山东达洋律师事务所孔祥强律师 2014年3月22日

关于《建设工程施工合同（示范文本）》（ GF-2013-0201 ）的几个疑难问题的理解与适用山东达洋律师事务所孔祥强律师

2014 年 3月 22 日

2013 年度建设工程领域立法和司法的新动向目录

“合同价格形式”的相关问题“黑白合同”的认定及其效力问题缺陷责任期与保修期

一

律师专业化法律服务

二三四五

山东达洋律师事务所 ---- 诚实做人扎实做事

一、 2013 年度建设工程领域立法和司法的新动向（一）最高人民法院制定中的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）情况最高人民法院制定中的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿），这个征求意见稿目前还没有最终定稿，最高院已经做了几次调研。这次征求意见稿一共是 29条，现在理论界、实务界争议比较大，很多问题现在还没有定论。和最高院的征求意见稿相关的，还有一个全国律协建房委在 2013年 3月申请参与， 2013年 6月份在杭州会议上公开讨论的一个关于司法解释二的征求意见稿，一共是 39条，这个主要是由上海建纬律师事务所主任朱树英老师组织。从目前讨论的情况看，主要问题集中在：合同效力问题；工期问题、工程质量问题；工程价款的结算问题；建设工程造价鉴定问题；实际施工人权利的保护；建设工程价款的优先受偿权等问题，到目前为止，争议还是比较大。


一、 2013 年度建设工程领域立法和司法的新动向（二）《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）的情况我国长期沿袭前苏联工程造价计价模式，建筑工程项目或建筑产品实

“ ” “ ”行量价合一、固定取费的政府指令性计价模式：即定额预算计价法。 “ ”目前，定额预算计价法世界上只有中国、俄罗斯和非洲的贝宁在使用，国际上通行的工程造价计价方法，一般都不依赖由政府颁布定额和单价，凡涉及到人工、材料、机械等费用价格都是根据市场行情来决定的。


工程律师应具备的基苯建设工程一、 2013年度建设工程领域立法和司法的新动向（三）政府投资项目与全程法律服务研讨会以及《建设工程司法鉴定程序规范（征求意见稿）》情况

2013 年 11 月 15 日至 16 日在天津召开的政府投资项目与全程法律服务研讨会暨中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会 2013 年年会，会议就律师为政府投资项目的法律风险防控及立项、招投标、工程建设、争议评审四个阶段提供法律服务共五个操作指引讨论稿进行分组讨论，有可能国家在2014 年会出台相关文件。为律师为政府投资项目提供全过程法律服务指明方向。《建设工程司法鉴定程序规范（征求意见稿）》目前这个征求意见稿也是处于讨论阶段。




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施工企业经常遇到的法律风险

风险因素招标投标阶段

合同签订阶段施工履约阶段

工程结算及保修阶段挂靠、转包、内部承包

如何规避风险？


二、“合同价格形式”相关问题 1 、单价合同单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第 11.1 款【市场价格波动引起的调整】约定执行。 2 、总价合同总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第 11.1 款【市场价格波动引起的调整】、因法律变化引起的调整按第 11.2 款【法律变化引起的调整】约定执行。 3 、其它价格形式合同当事人可在专用合同条款中约定其他合同价格形式。


二、“合同价格形式”相关问题（一）《建设工程施工合同（示范文本）》（ GF-2013-0201）约定的三种合同价格形式及与 99版示范文本的不同


2013

单价合同总价合同

其他价格形式1999

固定价格合同可调价格合同

成本加酬金合同

二、“合同价格形式”相关问题（二）单价合同与总价合同的区别单价合同与总价合同最根本的区别在于，前者单价在约定的风险范围内不作调整，后者总价在约定的风险范围内也不作调整；前者工程量按实际发生的计算，而后者工程量不作调整，除非发生工程变更。《建设工程工程量清单计价规范》（ GB-50500-2013 ）8.2 单价合同的计量8.2.5 承包人完成已标价工程量清单中每个项目的工程量后，发包人应要求承包人派员共同对每个项目的历次计量报表进行汇总，以核实最终结算工程量。发承包双方应在汇总表上签字确认。

8.3 总价合同的计量8.3.4 除按照发包人工程变更规定引起的工程量增减外，总价合同各项目的工程量是承包人用于结算的最终工程量。


二、“合同价格形式”相关问题（三）单价合同和总价合同的适用范围

单价合同总价合同其他价格形式（成本加酬金） 1.2013版《建设工程工程量清单计价规范》（ GB50500-2013）第 7.1.3项

的规定（非强制性条文） 7.1.3 实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同；建设规模较小，技术难

度较低，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同；紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可采用成本加酬金合同。


二、“合同价格形式”相关问题（四）、单价合同和总价合同的适用过程中注意的要点

★ 当事人就同一工程项目只能选择一种合同价格形式。 ★ 单价合同的含义：是单价相对固定，在约定的风险范围内合同单价不作调整。在约定的风险范围以外应当调整价款。因此，单价合同的结算价 = 实际完成的工程量 X 单价 + 合同调整价款。 ★ 单价合同的风险分配特点：承包人承担了单价的风险，发包人承担了工程量的风险。 ★ 单价合同常见的纠纷：一是综合单价包含的风险范围约定不清。二是因工程量清单错误，导致承包人报价偏差引起的纠纷。


★ 总价合同的含义：合同总价相对固定，在约定的风险范围内总价不做调整，风险范围以外应当调整。因此，总价合同的结算价 = 合同总价 + 合同调整价款。 ★ 总价合同的风险分配特点：承包人即承担了合同内工程量计算错误的风险，又承担了报价的风险。业主容易控制工程造价，承包人风险较大。

★ 总价合同常见的纠纷：一是总价所包含的风险范围不清。当事人就合同中承包人应当完成的具体工作内容没有约定清楚。此种情况属于名为总价合同，实为总价合同的工作内容不清，如果当事人事后不能对合同内工程范围达成一致，则无法按照总价合同进行结算，而应当按照工程价款约定不清处理，按照定额据实结算。二是投标报价的事后，图纸设计的深度不够，承包人只能按照初步设计图纸或者扩大的初步图纸进行投标报价。此后，承包人按照施工图进行施工。此种情况，应当由发包人承担责任。对于扩初图与施工图之间工程量的差额应当按照设计变更处理，调整合同价款。这就是为什么使用总价合同的施工图纸要有足够的设计深度，并且经过备案的原因。



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三 “ ”、黑白合同的认定及其效力问题（一）最高人民法院法官、国家法官学院司法审判研究中心研究员吴光荣所讲案例《人民司法•案例》 2009 年第 14 期所载案例：《建设工程“黑白合同”的认定与处理》杨鹏　刘尊知【裁判要旨】建设工程领域普遍存在着“黑白合同”的不正常现象，由于产生的原因不同，表现形式也多种多样，因此对“黑白合同”的认定与处理不宜采取一刀切的方式，而应区分不同案件的具体情况来具体认定“黑白合同”的效力，“白合同”并不具有当然的优先于“黑合同”的效力。在法律没有规定或规定不明确时，应大胆地根据法律原则及立法精神公平合理地认定“黑白合同”的效力。对备案的中标合同应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订了的合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的备案的中标合同，不能作为结算工程款的依据。　　案号一审：（ 2007 ）胶民初字第 2134号二审：（ 2008 ）青民一终字第 602号

三 “ ”、黑白合同的认定及其效力问题（二）黑白合同的认定 1、 2013版建设工程施工合同示范文本的规定协议书第七条“承诺”规定三项要求中，前两项主要针对承、发包各方，对此，通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实；要求承诺不签订黑白合同，则是 2013版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别约定。（七、承诺 1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。 2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。）

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 21 “条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质”性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

“ ”该条司法解释的标题是黑白合同的认定，区别黑白合同的要件有二：一是看是否经过招投标并已有中标手续；二是看是否已经过行政主管部门的备案。 3、 2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办 [2011]442号）第 23条规定：招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同的实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。 4、《审判指导与参考》（ 2013年第 1辑（总第 53辑））最高人民法院民事审判第一庭《审判指导与参考》研究组认为，如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价价款等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合

“ ” 同应属于无效的黑合同。【参见奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》 2013年第 1辑（总第 53辑），人民法院出版社 2013年版，第 243页。】同时，最高人民法院专家也认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 21条规定的实质性内容包括工程价款、工程质量和工程期限等三个方面。【参见最高人民院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第 181页以下】

5、 2011年山东省高级人民法院会议纪要 (二 ) “ ”关于黑白合同认定的有关问题对不属于《招标投标法》第 3条规定的强制招标的建设工程所签订的建设工程施工合同，是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 21条的规定，即是

“ ”否存在着黑白合同的问题。不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当

“根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即黑白”合同。建设单位直接发包的工程，即建设工程无需招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合

“同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形不适用黑”白合同的认定规则。 “ ”关于黑白合同的法律效力问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

问题的解释》第 21 “ ” “ ”条并未对黑白合同的效力作出评判，只是规定将白合同作为结算工程价款的依据，因此， “ ”在审判实践中不宜对黑白合同的法律效力进行认定。依据《招标投标法》第 46条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第 21条的规定，招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对建设工程予以让利，实质上变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的实质性

“ ”背离，故属于黑合同的性质，因其违反了招标投标法的强制性规定，应当认定让利承诺书无效。

三 “ ”、黑白合同的认定及其效力问题（三）、黑白合同的效力《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷的司法解释（二）》（征求意见稿）



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四、缺陷责任期与保修期（一）缺陷的含义：缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。 “缺陷”是不影响结构安全，但要通过修复，才能通过验收。在司法鉴定过程中，判断一项工程是否有缺陷，主要的依据是以《建筑工程施工质量验收规范》的规定为标准。关于印发《建设工程质量保证金管理暂行办法》的通知（建质 [2005]7号， 2005年 01 月 12 日生效）第二条本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设

工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。山东达洋律师事务所 ---- 诚实做人扎实做事

四、缺陷责任期与保修期（二）“ ” “ ”缺陷责任期和保修期的不同点


2013版《建设工程施工合同（示范文本）》第 1.1.4.4 条规定，缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。第 1.1.4.5 条规定，保修期是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期是新版施工合同范本给出的新的概念， 99 施工合同范本中没有这个概念。缺陷责任期与工程保修期的相同之处在于，它们都是承包人在工程竣工合格以后的一段时间内，对工程质量缺陷承担修复义务的期限，不同之处在于：第一、缺陷责任期与保修期的期限不同。缺陷责任期一般为 6 个月， 12 个月、 18 个月或者是 24 个月，但是最长不得超过 24 个月。


工程保修期视工程项目的不同部位，保修期限不同。而工程项目不同部位的保修期限是不同的。工程项目的法定保修期限，见于国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为： ( 一 )基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限 ; ( 二 )屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为 5年 ; (三 ) 供热与供冷系统，为 2 个采暖期、供冷期 ; ( 四 )电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为 2 年。其它项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。第二、当事人对于缺陷责任期和保修期进行约定的自由程度不同。缺陷责任期的期限完全由当事人自主约定，只要最长不超过 24 个月即可。而工程项目主要部位的保修期限主要由法律直接规定，这叫做法定保修期限。当事人约定的保修期限不得低于法定保修期限，否则，约定无效，仍然应当按照法定保修期限执行。


第三、质量保证金在缺陷责任期限届满之时返还。缺陷责任期的期限，也是发包人扣留质量保证金的期限，缺陷责任期届满，发包人就应当返还质量保证金，否则，应当承担违约责任。而质量保证金的返还与工程保修期没有关系。过去没有缺陷责任期的概念，当事人往往在施工合同中约定，“保修期满，质量保证金无息返还”。这样的约定，产生了许多纠纷。发包人说了，依据法律规定，地基基础工程和主体工程的保修年限是设计的合理年限。那么，一般工程项目的设计年限最低也要 50 年，所以根据合同约定，保险金要 50 年以后才能返还。新版施工合同新增了缺陷责任期的概念，明确了质保金的返还时间。此外，施工企业还要注意，单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。

四、缺陷责任期与保修期（三）“缺陷责任期”是否可以超过 2年建设部、财政部颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第 2 条第 2 款及第3 款规定“缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”因此严格按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，缺陷责任期不应超过二十四个月。当然，由于《建设工程质量保证金管理暂行办法》属于部门规章，违反《建设工程质量保证金管理暂行办法》关于责任缺陷期的约定并不会无效，同时《建设工程质量保证金管理暂行办法》也未对如果当事人约定责任缺陷期超过二十四个月作出处罚规定，但是由于建设工程施工合同在进行备案的情况下，如果建设行政主管部门在备案审查时发现当事人约定的缺陷责任期超过二十四个月，可能不会给予办理合同备案手续。但是，从缺陷责任期的立法目的看，应当认为超过两年的部分应当认为是无效的，否则就与缺陷责任期所要达到的立法目的相违背。




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五、律师专业化法律服务


总得来说，律师的专业化是发展的必然趋势，当然每个人要根据自身的特点选择不同的定位。如果是一名已经小有名气的律师，可以选择相对较细的专业化定位，这样有利于走向更高的层次，如果是刚刚入行的律师，建议不要把自己的专业定的太细，如果一开始就定位的太细，可能不利于自己的成长。比如，如果刚入行的律师，可以把自己定位为民商律师，或者刑事律师，或者行政诉讼律师，如果已经做了几年，小有名气的律师，可以定位的更细一些，比如只做房地产，或者只做婚姻，或者只做劳动案子等等，在不同的人身阶段要有不同的地位。定位要根据自己的爱

好兴趣、知识结构和整个地区的需要相结合，不能盲目的进行。

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孔祥强，山东达洋律师事务所执业律师。专注于建设工程施工合同、刑事辩护、合同纠纷、人身损害赔偿纠纷处理。

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