve işlem güvenilirliğine ilişkin düzenlemeyi ortadan kaldıran, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 2. maddesi hükmüne tamamen aykırılık teşkil eden, bilmeyerek ve belki de istemeyerek kamu düzenini koruma adına her hal ve koşul altında çıkarını gözetmeyi teşvik eden, aynı zamanda hukuk düzeninde telafisi imkansız sorunlara sebebiyet verecek olan, değerli çoğunluğunun görüşleri doğrultusunda oluşan ve bu güne kadar bir benzeri görülmemiş bulunan böyle bir karara katılmamın, yukarıda açıklanan nedenlerle mümkün olmadığını saygı ile arz ederim.

122

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/515

K. 2011/7200

T. 6.12.2011

• ARSA PAYI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMESİ UYARINCA GECİKME TAZMİNATI VE EKSİK İŞLER BEDELİ ( Maktu Tazminatın Değiştirilmeksizin Uygulanması Gerekmediği - Bilirkişi Görüşünden de Yararlanılarak Hakkaniyete Uygun Biçimde Hakim Tarafından Takdir Edileceği )

• GECİKME TAZMİNATI/EKSİK İŞLER BEDELİ ( Maktu Tazminatın Değiştirilmeksizin Uygulanması Gerekmediği )

• MAKTU GECİKME TAZMİNATI ( Değiştirilmeksizin Uygulanması Gerektiğine Dair Yargıtay Uygulamasından Vazgeçildiği - Miktarın Uzun Süreli Gecikmelerde Dahi Taraflar İçin Bağlayıcı Olacağının Kabul Edilmesinin Beklenen Yarara Tazminatın Konuluş Amacıyla İyiniyet Kuralları ve Hakkaniyete Aykırı Olacağı )

• MAHRUM KALINAN KİRA BEDELİ İLKESİ ( Her Bağımsız Bölüm İçin Taşınmazın Mevkii Konumu Ülkenin ve İnşaatın Yapıldığı Yerin Sosyo Ekonomik Koşulları Gözönünde Tutulacağı - Sözleşmede Kararlaştırılmış Gecikme Tazminatı Yokmuş Gibi Gecikme Tazminatının En Az Mahalli Piyasa Rayiçlerine Göre Bu İlkeye Göre Bilirkişiye Hesaplattırılacağı )

818/m.96, 106

4721/m.2

ÖZET: Dava, arsa payı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca gecikme tazminatı ve eksik işler bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Maktu gecikme tazminatının değiştirilmeksizin uygulanması gerektiğine dair uygulamadan vazgeçilmiştir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; her bir bağımsız bölüm için taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyo ekonomik koşulları da gözönünde tutulmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılmış

123

gecikme tazminatı yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, arsa payı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca gecikme tazminatı ve eksik işler bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece eksik iş bedeli ile ilgili davanın açılmamış sayılmasına, gecikme tazminatı isteminin ıslahla artırılan miktarla birlikte kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin varlığı, davalı yüklenicinin sözleşmeye göre edimini süresinde yerine getirmediği uyuşmazlık konusu değildir. İhtilâf sözleşmenin 7. sayfa 8. maddesindeki düzenlemenin yorumu, gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde sözleşmede kararlaştırılan maktu gecikme tazminatının değiştirilip değiştirilemeyeceği, bu miktarla tarafların ne kadar süre ile bağlı olacakları, değiştirilebilecekse yöntemin nasıl olması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.

Sözleşmenin 7. sayfa 8. maddesinde aynen "verilen süre ve ek süre içerisinde kooperatif inşaatın teslim tarihi gecikirse geçen her ay için arsa sahiplerinin toplam dairelerinin tamamı için aylık 500.000.000 TL ( sözleşme tarihinde geçerli olan ) ödemeyeceklerdir." şeklinde yazılmıştır. Cümlenin başlangıcı ve gelişme bölümüne bakıldığı ve tüm daireler için 500.000.000 TL ( 500,00 TL ) ibaresi de dikkate alındığında gecikme halinde herhangi bir tazminat ödenmeyecekse rakam yazılmasına gerek olmadığından cümlenin sonundaki kelimenin ödeyeceklerdir olarak yazılması gerekirken hata sonucu o şekilde yazıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemenin bu maddenin gecikme halinde kararlaştırılan gecikme tazminatı olduğunu kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Sözleşmedeki süre ve verilen ek sürelere rağmen inşaatın teslim edilmemesi halinde arsa sahiplerinin tüm daireleri için yüklenicinin ödeyeceği kabul edilen aylık 500,00 TL gecikme tazminatı niteliğinde olduğundan sözleşme hukukundaki ahde vefa kuralı uyarınca taraflar için bağlayıcıdır. Dairemizin öteden beri devam eden uygulamalarında maktu tazminatın değiştirilmeksizin uygulanması benimsenmekle birlikte son zamanlarda gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde dahi değiştirilip değiştirilmeyeceği, bu miktarla tarafların hangi süreyle bağlı olacakları değiştirilebilecekse süre ve miktarın belirlenmesinde yöntemin nasıl olması gerektiği tartışılmaya başlamıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından

124

sağlanarak arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.

Bütün sözleşmelerde olduğu gibi kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde de taraflar sözleşmenin kendilerine yüklediği borçları belirlenen zaman ve biçimde ifa etmek zorundadır. Buna göre borçlunun edimini süresinde yerine getirmemesi halinde gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça ve alacaklının seçimlik hakkını BK'nın 106/II. maddesinde belirtildiği gibi ifayı beklemek ve gecikmeden doğan zararlarını istemek şeklinde kullanması durumunda sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatından sorumludur ve aksine düzenleme yoksa bu miktarın değiştirilmeksizin uygulanması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır ( BK. madde 106/II ). İstenebilecek gecikme tazminatı ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararlar olup uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira geliri karşılığı bir miktar para olarak kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür ( BK.96. madde ).

Sözleşmeye konulan maktu gecikme tazminatının amaçlarından birisi de ( genellikle sözleşme yapılırken tatmin edici görülen ) tazminat tehdidiyle yüklenicinin edimini süresinde ifaya zorlamaktır.

Gecikme tazminatı sözleşmede hiç kararlaştırılmamış olsa bile teslimde gecikme halinde arsa sahibi en az piyasa rayiçlerine göre belirlenecek kirayı gecikme tazminatı olarak isteyebileceğinden, bu halde arsa sahibi daha iyi konumda olacaksa şartın amacına ulaştığından sözedilemez.

Gecikme süresine bakılmaksızın arsa sahibinin bağlı tutulması hakkaniyete uygun olmadığı gibi yüklenicinin bu yöndeki savunmaları iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk tarafından korunmaz ( TMK'nın 2. maddesi ).

Bu halde maktu olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının uzun süreli gecikmelerde dahi taraflar için bağlayıcı olacağının kabul edilmesi sözleşmeyle beklenen yarara, tazminatın konuluş amacıyla iyiniyet kuralları ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaati oluştuğundan, Dairemizin maktu gecikme tazminatının değiştirilmeksizin uygulanması gerektiğine dair uygulamasından vazgeçilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kararlaştırılan tazminatın süresiz uygulanamayacağı bu şekilde kabul edildikten sonra maktu tazminatın ne kadar süreyle tarafları bağlayacağı ve bu süreden sonra da tüm daireler için toplu gecikme tazminatı hesaplanıp hesaplanmayacağı konusuna gelince; bu süre sözleşmedeki teslim süresi, gecikilen sürenin uzunluğu, öngörülen tazminat miktarı, geçen süre içinde gerçekleşen enflasyon, fiyat artışları, döviz fiyatları ve faiz oranlarındaki artış ve eksilişler ve rayiçlere göre istenebilecek miktar ile maktu tazminatın ödenmeye devam edilmesi halinde arsa sahibinin elde edeceği miktarlar da gözönünde tutulmak suretiyle bu hususta bilirkişi görüşünden de

125

yararlanılarak, sözleşmedeki düzenleme ve miktarın en az 1 yıl süreyle mutlak bağlayıcı olacağı ve maktuen belirlenen miktar ile rayiçlere göre saptanacak miktar arasında en az bir misli fark bulunması gerektiği de dikkate alınarak hakkaniyete uygun biçimde hakim tarafından takdir edilmelidir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; her bir bağımsız bölüm için taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyo ekonomik koşulları da gözönünde tutulmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılmış gecikme tazminatı yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince, mahkemece az yukarıda açıklanan Dairemizin yeni görüş ve uygulamaları doğrultusunda inceleme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gibi, hüküm fıkrasının 7. maddesindeki vekâlet ücretinin davalıya ait olması gerekirken maddi hata sonucu davacıya verilmesine şeklinde yazılması da usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 06.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

126

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/6282

K. 2011/7054

T. 30.11.2011

• ARSA BEDELİNDEN KAYNAKLANAN ALACAĞIN TAHSİ ( Yapılan Protokol Resmi Bir Şekilde Yapılmadığı İçin Geçersiz İse de Tapuda Pay Devrini de İçerdiğinden ve Pay Devri de Yapıldığından Geçersizliğin İleri Sürülmesinin Dürüstlük İlkesine Aykırı Olduğu )

• TAPUDA PAY DEVRİ ( Arsa Bedelinden Kaynaklanan Alacağın Tahsili - Yapılan Protokol Resmi Bir Şekilde Yapılmadığı İçin Geçersiz İse de Tapuda Pay Devrini de İçerdiğinden ve Pay Devri de Yapıldığından Geçersizliğin İleri Sürülmesinin Dürüstlük İlkesine Aykırı Olduğu )

• DÜRÜSTLÜK İLKESİNE AYKIRILIK ( Arsa Bedelinden Kaynaklanan Alacağın Tahsili - Yapılan Protokol Resmi Bir Şekilde Yapılmadığı İçin Geçersiz İse de Tapuda Pay Devrini de İçerdiğinden ve Pay Devri de Yapıldığından Geçersizliğin İleri Sürülmesi )

• ESER SÖZLEŞMESİ ( Akit İfa İle Sonuçlanmadığından Teslim Söz Konusu Olmadığı - Eser Sözleşmelerinde Zamanaşımının Başladığı Tarih Eserin Sözleşmesine Uygun Bir Şekilde Teslim Edildiği veya Tarafların Fesihte İradelerinin Birleştiği Tarihten İtibaren 5 Yıl Olduğu )

• ZAMANAŞIMI ( Eser Sözleşmelerinde Zamanaşımının Başladığı Tarih Eserin Sözleşmesine Uygun Bir Şekilde Teslim Edildiği veya Tarafların Fesihte İradelerinin Birleştiği Tarihten İtibaren 5 Yıl Olduğu )

818/m.126,355

4721/m.2

ÖZET : Davacı, arsa bedelinden kaynaklanan alacaklarının tahsilini talep ve dava etmişlerdir. Tarafların yaptıkları protokol resmi bir şekilde yapılmadığı için geçersiz ise de, tapuda pay devrini de içerdiğinden ve pay devri de yapıldığından geçersizliğin ileri sürülmesi dürüstlük ilkesine aykırıdır. Uyuşmazlık satış sözleşmesi hükümlerine göre değil, eser sözleşmesindeki düzenlemelere göre çözümlenmelidir. Dava konusu olayda akit ifa ile sonuçlanmadığından teslim söz konusu değildir. Eser sözleşmelerinde zamanaşımının başladığı tarih, eserin sözleşmesine uygun bir

127

şekilde teslim edildiği veya tarafların fesihte iradelerinin birleştiği tarihten itibaren 5 yıldır.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacılar murisleri A.'ın da aralarında bulunduğu arsa sahipleri ile davalı arasında imzalanan 14.04.1998 tarihli protokol uyarınca A…-G… Kaplıcası'nda bulunan ve tapunun 1 pafta 151, 144, 145, 156 ile İ… mevkiindeki 384 ve 385 parsel nolu taşınmazlar üzerine villa yapımı konusunda anlaşma yaptıklarını, tapuların davalıya devredildiğini, ancak davalının inşaatı yapmadığı gibi arsaları da başkasına sattığını ileri sürerek arsa bedelinden kaynaklanan alacaklarının tahsilini talep ve dava etmişlerdir.

Davalı süresinde verdiği cevap dilekçesinde alacağın zamanaşımına uğradığını, esasen 16.07.2009 tarihinde düzenlenen protokol ile tarafların birbirlerini ibra ettiklerini savunarak davanın reddini istemiş, mahkemece 14.04.1998 tarihli protokol ile dava tarihi arasında 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş, karar davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen bu ihtilafta arsa sahipleri açısından uygulanması gereken zamanaşımı süresi BK'nın 126/IV. maddesi uyarınca 5 yıldan ibarettir. Eser sözleşmelerinde zamanaşımının başladığı tarih ise eserin sözleşmesine uygun biçimde teslim edildiği tarih veya yanların fesihte iradelerinin birleştiği tarihtir. 14.04.1998 tarihli protokol resmi şekilde yapılmadığı için geçersiz ise de, tapuda pay devrini de içerdiğinden ve payın devri de yapıldığından geçersizliğin ileri sürülmesi MK'nın 2. maddesi ile bağdaşmaz. O halde uyuşmazlığın satış sözleşmesi hükümlerine değil, eser sözleşmesindeki düzenlemelere göre çözümlenmesi gerekir. Dava konusu olayda akit ifa ile sonuçlanmadığından teslim söz konusu değildir. Akdi ilişkinin 16.07.2009 tarihinde protokol ile sonlandığı kabul edilse bile zamanaşımı süresinin işlemeye başlaması gereken bu tarih ile dava tarihi arasında davada uygulanması gereken 5 yıllık süre dolmadığından mahkemece davalının zamanaşımı def'inin reddi ile işin esasının incelenerek davanın sonuçlandırılması yerine zamanaşımından red kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacılar yararına ( BOZULMASINA ), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 30.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

128

4721/m. 2

T.C.

YARGITAY

23. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/1449

K. 2011/1239

T. 24.10.2011

• İHRAÇ KARARININ İPTALİ VE ÜYELİĞİNİN TESPİTİ İSTEMİ (Aidat Yükümlülüğü Bulunan Bir Kooperatifte Ortağın Uzun Süre Kooperatife Uğramaması Aidat Borcunun Bulunup Bulunmadığını Takip Etmemesi Halinde Üyeliğinin Sona Erdiğini Ortağın Zımnen Kabul Ettiği)

• AİDAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ BULUNAN KOOPERATİF ORTAĞI (Uzun Süre Kooperatife Uğramaması Aidat Borcunun Bulunup Bulunmadığını Takip Etmemesi Halinde Üyeliğinin Sona Erdiğini Ortağın Zımnen Kabul Ettiği - Üyelik Haklarından Zımnen Vazgeçtiğini Benimsediği)

• İYİNİYET KURALINA AYKIRILIK (Aidat Yükümlülüğü Bulunan Bir Kooperatifte Ortağın Uzun Süre Kooperatife Uğramaması Aidat Borcunun Bulunup Bulunmadığını Takip Etmemesi Halinde Üyeliğinin Sona Erdiğini Ortağın Zımnen Kabul Ettiği - İhraç Kararının İptali ve Üyeliğinin Tespiti İsteminin Reddi Gereği)

4721/m.2

7201/m.25

ÖZET : Dava, ihraç kararının iptali ve üyeliğinin tespiti istemine ilişkindir. Aidat yükümlülüğü bulunan bir kooperatifte ortağın uzun süre kooperatife uğramaması, aidat borcunun bulunup bulunmadığını takip etmemesi halinde üyeliğinin sona erdiğini ortağın zımnen kabul ettiği, diğer anlatımla üyelik haklarından zımnen vazgeçtiğini benimsediği, eylemli olarak ortaklıktan çıkma iradesini yansıttığı ve böyle bir davacının açtığı davanın T.M.K.nun 2. maddesinde öngörülen iyiniyet kuralına aykırı düştüğü ilke olarak kabul edilmelidir. Aidat ödeme yükümlülüğü bulunan davacıya genel kurul kararı uyarınca borç tahakkuk ettirildiği mahkemece kabul edildiğine göre, davacının açtığı davanın T.M.K.nın 2. maddesine uygun düşüp düşmediği değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki ihraç kararının iptali kooperatif üyeliğinin tesbiti davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükümün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

129

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin, arsa tahsisi için kurulan kooperatife 346 numarasıyla üye olduğunu, kooperatif yetkilileriyle yaptığı görüşme sonucu 3.11.1999 tarihinde ihraç edildiğini öğrendiğini, ihraç kararını alan yönetim kurulunda yeterli çoğunluğun bulunmadığını ileri sürerek, ihraç kararının iptaline ve üyeliğin devam ettiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın üç aylık hak düşürücü sürenin geçmesinden sonra açıldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, 2001, 2002 ve 2003 yıllarında genel kurul kararları doğrultusunda davacıya borç tahakkuk ettirildiği, ihtar ve ihraçların Tebligat Kanunu'nun 25. ve Tebligat Tüzüğü'nün 36. maddelerine uygun şekilde tebliğ edilmediği, Almanya'da yaşaması sebebiyle kooperatif ile uzun süre temas kurmasının davacı aleyhine yorumlanamayacağı gerekçeleriyle, davanın kabulüne ve davacının ortak olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, ihraç kararının iptali ve üyeliğinin tespiti istemine ilişkindir.

Aidat yükümlülüğü bulunan bir kooperatifte ortağın uzun süre kooperatife uğramaması, aidat borcunun bulunup bulunmadığını takip etmemesi halinde üyeliğinin sona erdiğini ortağın zımnen kabul ettiği, diğer anlatımla üyelik haklarından zımnen vazgeçtiğini benimsediği, eylemli olarak ortaklıktan çıkma iradesini yansıttığı ve böyle bir davacının açtığı davanın T.M.K.nun 2. maddesinde öngörülen iyiniyet kuralına aykırı düştüğü ilke olarak kabul edilmelidir.

Somut olayda, dava 20.11.2007 tarihinde açılmış olup davacının yurtdışından dönüşünde 3.11.1999 tarihinde ihraç edildiğini öğrendiği hususu dava dilekçesinde ileri sürülmüştür. Aidat ödeme yükümlülüğü bulunan davacıya 2001, 2002 ve 2003 yılında genel kurul kararı uyarınca borç tahakkuk ettirildiği mahkemece kabul edildiğine göre, davacının açtığı davanın T.M.K.nın 2. maddesine uygun düşüp düşmediği değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu yön üzerinde durulmadan, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükümün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istenmesi halinde iadesine, 24.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

130

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

14. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/11062

K. 2011/11568

T. 5.10.2011

• TAPU İPTALİ VE TESCİL ( Satışı Vaat Edilen Taşınmaz Sözleşmeyle veya Fiilen Satış Vaadini Kabul Eden Kişiye Yani Vaat Alacaklısına Teslim Edilmiş İse On Yıllık Zamanaşımı Süresi Geçtikten Sonra Açılan Davalarda Zamanaşımı Savunması "Dürüst Davranma Kuralı" İle Bağdaşmayacağı )

• ZAMANAŞIMI ( Tapu İptali ve Tescil - Taşınmaz Mal Satış Vaadi Sözleşmesinden Doğan Davalar İçin Özel Bir Zamanaşımı Süresi Öngörülmediğinden On Yıllık Zamanaşımı Süresinin Uygulanacağı/Bu Süre Sözleşmenin İfa Olanağının Doğmasıyla Başlayacağı )

• DÜRÜSTLÜK İLKESİNE AYKIRILIK ( Satışı Vaat Edilen Taşınmaz Sözleşmeyle veya Fiilen Satış Vaadini Kabul Eden Kişiye Yani Vaat Alacaklısına Teslim Edilmiş İse On Yıllık Zamanaşımı Süresi Geçtikten Sonra Açılan Davalarda Zamanaşımı Savunmasında Bulunulması - Tapu İptali ve Tescil )

• KADASTRO TESBİTİNDEN SONRA SATIŞA KONU OLAN TAŞINMAZLAR ( Satın Alan Kişiye Teslim Edildiği ve Onlar Tarafından ve Mirasçıları Tarafından Kullanıldığı ve Alıcıların Ölene Kadar Kullandığı - Tapu İptali ve Tescil/Davanın Zamanaşımı Sebebiyle Reddinin Doğru Olmadığı )

• TAŞINMAZ MAL SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN DAVALAR ( Özel Bir Zamanaşımı Süresi Öngörülmediğinden On Yıllık Zamanaşımı Süresinin Uygulanacağı - Tapu İptali ve Tescil )

818/m.125

4721/m.2,716

ÖZET : Dava, tapu iptali ve tescil istemidir. Taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesinden doğan davalar için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden B.K.nun 125. maddesi hükmü gereğince on yıllık zamanaşımı süresi uygulanır ve bu süre sözleşmenin ifa olanağının doğmasıyla işlemeye başlar. Ancak satışı vaat edilen taşınmaz, sözleşmeyle veya fiilen satış vaadini kabul eden kişiye yani vaat alacaklısına teslim edilmiş ise on yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açılan davalarda zamanaşımı savunması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan "dürüst davranma kuralı" ile bağdaşmayacağından dinlenmez.

131

Somut olayda kadastro tesbitinden sonra satışa konu olan taşınmazları satın alan kişiye teslim edildiği ve onlar tarafından ve mirasçıları tarafından kullanıldığı, alıcıların ölene kadar kullandığı, dosya içeriğinden davacı ve tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Taşınmaz satın alanlara teslim edildiği anlaşıldığından davanın zamanaşımı sebebiyle reddi doğru değildir.

DAVA : Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 22.10.2001 gününde verilen dilekçeyle tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın zamanaşımı sebebiyle reddine dair verilen 30.6.2010 tarihli hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Davacılar, murisleri M. E.'ın kardeşi Ş. E.le birlikte 17.3.1973 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile 33,34,35 ve 36 parsel sayılı taşınmazlarda Ş. E.'den kendi ve velayeti altındaki kızı S. E.'e miras yoluyla intikal eden paydan 255 dönüm yeri müştereken satın aldıklarını,satın alındığı tarihten beri zilyetliklerinin devam ettiğini,satıcılar Şeyhmus ve S. E.'ın vefat ettiğini ve davalı mirasçıların bu yerdeki hisseleri diğer davalı İ. H. E.'e muvazaalı olarak sattığını,tüm sebeplerle davaya konu taşınmazlarda murisin satın aldığı payın adlarına tescilini istemişlerdir.

Davalılar vekili, B.K.nun 125. maddesi gereğince 10 yıllık zamanaşımının dolduğunu,taşınmazı kendisinin kullandığını ve şahsi hakkını üçüncü kişi konumunda olan davalı İbrahim Halil'e karşı ileri süremeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme,dava konusu taşınmazların zilyetliğinin davacı tarafda olmadığı, bu sebeple davanın B.K.nun 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu anlaşıldığından davanın zamanaşımı sebebiyle reddine karar vermiştir. Hükmü davacılar vekili temyiz etmiştir.

Kaynağını B.K.nun 22. maddesinden alan taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, B.K.nun 213. maddesiyle Türk Medeni Kanununun 706. ve Noterlik Kanununun 89. maddesi hükümleri uyarınca noter önünde re'sen düzenlenmesi gereken, bir başka anlatımla geçerliliği resmi şekil şartına bağlı kılınan, tam iki tarafa borç yükleyen ve kişisel hak sağlayan sözleşme türüdür. Vaat alacaklısı, taşınmaz satış vaadi sözleşmesiyle mülkiyet devir borcu yüklenen satıcıdan edim yerine getirilmediğinde Türk Medeni Kanununun 716. maddesi uyarınca açacağı tapu iptali ve tescil davasında borcun hükmen yerine getirilmesini isteyebilir.

Taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesinden doğan davalar için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden B.K.nun 125. maddesi hükmü gereğince on yıllık zamanaşımı süresi uygulanır ve bu süre sözleşmenin ifa olanağının doğmasıyla işlemeye başlar. Ancak satışı vaat edilen taşınmaz, sözleşmeyle veya fiilen satış vaadini kabul eden kişiye yani vaat alacaklısına teslim edilmiş ise on yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açılan davalarda zamanaşımı savunması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan "dürüst davranma kuralı" ile bağdaşmayacağından dinlenmez.

132

Somut olayda kadastro tesbitinden sonra satışa konu olan taşınmazların satın alan M. ve Ş. E. 'e teslim edildiği ve onlar tarafından ve mirasçıları tarafından kullanıldığı,alıcı M. 'un ve Ş.'nün ölene kadar kullandığı, dosya içeriğinden davacı ve tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Taşınmaz satın alanlara teslim edildiği anlaşıldığından davanın zamanaşımı sebebiyle reddi doğru değildir. Mahkemece işin esası incelenerek, sonucu doğrultusunda karar kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmamıştır, karar bu sebeple bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle usul ve yasaya aykırı hükmün bozulması, istenmesi halinde temyiz harcının yatıranlara iadesine, 05.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.

yarx

133

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2011/4-410

K. 2011/511

T. 13.7.2011

• DESTEKTEN YOKSUN KALMA TAZMİNATI ( Otobüs İle Desteğin İçinde Bulunduğu Ambulansın Çarpışması Nedeniyle - Aracını Sigorta Ettirmiş Olan Davalının Davacının Atiye Terk Beyanı Hakkında Beyanda Bulunmamasının Hayatın Olağan Akışına Uygun Olduğu )

• DÜRÜST DAVRANMA İLKESİ ( Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Talebi/Davalının Sigortacısının Davacının Zararının Tamamını Karşıladığı - Davacının Atiye Terk Beyanını Kabul Etmediğinden Davalı Taraf Aleyhine Sonuç Çıkarılamayacağı/Davalının Yalnızca Faizden Sorumlu Olacağı )

• HAYATIN OLAĞAN AKIŞINA AYKIRILIK ( Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Talebi - Davalının Sigortacısının Davacının Zararının Tamamını Karşıladığı/Davalının Davacının Atiye Terk Beyanı Hakkında Beyanda Bulunmamasının Hayatın Olağan Akışına Uygun Olduğu )

• DAVAYI ATİYE BIRAKMA ( Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Talebi/Davalının Sigortacısının Davacının Zararının Tamamını Karşıladığı - Davalının Davacının Atiye Terk Beyanı Hakkında Beyanda Bulunmamasının Hayatın Olağan Akışına Uygun Olduğu/Davalının Yalnızca Faizden Sorumlu Olacağı )

• FAİZ İSTEMİ ( Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Talebi/Davalının Sigortacısının Davacının Zararının Tamamını Karşıladığı - Davalının Davacının Atiye Terk Beyanı Hakkında Beyanda Bulunmamasının Hayatın Olağan Akışına Uygun Olduğu/Davalının Yalnızca Faizden Sorumlu Olacağı )

818/m. 45

4721/m.2

ÖZET : Davacılar vekili, davalı şirketin kayıt maliki, diğer davalının sürücüsü olduğu otobüs ile desteğin içinde bulunduğu ambulansın çarpışması sonucu desteğin hayatını kaybettiğini iddia ederek destekten yoksun kalma tazminatının davalılardan tahsilini istemiştir. Uyuşmazlık davacıların Asliye Hukuk Mahkemesindeki beyanları ve dosya kapsamı dikkate alındığında davalıların belirlenen destekten yoksun kalma tazminatının tamamından mı, yoksa faiz alacağından mı sorumlu olduğu noktasında

134

toplanmaktadır. Hak sahibi hakkını kullanırken veya bir borçlu borcunu yerine getirirken dürüst davranma ilkesine uygun hareket etmek durumundadır. Davalı şirket vekilinin, davacının atiye terk beyanını kabul etmeyerek davanın esası hakkında karar verilmesini sağlama olanağının bulunduğu savunulabilir ise de, aracını sigorta ettirmiş olan davalının, meydana gelen zararın sigorta poliçesi kapsamında gidermiş olmasını dikkate alınarak, davacının atiye terk beyanı hakkında olumlu veya olumsuz bir beyanda bulunmaması hayatın olağan akışına uygun kabul edilmelidir.

Davalının sigortacısı davacının zararının tamamını karşılamıştır. Artık bu durumda, salt atiye terk beyanını kabul etmemesinden davalı taraf aleyhine bir sonuç çıkarmak mümkün değildir. Bu nedenle davacıların eldeki davayı açmalarında tazminat hukuku anlamında bir engel yok ise de bu hakkın kullanılmasında dürüst davranılmaması ve sonucunda da hakkın kötüye kullanımı söz konusu olup; Özel Dairece belirtildiği şekilde davalının sadece faiz istemi ile sorumlu tutulması gerekir.

DAVA : Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Davacılar vekili, davalı şirketin kayıt maliki, diğer davalının sürücüsü olduğu otobüs ile desteğin içinde bulunduğu ambulansın çarpışması sonucu desteğin hayatını kaybettiğini iddia ederek destekten yoksun kalma tazminatının davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar, davacıların A... O... S... Şirketinden bilirkişi raporunda belirtilenden fazla para aldıklarını, alınan bu paranın faiz istemlerini karşıladığını, davacıların maddi tazminat taleplerinden vazgeçtiklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece bilirkişi raporu dikkate alınarak istemin kısmen kabulüne karar verilmiş, davalılardan B. Ş. vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda belirtilen gerekçe ile mahkeme kararı bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçeler ile direnilmiş; davalı vekili hükmü temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: davacıların Ankara 6. Asliye Hukuk Mahkemesindeki beyanları ve dosya kapsamı dikkate alındığında davalıların belirlenen destekten yoksun kalma tazminatının tamamından mı, yoksa faiz alacağından mı sorumlu olduğu noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümüne yönelik olarak öncelikle; Ankara 6. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan destekten yoksun kalma davasının eldeki davaya etkili yönlerinin açıklanmasında fayda bulunmaktadır:

Davacılar, desteklerinin dava konusu trafik kazasında vefat etmesi üzerine Ankara 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/893 esas sırasında destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat istemi ile kayıt maliki B. Ş., sürücü T. B., sigorta şirketi ve desteğin içinde bulunduğu ambulansın kayıt maliki Sağlık Bakanlığı ile ambulans şoförü aleyhine tazminat davası açmışlardır.

135

Ankara 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde yapılan yargılama sırasında destekten yoksun kalınan miktarın belirlenmesi için bilirkişi raporu alınmış, davacılar vekili bilirkişi raporunun ibraz edildiği 18.3.2004 tarihli celsede mahkeme huzurunda "…A... O... S... AŞ'den bilirkişinin belirlediği rakamdan bir miktar fazla para aldık. A... ... AŞ hakkındaki davayı takip etmiyoruz. Davalı B... T... AŞ ve T. B. hakkındaki davamızı da maddi tazminat açısından takip etmiyoruz; ancak kaza tarihinden ödeme tarihine kadar geçen süre için B... T... AŞ ve T. B.'den faiz isteğimiz devam etmektedir" şeklinde imzalı beyanda bulunmuştur.

Takip eden celsede ise davacılar vekili ıslah dilekçesi vermiş; maddi tazminat yönünden davayı ıslah ettiklerini beyanla, baba için 12449 TL anne için ise 14192 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini istemiş; dilekçesinin netice kısmında ise "yukarıda açıklandığı üzere maddi tazminat yönünden ıslah talebimizin kabulü ile baba C. için 12449 TL' sı anne S. için 14192 TL' sına yükseltilmesine, bu miktar davalı sigorta şirketi tarafından 27.2.2004 tarihinde ödendiğinden biz şimdilik bilirkişi raporunda belirtilen miktar üzerinden hadisenin oluş tarihi 07.06.2002 gününden ödeme tarihi olan 27.02.2004 tarihleri arasındaki kanuni faizin davalılardan tahsilini istiyoruz" ibarelerine yer vermiştir.

Aynı Mahkeme huzurunda 13.3.2007 tarihli celsede davacılar vekili "tüm davalılar açısından maddi tazminat talebimizi atiye terk ediyoruz; ancak zamanaşımı süresi içerisinde dava açma hakkımızı saklı tutuyoruz. Sağlık Bakanlığı ve İ. G. ile ilgili manevi tazminat isteğimizi atiye bırakıyoruz, diğer davalılar T. B. ve B. Ş.'nden manevi tazminat talebimize devam ediyoruz" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Mahkemece; tüm davalılar açısından maddi tazminat isteği atiye bırakıldığından maddi tazminat davasının açılmamış sayılmasına; davalılardan Sağlık Bakanlığı ve İ. G. aleyhine açılan manevi tazminat isteği de atiye bırakıldığından manevi tazminat davasının da bu davalılar açısından açılmamış sayılmasına; davacı tarafın diğer davalılar hakkındaki manevi tazminat davasının kısmen kabulüne, davalılardan tahsili ile davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiş; kararın davacılar vekili tarafından sadece manevi tazminat yönünden temyizi üzerine Yargıtay 4.Hukuk Dairesince, davacılar yararına hükmolunan manevi tazminat miktarı arttırılmak suretiyle karar düzeltilerek onanmıştır.

Ankara 6. Asliye Hukuk Mahkemesinde alınan 08.3.2004 tarihli bilirkişi raporunda destekten yoksun kalınan tazminat miktarı anne için 12167 TL, baba için 12167 TL belirlenmiş; davacılar rapora açıkça itiraz etmemişler ve 26.2.2004 tarihinde davalı B. Ş.'ne ait aracın sigortacısı olan şirketten davacı anne için 14192 TL davacı baba için 12449 TL tazminat almışlardır.

Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmeler sırasında; bazı üyelerce, davacılar vekilinin Ankara 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'ndeki beyanının, feragat niteliğinde olmadığı, feragat beyanın açık olması gerektiği, davacıların atiye terk beyanına karşılık davalılar vekilinin bu beyanı kabul etmeyerek, kararı maddi ve şekli anlamda kesin hüküm haline getirme hakkının bulunduğu, ancak davalı vekilinin bu hakkını kullanmadığına göre davasını atiye terk etmiş davacının her zaman yeniden dava açabileceği, bu nedenle de eldeki davayı açmasında hukuki engel bulunmadığı ileri sürülerek direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu savunulmuşsa da çoğunlukça bu görüşe itibar edilmemiştir.

136

Bu azınlık görüşü karşısında çoğunlukça; "davacının atiye terk ettiği davayı her zaman yeniden açabileceğinin doğru olduğu, davayı açmasına da bir engel bulunmadığı, ancak 2002 yılında açılmış bir davada alınan bilirkişi raporunda tespit edilen miktara itiraz etmeyen ve zarar miktarının fazlasını aldığını açıkça kabul eden davacı tarafın, 2008 yılında tekrar destekten yoksun kalma tazminatı istemesinin TMK'nun 2.maddesi anlamında hakkın kötüye kullanılması olduğu " görüşü kabul edilmiştir.

Buna göre; davacıların haklarından feragat etmesi gibi bir durum somut olay yönünden bulunmamakla, zararın tamamı karşılanmadığı sürece, kalan bölümünü her zaman dava konusu yapılabilirse de tazminat hukukunun amacı dikkate alındığında davacıların haklarını kötüye kullanıp kullanmadıklarının da ayrıca, değerlendirilmesi gerekir.

Hemen belirtmelidir ki, hakkın kötüye kullanımı kurumu hukukun şekilciliğinden doğan sertliği gidermek maksadıyla ortaya çıkmıştır. Zira teknik gerçekler dolayısıyla belli kalıplara sokulmuş olan hukuk kuralları tarafından kişilere tanınan yetkilerin olduğu gibi kullanılması, diğer kişiler ve toplumlar için çoğu kez katlanılması güç olan sonuçlar doğurabilecektir. İşte bu noktada TMK'nun 2/II .maddesi önem taşımakta olup, bu hüküm hukukta ortaya çıkabilecek bu gibi gerçek olmayan kanun boşluklarının giderilmesi amacını gütmektedir.

Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK'nun 2/I hükmü herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü Medeni Kanununa göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil; hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır.

Hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı, "dürüstlük kurallarına aykırı davranılıp davranılmadığı" ile ilgili olduğuna göre dürüstlük kuralının da burada kısaca açıklanması uygun olacaktır:

Medeni Kanunun 3. maddesinde düzenlenen iyiniyet "hakların kazanılması" ile ilgili olduğu halde, Medeni Kanunun 2. maddesinde yer alan dürüst davranma "hakların kullanılması" ve "borçların yerine getirilmesinde" söz konusu olur.

Dürüst davranma "bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, namuskar, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekalı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi" anlamındadır.

O halde bir hak sahibi hakkını kullanırken veya bir borçlu borcunu yerine getirirken yukarıda belirtilen ilkelere uygun hareket etmek durumundadır; aksi halde, haklarını kötüye kullandıkları sonucuna varılabilecektir.

Somut olayda, davalı B. Ş.nin maliki olduğu, diğer davalı şirkete sigortalı aracın karıştığı kazada davacıların desteği ölmüştür. Ankara 6. Asliye Hukuk mahkemesinde

137

görülen dava sırasında belirlenen destekten yoksun kalma tazminat miktarı sigorta poliçesi kapsamını aşmamış, davacılar mahkemece belirlenen bu miktara itiraz etmedikleri gibi davalı sigorta şirketinin ödemesini kabul etmiştir. Davacılar rapor tarihi itibariyle belirlenen destekten yoksun kalma tazminatı miktarını alarak zararını karşılamış;bu yolla davalı B. Ş. adına da, poliçe kapsamı miktarı ile sigorta koruması altındaki ödeme yapılmıştır.

Her ne kadar davalı şirket vekilinin, davacının atiye terk beyanını kabul etmeyerek davanın esası hakkında karar verilmesini sağlama olanağının bulunduğu savunulabilir ise de, aracını sigorta ettirmiş olan davalının, meydana gelen zararın sigorta poliçesi kapsamında gidermiş olmasını dikkate alınarak, davacının atiye terk beyanı hakkında olumlu veya olumsuz bir beyanda bulunmaması hayatın olağan akışına uygun kabul edilmelidir.

Bir başka deyişle davalının sigortacısı davacının zararının tamamını karşılamıştır. Artık bu durumda, salt atiye terk beyanını kabul etmemesinden davalı taraf aleyhine bir sonuç çıkarmak mümkün değildir.

Bu nedenle davacıların eldeki davayı açmalarında tazminat hukuku anlamında bir engel yok ise de bu hakkın kullanılmasında dürüst davranılmaması ve sonucunda da hakkın kötüye kullanımı söz konusu olup; Özel Dairece belirtildiği şekilde davalının sadece faiz istemi ile sorumlu tutulması gerekirken mevcut şekilde karar verilmesi doğru değildir.

O halde, yukarıda açıklanan bu değişik gerekçelerle usul ve yasaya bulunan direnme kararının bozulması gerekir.

SONUÇ : Davalı Bektaşlar Şirketi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, yukarıda gösterilen değişik gerekçe ile H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 13.07.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

138

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/2864

K. 2011/11225

T. 7.7.2011

• SÖZLEŞMENİN İMZA EDİLDİĞİ TARİHTE MÜŞTEREK İMZA ŞARTININ MEVCUT OLMASI ( Kulüp Başkanı İle Sözleşme İmzalayan Davacının Bu Durumu Bilmesi Beklenemeyeceği Gibi Kulüp Sporcusu Olan Davacıya Maaş Ödemesi de Yaparak Sözleşmeyi Belli Bir Süre İfa Eden Davalının Sözleşmeyi Benimsediğinin Kabulü Gerektiği )

• KULÜP BAŞKANI İLE SÖZLEŞME İMZALAYAN DAVACI ( Bu Durumu Bilmesi Beklenemeyeceği Gibi Kulüp Sporcusu Olan Davacıya Maaş Ödemesi de Yaparak Sözleşmeyi Belli Bir Süre İfa Eden Davalının Sözleşmeyi Benimsediğinin Kabulü Gerektiği )

• İYİNİYET ( Davalı Kulübün Temsil Şartları Dışına Çıkılarak Tek İmza İle Sözleşme Düzenlendiğini İleri Sürerek Sözleşmenin Kendilerini Bağlamadığının İleri Sürülmesinin İyiniyet Kuralları İle Bağdaşmadığı )

• HAK VE NASAFET İLKESİ ( Herkes Haklarını Kullanırken Hak ve Nasafet Kurallarına Uygun Olarak Hareket Etmesi Gerektiği - Dava Konusu Sözleşme Nedeniyle Davalı Tarafa Husumet Düştüğünün Kabulü İle Davanın Esasına Girilip Taraf Delilleri Toplanıp Sonucuna Göre Karar Verilmesi Gerektiği )

4721/m.2

ÖZET : Dosyadaki belgelerden davalı kulübün başkanı sıfatıyla tek imza ile davacı ile imzalanan sözleşme ile davacının davalı kulübün sporcusu olduğu, sporcu bilgi formu düzenlendiği, birkaç ay maaş ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin imza edildiği tarihte müşterek imza şartı mevcut ise de, kulüp başkanı ile sözleşme imzalayan davacının bu durumu bilmesi beklenemeyeceği gibi, kulüp sporcusu olan davacıya maaş ödemesi de yaparak sözleşmeyi belli bir süre ifa eden davalının sözleşmeyi benimsediğinin kabulü gerekir. Davalı kulübün temsil şartları dışına çıkılarak tek imza ile sözleşme düzenlendiğini ileri sürerek sözleşmenin kendilerini bağlamadığının ileri sürülmesi MK.2. maddesindeki iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Herkes haklarını kullanırken hak ve nasafet kurallarına uygun olarak hareket etmesi gerekir. Açıklanan sebeple davaya konu sözleşme sebebiyle davalı tarafa husumet düştüğünün kabulüyle davanın esasına girilip, taraf delilleri toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

139

DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükümün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, milli güreşçi olduğunu, davalı kulüp ile 2008-2009 sezonu için "özel sözleşme" başlıklı bir sözleşme imzaladığını,bu sözleşmeye istinaden davalıyı müsabakalarda temsil ederek takım olarak başarılı olduklarını, lig atlayarak başarı primini hak ettiklerini, 2009' yılı 7 ayından itibaren 1.100 TL aylık ücretlerinin ödenmediğini, 1.100 TL başarı primin de ödenmediğini, bilahare güreş bölümünün kapatıldığını bildirerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak 8000 TL maaş ve prim alacağının yasal faizi ile tahsilini talep etmiştir.

Davalı , sözleşmenin yetkili kilerce imzalanmadığı için kendilerini bağlamayacağını savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece davanın husumetten reddine karar verilmiştir.

Davacı davalı kulüple yaptığı özel sözleşme başlıklı sözleşme ile aylık ücret ve prim karşılığı davalı adına güreş müsabakalarına katılma konusunda anlaştıklarını, bir kısım ücret ve primlerinin ödenmediğini bildirerek tahsili için eldeki davayı açmıştır. Davalı kulüp sözleşmenin tek kişi tarafından imzalandığını, yönetim kurulu kararına göre, çift imza ile temsil şartı olduğunu,bu yüzden sözleşmenin kendilerini bağlamayacağını, davacının sözleşmesinden haberleri olmadığını savunmuşlardır. Dosyaya ibraz edilen tarihsiz sözleşmede 2008-2009 sezonun için davacı ile aylık 1.100 TL ücret ve prim karşılığı, sözleşme imzalandığı, sözleşmenin kulüp başkanı C. E. tarafından davalı kaşesi üzerine imza atıldığı anlaşılmaktadır. 30.5.2006 tarihli yönetim kurulu kararına göre davalıyı başkan, ikinci başkan ve muhasip üyeden en az iki kişinin müşterek imzası ile temsil ve ilzama yetkili olduğu. C. E.'nun ise bu tarihte kulüp başkanı olduğu görülmektedir. 18.5.2009 tarihli yönetim kurulu kararında yönetim değişmiş ancak müşterek imza şartının devam ettiği görülmektedir. Dosyadaki belgelerden davalı kulübün başkanı sıfatıyla tek imza ile davacı ile imzalanan sözleşme ile davacının davalı kulübün sporcusu olduğu, sporcu bilgi formu düzenlendiği, birkaç ay maaş ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin imza edildiği tarihte müşterek imza şartı mevcut ise de, kulüp başkanı ile sözleşme imzalayan davacının bu durumu bilmesi beklenemeyeceği gibi, kulüp sporcusu olan davacıya maaş ödemesi de yaparak sözleşmeyi belli bir süre ifa eden davalının sözleşmeyi benimsediğinin kabulü gerekir. Davalı kulübün temsil şartları dışına çıkılarak tek imza ile sözleşme düzenlendiğini ileri sürerek sözleşmenin kendilerini bağlamadığının ileri sürülmesi MK.2. maddesindeki iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Herkes haklarını kullanırken hak ve nasafet kurallarına uygun olarak hareket etmesi gerekir. Açıklanan sebeple davaya konu sözleşme sebebiyle davalı tarafa husumet düştüğünün kabulüyle davanın esasına girilip, taraf delilleri toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeple kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 18.40 TL. temyiz harcının istenmesi halinde iadesine, 7.7.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

140

4721/m. 2

T.C.

YARGITAY

1. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/7914

K. 2011/7933

T. 6.7.2011

• HİLE SEBEBİNE DAYALI TAPU İPTALİ VE TESCİL ( Hileden Yararlanan Taraf Olayı Bilen ya da Bilmesi Gereken Konumda İse Ona Karşı da Hile Nedeniyle İptal İddiası Dinlenebileceği )

• DÜRÜSTLÜK KURALI ( Davalının Olayı Bilen ve Bilmesi Gereken Konumunda Olduğu ve Böylece Hile Olgusuna Kendisini de Katıldığı - Tapu İptali ve Eski Kayıt Maliki Adına Tesciline ve Bedelin Birlikte Hareket Eden Davalılardan Müteselsilen Tahsili Gerektiği )

• TAPU İPTALİ VE TESCİL ( Hileden Yararlanan Taraf Olayı Bilen ya da Bilmesi Gereken Konumda İse Ona Karşı da Hile Nedeniyle İptal İddiası Dinlenebileceği )

818/m.28/2

4721/m.2

ÖZET : Dava, hile sebebine dayalı tapu iptali ve tescil istemidir. Hileden yararlanan taraf olayı bilen ya da bilmesi gereken konumda ise ona karşı da hile nedeniyle iptal iddiası dinlenebilir. Eldeki davada özellikle davalının diğer davalılara "Siz bu depoyu 24.000.-TL satılmasını sağlayın üstü sizin olsun" biçimindeki beyanı ve olayın oluş şekli davacıya daha önce istediği vasıfta bir daire gösterilerek kendisine isteğine uygun daire satıldığı biçiminde hileli hareket ve sözlerle güven yaratıldığı, davalı H.'in da bu durumdan ve bu durumdan kaynaklanan fırsatlardan yararlanma tavrını benimsediği gözetildiğinde davalı H.'in TMK'nun 2. maddesi anlamında dürüstlük kurallarına uygun hareket etmediği, olayı bilen ve bilmesi gereken konumuna olduğu, böylece hile olgusuna kendisini de katıldığı kabul edilmelidir. Hal böyle olunca; tapu iptali ve eski kayıt maliki H. adına tesciline ve ... TL bedelin birlikte hareket eden davalılardan müteselsilen tahsile karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, emlak işi ile iştigal eden davalı Y. aracılığıyla diğer davalı S.'a ait olduğu söylenen 91 ada, 324 parselde yer alan 1 nolu bağımsız bölümün 32.000,00.-TL bedelle alım-satımına ilişkin sözleşme yaptıklarını, 9.000,00.-TL kaparo verdiğini, bakiyenin tapunun devri sırasında ödenmesinin kararlaştırıldığını, tapuda devir almak

141

üzere buluştukları gün taşınmaz üzerinde haciz olduğu, devir yapılamayacağı söylenerek aynı nitelikte olduğu vaad edilen ve devir öncesi gösterilmeyen 2816 ada, 5 parseldeki 1 nolu bölümün adına tescil edildiğini, Tapu Sicil Müdürlüğü'nde evrakların S. tarafından hazırlatıldığını, okuma yazma bilmediğini, resmi senetteki "okudum şerhinin" kendisine ait olmadığını, taşınmazın bayiini görmediğini, adına tescil edilen dairenin niteliklerinin, daha önce kendisine gösterilenden çok farklı olduğunu, taşınmaz niteliğinde esaslı hataya düşürüldüğünü, yapı kullanma izninin dahi olmadığını ileri sürerek sözleşmenin iptali, bayii adına tescili, 32.000,00.-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar S. ve Y., davacının taşınmazın niteliklerini bilerek aldığını, tapu memuru önünde satışa konu taşınmazın niteliklerinin açıkça okunup, imza alındığını, resmi şekil şartlarına uygun sözleşme yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı H., taşınmazını emlakçılar aracılığıyla sattığını, satın alan kişiyi görmediğini, 24.000.-TL bedelle satmaları konusunda anlaştıklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davalı H. aleyhine açılan davanın reddine, diğer davalılar hakkındaki bedel davasının kısmen kabulüne, komisyon ücreti olan 8.000,00.-TL'nin davalılar S. ve Y.'dan tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davacı ve davalılardan S. ve Y. tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakiminin raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Dava; davalılar S. ve Y. tarafından hata hileye düşürülmek suretiyle diğer davalı H. adına kayıtlı olan, tescilden sonra "depo niteliğinde" olduğunu öğrendiği, dava konusu 1 nolu bağımsız bölümü, 32.000.-TL. bedel karşılığında davacı tarafça satın alınmasını sağlandığını ileri sürerek anılan bağımsız bölümün eski malik adına tescili, 32.000.-TL. bedelin müştereken ve mütessilen davalılardan tahsili isteği ile açılmıştır.

Mahkemece; iptal ve tescil isteğinin reddine, 8.000,00.-TL. bedelin davalılar S. ve Y.'dan tahsiline karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; emlak işi ile iştigal eden Y.'la, S.'a ait olduğu söylenen 91 ada, 324 parselde yer alan bağımsız bölümün alım-satımına ilişkin sözleşme yaptıkları, anılan sözleşmede Y.'ın komisyoncu, S.'ın ise satıcı sıfatı ile yer aldığı, kaparo olarak 9.500,00.-TL ödediği ve 22.500,00.-TL'nin tapuda devir yapılınca ödeneceği konusunda anlaştıkları, 25/09/2006 tarihli senet düzenledikleri, ancak tapuda devir yapılacağı aşamada, satın almak istediği taşınmazın "M." adına kayıtlı olduğu, üzerinde 60.000,00.-TL değerinde ipotek olduğundan evi satmak istemediğini ilettiğini söyleyerek 2816 ada, 5 parsel sayılı taşınmazdaki daireyi önerdikleri; bu dairenin iskan izninin olmadığı, balkonsuz, bağımlı salon, 92 m2 alanlı, kanalizasyon bağlantısının sonradan tahliye motoru ile sağlandığı, konut olarak kullanılmaya elverişli olmayan depo niteliğindeki yerin devredildiğinin devirden sonra öğrenildiği; Tapu Sicil Müdürlüğü'nde davalılar S. ve Y. tarafından daha önce hazırlatılan evrakların imzalandığı, okuma yazmasının olmadığını ifade etmesi karşısında "karalayıver" dedikleri; nitekim imzanın "karakteristik özellik" taşımadığı;

142

"okudum şerhinin" yazıldığının tanık sıfatı ile dinlenen davacının eşi M. beyanı ile sabit olduğu; satıcı ile bir araya gelmedikleri, satıcının depoyu 24.000,00.-TL'ye satmak istediği, daha fazlaya satılması halinde üstünün kalması konusunda diğer davalılarla anlaştığı, satış bedelinin 24.000,00.-TL olarak Y.'dan tahsil edildiği bu bilginin satıcı- davalı H. tarafından da doğrulandığı, davacının temellük tarihinden hemen sonra Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunduğu ve 2006/2870 Esas, 2007/2000 Karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, bu karar üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Hile, genel olarak bir kimseyi irade beyanında bulunmaya, özellikle sözleşme yapmaya sevk etmek için onda kasten hatalı bir kanı uyandırmak veya esasen var olan hatalı bir kanıyı koruma yahut devamını sağlamak şeklinde tanımlanır. Hatada yanılma, hilede yanıltma söz konusudur. Borçlar Kanunu'nun 28/1. maddesinde açıklandığı üzere taraflardan biri diğer tarafın kasıtlı aldatmasıyla sözleşme yapmaya yöneltilmişse hata esaslı olmasa bile aldatılan taraf için sözleşme bağlayıcı sayılamaz. Değinilen koşulların varlığı halinde aldatılan taraf hakkını kullanmak suretiyle hukuki ilişkiyi geçmişe etkili ( makable şamil ) olarak ortadan kaldırabilir ve verdiği şeyi geri isteyebilir.

Öte yandan, hile her türlü delille ispat edilebileceği gibi iptal hakkının kullanılması hiçbir şekle bağlı değildir. Hilenin öğrenildiği tarihten itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde karşı tarafa yöneltilecek bir irade açıklaması, defi yahut dava yoluyla da kullanılabilir.

Diğer taraftan, hileyi genellikle taraflardan biri yapar; bu takdirde taraf hilesi söz konusu olur. 3. kişi genel anlamı ile hukuki işlemin veya sözleşmenin tarafı ya da ardılı olmayan kişi olup Borçlar Kanunu'nun 28/2. fıkrasının birinci cümlesinde "3. bir şahsın hilesi ile duçar olan tarafın yaptığı akit ilzam ifade eder" denilmekte ise de takip eden cümlede akdin diğer tarafı ( somut olayda eski kayıt maliki satıcı davalı ) bu hileye vakfı bulunan veya vakıf olması lazım gelirse o akit ilzam olmaz hükmünü öngörmektedir. Yani hileden yararlanan taraf olayı bilen ya da bilmesi gereken konumda ise ona karşı da hile nedeniyle iptal iddiası dinlenebilir. Eldeki davada özellikle davalı H.'m diğer davalılara "Siz bu depoyu 24.000.-TL satılmasını sağlayın üstü sizin olsun" biçimindeki beyanı ve olayın oluş şekli davacıya daha önce istediği vasıfta bir daire gösterilerek kendisine isteğine uygun daire satıldığı biçiminde hileli hareket ve sözlerle güven yaratıldığı, davalı H.'in da bu durumdan ve bu durumdan kaynaklanan fırsatlardan yararlanma tavrını benimsediği gözetildiğinde davalı H.'in TMK'nun 2. maddesi anlamında dürüstlük kurallarına uygun hareket etmediği, olayı bilen ve bilmesi gereken konumuna olduğu, böylece hile olgusuna kendisini de katıldığı kabul edilmelidir.

Hal böyle olunca; tapu iptali ve eski kayıt maliki H. adına tesciline ve 32.000.-TL bedelin birlikte hareket eden davalılardan müteselsilen tahsile karar verilmesi gerekirken anılan isteklerdin reddi doğru değildir.

Kabule göre de, istek olmadığı halde davacı tarafından ödendiği kabul edilen miktarlardan H.'a ödendiği anlaşılan bedelin mahsubu ile aradaki 8.000,00.-TL farkın davacıya ödenmesine karar verilmesi isabetsizdir.

143

SONUÇ : Davalılardan Y. ve S.'ın temyiz itirazları yerinde değildir. Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 06.07.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

yarx

144

4721/m. 2

T.C.

YARGITAY

14. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/6339

K. 2011/7351

T. 6.6.2011

• TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİ ( Tapu İptali ve Tescil - Satışı Vaat Edilen Taşınmaz Sözleşme İle veya Fiilen Satış Vaadini Kabul Eden Kişiye Yani Vaat Alacaklısına Teslim Edilmiş İse On Yıllık Zamanaşımı Süresi Geçtikten Sonra Açılan Davalarda Zamanaşımı Savunmasının Dinlenmeyeceği )

• TAPU İPTALİ VE TESCİL ( Satışı Vaat Edilen Taşınmaz Sözleşme İle veya Fiilen Satış Vaadini Kabul Eden Kişiye Yani Vaat Alacaklısına Teslim Edilmiş İse On Yıllık Zamanaşımı Süresi Geçtikten Sonra Açılan Davalarda Zamanaşımı Savunmasının Dinlenmeyeceği )

• DÜRÜST DAVRANMA ( Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesine Dayalı Tapu İptali ve Tescil - Satışı Vaat Edilen Taşınmaz Sözleşme İle veya Fiilen Satış Vaadini Kabul Eden Kişiye Yani Vaat Alacaklısına Teslim Edilmiş İse On Yıllık Zamanaşımı Süresi Geçtikten Sonra Açılan Davalarda Zamanaşımı Savunması Dürüstlük İle Bağdaşmayacağı )

• ZAMANAŞIMI SAVUNMASI ( Tapu İptali ve Tescil - Satışı Vaat Edilen Taşınmaz Sözleşme İle veya Fiilen Satış Vaadini Kabul Eden Kişiye Yani Vaat Alacaklısına Teslim Edilmiş İse On Yıllık Zamanaşımı Süresi Geçtikten Sonra Açılan Davalarda Zamanaşımı Savunması Dürüstlük İle Bağdaşmayacağı )

818/m.125

4721/m.2

ÖZET : Dava, taşınmaz satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesinden doğan davalar için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmü gereğince on yıllık zamanaşımı süresi uygulanır ve bu süre sözleşmenin ifa olanağının doğması ile işlemeye başlar. Ancak satışı vaat edilen taşınmaz, sözleşme ile veya fiilen satış vaadini kabul eden kişiye yani vaat alacaklısına teslim edilmiş ise on yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açılan davalarda zamanaşımı savunması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan "dürüst davranma" kuralı ile bağdaşmayacağından dinlenmez.

145

DAVA : Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 25.6.2007 gününde verilen dilekçeyle satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 8.12.2009 tarihli hükümün Yargıtay'ca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 5.4.2011 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ve vekili ile karşı taraftan bir kısım davalılar vekili geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Dava, taşınmaz satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Bir kısım davalılar davayı kabul etmiş, bir kısım davalılar da davanın reddini savunmuş ve zamanaşımı definde bulunmuşlardır. Mahkemece, zamanaşımının gerçekleştiğinden bahisle dava reddedilmiştir. Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Aslında zamanaşımı, borcu gerçek anlamda sona erdiren bir sebep değildir. Zamanaşımı borcun nispi bir sona erme sebebidir. Belirli bir zamanın geçmesi borcu doğrudan doğruya sona erdirmez. Ancak alacaklının elinden borçlu istemediği takdirde alacağı dava yoluyla takip ve tahsil etme imkanını alır. Zamanaşımı borçluya sadece bir defi hakkı verir. Bu zamanaşımı defidir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse zamanaşımı, kanunda belirtilmiş olan süresi içinde talep ve dava edilmemiş olan alacakların özüne dokunmamakla beraber "dava edilebilme vasfını kaybetmesi" sonucunu doğuran bir süre geçimidir.

Taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesinden doğan davalar için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmü gereğince on yıllık zamanaşımı süresi uygulanır ve bu süre sözleşmenin ifa olanağının doğması ile işlemeye başlar. Ancak satışı vaat edilen taşınmaz, sözleşme ile veya fiilen satış vaadini kabul eden kişiye yani vaat alacaklısına teslim edilmiş ise on yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açılan davalarda zamanaşımı savunması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan "dürüst davranma" kuralı ile bağdaşmayacağından dinlenmez.

Somut olaya gelince; davada dayanılan 5.9.1979 tarihli satış vaadi sözleşmesinin 3. sayfasında satışı vaat olunan taşınmazın vaat alacaklısına teslim edildiği yazılıdır. Kısaca, satışı vaat olunan taşınmaz sözleşmeyle davacılara teslim edildiğinden davalıların zamanaşımı savunmasında bulunması dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Hal böyle olunca, mahkemece çekişmenin esası incelenerek bir hüküm kurulması gerekirken zamanaşımı savunmasının kabulüyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükümün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz olunan hükümün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istenmesi halinde yatıranlara iadesine, 825 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 6.6.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

yarx

146

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/13438

K. 2011/5567

T. 9.5.2011

• ÇİFT İMZA İLE YETKİLENDİRİLEN ŞİRKETE TEK İMZA İLE ÖDEME YAPILMASI ( Kefilin Asıl Borçluya İlişkin Tüm Def'ileri İleri Sürebileceği - İnternet Bankacılığı Yoluyla da Olsa Tek Başına Para Çekme Yetkisi Verilen Kişiye Yapılan Ödemenin Usulsüz Olduğu İddiasının Dinlenemeyeceği Hakkın Kötüye Kullanılması Olduğu )

• HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI ( Ödeme ve Tahsil Yetkisinin Çift İmzaya Bağlandığı Şirkete Tek İmza ile Ödeme Yapılması - İnternet Bankacılığı Yoluyla da Olsa Tek Başına Para Çekme Yetkisi Verilen Kişiye Yapılan Ödemenin Usulsüz Olduğu İddiasının İleri Sürülmesinin Hakkın Kötüye Kullanılması Olduğu )

4721/m. 2

ÖZET : İnternet bankacılığı yolu ile de olsa tek başına para çekme yetkisinin verilmesi karşısında, anılan kişinin bankadan tek başına para çekmesinin usulsüz olduğu iddiası anılan sebeple dinlenemeyeceği gibi aynı zamanda şirket ortağı olan ve dava dışı şirket ortağına bu şekilde yetki veren davacının bu hususu ileri sürmesi MK. 2. maddesi karşısında yerinde değildir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Antalya 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nce verilen 1.5.2009 tarih ve 2007/2052-2009/508 Sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Erhan Köse tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı G... Mob. Ltd. Şti.'de A. S.le birlikte ortak olduğunu, şirketi birlikte temsil ettiklerini, davalı bankada genel kredi sözleşmesi gereğince hesaplarının bulunduğunu, 3.4.2007 tarihinde dava dışı A. S.'in kendilerinden habersiz olarak tek imzayla 2.500 TL para çektiğini, 18.4.2007 tarihinde olayı öğrenen müvekkilinin bankaya ihtarname çektiğini, sonradan bankanın 12.9.2007 tarihli ihtarnameyle kredi borcuna mukabil 9.310,07 TL talep ettiğini, bu borcun içinde 2.500 TL paranın da bulunduğunu, takip baskısıyla borcun tamamını

147

2.10.2007 tarihinde ödediklerini ileri sürerek, 2.500 TL'nın faiziyle tahsilini talep ve dava etmiş, sonradan ıslah dilekçesiyle talebini 3.285,38 TL'na yükseltmiştir.

Davalı vekili, davaya konu hesabın şirket adına kayıtlı olduğunu, davacının taraf ehliyeti bulunmadığını, 3.4.2007 tarihi öncesi ve sonrasında hesapta işlemler yapıldığını, yine dava dışı A. S.'in internet bankacılığı yoluyla işlemlerinin de bulunduğunu, bu duruma davacının itiraz etmeyerek sessiz kaldığını savunarak , davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı ile A. S.'in şirketi temsile yetkili oldukları, buna rağmen A. S.'in tek imzayla 3.4.2007 tarihinde 2.500 TL'nı şirket hesabından çektiği, bankanın kusurlu olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, 3.285,38 TL'nın 2.10.2007 tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Davacı taraf, davalının şirket adına çift imza ile kredi ödemesi yapması gerekir iken, tek imza ile ödeme yapıldığını ve usulsüz ödenen bu tutarın kendisinin kefil sıfatı ile ödediğini ileri sürerek iş bu davayı açmış, davalı taraf ise dava dışı şirket ortağının internet bankacılığı yolu'ile tek başına para çekme yetkisi bulunduğunu ve şirketin icazetinin olduğunu savunmuştur. Bu durumda, kefil olan davacı asıl borçluya ilişkin tüm defileri ileri sürebilirse de, dava dışı şirket tarafından savunulduğu üzere internet bankacılığı yolu ile de olsa tek başına para çekme yetkisinin verilmesi karşısında, anılan kişinin bankadan tek başına para çekmesinin usulsüz olduğu iddiası anılan sebeple dinlenemeyeceği gibi aynı zamanda şirket ortağı olan ve dava dışı şirket ortağına bu şekilde yetki veren davacının bu hususu ileri sürmesi MK. 2. maddesi karşısında yerinde değildir. Bu sebeple davanın reddine karar verilmesi gerekir iken davanın kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödenen temyiz peşin harcın istemi halinde temyiz edene iadesine, 9.5.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

148

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2011/11-59

K. 2011/271

T. 4.5.2011

• MARKANIN HÜKÜMSÜZLÜĞÜ DAVASI ( Mahkeme Kararında 556 S. Khk. Md. 7/Son ve 42/Son'a Dayalı Bir Hüküm Kurulmadığı - Bu Maddelerin Uygulanamayacağı )

• HAKSIZ REKABET ( Markanın Hükümsüzlüğü ve Haksız Rekabetin Tespiti Davası - Mülga Markalar Kanunu'nda Hizmet Markalarının Tescilinin Mümkün Olmaması ve Tescil Başvurusuna Kadar Markaların Eğitim Öğretim Hizmetleri Kapsamında Kullanılması Nedeniyle Davada Haksız Rekabet Hükümlerinin Uygulanacağı )

• DÜRÜSTLÜK İLKESİ ( Markanın Hükümsüzlüğü/Haksız Rekabetin Tespiti Davası - Davaya Konu Markaların Tescil Başvurusundan Bir Kaç Yıl Sonra Dava Açılmasının Bu İlkeye Aykırılık Teşkil Etmeyeceği )

• SESSİZ KALMA YOLUYLA HAK KAYBI ( Markanın Hükümsüzlüğü/Haksız Rekabetin Tespiti Davası - Davaya Konu Markaların Tescil Başvurusundan Bir Kaç Yıl Sonra Dava Açılmasının Hak Kaybına Yol Açmayacağı )

• ZAMANAŞIMI ( Markanın Hükümsüzlüğü/Haksız Rekabetin Tespiti Davası - Davalının İbare Üzerindeki Tescilsiz Kullanımının Devam Ettiği/Haksız Kullanım Devam Ettiği Sürece Zamanaşımının İşlemeyeceği )

KHK-556/m.8, 42

4721/m.2

6762/m.56, 57

ÖZET : Dava, haksız rekabetin tesbiti, men'i, unvan terkini, markaların hükümsüzlüğü, kullanılmasının önlenilmesi ve hükmün ilanı istemlidir. Uyuşmazlık; davalı şirket adına tescilli markalarının 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname uyarınca hükümsüz kılınması ve marka sicilinden terkinine ilişkin olarak açılan davada, davacı bakımından uzun süre sessiz kalınmak suretiyle hak kaybının oluşup oluşmadığı, böylece davacının eldeki davayı açmasının dürüstlük ilkesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı; uyuşmazlıkta 556 sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddelerinin uygulanıp uygulanamayacağı, buna göre de

149

dava konusu markaların tanınmışlığının tespiti yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmasının gerekli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Mahkeme kararında 556 Sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddelerinin uygulanmasına yönelik bir gerekçe oluşturulmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, 556 Sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddelerinin somut uyuşmazlığa uygulanması da mümkün değildir.

556 Sayılı KHK ile mülga 551 Sayılı Markalar Kanunu'nda hizmet markalarının tescilinin mümkün olmaması ve dava konusu markaların tescil başvurularının yapıldığı tarihe kadar ibarenin taraflarca "eğitim öğretim hizmetleri" kapsamında tescilsiz marka olarak kullanılmaları nedeniyle taraflar arasındaki uyuşmazlığın TTK'nun 56 vd. maddelerinde düzenlenen haksız rekabet hükümleri de dikkate alınarak çözümlenmesi zorunludur.

Dava konusu markaların 556 Sayılı KHK hükümlerine göre TPE nezdindeki tescil başvurularının 1998 tarihinde yapılarak bu tarihlerden itibaren marka koruması başladığına ve eldeki davanın ise 3 yıl sonra tarihinde açılmış bulunmasına göre, markanın sicile tescil tarihi itibariyle dava tarihine kadar geçen sürede sessiz kalma yoluyla hak kaybı oluştuğundan söz edilemez. Somut uyuşmazlıkta davalının ibare üzerindeki tescilsiz kullanımı devam ettiğinden, haksız kullanım devam ettiği sürece zamanaşımı işlemeyeceğinden mahkemenin zamanaşımına uğradığına ilişkin gerekçesi yerinde değildir. Bu hususlar dikkate alınmalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki "Marka hükümsüzlüğünün tespiti vs." davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 1.Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesinin asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen 05.06.2007 gün ve 2002/351 E-2007/109 K.sayılı kararın incelenmesi davacı-karşı davalı vekili ve davalı-karşı davacı şirket vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 03.07.2009 gün ve 2007/12815-2009/8230 sayılı ilamı ile;

( ... Davacı vekili, müvekkili tarafından davalı aleyhine, açılan davalarda, davalının unvanında yer alan K... ibaresinin terkinine ve kullanılmasının men'ine karar verildiğini, kararların kesinleştiğini, ancak davalının bu kez unvanını 14.11.2000 tarihinde Ö... E... ve Ticaret Ltd.Şti, 17.12.2000 tarihinde de Ö... E... ve Ticaret Ltd. Şti. olarak değiştirdiğini, yine 24.04.1998 tarihinde K... D..., 24.06.1998 tarihinde K... markalarını tescil ettirdiğini, davalının bu şekilde yasayı ve kesinleşmiş yargı kararlarını dolandığını ileri sürerek, davalının K... sözcüğünü ticaret unvanında Ö... olarak yeniden ve kötüniyetle kullanmasının ve K... D... ve K... markalarını tescil ettirmesinin davacı aleyhine haksız rekabet teşkil ettiğinin tesbitine, men'ine, Ö... unvanın terkinine, markaların hükümsüzlüğüne, kullanılmasının önlenilmesine ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının eyleminin MK'nun 2.maddesine aykırı olduğunu, müvekkilinin emeği ile oluşturulan ticaret unvanın davalının unvanı ile iltibas teşkil etmediğini savunarak, davanın reddini talep etmiş, 18.06.2002 tarihli karşı dava davacının müvekkili adına tescilli markalara tecavüz etmesi nedeniyle markaya yapılan tecavüzün tesbiti ile durdurulmasına, fazlaya ait haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000.000.000 TL'sı maddi, 1.000.000.000 TL'sı manevi ve 1.000.000.000 TL yoksun

150

kalınan zararın tazminine, davacı-karşı davalının haksız rekabetinin tesbiti ile önlenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının ticari unvan ve unvanla bağlantılı haksız rekabet iddiaları daha önce açılan davada dava konusu olduğundan derdestlik itirazı nedeniyle bu talepler yönünden davanın açılmamış sayılmasına, davalının 195160 sayılı markasının öğrenim amaçlı kurslar dışındaki hizmetler için hükümsüzlüğüne, 193134 sayılı markasının öğrenim amaçlı kurslar ve kitap yayınlama dışındaki sınıflar için hükümsüzlüğüne, hükmün kesinleşmesine kadar davalının marka kullanım hakkının bulunması nedeniyle haksız rekabetin önlenilmesi talebinin talebin reddine, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1.Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve uyuşmazlık konusu "K..." ibaresi üzerinde öncelik ve üstün hak sahibi olan davacı-k.davalının kullanımının tescilli marka hakkı sahibi tarafından önlenemeyeceğine göre, davalı-k.davacı vekilinin karşı davaya yönelik tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2.Dava konusu 1998/193134 sayılı "K... D..." ve 1998/195160 sayılı "K..." ibareli markaların kapsadığı 41/01 nolu alt grupta yer alan "Eğitim ve öğretim hizmetleri" sınıfında öncelik hakkının "K..." kelimesini ilk kez oluşturup 1960 yılında kullanmaya başlayan davacıya ait olduğu, yine aynı kelimeyi ticaret unvanının asli unsuru olarak 1976'da tescil ettirerek üstün hak sahibi olduğu dosyadaki belgelerden ve taraflar arasındaki kesinleşen mahkeme kararlarından anlaşılmaktadır. Davacı-k.davalı şirket, her ne kadar, 1978-1981 yılları arasında işlettiği özel okulların faaliyetini sona erdirmişse de, bu tarihlerde de şirket tüzelkişiliği ve faaliyeti devam etmekte olduğundan "K..." ibaresinin herkesin kullanımına açık serbest bir işaret haline geldiğinden söz edilemez. Davacının anılan tarihler dışında "K..." ibaresini işletmekte olduğu özel okullarda işletme adı, tescilsiz hizmet markası ve 1976'dan beri de ticaret unvanının asli unsuru biçiminde TTK hükümlerine göre tanıtıcı işaret olarak kullandığı tartışmasızdır.

Davalı-k.davacının aynı ibareyi dershane işletmecisi olarak işletme adı ve tescilsiz hizmet markası şeklindeki kullanımı 1979 tarihinde başlamış ve 1991 yılında da "Özel K... E... ve Ticaret Ltd. Şti." olarak ticaret unvanını sicile kaydettirmiştir. Davalı-k.davacının ticaret unvanında yer alan "K..." kelimesinin haksız rekabet yarattığına ilişkin davacı-k.davalı tarafından açılan davanın İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16.02.1994 tarih ve 1993/911-335 sayılı kararıyla kabul edilmesinden sonra, İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1998/1215-1841 sayılı kararıyla da aynı ibarenin terkinine karar verilmesi üzerine, bu kez ticaret unvanındaki asli unsuru 14.11.2000 tarihinde "Ö..." ve ardından 07.12.2000 tarihinde de "Ö..." olarak değiştirmiş ve bu unvanlarına da yönelik davanın devamı sırasında unvan değişikliği yaparak şimdiki ticaret unvanını almıştır.

Mahkemece, "K..." ibaresinin davalı-k.davacı tarafından tescilsiz hizmet markası olarak kullanılmaya başlandığı 1979 tarihinden itibaren dava tarihine kadar geçen

151

süre boyunca söz konusu markasal kullanım üzerinde herhangi bir çekişme çıkartmayan davacı-k.davalının sessiz kalma yoluyla dava açma hakkını yitirdiği ve açılan marka hükümsüzlüğü davasının MK'nun 2. maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılmasını oluşturduğu kabul edilmiştir.

O halde, davacı-k.davalının 556 Sayılı KHK'nin 42.maddesine dayalı olarak açmış olduğu işbu marka hükümsüzlüğü davasında sessiz kalma yoluyla hak kaybının doğup doğmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Anılan KHK'nin yürürlüğe girdiği 27.06.1995 tarihinden önceki 551 Sayılı Markalar Kanunu hükümleri uyarınca hizmet markalarının sicile kaydı mümkün olmadığından; bu tarihten önceki dönemde ortaya çıkan uyuşmazlıklarda fiilen kullanılan hizmet markaları da TTK'nda düzenlenen haksız rekabet hükümlerinin uygulanacağı tabidir. Öncelikle belirtilmelidir ki, işletme adı, ticaret unvanı ve tescilsiz marka gibi işaretlerin işlevleri birbirinden farklı olmakla birlikte hepsinin ortak özelliği işletmeyi, taciri ve mal veya hizmetleri diğerlerinden ayırt edici niteliğe sahip birer "tanıtma vasıtası" olmaları ve TTK'nun 56. vd. maddeleri uyarınca işaret sahibine haksız rekabete karşı koruma sağlamalarıdır. Çünkü, haksız rekabet hukukunun konusu, dürüstlük ilkesine aykırı ticaret yöntem ve uygulamalarına karşı emek ilkesi uyarınca işletmesel çabayı, birikimi ve yatırımı kapsayan emeğin korunmasıdır. Bu bakımdan da öncelikli marka hakkı sahibinin bir başkası tarafından daha sonra gerçekleşen tescilsiz ve tescilli marka kullanımına sessiz kalarak icazet veren davranışlarda bulunup bulunmadığı her somut olayın kendi özellikleri içinde değerlendirilmelidir.

Davacı-k.davalı tarafından 1993 tarihinden itibaren davalı-k.davacı aleyhine açılan davalarda uyuşmazlık konusu "K..." ibareli tanıtma işareti üzerinde öncelik ve üstün hakkı bulunduğu, davalı-k.davacının işletme adı ve ticaret unvanı ile iltibas oluşturacak şekilde aynı ibareyi ticaret unvanının asli unsuru olarak kullanımın haksız rekabet oluşturduğu iddia edilerek ticaret sicilinden terkini istendiğine ve kesinleşen mahkeme kararlarında da davacı-k.davalının öncelik ve üstün hakkının varlığı nedeniyle bu tür bir kullanımın haksız rekabete yol açtığı kabul edilerek ticaret sicilinden terkinine hükmedildiğine göre, davacı-k.davalının tanıtma işareti niteliğindeki "K..." ibaresinin kullanımına karşı sessiz kaldığından söz edilemez. Davacı-k.davalının söz konusu işaretin aynı zamanda tescilsiz hizmet markası olarak da kullanımının önlenmesi için ayrı bir dava açmaması nedeniyle, aynı süre içerisinde bu ibarenin davalı-k.davacı tarafından tescilsiz ve daha sonra da tescilli marka olarak kullanımına icazet verdiği ve hükümsüzlük davası açmayacağı izlenimi yaratmasına rağmen işbu davayı açmış olmasının, önceki davranışı ile çelişki oluşturup karşı tarafta yarattığı güven nedeniyle çelişkili davranma yasağı ( Venire contra factum proprium ) ilkesi uyarınca MK'nun 2.maddesi ile düzenlenen dürüstlük kuralına aykırılık oluşturduğu da kabul edilemez. Çünkü, davacı-k.davalı 1993 tarihinden itibaren açtığı davalarda temel iddia olarak "K..." kelimesi üzerinde öncelik ve üstün hak sahibi olduğunu iddia etmiş ve kesinleşen mahkeme kararları ile de bu iddiasını kanıtlamıştır. Davacı-k.davalının en azından 1979-1993 tarihleri arasındaki kullanım nedeniyle herhangi bir çekişme yaratmadığı sabit ise de İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 16.02.1994 tarih ve 1993/911-335 sayılı kararının gerekçesinde davalı-k.davacının anılan tarihler arasında "K..." ibaresini tanıtıcı işaret olarak kullanmasının kötü niyetli bir davranış olduğu ve haksız rekabete yol açtığı açıklandığından anılan tarihler arasındaki kullanım nedeniyle davalı-k.davacı yararına bir sonuca ulaşılması da doğru değildir.

152

Davalının "K..." ibaresini 1979 tarihinden itibaren kullanımın işletme adı ve tescilsiz hizmet markası şeklinde gerçekleştiği kuşkusuzdur. Hizmet markalarının niteliği gereği sunuldukları hizmet üzerindeki kullanım şekli ticaret markalarında olduğu gibi doğrudan ait olduğu mallar üzerine konulmak biçiminde değil ancak, hizmetin sunulduğu bina, araç, gereç, basılı evraklar vb. tanıtma vasıtalarıyla mümkündür. TTK'nun 41.maddesine göre de, ticaret unvanının işletmeyle ilgili senet ve sair evrak üzerinde kullanımıyla birlikte işletmenin girişinde herkesin kolaylıkla görebileceği şekilde yazılı olması koşulu gözetildiğinde, her iki tür işaretin de işlevlerinin farklı olmasına karşın yukarıda açıklandığı üzere ortak noktalarının "tanıtma işareti" niteliğinde olmaları, tecavüz halinde haksız rekabet hukukuna göre korunmaları ve önceki davalarda öne sürülen temel iddianın da "K..." tanıtma işareti üzerindeki öncelik ve üstünlük iddiasına dayalı olduğu göz ardı edilerek, sadece söz konusu tanıtma vasıtalarının işlevlerinin farklı olduklarından yola çıkılmak suretiyle uyuşmazlık konusu işareti marka olarak kullanımının önlenmesine yönelik olarak davalı-k.davacı aleyhine dava açılmamış olmasının sessiz kalma yoluyla hak kaybına yol açtığına dair mahkeme gerekçesi somut uyuşmazlığın özelliğine uygun düşmemektedir.

Ancak, mahkemece aynı zamanda hükümsüzlüğü istenen dava konusu markaların Türkiye'de tanınmış marka haline getirildiği ve bu nedenle de hükümsüz kılınamayacakları görüşü kabul edilmiştir.

Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca 556 Sayılı KHK'nin 7/1- ( i ) ve 8/4.maddelerine göre tanınmışlık düzeyine erişen bir markanın evleviyetle kullanımla ayırt edicilik kazanmış olduğunun da kabulü gereklidir ( Dairemizin 26.05.2000 tarih ve 2762/4717, 16.06.2003 tarih ve 856/6362, 08.12.2003 tarih ve 4210/11562 sayılı, 13.01.2009 tarih ve 11368/132 sayılı ve HGK'nun 19.11.2003 tarih ve 578/703 sayılı kararları ). Aynı KHK'nin 42/son fıkrasının dava tarihinde yürürlükte olan hükmüne göre de, bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetler ile ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırtedici bir nitelik kazanmış ise 7.maddenin ( b ), ( c ), ( d ) bentlerine göre tescili hükümsüz kılınamaz. Ayrıca, Dairemizin 02.06.2006 tarih ve 3308/6634 sayılı, 18.06.2007 tarih ve 6884/9262 sayılı ve 05.11.2007 tarih ve 11133/13757 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere, tescilden sonra ancak 20.05.2000 olan dava tarihine kadar geçen süre içerisindeki kullanım sonucunda ayırt edicilik vasfı kazanılması halinde de markanın hükümsüzlüğüne karar verilemeyecektir.

Bunlara ek olarak, Dairemizin 02.12.2008 tarih ve 2007/5368/13729 sayılı kararı ile de benimsendiği üzere, "K..." ibaresi üzerinde öncelik ve üstün hak sahibinin davacı olmasına karşın, dava tarihine kadar geçen süre içerisinde davalı-k.davacının kullanımı sonucu dava konusu markalara ayırt edicilik vasfı kazandırıldığının kanıtlanması halinde de; 556 Sayılı KHK'nin dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 42/son maddesi uyarınca dava konusu markaların hükümsüzlüğüne karar verilemeyecektir. Bu bakımdan, dava konusu markaların tanınmış olup olmadıkları hakkında Dairemizin yerleşik uygulamasına uygun olarak yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu bir karar oluşturulması gerekirken, mahkemece dosyaya sunulan delillerin bizzat değerlendirilmesi suretiyle ve sadece davalı-k.davacının açmış olduğu dershane adedi ve eğitim işkolunda faaliyet gösteriliyor olması yeterli görülerek markaların tanınmış olarak değerlendirilmesi doğru görülmemiştir.

153

3.Kabule göre de, dava konusu 1998/193134 sayılı markanın kapsadığı 41/07 alt gruptaki "kitap yayınlama hizmetleri" için davalı-k.davacının 1985 yılından beri faaliyette bulunarak öncelik hakkına sahip olduğu gerekçesiyle hükümsüzlük istemi reddedilmiştir. Ancak, 41. Sınıf 01. alt grupta yer alan "eğitim ve öğretim" hizmetleri ile aynı sınıf 07. alt gruptaki "kitap yayınlama hizmetlerinin" 556 Sayılı KHK ve Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ hükümlerine göre benzer türdeki hizmetlerden sayılıp sayılamayacağının tartışılmaması da isabetli değildir.

4.Bozma sebep ve şekline göre taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı-k.davacının karşı davaya ilişkin tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, ( 2 ) ve ( 3 ) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle kararın davacı-k.davalı yararına BOZULMASINA, ( 4 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer yoktur.... ),

Gerekçesiyle dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, haksız rekabetin tesbiti, men'i, unvan terkini, markaların hükümsüzlüğü, kullanılmasının önlenilmesi ve hükmün ilanı istemlidir.

Yerel Mahkemece, ticari unvan ve unvanla bağlantılı haksız rekabet iddiaları hakkındaki davanın derdestlik itirazı nedeniyle açılmamış sayılmasına; marka hakkındaki davanın kısmen kabulüne;karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Özel Dairece,yukarıya metni aynen alınan gerekçe ile karşı dava ile ilgili temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş; asıl davada marka hakkındaki istem yönünden hüküm bozulmuştur.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; davalı şirket adına tescilli 1998/195160 sayılı "K..." ve 1998/193134 sayılı "K... D..." markalarının 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. ve 42.maddeleri uyarınca hükümsüz kılınması ve marka sicilinden terkinine ilişkin olarak açılan davada, davacı bakımından uzun süre sessiz kalınmak suretiyle hak kaybının oluşup oluşmadığı, böylece davacının eldeki davayı açmasının MK.'nun 2.maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı; uyuşmazlıkta 556 sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddelerinin uygulanıp uygulanamayacağı, buna göre de dava konusu markaların tanınmışlığının tespiti yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmasının gerekli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

O halde, uyuşmazlığın ayrı başlıklar altında incelenmesinde yarar vardır:

1-Öncelikle, yerel mahkemenin bozmadan önceki 05.06.2007 tarih ve 351/109 sayılı ilk kararının gerekçesinde özetle "Davalı tarafından dava konusu markalar altında

154

verilen dershane hizmetlerinin Türkiye genelinde yüksek bir tanınmışlık statüsüne ulaştığı, hizmetlerden yararlanan tüketicinin de bilinçli olması nedeniyle markaların orijinini karıştırma ihtimalinin söz konusu olmayacağı" görüşü açıklanmıştır.

Kararda yer alan bu gerekçeye atfen Özel Dairenin bozma ilamı ( 2. ) bendinde; uyuşmazlıkta davalı markalarının tanınmış marka statüsünde oldukları takdirde, bu statüye bağlı olarak 556 sayılı KHK'nin dava tarihinde yürürlükte olan 7/son ve 42/son maddelerine göre bir değerlendirme yapılabilmesi için davalı markalarının tanınmış olup olmadıkları hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak, neticeten kullanımla ayırt edicilik vasfı kazanıp kazanmadıklarının belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemenin direnme kararında ise, davalı markalarının tanınmış olduklarına dair belirlemenin 556 Sayılı KHK.'nin 7/son ve 42/son maddelerindeki kullanımla ayırt edicilik kazanma istisnasıyla ilgili olmadığı, bu belirlemenin esasen davalının söz konusu markaları tescilsiz kullanması ve uzun süre tescilsiz olarak gerçekleşen bu kullanımına karşı davacının sessiz kalması nedeniyle, aradan geçen süre içinde davalının dava konusu markaları tanınmış hale getirmesinden dolayı davalının yaptığı yatırımlara ve ayırt ediciliğinin yüksekliğine vurgu yapmaya ilişkin olduğu belirtilmiştir.

Her ne kadar yerel mahkeme kararında davalı markalarının tanınmış hale geldiği belirtilmişse de, esasen davalı tarafından yapılan esaslı yatırım sonucunda dava konusu markaların "Üniversiteye hazırlık kursları veren dershane hizmetleri yönünden" davalı ile işletmesel bağı gösteren bir ayırt edicilik vasfına sahip olduğu ve tüketiciler nezdinde davacının" "özel okullar" için tanınmış hale getirdiği "K..." ibareli tescilsiz markasıyla iltibas yaratmayacağı görüşünün açıklandığı kararda 556 Sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddelerinin uygulanmasına yönelik bir gerekçe oluşturulmadığı anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, 556 Sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddelerinin somut uyuşmazlığa uygulanması da mümkün değildir.

Şöyle ki 556 sayılı KHK'nın 22.06.2004 tarih ve 5194 sayılı Kanun ile değişikliğinden önceki 7/son maddesine göre: Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise ( b ), ( c ), ( d ) bentlerine göre tescili reddedilemez. 556 sayılı KHK'nin 42/son maddesine göre de, aynı KHK'nin 7/son maddesine göre kullanımla ayırt edicilik kazanan markanın hükümsüz sayılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

556 Sayılı KHK'nin 7/son maddesi, anılan KHK'nin "Marka tescilinde red için mutlak nedenler" başlığı altında düzenlenmiştir.

Maddenin atıf yaptığı 556 Sayılı KHK'nin 7/1- ( b ) bendinde de "Ayrı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı olan markaların tescil başvurusunun reddedileceği" hükmü yer almaktadır.

556 Sayılı KHK'nin 7/1- ( b ), 7/son ve 42/son maddelerinin somut uyuşmazlıkta uygulanabilmesi için, davacı tarafından "K..." ibaresini içeren marka tescil başvurusu

155

ya da marka tescilinin bulunması gerekmektedir. Oysa, davacı 556 sayılı KHK'nin 7/1- ( b ) bendinde düzenlenen bir hakka dayanmayıp aynı KHK'nin 8/3.maddesinde düzenlenen tescilsiz kullanıma dayalı öncelik ve üstün hakkına ve aynı KHK'nin 8/5.maddesinde düzenlenen tescilli ticaret unvanından kaynaklanan sınai hakkına dayanmaktadır.

Böyle bir durumda ise, 556 sayılı KHK'nin dava tarihinde yürürlükteki 7/son ve 42/son maddelerinin eldeki davada uygulanamayacağı açıktır.

Öte yandan, yerel mahkemenin direnme kararında 556 Sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddelerinde atıf yapılan, aynı KHK'nin 7/1- ( c ) ve ( d ) bentlerine ilişkin olarak da değerlendirme yapılmış ise de, Özel Daire bozmasının anılan KHK'nin 7/1- ( b ) bendi ile ilgili olması nedeniyle söz konusu 7/1- ( c ) ve ( d ) bentleriyle ilgili olarak yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı gibi, yine Özel Daire bozma ilamı ( 2. ) bendinde davalı markalarının tanınmış olduklarının belirlenmesi halinde evleviyetle kullanımla ayırt edicilik kazandıklarının kabulü gerekeceğinden bahisle 556 Sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddeleri ile tanınan istisnadan, tanınmış markaların da yararlanabilecekleri görüşü açıklanmış olup, bozma kararında söz konusu istisnadan yararlanılabilmesi için kullanımla ayırt ediciliğin ayrıca tanınmışlık düzeyinde olması gerektiğine yönelik bir görüş ortaya konulmadığından, açıklanan bu hususta da yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacının, davalı markalarının 1979 tarihinden itibaren tescilsiz ve 1998 tarihinden itibaren de tescilli olarak kullanılmasına rağmen aradan uzunca bir süre geçtikten sonra açtığı hükümsüzlük davasında sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğrayıp uğramadığı hususundaki Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlığa gelince:

Dava konusu markaların 556 Sayılı KHK hükümlerine göre TPE nezdindeki tescil başvurularının 10.06.1998 ve 24.04.1998 tarihinde yapılarak ayrı KHK'nin 40.maddesi uyarınca bu tarihlerden itibaren marka koruması başladığına ve eldeki davanın ise 20.05.2002 tarihinde açılmış bulunmasına göre, markanın sicile tescil tarihi itibariyle dava tarihine kadar geçen sürede sessiz kalma yoluyla hak kaybı oluştuğundan söz edilemez.

O halde, uyuşmazlıkta davalının tescilsiz marka kullanımının başladığı 1979 yılı ile tescil başvurusunun yapıldığı 1998 tarihleri arasındaki sürenin davacı yönünden sessiz kalma yoluyla hak kaybına yol açıp açmadığının TTK'nun 56 vd. maddeleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. Zira, söz konusu tarihler arasında geçen sürede davalının tescilsiz marka kullanımına sessiz kalmak suretiyle davacının hak kaybına uğradığı sonucuna varıldığı taktirde artık eldeki davada da davacının 556 sayılı KHK'nin 8/3 ve 5.maddelerine göre öncelik ve üstün hak iddiasına dayalı olarak hükümsüzlük talebinde bulunması MK'nun 2.maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık oluşturacaktır.

Dava konusu "K..." ibaresinin "42.sınıf eğitim ve öğretim hizmetleri" sınıfında 1960 yılından itibaren ilk kez davacı tarafından kullanıldığı ve aynı faaliyet alanında da ticaret unvanının çekirdek kelimesi olarak davalıdan önceki tarihte tescil ettirdiği hususları tartışmasızdır.

156

Davacının 1978-1981 tarihleri arasında ilköğretim ve lise eğitimi faaliyetlerinde bulunmaması, aynı tarihlerde ticari faaliyetinin devam etmesi nedeniyle "K..." ibaresini eğitim- öğretim faaliyetlerinde tescilsiz marka olarak kullanmaktan vazgeçtiği ve terk ettiği şeklinde yorumlanamaz. Aynı şekilde, gerek davacının özel okul işletmeciliği ve gerekse de davalının dershanecilik faaliyetlerinin genel olarak "eğitim, öğretim hizmetleri" sınıfında olması nedeniyle taraflar arasında haksız rekabete yol açmayan farklı ticari faaliyetler olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir.

Sessiz kalma yoluyla hak kaybı TTK'nda açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, kaynağını "hakkın kötüye kullanılması yasağı"nı düzenleyen MK'nun 2.maddesinden almaktadır. Bu maddeye göre, "Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır." "Bir hakkın sırf başkasına zarar vermek için kullanılmasını kanun himaye etmez." Dürüstlük kuralı, MK'nun "Başlangıç Hükümleri" arasında, hukukun her alanında kendini gösteren bir ilke olarak düzenlenmiştir. Sessiz kalma yoluyla hak kaybının doğması ve dava hakkının M.K.'nun 2.maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı hususları her olayın kendi özelliğine göre değerlendirilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, sessiz kalma yoluyla hak kaybı oluşup oluşmadığı hususuna gelince;

27.06.1995 tarihinde yürürlüğe giren 556 Sayılı KHK ile mülga 551 Sayılı Markalar Kanunu'nda hizmet markalarının tescilinin mümkün olmaması ve dava konusu markaların tescil başvurularının yapıldığı 1998 tarihine kadar "K..." ibaresinin taraflarca "eğitim öğretim hizmetleri" kapsamında tescilsiz marka olarak kullanılmaları nedeniyle MK'nun 2.maddesi uyarınca sessiz kalma yoluyla hak kaybının doğup doğmadığı konusunda taraflar arasındaki uyuşmazlığın TTK'nun 56 vd. maddelerinde düzenlenen haksız rekabet hükümleri de dikkate alınarak çözümlenmesi zorunludur.

TTK'nun 56.maddesi uyarınca, "Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimalidir."

Aynı Kanunun 57/5.maddesine göre de, "Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalariyle iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmiyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak" hüsnüniyet kaidelerine aykırı hareketlerdir.

Açıklanan TTK. hükümlerinden de anlaşılacağı üzere başkasının haklı olarak kullandığı tanıtıcı işaretlerle kullanmak veyahut iltibasa meydan verecek eylemlerde kullanmak haksız rekabet olarak nitelendirilmiştir. Davalının "K..." ibaresini ticaret unvanında ayırt edici unsur ve aynı ibareyi tescilsiz marka olarak kullandığı 1979-1998 tarihleri arasında; davacı tarafından 1993 yılından itibaren açılan davalarda "K..." ibaresi üzerinde tanıtıcı işaret olarak öncelik ve üstün hak sahipleri olduğundan bahisle davalı eyleminin haksız rekabet oluşturduğu da iddia edildiğinden, söz konusu uyuşmazlıklarda ileri sürülen bu iddiaların TTK'nun 57/5.maddesi anlamında haksız rekabeti de içerdiği kuşkusuzdur.

157

Bu bakımdan, taraflar arasındaki önceki davalarda davacı tarafça verilen dava dilekçelerinin sonuç bölümünde haksız rekabet iddiasına dayalı olarak sadece ticaret unvanının terkini talebinin bulunduğu ve verilen terkin kararlarının bu bakımdan kesinleştiği gerekçesiyle, davacının önceki uyuşmazlıklarda "K..." ibaresinin tescilsiz marka olarak kullanımına sessiz kaldığı, dolayısıyla eldeki 556 Sayılı KHK'nin 42.maddesine dayalı hükümsüzlük davasında da, aynı KHK'nin 8.maddesinde sayılan öncelik ve üstün hak iddiasından yararlanmasının hakkın kötüye kullanılması yasağını oluşturduğundan söz edilemez.

Ayrıca somut uyuşmazlıkta 1979-1998 tarihleri arasında davalının "K..." ibaresi üzerindeki tescilsiz kullanımı devam ettiğinden, haksız kullanım devam ettiği sürece zamanaşımı işlemeyeceğinden mahkemenin TTK.nun 62.maddesi uyarınca zamanaşımına uğradığına ilişkin gerekçesi de yerinde değildir.

Nitekim, İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin kesinleşen 16.02.1994 tarih ve 911-335 sayılı kararının gerekçesinde de "... davacının unvanına dayalı olarak kurduğu K... Koleji isimli eğitim kurumunun 1978 yılında anarşik eylemler nedeniyle kapanması sırasında, davalının 1980 yılında iyi niyetli olmadan davacının eğitim alanındaki faaliyetine dayalı K... Dershanesini kurduğu, öncelik hakkının davacıda bulunduğu" belirtilmiştir.

Anılan mahkeme kararı, iş bu davada kesin hüküm ya da kesin delil oluşturmamakla birlikte davalı faaliyetlerinin aynı zamanda TTK'nun 57/5.maddesi anlamında da haksız rekabet oluşturduğu hususunda davacı lehine güçlü delil oluşturur.

Hal böyle olunca yukarıda açıklanan değişik nedenlerle gerekçesi yerinde bulunmayan direnme kararının davacı yararına bozulması gerekmiştir.

2-Öte yandan bozma ilamının 3. bendinde mahkemenin kabulüne göre,eğitim ve öğretim hizmetleri ile kitap yayımlama hizmetlerinin benzer türdeki hizmetlerden sayılıp sayılamayacağının tartışılmamasının isabetli olmadığı belirtilmiş ve hükmün bu gerekçe ile de bozulmasına karar verilmişse de: Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmeler sonucunda, daire kararında açıklanan bozma nedenleri karşısında kabule göre başlığı altında ele alınan bozma nedenlerinin gerçekte bozma kapsamında düşünülemeyeceği, bu tür bir bozma nedeninin kabulüne olanak bulunmadığı ve ortada gerçek bir bozma olmadığından bunlara karşı da direnmenin de söz konusu olamayacağı, hususunda görüş birliğine varılarak,bozma ilamından kabul biçimine yönelik bozmaya ilişkin 3.bendin çıkarılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ : 1-Asıl ve birleşen davanın davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ( 1 ) nolu bentte açıklanan değişik gerekçelerle H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine,

2-Özel Daire bozma ilamının sonuç kısmında ( 3 ) nolu bentte yer alan "3.Kabule göre de, dava konusu 1998/193134 sayılı markanın kapsadığı 41/07 alt gruptaki "kitap yayınlama hizmetleri" için davalı-k.davacının 1985 yılından beri faaliyette bulunarak öncelik hakkına sahip olduğu gerekçesiyle hükümsüzlük istemi reddedilmiştir. Ancak, 41. sınıf 01. alt grupta yer alan "eğitim ve öğretim" hizmetleri ile aynı sınıf 07. alt gruptaki "kitap yayınlama hizmetlerinin" 556 Sayılı KHK ve Marka

158

Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ hükümlerine göre benzer türdeki hizmetlerden sayılıp sayılamayacağının tartışılmaması da isabetli değildir." Bölümünün bozma metninden çıkarılmasına,

3-Sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 04.05.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

yarx

159

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/7108

K. 2011/6095

T. 4.3.2011

• FESİH HAKKINI KÖTÜYE KULLANAN İŞVEREN ( Bildirim Sürelerine Ait Ücretin 3 Katı Tutarında Tazminat Ödemek Zorunda Olduğu - İş Güvencesi Kapsamında Olan İşçiler Yönünden Kötüniyet Tazminatına Hak Kazanılamayacağı )

• KÖTÜNİYET TAZMİNATI ( Fesih Hakkını Kötüye Kullanan İşverenin Bildirim Sürelerine Ait Ücretin 3 Katı Tutarında Tazminat Ödemek Zorunda Olduğu - İş Güvencesi Kapsamında Olan İşçiler Yönünden Kötüniyet Tazminatına Hak Kazanılamayacağı )

• İHBAR TAZMİNATI ( Kötüniyet Tazminatı İhbar Önellerine Ait Ücretin Üç Katı Tutarı Olarak Belirlendiği ve Ayrıca İhbar Tazminatının Ödenmesi Gerektiği )

• KÖTÜNİYET HALLERİ ( İşçinin İşvereni Şikayet Etmesi Dava Açması veya Şahitlikte Bulunması Nedenine Bağlı Fesihlerin Kötüniyete Dayandığı - İşverenin Bildirim Sürelerine Ait Ücretin 3 Katı Tutarında Tazminat Ödemek Zorunda Olduğu )

4721/m.2

4857/m.17

ÖZET : Fesih hakkını kötüye kullanan işverenin 17. madde uyarınca bildirim sürelerine ait ücretin 3 katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. 17. maddenin 6. fıkrasının açık hükmüne göre, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir. İşçinin işvereni şikayet etmesi, dava açması veya şahitlikte bulunması nedenine bağlı fesihlerin kötüniyete dayanmaktadır. Kötüniyet tazminatı ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarı olarak belirlenmiş ve ayrıca ihbar tazminatının ödenmesinin gerektiği kurala bağlanmıştır. 4857 Sayılı İş Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra kötüniyet ve ihbar tazminatının ayrı ayrı alacaklar olup söz konusu tazminat alacaklarının birbirine dönüşemeyeceği düşünülmeden kötüniyet tazminatı talebinin reddi gerekir.

160

DAVA : Davacı vekili davacının davalı işyerinde 1.7.1998-5.5.2005 tarihleri arasında muhasebe elemanı olarak çalıştığını, muhasebe müdürünün değişmesi üzerine baskıların arttığını ücretinin düşük gösterilerek prim yatırıldığından davalı işveren hakkında SSK’ya şikayette bulunduğu için iş aktinin feshedildiğini son ücretinin net 750 TL olduğunu, 2002 Haziran’dan 2003 Ocak ayına kadar sürekli fazla çalışma yaptığı halde ücretinin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, kötüniyet tazminatı ve fazla çalışma ücret alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı şirket vekili davacının iş sözleşmesine işveren tarafından haklı sebeple feshedildiğini, davacın fazla çalışma yapmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece sözleşmenin haklı sebeple feshedildiği davalı işveren tarafından ispatlanamadığı, işveren tarafından iş sözleşmesinin kötüniyetle feshedildiği davacı tarafından ispatlanamadığı gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla çalışma ücret alacağı isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1- )Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- )Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi taktirde, fesih hakkı kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.

Fesih hakkını kötüye kullanan işverenin 17. madde uyarınca bildirim sürelerine ait ücretin 3 katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.

Kötüniyet tazminatına hak kazanma ve hesabı yönlerinden 4857 Sayılı İş Kanunu önemli değişiklikler getirmiştir. Öncelikle 17. maddenin 6. fıkrasının açık hükmüne göre, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.

1475 Sayılı İş Kanununda, "işçinin sendikaya üye olması, şikayete başvurması" gibi sebepler kötüniyet halleri olarak örnekseme biçiminde sayıldığı halde 4857 Sayılı İş Kanununda genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikayet etmesi, dava açması veya şahitlikte bulunması nedenine bağlı fesihlerin kötüniyete dayanmaktadır.

161

Tazminatın hesabı da 4857 Sayılı İş Kanunu ile açıklığa kavuşturulmuştur. Kötüniyet tazminatı ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarı olarak belirlenmiş ve ayrıca ihbar tazminatının ödenmesinin gerektiği kurala bağlanmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunun 17. maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır ( Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/15336 K ).

Somut olayda 4857 Sayılı İş Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra kötüniyet ve ihbar tazminatının ayrı ayrı alacaklar olup söz konusu tazminat alacaklarının birbirine dönüşemeyeceği düşünülmeden kötüniyet tazminatı talebinin reddi gerekirken bu talebin ihbar tazminatı olarak hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 04.03.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

yarx

162

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

21. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/728

K. 2011/1734

T. 1.3.2011

• YAŞLILIK AYLIĞI ( Vergi Kaydının Sahtecilik Yoluyla Oluşturulduğu - Vergi Kaydına Hukuken Değer Verilemeyeceği - Somut Olaya M.K. 2. Md. Uygulanamayacağından Ceza Yargılamasının Sonucu Beklenilerek Karar Verilmesi Gerektiği )

• VERGİ KAYDI ( Sahtecilik Yoluyla Oluşturulduğu - Vergi Kaydına Hukuken Değer Verilemeyeceği Bu Durumda Somut Olaya M.K. 2. Md. Uygulanamayacağından Ceza Yargılamasının Sonucu Beklenilerek Karar Verilmesi Gerektiği )

• BEKLETİCİ MESELE ( Yaşlılık Aylığı - Vergi Kaydının Sahtecilik Yoluyla Oluşturulduğu/Vergi Kaydına Hukuken Değer Verilemeyeceği Somut Olaya M.K. 2. Md. Uygulanamayacağından Ceza Yargılamasının Sonucu Beklenilerek Karar Verilmesi Gerektiği )

4721/m.2

1479/m.24

ÖZET : Davacı, yaşlılık aylığı bağlanmasına, gecikme zammının iptaline, yaşlılık aylıklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacının 1479 Sayılı Yasa'ya tabi zorunlu Bağ-Kur sigortalılığını sağlayan ... T-İB formundaki Karşıyaka Vergi Dairesi Müdürlüğü kayıtlarının sahtecilik suretiyle oluşturulduğu iddiasıyla, ceza davası açılması, vergi kayıtlarının sahtecilik suretiyle oluşturulup oluşturulmadığının, oluşturulmuş ise bu sahtecilik işleminin davacının katılımı ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği bu dava sonucu verilecek karar ile saptanmasının mümkün olması karşısında, vergi kaydının sahtecilik yoluyla oluşturulduğu ve bu işlemin davacının katılımı ile gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde vergi kaydına hukuken değer verilemeyeceği bu durumda somut olaya M.K. 2. maddesi uygulanamayacağından ceza yargılamasının sonucu beklenilerek tüm delillerin birarada değerlendirilmesi ve çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece ceza davasının sonucu beklenmeden eksik inceleme ile tanık sözleri ile yetinilerek sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

163

DAVA : Davacı, 8.1.1997 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına, gecikme zammının iptaline, yaşlılık aylıklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Önal Aydın tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi:

KARAR : Dava, davacının davalı kurumdan ilk tahsis talep tarihi olan 8.1.1997 tarihi itibariyle yaşlılık aylığı bağlanması, ilk aylık bağlama tarihi olan 1.2.1997 tarihinden ikinci kez aylık bağlandığı 1.3.2006 tarihine kadar ödenmesi gereken yaşlılık aylıklarının gecikme faizleriyle davalı Kurumdan tahsili, ilk tahsisle ödenen paraya işletilen ve birikmiş aylıklardan mahsuben kesilen 4.873,65 TL gecikme zammının iptali ile bu miktarın 28.2.2006 tarihinden itibaren gecikme zammı ile birlikte ödenmesi, ödenmesi gerekip de ödenmeyen 1.895.00 TL.nin ikinci tahsis talep tarihi olan 28.2.2006 tarihinden itibaren gecikme zammı ile birlikte davalı Kurumdan tahsili işlemine ilişkindir.

Mahkemece istemin reddine karar verilmiştir.

1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 Sayılı Kanunun 24. maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken 4.5.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 Sayılı Kanun ile 1479 Sayılı Kanunun 24. maddesinin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulu kaldırılmış sadece yasanın temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulu getirilmiş, 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 Sayılı Kanun ile 1479 Sayılı Kanunun 24. maddesi değiştirilecek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 Sayılı Kanun ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydi veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş, 2.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 Sayılı Kanun ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının birarada bulunması yeterli görülmüştür.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının 18.11.1996 tarihli bildirge ile 15.10.1981 tarihli vergi kaydına istinaden 20.4.1982 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 1479 Sayılı Yasa'ya göre tescilinin yapıldığı, 30.11.1972 tarihinden itibaren Kamyoncular Esnaf Odası kaydının, 3.1.1997-15.8.2005 tarihleri arasında Esnaf Sanatkarlar Odası kaydının bulunduğu, davacının 3.1.1997 tarihli T-İB formunda vergiye kayıtlı olduğu sürelerin 3.2.1982-12.10.1986 tarihleri arası olduğu belirtilmekle kurumca davacının 20.4.1982-12.10.1986 tarihleri arası 4 yıl 5 ay 22 gün sigortalı sayıldığı, prim ödemesini 3.1.1997 tarihinde toplu olarak ve aftan yararlanmak suretiyle yaptığı, davalı Bağ-Kur tarafından davacının bu hizmet süresinin SSK'ya hizmet birleştirmesi amacıyla bildirildiği, davacının 14.9.1972-31.3.1996 tarihleri arasında kurumca kabul edilen 506 Sayılı Yasaya tabi çalışmaları ve 600 gün askerlik borçlanma süresinin ve Bağ-Kurun bildirdiği 4 yıl 5 ay 22 gün ( 1612 gün ) sigortalılık toplamı 5.129 gün üzerinden SSK'ca yaşlılık aylığı bağlandığı, Bağ-Kur müfettişinin 9.3.2000 tarih ve 3

164

Sayılı teftiş raporuna göre davacının 3.2.1981-12.10.1986 tarihleri arası vergi kaydı geçerli olmadığından 20.4.1982-21.10.1986 tarihleri arası sigortalılığının iptal edilmesi gerektiği belirtilmekle SSK'ca aylığın 21.3.2000 tarihi itibariyle durdurulduğu, Vergi Dairesince 6.9.2006 tarihli yazı ile davacının gerçekte 15.6.1981-28.9.1983, 11.4.1997-31.12.1999 tarihleri arasında vergi kaydının bildirilmesi üzerine davalı Kurumca davacının 20.4.1982-28.9.1983 ve 11.4.1997-31.12.1999 tarihleri arasında sigortalı olarak kabul edildiği, davacının 27.6.2006 ve 11.9.2007 tarihlerinde eksik primlerini ödediği, Bağ-Kur tarafından 11.9.2007 tarihli bildirimle davacının 20.4.1982-28.9.1983, 11.4.1997-31.12.1999 tarihleri arasında 4 yıl 1 ay 28 gün ( 1.498 gün ) sigortalı sayıldığı bildirilmekle davacıya SSK'ca kabul edilen 3.035 gün 506 Sayılı Yasaya tabi çalışmaları ile 600 gün askerlik borçlanma süresi toplamı 5.133 gün üzerinden 1.3.2006 tarihinden geçerli olmak üzere yaşlılık aylığı bağlanarak 1.3.2006-22.11.2007 tarihleri arasında alması gereken aylık ve ekleri toplamı 12.196,24 TL birikmiş gelirinden kendisine 1.2.1997-22.3.2000 arasında yersiz ödenen 2.032,03 TL anapara 4.873,65 TL yasal faiz toplamı 6.905,68 TL kurum alacağı ile Bağ-Kur'dan 1.2.1997-22.3.2000 arası için Bağ-Kur hissesi olan 1.895,42 TL.nin düşülmesiyle kalan 3.395,14 TL.nin davacıya ödendiği, davacının kurumdan yersiz hizmet süresi kazanmasıyla ilgili İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2000/367 Esas sayılı ceza davasının henüz derdest olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının 28.9.1983-12.10.1986 tarihleri arasında usulüne uygun ( geçerli ) bir vergi kaydının bulunmaması sebebiyle bu dönemde sigortalılık şartlarını taşımadığının kabulü gerekir.

Ancak davalı Kurum'un geçmişe yönelik ( uyuşmazlık konusu dönemi de kapsar şekilde ) prim tahsil etmesi ve uzun süre bu primleri kullanması sigortalıya yaşlılık aylığı bağlayıp aylık konusunda umut verdikten sonra davacının sigortalılığını ve yaşlılık aylığını iptal etmesi Medeni Kanun'un 2. maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1.10.1997 gün ve E: 1997/10-578, K: 1997/758; 24.9.2003 gün ve 2003/10-489, 2003/490 Sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Ne var ki; kimse kendi hilesinden istifade edemeyeceğinden bu kuralın uygulanabilmesi için usulsüz vergi kaydının davacının da katılımının bulunduğu muvazaalı bir işlem sonucu oluşturulmaması gereklidir.

Davacının 1479 Sayılı Yasa'ya tabi zorunlu Bağ-Kur sigortalılığını sağlayan 3.1.1997 tarihli T-İB formundaki Karşıyaka Vergi Dairesi Müdürlüğü kayıtlarının sahtecilik suretiyle oluşturulduğu iddiasıyla, ceza davası açılması, vergi kayıtlarının sahtecilik suretiyle oluşturulup oluşturulmadığının, oluşturulmuş ise bu sahtecilik işleminin davacının katılımı ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği bu dava sonucu verilecek karar ile saptanmasının mümkün olması karşısında, vergi kaydının sahtecilik yoluyla oluşturulduğu ve bu işlemin davacının katılımı ile gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde vergi kaydına hukuken değer verilemeyeceği bu durumda somut olaya M.K. 2. maddesi uygulanamayacağından ceza yargılamasının sonucu beklenilerek tüm delillerin birarada değerlendirilmesi ve çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece ceza davasının sonucu beklenmeden eksik inceleme ile tanık sözleri ile yetinilerek sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

165

Yapılacak iş; davacı hakkındaki ceza davasının neticesi beklenerek bu hususun bekletici ( ön ) mesele yapılmak suretiyle sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Hükmün yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin diğer itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istenmesi halinde davacıya iadesine, 1.3.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

166

4721/m. 2

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2010/19-559

K. 2010/546

T. 3.11.2010

• GAYRİMENKUL TELLALLIĞI SÖZLEŞMESİ (Yazılı Şekilde Yapılması ve Bu Sözleşmenin Davacı/Alacaklı Tarafından İspat Edilmesi Gerektiği)

• İMZA EKSİKLİĞİ (Sözleşmeye Taraf Olan Davalı/Borçlunun İmza Eksikliğini İleri Sürmesinin İse TMK'nun 2. Maddesinde Açıklanan Dürüstlük Kuralları ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağına Aykırı Olduğu - Davacının Tellallık Sözleşmesi Gereği Ücrete Hak Kazandığı)

• TELLALLALLIK SÖZLEŞMESİ (Davalı/Borçlunun İmza Eksikliğini İleri Sürmesinin İse TMK'nun 2. Maddesinde Açıklanan Dürüstlük Kuralları ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağına Aykırı Olduğu - Davacının Tellallık Sözleşmesi Gereği Ücrete Hak Kazandığı)

• DÜRÜSTLÜK KURALI (Sözleşmeye Taraf Olan Davalı/Borçlunun İmza Eksikliğini İleri Sürmesinin İse TMK'nun 2. Maddesinde Açıklanan Dürüstlük Kuralları ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağına Aykırı Olduğu - Davacının Tellallık Sözleşmesi Gereği Ücrete Hak Kazandığı)

818/m.13, 404, 405

2004/m.66, 67

4721/m.2

6763/m.41

ÖZET : Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir. Gayrimenkul tellallığı sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve bu sözleşmenin davacı/alacaklı tarafından ispat edilmesi gerekir. Taraflar arasında düzenlenen komisyonculuk sözleşmesi yazılı yapılmış ve 6. maddesinde; sözleşmenin 2 nüsha olarak taraflarca imzalanarak birer nüshasının taraflara verildiği belirtilmiştir.

167

Gayrimenkul tellallığı sözleşmesinin, tarafların ortak iradesi ile BK'nun 404/3. forasında emredilen geçerlilik şartına uygun şekilde, yazılı olarak kurulmuş olduğu ve taraflarca hayata geçirildiğinin kabulü gerektiği; sözleşmeye taraf olan davalı/borçlunun açıklanan şekilde imza eksikliğini ileri sürmesinin ise TMK'nun 2. maddesinde açıklanan dürüstlük kuralları ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olduğu; sonuç itibariyle davacının taraflar arasındaki geçerli tellallık sözleşmesi gereği ücrete hak kazandığı yönündeki direnme kararı isabetlidir.

DAVA : Taraflar arasındaki “İtirazın İptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce davanın “kısmen” dair verilen 7.7.2008 gün ve 200868-379 sayılı kararırı incelenmesi davalı/borçlu vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 06.07.2009 gün ve 20089912 E.2009/6661 K. sayılı ilamı ile;

(... Davacı vekili, taraflar arasında konusu taşınmaz satışı olan danışmanlık sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre davalının 50.000 USD ödemesi gerektiğini, davalının 25.000 USD karşılığı 30.000 YTL ödediğini, bakiye 25.000 USD karşılığı 30.000 YTL'nin ise ödenmediğini, satış işleminin tamamlandığını, ödenmeyen kısım için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, takibe dayanak yapılan sözleşmede vadesi belirlenen bir borç bulunmadığını, borcun muaccel olduğunu, alacağın istenebilmesi için fatura kesilmesinin ve tebliği edilmesi gerektiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan delillere göre davacının BK.nun 404. maddesi uyarınca davalıya hizmet verdiği ve sözleşmeye konu yerin 17.10.2007 tarihinde davalı tarafından satın alındığı, borcun muaccel olması için fatura kesilmesi gerektiği yolundaki savunmanın yerinde olmadığı gerekçeleriyle, davalının itirazının kısmen iptaline, takibin 30.000 YTL üzerinden bu bedele takipten itibaren %25 oranını aşmamak üzere değişen oranda avans faizi uygulanmasına ve davalının %40 oranında tazminatla sorumluluğuna karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava gayrimenkul tellallığı sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali isteminden kaynaklanmaktadır. BK.nun 404. maddesi uyarınca gayrimenkul tellallığı sözleşmesi yazılı şekilde yapılmalı ve sözleşme düzenlenirken her iki taraf birlikte bu sözleşmeyi imzalamalıdır. Bu husus geçerlilik şartıdır. Oysa somut olayda dosyaya sunulan sözleşmede tek imza mevcuttur. Dayanak sözleşmede davacının imzası bulunmadığına göre ortada geçerli bir tellallık sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Mahkemece bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir...),

Gerekçesiyle hüküm bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

168

KARAR : Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı, taraflar arasındaki 10.09.2007 tarihli sözleşme gereğince 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) 'nun 404 maddesi uyarınca tellallık ücretinin tahsiline ilişkin olarak yapılan icra takibine vaki itirazın iptalini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere göre davacının BK'nun 404. maddesi uyarınca davalı/borçluya hizmet verdiği ve sözleşmeye konu yerin 17.10.2007 tarihinde davalı tarafından satın alındığı, borcun muaccel olması için fatura kesilmesi gerektiği yolundaki savunmanın yerinde olmadığı gerekçeleriyle; sonuçta davalı/borçlunun itirazının kısmen iptaline, takibin 30.000 YTL üzerinden devamına ve bu bedele takipten itibaren %25 oranını aşmamak üzere değişen oranda avans faizi uygulanmasına ve %40 oranında tazminata karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm bozmuştur.

Mahkemece direnme kararında; ibraz edilen sözleşmede davalı/borçlu şirketin imzasının bulunup davacı/alacaklının imzasının olmadığı ve takibe konu alacağın dayanağı sözleşmenin davacıda olup, davaya konu edilen bu alacak için davacının her zaman sözleşmeyi imzalayabileceği, davalı/borçlu tarafından imzalanmış olan sözleşmenin davacının elinde bulunduğu, herhangi bir imzaya itirazın söz konusu olmadığı, bu durumda BK'nun 404/3. fıkrası gereğince gayrimenkul tellallığı sözleşmesinin yazılı olarak yapıldığının ve burada öngörülen yazılı şekil şartının gerçekleşmiş olduğunun kabulünün gerektiği, imza eksikliği hususun ileri sürülmesinin MK'nun 2. maddesinde açıklanan dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olduğu gerekçesi ile ilk hükümde direnilmiştir.

Bozma ve direnme kararlarının kapsamı itibari ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; gayrimenkul tellallığı sözleşmesinin geçerli olup olmadığı ile sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmenin dürüstlük ve hakkın kötüye kullanılması yasaklarına aykırı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle konuyla ilgili kavram ve kurumların irdelenmesinde yarar vardır:

Tellallık öyle bir sözleşmedir ki, onunla tellal, ücret karşılığında bir sözleşmenin yapılması olanağını hazırlamak ya da yapılmasına aracılık etmekle görevlidir (BK. md. 404/1). Tellallık sözleşmesinde kural olarak, vekillik kuralları uygulanır (BK. md. 404/2). Taşınmaz mal tellallığı sözleşmesi, yazılı biçiminde yapılmadıkça geçerli olmaz (BK md. 404/3).

Tellallık iki şekilde gerçekleşebilir. Fırsat gösterme tellallığının da; sözleşmenin kurulması fırsatına ait bilginin sağlanması söz konusu olur. Aracılık etme tellallığında ise; aracılık tellalı iki tarafı bir araya getirmek ve olası düşünce uyuşmazlıklarını gidermek için uğraşmak zorundadır (Turgut Uygur, Borçlar Kanunu, Ankara 2003, C. 8, S.8975). Davaya konu sözleşme göz önüne alındığında, bunun bir aracılık etme tellallığı sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır.

169

Yasal düzenlemede, tellallık sözleşmesinde ücret öğesinin yanı sıra içeriği de belirlenmiştir: diğer bir deyişle yasaca (BK. md. 404) ücret bu sözleşmenin zorunlu öğesi olarak öngörülmüş ve konusu da bir sözleşmenin yapılması olanağını hazırlamak ya da yapılmasına aracılık etmekle sınırlandırılmıştır. Böylece tellallık sözleşmesi vekillik sözleşmesinin, konusu belirli ve tellallığın her zaman ücrete hak kazandığı özel bir çeşidi olarak düzenlenmiş ve o nedenle de bu bağlamda genel olarak vekillik sözleşmesi kurallarının uygulanması hükme bağlanmıştır.

Yaptığı hazırlık ya da aracılık sonucunda sözleşme meydana gelince, tellal ücrete hak kazanır (BK. md. 405/2). Sözleşme erteleyici bir koşulla yapılmışsa, tellallık ücreti, koşulun gerçekleşmesiyle ödenmek gerekir (BK. 405/2). (Karahasan, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku özel Borç İlişkileri, 2002 c. 2, s.l124 vd.; Yavuz, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1997, s.705 vd.)

Yargıtay'ın istikrar kazanmış görüşüne göre; tellallık sözleşmesinin geçerliği için, kural olarak, bir biçim koşuluna uymak gerekli değildir. Yalnızca taşınmaz tellallığı sözleşmesinin yazılı biçimde yapılmazsa geçerli olmayacağı yasada açık bir biçimde belirtilmiştir. Tellallık sözleşmesi tellal ile bu sözleşmeyi imzalayan kişi arasında karşılıklı hak ve borç doğran bir sözleşmedir. Bu ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07/10/2009 tarih ve 2009 tarih ve 2009/3-392 E. 2009/410 K. sayılı kararında da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, alacaklı F. B. Ö. tarafından, borçlu Marvel Uluslararası İşletmecilik Taşımacılık Ltd. Şti aleyhine İstanbul 5. İcra Müdürlüğü'nün 2008/582 esas sayılı icra dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatılmış; ödeme emri borçluya 18.01.2008 tarihinde tebliğ edilmiş ve borçlunun 25.01.2008 tarihinde süresinde itirazı ile İİK'nun 66. maddesi gereği takip durmuş; eldeki dava 04.02.2008 tarihinde bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.

Davacı/alacaklı ve davalı/borçlu vekilinin beyanları, toplanan deliller ile tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında 10.09.2007 tarihinde bir tellallık sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmenin konusunun, Yeni Sülün sok. no:103 Levent/Beşiktaş adresindeki gayrimenkul ün alım-satımı olduğu, davacı emlak komisyoncusunun 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 404. maddesi gereğince bu konuda davalı/borçluya komisyonculuk hizmeti verdiği ve tapu kaydına göre davalı/borçlunun söz konusu yeri 17.10.2007 tarihinde resmi şekilde satın aldığı; davalı/borçlunun komisyonculuk sözleşmesinin 6. maddesi gereğince ödemesi gereken bedelin 25.000 USD karşılığı olan miktarını ödemesine karşılık, kalan bedeli ödememesi üzerine 7 bakiye komisyon alacağının tahsili amacıyla davacı/alacaklı tarafından icra takibi başlatıldığı belirgindir.

Dosyaya sunulan sözleşmede davalı/borçlu şirketin yetkili temsilcisinin imzası bulunmakla birlikte, davacı/alacaklı komisyoncunun imzasının bulunmadığı; aşamalardaki beyanlarında davalı/borçlu tarafından herhangi bir şekilde sözleşmedeki imzaya itiraz edilmediği gibi, sözleşme bu şekli ile kabul edilip, borcun muaccel olmadığının ileri sürüldüğü ve borcun muaccel olması için fatura kesilmesi gerektiği itirazında bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra, bu sözleşme gereği davalı/borçlu tarafından bir kısım ödemenin yapıldığı da dosya kapsamı ile sabittir.

170

Sözleşmeye göre, tellaliye ücreti taşınmazın resmi şekilde devredilmesi ile muaccel hale gelecektir. Alacağın muaccel olması için fatura gönderilmesi gerektiği yönündeki bir hüküm sözleşmede yer almamaktadır. Böylece, davalı/borçlu itirazının yerinde olmadığı belirlenmiştir.

Burada, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 2. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

TMK.'nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktır.

Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hallerinde, MK. 2 uygulama atanı bulur ve olağanüstü bir imkan sağlar; haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 25.1.1984 tarih ve 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı Kararı).

Ancak, önemle belirtilmelidir ki, bu kuralın taliliği (ikinciliği) de gözetilerek her soruna öncelikle kendisine ait kanun hükümlerinin uygulanması asıl olmalıdır.

Gerçekten de, hukukun tüm alanlarında, uygulama niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması ve özellikle çelişkili davranış yasağı, şekle aykırılığı ileri sürme hakkı içinde, bir sınır teşkil ettiği, buyurucu olması nedeni ile hakim tarafından doğrudan gözetileceği; öğreti ve uygulamada tartışmasız kabul edilmektedir (Hukuk Genel Kurulunun 2.10.1974 gün ve 2/810-1043; 7.2.1983 gün ve 4/24-1276; 7.2.2001 gün ve 2000/13-1729-32 sayılı kararları ile 5.4.1944 gün ve 12/26 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Dahası, resmi biçimde yapılmayan sözleşmelerin “yok hükmünde” sayılacağı, “Borç doğurmayacağı” bundan dolayı, doğmayan bir borcun, yerine getirilmesinden de söz edilemeyeceği, o nedenle hakkın kötüye kullanılması yasağının uygulanamayacağı görüşü, öğretide ve uygulamada terk edilmektedir (Sungurbey, İsmet; Medeni Hukuk Sorunları c.6, İstanbul 1994 s.345). Nitekim, olayların kendine özgü koşullarının oluşması halinde, akit öncesi sorumluluk kurallarının kıyas yoluyla geçersiz sözleşmelerde de uygulanabileceği, TMK'nun 2. maddesi uyarınca olumlu zararın (ifa menfaatinin), kaçırılan fırsat karşılığının istenebileceğine ilişkin yargı kararları bunlara örnektir.

Öte yandan, yargı organları, çıkarlar dengesini ve adalet duygularını gözeterek toplumun gereksinmelerini karşılamakla yükümlüdür. Maddi hukuk, her zaman hayatın değişen sosyal akışı içinde, gelişen tüm olayları ve tüm ayrıntıları kurallaştırma gücüne de sahip değildir.

Yerleşik Yargıtay uygulamasında, özel şekilde düzenlenmesi gereken bir sözleşme, bu şekle uyulmadan düzenmiş olmasına karşılık, taraflarca sözleşme hükümleri yerine getirilmişse-sözleşme hayata geçirilmişse- artık o sözleşmeye geçerlilik tanımak gerekir. Aksinin düşünülmesi TMK'nun 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kuralları ve hakkın Kötüye kullanılması yasağına aykırı olacaktır.

171

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Kural olarak, gayrimenkul tellallığı sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve bu sözleşmenin davacı/alacaklı tarafından ispat edilmesi gerekir. Taraflar arasında düzenlenen komisyonculuk sözleşmesi yazılı yapılmış ve 6. maddesinde; 10.09.2007 tarihinde sözleşmenin 2 nüsha olarak taraflarca imzalanarak birer nüshasının taraflara verildiği belirtilmiştir.

Mahkemeye ibraz edilen sözleşmede, davan/borçlu şirketi temsilen imzanın bulunup davacı/alacaklı komisyoncunun imzasının olmadığı ancak, takibe konu edilen komisyonculuk alacağının dayanağı olan sözleşmenin davacı/alacaklının elinde bulunması nedeniyle her zaman elindeki sözleşmeyi imzalayabileceği belirgindir. Burada tarafların iradelerinin komisyonculuk sözleşmesinin kurulması konusunda birleştiği, her bir tarafın kendi elinde bulunan nüshayı imzalayarak diğerine verdiği ve sözleşmenin konusunu teşkil eden mal hususunda komisyonculuk hizmeti verilerek, satışının gerçekleştirildiği; hatta davalı/borçlunun komisyonculuk sözleşmesinden kaynaklanan borcunun bir kısmını da ödediği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, somut olayın özelliği de dikkate alındığında; gayrimenkul tellallığı sözleşmesinin, tarafların ortak iradesi ile BK'nun 404/3. forasında emredilen geçerlilik şartına uygun şekilde, yazılı olarak kurulmuş olduğu ve taraflarca hayata geçirildiğinin kabulü gerektiği; sözleşmeye taraf olan davalı/borçlunun açıklanan şekilde imza eksikliğini ileri sürmesinin ise TMK'nun 2. maddesinde açıklanan dürüstlük kuralları ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olduğu; sonuç itibariyle davacının taraflar arasındaki geçerli tellallık sözleşmesi gereği ücrete hak kazandığı yönündeki direnme kararı isabetlidir.

Ne var ki, davalı/borçlu vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden, bu konuda inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme uygun bulunmakla, davalı/borçlu vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 19. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 03.11.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Davacı, emlak komisyoncusu olduğunu, yaptığı tavassut işlemleri sonucunda davalının bir taşınmaz satın aldığını, aralarındaki sözleşmeye rağmen davalının ücretini ödemediğini, girişilen icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ne %40 tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, ibraz edilen sözleşmede davalı şirketin imzasının bulunup davacının imzasının Olmadığı Ve takibe konu alacağın dayanağı sözleşmenin davacıda olup, davacının her zaman sözleşmeyi imzalayabileceği, imza eksikliği hususunun ileri sürülmesinin MK.nun 2. maddesine aykırı olup, BK.nun 404/3 fıkrası gereğince gayrimenkul tellallığı sözleşmesinin yazılı olarak yapıldığının kabulü gerektiği, bu maddede ön görülen yazılı şekil şartının gerçekleşmiş olduğu gerekçesiyle 30.000.00

172

YTL üzerinden davanın kabulüne, %40 tazminatın tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiş, Özel Dairece dayanak sözleşmede davacının imzasının bulunmadığına göre ortada geçerli bir tellallık sözleşmesinin varlığından söz edilemez” gerekçesi ile hükmü bozmuş, mahkemece önceki karardaki gerekçelerle ilk hükme direnilmiştir.

TTK'nun tatbikine ilişkin 6763 sayılı yasanın 41. maddesi ile değiştirilen B.K.nun 404/son fıkra hükmü uyarınca gayrimenkul tellallığı akdi yazılı şekilde yapılmadıkça muteber olmaz anılan yasa maddesi hükmü buyurucu niteliktedir. Tellallık sözleşmesi için öngörülen yazılı biçim ispat değil geçerlik koşuludur. O nedenle taraflar ileri sürmeseler dahi mahkemece doğrudan gözetilir. Yazılı olarak yapılması yasaca öngörülen ve özellikle Tellallık Sözleşmesinde olduğu gibi tarafları karşılıklı yüküm altına sokan bir sözleşmenin hukuken geçerlik kazanabilmesi ancak borç yüklenenlerin imzaların bulunmasıyla mümkündür. (BK. Md.13) sadece bir tarafça imzalanmış bulunan belge hukuken tek taraflı bir irade açıklanması niteliğini taşır ve hakkın esasına yönelik bulunan biçim eksikliği nedeniyle tarafları bağlayıcı kabul edilemez Bu nitelikteki bir belgeye dayanan tarafın iyi niyetli olması imzalardan birinin sonradan tamamlanması dahi az yukarıda açıklanan yazılı biçime ilişkin hukuki esasları etkilemez. O nedenle tellallık akdinde her iki tarafın imzalarının bulunması şarttır. Olayda dayanılan belge sadece davalının imzasını taşıdığı açıktır. Bu durumda geçerli bir tellallık sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Yargıtayın sapma göstermeyen kökleşmiş içtihatları bu doğrultudadır. Y.H.GK. 10.7.1971 gün E, 1968.T-805, Y.H.G.K. 11.10.1974 gün k, 1971/4-467, Y.13.H.D. 1.10.1991 T. A, 5835, K.8712, İBK. 30) Mahkemece açıklanan yasal kurallar gözden kaçırılarak Tellallık ücretine dayanan istemin reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir. O nedenle sayın çoğunluğun kararın direnme uygun daireye yönünde oluşan düşüncelerine katılamıyorum.

KARŞI OY :

Dava, yalnız, davalı tarafından imzalanan telalık sözleşmesine dayalı olarak açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkeme, tek taraflı imzalanan tellallık sözleşmesini geçerli sayarak davanın kabulüne karar vermiştir.

Davalı tarafın temyizi üzerine, 19. Hukuk Dairesinin 06.07.2009 gün ve 2008/9912 Esas, 2009/6661 Sayılı Kararı ile “gayrimenkul tellallık sözleşmesinin BK'nun 404. maddesi gereğince yazılı ve her iki tarafça imzalanması gerektiğini, tek taraflı imzalanan davaya konu sözleşmenin geçerli olmadığı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesinin isabetsiz olduğu” gerekçesiyle bozulmuş, mahkeme önceki kararında kararın da ısrar etmiştir.

BK'nun 404/3'cü fıkrası;

“Gayrimenkul tellallığı, akdi, yazılı şekilde yapılmadıkça muteber olmaz”

BK'nun 13/1. maddesi;

173

“Tahriri olması icap eden akitlerde, borç deruhte edenlerin imzaları bulunmak lazımdır”

Emredici hükümlerini taşımaktadır.

Davaya konu 10.09.2007 tarihli tellallık sözleşmesinde davacı tarafı imzası söz konusu değildir. Bu durumda ortada yasaya uygun tanzim edilmiş geçerli bir tellallık sözleşmesinden söz edilemez.

Konu ile ilgili olarak, Hukuk Genel Kurulu 28.05.2008 gün ve 2008/19-398 Esas, 2008/407 Sayılı Kararında “...tellal, satışlarda veya sözleşmelerde para mukabili aracılık yapan kişidir. Tellal hakkında genel olarak vekalet hükümleri uygulanır. Tellallık sözleşmesi kural olarak, şekle tabi olmamakla birlikte, gayrimenkul tellallığı akdi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.(BK'nun m. 404/son) Bu şekilde yazılı olarak yapılmayan geçersiz bir gayrimenkul sözleşmesine dayalı olarak verilen kaporanın, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri alınması mümkündür. Geçerlilik koşulunu mahkemenin kendiliğinden göz önünde tutması gerekir. Ayrıca, tellallık sözleşmesinin geçerli olması için iki tarafında imzalamasının şart” olduğunu belirtmiştir.

HGK’nun 22.05.1974 gün ve 741/576 sayılı kararında;

Borçlar Kanunu'nun 404 maddesinde 1/1/1957 günlü 6763 sayılı Kanunla eklenen son fıkra hükmünce; “gayrimenkul tellallığı akdi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.” Bu hükmün eklenmesini gerektiren nedenler ve hükmün yazılış biçimi birlikte mütalaa olunduğunda, BK'nun 404/son fıkrası hükmünün, buyurucu nitelikte bulunduğunun ve tellallık sözleşmesi için öngörülen yazılı biçimin ispat değil geçerlilik koşulu olduğunun ve bütün bunların sonucu olarak mahkemece re'sen göz önünde tutulması gerektiğinin kabulü zorunludur. Yazılı olarak yapılması öngörülen bir sözleşmenin hukuken geçerlilik kazanabilmesi, ancak o sözleşmenin taraflarca imzalanmış olmasıyla mümkündür. Sadece bir tarafça imzalanmış bulunan bir belge hukuken tek taraflı bir irade açıklaması niteliğini taşır ve hakkın esasına ilişkin bulunan biçim eksikliği nedeniyle tarafları bağlayıcı gücü haiz olamaz. Bu nitelikteki bir belgeye dayanan tarafın iyi niyetli olması dahi yukarıda yazılı biçime ilişkin olarak açıklanan hukuki esasları değiştirmez. Olayda dayanılan belge sadece bir tarafın imzasını taşımakta olması itibarıyla geçerli bir tellallık sözleşmesinden söz edilemeyeceğini” karara bağlamıştır.

Bu durum karşısında; BK'nun 13/I ve 404/III. maddelerinin biçim şartı olmayıp, geçerlilik şartı olması, sadece tek tarafça imzalanmış belgenin sözleşme niteliğinde olmadığından, BK'nun 404/III madde anlamında belge sayılmayıp, bu hususun re'sen gözetilmesi gerektiğinden, burada belgeye dayanan tarafın iyi niyetli olmasının sonucu değiştirmeyeceğini ve Daire kararının doğru olduğunu düşündüğümüzden, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşlerine katılmıyoruz.

yarx

174

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2010/6-404

K. 2010/533

T. 20.10.2010

• ÖNALIM HAKKINA KONU EDİLEN PAYLARIN İPTALİ (Davacının Önalım Hakkını ve Kullanırken Dürüstlük Kuralına Uygun Davranmadığı ve Diğer Paydaşlara ve Davalıya Verdiği Güvene Aykırı Tutum Sergilediği - Davacının İyiniyetli Olduğundan Söz Edilemeyeceği)

• DÜRÜSTLÜK KURALI (Herkes Haklarını Kullanırken Dürüstlük Kuralına Uygun Davranmak Zorunda Olduğu - Kötü Niyetli Davranışı Hukuk Korumayacağı)

• İYİNİYET KURALI (Davacının Önalım Hakkını ve Kullanırken Dürüstlük Kuralına Uygun Davranmadığı ve Diğer Paydaşlara ve Davalıya Verdiği Güvene Aykırı Tutum Sergilediği - Davacının İyiniyetli Olduğundan Söz Edilemeyeceği)

4721/m.2, 3, 732

ÖZET : Dava, önalım hakkına konu edilen payların iptali ile davacı adına tesciline ilişkindir. Davacının önalım hakkını, kullanırken dürüstlük kuralına uygun davranmadığı; diğer paydaşlara ve davalıya verdiği güvene aykırı tutum sergilediği dosya kapsamı ile belirgin olup; davacının iyiniyetli olduğundan söz edilemez. Herkes haklarını kullanırken TMK.'nun 2. maddesinde tanımlanan dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadır. Kötü niyetli davranışı hukuk korumaz.

Hal böyle olunca, davacının kendi kötüniyetli tutumundan yararlanarak bir hak elde etmesi ve bu hakka dayanması da olanaklı değildir. Sonuç itibariyle; yerel mahkemenin, TMK.'nun 2 ve 3. maddelerine, herkesin haklarını kullanırken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğuna, hakkaniyet ilkesine, davacının da aynı sözleşmeyi yapmayı düşünüp sonra vazgeçmiş olmasına ve diğer sözleşme yapan hissedarların taşınmazları gerçekten satmak niyetinde olmayıp ev sahibi olma niyetiyle tapuyu devrettikleri kabule dayanan gerekçesi usul ve yasaya uygundur.

DAVA : Taraflar arasındaki Önalım davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 18.11.2008 gün ve 2008/18-494 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 05.10.2009 gün ve 2009/2847-7792 sayılı ilamı ile;

175

(... Uyuşmazlık, önalım hakkına konu edilen payların iptali ile davacı adına tesciline ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, asıl ve birleşen dava dilekçelerinde, müvekkilinin dava konusu edilen payın ilişkin bulunduğu 2720 Ada 2 parsel sayılı taşınmazın paydaşlarından olduğunu, bir kısım paydaşların 02.07.2007 tarihinde toplam 64841/144000 paylarını 74.999,00 TL karşılığında, 06.08.2007 tarihinde 112901/144000 paylarını 52.500,00 TL bedel karşılığında davalı kooperatife sattıklarını ileri sürerek tapuda gösterilen bedel üzerinden önalım hakkını kullanmak istediklerini belirterek davalı adına kayıtlı payların iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davanın süresinde açılmadığını, arsa sahipleri ile davalı arasında Kayseri 8. Noterliği'nin 13.06.2007 tarihli ve 19081 yevmiye No'lu Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, davacının bu sözleşmeyi imzalamadığını, asıl amacın satış olmadığını, sözleşmeye taraf olan arsa sahipleri ile vefa sözleşmesi imzalanarak tapuya şerh ettirildiğini, bu halde şuf’a hakkının kullanılmasının söz konusu olamayacağını, tapuda gösterilen bedelin az olduğunu, davalı kooperatifin vereceği 39 dairenin 3.354.000,00 TL'ye tekabül edeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece, paylarını devreden satıcı paydaşların Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile mesken sahibi olmak amacıyla paylarını devrettikleri, uygulamada sık görüldüğü üzere davalı kooperatifin toplu konut kanunundan yaralanması için taşınmazların devredildiği, gerçek bir satış olmadığı, davacının da ön sözleşmede imzası bulunduğu, herkesin haklarını kullanırken M.K 2 ve 3. maddelerine uymak zorunda olduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü şahsa satılması halinde, diğer paydaşa o payı öncelikle satın alma hakkını veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve o payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir.

Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından ibarettir.

Olayımıza gelince; önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu arsa vasıflı 2 parsel sayılı taşınmazın bir kısım paydaşları 02.07.2007 tarihinde toplam 64841/144000 paylarını 74.999,00 TL karşılığında, 06.08.2007 tarihinde 112901/144000 paylarını 52.500,00 TL bedel karşılığında davalı kooperatife satmışlardır. Davalı her ne kadar söz konusu payın tapuda satış gösterilse de, kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle kendilerine devredildiğini, asıl amacın satış olmadığını savunmuş ise de tapuda yapılan işlemin tarafı olan davalı yapmış olduğu sözleşme ile bağlı olduğundan kendi muvazaasına dayanamayacağı gibi, Kayseri 8. Noterliği'nin 13.06.2007 tarihli ve 19081 yevmiye No'lu Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi paylarını devredenler ile davalı arasında yapılmış olup davacının tarafı olmadığı bir anlaşma nedeniyle kötü niyetli kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda tapuda satış olarak yapılan işleme karşı taşınmazın paydaşı olan davacının önalım hakkını kullanmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

176

Bu durumda mahkemece, davacıya önalım bedelini depo etmesi için uygun süre tanınarak sonucuna göre bir karar vermesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir..),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, önalım istemine ilişkindir.

Mahkemenin, davanın reddine dair verdiği karar; Özel Daire'ce, yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; davacı vekili hükmü temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının da imzasının bulunduğu, 29.01.2007 tanzim tarihli (adi yazılı belge) ön sözleşme ve davacının imzasının bulunmadığı, 13.06.2007 tanzim tarihli (noterden düzenlenmiş) Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi dikkate alındığında, somut olayda davacı tarafından önalım hakkının kullanılmasının iyi niyet kuralına aykırılık oluşturup oluşturmayacağı; burada varılacak sonuca göre davacının önalım hakkını kullanıp kullanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 732. maddesinde düzenlenen ve taşınmaz mülkiyetinde devir hakkının kısıtlamalarından olan yasal önalım hakkı; paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma hakkı veren kurucu yenlik doğuran bir haktır. Bu hak satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.

Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davlı alıcı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur.

Ancak her hak gibi, dava hakkı da sınırsız değildir. Nitekim 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun Dürüst Davranma alt başlıklı 2. maddesinde Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. ilkesine yer verilmiş, devamında da Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. kuralı getirilmiştir. Aynı Kanunun iyi niyet başlıklı 3. maddesinde ise Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz. Denilmektedir.

Objektif iyi niyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK.'nun 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının

177

amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır.

Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hallerinde, TMK.’nun 2. maddesi uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkan sağlar; haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir (25.1.1984 T. 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Dürüstlük kuralı bir kimseden dürüst bir insan olarak beklenen davranışı ifade eder. Bir davranışın bu nitelikte olup olmadığı, toplumda geçerli ahlak ölçülerine gelenek ve göreneklere, karşılıklı uygulana gelen teamüllere ve hakları sağlayan ilişkilerin amacına göre tayin edilir.

Diğer yandan hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken; o kişinin hakkın kullanılmasında geçerli ve haklı bir yararının varlığı, hakkın kullanılmasının sağlayacağı yarar ile başkalarına vereceği zarar arasında aşırı oransızlığın olmaması, bir kimsenin kendi ahlaka aykırı davranışına dayanmaması ve uyandırılan güvene aykırı davranışta bulunmaması gibi ölçütler hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirler (Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman Medeni Hukuk-Temel Kavramlar S. Bası 1985. sf, 154 vd).

Hakkın kötüye kullanıldığı savunma olarak ileriye sürülmüş olmasa dahi bu husus defi değil itiraz olarak kabul edildiğinden hakim, dava dosyasından anlaşılan böyle bir durumu resen göz önüne almak zorundadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.11.1964 gün 1964/2-953 Esas ve 1964/640 K. sayılı ilamı ile 14.02.1951 tarih ve 1949/17 E, 1951/1 K. sayılı; 8.11.1991 tarih 1990/4 Esas, 1991/13 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları).

Diğer taraftan, kullanılan hak soyut değil somut olaylara dayanmalıdır.

Hak sahibinin hakkını kullanmada iyi yada kötü niyetli olduğunu saptamak kullananın iç dünyası ile ilgili olduğundan bunu belirlemek oldukça güçtür. Ancak bunun belirlenmesi her somut olaydaki durum gözetilerek dışa yansıyan olgulara göre belirlenmelidir.

Eldeki davada da uyuşmazlığın çözümü; Önalım hakkının meşru araç ve yollarla, hukuka uygun tutum ve davranışlarla kullanılmış olup olmadığının belirlenmesinde yatmaktadır.

Hemen belirtelim ki, yargı mercileri önünde sav ve savunma hakkı, yasal araç ve yolardan sapılarak, hakkın arkasına kötü niyetle sığınılıp, ahlaka aykırı davranışlarla ve karşı tarafı zararlandırmak amacıyla kullanılmış ise doğan zararın giderilmesi gerektiğinde kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Ancak, önemle vurgulanmalıdır ki, bu kuralın taliliği (ikinciliği) de gözetilerek her soruna öncelikle ona ait kanun hükümlerinin uygulanması asıldır.

İlke olarak, tapuda yapılan işlemin tarafı olan davalı yapmış olduğu sözleşme ile bağlı olduğundan kendi muvazaasına dayanamaz.

178

Somut olayın özelliğine göre, önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu arsa vasıflı 2 parsel sayılı taşınmazın bir kısım paydaşları 02.07.2007 tarihinde 64841/144000 payların, 74.999,00 TL bedel karşılığında, 06.08.2007 tarihinde de 112901/144000 paylarını 52.500,00 TL bedel karşılığında davalı kooperatife satmışlardır.

Dava konusu payların davalı kooperatife satışından önce davacı ve paylarını devreden paydaşlar ile davalı kooperatif yetkililerinin bir araya gelerek uzun görüşmeler yaptıkları, taşınmaz üzerine bina yapılması konusunda anlaştıkları ve bunun sonucunda Kat Karşılığı Bina Yapım Sözleşmesi ve Mahal Listesi başlıklı, 29.01.2007 tanzim tarihli adi belgeyi düzenledikleri, bu belgede davacı ve paylarını davalıya devreden paydaşların da imzasının bulunduğu, ön sözleşme adı altında mahkemeye sunulan belgeye göre taşınmaz üzerine onüç katlı bina yapılacağının otuzaltı dairenin arsa sahiplerine verileceğinin kararlaştırıldığı, düzenlenen adi yazılı kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile davanın davranış ve sözlerine güvenen dava dışı paydaşların paylarını davalıya tapuda satış göstermek suretiyle devrettikleri, asıl amaçlarının kat karşılığı inşaat sözleşmesinin kendilerine yüklediği edimi yerine getirmek olduğu, hatta daha sonra paylarını devreden paydaşlar ile davalı kooperatif arasında 13.06.2007 tarihli noterden düzenlenmiş Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ve 08.10.2007 tarihli Düzenleme Şeklinde Geri Alma Sözleşmesi’nin düzenlendiği, ancak davacının payını davalıya devretmekten vazgeçerek, noterde düzenlenen bu sözleşmeyi imzalamadığı, payını davalıya devretmeyerek, görülmekte olan önalım davasını açtığı ve davalıya devredilen payları tapudaki bedel üzerinden satın almak istediği dosyadaki bilgi ve belgelerden ve tanık beyanlarından anlaşılmaktadır.

Açıklanan bu maddi olgular karşısında davacının önalım hakkını, kullanırken dürüstlük kuralına uygun davranmadığı; diğer paydaşlara ve davalıya verdiği güvene aykırı tutum sergilediği dosya kapsamı ile belirgin olup; davacının iyiniyetli olduğundan söz edilemez.

Yukarıda da ayrıntısıyla açıklandığı gibi, herkes haklarını kullanırken TMK.'nun 2. maddesinde tanımlanan dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadır. Kötü niyetli davranışı hukuk korumaz.

Hal böyle olunca, davacının kendi kötüniyetli tutumundan yararlanarak bir hak elde etmesi ve bu hakka dayanması da olanaklı değildir.

Sonuç itibariyle; yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan hukuki ve maddi olgular karşısında yerel mahkemenin, TMK.'nun 2 ve 3. maddelerine, herkesin haklarını kullanırken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğuna, hakkaniyet ilkesine, davacının da aynı sözleşmeyi yapmayı düşünüp sonra vazgeçmiş olmasına ve diğer sözleşme yapan hissedarların taşınmazları gerçekten satmak niyetinde olmayıp ev sahibi olma niyetiyle tapuyu devrettikleri kabule dayanan gerekçesi usul ve yasaya uygundur.

Bu nedenle direnme kararı onanmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış

179

olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 20.10.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

180

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

18. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/1416

K. 2010/9003

T. 15.6.2010

• ONAYLI MİMARİ PROJEYE AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ TALEBİ ( Kat Mülkiyetine Tabi Taşınmazda Bağımsız Bölümdeki Değişikliğe Muvafakat Veren Kişinin Sonradan Projeye Aykırılık İddiasında Bulunması Dürüstlük Kurallarıyla Bağdaşmadığı )

• KAT MÜLKİYETİNE TABİ TAŞINMAZ ( Bağımsız Bölümdeki Değişikliğe Muvafakat Veren Kişinin Sonradan Projeye Aykırılık İddiasında Bulunması Dürüstlük Kurallarıyla Bağdaşmadığı )

• PROJEYE AYKIRILIK İDDİASI ( Kat Mülkiyetine Tabi Taşınmazda Bağımsız Bölümdeki Değişikliğe Muvafakat Veren Kişinin Sonradan Bulunamayacağı )

634/m.33

4721/m.2

ÖZET : Davacı, onaylı mimari projeye aykırılığın giderilmesi talebinde bulunmuştur. Kat mülkiyetine tabi taşınmazda herhangi bir bağımsız bölümde yapılacak değişikliğe muvafakat veren kişinin sonradan projeye aykırılık iddiasında bulunması dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz. Dosya kapsamından, davacının uyuşmazlık konusu bağımsız bölümde yapılacak her türlü tadilata önceden izin verdiği anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında davanın reddi gerekirken aksi yönde karar verilmesi hatalıdır.

DAVA : Dava dilekçesinde, onaylı mimari projeye aykırılığın giderilmesi istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kâğıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili dava dilekçesinde; davalıların binaya ait çatı katının yan duvarlarını ve çatı eğimini projeye aykırı olarak genişlettiklerini, pencerelerin duvar pencere olarak genişletildiğini, binaya ait çatıya tecavüz edilerek 2 ayrı oda eklendiğini, binaya ait ortak çatıya havuz balkon yapıldığını davalılara ait 5 nolu bağımsız bölümün dubleksi tek odalı çatı arası katı olması gerekirken 5 nolu bağımsız bölümle bağlantısının kesilip projeye aykırı kapı açılıp kapı yapıldığını ileri

181

sürerek, el atmanın önlenmesini ve eski hale getirilmesini istemişlerdir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içerisinde bulunan ve davacı Tayfun ve dava dışı Gülcan, Seza tarafından imzalanmış dava konusu taşınmazın önceki maliki Suna'ya verilen 15.10.2001 günlü Bodrum 1. Noterince tasdik edilen muvafakatnamede 5 numaralı dubleks dairenin çatı katında ( dubleks katı ) yapılacak her türlü tadilat, onarım ve değişikliğe geriye dönüşsüz olarak izin verdiklerini bildirdikleri görülmüştür.

Yargıtay uygulamalarında kat mülkiyetine tabi herhangi bir bağımsız bölümde somut olayda olduğu gibi muvafakat alınmak suretiyle yapılan değişikliklere, muvafakat veren kişilerin daha sonra projeye aykırılık iddiasıyla dava açmaları Türk Medeni Yasası'nın 2. maddesine aykırı ve dürüstlük kurallarıyla bağdaşmayan bir durum olarak kabul edilmektedir. Mahkemece yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yolunda hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 15.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

182

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2010/4-130

K. 2010/161

T. 17.3.2010

• TRAFİK KAZASINA BAĞLI YARALANMA ( Davacının Aracı Kendisinin Alkolsüz Kullanması Gerektiğini Bilmesine Rağmen Alkol Aldığını Bildiği Kız Arkadaşına Aracı Kullandırmasında Davacının Ortak Kusurunun Daha Ağır Olduğu - Gerçekleşecek Zarardan Ortak Kusuru Nedeni İle Bir İndirim Yapılması Gerektiği )

• ORTAK KUSUR ( Trafik Kazasına Bağlı Yaralanma - Davacının Aracı Kendisinin Alkolsüz Kullanması Gerektiğini Bilmesine Rağmen Alkol Aldığını Bildiği Kız Arkadaşına Aracı Kullandırmasında Davacının Ortak Kusurunun Daha Ağır Olduğu/Gerçekleşecek Zarardan Ortak Kusuru Nedeni İle Bir İndirim Yapılması Gerektiği )

• ALKOLLÜ ARAÇ KULLANMA ( Alkol Aldığını Bildiği Kız Arkadaşına Aracı Kullandırmasında Davacının Ortak Kusurunun Daha Ağır Olduğu/Gerçekleşecek Zarardan Ortak Kusuru Nedeni İle Bir İndirim Yapılması Gerektiği - Trafik Kazasına Bağlı Yaralanma )

• KUSUR ( Trafik Kazasına Bağlı Yaralanma - Davacının Aracı Kendisinin Alkolsüz Kullanması Gerektiğini Bilmesine Rağmen Alkol Aldığını Bildiği Kız Arkadaşına Aracı Kullandırmasında Davacının Ortak Kusurunun Daha Ağır Olduğu/Gerçekleşecek Zarardan İndirim Yapılması Gerektiği )

818/m.43, 44

2918/m.87

4721/m.2, 24

ÖZET : Dava, trafik kazasına bağlı yaralanma ve araç hasarı nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Davacının aracı kendisinin alkolsüz kullanması gerektiğini bilmesine rağmen alkol alıp, manevi baskı yaparak alkol aldığını bildiği kız arkadaşına aracı kullandırmasında, davacının ortak kusurunun daha ağır olduğu açıktır. Ancak davacının kusurunun, tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesini gerektirecek ağırlıkta olmadığının da kabulü gerekir; aksi hak ve adalete, maddenin getiriliş amacına uygun düşmez. Bu hal olsa olsa tazminatın kapsamına tesir edebilecek nedenler olarak değerlendirilebilir.

183

Davacının zarar iddiası hakkında gerekli araştırma ve inceleme yapılmalı, zararlandırıcı olayın oluşumunda tarafların ortak kusur durumu ve bunun etki derecesi tespit edilip davacının kusurunun daha ağır olduğu gözetilmek suretiyle, gerçekleşecek zarardan ortak kusuru nedeni ile bir indirim yapılıp kalanının tazminat olarak hüküm altına alınması yönünde karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 05.11.2007 gün ve 2006/391 E. 2007/366 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 19.01.2009 gün ve 2008/5867 E., 2009/604 K. sayılı ilamı ile;

( ... Dava, trafik kazasına bağlı yaralanma ve araç hasarı nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dosyasındaki delil ve belgelerden, davacı ile davalının arkadaşlık ilişkisi içinde davacının çalıştığı işyerine ait otomobil ile birlikte akşam yemeğine gittikleri, yemekte her ikisinin de alkol aldıkları, davacının bu yüzden aracı kullanmaktan kaçınarak davalının kullanmasını istediği, davalının başlangıçta kullanmak istememesine rağmen daha sonra aracı kullanmaya razı olduğu anlaşılmaktadır. Davalı böylece alkollü olarak araç kullandığı sırada dava konusu trafik kazasına yol açmıştır. Dava konusu olayın gerçekleşmesinde davalının kusuru bulunmakta birlikte, onun alkollü olduğunu bilerek ve kendisi de alkollü olduğu için aracın kullanımını davalıya bırakan davacının da olayda kusurlu davranışları bulunmaktadır. Bunun yanında olayın yakın arkadaşlık ilişkileri içerisinde gerçekleşmiş bulunmasından kaynaklanan özellikler de gözetildiğinde davalının zararın tamamından sorumlu tutulması hakkaniyete uygun düşmez ise de, bu durum davalının sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırmaz. Sadece BK. 43. maddesi uyarınca tazminattan indirim nedeni olarak değerlendirilebilir. O halde hakkaniyete uygun bir oranda indirim yapılmak suretiyle davalının sorumluluğuna karar verilmelidir. Yerel mahkemece bu yönler üzerinde durulmadan yazılı şekilde davanın tümden reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, maddi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının aracı dönüş yolunda kendisinin kullanması gerektiğini bildiği halde aşırı derecede alkol aldığı, kız arkadaşı olan davalının da aşırı derecede alkol aldığını bilmesine rağmen, manevi baskı ile aracın anahtarını davalıya vererek aracı kullanması yönünde ikna ettiği, araç sevk ve idaresinin davalıya bırakılması halinde böyle bir kazanın meydana geleceği ve zararın oluşacağı çok kuvvetle muhtemel olduğundan, bunun davacı tarafından öngörülmesi gerektiği, kaldı ki davacının bu

184

hususu bildiğinden, kazadan sonra kimseden şikayetçi olmayıp hasar ve kusur yönünden sorumluluğun tamamen kendisine ait olduğunu beyan ederek araç yönünden hasarı karşıladığı, ancak aradan belli bir süre geçtikten sonra bu davayı ikame ettiği, bu durumda davacının ortak kusurunun etki ve derecesinin son derece ağır olup, zarar verenin hukuka aykırı davranışının ikinci planda kaldığı ve bu nedenle tazminattan tamamen vazgeçilmesinin hak ve adalete uygun hale gelip davacının da dava açmasının MK'nun 2. maddesinin iyi niyet ve hakkaniyet ilkesi ile örtüşmediği, gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir.

Özel dairenin yukarıda yazılı bozma kararı üzerine yerel mahkemece; önceki kararda direnilmiş; direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının hukuka aykırı davranışı sonucu oluşan zarar nedeniyle, davacının birlikte kusurunun, davalının davacıya karşı olan tazminat sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırıp kaldırmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, konuya ilişkin kavramlar ve ilgili yasal düzenlemelerin Melenmesinde yarar bulunmaktadır.

Maddi tazminat; maddi zararın, yani bir kimsenin mamelekinde iradesi dışında meydana gelen eksilmenin giderilmesi için, sorumlu olan şahıs tarafından yerine getirilmesi gereken edadır.

Diğer bir tanımla da tazminat, borçlu tarafından yapılan ve alacaklı mamelekindeki eksilmeyi telafi eden bir edadır.

Tazminat, hiçbir şekilde zarar miktarından fazla olamaz. Zarar miktarı tazminatın azami sınırını teşkil eder ( Turgut Uyar, Açıklamalı - İçtihadı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, Birinci Cilt, 1990 bası, s. 549 ).

Tazminat hukukunun bir ilkesi olarak, sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında oluşan eksilmeyi gidermek durumundadır. Ne var ki, zararın tamamen giderilmesini amaçlayan “tam tazmin” ilkesinin katı uygulaması, haksız ve adil olmayan sonuçlara yol açabilmektedir. Bu nedenledir ki, bazı hallerde somut olayda gerçekleşen özel sebepler nedeniyle tazminatta bazı indirimlerin yapılmasının hakkaniyete daha uygun düşeceği kabul edilmektedir.

Bu düşünceden hareketle, Borçlar Kanunu'nda zararın kapsamının belirlenmesinde etkili iki hüküm mevcuttur. Bunlar, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 43 ve 44. maddelerinde yer alan hükümlerdir.

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44. maddesi bir anlamda, 43. maddeyi tamamlamaktadır. Zira, Borçlar Kanunu'nun 43. maddesi hakimin tazminatın miktarını hal ve duruma ve kusurun ağırlığına göre belirlenmesini emretmişken; 44. maddesi tazminattan indirim yapılmasını gerektiren hal ve durumlara işaret etmiştir. Her iki madde hakime, tazminatın şeklini ve kapsamını tayin etme yetkisi verdiği gibi bazı olguların varlığı halinde, tazminattan indirim yapma veya gerektiğinde tamamen kaldırma yetkisi de tanımıştır.

185

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun, “Tazminat Miktarının Tayini” üst başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrası ile; hakimin, olayların özelliklerine ve durumun gereğine göre zararın miktarını tespit edeceği hükme bağlanmıştır.

Hal ve mevkiin icabından amaç, somut olayın niteliğidir. Bunun başında “haksız fiilin işleniş biçimi”, yani fiilin ağırlığı; ardından ise kusurun ağırlığı gelmektedir. Kanun bunu “hatanın ağırlığı” şeklinde ifade etmiştir. Kanun kusurun ağırlığını tazminat miktarının belirlenmesinde ölçü olarak aldığına göre, zararın hesabından sonra, sorumlu kişinin kusuru ağır ise, tazminat zarar miktarına eşit olabilir. Sorumlu kişinin kusuru hafif ise, hükmedilecek tazminat miktarı, zarara denk olmayabilir.

Burada sözü geçen, “olayın özellikleri, durumun gereği ( hal ve mevkiin icabı )”, tarafların sıfatı, konumu, sosyal ve ekonomik durumları içinde değerlendirilebilecek geniş yoruma açık kavramlardır.

Bu kapsamda; zararlı sonuç doğuran olayın, failin, zarar gören yararına bir davranışta ( hatır işinde ) bulunduğu sırada meydana gelmesi de gösterilebilir. Gerçekten de zarar, zarar verenin hiçbir karşılık almadan, zarar gören yararına yaptığı bir iş, bir eylem sonucunda meydana gelmişse, hakim, olayın bu oluş tarzını da gözeterek tazminattan indirim yapabilecektir. Hatır işleri ve bu arada özellikle de hatır taşımacılığı, bir indirim sebebi olarak 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasası'nın 87/1. maddesinde hükme bağlanmıştır. Hatır için taşımada salt yolcunun yararı bulunduğu açıktır. Buradaki amaç, olayın özelliklerine göre hakkaniyete uygun bir sonuca ulaşmaktır.

Bu düzenlemeye göre hakim, tazminatın şeklini somut olayın niteliğine göre tayin etme olanağına sahiptir. Tazminata genellikle para olarak hükmedilmektedir. Ancak yasa hakime, para yerine başka bir tazmin şekline de karar verebilme olanağı tanımıştır. Bu anlamda olmak üzere hakim, borçluya aynen tazmin yükümlülüğü getirebilir.

Tazminattan indirim veya red sebepleri ise Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde düzenlenmiş olup, bu madde daha çok zarar görenle ilgilidir. “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hal ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır. BK'nun 44. maddesiyle 43. maddesi, birbirini tamamlayan hükümlerdir.

Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçütlerle ( kusurun objektifleştirilmesi ) bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı ( illiyet bağı ) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Ortak kusurun varlığı halinde, hakim, ortak kusurun tazminata etkisini başka bir anlatımla bunun “bir tenkis sebebi” mi, yoksa zarar ziyan hükmünden tamamen sarfınazar edilebilecek bir sebep mi olduğunu takdir edecektir. Hakim bu yolda takdir hakkını kullanırken hak ve adalete uygun sonuca varacak bir yol izlemelidir. Bunun için de, her şeyden evvel, maddenin amacının iyi bilinmesi gerekir. Türk pozitif

186

hukukunda Borçlar Kanunu'nun 44/1. maddesinin ( hiç bir kimse kendi kusurundan yararlanamaz ) ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Bu ilke hak ve adalet düşüncesine de ( M.K. md. 2 ) uygun düşmektedir. Zarar gören kendi davranışıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli, payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir ( Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku sh. 319; Oser Schönenberger, Borçlar Hukuku, Adalet Bakanlığı yayını, Recai Seçkin çevirisi sh. 409 ).

Maddenin bu amacı göz önüne alındığında; gerçek amacın ortak kusur halinde zararın bu kusura isabet payının indirilmesi olduğu; zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise, istisnai bir durum olduğu kabul edilmelidir ( Oser Schönenberger, sh. 411 ). İşte maddenin belirlenen bu amacı altında bir değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin olay içindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, çeşidi ( kast-ihmal ) ve zararlı sonuç ile birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri göz önünde bulundurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucu olayda ortak kusurun etki ağırlığı o derece olmalıdır ki, zarar verenin hukuka aykırı davranışını ( illiyet bağını ) tamamen kesmemekle beraber, ikinci plana itsin; istisnai amaç ( tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesi ) hak ve adalete uygun hale gelsin.

Genellikle haksız fiilin kasten işlenmesi hallerinde; zarara etki ve ağırlığı ne olursa olsun ortak kusur, tazminattan tamamen sarfınazar edilmesini gerektirmemektedir. Zira, zarar verenin kasti bir davranışının sonucu, meydana gelen zarardaki payını ikinci plana atabilecek, bir ortak kusurlu davranış olarak kabulü hak ve adalet duygularına uygun düşmeyecektir.

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44. maddesi kapsamında yer alan indirim veya ret sebepleri şu şekilde sıralanabilir;

a ) Zarar görenin zarara razı olması; burada sözü edilen rıza ile hukuka uygunluk sebebi olan MK. md. 24/f. H'deki rızayı biri biriyle karıştırmamak gerekir. BK. md. 44'de öngörülen rıza, hukuka uygunluk sebebinin koşullarını taşımayan rızadır.

b ) Zarar görenin kusuru ( ortak kusur ); BK. md. 44'e göre zarar görenin “fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği, zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı taktirde” bu durum tazminattan indirim ya da tazminat isteminin reddi sebebi olabilecektir. Haksız fiil failinin zararın doğumuna ya da artmasına yol açan fiili kusurlu olduğu için sorumluluğa yol açmaktadır. Ancak, bu durum zarar görenin davranışlarından kaynaklanmışsa, ortak kusurdan söz edilir.

Zarar görenin kusurlu davranışları derecesi açısından iki tür etki gösterebilir: zarar görenin kusuru ağır ise, bu durum illiyet bağını kesen bir sebeptir. Bu durumda, haksız fiilin illiyet unsuru gerçekleşmediği için sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Sorumluluğun koşulları gerçekleşmediğinde, tazminat gündeme gelmeyeceği için bundan indirim de söz konusu olmayacaktır. Zarar görenin kusurlu davranışları ağır nitelikte değilse, haksız fiil faili doğan zarardan sorumlu olacaktır. Ancak, bu durumda zarar görenin kusurlu davranışları hükmedilecek tazminat miktarının indirilmesine ya da tazminat isteminin tamamen reddine yol açacaktır. O halde, ortak kusur, haksız fiilde, zarar gören kişinin zararın doğumuna ya da artmasına neden olan kusurlu davranışlarını ifade eder. Zarar görenin ortak kusur teşkil eden davranışları, zararın

187

doğumuna ya da artmasına ilişkin olabileceği gibi sorumlunun durumunu ağırlaştıran ortak kusur da olabilir.

c ) Ağır kusurun bulunmadığı hallerde zarar verenin zor duruma düşecek olması nedeniyle tazminatın indirilmesi; bu hal BK. md. 44. f. H'de düzenlenmiş olup, zarar görenden hareket ederek özel bir indirim sebebi öngörmüştür ( Prof. Dr. Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10. Bası, Turhan Kitabevi, s. 312, 313, 314 ).

Öte yandan, zarar gören, zararlandırıcı olayın sebep olacağı zarara önceden razı olabilir. Zarar gören, zarara açık veya örtülü bir irade beyanıyla razı olabileceği gibi, rızanın, diğer birtakım olgulardan da çıkarılması mümkündür. Bu duruma yargısal kararlarda en sık rastlanılan örnek; içkili sürücünün arabasına, onun bu durumunu bilerek binen bir kişinin, meydana gelebilecek zarara önceden, kapalı bir şekilde razı olduğunun kabulü yönündedir. Makul bir insanın aynı şartlarda kendi yararı gereğince yapmaması gereken harekette bulunması da, zarar görenin ortak kusurunu ifade etmektedir. Zarar görenin bu kusuru, illiyet bağını kesmeyecek yoğunlukta ise tazminattan bir indirim sebebidir. Burada da hakim, somut olayın özelliklerini dikkate alarak, hakkaniyet düşüncesiyle indirim yapabilecektir.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulu'nun 22.02.1984 gün ve 1981/4-652 E., 1984/132 K.; 18.04.1986 gün ve 1984/4-767 E., 1986/437 K.; 14.04.2004 gün ve 2004/4-207-226 sayılı kararlarında da bu ilkeler benimsenmiştir.

Somut olaya gelince; davacı ile davalının arkadaşlık ilişkisi içinde davacının çalıştığı işyerine ait otomobil ile birlikte akşam yemeğine gittikleri, yemekte her ikisinin de alkol aldıkları, davacının bu yüzden aracı kullanmaktan kaçınarak davalının kullanmasını istediği, davalının başlangıçta kullanmak istememesine rağmen daha sonra aracı kullanmaya razı olduğu, davalının alkollü olarak araç kullandığı sırada trafik kazasının gerçekleştiği hususlarında özel daire ile yerel mahkeme arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Mahkemece, davacının yemekten dönüşte aracı kullanacağı halde aşırı alkol aldığını, davalının da alkollü olduğunu bilmesine rağmen, davalıya manevi baskı yapmak suretiyle aracı kullandırmasının, tazminatı ortadan kaldıran kusur olarak kabul edilmiştir.

Yukarıda Borçlar Kanunu'nun 44/1. maddesi hakkında anlatılanlar ve verilen örnekler karşısında davacının aracı kendisinin alkolsüz kullanması gerektiğini bilmesine rağmen alkol alıp, manevi baskı yaparak alkol aldığını bildiği kız arkadaşına aracı kullandırmasında, davacının ortak kusurunun daha ağır olduğu açıktır. Ancak davacının kusurunun, tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesini gerektirecek ağırlıkta olmadığının da kabulü gerekir; aksi hak ve adalete, maddenin getiriliş amacına uygun düşmez. Bu hal olsa olsa tazminatın kapsamına tesir edebilecek ( hatır için taşımada B.K. 43, ortak kusurda B.K. 44 ve buna göre hesaplanacak tazminattan indirim ) nedenler olarak değerlendirilebilir.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, yukarıdaki ilkeler ışığında, davacının zarar iddiası hakkında gerekli araştırma ve inceleme yapılmalı, zararlandırıcı olayın oluşumunda tarafların ortak kusur durumu ve bunun etki derecesi tespit edilip

188

davacının kusurunun daha ağır olduğu gözetilmek suretiyle, gerçekleşecek zarardan ortak kusuru nedeni ile bir indirim yapılıp kalanının tazminat olarak hüküm altına alınması yönünde karar verilmelidir.

Yerel mahkemece, aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulması gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 17.03.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

189

4721 / m. 2

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2009/4-471

K. 2009/578

T. 23.12.2009

• RÜCUAN TAZMİNAT ( Personelin Sorumluluğuna Gidilebilmesi İçin Yapılan Eylem ve İşlemden Kamunun Zarar Görmüş Olması Gerektiği - Hastane ve Davacı Hazine'nin Kusuru İle Oluşan Zarardan Davalıların Sorumlu Tutulamayacağı )

• KURUM ZARARININ TAHSİLİ ( Rücuan Tazminat - Personelin Sorumluluğuna Gidilebilmesi İçin Yapılan Eylem ve İşlemden Kamunun Zarar Görmüş Olması Gerektiği/Hastane ve Davacı Hazine'nin Kusuru İle Oluşan Zarardan Davalıların Sorumlu Tutulamayacağı )

• PERSONELİN SORUMLULUĞU ( Gidilebilmesi İçin Yapılan Eylem ve İşlemden Kamunun Zarar Görmüş Olması Gerektiği - Hastane ve Davacı Hazine'nin Kusuru İle Oluşan Zarardan Davalıların Sorumlu Tutulamayacağı )

• HASTANE VE HAZİNE'NİN KUSURU İLE OLUŞAN ZARAR ( Devlet Memurları Kanununa Göre Personelin Sorumluluğuna Gidilebilmesi İçin Yapılan Eylem ve İşlemden Kamunun Zarar Görmüş Olması Gerektiği )

492/m.13

657/m.12

818/m.38, 43, 44

2004/m.67

4721/m.2

ÖZET : Dava, kurum zararının tahsili istemine ilişkindir. Ticaret Mahkemesinin kararı ile hastalar için alınıp kullanılan malzeme bedellerinin takibin başında ödenmesi gerektiği ve ödeme yapılmaması ve itirazda bulunulmasında davacı idarenin haksız ve kusurlu olduğu hususları kesinleşmiş bulunmaktadır. Her ne kadar, davalılar o davada taraf değillerse de, idarenin aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilmesi yönündeki bu karar ile davacı idarenin süresinde malzeme bedeli ödememede haksız olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca malzeme bedeli bir önceki sene yapılan ihale bedelleri üzerinden yapıldığından ve malzeme fiyatları piyasa raiçlerine uygun

190

bulunduğundan, idarenin bir zararının bulunmadığı da belirgindir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12/2. maddesine göre, personelin sorumluluğuna gidilebilmesi için yapılan eylem ve işlemden kamunun zarar görmüş olması gerekir. O halde, hastane ve davacı Hazine'nin kusuru ile oluşan zarardan davalıların sorumlu tutulması doğru bulunmadığı gibi, somut olayda 818 sayılı Borçlar Kanunun 43, 44. maddelerinde açıklanan tazminattan indirim nedenlerinin de uygulama yeri bulunmamaktadır.

DAVA : Taraflar arasındaki "Rücuan Tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 03.12.2007 gün ve 393-736 sayılı kararın incelenmesi davacı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 10.11.2008 gün ve 3365-13745 sayılı ilamı ile;

( ... Dava, kurum zararının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece istemin reddine karar verilmiştir. Karar davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Davacı Hazine, davalıların görev yaptığı hastanede bir hastanın ameliyatında kullanılmak üzere, malzeme alım sözleşmesi biten firmadan malzeme almaları sonucu, firmanın açtığı dava neticesi hazinenin yargılama gideri ödemesine neden olduklarını iddia ederek zararın tahsilini istemiştir.

Davalılar, davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkemece, davacının takip aşamasında borcu kabul ederek yargılama giderlerine engel olabilecekken borcu inkâr ettiği, davalıların borcun ödenmemesi nedeniyle yargılama giderlerinden sorumlu tutulmalarının yasal olamayacağı gerekçeleriyle istemin tümden reddine karar verilmiştir.

Davalılar malzemenin alındığı hastanede görev yapan personeldir. Davalıların imzasının yer aldığı sevk irsaliyesiyle dava dışı firmadan malzeme alınıp kullanılmıştır. Adı geçen firma ile malzeme alım sözleşmesi 31/12/2002 tarihinde sona ermişken fatura tarihi 08/01/2003 tarihidir. Dava dışı firma faturadan kaynaklanan alacağının tahsili istemi ile icra takibi başlatmış ve itiraz üzerine açılan itirazın iptali davası sonucu davanın kısmen kabulüne yönelik verilen karar onanarak kesinleşmiştir. Davacı hazine asıl alacak, faiz ve bir kısım yargılama giderlerini icra dosyasına ödemiştir. Olay sonucu düzenlenen soruşturma raporunda, firma ile hastane arasında yapılan malzeme alım sözleşmesinin 31/12/2002'de sona erdiğinin bilinmesine rağmen firmaya 06/01/2003'de sipariş verilerek alınan malzeme nedeniyle sevk irsaliyesinde imzası bulunan davalıların sorumlu olacakları belirtilmiştir.

Aksi iddia edilmeyen soruşturma raporunda açıklandığı gibi kamuda hizmet veren personelin her ihtiyaç duyduğu malzemeyi doğrudan satış yapan firmayı arayarak talepte bulunmasının kabulü mümkün değildir. Dava konusu zarara neden olan malzeme için, görevleri gereği firma ile sözleşmenin bittiğini bilmeleri gerekirken davalılar herhangi bir "Muayene Komisyon Raporu" veya "İhale" kararı olmadan malzeme alımını gerçekleştirmişlerdir. Davacı hazine, yasal prosedür çerçevesinde alımı yapılmayan malzeme bedelinin tahsili için başlatılan takip ve dava aşamasında savunmalarını dile getirmiştir.

191

Şu halde, ret gerekçesinde belirtilen nedenler BK'nun 43.maddesi gereğince tazminat miktarından indirim sebepleri kabul edilerek davalıların sorumlulukları yönünde hüküm tesis edilmesi gerekirken istemin tümden reddi doğru görülmediğinden bozmayı gerektirmiştir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeninde yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dosya kapsamına göre, 2003 yılı Ocak ayı içerisinde davalı doktorların yatan hastaların ameliyatı için gerekli olduğu anlaşılan bir kısım tıbbi malzemeleri, bir önceki yılda bu tür malzemelerin ihale yoluyla alındığı medikal firmasına sipariş verdikleri, anılan firmanın da bu siparişleri teslim ettiği ve bu malzemelerin hastalarda kullanıldığı anlaşılmıştır.

Hastalar için kullanılan söz konusu malzemelerin bedellerinin firmaca talep edilmesi üzerine, 2003 yılında bu tür malzemelerin alımı için ihale yapılmadığından ve satın alma komisyon kararı olmadığından bahisle idarenin ödemeden kaçındığı, bu nedenle söz konusu alacağın tahsili için firma yetkilileri tarafından icra yoluyla takibine geçildiği, sonuçta anapara, faiz, icra-inkâr tazminatı ve masraflar olarak tahsil edildiği anlaşılmaktadır.

Davacı idare, bu şekilde ödediği anapara ( malzeme bedeli ) ve faiz dışındaki icra inkâr tazminatı, avukatlık ücreti, mahkeme masrafı, vekâlet ücreti, harç v.b giderler toplamı olan 7.368.341.280.- ( Eski ) liralık, bu fazla ödemenin davalı kurum çalışanlarının kusurundan kaynaklandığı yolundaki inceleme raporunu da dikkate alarak rücuan davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı idarenin takip aşamasında borcu kabul ederek yargılama giderlerine engel olabilecek iken borcu inkâr ettiği, davalıların borcun ödenmemesi nedeniyle yargılama giderlerinden sorumlu tutulmalarının yasal olamayacağı gerekçeleriyle istemin tümden reddine karar verilmiştir.

Bozma ve direnme kararlarının içerik ve kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yasal prosedür çerçevesinde alımı yapılmayan malzeme bedelinin tahsili için başlatılan takip ve dava aşamasında davacı Hazinenin savunmalarını dile getirmiş olması ve bu nedenle de davaya konu takip ve mahkeme masraflarının oluşmuş olması karşısında, davalıların sorumlulukları yönünden, mahkemenin ret gerekçesinde belirtilen nedenlerin davanın reddi gerekçesi yapılmasının mı, yoksa BK'nun 43.maddesi gereğince tazminat miktarından indirim sebepleri olarak kabul edilmesinin mi daha uygun olacağı noktasında toplanmaktadır.

2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu ile bu kanuna paralel olarak düzenlenmiş 84/8213 sayılı Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliği 01.01.2003 tarihinden itibaren uygulamadan kaldırılmış, yerine ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanununu yürürlüğe girmiştir.

192

10.04.2002 tarihinde hastanece yapılan ihalede; firmaların hastaneye belirlenen birim fiyattan malzeme verme işleminin 31.12.2002 tarihinde sona ereceği kararlaştırılmıştır.

2886 Sayılı Kanun uyarınca yapılan ihale ile 31.12.2002 tarihine kadar ilgili medikal firmasından malzeme alımı yapılmıştır. İhale ile alım süresi 31.12.2002 tarihinde dolmuştur. 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı yeni Kamu İhale Kanununa göre acil ihtiyaç durumunda, bu ihtiyaçların temini için nasıl bir yol izleneceği yasanın yeni uygulanması nedeniyle idarece bilinmediğinden ve ayrıca malzeme alımı için gerekli yasal prosedüre uyulmadığı gerekçesi ile ödeme yapılmaması nedeniyle mevcut zararın ortaya çıktığı anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere, sağlık hakkı temel bir insan hakkıdır. Sağlık hizmetlerinin devlet tarafından sunulması Anayasada açıkça ifade edildiği üzere sosyal devlet niteliğinin bir gereğidir. Sağlıklı yaşam hakkının herhangi bir şarta tabi kılınmaksızın gerçekleştirilmesi gereklidir. Her birey sağlık ihtiyaçlarının karşılanması için sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkına sahiptir. Bu nedenle özellikle insan yaşamının söz konusu olduğu acil hallerde sağlık hizmetlerinden yararlanılmasının bir takım yasal prosedürlerin gerçekleşmesine bağlanması doğru değildir.

Nitekim, yeni yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre acil hallerde nasıl bir uygulama yapılması gerektiği yönünde Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 14 Ocak 2003 tarihinde 867 sayılı bir genelge yayımladığı anlaşılmaktadır. Bu genelgede, dava konusu somut olayda gerçekleşen şekilde ihale süreci sona erdiği ve acil durumlar ortaya çıktığında nasıl bir yol izlenmesi gerektiği açıklanmıştır. Ne var ki, bu genelge malzeme alımının yapıldığı 02.01.2003 ila 10.01.2003 tarihleri arasında henüz yayınlanmadığından idarece bir ödeme yapılamamıştır.

Somut olayda, dava dışı medikal firmasının, sözü edilen tıbbi malzemelerin hastaneye teslim edilmesi sonucu oluşan alacağının tahsili istemi ile Mersin 8. İcra Müdürlüğü'nün 2003/1113 esas sayılı icra takip dosyasıyla, davacı hakkında düzenlenen faturalara dayalı olarak 21.3.2003 tarihinde masrafla birlikte toplam 22.067.635.616 TL'nin tahsili için Sağlık Bakanlığı Merkez Devlet Hastanesi Döner Saymanlığı-Mersin aleyhine ilamsız icra yoluyla takipte bulunduğu, takip borçlusu devlet hastanesine ödeme emrinin tebliği üzerine, hastane adına Hazine vekilinin aradaki ilişkiyi inkâr ile tüm borca itiraz ettiği ve takibin durdurulmasına karar verildiği, bunun üzerine alacaklı firmanın itirazın iptali istemi ile Mersin Asliye Ticaret Mahkemesine dava açtığı anlaşılmaktadır. Mersin Asliye ) Ticaret Mahkemesince verilen 29.12.2004 gün 2003/395 esas 2004/913 sayılı ilamla; "İlaçların alındığı ve hastanede kullanıldığı konusunda bir ihtilafın olmadığı, ilaçların teslim alınıp hastalarda kullanılmasına göre bedellerinin ödenmesinin gerektiği, aksi takdirde davalının sebepsiz zenginleşeceği, öte yandan ihale şartının ileri sürülmesinin, malların teslim alınıp kullanıldığından 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 2. maddesine aykırı düşeceği, bu nedenle davalının prosedüre uymayan alım nedeniyle ödeme yapılamadığı savunmasına itibar edilemeyeceği" gerekçeleri ile itirazın kısmen iptaline, 21.428.000.000 ( Eski ) TL üzerinden takibin devamına ve faize ve icra inkâr tazminatına karar verildiği, verilen bu kararın Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 25.11.2005 gün ve 2005/4097 esas 2005/11675 karar sayılı ilamıyla onandığı ve

193

masrafları ile birlikte toplam 54.441,52 ( Yeni ) TL'nin 5.1.2006 tarihinde icra müdürlüğünce borçludan tahsil edildiği anlaşılmıştır.

818 sayılı Borçlar Kanunun 38. maddesine göre; "Bir kimse salahiyeti olmadığı halde diğer bir şahıs namına bir akit yaptığı takdirde, bu şahıs bu akde icazet vermedikçe alacaklı veya borçlu olmaz. Diğer tarafın, temsil edilenin münasip bir müddet içinde o akde icazet verip vermiyeceğini beyan etmesini talebe hakkı vardır. Bu müddet zarfında icazet verilmediği halde, o kimse mülzem olmaz."

Ticaret mahkemesi kararı ve bu madde hükmü birlikte değerlendirildiğinde, hastane personeli ile medikal firması arasında acil durumda ihtiyaç duyulan malzemenin alımı konusunda bir sözlü sözleşme yapıldığı, alınan malzemenin kullanılması ve buna hastanenin bir itirazının olmaması nedeniyle artık yapılan sözlü sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği belirgindir.

Hal böyle olunca, Ticaret Mahkemesinin kararı ile hastalar için alınıp kullanılan malzeme bedellerinin takibin başında ödenmesi gerektiği ve ödeme yapılmaması ve itirazda bulunulmasında davacı idarenin haksız ve kusurlu olduğu hususları kesinleşmiş bulunmaktadır. Her ne kadar, davalılar o davada taraf değillerse de, idarenin aleyhine 2004 sayılı İİK'nun 67. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına da hükmedilmesi yönündeki bu karar ile davacı idarenin süresinde malzeme bedeli ödememede haksız olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca malzeme bedeli bir önceki sene yapılan ihale bedelleri üzerinden yapıldığından ve malzeme fiyatları piyasa raiçlerine uygun bulunduğundan, idarenin bir zararının bulunmadığı da belirgindir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12/2. maddesine göre, personelin sorumluluğuna gidilebilmesi için yapılan eylem ve işlemden kamunun zarar görmüş olması gerekir. O halde, hastane ve davacı Hazine'nin kusuru ile oluşan zarardan davalıların sorumlu tutulması doğru bulunmadığı gibi, somut olayda 818 sayılı Borçlar Kanunun 43, 44. maddelerinde açıklanan tazminattan indirim nedenlerinin de uygulama yeri bulunmamaktadır.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektiriri nedenlere ve özellikle, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ : Davacı vekili temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, Harçlar Kanununun değişik 13.maddesinin "j" bendi gereğince harç alınmamasına, 23.12.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

194

4721/m. 2

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2009/13-171

K. 2009/228

T. 3.6.2009

• MENFİ TESPİT İSTEMİ ( Kira Parasının Sözleşmedeki Açık Hükme Aykırı Olarak Ödenmesi Nedeniyle Kira Döneminin Sonu Kadarki Kira Paraları Muaccel Hale Geldiğinden İstemin Reddi Gerektiği )

• KİRA PARALARININ MUACCEL HALE GELMESİ ( Kira Parasının Sözleşmedeki Açık Hükme Aykırı Olarak Ödenmesi Nedeniyle - Menfi Tespit İsteminin Reddi Gereği )

• TEAMÜL VEYA FİİLİ UYGULAMA ( Sözleşmede Kararlaştırılandan Başka Bir Tarihte Ödeme Yapılması Yolunda Taraflar Arasında Oluştuğunun Kabulü Kira Paralarının Uzun Bir Süre Her Ayın Belli Bir Gününde Muntazam Şekilde Ödenmesi Gerektiği )

• DÜZENSİZ ÖDEME ( Kira Paralarının İlişkin Oldukları Ayların Belli Bir Gününde Düzenli Olarak Değil Farklı Tarihlerde Düzensiz Bir Şekilde Ödendikleri - Menfi Tespit İsteminin Reddi Gereği )

4721/m.2

ÖZET : Dava, menfi tespit istemidir. Sözleşmede kararlaştırılandan başka bir tarihte ödeme yapılması yolunda taraflar arasında teamül veya fiili uygulama oluştuğunun kabul edilebilmesi için, kira paralarının uzun bir süre, her ayın belli bir gününde muntazam şekilde ödenmesinin gerekir. Kira paralarının, ilişkin oldukları ayların belli bir gününde düzenli olarak değil, farklı tarihlerde, düzensiz bir şekilde ödendiklerinin dosya kapsamından açıkça anlaşılması karşısında, somut olayda böylesi bir teamülden veya fiili uygulamadan söz edilmesi mümkün değildir. O halde, kira parasının, sözleşmedeki açık hükme aykırı olarak ödenmesi nedeniyle, kira döneminin sonu kadarki kira paralarının muaccel hale gelmiş olduğunun kabulü gerekir. Davalı kiralayanın muaccel bu kira paralarının tahsili istemiyle icra takibi yapmasının hakkın kötüye kullanılması niteliği taşımamasına göre, Yerel Mahkemenin davanın reddine ilişkin kararı yerindedir.

DAVA : Taraflar arasındaki menfi tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Şişli Asliye 2.Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen

195

03.05.2007 gün ve 2006/200-2007/167 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 13.02.2008 gün ve 2007/12153-2008/2032 sayılı ilamı ile;

( ... Davacı, davalı ile 1.8.1994 başlangıç tarihli 2 yıl süreli kira sözleşmesi imzaladığını, kira sözleşmesinin özel şartlar 3. maddesinde kira parasının en geç ait olduğu ayın 3.günü akşamına kadar ödeneceği şartının olduğunu, ancak davalı ile şifai olarak kiraların her ayın ilk haftası ödeneceği şeklinde anlaşmaları olduğunu, 12 yıldır davalının kiracısı olduğunu, kira paralarını da düzenli olarak ödediğini, ekim 2006 kirasını 5.3.2006 tarihinde ödediği halde davalı kira sözleşmesinin 3.maddesini gerekçe göstererek aleyhine Kasım-Aralık 2006, ocak- şubat- mart- nisan- mayıs- haziran-temmuz 2007 aylarına ilişkin kira alacağı için icra takibi başlattığını, takibe konu edilen alacağın henüz muaccel olmadığını, icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespitine, davalı tarafından çıkartılan muarazanın önlenmesini istemiştir.

Davalı, davacı kiracının kira bedelini geç ödediği için kira sözleşmesinin özel şartlar 3. maddesi uyarınca kira alacaklarının muaccel hale geldiğini, kira parasının her ayın ilk haftası ödeneceğine dair aralarında bir anlaşma yapılmadığını, ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacı kiracının taraflar arasındaki 1.8.1994 tarihli kira sözleşmesinin 3. maddesinde kararlaştırılan ödeme süresine uymadığı, kiranın geç ödendiği kabul edilerek, davalının icra takibinde haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı kiracı olduğunu, aralarındaki kira sözleşmesinde her ne kadar kiranın her ayın 3. gün akşamına kadar ödeneceğini belirtilmiş ise de, uzun süredir kiraları her ayın 3. gününden daha sonraki tarihlerde yatırdığını ve bu nedenle davalı ile aralarında fiili uygulama doğduğunu buna rağmen davalı kiralayanın hakkında, Kasım Aralık 2006, Ocak, şubat, mart, nisan, mayıs, haziran, temmuz 2007 kiralarının muaccel olduğu gerekçesiyle icra takibi başlattığını, bu aylar kiraların muaccel olmadığını bildirip, muarazanın meni davası açılmıştır. Taraflar arasındaki kira sözleşmesinin özel şartlar kısmının 3. maddesinde "Kira paraları ait olduğu ayın en geç 3.günü akşamına kadar kiraya verenin elinde olacak şekilde ödenir. Kira parasının herhangi birisinin zamanında ödenmemesi halinde, ayrıca bir ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, dönem sonuna kadar ki bakiye kira paralarının tamamı muaccel hale gelir" hükmü kararlaştırılmıştır. Davalı tarafından da sözleşmedeki bu hükme dayanılarak Ekim 2006 kira parasının 5.10.2006 tarihinde geç ödenmesi nedeniyle dönem sonuna kadar kira paralarının tahsili için icra takibi başlatılmıştır. Davacının kira paralarının ödenmesiyle ilgili ibraz ettiği banka dekontlarından sözleşmede belirtildiği gibi her ayın 3. günü değil, daha sonraki tarihlerde ödemelerin yapıldığı anlaşılmaktadır. Öyle olunca taraflar arasında, kiranın her ayın 3. günü ödeneceğine dair sözleşmedeki şarta fiilen uyulmadığı, böylece fiili bir uygulamanın doğduğu sabittir. Davalı davacıya icra takibinden önce herhangi bir ihtar gönderip ödemelerini sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen tarihte yapması konusunda bir talepte de bulunmamıştır. Davacı ile davalı arasında fiilen meydana gelen kararlaştırılmaya aykırı olarak, Ekim kirasının geç ödendiğinden bahisle dönem sonuna kadar kiraların tahsilini temin için icra takibi yapması haksız olup hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Mahkemece davanın kabulüne verilmesi

196

gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir... ),

Gerekçesiyle bozularak ve davacının sair temyiz itirazların incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, taraflar arasındaki kira sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca muaccel hale geldiği iddiasıyla, kira paralarının tahsili ve tahliye istemiyle başlatılan ilamsız icra takibine konu borcun bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Davacı Mustafa Demir vekili, davalı kiralayan tarafından davacı kiracı hakkında, muaccel hale gelmemiş kira paralarının tahsili istemiyle icra takibi yapıldığını; her ne kadar, kira sözleşmesinde kira paralarının ait oldukları ayların en geç üçüncü günü akşamına kadar ödeneceğine dair hüküm mevcut ise de; tarafların ödemenin her ayın ilk haftasında yapılması yönünde şifahi olarak anlaştıklarını ve 12 yıl süren sözleşmede bunun örf halini aldığını, 2006 yılı Kasım ayı kira parasının henüz muaccel olmadığını, muaccel olmamış borç için icra takibi yapılamayacağını, bunun M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesiyle de bağdaşmayacağını ileri sürerek, takibe konu borcun muaccel olmaması nedeniyle asıl alacağın mevcut bulunmadığının tespitine, kötüniyetli icra takibi nedeniyle asgari %40 oranında kötüniyet tazminatının da davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Atilla Onuk vekili, kira sözleşmesinin 3. maddesine göre en geç 03.10.2006 tarihine kadar ödenmesi gereken Ekim 2006 kira parasının zamanında ödenmediğini, böylece, anılan sözleşme hükmü uyarınca ihtar veya ihbara gerek kalmaksızın Kasım 2006 ila Temmuz 2007 arasındaki ayların kira paralarının muaccel hale geldiğini, muaccel hale gelen bu kira paralarının tahsili için icra takibi yapıldığını; davacı tarafça ileri sürülenin tersine, kira paralarının her ayın ilk haftası ödeneceği yolunda taraflar arasında şifahi bir anlaşmanın bulunmadığını, esasen yazılı sözleşmenin şifahi anlaşmayla değiştirilmesin mümkün de olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkemece davanın reddine dair verilen karar, yukarıda açıklanan gerekçeyle Özel Daire tarafından bozulmuş, Yerel Mahkeme gerekçesini tekrarlayıp, genişleterek; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.05.2003 tarih 2003/6-320-329 karar sayılı ilamının da aynı yönde bulunduğunu belirterek önceki kararında direnmiştir.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle; taraflar arasındaki 01.08.1994 tarihli kira sözleşmesinin özel şartlar bölümünde yer alan 3. maddede, her bir ayın kira parasının ilişkin bulunduğu ayın üçüncü gününe kadar ödeneceğine, bunlardan herhangi birinin zamanında ödenmemesi halinde ihtar gerekmeksizin dönem sonuna kadar işleyecek tüm kira paralarının muaccel hale geleceği kararlaştırılmıştır. Sözleşme serbestisi kuralı çerçevesinde geçerliliği çekişmesiz olan açık hükmün bulunmasına, bu hükmün sonradan şifahi anlaşmayla değiştirildiği

197

yönündeki davacı iddiasının yasal delillerle kanıtlanamamış olmasına; Hukuk Genel Kurulu'nun 07.05.2003 gün ve 2003/6-320-329 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, sözleşmede kararlaştırılandan başka bir tarihte ödeme yapılması yolunda taraflar arasında teamül veya fiili uygulama oluştuğunun kabul edilebilmesi için, kira paralarının uzun bir süre, her ayın belli bir gününde muntazam şekilde ödenmesinin gerekli bulunmasına; 2006 Yılı Ekim Ayı öncesindeki kira paralarının, ilişkin oldukları ayların belli bir gününde düzenli olarak değil, farklı tarihlerde, düzensiz bir şekilde ödendiklerinin dosya kapsamından açıkça anlaşılması karşısında, somut olayda böylesi bir teamülden veya fiili uygulamadan söz edilmesi mümkün değildir. O halde, Ekim 2006 ayına ait kira parasının, sözleşmedeki açık hükme aykırı olarak 05.10.2006 tarihinde ödenmesi nedeniyle, kira döneminin sonu olan 2007 yılı Temmuz ayına kadarki kira paralarının muaccel hale gelmiş olduğunun kabulü gerekir. Davalı kiralayanın muaccel bu kira paralarının tahsili istemiyle icra takibi yapmasının hakkın kötüye kullanılması niteliği taşımamasına göre, Yerel Mahkemenin direnme kararında dayandığı gerekçe yerindedir.

Ne varki, davacı vekilinin, bozulan önceki kararda hüküm altına alınan icra inkar tazminatına ve diğer yönlere ilişkin temyiz itirazları Özel Dairenin bozma ilamında inceleme dışında tutulduğundan ve aynı yöndeki temyiz itirazları direnme kararına ilişkin olarak da ileri sürüldüğünden, bu yönlerden inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçeyle, Yerel Mahkemenin direnmesi yerinde görüldüğünden, davacı vekilinin icra inkar tazminatına ve diğer yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenmek üzere dosyanın 13.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığından, 03.06.2009 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

198

4721 / m. 2

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/6959

K. 2009/9559

T. 6.4.2009

• HAKLI NEDENLE FESİH ( Feshin Geçersizliği ve İşe İade - İşletmesel Kararın Amacı ve İçeriğini Serbestçe Belirleyen İşveren Uygulamak İçin Aldığı Geçerli Neden Teşkil Eden ve Ayrıca İstihdam Fazlası Doğuran Tedbire İlişkin Kararı Sürekli ve Kalıcı Şekilde Uygulaması Gerektiği )

• İŞLETMESEL KARAR ( İstihdam Fazlalığının Meydana Gelip Gelmediği İşverenin Bu Kararı Tutarlı Şekilde Uygulayıp Uygulamadığı İşverenin Fesihte Keyfi Davranıp Davranmadığı ve Feshin Kaçınılmaz Olup Olmadığının Açıklığa Kavuşturulması Gerektiği )

• FESİHTE KEYFİ DAVRANMAMA ( Feshin Geçersizliği ve İşe İade - İstihdam Fazlalığının Meydana Gelip Gelmediği İşverenin Bu Kararı Tutarlı Şekilde Uygulayıp Uygulamadığı İşverenin Fesihte Keyfi Davranıp Davranmadığı ve Feshin Kaçınılmaz Olup Olmadığının Açıklığa Kavuşturulması Gerektiği )

4857/m.2, 18,20

4721/m.2

ÖZET : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. Bu nedenle, istihdamı engelleyen ekonomik nedenler araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.

199

DAVA : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 23.06.2005 tarihinde TMSF tarafından el konulan davalı Holdinge bağlı O ... A.Ş. işyerine TMSF tarafından atanan yönetim tarafından İstanbul işyerinde işe başlatılan ve 23.03.2008 tarihinde davalı Holdinge devredilen davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, öncelikle yetki itirazı ile şirket merkezinin Isparta olduğunu, TMSF tarafından el konulduktan sonra atanan yönetim kurulunun TTK'nın 390. maddesine aykırı olarak şirket merkezini İstanbul olarak Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan ettirdiğini, Isparta'da ilan edilmemesi ve tek kişilik genel kurul yapılması nedeni ile yasaya aykırı bu işlemin geçersiz olduğunu, şirket merkezinin Isparta olması nedeni ile Isparta İş Mahkemesi'nin yetkili olduğunu, ayrıca davacı ile yapılan iş sözleşmesinin TMSF el koyma işleminin yürütmeyi durdurma kararı nedeni ile geçersiz olduğunu, atanan yöneticilerin iş sözleşme yapma ve imzalama yetkileri olmadığını, yürütmeyi durdurma kararı nedeni ile yapılan işlemlerin baştan itibaren yok hükmünde sayılacağını, davacı ile yapılan sözleşmenin normal şartlar altında yapılmadığını, iş güvencesi hükümlerinden yararlanmayacağını, ayrıca davacının davalı işyerinde 30 işçi çalışmaması ve 6 aylık kıdemi olmaması nedeni ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını, iş sözleşmesinin de TMSF'nin şirkete el koyma kararının Danıştay kararı ve TMSF ile yapılan Sulh Sözleşmesi ile kaldırılması, şirketin önceki yönetim ve denetim kurullarına devredilmesi, TMSF'nin atadığı yönetim ve denetim kurullarının işine son verdiği işçilerin yeniden işe başlatılması ve bu durumun yarattığı yeniden yapılanma nedeni ile feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerine dayandığını, el kaymadan sonra yönetimin eski ve uzman çalışanları çıkarıp, yerine ahbap, dost ilişkileri ile yakınlarını aldığını, çıkarılanların ise işe iade kararı aldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının İstanbul işyerinde çalışması ve işin yapıldığı yer mahkemesi nedeni ile yetki itirazının yerinde olmadığı, davacının önce O ... A.Ş.'de işe başlatıldığı, daha sonra davalı Holding A. Şirketine geçişinin yapıldığı, her iki şirket arasındaki iç ilişki, ortak ve yetkililerinin ve aynı gruba bağlı olması nedeni ile çalışan sayısının her iki şirkette 30 işçiden fazla olduğu ve davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerektiği, davacının iş sözleşmesinin TMSF'nin şirkete el koyma kararının Danıştay kararı ve TMSF ile yapılan Sulh Sözleşmesi ile kaldırıldığı, şirketin önceki yönetim ve denetim kurullarına devredildiği, TMSF'nin atadığı yönetim ve denetim kurullarının işine son verdiği işçilerin yeniden işe başlatılması ve bu durumun yarattığı yeniden yapılanma nedeni feshedilmesinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında geçerli olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

200

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2. maddesine göre, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler ( işyerine bağlı yerler ) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı Kanun'un 18/4. maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı sendikalar Kanunu'nun 60/2. maddesi uyarınca, bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Diğer taraftan, özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı binanın girişinde verilen güvenlik hizmetleri, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, işçi ile işverenler arasında tek bir iş ilişkisi, keza her iki işverenin sorumluluğu ve taraf sıfatı vardır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca, işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması, şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

201

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli ( veya haklı ) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi ), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi ) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı ( ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi ) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir ( 06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız ).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif, somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı somut olarak araştırılmalı, kısaca feshin son çare olması ilkesi incelenmelidir. İşletme, işyeri ve iş gereklerinin, iş sözleşmesi feshedilen işçinin işyerinde istihdam edilme imkanına somut olarak etki etmesi şarttır. İşçinin işverenin aynı işyerinde başka bir bölümünde veya başka bir işyerinde çalıştırılma olanağı varsa, işletme gereklerine dayalı fesih geçersiz olacaktır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre davalı şirketin de aralarında bulunduğu gruba ait 9 şirkete TMSF tarafından 23.06.2005 tarihinde el konulduğu, şirketlere TMSF tarafından yeni yönetim kurulu ve denetim kurulu üyelerinin atandığı, el konulan şirket sahiplerinin el koyma işlemi nedeni ile yürütme durdurma istemi ile idari yargıda dava açtığı, bu arada yeni yönetimin şirket merkezlerini Isparta ilinden İstanbul merkezine aldırdığı, davalı dahil diğer grup şirketlerin de birçok işçinin iş sözleşmelerini feshettiği, davacı gibi birçok işçiyi de işe aldığı, davacının dava dışı, ancak el konulan aynı gruba ait O ... A.Şirketinden işe başlatıldığı, işten çıkarılanların ise feshin geçersizliği ve işe

202

iade istemi ile dava açtıkları ve açılan davaları kazandıkları, eski şirket sahiplerince idari yargıda açılan davada Danıştay ilgili Dairesince 19.07.2007 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı alındığı, TMSF tarafından atanan yönetimin bu yürütmeyi durdurma kararına rağmen, davacı dahil 23 işçiyi 23.02.2008 tarihinde davalı Holdingde çalışmak üzere nakillerine karar verildiği ve davacının bu tarihten itibaren davalı çalışanı olduğu, TMSF tarafından el konulan davalı dahil diğer grup şirketlerin idari yargı kararı ve sulh anlaşması ile tekrar eski yönetim ve denetim kurullarına 08.05.2008 tarihinde devredildiği, şirketi tekrar alan eski yönetimin TMSF tarafından atanan yönetim kurulu tarafından işten çıkarılan ve işe iade kararı alan eski personeli işe almak ve şirket merkezlerini, tekrar Isparta iline nakil için karar aldığı ve bu şekildeki yapılanma nedeni ile el koyma tarihinden sonra işe alınan ve İstanbul işyerinde işe başlatılan işçileri işten çıkarma kararı aldığı anlaşılmaktadır. Davalı işverenin İstanbul işyerinde artık işçi çalıştırmayacağını daha sonra kuruma bildirdiği de sunulan delillerle sabittir.

Öncelikle davalı işveren, fesih tarihi itibari ile davalı Holding şirketinde çalışan işçi sayısının 12 olduğunu, diğer şirketlerin farklı iş kolunda faaliyette bulunduğunu, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını belirtmiştir. Mahkemece davalı ve diğer grup şirketlerinin aynı iş kolunda faaliyet gösterip göstermedikleri, davalı Holdingin aynı iş kolunda birden fazla işyeri bulunup bulunmadığı; davacının davalı yanında aynı gruba bağlı diğer şirketlere hizmet verip vermediği, birlikte istihdam edilip edilmediği araştırılmadan "davacının önce O ... A.Şirketinde işe başlatıldığı, daha sonra davalı Holding A. Şirketine geçişinin yapıldığı, her iki şirket arasındaki iç ilişki, ortak ve yetkililerinin ve aynı gruba bağlı olması nedeni ile çalışan sayısının her iki şirkette 30 işçiden fazla olduğu ve davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerektiği" gerekçesi ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

Diğer taraftan, el koyma kararı sonrası şirket merkezinin İstanbul iline alınması sonrası TMSF tarafından atanan yönetim kurulunca işten çıkarılanların, el koyma kararının hukuka aykırı olması nedeni ile yargı kararı ve sulh anlaşması sonunda eski yönetim tarafından işe alınmaları ve şirket merkezinin tekrar Isparta iline alınması ve İstanbul merkez işyerinin faaliyetine son verilmesi ile bu dönemde TMSF tarafından atanan yönetim kurulunca İstanbul işyerine işe alınanların iş sözleşmesinin feshedilmesi yeniden yapılanma olup, işletme içi nedenlerdendir. Bu neden bağlı işveren kararıdır. Bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen ekonomik nedenler araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı .şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.

El koyma kararının hukuka aykırılığı sonrası süreç düşünüldüğünde, işe iade kararı alan işçilerin işe alınması ve bu arada İstanbul işyeri faaliyetine son verilmesi nedeni ile İstanbul işyerinde el koyma sonrası işe alınanların istihdam fazlalığı oluşturacağı açıktır. Ancak somut olarak bu olguların araştırılması, başka bir anlatımla işe iade kararı alan işçilerin işe başlatılıp başlatılmadığı, davacının pozisyonunun Isparta işyerinde olup olmadığı veya feshin kaçınılmazlığı ve son çare olması ilkesi açısından başka bölümde değerlendirme olanağı olup olmadığının açıklığa kavuşması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

203

Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten ( BOZULMASINA ), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.04.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

204

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

21. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/6852

K. 2009/4176

T. 19.3.2009

• YAŞLILIK AYLIĞI ( Davacı Hakkında Sahtecilik Suçundan Dolayı Açılmış Bir Ceza Davası Olup Olmadığının Araştırılması Gerektiği )

• ODA KAYDININ SAHTE OLMASI ( Uyuşmazlık Konusu Döneme İlişkin Primler Tahsil Edilerek Davalı Kurum Tarafından Uzun Süre Kullanılmış Olduğundan Kurumun Bu Süreyi İptal Etmesi Objektif İyiniyet Kurallarıyla Bağdaşmayacağı )

• DÜRÜSTLÜK KURALI ( Yaşlılık Aylığı Oda Kaydının Sahte Olması Nedeniyle Kesildiği - Uyuşmazlık Konusu Döneme İlişkin Primler Tahsil Edilerek Davalı Kurum Tarafından Uzun Süre Kullanılmış Olduğundan Kurumun Bu Süreyi İptal Etmesi Objektif İyiniyet Kurallarıyla Bağdaşmayacağı )

• AYLIĞIN YENİDEN BAĞLANMASI İSTEMİ ( Bağ-Kur’ca Bağlanan Yaşlılık Aylığı Oda Kaydının Sahte Olması Nedeniyle Kesildiği - Uyuşmazlık Konusu Döneme İlişkin Primler Tahsil Edilerek Davalı Kurum Tarafından Uzun Süre Kullanılmış Olduğundan Kurumun Bu Süreyi İptal Etmesi İyiniyetle Bağdaşmayacağı )

1479/m.24

4721/m.2

ÖZET : Davacıya Bağ-Kur’ca bağlanan yaşlılık aylığı oda kaydının sahte olması nedeniyle kesilmiştir. Davacı, aylığının yeniden bağlanmasını dava etmiştir. Davacı hakkında sahtecilik suçundan dolayı açılmış bir ceza davası olup olmadığını ve sonucunu araştırmak, davacı hakkında ceza davası sonucunda sahtecilik suçundan kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmaması ve oda kaydının yanlışlık veya hata sonucu bir şekilde yapıldığının anlaşılması durumunda uyuşmazlık konusu döneme ilişkin primler tahsil edilerek davalı Kurum tarafından uzun süre kullanılmış olduğundan Kurumun bu süreyi iptal etmesi MK’nın 2. maddesinde ifadesini bulan objektif iyiniyet kurallarıyla bağdaşmayacağından bu süreyi de sigortalılık süresi olarak saymak ve istemin kabulüne karar vermek gerekmektedir.

205

DAVA : Davacı yaşlılık aylığının iptaline ilişkin kurum işlemine iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı Mehmet vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : Dava, davacının oda kaydının sahte olduğunun anlaşılması üzerine buna dayalı esnaf Bağ-Kur sigortalılık süresinin azalması nedeniyle SSK tarafından bağlanan yaşlılık aylığının iptaline ilişkin kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece isteğin reddine karar verilmiştir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 Sayılı Yasa’nın 24. maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 Sayılı Yasa ile 1479 Sayılı Yasa’nın 24. maddesi değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükelleŞ olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 Sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş, 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4965 Sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükelleŞ olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.

Dosyadaki kağıt ve belgelerden; davacının 10.01.1983 tarihli bildirgeye göre 01.01.1983 tarihli vergi kaydı nedeniyle 01.01.1983 tarihi itibariyle tescil edildiği, 01.01.1983-30.04.1987 arasında vergi kaydının, 18.01.1982-03.07.1989 arasında Sandıkçılar ve Bıçkıcılar Esnaf Odası kaydının bulunduğu başkaca bir kaydın bulunmadığı, 1992 affından yararlanarak prim borçlarını ödediği, Bağ-Kur’un davacının sigortalılık süresini 01.01.1983-03.07.1989 olarak kabul edip SSK’ya bildirmesi üzerine davacının diğer hizmetleri ile birlikte 19.10.2001 tarihli tahsis talebi üzerine 01.11.2001 tarihinden itibaren davacıya SSK tarafından yaşlılık aylığı bağlandığı, ancak Bağ-Kur’un 26.02.2004 tarihli yazısında davacının Bağ-Kur hizmetlerinin oda kaydının sahte olduğu gerekçesiyle sadece vergide kayıtlı sürelerle sınırlı olarak 01.01.1983-30.04.1987 tarihleri arasında kabul edilip bildirilmesi üzerine SSK tarafından aylık şartlarının gerçekleşmediği gerekçesiyle yaşlılık aylığının başlangıç tarihi itibariyle iptal edildiği ve davacı adına borç çıkartıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının 1479 Sayılı Yasa gereği tescili 1983 yılında yapılmış olmakla, 1982 yılında yürürlükte bulunan 1479 Sayılı Yasa’nın 24. maddesi gereğince uyuşmazlık konusu döneme ilişkin sigortalılık koşullarının oluştuğu ve davacının iptal edilen döneme ilişkin primlerini yıllar önce ödediği üye kayıt defterindeki kaydın başka bir üyeye ait kaydın üzeri kağıtla kapatılarak oluşturulduğu, ancak Yönetim Kurulu Karar Defterine 05.02.1983 tarihli toplantıda davacının kaydının yapılmasına karar verildiği odada davacıya ait herhangi bir belgenin bulunmadığı ortadadır.

206

Ne var ki, davacının oda kaydının sahte olduğu gerekçesiyle buna ilişkin sigortalılık süresi iptal edilmiş ise de davacının usulsüz olarak oluşturduğu iddia olunan bu kaydın oluşturulmasında bir katkısının veya katılımının olup olmadığı konusunda oda kaydının sahte olduğuna ilişkin davacı hakkında açılmış bir ceza davası olup olmadığı, varsa sonucu araştırılmamıştır.

Yapılacak iş; davacı hakkında sahtecilik suçundan dolayı açılmış bir ceza davası olup olmadığını ve sonucunu araştırmak, davacı hakkında ceza davası sonucunda sahtecilik suçundan kesimleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmaması ve oda kaydının yanlışlık veya hata sonucu bir şekilde yapıldığının anlaşılması durumunda uyuşmazlık konusu döneme ilişkin primler tahsil edilerek davalı kurum tarafından uzun süre kullanılmış olduğundan kurumun bu süreyi iptal etmesi MK’nın 2. maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacağı ndan bu süreyi de sigortalılık süresi olarak saymak ve istemin kabulüne karar vermekten ibarettir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.10.1997 gün ve 1997/10-578 Esas, 1997/758 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 19.03.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

207

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/6475

K. 2009/1170

T. 3.2.2009

• MARKA TECAVÜZÜ ( Haksız Rekabetin Tespiti ve Önlenmesi - Davacı Şirketçe Uzun Yıllar Kullanmış Olması Nedeniyle Kazandığı Ün ve Müşteri Potansiyelinden Yararlanmak Amacıyla Aynı Ad Altında Aynı İş Kolunda Çalışılmaya Başlanması Açıkça Marka Tecavüzü Oluşturduğu )

• HAKSIZ REKABETİN TESPİTİ VE ÖNLENMESİ ( Davacı Şirketçe Uzun Yıllar Kullanmış Olması Nedeniyle Kazandığı Ün ve Müşteri Potansiyelinden Yararlanmak Amacıyla Aynı Ad Altında Aynı İş Kolunda Çalışılmaya Başlanması Açıkça Marka Tecavüzü Oluşturduğu )

• HAKSIZ REKABETTE İYİNİYET KAİDELERİNE AYKIRI HAREKETLER ( Davalı Şirketin Umuma Hitaben Yaptığı İlanlarda Unvanında Kısaltma Yaparak ve Halk Nezdinde Davalı Şirketin Markalı Ürünleri Üretip Sattığı Yönünde Bir Kanaatin Oluşmasına Yol Açma Çabası İçerisinde Bulunduğu ve Kötü Niyetli Olduğu )

• TİCARET ÜNVANININ TERKİ İSTEMİ ( Davalı Şirketin Umuma Hitaben Yaptığı İlanlarda Unvanında Kısaltma Yaparak ve Halk Nezdinde Davalı Şirketin Markalı Ürünleri Üretip Sattığı Yönünde Bir Kanaatin Oluşmasına Yol Açma Çabası İçerisinde Bulunduğu ve Kötü Niyetli Olduğundan Kabulü Gereği )

4721/m.2

6762/m.56, 57

ÖZET : Dava, marka tecavüzüne dayalı haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi, unvanın terkini ile buna bağlı diğer istemlere ilişkindir.

Davacı şirketçe uzun yıllar kullanmış olması nedeniyle kazandığı ün ve müşteri potansiyelinden yararlanmak amacıyla aynı ad altında aynı iş kolunda çalışılmaya başlanması açıkça marka tecavüzü oluşturmakta olup, diğer yandan, TTK'nun 57/b.5 anlamında, davalı şirketin umuma hitaben yaptığı ilanlarda unvanında kısaltma yaparak “OR...A.Ş” ifadelerine yer vererek, halk nezdinde davalı şirketin “OR...”

208

markalı ürünleri üretip, sattığı yönünde bir kanaatin oluşmasına yol açma çabası içerisinde bulunduğu ve kötü niyetli olduğu da açıkça anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, açıklanan nedenlerle, marka tecavüzü nedenine dayalı ticaret unvanının terkini isteminin kabulüne karar vermek gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İzmir Asliye 3. Hukuk Mahkemesi'nce verilen 03.10.2006 tarih ve 2005/60-2006/313 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili ile katılma yoluyla davalı şirket vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 03.02.2009 gününde davacı avukatı G.S. geldi, davetiye tebliğine rağmen davalılar vekilleri duruşmaya gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi A.S. tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili şirketin 1979 yılında kurulup, 21.07.1999 tarihinde “OR...” markasını adına tescil ettirdiğini, davalının davacıya ait markayı ticaret unvanına aldığı gibi, anılan ibareyi marka olarak da kullandığını, davalıya ait unvanın müvekkili markası ile ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu, davalı unvanının müvekkili markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek, davacı markasına davalının yapmış olduğu tecavüzün durdurulup, davalının ticaret unvanı ile yapmış olduğu tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesine, davalıya ait sicil kaydının silinmesine, davalının ürettiği mal ve hizmetlerde, tabela, katalog ve kartvizit gibi tanıtım vasıtalarında kullanmasının önlenmesine, hükmün gazete ile ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkili Mustafa'ya husumet yöneltilmesinin yasal dayanağı bulunmadığını, müvekkili şirketin 2001 yılında kurulduğunu, davalı şirketin unvanında yer alan “OR...” kelimesinin aynı zamanda davacının tescilli markası olmasının tek başına bir tecavüzün varlığını ispat etmediği, müvekkilinin bu güne kadar hiçbir şekilde davacı markasını kullanmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, davalı şirketin sabit ilanında OR............A.Ş. ifadesine yer verilmek suretiyle davacının markasıyla iltibas oluşturabilecek bir kullanımın söz konusu olduğu gerekçesiyle, davalı şirket yönünden davanın kısmen kabulüyle, davalının yaptığı ilandan OR...kelimesinin kaldırılmasına, ilanın bu şekilde yapılmasının men'ine, hüküm özetinin ilanına, diğer istemlerin reddine, davalı gerçek kişi hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili ile katılma yoluyla davalı şirket vekilince ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

1- Dava dosyası içindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

209

2- Dava, marka tecavüzüne dayalı haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi, unvanın terkini ile buna bağlı diğer istemlere ilişkindir.

TTK'nun 56. maddesi, iktisadi rekabetin her türlü suiistimalini yasaklamıştır. Yasadaki bu sınırın aşılması M.K.'nun 2. maddesinde yazılı bulunan objektif iyi niyet kurallarına aykırı biçimde ekonomik rekabetin kötüye kullanıldığı hallerde meydana çıkmaktadır. Karışıklığa meydan verebilecek bir ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa yol açılması, yalnız başına iyi niyet kurallarına aykırı bir davranış olarak kabul edilmelidir. Bilindiği gibi iltibas unsurunun varlık kazanması için aranan en önemli unsur başkalarının emek ve masraf yapmak suretiyle elde ettiği haklı şöhrete ortak olmak ve bu benzerlikten yararlanma yollarını denemektir.

Somut olayda, davacı şirketin uzun zamandan beri kullandığı anlaşılan “OR...” markalarına karşılık, davalı şirketin, “OR...” ibaresini 2001 yılından itibaren unvan olarak kullanmaya başladığı anlaşılmaktadır. Davalı şirketin, ortaklarından birinin davacı şirketin eski ortağı olması nedeniyle, davacı şirketin markasını bilmemesi de mümkün değildir.

Diğer yandan, yukarıda anılan marka ve unvanlar arasında, ayırt edici bir özellik olmadığı gibi, görsel ve işitsel olarak iltibasa neden olabilecek derecede benzerlik olup, her iki şirket aynı alanda faaliyet göstermektedirler. Davacı şirketçe uzun yıllar kullanmış olması nedeniyle kazandığı ün ve müşteri potansiyelinden yararlanmak amacıyla aynı ad altında aynı iş kolunda çalışılmaya başlanması açıkça marka tecavüzü oluşturmakta olup, diğer yandan, TTK'nun 57/b.5 anlamında, davalı şirketin umuma hitaben yaptığı ilanlarda unvanında kısaltma yaparak “OR...A.Ş” ifadelerine yer vererek, halk nezdinde davalı şirketin “OR...” markalı ürünleri üretip, sattığı yönünde bir kanaatin oluşmasına yol açma çabası içerisinde bulunduğu ve kötü niyetli olduğu da açıkça anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, yukarıda açıklanan nedenlerle, marka tecavüzü nedenine dayalı ticaret unvanının terkini isteminin kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3- Bozma sebep ve şekline göre davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ( 2 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ( 3 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, takdir edilen 625.00. TL duruşma vekillik ücretinin davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 03.02.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

yarx

210

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2008/9-759

K. 2008/775

T. 24.12.2008

• DAVALARIN BİRLEŞTİRİLMESİ ( Kısmi Davada Belirlenen Miktarlar Esas Alınarak Bakiye Kısımların Davalıdan Tahsiline Yönelik Olarak Açılan Ek Davanın Dava Dilekçesi Tebliğ Edilmeksizin Evrak Üzerinden Kısmi Dava İle Birleştirilmesinde İsabetsizlik Olmadığı )

• KISMİ DAVANIN BİRLEŞTİRİLMESİ ( İşçilik Alacaklarının Tahsili - Ek Davanın Dava Dilekçesi Tebliğ Edilmeksizin Evrak Üzerinden Kısmi Dava İle Birleştirilmesinde İsabetsizlik Olmadığı )

• EK DAVANIN KISMİ DAVA İLE BİRLEŞTİRİLMESİ ( İşçilik Alacaklarının Tahsili - Bakiye Kısımların Davalıdan Tahsiline Yönelik Olarak Açılan Ek Davanın Dava Dilekçesi Tebliğ Edilmeksizin Evrak Üzerinden Kısmi Dava İle Birleştirilmesinde İsabetsizlik Olmadığı )

• İŞÇİLİK ALACAKLARININ TAHSİLİ ( Kısmi Davada Belirlenen Miktarlar Esas Alınarak Bakiye Kısımların Davalıdan Tahsiline Yönelik Olarak Açılan Ek Davanın Dava Dilekçesi Tebliğ Edilmeksizin Evrak Üzerinden Kısmi Dava İle Birleştirilmesinde İsabetsizlik Olmadığı )

1086/m.45, 46, 48

4721/m.2

ÖZET : Dava, işçilik hak ve alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Yerel Mahkemece, kısmi davada alınan bilirkişi raporu sonrasında bu raporda belirlenen miktarlar esas alınmak suretiyle bakiye kısımların davalıdan tahsiline yönelik olarak açılan ek davanın; dava dilekçesi tebliğ edilmeksizin evrak üzerinden kısmi dava ile birleştirilmesine karar verilmiş, birleştirme kararından sonra birleşen dava dilekçesi, birleştirme kararı ve sonraki oturum günü davalı vekiline yöntemince tebliğ edilerek, belirlenen günde yapılan oturumda davalı Hazine vekilinin birleştirme kararına ve

211

birleşen davaya karşı beyanları alınmıştır. Her iki davanın birbirine açık etkisi gözetildiğinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 45. maddesinde ifadesini bulan “Davaların aynı sebepten doğması veya biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması halinde bağlantı var sayılır.” hükmü karşısında aralarında bağlantının bulunduğu açıktır. Aynı mahkemede görülen ve aralarında bağlantı bulunan iki dava, yargılamanın her safhasında, istek üzerine veya kendiliğinden birleştirilebileceğinden Yerel Mahkemece açıklandığı şekilde birleştirme kararı verilmesine engel bulunmamaktadır.

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya 1. İş Mahkemesince davanın ve birleşen davanın kısmen Kabulüne dair verilen 25.05.2007 gün ve 2003/883-2007/502 sayılı kararın incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.11.2007 gün ve 2007/25132-35734 sayılı ilamı ile;

( ... 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı lehine kurulan ikramiye alacağının dayanağı 4792 sayılı kanunun 17. maddesidir. Bu madde 3. fıkrasında “...kurumun memur statüsündeki kadrolu personeline ikramiye verilir.” şeklinde düzenleme vardır. Oysa davacı talebi, Mahkeme kabulü ve Hukuk Genel Kurulu Kararına göre davacının işçi statüsünde çalıştığı kabul edilmektedir. Ayrıca davacı ile yapılan sözleşmelerde ikramiye ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yoktur. Bu nedenle ikramiye alacağının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

3- Davacı bir kısım işçilik alacakları için kısmi dava açmış, daha sonra alınan bilirkişi raporu üzerine ek dava ile fazlaya ilişkin saklı tuttuğu talepleri için ek dava açmıştır. Mahkemece ek dava dilekçesi davalı tarafa tebliğ edilip, yargılama yapılmak suretiyle davalı tarafın savunması ve varsa zamanaşımı defi hususunda beyanı alınmadan tensiple birleştirme karan verilmiştir. Bu uygulama usule aykırı olduğundan açılan kısmi dava dilekçesindeki miktarlar esas alınmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken ek davadaki miktarlara da karar verilmesi hatalıdır. Kabule göre miktarı belirlenebilen alacaklarla ilgili kısmi dava açılıp daha sonra ek dava ile miktarın belirlenmesi durumunda dava açma hakkı kötüye kullandırıldığından TMK. 2. maddesi uyarınca “hakkın kötüye kullanılamaması” kuralı gözönüne alındığında ek ve ek davalar için ayrı ayrı vekalet ücretine karar verilmesi de isabetsiz bulunmuştur... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, işçilik hak ve alacaklarının tahsili istemine ilişkindir, Yerel Mahkemece; bilirkişi raporunda belirlenen miktarlar uyarınca ek dava ile birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, Özel Dairece metni yukarıya aynen alman ilamla bozulmuştur.

212

I- Yerel Mahkemece, bozma ilamının ( 2 ) numaralı bendine uyulmasına karar verilerek, bozma ilamı uyarınca davacının ikramiye alacağı talebinin reddine karar verilmiştir. Bu durumda bozma çerçevesinde oluşturulan yeni bir hükmün varlığının kabulü gerekir. Bu itibarla dosya yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Dairesine gönderilmelidir.

II- Yerel Mahkemece, bozma ilamının ( 3 ) numaralı bendinde yer alan bozma ilamına karşı; birleştirme kararının usulüne uygun olduğu, davalının savunma hakkının kısıtlanmadığı, aynı mahkemede açılan davaların, davanın her safhasında birleştirilebileceği ve bilirkişi raporuna göre ek dava açılmasının kötü niyeti göstermeyeceği gerekçeleriyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnmeye konu uyuşmazlık dikkate alındığında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun davaların birleştirilmesine ilişkin hükümlerinin ve bu konudaki uygulamanın irdelenmesinde yarar vardır.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 45. maddesinde; “Aynı mahkemede görülmekte olan davalar, aralarında bağlantı bulunması halinde, davanın her safhasında, istek üzerine veya kendiliğinden mahkemece birleştirilebilir. Davalar ayrı mahkemelerde açılmış ise, bağlantı nedeni ile birleştirme talebi ikinci davanın açıldığı mahkeme önünde ilk itiraz olarak ileri sürülebilir. Birinci davanın açıldığı mahkeme, ilk itirazın kabulüne ve davaların birleştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra bununla bağlıdır. Davaların aynı sebepten doğması veya biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması halinde bağlantı var sayılır. Temyiz mercii ayrı olan davaların bu madde hükmüne göre birleştirilmesine karar verilebilir. Bu halde temyiz incelemesi, birleştirilen davalarda uyuşmazlığı doğuran asıl hukuki ilişkiye ait kararları inceleyen Yargıtay dairesince yapılır... ( Değişik: 26/2/1985 - 3156/4 md. ).” hükmü yer almaktadır.

Yine aynı Kanunun 46. maddesi uyarınca; “Mahkeme, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her safhasında, istek üzerine veya kendiliğinden karar verebilir.”, 48. maddesi uyarınca da; “Birleştirme ve ayırma istekleri, dilekçe ile veya duruşmada sözlü olarak da yapılabilir...Aynı mahkemede görülmekte olan davalar yönünden verilen birleştirme ve ayırma hususundaki kararlar hakkında ancak hükümle birlikte temyiz yoluna gidilebilir. Şu kadar ki, bu husus tek başına bozma sebebi teşkil etmez.”

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 14.02.1992 tarih ve 1991/3 Esas, 1992/2 Karar sayılı kararında; “Bir yargı çevresi içinde kurulmuş bulunan aynı düzeyde birden fazla mahkeme, davaların birleştirilmesi açısından aynı mahkeme sayılır.” denilmektedir. Aynca usul hukukumuzda davaların birleştirilmesi ve ayrılması kurumlarının getirilme nedeni davaların gereksiz yere uzamasını önlemek, az masrafla ve kısa zamanda sonuçlanmasını sağlamaktır. Gerek Sosyal Güvenlik gerek İş Hukukuna ilişkin davalar süratle sonuçlanması gereken, ekonomik yönden güçsüz durumdaki işçinin taraf olduğu davalardır. Somut olayda; Yerel Mahkemece, kısmi davada alınan bilirkişi raporu sonrasında bu raporda belirlenen miktarlar esas alınmak suretiyle bakiye kısımların davalıdan tahsiline yönelik olarak açılan ek davanın; dava dilekçesi tebliğ edilmeksizin evrak üzerinden kısmi dava ile birleştirilmesine karar verilmiş, birleştirme kararından sonra birleşen dava dilekçesi,

213

birleştirme kararı ve sonraki oturum günü davalı vekiline yöntemince tebliğ edilerek, belirlenen günde yapılan oturumda davalı Hazine vekilinin birleştirme kararına ve birleşen davaya karşı beyanları alınmıştır. Her iki davanın birbirine açık etkisi gözetildiğinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 45. maddesinde ifadesini bulan “Davaların aynı sebepten doğması veya biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması halinde bağlantı var sayılır.” hükmü karşısında aralarında bağlantının bulunduğu açıktır. Aynı mahkemede görülen ve aralarında bağlantı bulunan iki dava, yargılamanın her safhasında, istek üzerine veya kendiliğinden birleştirilebileceğinden Yerel Mahkemece açıklandığı şekilde birleştirme kararı verilmesine engel bulunmamaktadır.

Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alındığında yerel mahkemenin direnme kararı isabetli bulunmaktadır.

Ne var ki, özel Dairenin ( 3 ) numaralı bentteki bozma gerekçesi usule ilişkin olup, temyize konu hükmü bu yönden bozan Özel Dairenin, ayrıca işin esasını inceleyip, esasa ilişkin nedenlerle de bozma kararı vermesine usulen olanak bulunmadığından, diğer bir anlatımla; usule ilişkin bozma ilamında işin esasına girilmediğinden, Özel Dairece işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmemiş olup, dosyanın temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

III- Öte yandan, her ne kadar Özel Daire bozma kararının son paragrafının ikinci kısmında; “Kabule göre” ifadesi ile başlayan kısımda Yerel Mahkemece verilen kararın vekalet ücreti yönünden yanlış olduğu belirtilerek bir bozma yapılmışsa da, kabule göre yapılan bozmaya karşı direnilmesi mümkün olmadığından, bu kısım Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun inceleme kapsamı dışında bırakılmıştır.

SONUÇ : 1- ( I ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine oybirliği ile,

2- ( II ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan dosyanın işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 24.12.2008 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

214

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

21. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/20128

K. 2008/16082

T. 16.10.2008

• BAĞ-KUR SİGORTALILIĞI ( Bağ-Kur’un Anayasal Sosyal Güvenlik Ödevinin Gereği Olarak Sigortalısını Uyarmaması Sonucu Primleri Tahsil Edilen Sürelerin 1479 Sayılı Yasaya Tabi Zorunlu Sigortalı Olarak Kabul Edilmesi Gerektiği )

• KURUM’UN GEÇMİŞE YÖNELİK PRİM TAHSİL ETMESİ ( Uzun Süre Bu Primleri Kullanması ve Daha Sonra Davacının Sigortalılığını İptal Etmesi - Objektif İyiniyet Kurallarıyla Bağdaşmadığı )

• OBJEKTİF İYİNİYET KURALI ( Bağ-Kur’un Geçmişe Yönelik Prim Tahsil Etmesi ve Uzun Süre Bu Primleri Kullanması ve Daha Sonra Davacının Sigortalılığını İptal Etmesi - Bağdaşmadığı )

1479/m.24

4721/m.2

ÖZET : Davacı, yatırmış olduğu primlere karşılık gelen günlerin hizmet süresine sayılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kurum’un geçmişe yönelik prim tahsil etmesi ve uzun süre bu primleri kullanması ve daha sonra davacının sigortalılığını iptal etmesi objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacaktır. Sosyal güvenlik kurumlarının anayasal görevlerini yerine getirirken, sigortalılara karşı olabildiğince yasal haklarını hatırlatması ve bu durumlarını izlemesi zorunlu görev olarak ortaya çıkar. Bağ-Kur’un bu anayasal sosyal güvenlik ödevinin gereği olarak, sigortalısını uyarmaması sonucu, primleri tahsil edilen sürelerin 1479 sayılı yasaya tabi zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

215

DAVA : Davacı, yatırmış olduğu primlere karşılık gelen günlerin hizmet süresine sayılmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Nurten Fidan tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi:

KARAR : Uyuşmazlık, davacının 01.01.1992-01.10.1996 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa kapsamında Bağ-Kur sigortalısı sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece, davacının ihtilaflı dönemde vergi, mesleki kuruluş ve esnaf sicil kaydı olmadığı gerekçesiyle Bağ-Kur sigortalısı sayılmayacağının tesbitine karar verilmiştir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren, 1479 sayılı Yasa’nın 24. maddesi ilk şekliyle, sigortalılığın oluşumu için, kendi ad ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun gerçekleşmesi yanında, ayrıca, kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu da aramıştır. Bu kuruluşlara kayıt tarihi ise, sigortalılığın başlangıcı yönünden, yasal karine kabul edilmiştir. 04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı Yasa, Bağ-Kur’lu olabilme yönünden, söz konusu 24. maddenin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu kaldırmış, sadece yasanın temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulunun gerçekleşmesi durumunda, sigortalılığın oluşacağını yeterli görmüştür. Buna karşın, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı yasa bağımsız çalışanların sigortalı olabilmeleri yönünden vergi yükümlülüğünü öngörmüş, vergiden muaf olanların da kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmaları durumunda yine sigortalı sayılacaklarını kabul etmiştir. Nihayet, 22.03.1985 yürürlük tarihli 3165 sayılı Yasa, sigortalılığa karine yönünden vergi kaydının, bu kaydın bulunmaması veya vergiden muaf olunması halinde, esnaf ve sanatkar sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kayıtlarının esas alınacağını belirlemiştir.

Davacının şahsi sicil dosyasının incelenmesinden, 25.11.1996 tarihli giriş bildirgesine istinaden, 25.05.1982 tarihi itibariyle Bağ-Kur sigortalısı olarak kayıt ve tescilinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının 18.05.1982-18.04.2006 tarihleri arasında Kurumca geçersiz sayılan Kahramanmaraş Sandalyeciler Odası kaydı, 24.01.1985-31.01.1992 tarihleri arasında esnaf ve sanatkar sicil kaydı ve 01.07.1986-31.12.1996 ile 01.10.1996-18.04.2006 tarihleri arasında vergi kaydı bulunmaktadır.

Ayrıca davacının, 15.07.1995-15.08.1995 tarihleri arasında ise 30 gün Sosyal Sigortalar Kurumu’na tabi zorunlu sigortalılığı bulunmaktadır. Davacı, oda kaydı da geçersiz sayıldığı taktirde uyuşmazlık konusu dönem olan 01.01.1992-01.10.1996 tarihleri arasında vergi kaydı, esnaf ve sanatkar sicili kaydı veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı bulunmadığından zorunlu Bağ-Kur sigortalısı değildir. Ancak davacı, 01.01.1992-01.10.1996 dönemine ait prim borç ve cezalarını Kurum’a yatırdığını iddia etmiş, dosya içerisindeki 24.01.2006 tarihli prim ekstresinde de

216

26.05.1982-30.11.1996 tarihleri arasında aralıksız sigortalı sayıldığı taktirde 30.11.1996 tarihi itibariyle 31.371.-YTL fazla ödeme olduğu belirtilmiştir. Davacının, 26.11.1996 tarihinden itibaren 26.02.2003 tarihine kadar devam eden prim ödemeleri de mevcuttur.

Davalı Kurum’un geçmişe yönelik ( uyuşmazlık konusu dönemi de kapsar şekilde ) prim tahsil etmesi ve uzun süre bu primleri kullanması ve daha sonra davacının sigortalılığını iptal etmesi Medeni Kanun’un 2. maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacaktır. Sosyal güvenlik kurumlarının anayasal görevlerini yerine getirirken, sigortalılara karşı olabildiğince yasal haklarını hatırlatması ve bu durumlarını izlemesi zorunlu görev olarak ortaya çıkar. Bağ-Kur’un bu anayasal sosyal güvenlik ödevinin gereği olarak, sigortalısını uyarmaması sonucu, primleri tahsil edilen sürelerin 1479 sayılı yasaya tabi zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.10.1997 gün ve E: 1997/10-578, K: 1997/758; 24.09.2003 gün ve 2003/10-489, 2003/490 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Yapılacak iş, 26.11.1996 tarihinden itibaren ödenen primlerin uyuşmazlık konusu dönemi de kapsayıp kapsamadığının başka bir deyişle, ne kadar sürenin primi olabileceğinin kurumdan sorularak, gerektiğinde, aktüerya uzmanı bilirkişiden bu hususta rapor alınarak sonucuna göre değerlendirme yapılmak, daha açık bir anlatımla, eğer davalı kurum geçmişe yönelik ( uyuşmazlık konusu dönemi de kapsar şekilde ) prim tahsil etmiş ve uzun süre bu primleri kullanmış ise, daha sonra davacının sigortalılığının iptal edilmesi Medeni Kanun’un 2. maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacağından, davacının 01.01.1992-01.10.1996 tarihleri arasında da Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tesbitine; geçmişe yönelik prim tahsil edilmediği, edilmiş olsa dahi kurum tarafından uzun süre bu primlerin kullanılmadığının saptanması halinde ise şimdiki gibi bu sürelere ilişkin istemin reddine karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 16.10.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

yarx

217

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/6085

K. 2008/10581

T. 15.9.2008

• MADDİ TAZMİNAT ( Davacı Alışveriş Yapmak İçin Gittiği Mağazanın Önüne Park Ettiği Aracın Çalındığını İddia Ederek Tazminat Talebinde Bulunduğu - Aracını Gerçekten Otoparka Bıraktığını Kanıtlaması Gerektiği )

• ALIŞVERİŞ MAĞAZASI ÖNÜNE PARK EDİLEN ARACIN ÇALINMASI ( Davacı Tazminat Talebinde Bulunduğuna Göre Aracını Gerçekten Otoparka Bıraktığını Kanıtlaması Gerektiği - Kusursuz Sorumluluk )

• KUSURSUZ SORUMLULUK ( Davacı Alışveriş Yapmak İçin Gittiği Mağazanın Önüne Park Ettiği Aracın Çalındığını İddia Ederek Tazminat Talebinde Bulunduğu - Aracını Gerçekten Otoparka Bıraktığını Kanıtlaması Gerektiği )

• İSPAT YÜKÜ ( Davacı Alışveriş Yapmak İçin Gittiği Mağazanın Önüne Park Ettiği Aracın Çalındığını İddia Ederek Tazminat Talebinde Bulunduğu - Aracını Gerçekten Otoparka Bıraktığını Kanıtlaması Gerektiği )

818/m.55

4721/m.2,6

ÖZET : Davacı alışveriş yapmak için gittiği mağazanın önüne park ettiği aracın çalındığını iddia ederek tazminat talebinde bulunduğuna göre, her şeyden önce aracını gerçekten otoparka bıraktığını kanıtlamalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

218

KARAR : Davacı, 11.03.2004 tarihinde davalı şirketin Merter'deki mağazasına alışveriş için gittiğini, adına kayıtlı olan aracını davalı şirketin güvenlik görevlilerinin bulunduğu mağaza önündeki otoparka park ettiğini, alışveriş sonrasında aracının yerinde bulunmadığını ve meçhul kişilerce çalındığını ileri sürerek çalınan aracının bedeli olan 30.000.00 YTL'nin faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının aracının çalındığına dair delil bulunmadığını, otoparkın umuma açık olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davalı şirketin mağazasına ait otoparktan aracın çalınmasından dolayı davalının sorumlu olduğu kabul edilerek 30.000.00 YTL'nin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, dava konusu aracın bulunduğunda davalıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, bu davada, alışveriş yapmak için gittiği davalı şirketin mağazası önüne aracını park ettiğini ileri sürerek, buradan çalınan aracının bedelinin ödetilmesini istemiştir. Davalı ise, aracın mağazanın otoparkında çalındığına dair delil bulunmadığını savunmuştur. Dava konusu olayda davalının sorumluluğunun tartışılabilmesi için her şeyden önce davacının aracını gerçekten otoparka bırakıp bırakmadığının tespit edilmesi ve davacının bu yöndeki iddiasını ispat etmesi zorunludur. Davacı, poliste verdiği ifadesinde çalındığını iddia ettiği aracının yedek anahtarının başka bir kimsede bulunmadığını ve aracın düz kontak yapıldığını beyan etmiş olup, davada delil olarak davalı şirketin mağazasından alışveriş yaptığına dair kasa fişi ile tanık beyanlarına dayanmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, davacının dayandığı alışverişe ilişkin kasa fişi davacının aracını otoparka bıraktığını ve oradan çalındığını ispatlamaya yeterli olmadığı gibi, davacı tanıklarının da görgüye dayalı bir beyanları bulunmamaktadır. Dosya içinde davacının aracını otoparka bıraktığı ve oradan çalındığını ispatlamaya yeterli delili yoktur. Bu durumda, davacının iddiasını yasal delillerle ispatladığı kabul edilemez. Mahkemece değinilen bu hususlar gözardı edilerek davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; temyiz olunan hükmün davalı yararına ( BOZULMASINA ), peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 15.09.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

219

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

8. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/3346

K. 2008/3541

T. 26.6.2008

• SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİ ( Tescil Davası - Davacının Vekalet Verdiği Dava Dışı Kişinin Davalılarla Satış Vaadi Sözleşmesi Düzenlediği/Dürüstlük Kuralı Gereği Davacının Davasının Dinleneceği )

• DÜRÜSTLÜK KURALI ( Davacının Vekalet Verdiği Dava Dışı Kişinin Davalılarla Satış Vaadi Sözleşmesi Düzenlediği - Dürüstlük Kuralı Gereği Davacının Davasının Dinleneceği )

• TESCİL DAVASI ( Kat Mülkiyeti Kanunu'na Tabi Olarak Yapımına Başlanan Taşınmazdan Bağımsız Bölüm Satın Alınması Halinde Koşulları Mevcut İse Tescil Davasının Dinlenebileceği )

4721/m. 2

ÖZET : Davacı vekili, davalıların miras bırakanı adına kayıtlı bulunan bağımsız bölümün kendi adına satın alınması amacı ile dava dışı kişiye vekaletname verildiğini, bu kişi ile davalılar arasında satış vaadi sözleşmesi düzenlendiğini, ancak tapuda devire yanaşılmadığını açıklayarak bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir. Kat Mülkiyeti Kanunu'na tabi olarak yapımına başlanan taşınmazdan bağımsız bölüm satın alınması halinde, koşulları mevcut ise tescil davası dinlenebilir. Davada, tamamlanmış bulunan bağımsız bölümün davalılar tarafından dava dışı kişiye satış vaadi sözleşmesi ile satımı hususunda tapu dışı yoldan belge düzenledikleri anlaşılmaktadır. Verilen karar hukuka uygundur.

DAVA : Remzi ile Fatma ve müşterekleri aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının reddine dair ( Balıkesir İkinci Asliye Hukuk Hakimliği )'nden verilen 11.03.2008 gün ve

220

268/109 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalıların miras bırakanı adına kayıtlı bulunan 1640 ada 1 parsel üzerindeki 1/260 arsa paylı 1. Blok 1. Kat 7 nolu bağımsız bölümün kendi adına satın alınması amacı ile dava dışı Suna'ya vekaletname verildiğini, bu kişi ile davalılar arasında Balıkesir İkinci Noterliği'nin 14.05.2004 tarihli satış vaadi sözleşmesi düzenlendiğini, ancak tapuda devire yanaşılmadığını açıklayarak bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar cevap dilekçesinde, davacıya satış yapılmadığını, Suna ile aralarındaki vekalet ilişkisinin kendilerini bağlamayacağını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekilinin dayandığı 14.05.2004 günlü satış vaadi sözleşmesi davalılar ile dava dışı Suna arasında düzenlenmiş olup, davacı bu sözleşmeye göre üçüncü kişi durumunda bulunmaktadır. Bu belgenin düzenlendiği tarihte dava konusu bağımsız bölüm, kat irtifakına göre tapuda kayıtlı bulunan bir yerdir. Tapulu taşınmazların tapu dışı yoldan satış ve devri TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213 ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 10. ve Tapu Kanunu'nun 26. maddesi hükümleri karşısında geçersizdir. Böyle bir sözleşmeye dayanılarak bağımsız bölümün tapu kaydının iptal ve tesciline karar verilemez. Ancak, koşulları mevcut olduğu takdirde 30.09.1988 gün 2/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca böyle bir dava dinlenebilir. Tarih ve sayısı anılan İçtihadı Birleştirme Kararının sonuç bölümünde de açıklandığı üzere, Kat Mülkiyeti Kanunu'na tabi olarak yapımına başlanan taşınmazdan bağımsız bölümün satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde, olayın özelliğine göre TMK'nın 2. maddesi hükmü gözetilerek açılan cebri tescil davasının kabul edilebileceği benimsenmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerek gerekçe bölümünde, gerekse sonuç bölümünde açıklandığı üzere, Kat Mülkiyeti Kanunu'na tabi olarak yapımına başlanan taşınmazdan bağımsız bölüm satın alınması halinde, koşulları mevcut ise tescil davası dinlenebilir. Yapımı tamamlanmış olan bağımsız bölümler hakkında İçtihadı Birleştirme Kararı uygulanmaz. Görülmekte olan davada, tamamlanmış bulunan bağımsız bölümün davalılar tarafından dava dışı Suna'ya satış vaadi sözleşmesi ile satımı hususunda tapu dışı yoldan belge düzenledikleri anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, yukarıda tarih ve sayısı yazılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının olaya uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. Mahkemece yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan hükmün açıklanan nedenlerle ( ONANMASINA ), 26.06.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

221

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

3. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/1876

K. 2008/3763

T. 6.3.2008

• KÖTÜNİYETLİ ZİLYET ( Taşınmazın Haksız Olarak Alıkonulmasından Kaynaklanan Tüm Zararlardan Sorumlu Olduğu )

• DEPREMDEN SONRA ARSADA PAYDAŞ OLMA ( Davacılar Davalının Kendi Hisselerine Düşenden Daha Fazla Yer Kullandığını İddia Ettiklerine Göre Mahkemece Davalının Bu Yerle İlgili Arsa Kirası Üzerinden Davacıların Hissesine Düşen Ecrimisil Miktarının Hesaplanması Gereği )

• ECRİMİSİL ( Davacılar Davalının Kendi Hisselerine Düşenden Daha Fazla Yer Kullandığını İddia Ettiklerine Göre Mahkemece Davalının Bu Yerle İlgili Arsa Kirası Üzerinden Davacıların Hissesine Düşen Ecrimisil Miktarının Hesaplanması Gereği )

4721/m.2,693,695

ÖZET : Kötüniyetli zilyet, taşınmazın ( nesnenin ) haksız olarak alıkonulmasından kaynaklanan tüm zararlardan sorumludur. Somut olayda; depremden sonra, arsada paydaş hale gelen taraflar; taşınmazın geçici kullanımı için belediyeye birlikte başvurarak ruhsat talebinde bulunmuşlardır. Bu başvuru belgesinde "...arsaya işyeri yapılması ile ilgili muvaffakiyetimizi beyan ederiz" denilmektedir. Yazı içeriğinden, davacıların; taşınmaz üzerine geçici dükkanların yapılmasına müsaade ettikleri anlaşılmakla birlikte, davalının kendi hissesinden daha büyük bir yeri kullanabileceğine dair muvaffakatları bulunduğu sonucu çıkmamaktadır. Davacılar, davalının kendi hisselerine düşenden daha fazla yer kullandığını, bu kullanımın haksız olduğunu iddia ettiklerine göre, yukarıdaki ilke ve yasal düzenlemeler karşısında, mahkemece; davalının hissesinden fazla kullandığı yerle ( arsayla ) ilgili,

222

arsa kirası üzerinden davacıların hissesine düşen ecrimisil miktarı hesaplanarak, belirlenecek miktarın olarak hüküm altına alınması gerekir.

DAVA : Dava dilekçesinde 7.800.000.000 lira ecrimisilin faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

HUMK. 438.mad. gereğince miktar itibariyle duruşma isteminin reddi gerekmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davacılar vekili dilekçesinde; tarafların müşterek malik bulundukları binanın depremde yıkılması üzerine, zeminde arsa payı oranında müşterek malik durumuna geldiklerini; davalının hissesinin 25/3440, davacıların hissesinin 2978/3440 olmasına rağmen, ( eylemli kullanmada ) davalıların, arsa üzerindeki hissesine düşen yerden çok daha büyük olacak şekilde ( geçici ) dükkan yaparak taşınmazı kullandığını, böylece haksız kazanç elde ettiğini iddia ederek; fazlaya ilişkin hakları saklı kaydıyla 7.800 YTL haksız işgal tazminatının ( ecrimisilin ) faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, depremden sonra, taşınmazdan yararlanılması hususunda davacılarla mutabakata varıldığını ve paydaşlar arasında bu hususta ( fiili kullanıma dair ) anlaşma bulunduğunu; davacıların rızasına dayalı bir kullanım olması sebebiyle haksız işgalin mevcut olmadığını savunarak; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; "...paydaşların bir bölümü depremden sonra taşınmazın kullanım biçimi hususunda anlaşmışlar, bu anlaşmaya tüm paydaşlar katılmamışlardır. Adapazarı Belediyesinden celp edilen dosyadan; davacıların, taşınmazın paydaşlarından bir kısmı ile taşınmazın kullanım biçimi hususunda anlaşarak belediyeye geçici ruhsat müracaatında bulundukları anlaşılmaktadır.

Burada olduğu gibi paylı mülkiyette bütün paydaşların katıldığı bir anlaşmaya varılamadığı takdirde anlaşmaya katılan tarafların birbirlerinden ecrimisil talep etmeleri mümkün değildir. Davacıların katıldıkları fiili kullanım anlaşmasından sonra aralarında hiç birşey olmamış gibi davalılardan ecrimisil istemeleri yasaya, yukarıda özeti verilen Yargıtay Kararlarına ve dürüstlük kuralına aykırıdır, gerekçesiyle..." davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

TMK.mad. 693'e göre: "Paydaşlardan herbiri, diğerlerinin hakları ile bağdaştığı ölçüde paylı maldan yararlanabilir ve onu kullanabilir". Buna göre, her paydaşın, müşterek mülkiyet konusu şeyin tamamı ( veya bir kısmı ) üzerinde yararlanma hakkı bulunmaktadır. Bu hak, ne mekan ( yer ), ne de zaman itibariyle sınırlandırılmıştır. Fakat paydaşlar, bu hususta değişik düzenlemeler getirebilirler. Zira, yasa, yalnızca her paydaşın kullanma ölçüsünü belirtmiştir. Kullanma olanağı sınırsız değilse ( müşterek mülkiyet konusu bir apartmandaki asansörden yararlanma gibi ), paydaşların örneğin yerce bölünmüş yada zamanla değişen bir kullanma anlaşmasıyla kullanmanın biçiminde uyuşmaları gerekir.

223

Açıktır ki, sözkonusu yararlanma, ancak, diğer paydaşların haklarına saygı gösterildiği oranda hukuksal himaye görecektir. Nitekim, Medeni Kanun da, yararlanma hakkının, "diğer paydaşların hakları ile bağdaştığı ölçüde" mevcut bulunduğunu kesin bir biçimde belirtmiştir ( TMK.mad.693 ). Kaldı ki TMK.mad.2 hükmü gereğince de bu sonuca ulaşılacaktır.

Paya uyan bir belirtme ve sınırlandırma olmadığı takdirde, her paydaşın, öbürlerine zarar vermemesi kaydıyla taşınmazı kullanma hakkı vardır. Bu hakkın ölçüsü ise, her somut olayda durumun özelliğini gözönünde tutarak araştırılmak gerekir.

Paylı malı, diğer paydaşların hakları ile bağdaşmayan bir biçimde kullanan paydaşlar ( davalılar ), kullanmayan ( davacı ) haklarını, rayiç kira üzerinden ve onun payı oranında ödemekle yükümlüdür.

Kötüniyetli zilyet, taşınmazın ( nesnenin ) haksız olarak alıkonulmasından kaynaklanan tüm zararlardan sorumludur.

Somut olayda; depremden sonra, arsada paydaş hale gelen taraflar; taşınmazın geçici kullanımı için belediyeye birlikte başvurarak ruhsat talebinde bulunmuşlardır. Bu başvuru belgesinde "...arsaya işyeri yapılması ile ilgili muvaffakiyetimizi beyan ederiz" denilmektedir. Yazı içeriğinden, davacıların; taşınmaz üzerine geçici dükkanların yapılmasına müsaade ettikleri anlaşılmakla birlikte, davalının kendi hissesinden daha büyük bir yeri kullanabileceğine dair muvaffakatları bulunduğu sonucu çıkmamaktadır. Davacılar, davalının kendi hisselerine düşenden daha fazla yer kullandığını, bu kullanımın haksız olduğunu iddia ettiklerine göre, yukarıdaki ilke ve yasal düzenlemeler karşısında, mahkemece; davalının hissesinden fazla kullandığı yerle ( arsayla ) ilgili, arsa kirası üzerinden davacıların hissesine düşen ecrimisil miktarı hesaplanarak, belirlenecek miktarın olarak hüküm altına alınması gerekir.

Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 06.03.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

224

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/1048

K. 2008/438

T. 28.1.2008

• ESER SÖZLEŞMESİNE DAYALI İTİRAZIN İPTALİ ( Sözleşme Tarihi ve İşin Gerçekleşmiş Olduğu Tarihe Göre Uzunca Bir Zaman Geçtiği - Muacceliyet Koşulunun Hala Gerçekleşmediğini İleri Sürmek İyiniyet Kurallarına Uygun Düşmediği )

• MUACCELİYET KOŞULU ( Eser Sözleşmesine Dayalı İtirazın İptali - Sözleşme Tarihi ve İşin Gerçekleşmiş Olduğu Tarihe Göre Uzunca Bir Zaman Geçtiği/Muacceliyet Koşulunun Hala Gerçekleşmediğini İleri Sürmek İyiniyet Kurallarına Uygun Düşmediği )

• İYİNİYET İLKESİNE AYKIRILIK ( Sözleşme Tarihi ve İşin Gerçekleşmiş Olduğu Tarihe Göre Uzunca Bir Zaman Geçtiğinden Muacceliyet Koşulunun Hala Gerçekleşmediğinin İleri Sürülmesi )

• MAKUL BEKLEME SÜRESİNİN FAZLASI İLE AŞILMASI ( Ödemenin Yapılması Gerektiği - Davalı İkinci Dilim Ödemenin Yapılmadığını Kabul Ettiğine Göre Takipte İstenilenin İkinci Dilim Alacak Karşılığı Olduğu/Takipten Önce Usulüne Uygun Temerrüdün Varlığı Kanıtlanamadığından İcra İnkar Tazminatı İsteminin Reddi Gereği )

4721/m.2

2004/m.67

225

ÖZET : Dava, eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir. Sözleşmede her ne kadar Devlet Personel Başkanlığı'nda oluşturulacak komisyonun onayıyla ödenecek denilmişse de, sözleşme tarihi ve işin gerçekleşmiş olduğu tarihe göre uzunca bir zaman geçtiği ortadadır. Muacceliyet koşulunun hala gerçekleşmediğini ileri sürmek iyiniyet kurallarına uygun düşmez. Makul bekleme süresi fazlası ile aşıldığından ödemenin yapılması gerektiği kabul edilmelidir. Öte yandan takibin dayanağı olarak fatura gösterilmiş ve bunun ödenmiş olduğu da uyuşmazlık konusu değilse de, davalı da ikinci dilim ödemenin yapılmadığını kabul ettiğine göre takipte istenilenin ikinci dilim alacak karşılığı olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan bu nedenlerle davanın asıl alacak bakımından kabulü, takipten önce usulüne uygun temerrüdün varlığı kanıtlanamadığından işlemiş faiz alacağı ile icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemenin davanın reddine dair kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmede toplam bedelin %25'inin örgüt analizi, %25'inin iş analizi, kalan miktarın ise yapılan iş ve işlemlerin Devlet Personel Başkanlığı'nca onaylanmasından sonra ödeneceği kararlaştırılmıştır. İlk iki dilim alacağın ödendiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, kalan %50'lik ödemenin muaccel olup olmadığı konusundadır. Sözleşmede her ne kadar Devlet Personel Başkanlığı'nda oluşturulacak komisyonun onayıyla ödenecek denilmişse de, sözleşme tarihi ve işin gerçekleşmiş olduğu 2002 tarihine göre uzunca bir zaman geçtiği ortadadır. Muacceliyet koşulunun hala gerçekleşmediğini ileri sürmek iyiniyet kurallarına uygun düşmez ( TMK. 2. madde ). Makul bekleme süresi fazlası ile aşıldığından ödemenin yapılması gerektiği kabul edilmelidir. Öte yandan takibin dayanağı olarak 22.11.2002 tarihli fatura gösterilmiş ve bunun ödenmiş olduğu da uyuşmazlık konusu değilse de, davalı da ikinci dilim ödemenin yapılmadığını kabul ettiğine göre takipte istenilenin ikinci dilim alacak karşılığı olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan bu nedenlerle davanın asıl alacak bakımından kabulü, takipten önce usulüne uygun temerrüdün varlığı kanıtlanamadığından işlemiş faiz alacağı ile icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 28.01.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

226

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

1. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/10867

K. 2008/636

T. 23.1.2008

• PAYDAŞLAR ARASINDA ELATMANIN ÖNLENMESİ ( Dava Konusu Taşınmaz Üzerinde Bir Fiili Kullanım Biçiminin Bulunup Bulunmadığının Saptanması Harici Taksim ve Buna Bağlı Kullanma Biçimi Oluşmuş İse Buna Değer Verilmesi Gerektiği )

• YIKIM ( Dava Konusu Taşınmaz Üzerinde Bir Fiili Kullanım Biçiminin Bulunup Bulunmadığının Saptanması Harici Taksim ve Buna Bağlı Kullanma Biçimi Oluşmuş İse Buna Değer Verilmesi Gerektiği - Paydaşlar Arasında Elatmanın Önlenmesi ve Yıkım )

• HARİCİ TAKSİM ( Dava Konusu Taşınmaz Üzerinde Bir Fiili Kullanım Biçiminin Bulunup Bulunmadığının Saptanması Harici Taksim ve Buna Bağlı Kullanma Biçimi Oluşmuş İse Buna Değer Verilmesi Gerektiği - Paydaşlar Arasında Elatmanın Önlenmesi ve Yıkım )

• İNTİFADAN MEN OLGUSU ( Taşınmaz Üzerinde Tarafların Çekişmesiz Olarak Kullanılabilecekleri Boş Yer Bulunup Bulunmadığı Bir Başka Deyişle Davacı Yönünden İntifadan Men Olgusunun Gerçekleşip Gerçekleşmediğinin Saptanması Gerektiği )

4721/m.2,706

818/m.213

2644/m.26

227

ÖZET : Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir. Öncelikle dava konusu taşınmaz üzerinde açıklandığı şekilde bir fiili kullanım biçiminin bulunup bulunmadığının saptanması, harici taksim ve buna bağlı kullanma biçimi oluşmuş ise buna değer verilmesi, oluşmamış ise, taşınmaz üzerinde tarafların çekişmesiz olarak kullanılabilecekleri boş yer bulunup bulunmadığı, bir başka deyişle davacı yönünden intifadan men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden ortak miras bırakanları adına kayıtlı 229 nolu parselin kullanımı konusunda diğer mirasçı davalı ile anlaşma yapıldığı halde davalının bu anlaşmaya aykırı olarak evlerinin arasında bulunan yola ve boşluğa odun yığmak suretiyle kullanımını engellediğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, tecavüzlü yapının yıkılması ve odunların kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının da çekişmeli yere odun yığdığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Davanın kabulüne dair verilen karar, Dairece;"kısa karar ile çelişkili olarak gerekçeli karar yazılması doğru değildir" gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak davanın kabulüne, müdahilin davasının reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi Kemal Karanfil'in raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne, müdahil Ayşe'nin davasının reddine karar verilmiştir.

Dava konusu taşınmazın, paylı mülkiyet hükümlerine tabi olduğu gelen kayıt örneklerinden anlaşılmaktadır.

Ne varki, mahkemece yapılan araştırma, uygulama ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olduğu söylenemez.

Bilindiği gibi; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

228

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere, Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanununun 213, Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen ) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "akte vefa" kuralının yanında Medeni Kanunun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, Medeni Kanunun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Somut olaya gelince, dava konusu taşınmazda taraflar dışında başka paydaşların da bulunduğu, tüm paydaşları kapsayacak nitelikte, paydaşları bağlayan bir taksim sözleşmesi veya özel bir parselasyon planı veyahut buna bağlı fiili bir kullanım biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde durulmamış, bu konuda bir araştırma yapılmamıştır.

O halde, öncelikle dava konusu taşınmaz üzerinde açıklandığı şekilde bir fiili kullanım biçiminin bulunup bulunmadığının saptanması, harici taksim ve buna bağlı kullanma biçimi oluşmuş ise buna değer verilmesi, oluşmamış ise, taşınmaz üzerinde tarafların çekişmesiz olarak kullanılabilecekleri boş yer bulunup bulunmadığı, bir başka deyişle davacı yönünden intifadan men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması ve yukarıda açıklanan ilkelerle birlikte elde edilecek tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yetersiz araştırmaya dayanılarak yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

SONUÇ : Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.01.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

229

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/1801

K. 2007/7106

T. 22.5.2007

• TAPU İPTALİ VE TESCİL ( Tazminat Davası - Davacının Ödediği Miktarın Dava Tarihi İtibariyle Ulaşacağı Alım Gücü Değerinin Ne Olabileceğinin Araştırılması Gerektiği )

• HARİCİ SATIŞ ( Geçersiz Sözleşme Nedeniyle Haksız İktisap Kuralları Uyarınca Tasfiye Edilir İken Denkleştirici Adalet Kuralı Hiç Bir Zaman Göz Ardı Edilmemesi Gerektiği - Tapu İptali ve Tescil )

• KÖTÜ NİYET SAVI ( İade Alacaklısı İade Borçlusu Zenginleşenin İyi Niyetli Olmadığını Kanıtlaması Gerektiği - Olayın Özellikleri Kötüniyeti Açıkça Gösteriyorsa Kanıtlamaya Gerek Bulunmadığı )

• İYİ NİYETLİ OLMAYAN ZENGİNLEŞME DURUMU ( Olayın Özellikleri Kötüniyeti Açıkça Gösteriyorsa İyiniyeti Kanıtlamaya Gerek Bulunmadığı - Davacının Ödediği Miktarın Dava Tarihi İtibariyle Ulaşacağı Alım Gücü Değerinin Ne Olabileceğinin Araştırılması Gerektiği )

• SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME ( İade Borcunun Kapsamını Fakirleşme Değil Zenginleşmenin İyi veya Kötü Niyete Dayalı Olmasına Göre Belirlendiği )

818/m.41,63,64,213

4721/m.2,3,706

2644/m.26

230

ÖZET : BK'nın 63. ve 64. maddeleri iade borcunun kapsamını fakirleşmenin değil, zenginleşmenin, iyi veya kötü niyete dayalı olmasına göre bir ayrım yapmıştır. Bu yön, MK'nın 3. maddesi uyarınca belirlenecektir. Kural olarak iade alacaklısı iade borçlusu zenginleşenin iyi niyetli olmadığını kanıtlamalıdır. Olayın özellikleri kötüniyeti açıkça gösteriyorsa kanıtlamaya gerek bulunmamalıdır. Mahkemece yapılacak iş; davacının ödediği miktarın dava tarihi itibariyle ulaşacağı alım gücü değerinin ne olabileceğinin yukarı da açıklanan ilke ve esaslar ışığında ve gerektiğinde konusunda uzman bilirkişi kuruluşundan nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alarak; belirlemek ve sonucuna göre karar vermektir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, davalı-karşı davacı avukatı tarafından duruşmalı davacı karşı davalı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli, günde davacı vekili gelmiş davalı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, kardeşi olan davalıdan 1.7.1994 tarihinde haricen 40.000 DM bedelli arsa satın alıp, üzerine bir işyeri inşa ettiğini, davalının tapuda devre yanaşmadığını ileri sürerek davalı adına olan tapu kaydının iptali ile adına tescilini, bunun mümkün olmaması halinde arsa raiç değeri için 40.000 YTL, bina rayiç değeri içinde 40.000 YTL'nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, zamanaşımı süresinin dolduğunu, ve aralarında yazılı sözleşme olmadığını, savunup davanın reddini dilemiş; karşı davasında da 43.500 YTL ecrimisilin tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, harici sözleşmenin geçersiz olduğu gerekçe gösterilmek ve bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle tapu iptali davasının reddine taşınmazın dava tarihindeki değeri olan 40.000 YTL'nin tahsiline karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmasına göre her iki tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı bu davasında diğer talepleri yanında haricen satın aldığı arsa üzerine inşaat yaptığını ileri sürerek bina bedeli yönünden de talepte bulunmuştur. Mahkemenin davacının bu talebi yönünden olumlu veya olumsuz bir karar vermemiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Davacı bu davasında altında kardeşi olan davalının imzasının bulunmadığı haricen düzenlenmiş sözleşmeye dayanarak davalıdan 1.7.1994 tarihinde 40.000 DM bedel ödeyerek satın aldığı arsanın dava tarihindeki değerini istemiş; taraflar kardeş oldukları için mahkemece tanık dinlenmiş; dinlenen tanıklar 1992 yada 1993 yılında bu yerin davalı tarafından davacıya 40.000.000 TL'ye satıldığını ve parasının ödendiğini beyan etmişlerdir. Bu durumda anılan taşınmazın davacının kabulünde olan 01.07.1994 tarihinde 40.000.000 TL'ye satıldığının kabulü gerekir. Yapılan bu satış yasanın aradığı şekil şartlarına uyularak resmi merciler önünde yapılmış bir

231

satış sözleşmesi olmadığından, yapılan arsa satış işlemi MK 706. madde, BK 213. madde, Tapu Kanunun 26. maddesi hükmüne göre geçersizdir. Bu nedenle taraflar ancak verdiklerini isteyebilirler.

Bu durumda taraflar arasındaki uyuşmazlığın haksız iktisap kurallarına uygun çözümlenmesi ve tasfiye edilmesi gerekir. Hukuken geçersiz sözleşmeden kaynaklanan bu nitelikteki bir uyuşmazlığın haksız iktisap kurallarına göre çözümlenip tasfiye edilebilmesi için öncelikle haksız iktisabın kapsamını tespitteki ilke ve esaslarını açıklanmasında yarar görülmüştür. Geçerli bir sebebe dayanmaksızın bir kişinin mal varlığından diğerinin mal varlığına kayan değerlerin iadesi "denkleştirici adalet" düşüncesine dayanır. Denkleştirici, adalet ilkesi ise, haklı bir sebep olmaksızın başkasının mal varlığından istifade ederek kendi mal varlığını artıran kişinin elde ettiği bu kazanımı geri verme zorunda olduğunu ve gerçek bir eski hale getirme yükümlülüğü bulunduğunu ifade eder.

İlke böyle olmakla beraber iade edilecek zenginleşme miktarının hesaplanmasında öğretide birlik olduğu söylenemez. İade edilecek zenginleşme miktarı konusunda öğretideki bu ayrık düşünceleri kısaca "fakirleşme kadar olmalıdır" veya "fiili değer artışı yani gerçek zenginleşme miktarı ne ise o olmalıdır. Veyahut ihlal edilen hakkın sahibine bahsettiği yararlanma yetkisi ile bağdaşmayan her türlü zenginleşme miktarı kadar olmalıdır" şeklinde özetlemek mümkündür. Olayı çözümlerken öğretideki bu görüşlerden şüphesiz yararlanılmalıdır.

Bilindiği gibi ülkemizde yaşanan enflasyon uzun yıllardan beri yüksek oranda seyretmekte ve paramızın değeri ( alım gücü ) de bununla ters orantılı olarak devamlı düşmektedir. Belli bir miktar paranın aradan geçen zamana bağlı olarak iade anındaki alım gücünün farklı ve çok daha az olduğu bir gerçektir.

Bugüne kadar uygulanan kurallara göre geçersiz sözleşme gereğince alıcının akit tarihinde verdiği paranın aynı miktarda iadesine karar verilmesi, gerçek hayatta büyük sıkıntılara tutarsızlıklara adalete karşı var olması gereken güvenin sarsılmasına neden olmuş, kamu vicdanında haklı eleştiri konusu yapılmıştır. Hukuk kuralları, gerçek hayata uygun olduğu toplumun adalet ihtiyacına cevap verebildiği sürece hayatiyetini devam ettirip, saygınlık sağlar ve hukuk kuralı olma özelliğini korur. O nedenle hukuk kuralları, görevli organlarınca değiştirilinceye, bu konuda yeni düzenlemeler yapılıncaya kadar zedelenmeden gerçek hayata uygun olarak yorumlanıp uygulanmalıdır. Bu görevin ise yargıya ait olduğunda duraksamaya yer yoktur. Nitekim gerek Yargıtay kararlarında ve gerekse öğretide bu görüşe paralel düşünceler bulunmaktadır. Bu düşüncelerin isimleri farklı ise de varılmak istenen sonuç aynıdır. Akit öncesi sorumluluk kurallarının geçersiz sözleşmelerde de uygulanması gerektiği geçersiz sözleşmelerden dolayı olumsuz zararın istenebileceği bu zarar kapsamında kaçırılan fırsat karşılığının da bulunduğu, olumsuz zararın bazı özel durumlarda olumlu zarar kadar dahi olabileceği, MK'nın 2. maddesine göre akdin geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği hallerdeki zarar kavramları hep bu zaruretin sonucu ortaya konulan düşünce ve uygulamalardır. Yargının asıl görevi toplumun huzurunu sağlamaktır. Bunun içen de uygulanması gereken kurallar, mevcut yasaların ışığında bu yasa hükümlerine aykırı düşmeyecek şekilde yorumlanıp uygulanmalıdır.

232

BK'nın 63. ve 64. maddeleri iade borcunun kapsamını fakirleşmenin değil, zenginleşmenin iyi veya kötü niyete dayalı olmasına göre bir ayrım yapmıştır. Haksız zenginleşen, zenginleşmeyi kötü niyetle elden çıkarmış ise elden çıkardığı bu zenginleşmeyi iade tarihinde olması gereken durumuyla ve tam olarak iade etmekle yükümlüdür. İade borcunun kapsamı tayin edilirken olumlu ve olumsuz zenginleşmenin tamamı dikkate alınmalıdır. Değişik bir anlatımla haksız zenginleşen kötü niyetli ise elden çıkardığı, zenginleşmeyi de elde kalan zenginleşme ile birlikte iadeye mecbur tutulmuştur. Hemen belirtelim ki, zenginleşenin iyi niyetli sayılıp sayılmayacağı, zenginleşmeyi iyi veya kötü niyetle mi elden çıkarttığı hususu MK'nın 3.maddesi hükmü uyarınca belirlenecektir. Haksız zenginleşen elde ettiği yararın geçerli bir sebebe dayanmadığına ve iade ile yükümlü olduğunu biliyor veya bilebilecek durumda ise iyi niyetli sayılmayacaktır. Kural olarak iade alacaklısı iade borçlusu zenginleşenin iyi niyetli olmadığını ispat etmelidir. Ne var ki olayın özellikleri zenginleşenin iyi niyetli olmadığını açıkça gösteriyor ise ayrıca bu yönün ispatına gerek bulunmamalı, iddianın ispat edilmiş olduğu kabul edilmelidir.

Hukuken geçersiz sözleşmeler haksız iktisap kuralları uyarınca tasfiye edilir iken denkleştirici adalet kuralı hiç bir zaman göz ardı edilmemelidir. Bu husus hem hakkaniyetin hem gerçek adaletin bir gereğidir. Bu bakımdan iadeye karar verilirken satış bedeli olarak verilen paranın alım gücünün ilk ödeme tarihindeki alım gücüne ulaştırılması ve o şekilde iadeye karar verilmesi uygun olacaktır. Aksi takdirde kısmi iade durumu oluşacak, iadesi dışındaki zenginleşme iade borçlusu yedinde haksız zenginlenme olarak kalacak, iade borçlularının iade de direnmelerine neden olacaktır. Ancak burada denkleştirme yapılırken bir hususa daha dikkat edilmelidir. İade alacaklısının geçersiz sözleşmenin ifa edilmeyeceğini öğrendiği tarihte iade kapsamını tesbitte önemli olduğu unutulmamalıdır. Zira geçersiz sözleşmenin artık ifa edilmeyeceğini bile bile haksız zenginleşmenin iadesini istemeyen alacaklı zararının artmasına kendisi sebep olacağından bu artan zararını iade borçlusundan istememelidir.

Bu durum karşısında kural olarak mahkemece yapılacak iş; davacının 1.7.1994 tarihinde, ödemiş olduğu 40.000.000 TL'nin dava tarihi itibariyle ulaşacağı alım gücü değerinin ne olabileceği az yukarıda açıklanan ilke ve esaslar ışığında ve gerektiğinde konusunda uzman bilirkişi kurulundan nedenlerini açıklayıcı, tarafa mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak belirlemek ve belirlenecek bu değere hükmetmekten ibarettir. Mahkemece bu yönler gözardı edilerek taşınmazın dava tarihindeki değerine hükmedilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine mahkeme hükmünün ikinci bentte açıklanan nedenle davacı, üçüncü bentte açıklanan nedenle de davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 500 YTL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 22.05.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

233

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2006/16243

K. 2007/5293

T. 13.4.2007

• ALACAK DAVASI ( Davacı Kendi Edimini İfa Etmediğinden Teslim Şartına Bağlanan Bakiye Satış Bedelini İsteyemeyeceği Gibi Davalı da Daha Önce Bu Bedeli Ödemek Zorunda Olmadığı )

• BAKİYE HAK EDİŞ BEDELİ ( Davacı Kendi Edimini İfa Etmediğinden Teslim Şartına Bağlanan Bakiye Satış Bedelini İsteyemeyeceği Gibi Davalı da Daha Önce Bu Bedeli Ödemek Zorunda Olmadığı )

• YÜKLENİCİNİN EDİMİNİ OTUZYIL SONRA İFA ETMESİ ( Davacı Kendi Edimini İfa Etmediğinden Teslim Şartına Bağlanan Bakiye Satış Bedelini İsteyemeyeceği )

• MÜTEAHHİTİN DAİREYİ GEÇ TESLİM ETMESİ ( Davacı Kendi Kusurlu Tutum ve Davranışı İle Gecikmeye Neden Olduğundan Teslim Şartına Bağlanan Bakiye Satış Bedelini İsteyemeyeceği )

4721/m.2

818/m.355,356

ÖZET : Davacı 2/3 satış bedelini peşin olarak alıp sattığı daireyi, teslim etmeyi taahhüt ettiği tarihten 30 yıl gecikme ile tamamlayıp teslim etmiştir. Davacı kendi edimini ifa etmediğinden, teslim şartına bağlanan bakiye satış bedelini isteyemeyeceği gibi, davalıda daha önce bu bedeli ödemek zorunda değildir. Davacı

234

kendi kusurlu tutum ve davranışı ile gecikmeye neden olmuştur. Bunun sonuçlarına da katlanması gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, 19.1.1973 tarihli haricen düzenlenen sözleşme ile, emek mahallesinde kain 8 parsel sayılı taşınmaz üzerine yüklenici olarak inşaa edecekleri binadan 3 nolu daireyi 151.600 TL bedelle davalıların murisine sattıklarını, satış bedelinin 100.000 TL'sinin peşin ödendiğini, kalan 51.600 TL nin ise çok uzun süre sonra 18.10.2004 tarihinde ödendiğini, ödeme tarihi itibariyle 51.600 YTL'nin değerinin çok düştüğünü, daire bedelinin belirlenip ödenmeyen kısma oranlanarak ödeme yapılması gerektiğini aksinin kabulünün davalıların sebepsiz zenginleşmesine yol açacağını bildirip, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 6.000 YTL'nin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, bilirkişi raporu dikkate alınarak fazla hakları saklı kalmak kaydıyla 6.000 YTL'nin davalılardan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalılarca temyiz edilmiştir.

Davacı ile davalıların murisi arasında, davacının inşaa etmekte olduğu Tusso Blokları K2-3 nolu dairenin 9.1.1973 tarihli sözleşme ile satıldığı, satış sözleşmesinin geçerli olduğu, satış sözleşmesinden ve dosya kapsamından satış bedelinin 151.600 TL olup, bunun 100.000 TL'sinin peşin ödendiği, kalan 51.600 TL'sininde dairenin sözleşmeye göre teslim edileceği 31.12.1974 tarihinde ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davacı tarafından dairenin teslim tarihinde tamamlanıp, teslim edilmediğinden 51.600 TL'nin davalı tarafından ödenmediği dairenin tamamlanarak 18.10.2004 tarihinde davalıya teslim edilip, tapusunun da devir edildiği, davalının da bakiye satış bedelini 18.10.2004 tarihinde davacıya posta havalesi ile göndererek ödediği, tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu gibi taraflar arasında da çekişmesiz olup, mahkemenin kabulü de bu doğrultudadır.

Davacı, 1973 yılında sattığı ve 15.10.2004 tarihinde tamamlayarak teslim ettiği dairenin satış bedelinden ödenmeyen bakiye 51.600 Liranın bugün için çok düşük olduğunu ve dairenin bugünkü değeri belirlenerek bakiye geç ödenen bedelin, dairenin belirlenen bedeline oranlanarak ödenmesi gereken miktarın belirlenmesini istemiştir. Diğer bir deyişle, geç ödenen bakiye satış bedelinin uyarlanarak kaç lira olabileceğinin belirlenmesini istemiştir.

Her şeyden önce hiç kimse kendi kusurlu tutum ve davranışından dolayı karşı taraftan bir hak talep edemez. Aksinin kabulü iyiniyet kurallarına aykırıdır. Davacı 2/3 satış bedelini peşin olarak alıp sattığı daireyi, teslim etmeyi taahhüt ettiği tarihten 30 yıl gecikme ile tamamlayıp teslim etmiştir. Davacı kendi edimini ifa etmediğinden, teslim şartına bağlanan bakiye satış bedelini isteyemeyeceği gibi, davalıda daha önce bu bedeli ödemek zorunda değildir.

235

Davacı kendi kusurlu tutum ve davranışı ile gecikmeye neden olmuştur. Bunun sonuçlarına da kanıtlanması gerekir. Olayda davalıların bir kusurları da bulunulamamaktadır. Öyle olunca davacı bakiye 51.600 TL'den fazla bir talepte bulunmayacağından, davanın reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemece aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden tarafa iadesine, 13.04.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

14. HUKUK DAİRESİ

E. 2006/6394

K. 2006/7837

T. 3.7.2006

• TAPU İPTALİ VE TESCİL ( Tapuda Kayıtlı Bir Taşınmazın Mülkiyetini Devir Borcunu Doğuran ve Ancak Yasanın Öngördüğü Biçim Koşullarına Uygun Olarak Yapılmadığından Geçersiz Bulunan Sözleşmeye Dayanılarak Açılan Tescil Davasının Kabul Edilemeyeceği )

• TAŞINMAZ SATIMINDA ŞEKİL ( Geçerli Bir Sözleşme Olmadan Tarafların Bağımsız Bölüm Satışında Anlaşarak Alıcının Tüm Borçlarını Eda Etmesi ve Satıcının da Bağımsız Bölümü Teslim Etmesi - Satıcının Tapuda Mülkiyetin Devrine Yanaşmaması Hallerinde M.K Md. 2 Gözetilerek Açılan Tescil Davasını Kabul Edebileceği )

• GEÇERLİ SÖZLEŞME OLMAMASI ( Kat Mülkiyeti - Tarafların Bağımsız Bölüm Satışında Anlaşarak Alıcının Tüm Borçlarını Eda Etmesi ve Satıcının da Bağımsız Bölümü Teslim Etmesi/Satıcının Tapuda Mülkiyetin Devrine Yanaşmaması Hallerinde M.K Md. 2 Gözetilerek Açılan Tescil Davasını Kabul Edebileceği )

• HARİCİ SATIŞ ( Kat Mülkiyeti - Geçerli Bir Sözleşme Olmadan Tarafların Bağımsız Bölüm Satışında Anlaşarak Alıcının Tüm Borçlarını Eda Etmesi ve Satıcının da Bağımsız Bölümü Teslim Etmesi/Satıcının Tapuda Mülkiyetin Devrine Yanaşmaması Hallerinde M.K Md. 2 Gözetilerek Açılan Tescil Davasını Kabul Edebileceği )

• ARSA SAHİBİ ( Bağımsız Bölümünün ya da Arsa Payı Satışında Resmi Biçim Koşulunun Arandığı )

236

• RESMİ ŞEKİL ( Arsa Sahibinin Bağımsız Bölümü ya da Arsa Payı Satışında Resmi Biçim Koşulu Arandığı )

4721/m.2,706

818/m.213

2644/m.26

30.9.1988 tarihli ve 2/2 Sayılı YİBK

ÖZET : İçtihadı Birleştirme Kararında 'Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcunu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan tescil davası kural olarak kabul edilemez; bununla birlikte kat Mülkiyeti Kanunu'na tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan, tarafların bağımsız bölüm satışında anlaşarak, alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen, satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakim, Medeni Kanunun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebilir.' denmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararında sözü edilen satışlar, kendi taşınmazı üzerine bina yapıp satan diğer bir anlatımla `yap-satçı` olarak tabir edilen kişilerin yaptıkları bağımsız bölümleri inşaat aşamasındaki harici satışları ile yine arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin kendi payına düşen bağımsız bölümlerin inşaat aşamasındaki harici satışları olup, arsa sahibi konumunda olan kişilerin arsa payı karşılığı yükleniciye yaptırdıkları binada arsa sahibinin bağımsız bölüm ya da arsa payı satışında yine resmi biçim koşulu aranmaktadır.

Eldeki davada ise; davalıların mirası bırakanı olan arsa sahibi tapudaki payını adi yazılı sözleşmeyle davacıya sattığından olaya sözü edilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanma olanağı yoktur. O halde davacının mülkiyet aktarımına ilişkin istemi reddedilmeli ikinci kademedeki talebi incelenerek sonucu doğrultusunda bir hüküm kurulmalıdır.

DAVA : Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 5.8.2005 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil mümkün değilse rayiç değerin tahsili istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın tapu iptali ve tescil istemi yönünden kabulüne dair verilen 9.3.2006 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı, dava dışı kooperatifin yüklenici sıfatıyla inşa ettiği binadan arsa sahibi olan davalıları miras bırakanına verilmesi kararlaştırılan 14 numaralı bağımsız bölümü adi yazılı sözleşmeyle satın aldığını, kaydının iptali ile adına tescilini olmadığı takdirde bağımsız bölümün rayiç değerinden şimdilik 30.000.00 YTL'nin tahsilini istemiştir.

Mahkemece, davacının tapu iptali ve tescil istemi kabul edilmiş, hükmü davalılar vekili temyiz etmiştir.

237

Türk Medeni Kanununun 706, Borçlar Kanununun 213. ve Tapu Kanunun 26. maddeleri uyarınca tapuda kayıtlı taşınmazların satışı resmi biçim koşuluna bağlıdır. Başka bir ifadeyle tapulu yerin adi yazılı sözleşmeyle satışı geçersizdir. Ne var ki, 30.9.1988 tarihli ve 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile buna istisna getirilmiştir. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararında 'Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcunu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan tescil davası kural olarak kabul edilemez; bununla birlikte kat Mülkiyeti Kanunu'na tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan, tarafların bağımsız bölüm satışında anlaşarak, alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen, satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakim, Medeni Kanunun 2 inci maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebilir.' denmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararında sözü edilen satışlar, kendi taşınmazı üzerine bina yapıp satan diğer bir anlatımla `yap-satçı` olarak tabir edilen kişilerin yaptıkları bağımsız bölümleri inşaat aşamasındaki harici satışları ile yine arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin kendi payına düşen bağımsız bölümlerin inşaat aşamasındaki harici satışları olup, arsa sahibi konumunda olan kişilerin arsa payı karşılığı yükleniciye yaptırdıkları binada arsa sahibinin bağımsız bölüm ya da arsa payı satışında yine resmi biçim koşulu aranmaktadır.

Eldeki davada ise; davalıların mirası bırakanı olan arsa sahibi tapudaki payını adi yazılı sözleşmeyle davacıya sattığından olaya az önce sözü edilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanma olanağı yoktur. O halde davacının mülkiyet aktarımına ilişkin istemi reddedilmeli ikinci kademedeki talebi incelenerek sonucu doğrultusunda bir hüküm kurulmalıdır. Değinilen yönler gözetilmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 03.07.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.

yarx

238

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/14742

K. 2005/12767

T. 23.12.2005

• ACENTELİK SÖZLEŞMESİ ( Sözleşmenin Tek Taraflı Feshi - Tek Taraflı Fesih Nedeni ile Tazminat Talebi )

• TAZMİNAT DAVASI ( Sözleşmenin Haksız Feshi - Acentenin Kusurunun Bulunmaması )

• SÖZLEŞMENİN FESHİ ( Tek Taraflı -Sözleşmede Belirlenen İhbar Süresine Uyularak Feshedilmesi Gerektiği/Hakların Kullanılmasında Hüsnüniyet Kurallarına Uyma Mükellefiyeti )

4721/m.2

6762/m.133

ÖZET : Olayda davalı taraf sözleşmenin yürürlüğünden çok kısa sayılabilecek bir sürede ortada hiçbir haklı neden yokken ve davacı tarafın sözleşmede öngörülen mükellefiyetleri yerine getirmesinden sonra sözleşmeyi fesh etmiş olduğundan, bu fesih MK.nun 2 nci maddesi anlamında himaye görmesi mümkün olmayan bir davranış teşkil eder, mahkemece açıklanan bu nedenlerle davacı tarafın tazminat talepleri değerlendirilerek neticesine göre bir karar verilmek gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 5. Ticaret Mahkemesi'nce verilen 24.05.2004 tarih ve 2003/660-2004/666 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği

239

anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ali Orhan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, taraflar arasında 18.03.2003 tarihli sözleşme imzalanarak müvekkilinin davalı şirketin acentalığını aldığını, sözleşme ile üzerine düşen tüm edimlerinin müvekkilince yerine getirilmesine rağmen davalının sözleşmeyi kısa bir süre sonra tek yanlı olarak feshettiğini, sözleşmeye güvenerek müvekkilince bir kısım masraflar yapıldığını, ayrıca aniden acentalığın alınması nedeniyle müvekkilinin çevrede ticari itibarının sarsıldığını, sözleşme ile elde etmesi gereken kardan da mahrum bırakıldığını ileri sürerek, fazlası saklı kalmak kaydıyla 1 yıllık kazanç kaybından kaynaklanan zararına karşılık 500.000.000 TL., işyeri için yapılan masraf tutarı 1.678.680.303 TL. ve 500.000.000 TL. manevi tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin 14 ncü maddesine dayalı olarak ihbar süresine uymak suretiyle fesih hakkını kullandıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlara göre, her ne kadar bilirkişi raporunda sözleşme hükmü yorumlanarak feshin MK.nun 2 nci maddesine aykırı olduğu belirtilmiş ise de, hukuki değerlendirme hakime ait olduğundan rapor görüşüne katılınmadığı ve davalının sözleşmede öngörülen itibar süresine uygun olarak tek yanlı fesih hakkını kullandığı, fesih hakkının ilk 1 yıldan sonra kullanacağına ilişkin bir belirleme bulunmadığı, sözleşmenin 6 ncı maddesi gereğince de acentanın ücret talep etmeyeceğinin benimsendiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Dava, yanlar arasındaki sözleşmenin haksız olarak feshedildiği iddiasıyla açılmış bulunan tazminat davası olup, yukarıda yapılan özetten de anlaşılacağı üzere uyuşmazlığın halli esas itibariyle davalıya 15 gün önceden haber vermek kaydıyla sözleşmeyi tek yanlı olarak feshedebilme hakkı tanıyan 14 ncü maddenin 2 nci cümlesinin birinci yılı kapsayıp kapsamadığı ve şayet kapsıyor ise, davalının ortada haklı bir sebep olmadan 15 gün önceden haber vermek kaydıyla sözleşmeyi tek taraflı olarak fesh edip edemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

Taraflar arasında imzalanmış bulunan sözleşmenin 14 ncü maddesi "İşbu sözleşmenin süresi 1 ( bir ) yıldır sürenin bitiminden sonra, tarafların karşılıklı uygun görmesi halinde 1 ( bir ) yıl daha uzayabilir. Ancak 15 gün öncesinden haber vermek kaydıyla işbu sözleşme Varan tarafından tek taraflı olarak her zaman için fesh edilebilir. Ayrıca Varan'ın Acenta'nın işbu sözleşme yükümlülüklerine uymadığını tespit etmesi halinde tek taraflı olarak her zaman işbu sözleşmeyi fesih hakkı saklıdır." hükmünü haiz bulunmaktadır.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere maddenin 2 nci cümlesi sözleşmenin uzaması halinde davalıya tek taraflı olarak fesih hakkı tanıyan bir hükümdür. Öte yandan, bir an için anılan hükmün 1. yıl için de geçerli olduğu kabul edilse dahi Dairemizin emsal nitelikte bulunan ( Bkz. G.Eriş, Ticari İşletme ve Şirketler, Ankara, 2004, S.255,1988/73-4367 sayılı ve 28.06.1988 tarih )kararında belirtildiği üzere yasaların ve sözleşmelerin her hükmüne uygulanması gereken TMK.nun 2 nci maddesi hükmüne göre herkes haklarını kullanırken ve borçlarını ifada hüsnüniyet kurallarına uymakla mükellef olup, bir hakkın sırf başkasını ızrar eden kötüye

240

kullanılmasını kanun himaye etmez. Somut olayda davalı taraf sözleşmenin yürürlüğünden çok kısa sayılabilecek bir sürede ortada hiçbir haklı neden yokken ve davacı tarafın sözleşmede öngörülen mükellefiyetleri yerine getirmesinden sonra sözleşmeyi fesh etmiş olduğundan, bu fesih MK.nun 2 nci maddesi anlamında himaye görmesi mümkün olmayan bir davranış teşkil eder, mahkemece açıklanan bu nedenlerle davacı tarafın tazminat talepleri değerlendirilerek neticesine göre bir karar verilmek gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 23.12.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

241

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

6. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/8621

K. 2005/10104

T. 8.11.2005

• TAHLİYE ( Kira Alacağının Tahsili - Taraflar Arasında Akdedilen Sözleşmedeki Artış Şartı Belirli ve Muayyen Olduğundan Mahkemece İ.T.O'na Ait TÜFE Oranının Saptanıp Bu Orana Göre Temerrüt Olgusunun Gerçekleşip Gerçekleşmediğinin Tespiti Gerektiği )

• TEMERRÜT ( Kira Alacağının Tahsili - Taraflar Arasında Akdedilen Sözleşmedeki Artış Şartı Belirli ve Muayyen Olduğundan Mahkemece İ.T.O'na Ait TÜFE Oranının Saptanıp Bu Orana Göre Temerrüt Olgusunun Gerçekleşip Gerçekleşmediğinin Tespiti Gerektiği )

• SÖZLEŞMEDEKİ ARTIŞ ŞARTI ( Kira Alacağının Tahsili - Taraflar Arasında Akdedilen Sözleşmedeki Artış Şartı Belirli ve Muayyen Olduğundan Mahkemece İ.T.O'na Ait TÜFE Oranının Saptanıp Bu Orana Göre Temerrüt Olgusunun Gerçekleşip Gerçekleşmediğinin Tespiti Gerektiği )

4721/m.2

ÖZET : Dava itirazın iptali, tahliye ve kira alacağının tahsiline ilişkindir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmedeki artış şartı, HGK'nun 13.10.2004 gün ve 2004/6-477,546 sayılı kararında da belirtildiği gibi belirli ve muayyen olduğundan, mahkemece İ.T.O'na ait TÜFE oranının saptanıp, bu orana göre temerrüt olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

DAVA : Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı tahliye-itirazın iptali davasına dair karar davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

242

KARAR : Dava itirazın iptali, tahliye ve kira alacağının tahsiline ilişkindir. Mahkeme davayı reddetmiş, hükmü davacı temyiz etmiştir.

Davacı vekili, dava dilekçesinde;davalının 01.09.2002 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile kiracı olduğunu, sözleşmenin 5.maddesine göre kira bedelinin her yıl İTO'nun açıkladığı TÜFE oranına göre artırılacağının yazılı olduğunu, davalının sözleşmenin 5.maddesine uymayarak 01.09.1993-01.09.2004 tarihleri arasında kiraları eksik yatırdığını, davalı hakkında yapılan icra takibine kısmi itiraz edilmesi nedeniyle takip durduğundan, davalının itirazının iptaline, akdin feshi ile mecurdan tahliyesine, eksik yatan 396 YTL'nin tahsiline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili,davacı ile yapılan anlaşma gereğince evin harap yerlerinin tamir edilerek tamirat giderinin 01.09.2003 tarihinden itibaren kiradan düşüleceğini,buna göre davalının kirayı eksiksiz ve zamanında ödediğini,davacının icra takibi yapıp kira farkı istemesinin M.K'nun 2.maddesinde yer alan iyi niyet kuralı ile bağdaşmayacağını, ayrıca davalının İTO'nun açıkladığı %24 TÜFE oranı üzerinden hesaplayarak icra dosyasına davacının istediği miktarı yatırdığını belirterek,ferilerin ödenmemesinin temerrüde neden olmayacağından davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme,kira sözleşmesindeki kira artış oranının belirli ve muayyen olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Taraflar arasında akdedilen sözleşmedeki artış şartı, HGK'nun 13.10.2004 gün ve 2004/6-477,546 sayılı kararında da belirtildiği gibi belirli ve muayyen olduğundan, mahkemece İ.T.O'na ait TÜFE oranının saptanıp, bu orana göre temerrüt olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 08.11.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

243

4721/ m. 2

T.C.

YARGITAY

3. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/4154

K. 2005/4797

T. 28.4.2005

• YOKSULLUK NAFAKASININ KALDIRILMASI İSTEMİ ( Karşılıklı Edimler Arasında Mevcut Olan Denge Sonradan Şartların Olağanüstü Değişmesiyle Büyük Ölçüde Taraflardan Biri Aleyhine Katlanamayacak Ölçüde Bozulmuşsa Taraflar Sözleşmenin Yeniden Düzenlenmesini Mahkemeden İsteyebileceği )

• EDİMLER ARASINDAKİ DENGENİN SONRADAN BOZULMASI ( Şartların Olağanüstü Değişmesiyle Büyük Ölçüde Taraflardan Biri Aleyhine Katlanamayacak Ölçüde Bozulmuşsa Taraflar Sözleşmenin Yeniden Düzenlenmesini Mahkemeden İsteyebileceği )

• NAFAKASININ KALDIRILMASI İSTEMİ ( Karşılıklı Edimler Arasında Mevcut Olan Denge Sonradan Şartların Olağanüstü Değişmesiyle Büyük Ölçüde Taraflardan Biri Aleyhine Katlanamayacak Ölçüde Bozulmuşsa Taraflar Sözleşmenin Yeniden Düzenlenmesini Mahkemeden İsteyebileceği )

4721/m.2,166,175

ÖZET : Dava dilekçesinde yoksulluğun ortadan kalkması nedeniyle yoksulluk nafakasının kaldırılması istenilmiştir. Sözleşmenin yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde taraflardan biri aleyhine katlanamayacak ölçüde bozulmuşsa taraflar artık akitle bağlı tutulmamak için MK.nun 2.maddesinden yararlanarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesini mahkemeden isteyebilirler. Nitekim davacı da bu konuda dava açmıştır. Somut olayda davalının işe girmesi gerekçe gösterilerek nafakanın

244

kaldırılması istenmiştir. Anlaşma ve tasdik hükmü mahkemece değiştirilmediği sürece taraflar uymakla yükümlüdür.

DAVA : Dava dilekçesinde yoksulluğun ortadan kalkması nedeniyle 700.000.000 lira yoksulluk nafakasının kaldırılması istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davada, tarafların 26.9.2002 tarihinde anlaşmalı olarak boşandıkları, protokol gereğince aylık 700.000.000 TL.yoksulluk nafakası ödeneceğinin kararlaştırıldığı ancak, boşanma davası kesinleştikten sonra davalının işe girdiği ve aylık 714.000.000 lira maaş aldığı tesbit edildiğinden, Karşıyaka 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/225 E.-684 K.sayılı ilamıyla davalıya bağlanan yoksulluk nafakasının kaldırılması istenilmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup hüküm davalı tarafından temyiz edilmektedir.

Taraflar MK.nun 166.maddesi çerçevesinde "anlaşmalı olarak" boşanmışlardır. Aralarında yaptıkları sözleşme niteliği itibariyle Medeni Kanun hükümlerinden kaynaklanmakta ise de; genel sözleşme hükümlerine tabidir. Yapılan protokolle davalıya 700.000.000 lira yoksulluk nafakası ödeneceği kararlaştırılmıştır.

Sözleşmenin yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde taraflardan biri aleyhine katlanamayacak ölçüde bozulmuşsa taraflar artık akitle bağlı tutulmamak için MK.nun 2.maddesinden yararlanarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesini mahkemeden isteyebilirler. Nitekim davacı da bu konuda dava açmıştır.

Somut olayda davalının işe girmesi gerekçe gösterilerek nafakanın kaldırılması istenmiştir. Anlaşma ve tasdik hükmü mahkemece değiştirilmediği sürece taraflar uymakla yükümlüdür.

Dosya kapsamına göre protokolün yapıldığı sırada da davalı yoksul durumda değildir. Tarafların sosyo-ekonomik durumları gözönüne alındığında davalının yoksulluk durumu aranmamalıdır.

Ancak, tarafların mali durumlarının değişmesi de, iradın arttırılması veya azaltılmasını gerektirebilir. Mahkemece davalının işe girmiş olması nedeniyle yoksulluk nafakasının bir miktar indirilmesine karar verilebilirse de davanın tamamıyla reddi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 28.04.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

245

yarx

246