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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
“Dr. PEDRO RINCÓN GUTIÉRREZ” - TÁCHIRA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO MERCANTIL
LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA MÓVIL EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO VENEZOLANO
Autor: Abg. Akemi Yonekura González Tutor: Abg. Mariana del Valle Buitrago Rodríguez
San Cristóbal, Junio de 2010
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
“Dr. PEDRO RINCÓN GUTIÉRREZ” - TÁCHIRA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO MERCANTIL
LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA MÓVIL EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO VENEZOLANO
Trabajo Especial de Grado para optar al título de Especialista en Derecho Mercantil Mención Sociedades
Autor: Abg. Akemi Yonekura González Tutor: Abg. Mariana del Valle Buitrago Rodríguez
San Cristóbal, Junio de 2010
DEDICATORIA
A mis padres y hermanos por su incondicional apoyo de siempre.
iv
AGRADECIMIENTO
A Dios Todopoderoso, por iluminarme el camino en todo momento.
A la Universidad de Los Andes, por ofrecerme la oportunidad de ampliar mis conocimientos.
A mis profesores, por su motivación en la enorme pasión del ser humano por adquirir conocimientos nuevos.
A mi amiga y tutora Mariana Buitrago, por su inestimable apoyo, y ser una gran profesional que me orientó con acierto en la realización de esta investigación.
A mi hermano Kenji, cuya infinita paciencia y sus consejos permitieron centrar las ideas.
A todas aquellas personas, que contribuyeron en la elaboración de este trabajo.
v
ÍNDICE GENERAL
pp.
DEDICATORIA ...............................................................................................iv
AGRADECIMIENTO ....................................................................................... v
ÍNDICE GENERAL..........................................................................................vi
LISTA DE CUADROS ................................................................................... viii
ABREVIATURAS ............................................................................................ix
RESUMEN...................................................................................................... x
INTRODUCCIÓN............................................................................................ 1
CAPÍTULO
I EL PROBLEMA....................................................................................... 4
Contextualización y Delimitación del Problema................................. 4 Interrogantes de la Investigación..................................................... 11 Objetivos de la Investigación ........................................................... 12 Objetivo General ........................................................................... 12 Objetivos Específicos.................................................................... 12 Justificación..................................................................................... 12 Sistema de Variables....................................................................... 15 Identificación y Definición de las Variables...................................... 16
II MARCO TEÓRICO ............................................................................... 20
Antecedentes Relacionados con la Investigación............................ 20 Los Contratos en general ................................................................ 28 Definición legislativa del contrato en Venezuela............................. 29 Características del contrato............................................................. 31 Elementos del Contrato ................................................................... 34 Comercio Electrónico ...................................................................... 35 Principios del desarrollo electrónico de la actividad comercial ........ 37 Comercio electrónico y contratación electrónica. ............................ 43 Contratación electrónica móvil......................................................... 44 Formación de los contratos electrónicos ......................................... 48 La Oferta ......................................................................................... 49 La Aceptación.................................................................................. 52 Momento del perfeccionamiento del contrato electrónico................ 53 La Firma Electrónica........................................................................ 54 Contratos electrónicos como contratos de adhesión ........................57
vi
Contratación electrónica a través de dispositivos móviles................59 Aplicaciones o servicios que puede ofrecer la contratación
electrónica móvil...............................................................................62 Ventajas y desventajas de la contratación electrónica por medio
de dispositivos móviles.....................................................................66 Normas jurídicas de la legislación venezolana aplicables a la
contratación electrónica móvil ..........................................................77 Soporte Legal ...................................................................................98 Definición de Términos Básicos .....................................................104
III MARCO METODOLÓGICO................................................................ 108
Tipo y Diseño de la Investigación .................................................. 108 Procedimiento................................................................................ 109
IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES...................................... 111
Conclusiones ................................................................................. 111 Recomendaciones......................................................................... 114
REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS............................................................ 117
vii
LISTA DE CUADROS
CUADRO pp.
1 Sistematización de las Variables .................................................... 18
viii
ABREVIATURAS Abreviatura Término
B2B Comercio Electrónico realizados entre
dos empresas
B2C Comercio Electrónico realizado entre
una empresa con un consumidor
E-Commerce Comercio electrónico
Ed. Edición
Eiusdem En el mismo texto legal
Internet Internacional Network
M Commerce Comercio móvil
Ob. cit. En la misma obra
p Página
pp. Páginas
s/f Sin fecha
s/p Sin página
sic Así. Tal como aparece en el original
supra Arriba señalada
TIC´s Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones
UNA Universidad Nacional Abierta
UPEL Universidad Pedagógica Experimental
Libertador
USM Universidad Santa María
ix
x
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES “Dr. PEDRO RINCÓN GUTIÉRREZ” - TÁCHIRA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO MERCANTIL
LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA MÓVIL EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO VENEZOLANO
Autora: Akemi Yonekura González Tutora: Mariana del Valle Buitrago Rodriguez Fecha: Junio 2010
RESUMEN
Las tecnologías de la información y comunicaciones han promovido el
surgimiento de nuevas formas para agilizar la realización de actividades comerciales, por ello, la presente investigación se encuentra enmarcada en el área del derecho mercantil, cuyo objetivo general está dirigido a analizar la contratación electrónica móvil en el ordenamiento jurídico venezolano. El principal soporte teórico está relacionado con la electronificación del derecho y la holística; metodológicamente este trabajo asienta sus bases en una investigación documental bajo los lineamientos de un diseño bibliográfico, el método es el analítico y las técnicas de orden documental. Para su operatividad, se cumplieron una serie de pasos ordenados secuencialmente acorde con las variables estructuradas, para la recolección de los datos se utilizaron técnicas como resumen, subrayado, entre otras, el método utilizado es el holístico inductivo. Esta investigación concluye que con la sola aplicación de las normas ordinarias de la legislación venezolana en materia contractual, por estar contenidas en códigos arcaicos o antiguos, así como las normas de las leyes especiales que existen actualmente, no basta para regular los inconvenientes o situaciones jurídicas nuevas que se están planteando con la contratación electrónica realizada a través de dispositivos móviles, por ello, se requiere que el legislador patrio ofrezca seguridad jurídica a los contratantes, mediante la promulgación de instrumentos jurídicos especiales que determinen claramente los derechos y obligaciones de los empresario y en especial de los consumidores como débiles jurídicos. Pero la creación de una nueva normativa legal tampoco sería suficiente, para el desarrollo de este tipo de contratación, por eso, se recomienda al Estado venezolano la implementación de políticas públicas que difundan amplia y suficientemente dichas leyes, con el objeto de generar la confianza necesaria en la población, para que ésta proceda a realizar sus actividades mercantiles, mediante el empleo de sus dispositivos móviles. Descriptores: Tecnologías de la información y las comunicaciones, comercio electrónico, contratación electrónica móvil.
INTRODUCCIÓN
El surgimiento de Internet ha influido en el estilo de vida de la sociedad
moderna, trastocando en alguna medida la manera como las personas se
comunican entre sí, como se mantienen informados, como trabajan, estudian,
por ello, no resulta extraño que las personas piensen en su utilización para
llevar a cabo sus negociaciones, es decir, para realizar sus contrataciones, a
los fines de satisfacer sus necesidades.
El Código Civil establece que el contrato es una convención celebrada
entre dos o más personas con el objeto de regular las relaciones jurídicas
que surgen entre ellas; y cuando las partes acuerdan la utilización de los
medios electrónicos disponibles para realizar sus acuerdos, surge la
contratación electrónica, la cual, no requiere la presencia física simultánea de
las partes para que se celebre dicho contrato.
Debido a la gran penetración que han tenido la telefonía celular a nivel
mundial, los empresarios vieron una gran oportunidad en este sector,
originándose la contratación electrónica móvil, que consiste en la celebración
de contratos por medio del empleo de teléfonos celulares u otros dispositivos
de carácter móvil, ya que gracias a su facilidad, comodidad y portabilidad,
cada vez son más los usuarios de celulares que adquieren equipos
sofisticados y solicitan a los proveedores de servicios planes que incluyen el
servicio de Internet, con lo cual pueden hacer uso de una serie de
herramientas y aplicaciones, que convierten sus móviles en instrumentos
básicos para adquirir bienes o servicios.
Este nuevo soporte para realizar la contratación trae como beneficios
la rapidez a la hora de realizar las transacciones, la movilidad, el ahorro de
tiempo, la economía, entre otros, no obstante, los consumidores están
conscientes a su vez que su utilización también puede ocasionar
inconvenientes pues se corre el riesgo de comprometer la información
personal y crediticia del usuario o consumidor, así como el desconocimiento
1
de los derechos y obligaciones legales relacionados con los contratos
electrónicos y en especial con los realizados mediante dispositivos móviles.
La legislación venezolana, ha tratado de incluir en dentro del
ordenamiento jurídico reciente leyes que acogen el empleo de las TIC´s y
demás medios electrónicos, siendo entre las más importantes: la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2000), el Decreto con
Rango y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas
(2001) y la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios (2010), lo que demuestra que, el campo del derecho por ser de
carácter social y dinámico debe tratar de adaptarse a las realidades sociales
que van surgiendo cada día, por ello, es innegable que el mundo jurídico se
ha visto afectado por la aparición de estas nuevas tecnologías.
El propósito central de la presente investigación es evidenciar si las
normas ordinarias y especiales que existen actualmente en la legislación
venezolana son suficientes para regular la contratación electrónica móvil, o si
por el contrario, se requiere la promulgación de nuevos instrumentos jurídicos
legales y reglamentarios para disciplinar amplia y suficientemente los
aspectos específicos que se originan con el empleo de este tipo de
contratación, tomando en cuenta las diferentes posiciones doctrinarias que
existen al respecto.
Su importancia radica en el hecho de que el desarrollo económico de
la contratación electrónica móvil, dependerá en definitiva, si los
consumidores o usuarios ven atractiva esta contratación, de manera que
sientan la confianza necesaria para atreverse a utilizarla diariamente, para
ello, requieren que se les brinde toda la información posible sobre su
utilización, así como conocer la protección a sus derechos e intereses que
les ofrece el Estado venezolano, representando estos contratos la evolución
del derecho mercantil o comercial y en el desarrollo práctico de la
investigación jurídica.
La presente investigación tiene como alcance las implicaciones que
2
surgen con la utilización de las contratación electrónica a través de
dispositivos móviles, para lo cual se desarrolla una investigación bibliográfica
de tipo documental, analizando los estudios previos, tanto patrios como
foráneos consultados, relacionados con este tema de objeto de este trabajo,
donde se realizó un análisis jurídico de la realidad existente, así como en el
marco de la implementación del derecho mercantil, que permitió la exposición
sobre las nociones generales de los contratos, el comercio electrónico, la
contratación electrónica llevada a cabo a través de dispositivos móviles, en
especial su definición, aplicaciones o servicios que ofrece, así como las
ventajas y desventajas de su utilización.
El presente trabajo se estructura en cuatro capítulos, distribuidos de la
siguiente forma: el Capítulo I contiene la contextualización y delimitación del
problema, los interrogantes de la investigación, los objetivos (general y
específicos), la justificación, el sistema de variables, la definición conceptual
y operacional; en el Capítulo II se desarrolló el marco teórico, que contiene
los antecedentes relacionados con la investigación, el esquema de los
aspectos generales, el esquema de desarrollo de cada variable, el análisis de
carácter legal y doctrinal del autor, el soporte legal y la definición de términos
básicos del presente trabajo; en el Capítulo III se comentó el marco
metodológico donde se especifica el tipo y diseño de la investigación, así
como su procedimiento, en el Capítulo IV se presentaron las conclusiones y
recomendaciones, consideradas importantes por el investigador al terminar
su trabajo, pues podrían ayudar a corregir o solucionar la problemática que
surge con la contratación electrónica móvil, y finalmente en la bibliografía se
expone en orden alfabético, todos los autores citados en la investigación.
3
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
Contextualización y Delimitación del Problema
Con el surgimiento de las nuevas tecnologías de la información y de la
comunicación (TIC’s), muy especialmente a través de redes abiertas como
Internet, indudablemente se ha agilizado y promovido no sólo la
comunicación en instantes entre personas que se encuentran ubicadas en
cualquier parte del mundo, sino que se les ha facilitado el acceso para la
adquisición de bienes, servicios y además se ha simplificado de búsqueda de
casi cualquier tipo de información en cuestión de segundos.
Las TIC’s presentan dentro de sus ventajas y haberes, características
particulares que las hacen más adecuadas para el tiempo en que se vive
actualmente tales como: la comodidad de su utilización, el fácil acceso a las
mismas, su bajo costo, la rapidez en la ejecución de las transacciones y
sobre todo que las operaciones que se realicen a través de estas TIC’s, se
pueden llevar a cabo en los distintos lugares en los que se encuentren las
personas, bien sea en la comodidad de sus hogares, en las oficinas o donde
tradicionalmente se materializan las negociaciones jurídicas, es decir, sitios
de trabajo, las escuelas, las universidades, los Cyber, los restaurantes, los
hoteles, los aeropuertos y otros.
De tal manera que, se evita al hombre actual la necesidad de tener
que trasladarse continuamente a diferentes sitios para realizar cada una de
las actividades que requiera a fin de satisfacer sus necesidades; por estas
razones es que se ha visto el incremento de los usuarios de Internet, quienes
lo han aprovechado entre otras cosas para consumar sus operaciones
mercantiles, dando lugar al nacimiento del comercio electrónico y en
4
consecuencia, de la contratación por medios electrónicos o contratación
electrónica.
Al respecto Chacón (2005), señala que el comercio electrónico no sólo
comprende las operaciones realizadas por medio de la utilización de Internet,
sino tiene un sentido más amplio ya que “se refiere a toda forma de
transacción comercial realizada por medios electrónicos, la cual incluye los
entornos cerrados y otros medios electrónicos tradicionales de comunicación,
como el telex, teléfono, fax o el uso de la TV interactiva” (p.31).
De la definición anterior, puede apreciarse que los elementos
fundamentales que describen el comercio electrónico son, en primer lugar
que la transacción a realizarse tenga una finalidad económica o mercantil, y
en segundo lugar la utilización por parte de los consumidores de cualquiera
de los instrumentos o equipos electrónicos existentes para realizar dicha
operación.
En cuanto a la contratación por medios electrónicos, Davara (Citado
por Madrid 2003), expone que estos contratos se producen “mediante la
utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener
una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo
o interpretación futura del acuerdo” (p.152).
De la citada definición, se puede inferir que no existe ninguna
diferencia sustancial entre la contratación por vía electrónica con la
contratación tradicional realizada por medio del soporte papel, ya que en
ambas debe imperar el principio de la autonomía de la voluntad de las partes
contratantes, y lo único en que varían es en el soporte en que se realizan, ya
que en la contratación electrónica las partes acordaron que tanto la oferta y
la aceptación (al momento de la formación del contrato) se manifieste por
medio del empleo de cualesquiera de los medios electrónicos de los que se
disponga en un momento dado, en tanto que, en la tradicional o analógica el
contrato está contenido en formato de papel, es decir, en un soporte material
y tangible.
5
De allí que, si bien no existen diferencias trascendentales entre la
contratación tradicional y la electrónica, es menester señalar que esta última
brinda una serie de ventajas con su utilización. En tal sentido, Arrieta (2004),
ha expresado lo siguiente:
Uno de los aspectos que ha adquirido creciente importancia dentro del uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, es precisamente la aplicación de la tecnología en la realización de los negocios, que ha determinado la masificación del comercio electrónico, de tal suerte que se permite la adquisición de bienes, la prestación de servicios, así como el pago por medios electrónicos e incluso la entrega y despacho de dichos bienes o servicios se materializa de manera electrónica mediante redes telemáticas. (p.147).
Resulta evidente entonces, que todas estas posibilidades de
comercialización han traído como consecuencia, la oportunidad de abrirles
una ventana al mundo entero a todos los comerciantes en general, en
especial a lo que se refiere el beneficiar tanto a los pequeños y medianos
empresarios, que no tienen la suficiente infraestructura y medios económicos
para darse a conocer en un mercado reservado hasta ahora a las grandes
compañías y transnacionales, que eran quienes invertían importantes
cantidades de dinero en ostentosas campañas publicitarias, encontrándose
todos los comerciantes en un plano de mayor igualdad, porque se les brinda
la oportunidad de competir en circunstancias menos desiguales, agilizando el
ofrecimiento de sus productos en un mercando potencialmente inimaginable
e incuantificable y sobre todo sin barreras o fronteras geográficas, ya que, a
través de los medios electrónicos las distancias no representan
inconvenientes, favoreciéndose de esta forma las contrataciones no sólo a
nivel nacional sino también a nivel internacional.
Las TIC’s actualmente constituyen una herramienta indispensable para
la realización de cualquier tipo de transacción o intercambio y no sólo el
comercial, en vista que los usuarios de Internet sólo requerían en un principio
6
sentarse frente a una computadora u ordenador, que se encuentre conectado
a un modem a través de una línea telefónica, para proceder a efectuar
infinidades de operaciones diariamente.
Sin embargo, con el trascurrir del tiempo era inevitable que el
comercio electrónico evolucionara de una manera vertiginosa dando
nacimiento a una segunda generación o etapa de las negociaciones
electrónicas, en virtud de la incuestionable penetración y aceptación que ha
tenido el uso de los teléfonos móviles o celulares en la población mundial,
iniciando así la era de lo que se entiende como comercio electrónico
inalámbrico a través de dispositivos de mano, o dicho en otras palabras,
comercio electrónico móvil, cuya característica fundamental, es que el
instrumento tecnológico o electrónico a utilizar es precisamente un dispositivo
que permite el desplazamiento o movilidad del usuario.
En otras palabras, el usuario se encuentra conectado a la Red de
forma inalámbrica a través de sus aparatos móviles bien sea por medio de
teléfonos celulares, asistentes digitales personales (PDA's), Palms,
Blackberry, Iphone, Smartphones, entre otros. Este tipo de comercio
electrónico es conocido también como mobile commerce, mobile e-business
o wireless commerce, o simplemente por sus siglas en inglés como m-
commerce.
El principal atractivo que ofrece esta nueva modalidad de contratación
electrónica móvil, es precisamente que el usuario, no necesita acudir o
encontrarse en un lugar fijo para realizar un contrato, sino que por el
contrario puede estar trasladándose constantemente de un sitio a otro,
siempre que en dicho lugar se tenga la cobertura o disponibilidad para hacer
uso del servicio de Internet móvil.
Por ello, es indiscutible que el comercio electrónico móvil al ser
realizado a través de dispositivos portátiles (sin cables), acelera la realización
de las actividades comerciales y no comerciales a los consumidores, desde
cualquier lugar en que se encuentren, las veinticuatro horas del día, los
7
trescientos sesenta y cinco días del año.
En este sentido, Calvo (s/f, citada por Romero 2000), en base a las
ventajas que ofrece comercio electrónico móvil hace la siguiente
comparación “el comercio tradicional se desarrolla en lugares fijos y en
momentos determinados. El móvil permite esta actividad en cualquier
momento y cualquier lugar” (s/p). Igualmente, la autora en comento señala
una gran variedad de servicios de carácter personalizados que se pueden
ofrecer a los individuos que decidan utilizar el comercio electrónico móvil,
entre ellos menciona:
Los servicios más demandados serán todos aquellos relacionados con la información como noticias, información de tráfico, sorteos, etc., todo ello en tiempo real. A esto se añaden los servicios de correo electrónico referidos a la banca móvil, compraventa de valores, subastas, tiendas on line, el ticket in, que es la venta de entradas para espectáculos y todo lo que se refiere al mundo del ocio como juegos, entretenimiento, descarga de tonos e imágenes; y un aspecto muy importante es que facilita el acceso al correo electrónico desde el móvil. (s/p)
Por lo anterior, es incuestionable que con el comercio electrónico
realizado a través de dispositivos móviles se pondrá a disposición de los
clientes o usuarios una amplia gama de servicios que cada día se irán
ampliando y personalizando, para ser adaptados al gusto o a las exigencias
de los consumidores, quienes los requerirán de acuerdo a sus necesidades.
En los países industrializados de la Unión Europea entre ellos, Reino
Unido, Alemania, España, Francia y asiáticos como Japón, el rotundo éxito
de los teléfonos móviles ha sido la semilla que impulsó la implementación del
comercio electrónico móvil, lo que ha contribuido que los empresarios de
dichos países decidan arriesgarse e invertir fuertes sumas de dinero, a fin de
adaptar o acondicionar sus modelos de negocios en base a las TIC´s, con el
objeto de que se diseñen sus productos y servicios pensando en este tipo de
comercio móvil.
8
En tanto que los países de Sur América, como Chile, Argentina,
Colombia y Venezuela, el avance y la utilización de este tipo de actividad
comercial es muy limitada, en virtud de que las personas interesadas en
realizar estas transacciones en estas naciones latinoamericanas, se
mantienen a la expectativa para conocer los resultados positivos obtenidos
en los países que lo han aplicado plenamente, en otras palabras, primero
esperan conocer la aceptación social y sobre todo el impacto económico de
este comercio, para proceder a implementarlo y desarrollarlo.
Conviene precisar, que a pesar de sus ventajas, con el comercio
electrónico en general, incluyendo el móvil, no se puede pretender garantizar
a todos los empresarios el éxito inmediato o el triunfo a pequeño o mediano
plazo de sus negocios, pues todavía se perciben una serie de aspectos que
influyen negativamente en el ánimo de los consumidores a la hora de
contratar por medios electrónicos como serían: la falta de información precisa
sobre su manejo y funcionamiento, el temor de suministrar datos personales
y crediticios, la falta de seguridad en cuanto a la implementación de
mecanismos de pago seguros, la incertidumbre si el producto comprado por
esta vía no llega o no es el esperado, así como la indecisión de romper con
los viejos paradigmas del comercio tradicional, aspectos que las sociedades
mercantiles deben tratar de resolver por medio de campañas de información
y publicidad, que en un todo logren concientizar a la población, para
promover la confianza necesaria en los consumidores o usuarios y de esa
forma evitar que éstos se cohíban de contratar electrónicamente por medios
móviles.
Otras complicaciones de carácter jurídico que obstaculizan en gran
medida el desenvolvimiento de la contratación electrónica ejecutada por
medio de teléfonos celulares o móviles, sería lo concerniente a la materia
probatoria en especial la admisión, evacuación y valor probatorio del
documento electrónico móvil, como medio de prueba en los procesos
judiciales, sin embargo, el problema legal más importante que surge a la hora
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de realizar las diferentes transacciones, tanto para los empresarios y
consumidores en general es, si la aplicación de la legislación venezolana a la
contratación electrónica móvil, es suficiente para solventar los problemas
jurídicos que surgen cuando se realiza la misma, y más cuando este tipo de
contratación, como tal, no se encuentra expresamente regulada en ninguna
de las normas jurídicas de la legislación nacional.
Esta incertidumbre se plantea, en la mente de los consumidores por
varios factores el primero debido al carácter virtual de las transacciones
realizadas por medio de la Red, que dan la sensación de que el contrato es
inexistente, irreal y por ende, que no se llevó a cabo en el mundo material, el
segundo es la falta de información sobre este tipo de contratación, y tercero
el desconocimiento sobre las normas jurídicas que podrían aplicarse a la
contratación electrónica móvil, especialmente, en lo que se refiere a la
protección que debe otorgarle el Estado venezolano a las personas que
contraten por medio de sus teléfonos celulares, la existencia de estos
factores ocasiona no sólo el temor y el desánimo de las personas que
pretendan emplear sus dispositivos móviles, sino que además inducen al
pobre desarrollo de este tipo de comercio en Venezuela.
Cabe agregar, que autores patrios como Muci (2004) y Salgueiro
(2006), afirman sin ninguna duda que las contrataciones celebradas a través
de la utilización de cualquiera de los medios electrónicos son válidas en
Venezuela, pues estos contratos electrónicos generan efectos jurídicos, en
virtud de que las partes contratantes haciendo uso del principio de la
autonomía de la voluntad convinieron en asumir derechos y obligaciones
reciprocas, pero si bien no se puede negar su validez, tampoco se puede
ignorar que con la celebración de estos contratos pueden surgir situaciones
particulares o circunstancias especificas que lógicamente no pudieron ser
previstas en preceptos tan antiguos y vetustos como los vigentes Código Civil
de 1982 y Código de Comercio de 1955.
Hoy en día en Venezuela, por ser un país donde la mayoría de su
10
población la constituye gente joven dispuesta a aceptar con beneplácito la
innovación, ha aumentado el número de consumidores que adquieren
sofisticados equipos electrónicos de última generación, para hacer uso de
estas nuevas herramientas tecnológicas, pero la sola adquisición de estos
equipos no es suficiente, el gran reto que se presenta para el avance y
desarrollo de la contratación electrónica móvil, es precisamente brindar toda
la información indispensable y útil que requieran las personas, con el objeto
de darle la debida difusión a las normas legales que puedan regular los
inconvenientes en este tipo de contratación.
Ante la situación planteada, con la presente investigación se propone
analizar la contratación electrónica móvil en el ordenamiento jurídico
venezolano, a fin de ofrecerles tanto los a usuarios y a empresarios un
panorama general sobre las consecuencias jurídicas a la hora de proceder a
celebrar estos contratos, o si por el contrario, se requiere la promulgación de
nuevas normas jurídicas que regulen específicamente la contratación
electrónica, lo cual, conllevaría a consolidar la electronificación del derecho
mercantil.
Interrogantes de la Investigación.
De la delimitación del problema antes expuesto, surgen las siguientes
interrogantes, las cuales sirven como modelo de referencia a la siguiente
investigación:
¿Qué son los contratos y cuáles son sus elementos?
¿Qué se entiende por contratación electrónica móvil?
¿Qué ventajas hacen atractiva para los usuarios venezolanos la
contratación por medio del empleo de sus teléfonos u otros dispositivos
móviles?
¿Cuáles son los inconvenientes o problemas que surgen con la
contratación electrónica a través de dispositivos móviles?
11
¿Cuál es el marco legal venezolano que podría aplicarse a la
contratación por medios del uso de dispositivos electrónicos móviles?
¿Se requiere la promulgación de nuevas leyes que regulen las
situaciones jurídicas que pudieran presentarse con la contratación
electrónica móvil?
Objetivos de la Investigación
Objetivo General Analizar la contratación electrónica realizada a través de dispositivos
móviles en el ordenamiento jurídico venezolano.
Objetivos Específicos
Enunciar las generalidades de los contratos
Examinar las nociones generales de contratación electrónica por
medio de dispositivos móviles
Describir las ventajas y desventajas de la contratación electrónica por
el manejo de dispositivos o teléfonos móviles
Señalar dentro de la legislación de la República Bolivariana de
Venezuela las normas jurídicas aplicables a la contratación electrónica
efectuada por medio del empleo de dispositivos móviles.
Justificación
Las TIC´s han revolucionado las costumbres y el estilo de vida de la
población en la sociedad moderna, modificando significativamente aspectos
cotidianos como la forma de comunicarse, informarse, estudiar, divertirse,
trabajar, entre otros, lo que conlleva el surgimiento de nuevos modelos de
intercambio de carácter comercial o mercantil y, por ende, el desarrollo a
12
pasos descomunales de las contrataciones realizadas por el empleo de
medios electrónicos.
Esta nueva generación de negocios digitales en los cuales la
contratación ya no solo se produce simplemente por el uso de medios
electrónicos, en donde el acceso a Internet se lleva a cabo en un sitio fijo,
preciso y estático, (con una conexión estacionaria debido al uso de cables),
sino que actualmente el medio electrónico que se está comenzando a utilizar
son los teléfonos celulares o cualquier otro dispositivo de carácter móvil,
personal, e inalámbrico, con el objeto de facilitar y apresurar las
contrataciones en el instante en que se requiera.
La visión del panorama anterior, revela que la tecnología en especial
las TIC´s llegaron definitivamente para quedarse y evolucionar,
contribuyendo con el desarrollo social, económico y jurídico de la sociedad,
por ello, ante esta realidad, la presente investigación se justifica en el sentido
de que sustentado en los fundamentos teóricos y prácticos, del campo del
derecho mercantil, en virtud de que éste, según Morles (2004), es
“fundamentalmente un derecho contractual” (p.2211), por lo tanto, en el
desenvolvimiento de la contratación electrónica móvil se apreciará su
funcionamiento por ser sencillo, cómodo y práctico, además porque su
manejo traerá como resultado que los usuarios cuando salgan a la calle sólo
requieran llevar consigo su dispositivo móvil para adquirir bienes, servicios y
satisfacer sus necesidades, sin necesidad de llevar dinero en los bolsillos,
evitando ser víctimas de la inseguridad.
Es evidente que, a nivel social la presente investigación beneficiará a
los actores involucrados en el hecho social y económico como los
consumidores en virtud de que este tipo de contratación les permite
satisfacer sus necesidades en cualquier momento y lugar en que se
localicen, incluso si se encuentra en movimiento, simplificando el desempeño
de sus actividades cotidianas y laborales, pero también se favorece el
desarrollo económico de las empresas o sociedades mercantiles,
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haciéndolas más dinámicas al ofrecer sus servicios y productos a través del
empleo de estos medios electrónicos. Otros sectores importantes de la
sociedad que no pueden ser indiferentes ante estas nuevas realidades, son
los gobiernos, las universidades y demás instituciones de enseñanza.
En lo que se refiere al aspecto teórico, la investigación aquí realizada
se justifica ya que la misma podría emplearse para las búsqueda de posibles
soluciones o respuesta a las diversas incertidumbres que se planteen los
investigadores que deseen dedicarse a examinar estos mismo lineamientos
de investigación, es decir, lo relacionado con la contratación electrónica
móvil, con la intensión de realizar trabajos de contenido más profundos sobre
el tema objeto de investigación, tomándose en cuenta las dimensiones de
cada una de las variables que se propongan para el progreso de dicho
estudio, así mismo, metodológicamente este trabajo se justifica ya que en él
se sugiere como estudiar la problemática existente en las contrataciones
electrónicas móviles en el en el ordenamiento jurídico venezolano, a los fines
de que pueda servir de base para futuras investigaciones.
En cuanto a su justificación práctica, el aporte contenido en esta
investigación se diseñará con base al diagnóstico, contribuyendo con la
enumeración de algunos de los inconvenientes que se pueden presentar con
la contratación electrónica móvil, lo que promoverá su utilización cotidiana en
las personas y demás usuarios, así como incentivar a los comerciantes para
que inviertan el dinero necesario para adaptar sus negocios a estos avances
tecnológicos de mano o portátiles, con el objeto de que puedan lograr un
mercado atractivo y rentable, de manera que vean rendir los frutos de su
inversión.
Igualmente, el tema objeto de esta de trabajo se justifica ya que esta
materia debe ser tomada en cuenta por los Estados, quienes tienen la
obligación de incluir en su presupuesto nacional, una partida con los recursos
económicos suficientes para financiar la educación pública de su población,
específicamente en el fomento del uso de estas nuevas tecnologías, con la
14
finalidad de que los ciudadanos aprendan a conocer y operar estos equipos
electrónicos, así mismo, el Estado debe velar para que todos sus ciudadanos
puedan tener acceso al uso de los mismos, evitándose con ello la
desigualdad social y la falta de oportunidades a la población menos
favorecida económicamente.
Por último, el tema de la propuesta se justifica, porque éste tiene que
constituir una preocupación para el sector de la educación venezolana, en
especial el sector universitario que no puede quedarse atrás en sus
investigaciones sobre las TIC´s, en virtud de que las instituciones de
educación superior tienen la obligación de preparar y formar no solo a sus
estudiantes y personal docente dentro de la sociedad de la información para
que se conviertan en profesionales que tengan la capacidad de ser
competitivos, productivos y exitosos en el mercado laboral a nivel mundial,
sino que a su vez, las universidades deben asumir la función de difusión y
orientación a las comunidades, ofreciendo cursos, charlas, talleres, entre
otros, sobre el uso y manejo de estas nuevas tecnologías, para que la
población sea capacitada, adquiera la confianza y se familiarice con su
función y en el futuro cercano puedan defenderse en el mundo globalizado
de hoy.
Sistema de Variables
Las variables constituyen un papel indispensable en el desarrollo de
toda la investigación, en tal sentido, Tamayo y otro (1995), indican:
… variable es un aspecto o dimensión de un fenómeno que tiene como característica la capacidad de asumir distintos valores, ya sea cuantitativa o cualitativamente. Es una relación causa-efecto que se da entre uno o más fenómenos estudiados. (p. 84) Por su parte, Balestrini (2006), señala que “Si bien es cierto que un
15
concepto es una abstracción de la realidad, una variable es un concepto,
este último puede variar en una investigación, al descomponerlo, asumiendo
uno o más valores o grados” (p. 65).
De lo anterior, se infiere, que las variables son las diferentes
cualidades, características, modalidades ya sean medibles o no presentes en
el objeto de estudio con el fin de ser analizadas.
En los trabajos de investigación, las variables se sustraen de los
objetivos específicos, posteriormente se identificaron, conceptualizaron y
operacionalizaron para una mejor comprensión y análisis de las mismas.
Identificación y Definición de las Variables Definición Conceptual y Operacional de las Variables
Consiste en darle atributo a la variable, personifica los términos que son
examinados según sea el contexto en que se despliega. La Universidad
Santa María (USM, 2001), señala “La definición conceptual de la variable es
la expresión del significado que el investigador le atribuye y con ese sentido
debe entenderse durante todo el trabajo” (p. 36).
Igualmente, la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL,
2010), especifica que la definición conceptual, es el producto de un flujo de
ideas que pueden tener su asiento en la creatividad de quien investiga,
donde es posible la captación del fenómeno, brindando significado a los
fenómenos observados por medio de relaciones perceptible.
En tal sentido, las variables se entienden como cualquier característica
de un grupo de objetos o personas, la cual puede asumir distintos valores y
ambas citas concuerdan en que presentan distintos resultados según sea el
caso particular en relación con este estudio.
En ese mismo orden de ideas, las variables de la presente
investigación, se extraen de los objetivos específicos y fueron definidos
según la opinión del investigador. A continuación se presenta en el cuadro N°
16
17
1 la identificación y definición de las variables.
La definición operacional de las variables para la USM (Ob. cit.), es el
desglosamiento de la variable en aspectos más sencillos que permiten la
máxima cercanía con la finalidad de medirla, estos aspectos se aglomeran
bajo las nominaciones de dimensiones, indicadores y subindicadores si
estos últimos fueren necesarios.
En ese mismo enfoque, Palella y otro (2004), señalan que
operacionalizar las variables permiten el establecimiento de los criterios y
parámetros de observación o la tabla de especificaciones, la cual constituye
los factores a observar. Por cuanto se hace necesario establecer el área de
conocimiento que califica a la variable y definir el indicador que permita
analizar a dicha área o dimensión. La definición, asegura Balestrini (Ob. cit.):
…“Implica seleccionar indicadores de contenido, de acuerdo al significado
que se le ha otorgado a través de sus dimensiones a la variable de estudio”
(p. 72). Esto involucra el tener que establecer propuestas y contextos,
analizar según las variables y dimensiones fijadas por el autor.
En tal sentido, en el cuadro Nº 1, se describe la operacionalización de
las variables, desglosadas en dimensiones e indicadores, luego fueron
procesadas y analizadas utilizando como soporte las fuentes bibliográficas e
Internet alusivas a la temática en estudio, a continuación se presentan:
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CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
Antecedentes Relacionados con la Investigación
En cuanto a los estudios previos relacionados con el objeto del
presente trabajo se realizó una búsqueda exhaustiva tanto a nivel nacional
como internacional, mediante la investigación de las diversas fuentes
bibliográficas y por supuesto no se puede obviar la utilización de una
herramienta fundamental para la búsqueda de información como lo es
Internet, porque en ella se encontraron varios trabajos, tesis universitarias y
artículos de revistas en línea, que si bien no tratan específicamente el tema
objeto de esta investigación, el cual es la contratación electrónica móvil el
marco legal venezolano, los autores consultados orientan sus aportes sobre
algunos aspectos relacionados con las variables de la propuesta.
En este orden de ideas, vale mencionar el tratamiento dado a la
definición del comercio electrónico general y comercio electrónico realizado
por medio de dispositivos móviles, enfatizando sus grandes beneficios, pero
igualmente advierten sobre sus inconvenientes, en tal sentido, entre los
estudios que sirvieron de base al presente trabajo se pueden destacar los
siguientes:
Arango (2003), en su artículo “Expectativas, desarrollo y evolución del
Internet inalámbrico”, señala que en vista del gran auge que en los últimos
años han tenido la telefonía móvil e Internet estas tecnologías procedieron a
integrarse o convergirse en el llamado Internet móvil, por ello, en ese trabajo
se definen las nociones y las distintas aplicaciones de esta nueva tecnología,
describiendo su evolución, las ventajas y desventajas del acceso a Internet
de los teléfonos celulares con respecto a los demás dispositivos de mano, así
20
como los diversos problemas jurídicos a los cuales se enfrentan tanto los
gobiernos, empresarios y consumidores, por la aplicación de la contratación
electrónica móvil.
En este artículo, se deduce, que el triunfo de Internet móvil, dependerá
si logra superar algunos obstáculos: el primero que pueda garantizar la
seguridad de las redes por medio de las cuales se accede y se transmite la
información, el segundo que en el futuro las personas adultas -por ser
quienes tienen mayor capacidad económica- se sigan interesando por la
innovación y sigan dispuestos a pagar por estos servicios que son cada vez
más personalizados, en vista que actualmente el mayor número de los
usuarios que recurren a esta contratación son la población joven, los cuales,
no perciben altos ingresos y el tercer obstáculo, es que se regule legalmente
esta tecnología, para evitar que se convierta en una invasión a la privacidad
de los abonados.
Siguiendo esta misma temática, Molina (2004), en su trabajo de grado
sin publicar, “Personalización de servicios WAP a través de dispositivos
móviles utilizando M-commerce”, explica de manera amplia lo puede
entenderse por el E-commerce, el cual es el “intercambio de valor a través de
medios electrónicos … usa las tecnologías de información para hacer
negocios de acuerdo a las normas comerciales socialmente aceptadas …
puede incluir trueque, intercambio, venta, compra, subasta y otras formas de
transacción comercial” (s/p), mientras que para esta autora el M-commerce
definido como el intercambio mercantil realizado desde el teléfono celular,
radios, computadoras portátiles, convirtiéndose en un subconjunto
inalámbrico del E-commerce.
Otro aspecto importante que aborda este trabajo, es que señala que la
principal ventaja del comercio electrónico móvil, es que con su manejo se
podrá obtener información y adquirir bienes y servicios fácilmente, solo con el
empleo de estos dispositivos portátiles, lo que trae como consecuencia el
incremento y popularización de los teléfonos celulares entre la población
21
joven, que tiene mayor avidez de información. Pero a su vez advierte, que
entre sus desventajas se cuentan, la falta de confianza en estos medios
electrónicos, por parte de los usuarios y la inseguridad que aún se presenta
con los mismos, problemas que en opinión de la autora, a mediano plazo se
irán solventando conforme el avance del tiempo y el progreso de la
tecnología moderna.
La contribución del mencionado trabajo a esta investigación, es que la
autora en comento propone, que para fomentar el comercio electrónico móvil
se debe exigir a los proveedores de servicios de Internet móvil, la
implementación de mecanismos que permitan la personalización de los
servicios ofrecidos por medio de tecnología móvil, de tal manera que estas
aplicaciones puedan ser fácilmente adaptadas a las preferencias y
necesidades propias de cada uno de los abonados o suscriptores de
teléfonos que los soliciten.
Por su parte, Ponce (2002), en su Tesis Doctoral intitulada
“Contribución al desarrollo de un entorno seguro de M-commerce”, indica que
en la implementación y manejo efectivo del comercio electrónico móvil deben
concurrir los aspectos que faciliten su utilización: la presentación y exposición
amplia y constante a los abonados o suscriptores de las ofertas de los
productos y de servicios, con el objeto de que ellos se puedan ir
familiarizando con las comodidades de esta tecnología, para inducirlos a
realizar sus actividades comerciales a través de sus equipo electrónicos de
mano, igualmente, el ofrecimiento de la personalización de los servicios, de
manera que este tipo de contratación resulte no solo novedoso, sino atractivo
a las personas, y en último lugar, en vista que el usuario se encuentra en
movimiento, se le debe presentar información clara, precisa y oportuna sobre
los productos y servicios que se ofrecen, como consecuencia de este tercer
aspecto, se les proporcionará a los clientes facilidades en los pagos,
mediante instrumentos financieros que les brinden la oportunidad de concluir
con sus negociaciones o transacciones mercantiles de forma eficaz,
22
inmediata y con la mayor seguridad posible.
Así mismo, de este estudio se revela que en este tipo de comercio
todavía existen dificultades de carácter tecnológico, que en el futuro se
aspiran mejorar, para obtener el éxito y el avance esperado del comercio
electrónico móvil, entre las dificultades se mencionan: el menor ancho de
banda proporcionado a los equipos móviles, lo que ocasiona la lentitud en los
tiempos de respuesta, así como otras de las limitaciones propias de los
dispositivos portátiles como sus minúsculas pantallas y la falta de seguridad
en la red de comunicaciones, para garantizar la autenticidad, privacidad,
integridad y no repudio en las comunicaciones.
El valor de este trabajo, es que en él se describe de una manera fácil y
práctica como debería funcionar la seguridad en el comercio electrónico
móvil
Ramos (2000), en su ensayo “Implicaciones jurídicas de la tecnología
WAP”, reconoce que en sus inicios la ejecución de Internet desde la vía de la
telefonía móvil, padecía de una serie de inconvenientes tanto en las redes de
comunicación inalámbricas, como en la inoperabilidad de sus terminales,
pero, con el pasar de los años, estas limitaciones están siendo superadas
con la creación y aplicación de la tecnología Wireless Application Protocol
(WAP), que es un conjunto de protocolos que posibilitan el acceso a Internet
directamente a los teléfonos móviles, desde cualquier lugar, siempre que se
tenga cobertura, obviando así la necesidad de la utilización del computador y
del modem.
Por lo anterior, este autor afirma que con la aparición de Internet móvil
surgen cada vez nuevas situaciones y conflictos que los legisladores deben
tratar de darles soluciones justas pero equilibradas, ya que si bien el Estado
tiene el deber de garantizar y proteger los derechos fundamentales de los
ciudadanos, también es cierto, que tiene que evitar legislar instrumentos
jurídicos complicados, represivos o sancionatorios, que en vez de fomentar el
desarrollo de la contratación electrónica móvil, la paralicen o la detengan.
23
La importancia de esta publicación es lo concerniente a los aspectos
jurídicos relacionados con la contratación electrónica móvil, entre ellos: a) se
podría afectar el derecho a la intimidad o privacidad de las personas, en un
doble sentido, ya que, una parte, existe el riesgo de que los datos personales
suministrados por los usuarios puedan quedar expuestos, y por la otra el
abuso al que son sometidos los abonados de los teléfonos móviles, pues
esta nueva forma de marketing, les obliga o impone recibir mensajes
publicitarios no solicitados por ellos, a cualquier hora; b) resultará un poco
complicado dar cumplimiento a la normativa jurídica relacionada con la
exigencia de dar a conocer a los clientes las condiciones generales de
contratación, debido a las reducidas pantallas de los teléfonos celulares; c) a
los fines de que personas mal intencionadas, no hagan uso de los vacíos
legales y se enriquezcan indebidamente, los Estados deben buscar la
manera de resguardar cada vez más los derechos de autor; y d) se debe
promover el respeto al derecho a la libre competencia en el sector de las
telecomunicaciones.
Arias (2007), en su artículo “Propuesta de un Código de Conducta
sobre formación electrónica de contratos con consumidores en Venezuela, ”
establece en esta materia de contratación electrónica “la autorregulación es
esencial en la generación de la confianza de los consumidores” (p.65), por
esta razón la autora presenta un modelo de un código de conducta para que
sea exigible a todos los proveedores de bienes y servicios a través de
medios electrónicos, residenciados en Venezuela, a los fines de ofrecer a sus
clientes o usuarios, una mayor calidad en los servicios prestados, así como el
mejoramiento de sus prácticas comerciales.
El alcance del código de conducta propuesto en este artículo, es
buscar la ampliación de los derechos que la legislación venezolana le otorga
a las personas, y además, que las empresas o proveedores de servicios que
ofrezcan sus productos por estos medios electrónicos, respeten los referidos
derechos en sus prácticas mercantiles, con la finalidad de dar soluciones a
24
los problemas específicos que se plantean con la contratación electrónica.
Rico (2005), en su libro “Comercio Electrónico Internet y Derecho”,
sostiene que debido la evolución que ha tenido el comercio electrónico a
nivel mundial, se originó lo que la doctrina ha denominado derecho de
comercio electrónico, que si bien no se podría considerar como una rama
autónoma del derecho, ésta se encarga de estudiar la aplicación de las
normas del derecho común o tradicional a las relaciones jurídicas nacidas
dentro de los entornos electrónicos o tecnológicos, así como los
innumerables problemas legales que se pueden presentar en este tipo de
contratación.
Otro punto fundamental relacionado con el presente trabajo, que se
ofrece en esta obra, es un breve análisis sobre la contratación electrónica, en
especial, aspectos como su reconocimiento legal en la legislación nacional ya
que, según esta autora su fundamento se encuentra en el artículo 15 de la
Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, basándose en el
principio de equivalencia funcional, así como también sus requisitos de
validez, que como en todo contrato son el consentimiento, el objeto y la
causa válida, en virtud de la aplicación del principio de la inalteración del
derecho preexistente de las obligaciones y contratos, describiendo, además
las diversas etapas de la formación de este tipo de contrato.
Así mismo, en esta obra, se indica que con el nacimiento de la
contratación electrónica no se ha creado una nueva fuente de obligaciones,
sino que “se trata de un contrato que se materializa a través de un medio
acorde con los avances de la técnica y la realidad que vivimos: el soporte
electrónico”. (p.389), siendo ese soporte digital sólo es una manera más para
que las partes puedan transmitir sus declaraciones de voluntad.
La trascendencia del mencionado estudio, es que en él la autora ofrece
algunas respuestas a las dudas que pueden surgir, con la aplicación de la
contratación electrónica móvil.
Chacón (2001) en su tesis “La Aplicación de los Sistemas de
25
Certificación Electrónica en la Actividad Comercial”, hace unas
consideraciones sobre la actividad comercial en relación con el derecho
mercantil, el surgimiento del comercio electrónico y su diferencia con la
contratación electrónica, igualmente, hace un breve exposición de los
principios del desarrollo de la actividad comercial que son: Equivalencia
funcional, neutralidad tecnológica, imposibilidad de alterar el derecho
preexistente de obligaciones y contratos, la buena fe en materia de comercio
electrónico y la libertad contractual.
La trascendencia de esta tesis a la presente investigación, es que en
ella se explica brevemente el desarrollo de la actividad mercantil o comercial
mediante la utilización de las TIC´s, así como el impacto social, que han
tenido estas tecnologías en el campo del derecho, lo que ha ocasionado que
el legislador, haya comenzado a promulgar leyes relacionadas con el uso de
las nuevas tecnologías, lo que en definitiva va a fomentar de manera positiva
el intercambio comercial.
Rodríguez (2004), en su libro “El Comercio Electrónico (E-Commerce)
Bajo el marco de la OMC y la CNUDMI regulación para América Latina”,
concluye que el e-commerce necesita de seguridad jurídica y bases reales,
por ello, considera que en Venezuela existe un marco legal aceptable en
materia de comercio electrónico, por lo que el problema no es la regulación
jurídica del mismo.
En esta publicación se aconseja a los legisladores de las diversas
naciones, que deben tratar de intervenir lo menos posible en esta materia de
comercio electrónico, a los fines de que se pueda garantizar y estimular el
crecimiento del referido comercio “fundado en los principios de libertad
económica y de seguridad para los agentes participantes del mismo” (p.100.),
y lo que debe hacerse es proponer al gobierno venezolano políticas de
Estado, que favorezcan el desarrollo de este tipo de actividad comercial,
contribuyendo así este trabajo, en el desarrollo del objeto de esta
investigación.
26
Salgueiro (2006), en su obra “Contratación Electrónica”, realiza la
aseveración de que la contratación electrónica tiene plena validez y eficacia
jurídica, una vez que las partes que intervienen en la celebración de la misma
hayan expresado libremente su consentimiento, es decir, siempre que dicho
consentimiento sea válido, pues considera que este es elemento fundamental
en materia contractual, por ello no importa que la convención o contrato se
haya realizado en forma tradicional (formato papel) o por medio de la
utilización de medios electrónicos, en vista que la contratación como tal, se
rige por el derecho común de cada Estado, por lo tanto, opina que no se
requiere que el ordenamiento jurídico expresamente regule la contratación
electrónica y le otorgue validez
El interés de esta disertación, está en la diferenciación que hace entre
los contratos electrónicos y los contratos tradicionales ya que la misma se
circunscribe al formato o soporte en que se efectúan los acuerdos, por tanto
defiende categóricamente la plena validez y eficacia jurídica de la
contratación electrónica, porque ha facilitado y promovido el comercio
nacional e internacional.
Muci (2004), en su estudio jurídico “Mapas y fronteras legales de los
negocios electrónicos” señala que debido a su ubicuidad, Internet permite
que las personas se relacionen social, jurídica y económicamente con los
demás habitantes de los diversos países, pero en definitiva éstos últimos son
en su mayoría desconocidos, pues no se tiene certeza real sobre sus
identidades y mucho menos si tienen capacidad legal para contratar, pero, a
pesar de lo anterior, el comercio electrónico sigue avanzando, pues los
comerciantes están haciendo uso cada día más de Internet para acrecentar
sus relaciones mercantiles con sus clientes.
Así mismo, de este estudio se concluye que los negocios jurídicos
electrónicos están contemplados en la legislación venezolana, ya que el
principio de la autonomía de la voluntad permite a los contratantes la libertad
de escoger el medio electrónico que deseen utilizar para proceder a realizar
27
la contratación, por lo tanto, el autor no tiene ninguna duda que la
transacción electrónica efectuada tiene plena validez y eficacia jurídica.
Igualmente, se destaca que en razón al carácter internacional que pueden
adquirir las contrataciones electrónicas en un momento dado, las TIC´s
requieren que se promueva la creación de leyes que tiendan a proteger
eficazmente a los consumidores y usuarios de los fraudes y ofertas
engañosas que se ofrecen en la Red.
Este estudio contribuyó a la presente investigación porque en él se
explica que a pesar de la desmaterialización que caracteriza a estos
contratos electrónicos celebrados mediante la utilización de las TIC´s, los
mismos tienen existencia y por tanto son tan validos como los realizados por
medio del soporte tangible como papel, generando ambos derechos y
obligaciones recíprocas para los contratantes.
Los Contratos en general
El contrato es un acto jurídico que resulta de la potestad que tienen
dos o más personas para convenir o acordar sobre una declaración, a los
fines de poder regular entre ellas mismas sus relaciones jurídicas, es decir,
sus derechos y obligaciones, sin la necesidad que terceros intervengan,
teniendo como límites que con esta convención, no se atente contra orden
público, la moral, las buenas costumbres y la Ley.
En este sentido, entre las definiciones dadas por la doctrina sobre lo
que se entiende por contrato se puede mencionar la de Melich-Orsini (1993),
quien considera que el contrato es:
Un negocio jurídico bilateral capaz de crear, reglamentar, transmitir, modificar o extinguir una relación jurídica de cualquier naturaleza entre las partes que concurren a su celebración, y no solo es eficaz en lo que se refiere a vínculos de naturaleza personal (de contenido patrimonial o extrapatrimonial) entre las partes, esto es, derechos de créditos (lo que se llama eficacia personal del contrato), sino que también puede afectar el estado de los derechos reales (la llamada eficacia real del contrato). (p.17)
28
En la definición anterior el autor resalta que el acuerdo de voluntades
de las partes contratantes es suficiente para crear y regular las diversas
situaciones jurídicas que surgen entre ellas, pero también pueden modificar o
extinguir los vínculos jurídicos previamente establecidos entre dichas partes.
Las diversas obligaciones que se comprometieron las partes a realizar
en sus acuerdos contractuales pueden consistir en dar, hacer o no hacer
alguna cosa, verbigracia, entregar bienes o prestar servicios o a abstenerse
de hacer algo.
Por su parte Urbaneja (Citado por Palacios, 1982), en su definición sólo
toma en cuenta su finalidad cuando señala que el contrato “es la forma
jurídica por excelencia por la cual los particulares pueden procurarse los
medios de satisfacer sus necesidades” (p.129). Es decir, es el instrumento
jurídico que utilizan las personas para comerciar con el objeto de solventar
sus necesidades.
En relación al tema contractual Palacios (Ob. cit.), señala que tanto la
contratación como el progreso de una sociedad siguen ambos una curva en
ascenso y de forma paralela, pues en una sociedad moderna el progreso y
desarrollo de su población será más elevado, a medida que las partes
tiendan a celebrarlos continuamente, ya que así pueden satisfacer todas sus
necesidades básicas.
Es evidente entonces que el contrato constituye un instrumento
fundamental para que las persona puedan satisfacer sus necesidades en la
civilización actual caracterizada por el consumismo.
Definición legislativa del contrato en Venezuela
La definición legal suministrada por el legislador sobre el contrato en el
derecho venezolano tiene su origen en la doctrina del derecho canónico, en
virtud de que en la misma se considera que simplemente con el hecho que
las partes manifiesten su voluntad de obligarse con su palabra
29
(consentimiento) nace la obligación entre ellas, es por ello que en el artículo
1.133 del Código Civil, se establece expresamente que “El contrato es una
convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir,
modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”.
Como puede observarse, la definición anterior debe considerarse como
la piedra angular de todo el ordenamiento jurídico venezolano en materia
contractual, así como la regulación jurídica que del mismo se hace en el
campo del derecho civil, en virtud que sus normas son de aplicación
supletoria o complementaria para las demás ramas del derecho, en especial,
cuando el contrato adquiera la calidad de comercial, pues en el derecho
mercantil se requiere del uso constante de la contratación para mantener su
vigencia.
Morles (Ob. cit.), opina que existen dos criterios que señalan cuando
debe entenderse que se está en presencia de un contrato civil o mercantil,
uno dependiendo de la cualidad de las personas que intervengan en su
celebración y el otro por la finalidad que persigan al llevar a cabo la
contratación, por lo que un determinado contrato puede clasificarse de
naturaleza mercantil o comercial, cuando éste sea celebrado entre
comerciantes (criterio subjetivo), o cuando las partes con su ejecución estén
realizando un acto de comercio (criterio objetivo), teniendo como
excepciones, las que se deriven de la naturaleza del acto mismo, o que sea
un contrato eminentemente civil.
Adicionalmente, puede observarse en la definición legal del contrato,
que la misma es una norma neutra y lo suficientemente amplia, pues permite
que las partes puedan realizar la contratación a través de la utilización de
medios electrónicos modernos.
El legislador patrio en el artículo 1.140 del Código Civil previó la
posibilidad de que las partes procedieran a celebrar contratos innominados,
es decir, aquellos que no se encuentran en alguna de las categorías
señaladas en el Código Civil, Código de Comercio u otras leyes especiales,
30
sin embargo, como contratos que son deben igualmente someterse a las
reglas generales establecidas en el Código Civil, sin perjuicio de las que se
establezcan en las demás leyes especiales.
Por todo lo anterior, se debe señalar que el contrato es el instrumento
idóneo utilizado con más frecuencia por las personas naturales o jurídicas en
todas la sociedades modernas para reglamentar o regir sus relaciones de
carácter sea económico o no, con la finalidad de procurarse la satisfacción de
todas sus necesidades.
Características del contrato
De la definición legal consagrada en el artículo 1.133 del Código Civil,
se extraen como características fundamentales las siguientes:
a) Es una convención que regula las relaciones o vínculos jurídicos de
carácter patrimonial susceptibles de ser valorados desde el punto de vista
económico: el contrato es un pacto, una especie de tipo de convención que
abarca el concurso de dos o más voluntades que al conjugarse, dan como
resultado determinados efectos jurídicos para todas las partes intervinientes.
Por otra parte, si bien es cierto que de la definición anterior no se
desprende expresamente el carácter económico del contrato, la mayoría de
los doctrinarios afirma que el mismo tiene un eminente contenido patrimonial.
Según Maduro (1993), la convención propiamente dicha, está
“reservada para las relaciones jurídicas extrapatrimoniales”. (p.383), siendo
esta la diferencia fundamental con el contrato ya que este es eminentemente
de carácter patrimonial o económico.
Por su parte, Marín (1998), señala que de las disposiciones del Código
Civil relacionadas con la materia contractual, se evidencia que el contrato
tiene definitivamente un carácter patrimonial, argumentando dos razones, la
primera porque los contratos nominados señalados en el citado código
sustantivo persiguen un fin económico o comercial y la otra razón la
31
fundamenta en el contenido del artículo 1.264 eiusdem que establece “Las
obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El
deudor es responsable de daños y perjuicios en caso de contravención”, del
citado artículo se desprende que el legislador venezolano previó que en caso
de incumplimiento de alguna de las partes contratantes, la responsable tiene
como penalización el pago de los daños y perjuicios que cause su
incumplimiento, de lo anterior se infiere que el contrato tiene contenido
económico o en todo caso que sea susceptibles de ser valorados desde el
punto de vista económico.
En relación a esta segunda razón, Castán (Citado por Marín, Ob. cit.),
explica que:
… el objeto de la prestación debe, necesariamente, tener un contenido económico; de otro modo, faltaría al derecho del acreedor la concreta posibilidad de hacer efectivo, en caso de incumplimiento sobre el patrimonio del deudor, y podrían ser incluidos en el concepto jurídico de la obligación una serie de vínculos que nadie piensa hacer valer mediante coacción en juicio (p.25) De lo expresado por este autor se evidencia que debido al carácter
patrimonial que tienen los acuerdos contractuales, es que los contratantes
pueden exigir el resarcimiento económico por los daños y perjuicios que
ocasione el incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, haciéndose
efectivo sobre el patrimonio de este último.
b) Produce efectos obligatorios para todas las partes: el fundamento de
la fuerza obligatoria de los contratos, es precisamente por la potestad que
tienen las partes contratantes de llegar a un consenso a los fines de darse
entre ellas mismas sus propias normas, al momento de celebrar el contrato,
en otras palabras esto quiere decir, que es el resultado de la libre
manifestación de voluntad de los contratantes, por lo que son ellas mismas
quienes por su propio arbitrio deciden someterse u obligarse al cumplimiento
32
de las obligaciones o limitaciones convenidas, lo cual constituye el llamado
principio de la autonomía de voluntad de las partes contratantes, que rige
generalmente en materia de contratos.
c) El contrato es fuente de obligaciones: no existe duda que los
contratos constituyen la principal fuente de obligaciones, en virtud que
cuando las partes manifiestan su voluntad de celebrar el acuerdo contractual
surge entre ellas un vinculo jurídico, es decir, los contratantes se obligan
recíprocamente al cumplimiento de una prestación, que puede consistir en
dar, hacer, o no hacer alguna cosa.
d) El contrato se soporta en el principio de la autonomía de la voluntad:
Según Merlich-Orsini (Ob. cit.), este principio se manifiesta cuando se
reconoce que las partes tiene la facultad de reglamentar por sí mismas el
contenido del acuerdo contractual, por lo tanto, y según lo aseverado por el
autor en comento “las partes contratantes determinan libremente y sin
intervención de la ley, pero con una eficacia que el propio legislador compara
con la de la ley, los contratos que ellas celebran” (p.27).
Lo anterior significa que el citado principio consiste en que son
únicamente las partes quienes determinarán libremente el contenido,
modalidad y directrices que van a regular el contrato que pretenden celebrar,
pudiendo en todo caso los contratantes fijar de mutuo acuerdo las cláusulas
o condiciones para la contratación, o acordar derogar las normas legales que
tienen carácter de supletorias o que no se consideren de orden público.
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 1.159 del Código
Civil que expresa: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No
pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por causas autorizadas
por la Ley”.
A pesar de que el régimen jurídico de los contratos mercantiles se
fundamenta en este principio, no debe entenderse, que el mismo tenga un
alcance absoluto o ilimitado, pues tiene como limites el orden público, la
moral y las buenas costumbres, tal como lo determina el artículo 6 del Código
33
Civil que señala: “No pueden observarse ni relajarse por convenios
particulares las leyes cuya observancia estén interesados el orden público o
las buenas costumbres”
La razón por la cual el Estado adopta un papel protector e
intervencionista que limita o restringe la voluntad de las partes (generalmente
en beneficio de alguna de ellas, denominado débil jurídico), es debido la
desigualdad que en un momento dado pueda existir entre los contratantes,
en especial a la desproporción económica que pudiese prevalecer entre las
mismas, de manera tal que, la parte económicamente fuerte se aproveche de
la situación y de las necesidades de la más débil, vulnerando su capacidad
de negociación y obligándole a contratar en clara desventaja para sí misma,
con lo que se configuraría el llamado contrato de adhesión.
Elementos del Contrato
Si bien es cierto, la ley concede a las personas la facultad de convenir
entre ellas mismas con la finalidad de crear vínculos jurídicos entre ellas,
originándose de esta forma el contrato, se debe señalar que ese acuerdo de
voluntades se encuentra subordinado a la existencia de una serie de
elementos o requisitos, los cuales se clasifican en:
a) Elementos esenciales para la existencia del contrato: son aquellos
requisitos que como su nombre lo indica son necesarios e imprescindibles
para que pueda considerarse que existe el contrato, pues se refieren a la
sustancia o contenido del mismo, los cuales están consagrados en el artículo
1.141 del Código Civil y son: el consentimiento, el objeto que pueda ser
materia del contrato el cual debe ser posible, licito, determinado o
determinable y la causa lícita.
La inexistencia u omisión de falta de alguno de estos requisitos impide
la formación del contrato y trae como consecuencia la inexistencia del
mismo.
34
b) Elementos para la validez del contrato: son aquellos requisitos
obligatorios para que el contrato produzca todos sus efectos jurídicos,
referidos a los sujetos que interviene en la contratación, la omisión de
cualquiera de estos elementos, afecta la validez del contrato, es decir, el
contrato existe pero se puede solicitar su anulación. El Código Civil
contempla en el citado artículo 1.142 que los contratos pueden ser objeto de
anulación por las siguientes razones: a) Por incapacidad legal que adolezcan
las partes o alguna de ellas y b) Por la existencia de algún vicio del
consentimiento (error, dolo y violencia).
La diferencia fundamental entre los elementos de existencia y de los
elementos de validez, es que en los primeros si el contrato deja de reunir
alguno de estos requisitos no tiene existencia, por lo tanto, no produce efecto
jurídico alguno; mientras que en los requisitos de validez, con la ausencia de
alguno de ellos, el contrato sigue existiendo, solo que podría declararse su
nulidad.
Comercio Electrónico
Una de las áreas que más ha sacado ventaja del uso de las TIC´s ha
sido la comercial, pues los empresarios se están aprovechando del uso de
estas nuevas tecnologías a los fines de optimizar el ejercicio de sus las
actividades mercantiles, en virtud de que las mismas ofrecen la apertura a
nuevos mercados, la reducción de costos, el mejoramiento en el tiempo de
entrega de los bienes o servicios.
Toda esta actividad económica se resume en el llamado comercio
electrónico, el cual es definido ampliamente por Mille (Citado por Burgos
2003) quien afirma que:
Bajo la denominación comercio electrónico se distingue el basto conjunto de actividades con finalidad mercantil que se desarrolla mediante el uso de sistemas de procesamiento de datos y comunicaciones, sin que exista un contacto físico directo entre
35
quien oferta un bien o un servicio y quien lo demanda, la denominación cubre no solamente los actos comerciales directos, como la compraventa o el alquiler, sino también acciones preparatorias o conexas como la publicidad o el mercadeo. Es decir, el comercio electrónico comprende no solamente las ventas o adquisiciones que el empresario y el usuario realizan a través de Internet, (sic) sino que engloba todas la fases del negocio empresarial, siempre que ésta se realicen a través de la red (sic). (p.253)
De la definición anterior, se puede inferir que el comercio electrónico
comprende cualquier forma de transacción o intercambio de carácter
comercial, incluida la producción, publicidad, venta y distribución de
productos, en el cual, las partes interactúan a través de la utilización de los
medios electrónicos que estén a su alcance como el fax, telefax, teléfonos,
computadoras, y especialmente por Internet, en lugar de hacerlo de la
manera tradicional, es decir, en forma personal y directa.
El fundamento legal del comercio electrónico en Venezuela se
encuentra en el artículo 31 de la Ley para la Defensa de las Personas en el
Acceso a los Bienes y Servicios, que establece que el comercio electrónico
es “cualquier forma de negocio, transacción comercial o intercambio de
información con fines comerciales, bancarios, seguros o cualquier otra
relacionada, que sea ejecutada a través del uso de tecnologías de
información y comunicación de cualquier naturaleza”.
Como puede apreciarse, el redactor de la norma establece una
concepción bastante amplia, ya que engloba dentro de esta actividad
económica cualquier actividad de carácter comercial o mercantil, incluyendo
sectores económicos como el bancario y el de seguros, y a pesar que al final
limita el alcance de la Ley al comercio electrónico entre la proveedora o
proveedor y las personas, lo que permite incluir dentro de esta última
categoría a todos los sujetos que interactúan en la cadena de
comercialización de bienes y servicios, es decir, con la nueva calificación de
persona, el comercio electrónico se podría incluir por ejemplo, que un
36
productor de bienes denuncie a su proveedor por la comisión de un ilícito
como sería la negativa de éste de suministrar materia prima para la
elaboración de su producto.
A diferencia de lo que ocurría con la derogada Ley de Protección al
Consumidor y Usuario, en la cual, los únicos sujetos a los que le daba
protección era a estos últimos, en virtud de ser los destinatarios finales de los
productos y servicios, donde expresamente se excluía del ámbito de esa ley,
las transacciones electrónicas celebradas entre proveedores.
Principios del desarrollo electrónico de la actividad comercial
Para que se pueda lograr el pleno desarrollo del comercio electrónico,
los diversos países deben procurar que sus ordenamientos jurídicos busquen
la tan anhelada armonía internacional, con respecto a esta nueva forma de
hacer negocios como serian las contrataciones electrónicas, para ello la
doctrina internacional ha elaborado una serie de principios básicos que
deben ser aplicados a todas estas relaciones contractuales, pues como lo
señala Illescas (2001), estos principios que son fundamentales para el
comercio electrónico son las “líneas maestras a través de las cuales su
disciplina -convencional, judicial y legal- ha de ser establecida” (p. 35). De allí
que, los cimientos o fundamentos doctrinarios de aplicación universal hayan
sido agrupados en cinco principios que son: equivalencia funcional,
inalteración del derecho preexistente de las obligaciones y los contratos,
neutralidad tecnológica, exigencia de la buena fe, y libertad contractual o
libertad de pacto.
1. Principio de equivalencia funcional: este principio es esencial para la
existencia de las contrataciones electrónicas y significa que los efectos
jurídicos que producen los documentos contenidos en un soporte informático
o digital y firmados electrónicamente por las partes, son iguales o similares a
los efectos producidos por los documentos realizados en un soporte de papel
37
y rubricados mediante la firma autógrafa de los suscribientes.
Este principio, es enunciado igualmente en la doctrina como la
exigencia de la no discriminación del mensaje de datos (acto electrónico)
solo por el hecho de que el mismo conste en un formato distinto al del
soporte papel, por lo tanto, las manifestaciones de voluntad de las partes
contratantes generan plenos efectos jurídicos independientemente del
soporte en que conste las mismas.
La aplicación de este principio en el sistema legal venezolano, se
encuentra en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, ya que,
ésta le otorga el reconocimiento y valor jurídico tanto a los mensajes de datos
como a las firmas electrónicas, con respecto a los documentos realizados en
papel con firma autógrafa, siempre y cuando el soporte electrónico que lo
contiene cumpla con todos los requisitos señalados en los artículos 4, 6, 7, 8
y 16 del referido instrumento legal.
En este sentido Chacón (Ob. cit.), expresa que el principio aquí
comentado puede ser aplicable sólo en caso que se cumplan con dos
condiciones, la primera que el mensaje de datos pueda estar disponible para
consultas posteriores y la segunda que las manifestaciones de voluntad
expresadas por los contratantes a través de los medios electrónicos se
encuentren libres de algún vicio del consentimiento.
Por su parte, Illescas (Ob. cit.), al referirse a este principio advierte que
la utilización del mismo no es absoluta, sino al contrario pueden existir ciertos
límites, en vista que su aplicación puede sufrir algunas excepciones, como
serian en los casos siguientes: a) no se puede aplicar cuando la Ley
expresamente excluya o prohíba su utilización, b) no procede cuando el acto
realizado por medios electrónico padezca de algún vicio de nulidad absoluta,
en virtud de que el mismo no podrá convalidarse y c) tampoco se aplicaría
cuando la ley exige que el acto jurídico sea realizado mediante instrumentos
solemnes, es decir, aquellos en los cuales se requiere necesariamente que
conste en papel y con la intervención obligatoria de los registradores o
38
notarios públicos.
Esta última excepción, ya no es aplicable en Venezuela, en virtud que el
artículo 6 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, señala
que cuando las normas jurídicas exijan que se lleven a cabo algún tipo de
solemnidades para la celebración de actos o negocios jurídicos, dichas
formalidades se podrán realizar por medio de la utilización de los
mecanismos señalados en la propia Ley. Igualmente, el artículo 2 de la Ley
de Registro Público y del Notariado (2006), establece que para dar
cumplimiento a las solemnidades y formalidades de las funciones registrales
y notariales, se aplicaran los medios electrónicos permitidos por el legislador.
2. Principio de la inalteración del derecho preexistente de las
obligaciones y los contratos: este principio significa que la aparición de las
TIC´s, no implica que tenga que alterarse o modificarse el ordenamiento
jurídico existente en materia contractual, en consecuencia, la negación de
este principio supondría un grave problema para el Estado venezolano, como
sería la necesidad de legislar un nuevo ordenamiento jurídico que
contemplara y regulara la materia contractual aplicada en el comercio
electrónico, lo que resulta inútil e inconveniente, por ello, con la utilización de
este principio se presume que las normas legales que regulan el comercio
electrónico así como la contratación electrónica son las del derecho común,
lo que hace innecesario una modificación total de las normas del
ordenamiento jurídico preexistentes relacionadas con la materia contractual,
en virtud que el medio electrónico constituye sólo un nuevo instrumento para
trasmitir las manifestaciones de voluntad de las partes cuando realizan sus
transacciones comerciales, pero en ningún caso, se está en presencia de
nuevas figuras jurídicas, por tanto, a dichas negociaciones se les aplicaría lo
dispuesto en la legislación ordinaria para esa materia, que en Venezuela está
regulada de manera general en el Código Civil.
Finalmente, vale mencionar que este principio es reconocido en la
Exposición de Motivos de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas
39
Electrónicas cuando indica que entre los principios que la guían se encuentra
el respeto a las formas documentales existentes.
3. Principio de neutralidad tecnológica: este principio significa que los
preceptos normativos que regulen el comercio electrónico deben redactarse
sobre la base de una terminología amplia, que sea totalmente imparcial e
independiente, es decir, las normas jurídicas no deben hacer alusión o dar
prioridad a la aplicación de algún tipo de tecnología determinada o
específica, en detrimento de otras. Sobre este punto Arango (Ob. cit.) opina:
… no es una novedad que en temas de legislación tecnológica la tecnología vaya más rápido a la legislación y que los reguladores cada vez deban buscar mecanismos más neutrales y flexibles que sean aplicables en distintos y complejos escenarios tecnológicos, dándole así aplicación al principio de neutralidad tecnológica. (s/p).
La finalidad primordial de este principio, es la no exclusión de las
tecnologías ya existentes, ni las que están por existir, sino simplemente tratar
de evitar que las normas jurídicas relacionadas con esta materia, pierdan su
eficacia, es decir, su vigencia y en consecuencia se vuelvan obsoletas en
corto tiempo, cuando éstas no pudieran adaptarse a las innovaciones
tecnológicas que surjan en el futuro.
Vale mencionar que este principio se encuentra también consagrado
expresamente en la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas,
tanto en su Exposición de Motivos cuando determina que éste es uno de los
principios que orientan la Ley, ya que, el Estado está consciente que no tiene
que adoptar una tecnología específica en lo referente a las firmas y
certificados electrónicos, sino al contrario, debe incluir en la redacción de las
normas jurídicas las tecnologías existentes y las que están por existir.
De igual forma, el principio en comento se encuentra confirmado en el
artículo 1 eiusdem cuando dispone que dicha Ley, debe aplicarse tanto a los
mensajes de datos como a las firmas electrónicas, independientemente que
sean producidos con la tecnología existente, o los que se creen en un futuro
40
con nuevos avances tecnológicos. Así mismo, el referido artículo concluye
que al momento de interpretar los preceptos contenidos en esa Ley siempre
debe hacerse de una manera progresiva.
4. Principio de exigencia de la buena fe: uno de los grandes desafíos a
los cuales se enfrenta la contratación electrónica es la desconfianza sobre su
funcionamiento, sentimiento que todavía genera en algunos sectores de la
población esta nueva forma de contratar, debido a esto y como consecuencia
del principio de la no alteración del derecho preexistente supra explicado, se
debe acotar que en la legislación nacional se encuentra consagrado
expresamente este principio de la buena fe, específicamente en el artículo
1.160 del Código Civil, el cual expresa que los acuerdos contractuales deben
ejecutarse de buena fe, porque ellos obligan no solamente a cumplir las
disposiciones establecidas expresamente en ellos, sino además se exige el
acatamiento de las consecuencias jurídicas que se derivan de dichos
contratos, tomándose en cuenta la equidad, el uso y la Ley.
Por otra parte, no se puede olvidar que el derecho mercantil desde la
antigüedad hasta nuestros días, se fundamenta en dos postulados
imprescindibles como son la confianza y el crédito.
Con respecto a la confianza esta debe existir entre los contratantes y
por ende la exigencia de la buena fe, al efecto Morles (Ob. cit.) señala que:
Se debe poner de relieve, sin embargo, que la mayor parte de la contratación electrónica por la red abierta común (Internet) se realiza sin recurrir a la firma digital. Las partes se conforman con los mensajes y textos intercambiados, con el registro que de ellos dejan sus sistemas y con los pagos que realizan con sus tarjetas de crédito u otros medios alternativos. La exigencia de la buena fe, común a todos los contratos, tiene aún mayor importancia en los contratos electrónicos concertados a través de Internet o cualquier otra red abierta, porque el desequilibrio entre el dominio técnico que ejerce el empresario y el conocimiento (generalmente elemental) del usuario es un factor que juega en contra de este último. El empresario, en consecuencia, debe extremar su deber de buena fe contractual. (pp.2228 y 2229)
41
De la cita anterior se desprende, que la aplicación de este principio en
la contratación electrónica debe ser mucho mayor, que la exigida en la
contratación realizada por la vía tradicional, puesto que la contratación por
vía electrónica todavía tiene que romper ciertos paradigmas y se enfrenta a
la falta de información y desconfianza por parte de los usuarios de las nuevas
tecnologías, en especial a los consumidores con respecto a los empresarios,
por lo que es conveniente que en la interpretación que se haga a los
contratos electrónicos, se exija sobre todas las cosas la buena fe de los
contratantes.
En cuanto al crédito que es el otro postulado del derecho mercantil, que
también es una consecuencia del principio de la buena fe, en virtud que éste
constituye una de las bases del comercio sin el cual, sería muy difícil subsistir
a los comerciantes y empresarios a los fines de realizar sus actividades
comerciales, en consecuencia, cuando un determinado comérciate obtiene
un crédito es porque previamente ha demostrado cumplir puntualmente con
todas sus obligaciones comerciales y por ello es merecedor de confianza.
5. Principio de la libertad contractual o libertad de pacto: este precepto
se sustenta indudablemente en el principio de la autonomía de la voluntad de
los contratantes, lo que significa que, son las partes quienes tienen la
potestad de elegir libremente el medio que utilizarán para celebrar
transacciones y además tienen la facultad de incluir en los contratos todas
las condiciones que crean necesarias para la protección de sus derechos,
teniendo como única excepción que dichos acuerdos no atenten contra la
moral, las buenas costumbres, ni contraríen las disposiciones de orden
público establecidas en la Ley.
Sobre este principio, Rico (Ob. cit.), ha indicado que se trata de una
consecuencia de la aplicación del principio de la inalteración del derecho
preexistente de las obligaciones y de los contratos, ya que según en sus
propias palabras el mismo:
42
… implica fundamentalmente el respeto a la libertad de pacto, de modo que serán siempre las partes las que decidan la forma como se van a llevar a cabo sus relaciones contractuales, considerándose de aplicación supletoria las normas legales siempre y cuando esos pactos no afecten las relaciones de orden público. La doctrina ha destacado cuatro excepciones a la libertad de pacto: la confidencialidad de los datos de carácter personal, la responsabilidad de las partes, la libertad de establecimiento como prestador de servicios de certificación en materia electrónica y la referente al reconocimiento nacional de firmas certificadas. (pp. 73 y 74).
Las partes son libres para convenir en utilizar o no los medios
electrónicos en la celebración de sus contratos, y así mismo, tienen la
libertad de negociar y convenir entre ellas mismas la forma en que van a
regularse sus relaciones contractuales.
Este principio en materia general de contratos se encuentra
desarrollado en el artículo 1.159 del Código Civil cuando indica que “los
contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino
por mutuo consentimiento o por causas autorizadas por la Ley”, e
igualmente, con relación a la contracción electrónica, se encuentra recogido
en el artículo 15 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas,
cuando señala que las partes podrán acordar que en la formación de los
contratos, la oferta y aceptación, se puedan realizar por medio de Mensajes
de Datos.
Comercio electrónico y contratación electrónica.
Si bien es cierto, que estos dos términos se encuentran estrechamente
vinculados entre sí, no se debe entenderse que tengan el mismo significado
o sean sinónimos, pues el comercio electrónico es una actividad de carácter
económico que se desarrolla a través del empleo de cualquiera de los
medios electrónicos, es decir, teléfonos, fax, computadoras, entre otros, .
En tanto que la contratación electrónica regula las relaciones jurídicas
43
que surgen entre las partes, siendo dichas relaciones de carácter pecuniario
o mercantil, es decir, involucrando el comercio electrónico, pero aclarando
que la contratación electrónica no se agota con esta actividad económica, ya
que es más amplia, debido a que las relaciones contractuales efectuadas
mediante la utilización de medios electrónicos, pueden tener un objeto que
no sea de tipo comercial, por ejemplo, los contratos civiles y administrativo,
mientras que el comercio electrónico se refiere a la realización de
transacciones únicamente de carácter mercantil.
Contratación electrónica móvil
La contratación electrónica es una actividad económica que surgió a
priori del fenómeno de Internet, pues hay que recordar que antes de la Red,
existían otros medios electrónicos a través de los cuales se podían realizar
los contratos entre personas físicamente distantes, entre estos medios que
anteceden a Internet se pueden señalar el teléfono, el fax, el telex, en vista
que tanto el Código Civil y el Código de Comercio venezolanos contemplan
dentro de sus normas la contratación a distancia.
Sin embargo, es innegable que Internet ha revolucionado las
comunicaciones, influyendo de manera positiva en el mundo jurídico, en
especial en el derecho mercantil societario, pues, sin duda alguna ha
inspirado a los comerciante y empresarios para que cambien el modelo de
sus comercios tradicionales para emprender nuevos negocios, apoyándose
precisamente en el uso y manejo de la TIC´s, para llevar a cabo las
contrataciones electrónicas, que han sido definidas por Chacón (Ob. cit.) de
la siguiente manera “el acuerdo de voluntades manifestada a través de
medios electrónicos o informáticas (sic) sin importar el objeto sobre el cual
verse el negocio jurídico, el cual puede ser de naturaleza civil o
comercial”(p.32).
De la anterior aseveración se puede extraer, que la contratación
44
electrónica es el acuerdo entre dos o más personas para regular sus
relaciones jurídicas, en el cual la manifestación de voluntad se realizó por
medio de la utilización de los medios electrónicos, incluyéndose, en la
relación contractual toda actividad anterior y posterior a la negociación,
ejemplo atención al cliente, publicidad entre otros.
Por su parte, Rico (Ob. cit.), señala que la contratación por medios
electrónicos innova el mundo del derecho, en virtud de con ella se facilita:
Las negociaciones entre personas distantes gracias al empleo de redes de comunicación telemáticas; más que de una nueva fuente de obligaciones estamos en presencia de una nueva forma de contratar, seguimos hablando de contrato, solo que se materializa en forma diferente a la clásica documentación en papel. (p.386).
De lo anterior se deduce, que los contratos electrónicos son aquellos en
los cuales las partes por encontrarse ubicadas en lugares geográficamente
distantes, convinieron en emplear para la formación de éstos algún elemento
o equipo electrónico, sin tomar en cuenta el objeto sobre el cual recae el
contrato; por tanto, no se trata de una fuente nueva de obligaciones, sino
simplemente, de una forma innovadora por medio del cual los contratantes
pueden manifestar su voluntad de celebrar un acuerdo contractual.
La diferencia entre los contratos celebrados tradicionalmente y los
realizados por medios electrónicos, radica en el soporte que los contiene, en
otras palabras, tanto los contratos efectuados de manera tradicional en
soporte material y tangible como el papel, como los celebrados por medios
electrónicos en soporte digital, tienen que tener los mismos elementos,
cumplen con los mismo requisitos y generan igualmente derechos y
obligaciones a las partes, sólo discrepan en que en los últimos, los
contratantes previamente decidieron prescindir del papel y acordaron hacer
uso de los medios electrónicos para llevar a cabo la contratación.
De acuerdo con Muci (Ob. cit.), el hecho que la contratación electrónica
se lleve a cabo principalmente por medio de la utilización de Internet, pudiera
45
pensarse que como:
Discurre en un ambiente electrónico y desmaterializado que muchos han denominado “virtual”, pues da la impresión de que su existencia fuese aparente y no real, pero definitivamente es tan real como todo aquello que es palpable por tener una existencia física tangible. Los actos que en dicha Red seformalizan (sic) y ejecutan tienen plenos efectos y consecuencias jurídicas. (pp.3-4).
De lo anterior se infiere que los contratos y negocios jurídicos
celebrados a través de Internet, son reales, en tal sentido, generan plenos
efectos jurídicos, es decir, derechos y obligaciones para los contratantes,
pues como se señaló supra en el artículo 1.133 del Código Civil establece
que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir,
reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, sólo que
este tipo de contratación se realiza sin la presencia física simultánea de las
partes, que en la mayoría de los casos no se conocen ni se conocerán
personalmente, pero gracias a la utilización de cualquiera de los medios
electrónicos de comunicación del que se disponga en el momento,
verbigracia: Internet, fax, teléfono, correo electrónico, y cualquier otro que
pueda generarse en el futuro se pueden establecer relaciones contractuales.
Con respecto a la citada norma, Salgueiro (Ob. cit.), sostiene que se
evidencia la intensión del legislador de reconocer como norma la validez de
los contratos, por ello, la contratación efectuada con el uso de los medios
electrónicos es completamente valida.
En la legislación venezolana la contratación electrónica tiene su
fundamento en el artículo 15 de la Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas
Electrónicas, en la cual se dispone que las partes tienen la libertad de
convenir en celebrar sus acuerdos contractuales por medio de un mensaje de
datos, entendiéndose por este último toda información inteligible en formato
electrónico que pueda ser almacenada, o intercambiada por cualquier medio.
Tradicionalmente, en materia de contratos la doctrina tomando en
46
cuenta la distancia física que separaba a las partes, señalaba que la
formación de los contratos, podía ocurrir de dos maneras: entre personas
presentes, es decir, la que se produce cuando las partes se encuentran cara
a cara y manifiestan verbal e ininterrumpidamente su voluntad de contratar
en ese mismo instante, y la segunda forma es la contratación entre personas
ausentes, que se produce cuando los contratantes se encuentran ubicados
en lugares geográficamente distantes.
No obstante, a pesar que en la contratación electrónica se realiza entre
personas que se encuentran físicamente distantes, incluso en diferentes
continentes, con alguno de los medios electrónicos empleados para transmitir
las manifestaciones de voluntad de los contratantes, se puede ofrecer la
misma inmediatez e interactividad, que los contratos celebrados entre
personas presentes.
De acuerdo con lo anterior y siguiendo lo expuesto por Rico (Ob. cit.),
puede afirmarse que con la aparición de la contratación electrónica, surge
una nueva clasificación caracterizada por el lapso de tiempo que trascurre
entre la oferta y la aceptación, es decir, por la rapidez en que las
telecomunicaciones, permitan el intercambio de datos, por ello, la
contratación puede considerarse instantánea cuando la coincidencia entre la
oferta y la aceptación ocurre inmediatamente, es decir, al instante, en tiempo
real, o por el contrario, puede ser contratación sucesiva producida cuando el
lapso de tiempo transcurrido entre la oferta y la acepción es considerable o
apreciable, ya que no se realiza en el mismo momento.
Es por ello que siguiendo la clasificación antes expuesta, se infiere que
a pesar que en principio se consideraba la contratación electrónica como
contratación a distancia, los contratos celebrados mediante el uso de
Internet, pueden variar dependiendo del sistema de comunicación que se
encuentre a disposición del usuario, por lo tanto, la clasificación del contrato
en definitiva va a supeditarse al medio en concreto, para verificar si existe o
no intervalo entre la oferta y la aceptación, en consecuencia, según lo
47
señalado por Rico (Ob. cit.) en términos generales, se deben hacer las
siguientes consideraciones:
1. Si el contrato se celebra a través de una página Web, en la cual el
consumidor acepta la oferta contenida en dicha página, oprimiendo o
pulsando el botón de aceptación, en ese caso el contrato se perfecciona
inmediatamente, considerándose así una contratación de formación
instantánea, efectuada entre presentes.
2. Si el contrato se celebra por medio de e-mail o correo electrónico, en
el entendido que el aceptante no se encuentre conectado permanentemente
en la Red, en esa circunstancia se considera que se trata de una
contratación de formación sucesiva, efectuada entre persona ausentes.
3. Si el contrato es celebrado mediante chatting o video conferencias,
en la cual las partes interactúan o se comunican entre sí, en tiempo real, la
contratación se considera de formación instantánea, efectuada entre
personas presentes.
Formación de los contratos electrónicos
Según la teoría general del contrato, las tres etapas por las que
atraviesan los contratos hasta llegar a su ejecución son: a) la generación,
fase previa, referida al proceso interno donde a las partes les surge la
necesidad de contratar, esta fase comienza con las charlas preliminares, y es
allí donde las partes apenas están empezando a fijar las condiciones en que
se celebrará el contrato, los doctrinarios la consideran como acuerdos
previos que no generan efectos contractuales ni generan obligaciones; b) el
perfeccionamiento, que surge precisamente cuando existe concurrencia entre
la oferta y la aceptación, en otras palabras, el destinatario ha aceptado la
oferta otorgando su consentimiento, por tanto, existe el acuerdo de
voluntades. En esta etapa se producen los efectos jurídicos del contrato y c)
la consumación, esta última etapa ocurre cuando se han completado las
48
prestaciones correspondientes fijadas por las partes en virtud de la
celebración del acuerdo contractual.
Ahora bien, el artículo 1.137 de Código Civil señala que los contratos se
forman cuando las partes manifiestan su consentimiento mediante el
concurso o concurrencia entre la oferta y la aceptación, lo que significa, que
es perfectamente válido que el acuerdo de voluntades de las partes, se
pueda realizar mediante el empleo de las TIC´s, en un todo conforme con lo
dispuesto en el artículo 15 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas, que establece que para la formación de los contratos, las partes
haciendo uso del principio de la libertad contractual, podrán acordar que
tanto la oferta como la aceptación sean llevadas a cabo, mediante un
mensaje de datos, es decir, empleando medios electrónicos, todo gracias a la
adopción de los principios de equivalencia funcional y de inalteración del
derecho preexistente de las obligaciones y los contratos.
La Oferta
Al respecto, Marín (Ob. cit.), manifiesta que la oferta, como elemento
esencial para la formación del contrato puede definirse como una
“proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con
ella un contrato cuyo, perfeccionamiento debe producirse con la sola
aceptación de ésta y, por tanto, no es necesario una ulterior declaración del
oferente” (p.112).
De la anterior definición, se desprende que la oferta es una proposición
o declaración de carácter unilateral, que una de las partes dirige a la otra con
quien pretende llegar a celebrar un contrato, entendiéndose, que dicho
acuerdo contractual puede perfeccionarse con la sola aceptación de la otra
parte.
Sin embargo, puede ocurrir que el oferente estableciera reservas en su
propuesta, por ejemplo, utilizando la frase salvo confirmación, en ese caso no
49
se está en presencia de una oferta genuina; también puede acontecer que el
destinatario de la oferta, proponga al oferente una modificación a los
términos en que se le ha presentado dicha oferta, en ese caso, la aceptación
así emitida debe ser considerada una nueva oferta, o llamada contraoferta,
así lo contempla el último aparte del artículo 1.137 del Código Civil.
Para que pueda ser considerada una verdadera oferta, en un sitio Web,
la misma debe ser clara, precisa y contener siguientes requisitos:
1. La identificación completa del proveedor, lo que incluye la
denominación social, datos de su inscripción en el Registro Mercantil,
domicilio fiscal, Registro Único de Información Fiscal.
2. La descripción detallada de los bienes o servicios ofrecidos, es decir,
especificar las características de los mismos.
3. Los elementos esenciales del contrato que se espera celebrar,
verbigracia, si se trata de una venta debe señalarse el precio.
4. La especificación de los gastos de transporte y envío.
5. El señalamiento de los mecanismos de pago que se ofrecen,
informado además sobre el nivel de seguridad que poseen los mismos y las
medidas de reembolso o corresponsabilidad entre el proveedor y el emisor
de las tarjetas de pago.
6. La especificación de las garantías que cubren la relación contractual.
7. La especificación de los mecanismos que permitan a las personas
seleccionar los datos personales cuya cesión a terceros no autoriza en
ningún caso y, además, el proveedor debe informar al cliente si el suministro
de información sobre las personas es parte de su modelo de negocio, y si es
éste el caso, informarles sobre la posibilidad de limitar el uso de esa
información.
8. La intensión del oferente de obligarse a cumplir su proposición, a los
fines de que el contrato se pueda perfeccionar únicamente con la aceptación
del destinatario.
9. La precisión del plazo de duración o período de validez, durante el
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cual no puede alterarse unilateralmente los términos en que ha sido
formulada la oferta.
En este orden de ideas, el Código Civil. en su artículo 1.137, hace la
distinción entre dos supuestos: a) la oferta sin plazo, la cual, es revocable
mientras no haya llegado a su conocimiento la aceptación del destinatario,
cabe decir, mientras el contrato no se haya perfeccionado, y b) la oferta con
plazo expreso o tácito según la naturaleza del negocio impuesto por la
costumbre o usos en materia mercantil, en donde el oferente se obliga a
mantener la oferta por un tiempo determinado, por tanto, la revocación
realizada dentro de ese plazo carece de efectos legales.
Sobre este último requisito, Perales (Citado por Arias, Ob. cit.), opina
que en las ofertas efectuadas en páginas Web, el plazo de su vigencia
“necesariamente coincide con el hecho de su puesta en línea” (p.73). Es por
esta razón, que el citado autor considera que cuando el oferente pretenda
revocarla debe proceder a retirarla del sitio Web, para que no esté a
disposición del público y a su vez, sea inserta en la misma página donde se
dio a conocer la oferta, la declaratoria de voluntad revocándola, a los fines de
que ésta se haga efectiva.
Con respecto a la naturaleza jurídica de las ofertas realizadas mediante
el uso de los medios electrónicos, específicamente por medio de Internet,
han surgido dos posiciones: la primera considera que los anuncios de los
diversos productos que aparecen en las páginas Web no son una verdadera
oferta, sino que constituyen una invitación a ofrecer; mientras que la segunda
posición que es la acogida por autores como Rico (Ob. cit.) y Chacón (Ob.
cit.), sostienen que las ofertas realizadas por portales Web, siempre que
contengan los requisitos exigidos para el contrato de que se trate, y se
desprenda la voluntad del oferente de obligarse con la propuesta hecha, son
verdaderas ofertas desde el punto de vista jurídico.
51
La Aceptación
Según Narváez (Citado por Chacón, Ob. cit.) define esta figura jurídica
como la “expresión de voluntad de la persona que admite o aprueba lo que la
otra le ha ofrecido o propuesto (…) es el consentimiento del destinatario que
accede a tomar a cargo las consecuencias que se deriven de la propuesta”.
(p.45)
Como puede observarse, la aceptación de una oferta es la
manifestación de voluntad o consentimiento realizado por el destinatario de la
oferta, en la cual, le comunica al oferente, su conformidad con los términos
de la misma.
Al igual que la oferta la aceptación también tiene que cumplir con unas
formalidades para que se válida: a) estar dirigida al oferente, b) ser oportuna
y c) coincidir con los términos planteados en la oferta.
La aceptación, en la legislación venezolana está contemplada en el
artículo 1.137 eiusdem, que expresa que la misma debe ser recibida por el
oferente en el plazo previamente fijado en la oferta, o en el plazo normal
exigido según la naturaleza del negocio; empero, si la aceptación llega fuera
del plazo, el autor de la oferta puede calificar como válida esa aceptación
tardía y considerar que el contrato se perfeccionó, informando al oferente
esta circunstancia de manera inmediata al destinatario.
Arias (Ob. cit.), en este sentido opina, que la mayoría de los contratos
celebrados por medios electrónicos son aceptados por medio de una
exteriorización de una conducta, la intención de aceptar la oferta se hace
pulsando un clic en el espacio o botón que indique la página, pero también la
aceptación puede darse cuando el consumidor descarga un software de la
Red o cualquier tipo de información que sea objeto del contrato
52
Momento del perfeccionamiento del contrato electrónico
El artículo 1.137, del Código Civil dispone que un contrato se forma tan
pronto como el oferente tiene conocimiento de la aceptación del destinatario,
con la presunción iuris tantum, de que la dicha aceptación es conocida desde
el momento en que llega a la dirección del destinatario. De la anterior norma
se infiere que la legislación venezolana, acoge la teoría del conocimiento
combinada con la teoría de la recepción.
Igualmente, el Código de Comercio adopta ambas teorías, ya que, del
artículo 112 eiusdem, se desprende que los contratos celebrados entre
personas que residen en distintas plazas, no se perfecciona, hasta tanto la
aceptación no llegue al conocimiento de la parte proponente en el plazo por
él fijado, o en el término necesario al cambio de la propuesta, o de la
aceptación, según la naturaleza del contrato que se trate o los usos
mercantiles.
Ahora bien, con relación a los contratos electrónicos, la Ley sobre
Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas establece un régimen supletorio
para que se pueda determinar cuándo es enviado y recibido el mensaje de
datos.
En el artículo 11 de la referida Ley, se señala que el momento de
recepción del mensaje de datos, tendrá lugar una vez llegada la aceptación
al sistema de información del oferente, para ello se establece dos supuestos:
a) cuando el destinatario ha designado un sistema de información, la
recepción ocurre cuando el mensaje de datos ingresa al sistema designado,
y b) cuando el destinatario no ha designado un sistema de información, la
recepción ocurrirá cuando el mensaje de datos ingrese a un sistema de
información utilizado regularmente por el destinatario.
En los artículos 13 y 14, eiusdem se indica la facultad de condicionar
los efectos jurídicos del mensaje de datos, a la recepción del acuse de recibo
emitido por el destinatario y en caso que sea previsto por las partes dicho
53
acuse de recibo, éste debe determinar la forma, el método y el plazo para
realizarlo.
Si hay acuerdo sobre el plazo para la recepción del acuse de recibo, la
no recepción del mismo, dentro del plazo estipulado, ocasionará que se
tenga la aceptación como no emitida. De no existir acuerdo previo sobre el
plazo para la recepción del acuse de recibo con la aceptación, la Ley sobre
Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas establece el mensaje de datos se
tendrá por no emitido, si el destinatario no envía su acuse de recibo en un
plazo de veinticuatro (24) horas contados a partir de su emisión.
La Firma Electrónica
Se entiende por firma el nombre y apellido, que se coloca al final de un
documento, con el objeto de acreditar la autoría, es decir, que procede de
quien lo está suscribiendo, y a su vez de autorizar lo allí manifestado o bien
para obligarse a lo declarado dentro del contenido del mismo.
De acuerdo al artículo 1.137 del Código Civil no se exige la firma a los
contratos para su perfeccionamiento, lo que requiere es el consentimiento.
En este mismo sentido, Madrid (Citado por Chacón, Ob. cit.), señala que en
el mencionado código sustantivo entre los requisitos para la perfección del
contrato exige el consentimiento, pero no menciona la firma, no obstante, de
acuerdo a la costumbre la firma es por una parte el medio más frecuente y
habitual de expresar el consentimiento, es decir, “la firma constituye un
medio de declaración de voluntad”, (p.60), pero también es un mecanismo de
atribución de autoría de un documento, pues no es suficiente para conocer la
existencia de una determinada manifestación de voluntad (consentimiento),
ya que es más importante conocer el autor de la misma, porque esta es la
persona que asume las consecuencias jurídicas de lo expresado en dicho
contrato.
En cuanto a la contratación electrónica, el único aparte del artículo 6 de
54
la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas dispone que “cuando
para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa,
ese requisito quedará satisfecho en relación a un mensaje de datos al tener
asociado una firma electrónica”. Esto significa que, los contratos electrónicos
asociados a una firma electrónica, tendrán la misma validez y producirá los
mismos efectos jurídicos que los contratos en soporte de papel con la firma
autógrafa de los suscribientes, gracias al principio de equivalencia funcional,
comentado supra.
Para el comercio electrónico la firma electrónica, es el elemento que
determina la identidad de las partes, y verifica la emisión del consentimiento,
necesario para celebrar la contratación electrónica.
Martínez (2001, citado por Fuenmayor 2001), define la firma electrónica
como “cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos o
adoptado una parte con la intención de vincularse o autenticar un documento,
cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma
manuscrita”. (p.p. 224 y 225). De esta definición se infiere que la firma
electrónica, es el mecanismo para determinar quién es el autor del mensaje
de datos, en este caso del contrato electrónico.
Por otra parte, el fundamento jurídico de la firma electrónica, así como
las condiciones indispensables que debe cumplir para que se considere
equivalente a la firma autógrafa, se encuentran en el artículo 16 de la Ley
sobre Mensaje de Datos y Firma Electrónica, que expresa:
La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la Ley le otorga a la firma autógrafa. A tal efecto salvo que las partes dispongan otra cosa, la firma electrónica deberá llenar los siguientes aspectos: 1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad. 2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con otra tecnología existente en cada momento. 3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos.
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A los efectos de este articulo, la firma electrónica podrá formar parte integrante del Mensaje de Datos o estar inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en el mismo acto. Del contenido del citado artículo se desprende, que las firmas que no
cumplan con los requisitos allí exigidos, no tendrá la misma eficacia y valor
probatorio de la firma autógrafa, pero el artículo 17 eiusdem, prevé que la
firma en esas condiciones podrá constituir un elemento de convicción, y ser
valorada por los jueces conforme a la sana critica.
Es importante recordar que en la contratación electrónica, rige el
principio de la de libertad contractual, por lo que se desprende también, que
el uso de la firma electrónica, no es obligatoria, tal como lo señala la Ley
sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, sino que es el régimen
supletorio que se aplica cuando las partes no dispusieron en el contrato otro
diferente.
La importancia práctica de la firma electrónica es. que con su uso se le
garantiza al receptor la seguridad de la información transmitida a través de la
Red, por tanto, la seguridad se logra mediante el empleo de claves de
carácter públicas y privadas, lo que asegura que los datos no han sido
alterados por terceras personas ajenas a la relación contractual.
Para que se considere que la firma electrónica cumple con todos los
requisitos especificados en el artículo 16 eiusdem, tiene que estar
debidamente certificada por unos terceros de confianza, quienes son los
llamados Proveedores de Servicios de Certificación, que son personas
naturales o jurídicas de carácter público o privado, que fueron previamente
acreditados por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica,
para emitir los certificados electrónicos, los cuales aseguran la identidad de
las partes intervinientes en la transacción. La utilización de los certificados
electrónicos, permite la aplicación de los principios de autenticidad,
confidencialidad integridad y no repudio, los cuales son indispensables en la
contratación electrónica.
56
Por último, es conveniente aclarar que los certificados electrónicos
constituyen mensajes de datos que garantizaran la validez de las firmas
electrónicas que certifique, y la identidad de los contratantes, pero dichos
certificados no pueden otorgarle a las citadas firmas, la autenticidad o fe
pública conforme a la Ley, ya que, los proveedores de servicios de
certificación no son ni Registradores, ni Notarios, puesto que éstos
funcionarios públicos son los únicos autorizados por la Ley venezolana para
dar fe pública a la firma de los documentos que le son presentados, todo ello
de conformidad con el artículo 38 de la mencionada Ley.
Contratos electrónicos como contratos de adhesión
Según Arias (Ob. cit.), la gran mayoría de los contratos celebrados con
el uso de medios electrónicos, “responden a un esquema de contratación
masiva, que se sustenta sobre la base de la adhesión a unas condiciones
generales establecidas de forma unilateral por el proveedor que el
consumidor y usuario acepta” (s/p), lo que quiere decir, que en esos
contratos no hay libertad contractual, porque las condiciones de la
contratación han sido establecidas previamente por una sola de las partes
quedándole a la otra la facultad de adherirse a las condiciones impuestas.
Todos estos elementos están contenidos en la definición de contrato de
adhesión dada por Messineo (Citado por Bastidas, 2008), el cual dispone que
el contrato de adhesión:
Es aquel en que las cláusulas son previamente determinadas y propuestas por un solo de los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de introducir modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el contrato; lo que introduce una limitación a la libertad contractual y se resuelve en una imposición del contenido contractual (p.48). De allí que, los contratos de adhesión, son aquellos, en los que una de
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las partes le impone a la otra el contenido y alcance del contrato, el cual
lógicamente favorece a la parte que lo impone, de manera que a la otra no le
queda más opción que aceptar y contratar de la forma en que se le ha
exigido, sin tener la facultad de discutir ninguna cláusula del mismo.
En cuanto al fundamento jurídico que regula los contratos de adhesión
en la legislación venezolana, este se encuentra en el artículo 69 de la Ley
para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, que
define:
Se entenderá como contrato de adhesión, a los efectos de esta Ley, los contratos tipos o aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente por la materia o establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar. En aquellos casos en que la proveedora o el proveedor de bienes y servicios unilateralmente establezcan las cláusulas del contrato de adhesión, la autoridad competente, podrá anular aquellas que pongan en desventaja o vulneren los derechos de las personas, mediante acto administrativo que será de estricto cumplimiento por parte de la proveedora o proveedores.
Este tipo de contrato es frecuentemente utilizado por los proveedores
en la contratación electrónica llevada a cabo en las páginas Web, donde
aparece la oferta de bienes y servicios, en virtud de que es el proveedor
quien por medio de un formato previo, impone todas las cláusulas del
contrato a los consumidores, y sólo les ofrece la alternativa de aceptar o no
el contenido del contrato, sin que puedan los usuarios o clientes negociar ni
modificarlo en ningún aspecto, verbigracia, en los llamados contratos point
and click, las personas manifiestan su consentimiento, pulsando un click
sobre un botón gráfico, señalado en la página, siendo habitual además, que
para conocer las condiciones generales del contrato el consumidor necesite
buscar el enlace o hipervínculo que las contiene.
En definitiva, los contratos de adhesión están siendo utilizados con
58
bastante frecuencia, por la necesidad que tiene los comerciantes de agilizar
sus negocios, para llevar a cabo contrataciones masivas, por exigencias
impuestas por el mercado actual.
Contratación electrónica a través de dispositivos móviles
El comercio electrónico en general modificó la manera como se
realizaban los negocios, sin embargo, con las exigencias de los
consumidores modernos de buscar mecanismos para acceder cómoda y
rápidamente a Internet, y satisfacer sus necesidades, surgió la interrogante
de si era necesario permanecer siempre sentados en un escritorio ante una
computadora para realizar sus actividades comerciales, incógnita ésta que se
hacían aquellas personas que no pueden permanecer durante mucho tiempo
en un sitio fijo, sino que por el contrario, por razones laborales o
profesionales deben concurrir a diferentes lugares durante su jornada diaria,
por ello, en virtud de la gran aceptación que han tenido los teléfonos
celulares en la población mundial se originó el llamado comercio electrónico
inalámbrico, realizado a través de dispositivos móviles, o en otras palabras
comercio electrónico móvil.
Este tipo de actividad comercial, fue el resultado de la convergencia
de dos tecnologías como son Internet y la telefonía móvil, cuya característica
fundamental es que el medio tecnológico o electrónico, que se emplea es
precisamente teléfono celular o cualquier otro dispositivo de mano o portátil,
los cuales, se han convertido en instrumentos de carácter personal, cotidiano
e indispensables para las personas en la sociedad actual, pues es poco
común que un individuo salga a la calle, sin portar un teléfono móvil.
El comercio electrónico móvil, (m-commerce) por sus siglas de mobile
commerce, se puede definir como toda actividad de carácter mercantil, que
es realizada por las personas directamente desde sus dispositivos móviles o
portátiles, es decir, desde cualquier lugar, las 24 horas del día, los 365 días
59
del año sin limitaciones.
Después de las consideraciones anteriores se infiere, que la
contratación electrónica móvil se puede conceptualizar como la posibilidad de
celebrar acuerdos contractuales a través del uso del celular o cualquier otro
dispositivo móvil, abarcándose la realización de cualquier tipo actividad
anterior y posterior a la negociación, liberando así a sus usuarios de tener
que permanecer en un solo lugar y depender de conexiones fijas.
De allí que la contratación electrónica móvil tenga una serie de
características particulares como son: a) movilidad, porque los usuarios
procuran llevar consigo su teléfono celular en todo momento y lugar, pues,
tienen la necesidad de estar en continua comunicación, y efectuar sus
operaciones mercantiles en el instante que surja la necesidad, b) amplio
alcance, se refiere esta característica, a que las personas de todo el mundo
pueden comunicarse, trabajar, estudiar y comerciar entre si, por eso, con la
contratación electrónica móvil se traspasan las barreras geográficas y
temporales, además, se produce un atributo de valor añadido como lo es la
ubicuidad, c) comodidad, con ella se puede acceder fácilmente a Internet y a
otras redes cerradas como intranets y a bases de datos, y d) localización, ya
que es un tipo de actividad comercial basada en el lugar en el que
encuentren sus clientes, el proveedor una vez conozca la ubicación del
usuario, procederá a enviarles las ofertas de servicios, hasta llegar a
convertirse en algo habitual.
Con respecto a la contratación electrónica móvil como tal, no se tiene
fundamento jurídico en la legislación venezolana, pero en virtud de la
aplicación del principio de la inalteración al derecho preexistente de las
obligaciones y contratos, la misma no requiere para su validez, ser
reconocida expresamente ordenamiento jurídico nacional.
En cuanto a la caracterización del contrato electrónico celebrado a
través de dispositivos móviles, existe la controversia de considerarla como
una contratación realizada entre personas presentes, en base a la inmediatez
60
de las persona al comunicarse ininterrumpidamente, es decir, los
contratantes expresan mediante su propia voz las condiciones y demás
acuerdos relacionados con el contrato, por ello, las partes tienen el
conocimiento directo e inmediato de la oferta y la aceptación, o si por el
contrario es una contratación entre personas ausentes, ya que, los
contratantes se encuentran en lugares físicamente distantes, esta distinción
es importante, para determinar al momento de la formación del contrato vía
telefónica.
Autores como Newman, (s/f) y Marín (Ob. cit.), señalan que los
contratos concluidos vía telefónica, deben ser considerados como contratos
entre presentes en virtud de la inexistencia del lapso entre la oferta y la
aceptación de la misma, porque las partes manifiestan verbalmente su
voluntad de contratar en forma inmediata, esta solución es aplicable sólo si la
contratación ocurre con la utilización del servicio de voz.
Sin embargo, la voz ya no es el único servicio que ofrecen los teléfonos
celulares, sino que también ofrecen la transmisión de datos, por lo que, al
igual que en la contratación electrónica en general, se debe seguir lo
señalado por Rico (Ob. cit.), es decir, la caracterización va depender del
sistema de comunicación que elijan las partes, aplicándose lo señalado
supra.
Otro punto que vale la pena señalar es que el incremento de la
utilización de los teléfonos móviles está relacionado con una cuestión cultural
de la generación de hoy, por ser una sociedad de consumo, pero además le
debe su gran éxito a que los fabricantes cada vez ofrecen más servicios de
valor agregado, dejando de ser simplemente un teléfono con servicio de voz,
para agregarle otros servicios como agenda, cámara de fotos y video hasta el
servicio de envío de datos, convirtiéndolos en dispositivo para chatear, ver
televisión, hacer compras, jugar, accesar a Internet, en fin a la búsqueda y
almacenamiento de cualquier tipo información. Todos estos servicios, deben
tener carácter personalizado, entendiéndose por personalización según
61
Molina (Ob. cit.) como “un valor agregado primordial para los usuarios de
sistemas de cómputos, como factor clave para que un sistema sea útil y
utilizable” (p.14).
De acuerdo a lo anterior, los usuarios de las aplicaciones móviles no
podrán ser catalogados o incluidos bajo un mismo perfil, en vista que no hay
comparación posible entre las exigencias de ejecutivos y profesionales a la
de los estudiantes, asimismo, ocurre con el entorno geográfico de las
personas, una cosa son los gustos y necesidades de una persona en un país
europeo y otras son las de una persona en una nación de Latinoamérica, ya
que, cada uno de ellos requerirá contenidos y aplicaciones personalizados
diseñados de acuerdo a las exigencias y necesidades particulares del
usuario.
Aplicaciones o servicios que puede ofrecer la contratación electrónica móvil
La evolución de la tecnología móvil se ha desarrolla en etapas
denominadas generaciones, siendo la primera generación del uso de la
tecnología inalámbrica y analógica, en esta generación se preveía que el
teléfono se limita a efectuar y recibir llamadas, luego surgió una segunda
generación, la de la tecnología digital que permitió el envió de mensajes de
texto Short Message Service (SMS), y posteriormente, llego una tercera
generación la cual es capaz de soportar multimedia, ofreciendo además la
posibilidad de transmisión de datos, video comunicaciones, acceso a
Internet, entre otros.
En sus inicios los usos que se hacían del comercio electrónico móvil
solo se circunscribían a la recarga electrónica de saldo a través de las
tarjetas prepago, las descargas de aplicaciones, como tonos y fondos de
pantalla, así como también recibir información mediante mensajes de texto
relacionado con las noticias, horóscopos y algunos mensajes publicitarios de
las empresas suministradoras del servicio de telefonía celular.
62
Sin embargo, en la actualidad los servicios ofrecidos en el comercio
electrónico móvil han ido aumentando rápidamente en virtud de la
competitividad que existe en el sector comercial por la captación de los
clientes suscritos o abonados al servicio telefónico que cada vez son más
exigentes, aunado al aumento de los requerimientos de los propios clientes
de más y mejores servicios de calidad pero rápidos y eficientes que les
permita la pronta realización de todas sus operaciones.
Por ello, no podría considerarse una utopía que en un futuro cercano,
se brinde a los consumidores la oportunidad de satisfacer casi todas sus
necesidades en el lugar y en el instante que lo deseen y lo único que
necesitarían es tener a la mano un teléfono celular o cualquier otro
dispositivo portátil con el servicio de Internet móvil. Es decir, se podría
concebir los siguientes escenarios: a) salir a la calle únicamente con el
celular, sin necesidad de llevar dinero efectivo consigo evitando de esa forma
los riesgos de inseguridad que ello implica; b) no tener que perder el tiempo
esperando o haciendo interminables colas para pagar algún bien o servicio;
c) en caso de encontrarse inmersos dentro de un congestionamiento de
tráfico poder realizar una video conferencia desde el automóvil, o encargar
que les lleven la comida camino a casa; d) en el caso de algunos
profesionales enviar y recibir información e imágenes desde cualquier parte
en donde se encuentre y agilizar el desempeño de sus actividades, sin tener
que acudir a sus oficinas.
Con base a los escenarios antes mencionados, se puede señalar que
entre las innumerables aplicaciones o servicios que puede ofrecer la
utilización de la contratación electrónica móvil se encuentran:
1. Servicios de voz: recibir y efectuar llamadas, es la primera y
principal función de todos los teléfonos celulares. Este servicio permite al
usuario llamar a cualquier comercio para comprar mercancías y solicitar que
se envíe a un lugar determinado. Verbigracia, compra de alimentos a un
restaurante, solicitando el envió de alimentos a sus viviendas.
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2. Servicios de envió de datos o mensajes de texto (SMS): esta
función es muy importante debido a la increíble aceptación y popularidad que
ha tenido este tipo de mensajes cortos de texto entre la población,
principalmente por su rapidez, personalización, seguridad, economía y sobre
todo en vista de su discreción, pues con su utilización los usuarios no corren
el riesgo de interrumpir o ser interrumpido abruptamente cuando se
encuentran en una reunión, conferencia, sala de cine. Hoy es común la
invitación que se hace desde algunos programas de televisión incentivando a
los usuarios que envíen mensajes SMS, los cuales tienen un valor
económico, y como contraprestación las personas que pueden emitir su
opinión sobre ciertos temas o para ganarse premios.
3. Servicios de navegación (portales móviles y e-mail): las empresas
deben buscar la manera de facilitar la navegación de los clientes a través de
estas páginas, no obstante, existen aplicaciones como por ejemplo el
OPERA el cual simplifica o reduce el formato de las páginas Web normales,
para facilitar la navegación por medio de dispositivos móviles. También por
medio de estos dispositivos portátiles las personas pueden tener acceso para
revisar su correo electrónico.
4. Servicios de información: este servicio es fundamental a todas
aquellas personas que requieran conocer de manera inmediata e instantánea
información sobre las noticias locales y nacionales, reportes de tráfico en un
momento dado para evitar el congestionamiento vehicular, sorteos, loterías,
horóscopos, reportes meteorológicos, resultados de los juegos o eventos
deportivos.
5. Servicios de directorio para localizar geográficamente lugares: en
caso de que las personas se encuentren de viaje y se desconozca la ciudad
en la que se encuentran se puede pedir información de restaurantes, hoteles,
clínicas, hospitales, farmacias, líneas de taxis, teatros, comercio, servicio de
emergencia.
6. Servicios financieros: estos servicios son conocidos como Mobile
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Banking, es decir, la banca móvil ofrece a los usuarios la posibilidad de
realizar consultas y demás transacciones bancarias, convirtiendo estos
dispositivos móviles en instrumentos que pueden ejecutar casi cualquier
operación financiera tradicional, además se pueden realizar compraventa de
valores, solicitar estados de cuenta bancarios y en el pago de servicios
públicos e impuestos.
7. Servicios multimedia: se prestan los servicios de sonido, video,
texto, animación e imágenes, televisión para el despliegue de todo tipo de
servicios interactivos, que son atractivos y personales para los usuarios.
8. Servicios de entretenimiento y ocio: estos servicios pueden
consistir en descarga de tonos (ringtones), fondos de pantalla, juegos,
imágenes, música, videos, protectores de pantalla, libros, revistas,
información y reserva de boletos para estrenos de carteleras de cine, obras
de teatro, exposiciones de arte o cualquier otro espectáculo cultural, así
como de eventos deportivos. Igualmente, el consumidor tiene la oportunidad
de utilizar su equipo móvil para realizar apuestas en línea, proceder a
comunicarse y conocer a otras personas mediante chats, así como también
jugar diferentes partidas con personas localizadas en cualquier parte del
mundo.
9. Servicios de publicidad y marketing: permite a los empresarios
enviarle a sus clientes o usuarios mensajes publicitarios sobre sus productos
y servicios, o en todo caso hacerles llegar información sobre las ofertas,
promociones o concursos de la temporada, por ejemplo, los consumidores al
pasar cerca de un centro comercial pueden recibir mensajes de los
restaurantes enviándole el menú diario o las tiendas le ofrecerán sus rebajas
y precios especiales del día.
10. Servicios de localización: los teléfonos permiten ubicar o localizar a
los usuarios en tiempo real, convirtiéndolo evidentemente en un objetivo
publicitario de las empresas. Pero también pudiera ocurrir que una persona
se extravié pueda ser localizada gracias su teléfono móvil, verbigracia, si una
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persona se encuentra accidentado en una carretera desconocida
simplemente envía desde su móvil sus referencia a un servidor Web y este le
envía la grúa al sitio exacto donde se encuentra el usuario.
11. Servicios de compras: entre los servicios de este tipo compras a
minoristas, las reservas de hoteles, o la compraventa de pasajes aéreos,
terrestres, marítimos, adquisición de entradas a espectáculos, cines, museos,
en tiendas virtuales, realización de subastas electrónicas, llamados Mobile
Ticketing.
12. Servicios corporativos: para los empleados que trabajan en la calle
y trasladándose a diversos sitios, les permite estar disponibles y localizables
por si surge algo en la oficina que requiera su atención urgente, y a su vez
les permite tener acceso inmediato a la base de datos de la empresa para
consultar información sobre los productos o los clientes. Por ejemplo, un
representante de ventas de cualquier empresa puede salir a la calle para
contactar los posibles clientes, y mantener el contacto con la empresa, la
posibilidad de generar la factura inmediatamente vía telefónica, representa
un importante avance en las transacciones comerciales.
Ventajas y desventajas de la contratación electrónica por medio de dispositivos móviles. Ventajas
No hay dudas que Internet se ha convertido en el mayor fenómeno de
comunicación e información que ha alcanzado en los últimos tiempos un
desarrollo insospechado, debido a que cada día se multiplican desde todos
los rincones del mundo los usuarios que acceden a la Red, porque ésta ha
facilitado y mejorado la calidad de vida de los estudiantes, profesionales y
demás personas que necesitan estar informados para el mejor desempeño
de sus actividades cotidianas.
Es por esta razón, que las empresas están cambiando sus paradigmas
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adaptándose rápidamente al manejo de las nuevas tecnologías y
promoviendo la contratación electrónica a nivel nacional e internacional, y de
esta forma poder competir eficientemente, ofreciendo sus productos y
servicios vía electrónica, con la ambición de ampliar significativamente su
mercado logrando y captar la mayor cantidad de consumidores o clientes.
Cabe agregar, que el comercio electrónico inalámbrico ofrece colosales
avances en la forma de realizar actividades comerciales, con respecto al
comercio electrónico fijo, pues tiene la gran ventaja que los usuarios y
clientes no tienen que esperar y permanecer atados al computador, mediante
conexiones fijas, sino por el contrario, la contratación se puede realizar en
cualquier momento y desde el lugar en donde se encuentren, y todo ello sin
necesidad de utilizar ningún tipo de cable, con comodidad, movilidad y con la
eficacia que requieren los usuarios de estos servicios.
Por lo anterior son muchas las ventajas que ofrece esta contratación
móvil a todas las personas que posean y teléfono móvil o cualquier equipo
portátil con acceso a Internet, entre las cuales se pueden mencionar:
1. Acceso a nuevos mercados, para ofrecerse una mayor variedad de
productos y servicios: se les concede a todas las sociedades mercantiles y
demás comerciantes, una oportunidad mucho mayor para que puedan
acceder a nuevos mercados o consolidarse en los que ya se encuentra, así
como competir con otras empresas sin importar su tamaño o su situación
económica, y de esa manera puedan publicitar, ofrecer y vender
extensamente sus productos y servicios a un incuantificable número de
consumidores.
En el caso de las empresas pequeñas aunque no tengan sede física, o
si la tienen y ésta se encuentra en ciudades poco conocidas de un
determinado país, se pueden dar a conocer a través de Internet,
acrecentando las probabilidades de que reciban pedidos de potenciales
clientes que se encuentran en cualquier parte del mundo.
Por su parte, a los clientes o consumidores se les ofrece la posibilidad
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de encontrar por medio de la Red, mayor variedad de productos bienes,
mercancías y servicios, especificándose además, las características de cada
uno de ellos, de manera que se facilita hacer comparaciones con respecto a
la calidad y precio, para que puedan escoger libremente el producto que
mejor se adapte a sus necesidades y presupuesto
2. Reducción de costos y agiliza los procesos en la cadena de
comercialización: con la contratación electrónica móvil se reducen
significativamente para las sociedades mercantiles los costos de mercadeo,
así como los referidos al proceso para efectuar las negociaciones, En este
sentido Hernández (2000 citado por Rodríguez, 2004), asegura que:
Tampoco hay gigante comercial que impida colocar un puesto en la plaza pública de la “Web”, en Internet, el buhonero no es un marginal, las compras se producen sin centro comercial, sin distribuidoras, sin rosca, sin aduanas, sin tiendas por departamentos, sin gastos de local, patente comercial, empleados, La compra es directa, los gastos de intermediario se reducen al mínimo (p.10.).
Lo anterior significa que, con estas contrataciones las empresas pueden
reducir sus gastos y costos, dando como resultado un aumento de sus
ingresos netos, ya que se agiliza la cadena de comercialización, brindándose
a los clientes un trato directo, por tanto, se pueden ofrecer mejores precios,
eliminándose en la medida de lo posible la intervención de intermediarios.
3. Transacciones no sujetas a horarios laborales: se podrán atender a
los clientes en todo momento, sin necesidad de sujetarse a los horarios
laborales, gracias a las herramientas tecnológicas como serían el correo
electrónico y el software de atención al cliente. Igualmente, ofrece la
posibilidad a los consumidores de recibir mejores ofertas y rebajas en los
precios de los productos, de manera rápida o expedita, cualquier día de la
semana.
4. Multiplicación de los usuarios de telefonía móvil: los teléfonos móviles
se han convertido en un instrumento de uso cotidiano y personal de los
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usuarios, precisamente porque ellos los portan consigo en todo momento,
llegando a ser imprescindible en la sociedad actual.
No se puede obviar que en general los teléfonos móviles, son mucho
más económicos que las computadoras, por lo tanto, los celulares son más
populares y accesibles a toda la población, y dado el gran éxito obtenido
cada día se incrementan los usuarios de estos servicios a nivel mundial, lo
que sin duda, abre y facilita los caminos de esa segunda etapa de la
contratación electrónica móvil, para que los usuarios puedan realizar sus
negocios, gestiones y consumos por esta vía.
Sin embargo, se ha señalado que sin la información y el estímulo
adecuado por el solo hecho que los clientes posean teléfonos móviles, no se
garantiza de manera automática que todos vayan optar por contratar
haciendo uso de este medio, pero lo que no se puede negar es que en las
personas con acceso a los teléfonos celulares, se incrementa la posibilidad
de que poco a poco éstas se animen a realizarlo, se familiaricen con este
concepto y comiencen a contratar por medio de sus equipos electrónicos
portátiles. También hay que reconocer que para los proveedores de servicios
de Internet, es más asequible proveer dicho servicio a sus abonados por
medio de la red inalámbrica.
5. Movilidad y comodidad: lo mejor que tiene la contratación electrónica
móvil, es que permite a las personas obtener información o adquirir bienes y
servicios fácilmente, a través de la utilización de sus dispositivos de mano,
portátiles e inalámbricos, por esta razón los usuarios reconocen que este
equipo electrónico ha logrado simplificar, facilitar y sobre todo mejorar su
calidad de vida, en vista de que no interrumpe la realización de sus diversas
actividades cotidianas, por lo que ya no se requiere estar condicionado o
sujeto a un escritorio con un computador, sino que permite la comunicación y
envío de datos aún cuando el usuario este en movimiento.
Igualmente, facilita la labor de los empleados y demás profesionales
que no pueden permanecer encadenados a sus lugares de trabajo, y tienen
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que desplazarse a diferentes sitios durante sus jornadas diarias, a los fines
de realizar sus operaciones de campo, y a la vez requieren tener acceso a la
información o comunicación en todo momento con sus empresas.
Adicionalmente, se debe indicar que el servicio de romming
internacional que ofrecen las compañías proveedoras del servicio de
telefonía celular e Internet, proporciona a los usuarios la ventaja adicional
que la persona pueda de salir de viaje fuera del país de residencia, sin
necesidad de cambiar el equipo, ni el número asignado al abonado,
evitándose de esta forma la molestia de contratar con operadoras
internacionales, cuando se viaja al exterior, permitiéndole al suscriptor del
servicio telefónico estar siempre comunicado y en disposición de efectuar
contratos desde su propio equipo.
Por otro lado, en Venezuela cada vez son más frecuentes los cortes o
interrupciones de la energía eléctrica, cuando menos lo esperan las
personas, siendo este un serio inconveniente en el caso de las conexiones
fijas cuando los usuarios se encuentran contratando y más si en esos
momento están efectuando el pago, por lo que las personas pudieran quedar
con la incertidumbre si se pudo realizar o no la transferencia y por ende
negociación, este inconveniente, no ocurre con los dispositivos móviles.
6. Ahorro de tiempo: con este tipo de comercio se facilita enormemente
a los usuarios o cliente desde el lugar en que se encuentre la realización de
sus transacciones mercantiles, manera que, evidentemente se ahorra el
tiempo que puede ser dedicado otras actividades diarias.
También gracias a las contrataciones electrónicas ejecutadas a través
de la utilización de los teléfonos celulares y demás dispositivos móviles, las
personas se evitan el terrible inconveniente de tener que esperar o realizar
las interminables colas, para adquirir un bien o servicio.
Por otra parte, las transacciones realizadas vía teléfonos celulares se
efectúan al instante, por lo que la confirmación de las mismas les debería
llegar inmediatamente, tanto al vendedor como al comprador.
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7. Evita la inseguridad: con las contrataciones electrónicas realizadas a
través de los teléfonos celulares se sortea la necesidad a las personas que
tengan que llevar dinero efectivo en sus carteras cuando salgan a la calle,
evitándoles convertirse en víctimas de la inseguridad.
8. Servicios personalizados: con la contratación electrónica móvil se les
ofrecerá a los consumidores un servicio a nivel personalizado, de acuerdo a
los gustos y exigencias de los consumidores; en este sentido, Molina (Ob.
cit.), señala que “debido a que cada persona dispone de un terminal propio,
se cree adecuado personalizar los contenidos en función de las preferencias
del usuario” (p.17), así se tiene que las empresas que utilicen esta vía
electrónica brindarán en sus portales una lista de contenidos con todos los
servicios que ofrece, de manera tal, que el usuario o cliente la primera vez
que entre a dicho portal, podrán configurar los accesos que crean más
atractivos a sus necesidades, y una vez hecha las modificaciones la próxima
vez que se entre al portal aparecerá la información elegida por él.
9. Mercadeo y sistemas de localización: los empresarios podrán realizar
y mantener un perfil de cada cliente para conocer sus preferencias y con ello
ofrecerles un trato personalizado a éstos. Con relación a este punto Calvo
(Ob. cit.), señala:
…lo que estamos hablando no es del móvil simplemente para acceder a Internet y realizar una compra o un producto, sino de procesos mucho más creativos. Entonces, en cuanto a lo que supone la creatividad por parte de la empresa para presentar una oferta atractiva de bienes y servicios es necesario un esfuerzo. No se trata de trasladar los modelos de Internet fijo al móvil, sino de abrir nuevas oportunidades y nuevas formas de interrelación. (s/p).
De lo anterior se evidencia, para los departamentos de marketing de las
empresas que ofrezcan sus productos por medio del comercio electrónico,
brindará una oportunidad única, de crear una base de datos con los gustos y
necesidades de sus clientes, y de esa forma enviarle mensajes publicitarios
de sus productos.
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Adicionalmente, el m-commerce tendrá como valor añadido que los
comerciantes y empresarios se podrán enterar de la ubicación
georeferenciada en la que se encuentra el cliente o usuario, por ello, que si
se encuentra cerca del establecimiento podrá enviársele información sobre
las ofertas.
Desventajas
A pesar de todas sus ventajas, también es cierto que la contratación
electrónica móvil ha traído una serie de problemas e inconvenientes
relacionados principalmente con la falta de confidencialidad y la inseguridad,
ya que por ser tan amplia y variada la información que se encuentra en la
Red, ésta puede ser inexacta, equivocada, o en el peor de los casos ser
objeto de manipulación por parte de terceras personas que, de forma
inescrupulosa y perjudicial pueden afectar el normal desenvolvimiento de las
contrataciones electrónicas
Entre las trabas que pueden surgir a la hora de llevar a cabo la
contratación electrónica móvil se pueden señalar:
1. Desconocimiento de la identidad de los contratantes: con respecto a
la contratación electrónica móvil, al llevarse a cabo principalmente por medio
de la utilización de Internet, resulta difícil comprobar la verdadera identidad
de la otra parte, y lo que es más importante determinar si poseen o no
capacidad jurídica para contratar. En este sentido Martínez (Citado por
Rodríguez, Ob. cit.), señala:
Los riesgos más importantes derivados de un incremento de la información a través de redes abiertas son que el autor y la fuente del mensaje hayan sido suplantados; que el mensaje se haya alterado, de forma accidental o de forma maliciosa durante la transmisión; que el emisor niegue haber transmitido o el destinatario niegue haberlo recibido; y que el mensaje sea recibido por una persona no autorizada (p.33 y 34).
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No hay que olvidar que las partes se encuentran situadas en sitios
geográficamente distantes, sin la posibilidad de conocerse personalmente,
por lo tanto, no podría saberse con certeza si las personas son quienes dicen
ser. Este inconveniente está siendo poco a poco superado con la
implementación de la firma electrónica, antes explicada.
Empero, en la contratación electrónica no es obligatorio el uso de la
firma electrónica con certificado electrónico, y aún en el caso de la utilización
de la misma, este mecanismo podría ser objeto de apropiación indebida por
parte de terceros no autorizados
2. Falta de seguridad: el tema de la inseguridad en la Red es un
problema ampliamente debatido pues constituye la mayor traba u obstáculo
para la utilización de la contratación electrónica, por parte de un elevado
número de personas, quienes sienten la desconfianza ante el requerimiento
de dar a conocer sus datos personales y crediticios, y el temor que dichos
datos queden expuestos en la Red.
Aparte del desconocimiento con respecto a la otra persona
contratante, también existe una inseguridad tecnológica, en vista que la
información pasa desde el formato inalámbrico a un formato alámbrico, en
consecuencia, la información sobre datos personales suministrados por las
personas en el proceso de transmisión de datos -al pasar de un formato a
otro puede ser desencriptada- lo que ocasiona que se pierda la seguridad, en
otras palabras con este sistema, no se garantiza la seguridad de extremo a
extremo, del mensaje de datos o información transmitida.
Por esta razón, se requiere que en la contratación electrónica móvil, el
proveedor adopte mecanismos de seguridad que sean capaces de garantizar
la integridad y privacidad del mensaje de datos, así como, poder establecer
la autenticidad del mismo previniendo el no repudio en las comunicaciones,
para ello, las empresas están invirtiendo considerables cantidades de dinero
en desarrollar adelantos tecnológicos, con los cuales aspiran solventar las
inquietudes o preocupaciones de las personas que se cohíben de utilizar los
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medios electrónicos alegando la falta de seguridad.
3. Falta de información: la falta de información es otra de las
debilidades que adolece este tipo de contratación, y esta puede ser enfocada
desde dos perspectivas, uno el desconocimiento sobre la existencia de esta
tecnología y su funcionamiento, así lo ha descrito Rodríguez, (Ob. cit.), al
indicar que se debe procurar dar una difusión más eficiente sobre el uso de
los nuevos medios electrónicos de contratación, para que sean introducidos
sin ningún obstáculo en la vida cotidiana de la población, de manera que se
genere la confianza necesaria para promover su utilización, la obligación de
la difusión de este tipo de información recae principalmente en la sociedades
mercantiles, por ser ellas quienes corren el riesgo al adaptar sus negocios a
estas tecnologías, con la finalidad de hacer rendir favorablemente su
inversión económica.
Pero además, existe la falta de información sobre las normas jurídicas
aplicables a este tipo de contratación y en especial el desconocimiento de la
protección a los derechos de las personas o consumidores que les otorga la
legislación venezolana, por ello, el Estado y en especial el sector educativo
del país, tienen la responsabilidad de orientar a las personas para que
conozcan sus derechos y puedan exigir el respeto a los mismos, cuando
celebren contratos electrónicos por dispositivos móviles.
4. Limitaciones de la contratación internacional: como la contratación
electrónica en cualquier momento puede adquirir el carácter de internacional,
pueden existir dificultades o diferencias culturales con respecto al idioma, así
como inconvenientes a la hora de establecer el tipo de cambio de las
distintas monedas, si no existe un acuerdo previo entre las partes sobre
estos puntos.
Un inconveniente que existe actualmente en Venezuela, es que se
dificulta contratar internacionalmente, en virtud de control cambiario
establecido por el Gobierno Nacional, ya que para recibir divisas en moneda
extranjera se requiere la autorización previa de la Comisión de
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Administración de Divisas (CADIVI), la cual, según la normativa vigente que
la regula la materia, puede aprobar a los solicitantes particulares hasta una
cantidad máxima determinada, en divisa extranjera -que en la práctica
constituye un monto irrisorio- a los fines de que puedan proceder a efectuar
sus transacciones con proveedores extranjeros por Internet.
5. Inconvenientes con la recepción del bien solicitado: cuando llegue a
manos del cliente el bien solicitado a través del comercio electrónico, pueden
suceder alguno de los siguientes supuestos: que el bien enviado no sea el
solicitado, que sea de una calidad inferior a la publicitada, que no posea las
características especificadas en la página Web, que se encuentre
defectuoso, que el precio se vea incrementado considerablemente debido a
recargos que no le fueron previamente indicados al consumidor, o en el peor
de los casos que no le llegue el producto.
Así mismo, con respecto a la entrega de los diferentes bienes
tangibles negociados a través de estos medios, pueden ocurrir problemas, ya
que, la distribución depende generalmente a su vez de un tercero, que es
una empresa que se encarga del transporte internacional de encomiendas y
podrían hacerse las entregas con retraso.
6. Falta de definición de las funciones de los agentes que intervienen
en el m-commerce: para Havet Interactive S.A. (2001), el funcionamiento del
m-commerce en teoría debería ser sencillo, pero la complejidad que
actualmente se presenta radica en que las funciones de los agentes que
intervienen en este proceso como serian los fabricantes de los equipos,
operadoras, reguladores, proveedores de servicios, entidades financieras y
comercios, no se encuentran claramente definidas o coordinadas, debido a
que se trata de una nueva situación de mercado, en la que cada uno de
éstos tratará de favorecer y preservar sus propios intereses económicos.
7. Invasión a la privacidad de las personas: la contratación electrónica
móvil podría convertirse en una fuente que ocasione una invasión a la
privación e intimidad de las personas, ya que algunas páginas Web, podrían
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contener aplicaciones mal intencionadas, verbigracia, que guarden los datos
personales suministrados por los clientes, sin que se les pida el
consentimiento a éstos para hacerlo.
Además, hay que resaltar que esta tecnología posee aplicaciones de
localización, la cual, permite ubicar en cualquier momento al usuario, a los
fines de enviarles publicidad personalizada al teléfono celular cuando estos
se encuentren cerca de la tienda o comercio, lo que incrementa las
posibilidades de venta de los comerciantes que anuncias a través de esta
vía, pero que ocasionar molestias e inconvenientes a los usuarios cuando
reciben innumerables mensajes publicitarios no solicitados por éstos,
llamados spam de mensaje de texto, agravándose la situación si dichos
mensajes son entregados fuera de los horarios normales, por ejemplo,
recibirlos bien tarde, en la madrugada cuando las personas están
descansando.
7. Dificultad con las pantallas: hay que reconocer que los teléfonos
celulares y demás dispositivos móviles poseen la restricción en el sentido de
que sus pantallas son de tamaño reducido, por lo que los sitios Web deben
adaptarse a esta situación, y tratar de facilitar la navegación por esta vía, ya
que puede ocurrir que los usuarios tengan inconvenientes al momento de
revisar y leer las condiciones generales de contratación, es decir, las
menciones obligatorias exigidas por la legislación que le garanticen e
informen a los clientes los términos en los que han dado su consentimiento
para llevar a cabo la contratación. 8. Limitaciones propias de los teléfonos móviles: según Ponce (Ob.
cit.), por ser una tecnología que no se encuentra totalmente desarrollada,
tiene dificultades de carácter técnicos en la navegación, así como los tiempos
de respuestas son más lentos que en las redes fijas, en otras palabras, el
ancho de banda de los teléfonos es más limitado. De igual manera las
conexiones inalámbricas tienen como inconvenientes que poseen menos
estabilidad en las conexiones por lo que las conexiones son susceptibles de
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caerse en cualquier momento; además sus unidades de procesamiento de
datos no son tan potentes y tienen menos capacidad en su memoria. 9. Pérdida o hurtos de equipos: en vista de su portabilidad y lo
pequeño que son, los teléfonos móviles y demás dispositivos electrónicos,
pueden ser extraviados o perdidos por sus propietarios, o también pueden
ser objeto de hurtos a sus portadores.
El problema no radica en la pérdida o hurto en sí, sino en la posibilidad
que si el usuario haya guardado grandes volúmenes de datos personales en
los dispositivos móviles, o, lo que es frecuente que sea el servidor quien
almacene la información personal del dueño del equipo, puede suceder que
el equipo caiga en manos de un tercero no autorizado que podría realizar
compras no consentidas.
Normas jurídicas de la legislación venezolana aplicables a la contratación electrónica móvil
En cuanto a las normas jurídicas aplicables a la contratación electrónica
móvil, Pages (2004) opina que “un programa de gobierno que no incluya a
las tecnologías de la información resulta hoy anacrónico, completamente a
espaldas del futuro” (p.151), por ello, en el ordenamiento jurídico venezolano
el desarrollo legislativo relacionado con las TIC´s no es tan exiguo o escaso
como se piensa, pues el Estado Venezolano desde el año 1999, ha
promulgado una serie de cuerpos normativos en cuyos artículos de alguna
forma hacen mención a los medios electrónicos, para tratar adecuar la
legislación nacional a la realidad social.
No se puede olvidar, que el derecho es una ciencia social mutable que
evoluciona en la medida que van surgiendo los cambios sociales y
económicos, ocasionando la modernización de las Leyes, por eso es que
actualmente existen diferentes instrumentos jurídicos que fomentan la
utilización y regulación de los medios electrónicos, entre ellos se tienen
primeramente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
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(2000), el Decreto No. 825 mediante el cual se declara el acceso a Internet
como política prioritaria para el desarrollo cultural, económico, social y
político (2000), el Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre de Mensaje de
Datos y Firmas Electrónicas (2001), la Ley para la Defensa de las Personas
en el Acceso a los Bienes y Servicios (2010), la Ley de Tarjetas de Crédito,
Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico
(2008), la Ley Especial contra Delitos Informáticos (2001), la Ley de Registro
Público y del Notariado (2006) y la Ley sobre Protección a la Privacidad de
las Comunicaciones (1991); estos preceptos normativos son los que regulan
de alguna manera, aspectos relacionados el comercio electrónico y la
contratación electrónica en Venezuela.
Sin embargo, también existen otras leyes de carácter especial que a
pesar de que su contenido no se refieren al comercio electrónico, les
conceden relevancia jurídica al tema de las TIC´s, por lo que vale la pena
mencionar son entre otras la Ley Orgánica de Ciencia y Tecnología e
Innovación (2006), el Decreto mediante el cual se declara uso prioritario del
Software Libre (2004), la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (2000), la Ley
Orgánica de Administración Pública (2008), el Decreto con Rango y Fuerza
de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos (1999), la Ley de
Contrataciones Públicas (2008), la Ley de Bancos y Otras Instituciones
Financieras (2001), la Ley sobre Derecho de Autor (1993), la Ley de Derecho
Internacional Privado (1998), Decreto con Fuerza de Ley sobre Comercio
Marítimo (2001), el Código Orgánico Tributario (2001), el Código Orgánico
Procesal del Trabajo (2002), el Código de Procedimiento Civil (1986), entre
otros.
Por ser de interés a esta investigación la contratación electrónica móvil,
sólo se comentará someramente los textos legales que contienen normas
jurídicas relacionadas con este tema, de igual forma se hará una breve
referencia al Código Civil y el Código de Comercio, en virtud de que aunque
estos últimos Códigos no traten expresamente este tema, constituyen el
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marco regulatorio de la materia contractual general, por ser sus normas un
régimen de aplicación supletoria, cuando las partes no hayan previsto las
situaciones que se pudieran presentar, o cuando no exista ninguna otra
norma legal de carácter especial que sea aplicable al caso concreto.
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
En el capítulo denominado “De los Derechos Culturales y Educativos”
de la referida Constitución, se contempla expresamente la materia vinculada
con las TIC´s, consagrándose expresamente en su artículo 108, la garantía
del Estado venezolano de hacerles llegar a los ciudadanos los servicios de
radio, televisión y redes de biblioteca e informática, con el objeto de permitirle
a la población el acceso universal al derecho a la información, el cual, es
considerado como un derecho humano. Esta norma le impone a su vez al
sector de las comunicaciones tanto públicos como privados, así como a
todos los centros educativos del país, el deber de impartir a sus educadores,
estudiantes y demás personas los conocimientos necesarios para promover y
aprender a utilizar las nuevas tecnologías de la información.
Igualmente, en el artículo 110 eiusdem, reconoce el Estado venezolano
como de interés público la ciencia, la tecnología, el conocimiento, la
innovación, sus aplicaciones y los servicios de información, con el propósito
de que todos sus habitantes consigan capacitarse eficientemente y de esta
forma se logre alcanzar el desarrollo tanto económico y social del país.
Luego se puede observar, que en el artículo 57 del texto constitucional
se manifiesta el derecho que tienen todas las personas a expresar libremente
sus pensamientos y opiniones, por cualquier medio de comunicación, entre
los cuales evidentemente se encuentra incluida la comunicación y difusión de
las ideas por cualesquiera de los medios electrónicos, ya que como se
mencionó anteriormente, todos los ciudadanos tienen el derecho de obtener
libre acceso a los mismos.
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Otros artículos de la Carta Magna, que contiene normas relacionadas
con el tema de estudio, son los artículos 28 en concordancia con el artículo
60, que contemplan el derecho y acción del habeas data, el cual consiste en
que todos los ciudadanos tienen el derecho de que se les permita acceder y
verificar que sea correcta, cualquier tipo de información que exista sobre su
persona o sobre sus bienes, en cualquier oficina, institución o registro que se
encuentre recopilada dicha información, independientemente, de que el
organismo sea de carácter público o privado; además el ciudadano no sólo
tiene el derecho de que se revele esa información, sino también, la potestad
de conocer el uso y propósito que se hace de esos datos personales, a los
fines de poder solicitar a la autoridad jurisdiccional competente la
actualización, rectificación o destrucción de los mismos, en defensa de
salvaguardar su honor, su intimidad y su reputación.
Decreto No. 825 mediante el cual se declara el acceso a Internet
Con la promulgación de este Decreto Ley el Ejecutivo nacional
comienza a dar los primeros pasos para tratar esta materia, pues en su
artículo 1º se señala que se declara el uso y acceso a Internet como política
prioritaria para el desarrollo de la nación a nivel cultural, económico, social y
político.
Para ello, les impone a los organismos pertenecientes a la
administración pública venezolana en sus artículos 2º y 3º eiusdem, el deber
de incluir en sus planes, políticas y actividades el empleo de Internet, con el
objeto de que la personas puedan obtener un mejor acceso al organismo en
los asuntos de su competencia, desde cualquier parte del país, a fin de
facilitar y agilizar los trámites que tengan que realizar los administrados en
dichos organismos; por su parte en el artículo 4º de este Decreto, exhorta a
los medios de comunicación privados, por ser un sector que hace llegar la
información masivamente a la ciudadanía, para que colaboren con la
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promoción y divulgación del uso y manejo de Internet en la población.
Según Rico (Ob.cit.), la importancia de la promulgación de este Decreto
Ley es que el “fomentar el uso y facilitar el acceso a Internet se incrementa el
número de usuarios de la Red, con las consecuencias que ello implica en las
actividades comerciales” (p.88), por ello, no cabe duda que este instrumento
legal contribuye de manera positiva con el crecimiento y progreso de la
contratación electrónica.
Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas
La Exposición de Motivos de este Decreto Ley, justifica su promulgación
en el reconocimiento de que en los últimos tiempos las TIC´s han alcanzado
un alto grado de desarrollo modificando y agilizando las actividades humanas
cotidianas, pues, han surgido modernas herramientas que facilitan la
comunicación, la enseñanza, la realización de los negocios y los contratos, lo
que trae como resultado el desarrollo económico de la población, ese
sentido, señala la comisión redactora de dicho Decreto Ley lo siguiente:
La particularidad de estas tecnologías de información es que utilizan medios electrónicos y redes nacionales e internacionales adecuadas que constituyen una herramienta ideal para realizar intercambios de todo tipo, incluyendo el comercial a través de la transferencia de informaciones de un computador a otro sin necesidad de utilizar documentos escritos en papel, lo que permite ahorro de tiempo y dinero. (p.3)
Como consecuencia de los cambios e innovaciones en los que se ha
visto envuelta la sociedad, el campo del derecho ha tenido que evolucionar
con ella, por lo que el legislador debe comenzar a regular las relaciones que
allí se establezcan, procurando proteger a los usuarios, pero por otra parte,
otorgarle reconocimiento y valor probatorio a la utilización de los medios
electrónicos, sobre todo en los procesos judiciales y administrativos, por ello,
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citando nuevamente la Exposición de Motivos del referido Decreto Ley, se
explica que:
En esta nueva modalidad de relación hace falta establecer dos elementos principales: 1. Identidad de las partes 2. Integridad del documento o mensaje. De los cuales se derivan responsabilidades (civil, patrimonial, penal, administrativa, disciplinaria, fiscal, etc.), comunes a los actos y negocios normales previstos en nuestro ordenamiento jurídico actual. El principal objetivo de este Decreto-Ley es adoptar un marco normativo que avale los desarrollos tecnológicos sobre seguridad en materia de comunicación y negocios electrónicos, para dar pleno valor jurídico a los mensajes de datos que hagan uso de esas tecnologías. (p.4).
Este instrumento legal tiene plena relación con la el presente estudio,
en virtud que según el artículo 1 de la referida norma su objeto es otorgar y
reconocer la eficacia y valor probatoria tanto a la firma electrónica como a los
mensajes de datos. Entendiendo como firma electrónica aquella que “permita
vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de este”
(p.19), siendo dicha firma asociada a un certificado emitido por tercero de
buena fe, llamado proveedor de servicios de certificación, y como mensaje de
datos se refiere a “toda información inteligible en formato electrónico o similar
que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio” (p.12).
Con la citada ley, se busca el reconocimiento legal de los medios
electrónicos con la intención de preparar la infraestructura normativa
necesaria que pueda zanjar las situaciones jurídicas que se puedan
presentar con el uso de los avances tecnológicos y además brindar
tranquilidad en las personas que decidan celebrar sus negocios jurídicos
haciendo uso de estos medios, exigiendo a los involucrados en la
contratación el cumplimiento de los requisitos de seguridad previstos en ese
instrumento.
Con respecto a este Decreto Ley, autores como Salgueiro (Ob. cit.)
aseguran que “esta no es una Ley de Comercio Electrónico” (p.182), porque
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en opinión del mencionado doctrinario, la misma no regula ningún aspecto
relacionado con ésta actividad, otros autores por su parte, señalan lo
contrario entre estos Núñez (2003), que expresa:
El comercio electrónico viene entonces a ser una de las áreas comprendidas dentro de la aplicación de este decreto… ya que el legislador ha concebido este dispositivo para permitir claridad y flexibilidad en el desarrollo e interpretación de las operaciones y negociaciones que se realicen a través de la Web (p.28).
La anterior opinión es sostenida por Rico (Ob. cit.), pues esta autora
considera que el artículo 15 eiusdem es el fundamento jurídico de la
contratación electrónica, en virtud que en él se establece que tanto en la
oferta como en la aceptación de los contratos, pueden las partes acordar que
se ejecute por medio de la utilización de mensajes de datos, por lo tanto, no
se puede negar la importancia de esta norma para la contratación electrónica
e indirectamente para el comercio electrónico.
Igualmente, otras normas del mencionado instrumento legal que son
aplicables a la materia contractual por medios electrónicos, pues señalan un
régimen supletorio para determinar cuándo se considera enviada y recibida la
oferta y la aceptación, se encuentran en su Capítulo III, en él se consagra el
procedimiento para la verificación de la emisión del mensaje de datos
(artículo 9º), la oportunidad de la emisión (artículo 10º), las reglas para
determinar el momento de la recepción (artículo 11º), el lugar de emisión y
recepción del mensaje de datos (artículo 12º), los mecanismos y métodos
para el acuse de recibo de un mensaje de datos (artículos 13º y 14º).
Otro aspecto relevante de este cuerpo normativo, lo constituye que el
reconocimiento que hace el redactor de la norma, en que para su
promulgación se inspiró en los principios de: a) eficacia probatoria, b)
neutralidad tecnológica, c) respeto a las formas documentales existentes
(inalteración del derecho preexistente de las obligaciones y contratos), d)
respeto a las firmas electrónicas preexistentes, e) otorgamiento y
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reconocimiento jurídico de los mensajes de datos y las firmas electrónicas, f)
funcionamiento de las firmas electrónicas, g) no discriminación del mensaje
de datos firmado electrónicamente (equivalencia funcional), h) libertad
contractual además de responsabilidad.
Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios
Con este precepto normativo se derogó la antigua Ley de Protección al
Consumidor y Usuario (2004).
Esta Ley es el instrumento jurídico que regula en Venezuela lo
relacionado con el comercio electrónico efectuado entre proveedores y las
personas, conocido también como comercio realizado entre empresa y
consumidores (B2C), y entre los aspectos más resaltantes de este cuerpo
normativo, se encuentran:
Primero: en su artículo 2, se señala que las normas contenidas en esta
Ley son consideradas de orden público y por tanto irrenunciable por acuerdo
entre las partes, pero, este artículo hace la salvedad que en los casos de
operaciones pecuniarias o dinerarias de índole particular, las partes
involucradas podrían resolver sus desavenencias por medio de una
conciliación o cualquier otro método de resolución de conflictos.
Segundo: por su parte el artículo 3, determina un ámbito de aplicación
bastante amplio, porque comprende todos los actos jurídicos celebrados
entre proveedores de bienes y servicios, y las personas organizadas o no,
así como entre éstas, relacionados con la adquisición o arrendamiento de
bienes, a la contratación de servicios prestados, y cualquier otro negocio
jurídico de interés económico o comercial.
Tercero: en su artículo 4, se define los sujetos que intervienen en los
actos o negociaciones objeto de la Ley, que son: las persona, los
proveedores, los importadores, los productores, los fabricantes, los
distribuidores y los comercializadores o prestadores de servicios.
84
Es de observar a diferencia de la Ley de Protección al Consumidor y
Usuario, que distinguía entre el consumidor y usuario, la nueva Ley en
comento, utiliza el término persona, el cual es más amplio porque engloba
tanto a los consumidores como usuarios, sin embargo, en algunos de sus
artículos sigue utilizando los términos consumidor y usuario.
Cuarto: en su artículo 8, se enumeran los derechos de las personas en
la contratación de bienes o servicios, resaltándose los siguientes: a) el
derechos a obtener la información, suficiente, precisa y veraz sobre los
bienes y servicios ofrecidos por los proveedores, y b) la protección jurídica de
las personas, tanto en las transacciones mercantiles realizadas por cualquier
medio o tecnología idónea, así como en la celebración de contratos, en
especial los de adhesión, los cuales pueden llegar a lesionar en alguna
medida sus derechos e intereses.
Quinto: lo fundamental de esta Ley para el tema de la investigación, es
que en ella está contenida la regulación legal del comercio electrónico en
Venezuela, específicamente en su Capítulo V relacionado con la protección
de las personas en el comercio electrónico, así se tiene:
El artículo 31, ofrece la conceptualización de comercio electrónico,
entendiéndose éste como “cualquier forma de negocio, transacción comercial
o intercambio de información con fines comerciales, bancarios, seguros o
cualquier otra relacionada, que sea ejecutada a través del uso de tecnologías
de información y comunicación de cualquier naturaleza”, pero aclara que la
Ley sólo es aplicable al comercio electrónico que se realice entre
proveedores y personas, excluyendo así, la posibilidad de aplicar las normas
de dicha Ley a los negocios jurídicos electrónicos celebrados solamente
entre dos o más empresas proveedoras de bienes o servicios, conocido en la
doctrina como comercio entre proveedor y proveedor (B2B).
Posteriormente, en los siguientes artículos de ese capítulo (artículos 32
al 40) se exponen una serie de deberes y obligaciones a los proveedores que
se dediquen a prestar sus actividades comerciales por vía electrónica, a
85
objeto de tratar de resguardar los derechos de las personas que contraten
dichos servicios, entre las exigencias realizadas por el legislador a los
proveedores se pueden mencionar:
a) Actuar siempre de acuerdo a las prácticas equitativas comerciales y
publicitarias.
b) La obligación de llevar un registro electrónico preciso de todas las
transacciones comerciales realizadas, con su respectivo respaldo
conservando dicho registro por un periodo de cinco (5) años.
c) Ratificar la exigencia de suministrar a las personas toda la
información necesaria sobre los productos y servicios ofrecidos, en
castellano por ser el idioma oficial del país; conminando al proveedor a que
redacte esa información de una manera clara, precisa y confiable, para que
se pueda entender fácilmente, evitando en todo caso generarle a las
personas algún tipo de confusión.
d) La obligación de suspender el envío de mensajes comerciales o
publicitarios electrónicos sobre sus productos o servicios no solicitados,
cuando las personas manifiesten que no están interesadas en seguir
recibiendo dichos mensajes, exigiéndose además, que la suspensión debe
hacerse en un lapso no mayor a la veinticuatro (24) horas.
e) Adicionalmente, si el proveedor pertenece a un esquema de
autorregulación, es decir, una asociación de empresarios o algún órgano de
certificación, entre otros, debe proporcionar a las personas con las que
pretenden contratar, la información necesaria para que éstas puedan, si lo
desean, ponerse en contacto con dicha asociación u organismo, a fin de
verificar los datos suministrados por el proveedor.
f) La obligación de garantizar y proteger la privacidad y la
confidencialidad de los datos personales suministrados por las personas en
sus transacciones mercantiles, por lo que, los proveedores tienen el deber de
asegurarse en todo momento, que dicha información personal no pueda
llegar a manos de terceros que no haya sido autorizados por los clientes.
86
g) Otorgar al consumidor o usuario la posibilidad de seleccionar o
escoger entre la información suministrada aquella que bajo ningún concepto
puede ser facilitada a terceras personas, y por el contrario, cuales datos
podrían autorizar para que fuera proporcionada a terceros con fines
comerciales, en ese último caso el proveedor deberá indicarles si
posteriormente van a tener la posibilidad de limitar el uso de su información
personal, y lo que es más importante el procedimiento para limitarla.
h) La obligación de proporcionar o suministrar a las personas que
deseen contratar con ellos, unos mecanismos de pago modernos y fáciles de
usar, pero sobre todo que sean seguros, por ello, se les exige a los
proveedores que les indiquen a sus clientes el nivel de seguridad que poseen
dichos mecanismos de pago, así como también, especificar las limitaciones
al riesgo por el uso de estos sistemas y las medidas de reembolso o
corresponsabilidad entre el proveedor y el emisor de tarjetas de pago.
i) La obligación de hacer llegar a todos los clientes, inmediatamente las
facturas correspondientes a las compras efectuadas por éstos, por los
mismos medios que la venta.
j) La obligados a especificar en las condiciones de negociación de
manera clara, suficientemente amplia y en castellano, tanto las garantías que
cubren la negociación, así como las condiciones del reembolso de la
mercancía.
Si bien, los deberes y obligaciones antes señalados, son evidentemente
una protección que el Estado venezolano le concede a las personas por su
condición de débiles jurídicos en la relación contractual con respecto a los
proveedores, por ser estos últimos la parte que cuenta con mayor poder
económico y tecnológico, no es menos cierto, que esta protección sólo se
podría garantizar cuando esos proveedores de los bienes o servicios sean
venezolanos o estén domiciliados en Venezuela, ya que, el incumplimiento
de esta normativa será sancionado severamente por el Instituto para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios
87
(INDEPABIS), el cual sólo tiene competencia dentro del territorio venezolano.
Una observación bien importante sobre este dispositivo legal, es lo
concerniente a su aplicación práctica, este punto es comentado por Morles
(Ob. cit.), cuando expone:
La doctrina venezolana ha puesto de relieve que en los contratos concluidos entre consumidores venezolanos y proveedores extranjeros se presenta el problema de la ley aplicable; que en virtud de la naturaleza de orden público tienen las normas de protección de los consumidores, deberían prevalecer las normas venezolanas imperativas. Sin embargo, se ha observado las posibilidades prácticas de aplicar la ley venezolana a los proveedores extranjeros son remotas e ilusorias, por lo cual es deseable que se establezca una normativa justa de alcance internacional que proteja a los consumidores y no obstaculice el comercio internacional. (pp. 2235-2236)
Con lo expuesto, se pone en evidencia el grave problema que se
presenta cuando los clientes (venezolanos) contratan con proveedores que
se encuentran en otros países, en vista de que no hay duda que a las
personas (consumidores) los ampara el ordenamiento jurídico venezolano, y
en consecuencia, esa debería ser la Ley aplicable en estos casos, pero en la
realidad no es tan sencillo, ya que la aplicación de la Ley venezolana a los
proveedores extranjeros no sería eficiente, enérgica, ni expedita, en virtud de
lo difícil que resultaría sancionarlos por su incumplimiento.
Sexto: otro aspecto que hay que destacarse de este dispositivo legal, es
la protección contra los contratos de adhesión, que otorga a las personas
contratantes, sea por medios electrónicos o no, contenidas tanto en los
artículos del 70 al 73. En ese sentido, el legislador exige claridad en el
contenido y alcance de las cláusulas contractuales, garantizando
adicionalmente que en caso de controversia, las mismas deberán ser
interpretadas judicial y extrajudicialmente siempre a favor del consumidor o
usuario, imponiéndoles a los proveedores la prohibición de realizarle
modificaciones de manera unilateral a las condiciones del contrato y les
88
concede a las personas el derecho a retractarse del mismo.
Con respecto a la exigencia contenida en el primer aparte del artículo
70, relacionada con la obligación del proveedor de entregar a la persona una
copia impresa antes de la aceptación del mismo, se debe entender que esta
obligación no es aplicable en el caso de los contratos celebrados por medios
electrónicos, ya que como se señaló supra, este tipo de contratación es
celebrada a distancia, sin la presencia simultánea de los contratantes, lo que
obviamente, hace imposible que el proveedor pueda entregar dicha copia en
formato de papel, antes de la suscripción del mismo.
En todo caso, en virtud del principio de equivalencia funcional, el
cumplimiento de dicha norma podría realizarse mediante el envío del contrato
que haría el proveedor a la dirección del correo electrónico indicada por el
consumidor.
Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico
Esta Ley no regula directamente la contratación electrónica, pero con la
promulgación de la misma se le ofrece a los usuarios de las diversas tarjetas,
una serie de protecciones y derechos, con el objeto de que se genere la
confianza necesaria entre los clientes de instituciones bancarias para que
soliciten su emisión y las utilicen regularmente, ya que estas tarjetas,
constituyen los medios más utilizados para realizar los pagos en las
transacciones celebradas a través de procedimientos electrónicos.
Entre sus aspectos más resaltantes se encuentran, su objeto previsto
en el artículo 1, que no es otro que regular los aspectos relacionados con el
sistema y los operadores de tarjetas de crédito, débito, prepagadas, y demás
tarjetas de financiamiento o pago electrónico, con la propósito de garantizar
la protección del Estado a todos los usuarios de los mencionados
instrumentos de pago.
Por ello el artículo 7 hace énfasis en que todos los derechos otorgados
89
por esta Ley a los usuarios son irrenunciables, sin hacer ningún tipo de
excepciones, pues se considera que esta materia es de orden público y de
interés social.
Otra particularidad de esta Ley, se encuentra en su artículo 4
relacionado con las estipulaciones contenidas en los contratos de afiliación
de cualquier tipo tarjetas de pago, pues, se exige que de dichas cláusulas se
apeguen en lo posible a la legalidad y la justicia, en el sentido que sus
normas favorezcan a los tarjetabientes en su condición de débiles jurídicos y
económicos, frente a los emisores (bancos) y negocios afiliados al sistema,
además, se establece expresamente que en la redacción de los contratos de
afiliación de tarjetas, sus cláusulas deben ajustarse a las disposiciones de la
Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.
Otra protección adicional, que contempla la norma señalada es que las
cláusulas de los contratos de afiliación deben ser aprobadas previamente por
la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
Se debe destacar que el artículo 28 eiusdem, indica que al momento de
la emisión de la factura correspondiente, el proveedor no puede solicitarle a
los tarjetahabientes, ningún otro dato adicional o diferente a los exigidos por
el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria
(SENIAT). Así mismo, en el artículo 29 de la Ley, se dispone que ningún
establecimiento comercial podrá exigirle o imponerle a los usuarios o
consumidores al momento de realizar el pago, el uso de alguna tarjeta o
modalidad de pago específica, por lo tanto, este instrumento garantiza que
sea el cliente y no el negocio, quien escoja el medio de pago a utilizar a la
hora de pagar por los bienes o servicios.
Ley de Registro Público y del Notariado
Con este instrumento legal, el legislador pretende que se lleve a cabo la
modernización y automatización progresiva de los Registros Públicos,
90
Mercantiles, Principales, así como de las Notarias Públicas, su objeto
contenido en el artículo 1, es regular la organización, el funcionamiento, la
administración y las competencias de los Registros y Notarías Públicas.
Por otra parte la finalidad de esta Ley, según su artículo 2, es garantizar
la seguridad jurídica, la libertad contractual y el principio de la legalidad de
los actos o negocios jurídicos, bienes y derechos, pero lo más importante es
que en este artículo se prevé el empleo de los medios electrónicos para dar
cumplimiento a las solemnidades y formalidades que requieren las funciones
registrales y notariales.
Otros artículos relacionados con los medios electrónicos son el 23 y el
24, en el primero se indica que los procesos registrales y notariales podrán
realizarse a partir de un documento electrónico y el último artículo reconoce
el uso de la firma electrónica por parte de los registradores y notarios,
otorgándoles a dicha firma la validez y eficacia probatoria de su firma
autógrafa.
Finalmente con relación a la función notarial, el artículo 69, señala que
los notarios son competentes en el ámbito de su jurisdicción, para dar fe
pública a las transacciones que ocurran en medios electrónicos.
Ley sobre protección a la privacidad de las Comunicaciones
Esta ley que contiene únicamente nueve artículos y su objeto es
proteger la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las
comunicaciones en Venezuela, por tanto, este instrumento jurídico con
normas de carácter penal, sanciona la interferencia en las comunicaciones
privadas por cualquier medio de telecomunicación, especialmente las
realizadas mediante la utilización del teléfono, pero también se podrán incluir
otros medios electrónicos como serían el correo electrónico a través de
Internet
91
Ley Especial contra los Delitos Informáticos
El objeto de la citada Ley, se encuentra en el artículo 1 y no es otro que
la protección integral de los sistemas que utilicen las TIC´s, así como la
prevención y sanción de los delitos cometidos contra y con el uso de las
citadas tecnologías.
Entre los delitos tipificados en esta Ley relacionados con el comercio
electrónico se pueden señalar: Delitos contra la privacidad de las personas y
de las comunicaciones como son la violación de la privacidad de la data o
información de carácter personal (artículo 20), la violación a la privacidad de
las comunicaciones (artículo 21), la revelación indebida de data o información
de carácter persona (artículo 22) y los delitos contra el orden económico
como son la apropiación de propiedad intelectual (artículo 25) y sobre todo la
oferta engañosa (artículo 26).
Código Civil y Código de Comercio
Con relación a estos instrumentos jurídicos se debe apuntar que el
Código Civil venezolano inicialmente data del año 1942, con una reforma
parcial ocurrida en el año 1982 y así mismo el Código de Comercio
venezolano es más antiguo pues se remonta al año 1919, con una última
reforma promulgada en el año 1955, por ello, se evidencia claramente que
las normas jurídicas contenidas en ambos Códigos fueron sancionadas en
una época muy distinta, en la que obviamente los nuevos avances
tecnológicos no solo no existían, sino que ni siquiera se soñaba en la
posibilidad de realizar contratos digitales y electrónicos por medio de la
telemática y cibernética.
Por su parte, el Código Civil en su artículo 1.140 dispone que todos los
contratos, tengan éstos denominación o no, están sometidos a las reglas
generales contenidas en el citado código sustantivo, por ser éste el marco
92
regulador de los contratos en Venezuela, pero, si el asunto fuere de carácter
comercial o mercantil se aplicara el Código de Comercio, dándose así
aplicación al principio de la no alteración del derecho preexistente de las
obligaciones y contratos.
Análisis sobre la normativa
Como se señaló precedentemente, en instrumentos legales verbigracia,
la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, o la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, estos
cuerpos normativos regulan someramente algún aspecto relacionado con la
contratación electrónica, por consiguiente sus normas tiene aplicación
preferentemente por ser de carácter especial relacionadas con la materia,
pero para los aspectos no regulados por éstas, se aplicaran en forma
supletoria las disposiciones de la legislación ordinaria en materia de
contratos.
Como se ha venido indicando a lo largo de este trabajo, la contratación
través de la utilización de medios electrónicos no constituye una fuente
nueva de obligaciones, sino simplemente se trata de un medio moderno
como son los teléfonos celulares u otros dispositivos móviles, creados para
facilitar la formación y el perfeccionamiento de los acuerdos negociables,
celebrados a distancia o sin la presencia simultánea de las partes.
Pero en todo lo demás, el contrato como tal sigue siendo el mismo,
pues sus elementos (consentimiento, objeto y causa) son los mismos que los
del contrato efectuado en soporte de papel, por lo tanto, no hay duda que la
contratación electrónica móvil, tiene plena validez.
Ahora bien, el tema de objeto de este estudio es analizar la contratación
electrónica móvil en el ordenamiento jurídico venezolano, la cual en principio
simplemente por el hecho de tratarse de un contrato, independientemente del
soporte en que se haya realizado, se le debería aplicar la misma normativa
93
jurídica, de conformidad con el principio de la inalterabilidad del derecho
preexistente de las obligaciones y de los contratos.
Sin embargo, una vez repasada la legislación especial venezolana
relacionada con el comercio electrónico y la contratación electrónica, es
necesario analizar si la aplicación de dichas normas es suficiente para
resolver los hechos surgidos con la contratación electrónica móvil, es decir,
determinar si las situaciones jurídicas particulares o nuevos supuestos de
hecho producto del empleo de la contratación electrónica realizada por
medios móviles se pueden resolver con la legislación ordinaria y especial
existente en la materia
Sobre la base de las consideraciones anteriores autores como Ramos
(Ob. cit.), Arias (Ob. cit.) y Rodríguez (Ob. cit.), sostienen que el continuo
avance de las TIC´s ocasiona retrasos en el campo del derecho, y con la
finalidad impedir que el Estado promulgue leyes estrictas y sancionatorias
que tiendan al excesivo proteccionismo a los consumidores, o que en su
defecto impongan a las transacciones realizadas por vía electrónica
requisitos innecesarios o engorrosos, que le pongan freno al progreso de
este tipo de contratación; los mencionados autores le sugieren al legislador
venezolano en esta materia se abstenga para intervenir o que participe lo
menos posible, dejándole esa función a los intervinientes de ese sector
comercial, de manera que sean ellas mismas, en base al principio de libertad
económica, quienes establezcan las pautas para autorregularse.
Para ello los autores referidos Ramos (Ob. cit.) y Arias (Ob. cit.),
proponen que las partes involucradas intervengan activamente en la creación
de códigos de conductas, que serían guías normativas ante los cuales los
contratantes voluntariamente declararían adherirse o someterse. La finalidad
primordial de estas guías normativas es buscar el equilibrio justo entre la
protección de los derechos e intereses de las personas (consumidores y
usuarios) pero a su vez que no se perjudique o detenga la expansión del
comercio electrónico. Mientras que la solución que propone Rodríguez (Ob.
94
cit.), es que los gobiernos deben crear y mantener políticas de Estado, en las
cuales se manifieste interés en el progreso de actividades comerciales por
estos medios electrónicos.
Por su parte Salgueiro (Ob. cit.), opina que la autorregulación definida
como “la libertad que tendrían los participantes para determinar las reglas a
seguir en cuanto a su comportamiento por Internet” (p.180), no es factible
que ocurra por dos razones: la primera de orden geográfico, en vista los
códigos de conducta sólo serían aplicables dentro de la jurisdicción de un
determinado país o países, en los cuales, los proveedores y las personas
tendrían que decidir acogerse voluntariamente a las disposiciones de dichos
códigos y la otra razón de orden político o económico, es que los Estados no
estarían dispuestos a ceder en ningún modo su función legislativa, sobre
todo tratándose de una actividad económica tan importante como es la
contratación electrónica, y menos cuando su utilización involucra importantes
sumas de dinero.
Así mismo, a este autor no le cabe ninguna duda que la contratación
electrónica por ser una realidad existente, es completamente válida, por
tanto, no requiere que ser reconocida expresamente por el ordenamiento
jurídico, y por tratarse de una relación contractual, le es aplicable la
legislación ordinaria, que en el caso venezolano se encuentra contenida en el
Código Civil y en el Código de Comercio, en base al principio de la
inalteración del derecho preexistente de las obligaciones y contratos, pero
aclara que si se promulgaran leyes de carácter especial, éstas lógicamente
serían aplicadas preferentemente en la materia que trate su especialidad.
Contrariamente a lo antes señalado, autores como Muci (Ob. cit.),
Chacón (Ob. cit.) y Núñez (Ob. cit.), sostienen que el derecho como ciencia
social es susceptible de adaptarse a los cambios sociales, por esta razón, las
normas jurídicas pueden ser objeto de reinterpretación para ser adecuadas a
las nuevas realidades, pero en el caso de la contratación electrónica la
reinterpretación de normas tan arcaicas como las del Código Civil y del
95
Código de Comercio, no pueden considerarse suficiente para regularla,
debido a las diversa situaciones jurídicas que están sucediendo
especialmente con la utilización de la contratación electrónica móvil, en
consecuencia, para los citados autores se requiere la promulgación de leyes
especiales sobre esta materia, a los fines estimular y proteger el progreso de
esta importante actividad mercantil y a su vez para que se pueda aprovechar
la eficiencia, rapidez y economía que ofrecen las TIC´s.
Ahora bien, ante las diferentes posturas, la autora de la presente
investigación concuerda con lo señalado en la última de ellas, es decir, la que
estima que la legislación ordinaria, así como las leyes especiales que
actualmente existen en Venezuela relacionadas con la contratación
electrónica móvil, no están preparadas para regular de una manera efectiva
dicha contratación.
En efecto, Venezuela es un país prolífico en instrumentos normativos,
con los cuales el legislador busca ofrecer la anhelada seguridad jurídica a los
ciudadanos, entonces no se puede justificar que una materia trascendental
para el desarrollo social y económico de la nación como lo es el comercio
electrónico, se encuentre reconocido solo en un capítulo de la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios donde se
regula someramente la protección de las personas que contratan por estas
vías.
De todo lo expuesto en esta investigación, se concluye que las
implicaciones y demás efectos jurídicos relacionados la contratación
electrónica realizada por medio de dispositivos móviles, no se regularizan
con las pocas normas jurídicas señaladas supra, sino que se requiere la
promulgación de una legislación especial más amplia que ofrezca una
solución a legal y reglamentaria a los inconvenientes específicos que
presenta este tipo de contratación móvil, entre los cuales se pueden señalar:
1. La completa protección de la privacidad y la intimidad de las
personas, especialmente en lo que se refiere al tratamiento de los datos
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personales y crediticios, ya que si bien, en la Ley para la Defensa de las
Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios se menciona este derecho a
las personas, en ella, se omite el mecanismo para hacer efectiva esa
protección.
2. Con respecto a las actividades de publicidad y marketing, se requiere
la protección contra el inconveniente de tener que recibir
indiscriminadamente mensajes publicitarios no solicitados a todas horas.
Esta situación se agrava en virtud del servicio de localización
georeferenciada que ofrecen los móviles, donde el proveedor tiene la
posibilidad de conocer la ubicación del consumidor, e importunarlo con
publicidad.
3. Con respecto a las condiciones generales de contratación, se
requiere que el legislador las regule expresamente, es decir, que establezca
los términos y condiciones necesarias para proceder con el
perfeccionamiento de los contratos electrónicos móviles, Así mismo, se debe
exigir al proveedor que las mencionadas condiciones generales de
contratación sean redactadas en términos claros, sencillos y conminándolo
igualmente, para que las coloque en un lugar visible dentro la página Web,
incluso en el caso de la contratación móvil, de manera que no sea necesaria
buscarlas a través de enlaces, lo que puede confundir al consumidor.
Por último, hay que señalar que con la promulgación de leyes nuevas
para regular la contratación electrónica móvil, lejos de frenarla, ofrecerá a las
partes las reglas claras sobre los derechos y obligaciones de cada uno de los
contratantes, garantizando de esa forma la seguridad jurídica. Pero hay que
reconocer que el sólo esfuerzo legislativo no sería suficiente, sino que
conjuntamente con la legislación, el Estado venezolano tiene la obligación de
implementar políticas comprometidas a darle la difusión debida a esas
normas entre la población, para prepararlos para el uso y manejo de esos
nuevos medios electrónicos, porque así lo requiere la sociedad moderna.
97
Soporte Legal
El presente trabajo de investigación relacionado con la contratación
electrónica móvil en el ordenamiento jurídico venezolano, se fundamenta
legalmente, en los siguientes cuerpos normativos:
Código Civil (1982) Artículo 1.133: El contrato es una convención entre dos o más personas
para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo
jurídico.
Artículo 1.137: El contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta
tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte.
La aceptación debe ser recibida por el autor de la oferta en el plazo fijado por
ésta o en el plazo normal exigido por la naturaleza del negocio.
El autor de la oferta puede tener por válida la aceptación tardía y considerar
el contrato como perfecto siempre que él lo haga saber inmediatamente a la
otra parte.
El autor de la oferta puede revocarla mientras la aceptación no haya llegado
a su conocimiento. La aceptación puede ser revocada entre tanto que ella no
haya llegado a conocimiento del autor de la oferta.
Si el autor de la oferta se ha obligado a mantenerla durante cierto plazo, o si
esta obligación resulta de la naturaleza del negocio, la revocación antes de la
expiración del plazo, no es obstáculo para la formación del contrato.
La oferta, la aceptación o la revocación por una cualquiera de las partes, se
presumen conocidas desde el instante en que ellas llegan a la dirección del
destinatario, a menos que éste pruebe haberse hallado, sin su culpa en la
imposibilidad de conocerla.
Una aceptación que modifica la oferta, tendrá únicamente el valor de una
nueva oferta.
98
Artículo 1.140: Todos los contratos, tengan o no denominación especial,
están sometidos a las reglas generales establecidas en este Título, sin
perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos
para algunos de ellos en particular, en el Código de Comercio sobre las
transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales.
Artículo 1.141: Las condiciones requeridas para la existencia del contrato
son:
1°. Consentimiento de las partes;
2°. Objeto que pueda ser materia de contrato; y
3°. Causa lícita.
Artículo 1.142: El contrato puede ser anulado:
1°. Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; y
2°. Por vicios del consentimiento.
Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No
pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por causas autorizadas
por la Ley
Decreto Ley sobre Mensaje de Datos y Firma Electrónica (2001) Artículo 11: Salvo acuerdo en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el
momento de recepción de un Mensaje de Datos se determinará conforme a
las siguientes reglas:
1. Si el Destinatario ha designado un sistema de información para la
recepción de Mensajes de Datos, la recepción tendrá lugar cuando el
Mensaje de Datos ingrese al sistema de información designado.
2. Si el Destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción
tendrá lugar, salvo prueba en contrario, al ingresar el Mensaje de Datos en
un sistema de información utilizado regularmente por el Destinatario.
Artículo 12: Salvo prueba en contrario, el Mensaje de Datos se tendrá por
emitido en el lugar donde el Emisor tenga su domicilio y por recibido en el
99
lugar donde el Destinatario tenga el suyo.
Artículo 13: El Emisor de un Mensaje de Datos podrá condicionar los efectos
de dicho mensaje a la recepción de un acuse de recibo emitido por el
Destinatario.
Las partes podrán determinar un plazo para la recepción del acuse de recibo.
La no recepción de dicho acuse de recibo dentro del plazo convenido, dará
lugar a que se tenga el Mensaje de Datos como no emitido.
Cuando las partes no establezcan un plazo para la recepción del acuse de
recibo, el Mensaje de Datos se tendrá por no emitido si el Destinatario no
envía su acuse de recibo en un plazo de veinticuatro (24) horas a partir de su
emisión.
Cuando el Emisor reciba el acuse de recibo del Destinatario conformé a lo
establecido en el presente artículo, el Mensaje de Datos surtirá todos sus
efectos.
Artículo 14: Las partes podrán acordar los mecanismos y métodos para el
acuse de recibo de un Mensaje de Datos. Cuando las partes no hayan
acordado que para el acuse de recibo se utilice un método determinado, se
considerará que dicho requisito se ha cumplido cabalmente mediante:
1. Toda comunicación del Destinatario, automatizada o no, que señale la
recepción del Mensaje de Datos.
2. Todo acto del Destinatario que resulte suficiente a los efectos de
evidenciar al Emisor que ha recibido su Mensaje de Datos.
Artículo 15: En la formación de los contratos, las partes podrán acordar que
la oferta y aceptación se realicen por medio de Mensajes de Datos.
Artículo 16: La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el
Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y
eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo
que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los
siguientes aspectos:
1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse
100
sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad.
2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la
tecnología existente en cada momento.
3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos.
A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte
integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste;
enviarse o no en un mismo acto.
Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (2010). Artículo 31. A los fines de esta Ley, se entenderá como comercio
electrónico, cualquier forma de negocio, transacción comercial o intercambio
de información con fines comerciales, bancarios, seguros o cualquier otra
relacionada, que sea ejecutada a través del uso de tecnologías de
información y comunicación de cualquier naturaleza. Los alcances de la
presente Ley, son aplicables al comercio electrónico entre la proveedora o
proveedor y las personas, sin perjuicio de las leyes especiales.
Artículo 32. Los proveedores de bienes y servicios dedicados al comercio
electrónico deberán prestar la debida atención a los intereses de las
personas y actuar de acuerdo con prácticas equitativas de comercio y la
publicidad. Los proveedores no deberán hacer ninguna declaración, incurrir
en alguna omisión o comprometerse en alguna práctica que resulte falsa,
engañosa, fraudulenta y discriminatoria.
Las proveedoras o proveedores dedicados al comercio electrónico deberán
llevar y conservar un completo y preciso registro de las transacciones que
realicen por un periodo de cinco años.
Los deberes comprendidos en este artículo serán de estricto cumplimiento,
sin menoscabo a las obligaciones que determine otra normativa legal.
Artículo 33. Las proveedoras o proveedores asociados al comercio
101
electrónico que difundan información de los bienes y servicios que provean,
deberán presentar la información en idioma oficial, de manera veraz, clara,
precisa y accesible, a fin de evitar ambigüedad o confusión a la consumidora
o al consumidor y a la usuaria o usuario, para que este pueda tener la
posibilidad de expresar su consentimiento en la adquisición del bien o
servicio ofrecido.
Artículo 34. Cuando la persona haya indicado que no desea recibir
mensajes comerciales electrónicos, el proveedor del servicio debe
suspenderlos en un lapso no mayor de veinticuatro horas, de lo contrario se
le podrá aplicar las medidas correctivas dispuestas en la presente Ley.
Artículo 37. En las negociaciones electrónicas, la proveedora o el proveedor
deberán garantizar a las personas la privacidad y la confidencialidad de los
datos e información implicada en las transacciones realizadas, de forma tal
que la información intercambiada no sea accesible para terceros no
autorizados.
Sin menoscabo de la privacidad y confidencialidad aquí establecida, la
autoridad competente, podrá solicitar en el ejercicio de sus funciones, la
información que considere necesaria y practicar las investigaciones
correspondientes. La negativa al cumplimiento de lo establecido en este
artículo será sancionado de conformidad con lo previsto en la presente Ley.
Artículo 38. En el comercio electrónico la proveedora o el proveedor deberá
otorgar a la consumidora o consumidor o la usuaria o usuario, la posibilidad
de que pueda escoger, entre la información recolectada, aquella que no
podrá ser suministrada a terceras personas, indicar si el suministro de
información sobre las personas es parte integrante del modelo de negocios
de la proveedora o proveedor, señalar si las personas tendrán la posibilidad
de limitar el uso de su información personal, y como la podrán limitar.
Artículo 39. A las personas se les deberá proporcionar mecanismos fáciles y
seguros de pago, así como información acerca del nivel de seguridad de los
mismos, indicando suficientemente las limitaciones al riesgo originado por el
102
uso de sistemas de pago no autorizados o fraudulentos, así como medidas
de reembolso o corresponsabilidad entre el proveedor y el emisor de tarjetas
de débito, crédito o cualquier otro medio válido de pago.
Los pagos por concepto de compras efectuadas a través de comercio
electrónico serán reconocidos por parte de la proveedora o proveedor
mediante facturas que se enviarán a la persona que compró, para su debido
control por el mismo medio de la venta de manera inmediata.
Las proveedoras o proveedores estarán obligados a mantener un registro
electrónico con su respaldo de seguridad respectivo, por un lapso de cinco
años o en su defecto durante el tiempo que establezcan las leyes
respectivas, una vez realizada la compra.
Artículo 40. La proveedora o proveedor de los servicios electrónicos deberá
especificar las garantías que cubrirán la relación que surja entre este y la
persona.
El certificado de garantía debe estar expresado en idioma oficial, en forma
clara, precisa y suficiente, en la que se establecerá todas las características y
condiciones de la negociación, de lo que se va a garantizar y el tiempo del
reembolso, de ser el caso, este no podrá ser mayor de treinta días.
Artículo 70. Se entenderá como contrato de adhesión, a los efectos de esta
Ley, los contratos tipos o aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la
autoridad competente por la materia o establecidas unilateralmente por la
proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas
puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de
contratar.
En aquellos casos en que la proveedora o el proveedor de bienes y servicios
unilateralmente establezcan las cláusulas del contrato de adhesión, la
autoridad competente, podrá anular aquellas que pongan en desventaja o
vulneren los derechos de las personas, mediante acto administrativo que
será de estricto cumplimiento por parte de la proveedora o proveedores.
Artículo 71. Todo contrato de adhesión deberá estar al alcance de las
103
personas, de forma escrita en idioma oficial, redactado de manera clara,
específica y en formato que permita fácil lectura, sin ambigüedades que
hagan dudar sobre el contenido y alcance del mismo.
De todo contrato de adhesión celebrado deberá entregarse una copia
impresa para el conocimiento de los términos y condiciones del mismo, antes
de su suscripción.
Las cláusulas de los contratos de adhesión serán interpretadas del modo
más favorable a la consumidora o consumidor y a la usuaria y usuario.
Definición de Términos Básicos
Los términos básicos utilizados con mayor frecuencia en la presente
investigación, y que resultan indispensables para la comprensión de la
misma, son los siguientes:
Asistentes personales Digitales (PDAs): Según Ramos (s/f), la definición
de asistente digital personal podría equipararse en mucho a la de
computador personal (PC): es una caja pequeña y portátil que reúne una
serie de partes electrónicas interconectadas entre sí (hardware), gobernadas
por un sistema operativo encargado de hacerlas funcionar correctamente.
Tiene por finalidad ejecutar numerosas tareas, bastante similares a las de un
computador portátil o de escritorio. (s/P)
Comercio electrónico (e-commerce): Según la definición del artículo 31 de
la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios, consiste en cualquier forma de negocio, transacción comercial o
intercambio de información con fines comerciales, bancarios, seguros o
cualquier otra relacionada, que sea ejecutada a través del uso de tecnologías
de información y comunicación de cualquier naturaleza.
104
Comercio electrónico móvil (m-commerce): Según López (s/f) consiste en
el uso de terminales móviles (Teléfonos celulares, Asistentes personales
Digitales - PDAs, Palms, LapTops, etc.) y de redes móviles públicas o
privadas para accesar información y conducir transacciones que resultan en
la transferencia de valor mediante el intercambio de información, bienes o
servicios (s/p).
Contrato: Según el artículo 1.133 del Código Civil se define como la
convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir,
modificar o extinguir un vínculo jurídico.
Contrato de adhesión: Según el artículo 69 de la Ley para la Defensa de las
Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, son aquellos contratos tipos
o aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente
por la materia o establecidas unilateralmente por la proveedora o el
proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o
modificar substancialmente su contenido al momento de contratar.
Contratación o electrónica: Según Chacón (Ob. cit.) es el acuerdo de
voluntades manifestada a través de medios electrónicos o informáticos, sin
importar el objeto sobre el cual verse el negocio jurídico, el cual puede ser de
naturaleza civil o comercial. (p.32).
Contratación electrónica móvil: Según Havet Interactive S.A., (Ob cit.), es
el acuerdo de voluntades con la finalidad de realizar transacciones
comerciales a través de un dispositivo móvil. En este proceso de comercio
móvil están o pueden estar incluidos todos los pasos de una transacción
comercial. (p.56)
Internet (Internacional Network): Según Rico (Ob. cit.), es conocida
105
mundialmente como la “red de redes”, es una red de área amplia que
conecta geográficamente redes locales dispersas. (p.328)
Mensaje de datos: Según el Decreto Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas
Electrónicas es toda información inteligible en formato electrónico que pueda
ser almacenada, intercambiada por cualquier medio.
Multimedia: Según Rico (Ob. cit.) es el sistema que combina sonido, texto,
animación, gráficos, e imágenes con la finalidad de producir una sensación
similar a la del mundo real. (p.330).
Personas: Según el artículo 4 de la Ley para la Defensa de las Personas en
el Acceso a los Bienes y Servicios, se refiere a aquel sujeto de derecho
natural o jurídico, de carácter público o privado, organizado o no, que
adquiera, utilice o disfrute bienes y servicios de cualquier naturaleza como
destinatario final.
Proveedor: Según el artículo 4 de la Ley para la Defensa de las Personas en
el Acceso a los Bienes y Servicios, es toda persona natural o jurídica, de
carácter público o privado, que desarrolle actividades en la cadena de
distribución, producción y consumo, sean estos importadora o importador,
productoras o productores, fabricantes, distribuidoras o distribuidores,
comercializadoras o comercializadores, mayoristas o detallistas de bienes o
prestadora o prestador de servicios.
Sistemas de Localización: Según López (Ob. cit.) es la posibilidad de
ofrecer servicios sensibles a la ubicación de los usuarios es un elemento
clave del Internet móvil y del m-commerce. Dependiendo del tipo de servicio
que se ofrezca, se requiere de un cierto grado de precisión en la localización
del usuario. Tecnologías como: GPS (Global Positioning System), TOA (Time
106
Difference on Arrival), E-OTD (Enhanced Observed Time Difference) y COO
(Cell of Origin) permiten la localización geográfica de los terminales de
usuario con grados de precisión que van desde los 3 metros en el caso de
GPS, hasta los cientos de metros en el caso de COO.
Tecnología WAP (Wireless Application Protocol): Según López (Ob. cit.)
es el formato actual estándar que permite el envío, recepción y presentación
de información y servicios de telefonía desde terminales inalámbricos y
teléfonos celulares. Esto significa que mediante WAP, adicionalmente a los
tradicionales servicios de voz, es posible manejar contenidos de comercio
electrónico, Internet y servicios avanzados de datos desde un teléfono
celular. Aunque es posible hacer este manejo con otras tecnologías, hasta el
momento WAP es quien más ha mostrado un camino estándar, definido y
estable para hacerlo. (s/p).
Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC´S): Según
Rico (Ob. cit.), es el conjunto de tecnologías que permiten la adquisición,
producción, almacenamiento, tratamiento, comunicación, registro y
presentación de informaciones en forma de voz, imágenes y datos,
contenidos en señales de naturaleza acústica, óptica o electromagnética
(p.332).
Teléfonos móviles: Según Arango (Ob. cit.), es un medio de comunicación
personal y portátil, por el simple hecho que las personas lo tienen todo el
tiempo con ellas, que ofrece como ventaja la movilidad y el acceso a Internet
para realizar transacciones comerciales o no (s/f).
107
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
Tipo y Diseño de la Investigación
El presente estudio se encuentra enmarcado en un modelo cualitativo y
orientado hacia un tipo de investigación documental la cual consiste en la
recopilación y análisis de documentos escritos y documentos en línea de
acuerdo al problema planteado en la investigación; al respecto la USM
(Ob.cit.), en las Normas para la presentación del Trabajo Especial de Grado
señala que la investigación documental es la que “se ocupa del estudio de
problemas planteados a nivel teórico, la información requerida para
abordarlos se encuentra básicamente en materiales impresos, audiovisuales
y/o electrónicos” (p.41).
Planteamiento sustentado por Mercado (1997), al indicar:
La investigación documental es una técnica que consiste en la selección y recopilación de información por medio de la lectura y crítica de documentos y materiales bibliográficos, de bibliotecas, hemerotecas e información. Dichos documentos o fuentes pueden ser libros, revistas, folletos, enciclopedias, directorios, actas, informes, anuarios, índices, catálogos de casas, editoriales, cintas magnetofónicas, películas, videocasetes, etc. (p.72).
De lo anterior se deduce, que la investigación documental tiene como
finalidad analizar los datos que previamente han sido recogidos en otros
estudios relacionados con el tema de investigación. En correspondencia con
el diseño de esta investigación que es bibliográfico, porque se caracteriza por
la selección, revisión y valorización del material que se utiliza en el desarrollo
del tema; la USM (Ob. cit.), indica que “es el diseño bibliográfico básico de
108
las investigaciones documentales, ya que a través de la revisión de material
documental de manera sistemática, rigurosa y profunda se llega al análisis de
diferentes fenómenos o la determinación de la relación entre variables”
(p.44).
El planteamiento anterior infiere, que el diseño bibliográfico es el más
viable para una investigación documental, del cual se puede obtener valiosa
información concerniente al tema que se investiga. En vista que de él se
puede extraer valiosos aportes que ayudan a clarificar y analizar las variables
que engloban el estudio.
Procedimiento
El presente trabajo de tipo documental y diseño bibliográfico titulado: La
contratación electrónica móvil en el ordenamiento jurídico venezolano, fue
imprescindible cubrir una serie de pasos o fases que permitieron distinguir y
tener bien claros los siguientes conceptos que a juicio de Mercado (Ob. cit.),
se refieren a: (1) Fase: son diversos aspectos que representan un hecho. (2)
Etapa: es el avance en desarrollo. (4) Paso: indica una distancia
relativamente corta. En consecuencia, los mismos, son utilizados en el
desarrollo de toda investigación.
A continuación se detallan:
- Revisión y selección del material bibliográfico y documentos en
Internet, para el registro de la información, se aplicó técnica como ficha de
investigación, resumen y subrayado, que según las Técnicas de
Documentación e Investigación I de la Universidad Nacional Abierta UNA
(1999), consiste en un conjunto de procedimientos metodológicos para la
recolección, de manera organizada, de los materiales necesarios para el
desarrollo del tema que se ha planteado. Estos procedimientos están
basados en la toma de notas a través de la revisión y valoración del material
seleccionado tomando en cuenta el grado de confiabilidad y validez de la
109
información.
Ordenamiento de los datos obtenidos de las fichas. El cual consiste en
clasificar la información ubicando exactamente el dato en el lugar que le
corresponde de acuerdo a su relación, relevancia y pertinencia al tema que
se estudia
Análisis e interpretación de los contenidos es la última fase del proceso
de investigación corresponde a la obligación que tiene el investigador de dar
a conocer sus hallazgos, es decir, comunicar los logros alcanzados en
investigación.
En este trabajo la fase de análisis e interpretación de contenidos se hizo
a través de los métodos: inductivo y deductivo. Los cuales son definidos por
Mercado (Ob. cit.), así: inducción: Es un proceso lógico por medio del cual se
pretende llegar a la idea general después de estudiar varios casos
particulares y deducción: Proceso lógico que parte de una idea general para
establecer ideas particulares y concretas.
Una vez finalizadas estas etapas, el investigador se formará una idea
general para llegar a la elaboración de sus propias recomendaciones y
conclusiones.
110
CAPÍTULO IV
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones
La información obtenida a través de fuentes bibliográficas y sobre la
base del análisis efectuado a las variables que estructuran la investigación,
se presentan las siguientes conclusiones: - El contrato es una convención celebrada entre dos o más personas
para regular las relaciones jurídicas que surgen entre ellas, con el objeto de
satisfacer sus gustos o necesidades, por lo que, basadas en el principio de la
autonomía de la voluntad las partes pueden acordar que dicho contrato se
lleve a cabo mediante la utilización de medios electrónicos, los cuales
permiten realizar la negociación, sin necesidad de la presencia física de los
contratantes.
- Estos acuerdos contractuales realizados por medio de la utilización de
medios electrónicos, siguen siendo ante todo contratos, por lo que deben
obligatoriamente cumplir las condiciones de existencia de los mismos, como
serían el consentimiento otorgado por personas capaces legalmente, que
recaiga sobre un objeto lícito, posible determinado o determinable, y una
causa lícita, siendo lo único que los distingue de los contratos tradicionales
es que estos últimos están contenidos en un soporte físico y tangible como lo
es el papel, mientras en los electrónicos las partes acordaron realizarlos en
un formato digital e intangible, pero como todo contrato, siempre que cumpla
con todos los requisitos legales, los electrónicos son perfectamente válidos y
por lo tanto generan plenas consecuencias jurídicas para los contratantes.
- Actualmente el ritmo de vida de la sociedad moderna exige a las
personas la realización de un mayor número de actividades diarias y menos
111
tiempo para dedicarle a la realización de las mismas, por ello, la contratación
electrónica evolucionó y no sólo es llevada a cabo a través de medios
electrónicos desde un sitio fijo, sino que se produjo una segunda generación
que requería el dinamismo y la portabilidad que le permitiera a los usuarios
realizar las contrataciones en cualquier momento y desde el lugar en que se
encuentren, produciéndose la llamada contratación electrónica móvil, donde
el medio electrónico a utilizar para efectuarla es el teléfono celular o cualquier
otro dispositivo de carácter móvil.
- La expansión de los mercados, ha ocasionado la masificación de las
contrataciones, por ello los proveedores de productos y servicios por medios
electrónicos con el alegato de evitarles a la personas la pérdida de su tiempo,
ofrecen a los usuarios contratos electrónicos uniformes, contenidos en
formatos previos, es decir, contienen cláusulas predispuestas por los
proveedores, las cuales no les dan la oportunidad al consumidor de negociar
las condiciones del contrato, sino sólo la opción de aceptar o no el mismo,
estos contratos son los denominados de adhesión, los cuales, por lo general
tienden a menoscabar en alguna medida los derechos de los consumidores.
- La contratación electrónica realizada a través de la utilización de
dispositivos móviles cuenta entre sus ventajas la movilidad, comodidad,
ahorro de tiempo, reducción de costos y agilización de los procesos en la
cadena de comercialización, sin embargo, también adolece de desventajas e
inconvenientes como lo son la inseguridad, desinformación, problemas con la
recepción de producto, invasión a la privacidad y a la intimidad, los cuales se
espera que a corto plazo sean solventados, con la finalidad de que pueda
afianzar la proliferación de este tipo de contratación.
- El Estado Venezolano ha tratado en alguna medida de incorporar la
utilización de los medios electrónicos de forma atomizada dentro del
ordenamiento jurídico reciente lo que demuestra que el campo del derecho
por ser de carácter social, dinámico y adaptable a las realidades sociales se
ha visto afectado por la aparición de estas nuevas tecnologías, entre ellas las
112
más importantes se pueden mencionar la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, el Decreto No. 825 mediante el cual se declara el
acceso a Internet como política prioritaria para el desarrollo cultural,
económico, social y político de la Nación, el Decreto con Rango y Fuerza de
Ley sobre de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, la Ley de
Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento
o Pago Electrónico, la Ley Especial contra Delitos Informáticos, la Ley de
Registro Público y del Notariado.
- Si bien los cuerpos normativos citados supra, regulan someramente
algún aspecto relacionado con la contratación electrónica, es
específicamente la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los
Bienes y Servicios, quien regula expresamente la protección del comercio
electrónico, pero desgraciadamente, le dedica sólo un capítulo de diez
artículos a la protección del mismo, por lo que, no puede entenderse que una
materia trascendental para el desarrollo social y económico de la nación
como lo es el comercio electrónico, se encuentre reconocido únicamente en
un capítulo de la mencionada Ley.
- Finalmente del análisis doctrinal y legal realizado en la presente
investigación se concluye que para regular la contratación electrónica
realizada a través de dispositivos móviles, la sola aplicación de las normas
ordinarias de la legislación venezolana en materia contractual por estar
contenidas en códigos arcaicos o antiguos, así como las especiales
señaladas supra, no son suficientes para regular las implicaciones y demás
efectos jurídicos que se están presentando con la utilización de este tipo de
contratación electrónica, por ello, se requiere que el legislador patrio ofrezca
seguridad jurídica a los contratantes, mediante la promulgación de
instrumentos jurídicos especiales donde se ofrezca una solución legal y
reglamentaria a los inconvenientes específicos que presenta este tipo de
contratación móvil y en donde se determinen claramente los derechos y
113
obligaciones de los empresario y en especial de los consumidores como
débiles jurídicos de dicha relación contractual.
Recomendaciones
La sola creación de una nueva normativa legal que regule la
contratación electrónica móvil tampoco sería suficiente, para la plena
consolidación de la misma, por lo que a continuación se presenta un conjunto
de recomendaciones producto del análisis respectivo:
-El Estado venezolano debe implementar políticas públicas diseñadas
para garantizar el conocimiento y manejo de los medios electrónicos para
realizar contrataciones electrónicas a través de dispositivos móviles, así
como para que se difundan amplia y suficientemente las leyes especiales
que la regulen, con el objeto de generar la confianza necesaria en la
población, con el propósito de que ésta proceda a realizar sus actividades
mercantiles, mediante el empleo de sus teléfonos celulares y demás
dispositivos de mano y con ello acelerar el desarrollo económico de la
nación.
-El sector educativo venezolano, fundamentalmente el universitario
debe diseñar e implementar programas de actualización y mejoramiento a su
personal docente en el manejo de las nuevas tecnologías, para que puedan
formar correctamente a sus estudiantes a los fines de que adquieran los
conocimientos que los convertirán en profesionales competitivos en el
mercado laboral a nivel mundial.
- El sector empresarial, debe incentivar a las personas para que
haciendo uso de estos medios electrónicos portátiles satisfagan de inmediato
sus necesidades, mediante la realización de contratos desde cualquier
momento y lugar, para ello, deben diseñar y emprender campañas
publicitarias de información sobre el uso y los beneficio o ventajas de este
tipo de contratación, con el propósito de que ésta se desarrolle
114
satisfactoriamente logrando un mercado atractivo, rentable y para que
puedan no solo recuperar, sino sobre todo multiplicar las sumas de dinero
invertidas en adecuarse a estos nuevos modelos de negocios.
- En cuanto a los consumidores o usuarios tienen que ser conscientes
que con esta nueva forma de la contratación está presente el riesgo de
comprometer la información personal y crediticia de éstos, por ello existen
una serie de recomendaciones o normas de seguridad, que podría reducir
significativamente la exposición a los riesgos, entre ellas:
1. Comprobar los datos del proveedor, cuando se compre en línea, en
ese sentido, se deben asegurar de hacerlo en comercios que sean seguros y
conocidos, confirmar que la página en la cual se pretende realizar la
transacción corresponde realmente al proveedor y revisar la información de
las políticas de seguridad del sitio para proteger los datos de los clientes, así
como las políticas de entrega y devolución.
2. Evitar los enlaces (links), por ello siempre que ingresen a una página
Web, deben hacerlo tecleando la dirección de la misma, directamente en el
navegador.
3. Comprobar si la dirección es segura, para hacerlo deben verificar que
el navegador muestre el símbolo de un candado cerrado. Adicionalmente,
antes de proceder a efectuar transacciones se debe verificar que en la
pantalla dicha dirección se incluya una letra “S” (https) del certificado de
seguridad Security Socket Layer (SSL), es decir, que empiece con https:// en
lugar de la habitual http://, con este protocolo se confirma que el sitio Web
pertenece a una empresa seria, ya que exhibe una certificación reconocida y
que cuenta con sistemas de encriptación de datos, en el cual la información
suministrada por el cliente circula cifrada, garantizando la confidencialidad de
manera que evita que terceras personas puedan tener acceso a la misma.
4. Guardar en la memoria de su teléfono, el recibo o comprobante de la
operación.
5. Resguardar la clave secreta o número de identificación personal
115
(PIN) que es personal e intransferible, para ello deben memorizarla y bajo
ningún concepto guardarla en la memoria del teléfono móvil; además, cuando
tengan que ingresar su clave en su equipo móvil, asegúrense que la misma
no pueda ser vista o revelada a terceras personas; por seguridad, deben
acostumbrarse a cambiar periódicamente la clave secreta y más cuando se
sospeche que ésta ha sido descubierta por alguien; si se tratase que una
persona ajena conociese el número de su tarjeta de crédito, deben proceder
a bloquear la misma, y solicitar al Banco cambio de la referida tarjeta.
116
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