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重訪「概念法學」：論其主要命題及法律觀

周伯峰

壹、序論：「概念法學」是一種「壞的」法學嗎？

在 21 世紀的今天，當法律社群對於某個學說見解或者司法判決說，這是採

用一種「概念法學」的方法時，通常就意味著，法律社群對於這個學說見解或者

司法判決，採取著一種不太歡迎的態度，甚或認為是應該要給予負面的評價，因

為這意味著，這樣一種法律見解或判決其實是只是在抽象的概念中打轉，而脫離

或不顧社會生活的實際狀況。由此看來，「概念法學」在今日似乎是被標記成一

種「壞的」法學。但「概念法學」真的是一種「壞的」法學嗎？還是這其實是一

種誤解？關於這個問題，也許我們可以從「概念法學」的名稱來源開始談起。

「概念法學」這個名稱是來自於德國法學家耶林於 1861 年，以「無名氏」

名義的所發表的一系列以〈關於今日法學的密箋〉為題的文章，而這些文章後來

於收錄於 1884 年其所發表的文集《法學上的詼諧與戲謔》1。而耶林在這些文章

之中，對於這個他標示為「概念法學」的法學思考方式，為強烈的批判，並舉出

許多實例來證明這種思考方式在實務上無法運用且通常會違反一般人的通常理

解2。雖然耶林在此之前的思考方式屬於其標示為「概念法學」的法學方法，並

將之稱為「高等法學」3，但自 1861 其進行這樣一種思想轉換之後，「概念法學」

就從此有了只重抽象概念推演不顧社會事實這樣的「意涵」，而這也為耶林之後

許多重要法學家，如 Heck、Larenz，所繼續「推廣」。所以當現代法律社群談起

「概念法學」時，自然就認為這個 19 世紀的主要法學思考方式是一種「恐龍思

考」了。但從這樣的名稱來源，其實我們也可以反思，「概念法學」是一種「壞

的」法學這種想法，是不是有點太過以偏蓋全？畢竟這是來自於其批判者給的「標

籤」？而這個在 19 世紀最重要的法學思潮，還是有一定的價值，可以供現代的

我們參考反思？

王伯崎教授於 1953 年〈論概念法學〉這篇文章中，卻認為在中文世界的問

東吳大學法律系助理教授 1 參閱李建良，〈戲謔與嚴肅之間：耶林的法學世界〉，收於《月旦法學雜誌》75 期，頁 186。

2 參閱李建良，同上註，頁 186, Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, 45 以及

Behrends, Rudolph von Jhering (1818-1892), Der Durchbruch zum Zweck des Rechts, in Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft in Göttingen,255. 3 參閱李建良，同上註，頁 186, Vgl. Jhering, Unsere Aufgabe, in in Jahrbücher für die Dogmatik des

heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 1,7ff.

2

題反而可能是「不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有概念」4，提醒是作為法律繼受國

的我們，也許應該理解「概念法學」究竟是什麼東西。而吳從周教授在其《概念

法學、利益法學與價值法學》一書中認為，經過半世紀多的發展，台灣司法實務

界可能已經不是王伯崎教授所設想的狀況，並舉出實例來說反而太過於限於概念

邏輯的泥沼之中5。在此王教授與吳教授的觀點，主要還是從「概念法學」作為

運用法律方式的角度出發。但本文其實想要提出的問題在於，「概念法學」作為

一種法學思考以及運用方式，背後究竟代表的一種怎樣的法律觀？而這種法律觀

是否顯示出一種倫理態度？而「概念法學」背後的法律觀與倫理態度，在今日其

實還是有參考價值，至少對於台灣而言？

為了回答上述問題，本文擬從概念法學的發展背景開始介紹，然後探討其主

要命題究竟是什麼，試著從這兩方面的分析之後，找出「概念法學」背後的法律

觀以及倫理觀為何，最後提出本文的一些反思作為結論。

貳、由「歷史法學派」到「概念法學」

要釐清「概念法學」的主要命題之前，應該要談一下「概念法學」的發展背

景。因為當我們理解到「概念法學」是在怎樣的背景脈絡發展起來，為了解決什

麼樣的問題而出現時，才比較容易對於「概念法學」主要命題有比較正確的認識。

首先，「概念法學」的奠基者是 Savigny 的學生 Puchta6。Savigny 既然是「歷

史法學派」的創立者，Puchta 作為 Savigny 的優秀弟子與後繼者，其也屬於「歷

史法學派」的一員7，由此可以推論，「概念法學」與「歷史法學派」這兩種法律

思想之間有密切的關係，也就是說，「歷史法學派」的思想構成了「概念法學」

之所以產生的背景要素。所以要理解什麼是「概念法學」，基本上需從「歷史法

學派」提出了什麼樣的法律主張的分析、討論出發。

基本上「歷史法學派」可以視為是對 18 世紀那種，主張將法律奠基在理性

或事物本質之上，故而不受時地拘束，也無歷史性的啟蒙自然法主張的反動8。「歷

史法學派」的出現動因之一，就是 1814 年發生於 Thibaut 與 Savigny 間爭議，Thibaut

於其〈論德意志一般民法之必要性〉一文中要求應該以法國民法典為模範，從事

全德意志的法典化工作，以藉此來完成德意志國族的統一之路，而 Savigny 則在

4 參閱王伯崎，〈論概念法學〉，收於氏著《王伯崎法學論文集》，頁 50。

5 參閱吳從周，《概念法學、利益法學與價值法學》，頁 17-23。

6 參閱 Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit ,400.

7 參閱 Wieacker, 同上註 6, 399,以及 Schmoeckel, Auf der Suche nach der verlorenen Ordnung,371.

8 參閱 Rüthers, Rechtstheorie, 297,以及 Schlosser, Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte,

147.

3

其〈吾人所處之時代的立法與法學任務〉反對 Thibaut 的提案9。但對於 Savigny

來說，克服德意志法律的碎裂化狀況，也是其努力的目標，其只是反對用理性法

的立法的方式來達成，因為一個民族的法律不是一件襯衫，人們隨時就可以換掉10。要達成創造達成一部德意志民法典的目標，就 Savigny 來看，當時的德意志並

沒有這個能力，唯由透過更新法學，德意志才有能力創造一部統一的法典11。如

此一來，Savigny 就必須提出一套方法來進行「更新法學」，為將來創造法典作準

備工作，而這套方法就是所謂的「歷史法學派」。

Savigny 在《歷史法學雜誌》的創刊號上面發表了一篇導言〈關於此本雜誌

的目的〉，在該文中他寫下這段話：

歷史學派認為法的素材是通過民族的整體過去所給予，不是通過恣意，以至

於其可以是隨意的這個或那個，而是來自於民族的內在本質自身以及其歷

史。而每個時代的這個特殊活動必須這樣進行，即將這因其必要性而被給予

素材看透、更新、並予以精鍊12。

這裡就可以清楚看出，對於歷史法學派而言，法的素材不是來自於一個理性立法

者的恣意，而是來自於一個民族在歷史中所展現出的內在本質，也就是民族精

神。所以對於 Savigny 而言，所謂的「實證法」是存在於民族的整體意識之中，

且其無法透過民族的個別成員的恣意來加以確定，反而是那個在所有個體中共同

存在與作用的民族精神的證據13。為了去認識法的素材，也就是「實證法」，對於

歷史法學派來說一套法學的歷史方法是必要的。而這套歷史方法主要致力於：「去

追尋每個被給予的素材的根源，並發現其組織性的原則，藉此將那些還有活力的

從那些僅屬於歷史而以失去生命力的分離出來」14。對於歷史法學派來說，其工

作的目標以及大綱在於透過經驗歷史上的法律的中介，來將有效法的學術性質予

9參閱 Schlosser, 同上註 8, 143-144.另關於 Thibaut 與 Savigny 間爭議的討論，參閱 Wrobel, Die

Kontroverse Thibaut-Savigny im Jahre 1814 und ihre Deutung in der Gegenwart, 1ff.,以及 Kiefer,

Thibaut und Savigny - Bemerkungen zum Kodifikationsstreit, in Buschmann/Knemeyer/ Otte/Schubert (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Gmür zum 70. Geburtag,53ff. 10

參閱 Schlosser, 同上註 8, 144. 11

參閱 Wieacker, 同上註 6, 396. 12

Savigny, Ü ber den Zweck dieser Zeitschrift, in Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, Band 1, 1815, 6. 13

參閱 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 1,14,以及 Schlosser, 同上註 8,147. 14

Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, in Hattenhauer (Hrsg.), Thibaut und Savigny, Ihre programmatischen Schriften, 2.Auf.,109.

4

以更新、展現15。

但這裡要注意到，根據歷史法學派的觀點，這些歷史的法源素材，還需要進

一步的加工。這裡就涉及到如何系統的處理法語句，也就是說其任務在於認識與

描述法語句間的內在關連或相關性，藉此將個別的法概念以及法規則組成一個巨

大的統一體16。而在 Savigny 的時代，系統化被認為是得到法認識的決定性方法，

也就是當只有從系統當中得出的認識，才會是正確的認識17。所以對於歷史法學

派來說，如何將歷史經驗的與系統化結合，就是主要的問題意識。這樣的結合明

確的體現在 Savigny 的暮年之作《今日羅馬法體系》之中，在《今日羅馬法體系》

的前言中，Savigny 就指出法學的目標在於結合系統與歷史的方法18。事實上，從

《今日羅馬法體系》這樣的標題，我們就可以看出這樣的想法了19，也就是說，

歷史法學派必須要達成將已知的羅馬法法源予以系統化處理的要求。

而從這個系統性的處理法律素材的需求，就產生了所謂「概念法學」的方法20。在歷史法學派要求系統性的處理法律素材的背景下，Puchta 建立了所謂的「概

念法學」，來處理這樣的問題，即如何對於經驗歷史性的法律素材的處理才可能

是合理且無矛盾性的21。也就是說，Puchta 在此發展了一個為後面的法學家指出

方向，且對於早前的歷史學派的方法論作了決定性的修正的典範性、體系性的方

法22。相比於 Savigny，Puchta 更強的指向於體系性23。故而概念法學作為一種系統

性的方法，其目標在於指出一種找出法學的邏輯性系統的道路，以達成原本被歷

史法學派所要求的法律素材的系統性處理24。

總的來說，Savigny 的「歷史法學派」提出要以結合歷史的與系統的方法來

進行法學更新這樣的行動綱領，而「概念法學」，則是由 Puchta 所提出來，以更

取向於系統性的方法論，來實踐歷史法學派的綱領，實質的推展法學更新的目

15

參閱 Schlosser, 同上註 8, 148. 16

參閱 Savigny, 同上註 13,XXXIV, 10, 214, 以及 Zippelius, Rechtsphilosophie,189. 17

參閱 Schmoeckel, 同上註 7, 367. 18

參閱 Savigny, 同上註 13, IV ff., 以及 Wieacker, 同上註 6, 397. 19

參閱 Wieacker, 同上註 6, 397. 20

參閱 Meder, Rechtsgeschichte, 291. 21

Savigny 對於系統化歷史素材也提出兩個要求，即一致性與完整性。其這麼說：當缺少了一致

性，我們就必須去消除矛盾，當缺少了完整性，我們就必須去填補漏洞。Savigny, 同上註 13, 262f.,

以及參閱 Zippeliu, 同上註 16, 189. 但 Savigny 最終沒有如同其學生 Puchta 一般，對於法律素材

的系統化發展出一套清楚的方法，甚至可以說，到最後他接受了他的學生的方法，也成為一位「概

念法學者」。 22

參閱 Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, 70. 23

參閱 Meder, 同上註 20, 291 以及 Haferkamp, Methode und Rechtslehre bei Georg Friedrich

Puchta(1798-1846), in Rückert/Seinecke(Hrsg.), Methodik des Zivilrecht – von Savigny bis Teubner, 76ff. 24

參閱 Larenz,同上註 2,19f.

5

標。而對概念法學派的產生緣由，有所瞭解以後，我們就能夠理解，為什麼概念

法學派要提出下面的命題。

參、「概念法學」的主要命題

一、法學的任務是建構法系統

概念法學是建立在這樣的想法之上，即存在著一個法語句的組織性連結，也

就是有一個法系統存在。Puchta 就這樣說：

那些構成一個民族的法的法語句，是在一個最先透過他們的民族精神展現而

表達自身的組織性關連中相互連結，藉著將法源的一體性延伸到那些透過這

些法語句所進一步產生出來者25。

對於 Puchta 來說，法的特色就是：「法語句會連結成其作為成員自身的一個整體」

26。在這種想法下，其定義法學的任務如下：

學術的任務在於，於法語句的系統性關連中，將其作為其他法語句的先決者

以及其他法語句的後繼者加以認識，為了能夠追尋個別語句的系譜直到其原

則，並從這個原則再推導出到最外面的分支。在這工作中，法語句將會有意

識的被帶入並被要求顯露，這些法語句是隱藏在民族的法的精神中，其既非

在民族成員的直接確信或行為中，也非在立法者的表述中顯現，其只有作為

學術演繹的產品才是可見的。學術對於前兩者來說就是第三個法源，透過學

術產生的法就是學術的法，或者其因為法律人的活動而顯露出來，故而是法

律人法27。

25

Puchta, Cursus der Institutionen, Band 1, 35. 26

Puchta, 同上註 25, 36. 27

Puchta, 同上註 25, 37.

6

據此，建構法語句的內在統一性，也就是法律系統的建構，正是概念法學自

我加冕的任務。而這個系統建構不是單純的將法語句集合在一起而已，而是一個

根據特定原則邏輯的連結在一起的整體28。而當一個法律系統是依據特定的原則

邏輯性的建構的時候，人們就可以從中找出至今尚未被發現的一般法語句，並且

可以由此推導出至今尚未被討論過的案件的判決29。而這就是概念法學的第一個

主要命題，也就是根據特定的原則去得出對於法語句的系統性認識，並且由此推

導出新的法語句。也就是說，對於「概念法學」而言，經過歷史性方法所尋找出

的法律素材，必須透過建構法系統的方式，將這些素材整合成一個整體，而這個

整合根據從以存在的素材中所找出的法原則來指導，而當這個系統被建立之後，

針對新的案件就可以由這個系統推導出相關（新的）語句來適用到這個案件之

中。將法語句予以系統的建構以及從此系統推出新的法語句，正是概念法學（就

Puchta 而言，就是法學）的首要任務，這任務是法律人的工作，由此推導出來的

法律，就是法律人法。

二、概念作為法認識的中介

「概念法學」顧名思義，正是因為其給予「法概念」特別的重視。對於概念

法學來說，法認識是以法概念作為基礎的，藉由法概念的幫助，人們可以試著從

中推導出具體的決定或者是釋義學的說法30。Puchta 就此曾經這麼說過：

只有這樣的人可以擁有這個系統性的認識，即其掌握了法語句的關連性，研

究了其相互間的相關性，以致於能夠透過所有構成法系統建構部分的成員，

由上至下追尋出每個法概念的來源。…我稱這個為概念的系譜31。

如同 Wilhelm 所說，依照概念法學，每個法律人都應該「對各個個別法律的來源，

『往上』直到法的概念有所意識，並且反過來也可由這最上層的法的概念出發，

『向下』到達各個個別的法律」32。也就是說，在概念之間存在著一個階層關係，

而法律人必須要能夠支配這樣的關係，藉此能夠對於法語句獲得系統性的認識。

而概念法學的第二個主要命題就是，法概念是一種獨立的、具生產性的智性

28

參閱 Puchta, 同上註 25, 100 以及 Vesting, Rechtstheorie, 46. 29

參閱 Schmoeckel, 同上註 7, 370 以及 Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, 79. 30

參閱 Wilhelm, 同上註 22, 83. 31

Puchta, 同上註 25, 100f. 32

Wilhelm, 同上註 22, 83.

7

創造，而被歸整於一個根據邏輯法則建構的法概念金字塔之中33。也就是說，這

裡存在著一個所謂的「概念金字塔」，而在這個金字塔塔頂的就是法的概念，也

就是法理念。而人們就可以從這個定理出發，往下將概念的階層無漏洞的建造出

來34。而這裡要注意的是，對於概念法學來說，最低層的概念不是以「幾何學的

方法」從最高層的概念中推演出來的35。依據 Puchta 的看法，人們不能把概念的

系譜緊緊當作是一種定義的圖示而已36，對於什麼是概念 Puchta 有如下的說法：

每個法概念都是一種具有活力的創造，而不是死氣沈沈的、僅是傳遞已知者

的工具。每個概念都是獨立的個體，與其生父的個體不同，正如同在其生父

那邊一樣，也是由其祖父結合了那個人們為了對比可以稱為母系的新的因素

而獲得了自己的生命力。法律制度的父親是法的原則，而其母親則是素材，

也就是人與事物的多樣性37。

也就是說，在建構概念上，學術性的演繹法也給予法律人行動空間，因為其也必

須關注到素材，也就是人與事物的多樣性。這麼一來，所謂「具生產性」的建構

才是可能的，而其只是要處於內在的邏輯觀點，也就是法律原則，的界線之內而

已38。

基本上「概念法學」是可以標示成一種邏輯-系統的方法，而這方法試著將

法律學術性的處理，並且釋義-建構的在體系中闡明，也就是「藉著將已存的法

語句根據其事實與法律上的前提在已形塑的概念中確定下來，把概念根據一般先

於特殊的邏輯優先地位的標準加以歸整，並以抽象、學術性的定義加以表達，而

這些概念允許把基礎的法語句，以邏輯的從概念的，也就是系統的演繹方式，從

其所在的系統位置推導出來，並且將這些法語句當作其邏輯結果加以闡述」39。

33

參閱 Rüthers, 同上註 8, 297, Larenz, 同上註 2, 21f.以及 Wieacker, 同上註 6, 400f. 34

參閱 Rüthers, 同上註 8, 297, Larenz, 同上註 2, 22 以及 Wieacker, 同上註 6, 400. 35

關於 Puchta 的學說與「幾何學方法」的不同，請參閱 Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die

»Begriffsjurisprudenz«, 444ff. 36

參閱 Puchta, 同上註 25, 101. 37

Puchta, 同上註 25, 101. 38

參閱 Meder, 同上註 20, 291 39

參閱 Krawietz, Begriffsjurisprudenz, in Krawietz (Hrsg.), Theorie und Technik der Begriffsjurisprud-

8

概念法學的工作就是想將已知的法律素材全體，透過概念建構的方式，將之轉變

成一個法語句的內在金字塔形式的一體，也就想將之轉變成為一個體系40。相對

於只是純粹繼受的法學，Jhering 就將這種服務於法律（人）建構，並且因此有生

產力的法學視為高等法學，而這種高等法學對他而言，就是其後來所批判的「概

念法學」41。總之，概念法學的重點之一就是，要得到正確的法認識就必須透過

概念的中介，而建構一個具「邏輯性」、有「生產性」且有「活力」的概念系統，

並以此將所有法語句組成內在關連整體，使其可以進行演繹推導出就未曾討論過

的案件可適用的新的法語句，才是法學的真正任務。

三、概念法學是法學實證主義

在《經濟與社會》裡，Weber 這樣描述了所謂「當今法學工作」的前提預設，

而 Weber 這邊所提到的「當今法學工作」，就其時代關連來看，指的當然是 19 世

紀最重要的法學思考方式，也就是這裡所討論的「概念法學」。Weber 是這樣描

述這些前提預設的：

那些普通法的法學所創造，並達到了方法邏輯理性的最高層次的當今法學工

作，至少就其每個形式而言，是從下面的幾個前提預設出發：1.每個具體的

法律判決，是將抽象的法語句「適用」到具體的「事實狀況」上—2.對於每

個具體的事實狀況，必須藉著法律邏輯，從有效的抽象法語句中獲得判決—

3.同時，有效的客觀法必須表述了一個法語句的「無漏洞的」體系，或者潛

在的將之包含在內，或者為了法律適用的目的，而被當成一個這樣的體系來

處理—4.那些沒被法學上理性「建構」的，就不是法律上相關的—5.人類的

共同行為必須無例外的被解釋成法語句的「適用」或「執行」，或反過來「違

背」法語句42。

而這五個前提要件，基本上我們就可以將 Weber 所描述的「當今法學工作」的出

發前提預設，當作「概念法學」的思想上的要件，而這種思想上要件，就是所謂

enz, 434. 40

參閱 Vesting, 同上註 28, 46. 41

參閱 Jhering,同上註 3,7ff. 42

Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 647f.

9

的「法學實證主義」。

法學實證主義最主要的觀點就是：「只從法學的體系、概念與定理中推論出

法語句及其適用，外於法學的，如宗教、社會或學術的評價與目的，均不具備法

創造或法改變的力量」43。對於法學實證主義來說，法秩序就是一個由制度與法

語句所組成的封閉體系，而獨立於生活關係的現實之外，而指透過邏輯的運作來

對個案做出判決，也就是將個案涵攝在抽象法語句下，是可能的44。而且這個體

系是無漏洞的，但無漏洞的不是法語句，而是有「生產力」而被建構出來的「概

念體系」，即「概念金字塔」，由其邏輯一貫的填補實證法律的漏洞45。無庸置疑

的，概念法學就是建立在法學實證主義的觀點之上，或者說，概念法學就是法學

實證主義的展現。而法學實證主義最重要的觀念，或者主張，就是那些外於法之

外的，如倫理、政治或國民經濟的考量，在法的認識或適用過程中不會扮演任何

角色，除非其被轉化到概念的法律系統之中。而這個可以命題或主張可以說，是

概念法學以及法學實證主義中最重要的主張。

總的來說，概念法學的目標在於透過「概念」來產生個別法語句間的連結關

係並建構出一個法系統，在這個系統中，法語句的正當性僅建立於，其系統的正

確性以及邏輯的真實性與理性之上，所以法的拘束力只能從概念中導出46。根據

其法學實證主義的基礎，「概念法學」自然會拒絕法外價值或因素的干預，或者

說「生活」的直接干預47，因此也就導致了法與社會實在48，也就是所謂生活真實

性的分離。而這個「非同時性」，正是後來概念法學被批判最多的地方，也就是

上面所謂的概念法學是「恐龍法學」，即只從事概念推理，而不關切真正的生活

情況、社會事實，這樣批評的理由。

就算概念法學被認為有明顯的缺陷，但這個由 Puchta 所建立起來的法學方

法，還是支配了 19 世紀的法學理論以及法律實務，並且對於民事法有重大的影

響49。而這個影響就是，以「概念法學」為基礎，德國在 19 世紀產生了所謂「學

說彙編法學」（或者音譯為潘德克頓法學）。也就是以查士丁尼法典的學說彙編作

為超實證的正當性基礎，以此建立一套釋義學的、無矛盾的民法體系，而其合宜

43

Wieacker, 同上註 6, 431. 44

參閱 Wieacker, 同上註 6, 433. 45

參閱 Wieacker, 同上註 6, 436. 46

參閱 Wieacker, 同上註 6, 401. 47

參閱 Haferkamp, 同上註 35, 453. 48

參閱 Rüthers, 同上註 8, 303 以及 Schlosser, 同上註 8, 155. 49

參閱 Rüthers, 同上註 8, 302.

10

性與正確性，則由法學形式主義，也就是概念法學，來予以擔保。而透過「學說

彙編法學」及其教科書，所成就的法釋義、法學教育以及學術性判決的統一性，

雖然在 19 世紀的現代德國的德意志地區當時還沒有統一的民法典，但原本存在

的法律分裂狀態也因此被克服，並且以《德國民法典》作為其集大成之作。而人

們可以說，沒有「概念法學」就不會有「學說彙編法學」，也就不會有 1900 年生

效的《德國民法典》。無可否認，概念法學的主張，其實是有重大成就的。而接

下來我們就要問，為什麼概念法學要被提出來，或者說概念法學到底背後有著怎

樣的法律觀，對於使用概念法學這套方法的人來說，法律究竟應該要確保什麼，

或者實現什麼？

肆、「概念法學」背後的法律觀

一、法律中立性

如上所說，概念法學，或者說法學實證主義，最主要的工作就是將已存的法

律素材整體透過建構的方式，轉換成一個實證法語句的內在統一體，也就是法系

統，並且將道德或政治對於法律的「直接」影響排除於法律系統之外。而透過這

樣的工作，才使的下面這件事情變的可能，也就是法的解釋將會被固定在確定的

「資訊」之上，也就是僅僅從法律系統自身之中所推導出來的東西50。Vesting 就

精確的描述了法學實證主義的這種運作方式：

法學實證主義是以下面（就其時代而言非不可信的）方式運作的，也就是能

夠透過免除那些暫時性事物，而保證真實認識的詮釋程序詮釋，來將詮釋的

可變脈絡，也就是法律系統的環境，納入秩序。那個在詮釋的行動中，也就

是在「新的判斷」中，必然產生作用的環境壓力，也就是每個個案中都改變

的事實領域，將被描述成透過穩定的系統規則可選擇的，故而在系統中完全

可控制的：那些生活事實情況的法律相關性已經被法律人法或者政治性的立

法所預先認知到了，如果發生了沒有預先認知到的狀況，至少那些有法律專

業的適用者，透過文法、邏輯、漏洞填補的解釋，或者有時在對系統演繹意

50

參閱 Vesting, 同上註 28, 104.

11

義上的類推解釋，也能將問題予以克服。（雖然太過理想）系統總是已經將

答案準備好了51。

當法律系統總是預先將答案準備好了，那麼爭執中個案的結果也就是預先可

計算以及可預見的。而在這種想法之下，所有外於法律的考量在法官的思考方式

中就不能扮演任何角色。如此一來，相對於那些因不同社會以及政治理由而有所

不同的考量立場，法官的中立性將可因此達到52。根據這種想法，在同類的案件

中將會適用相同的法律規則，以此來實現了同者同等對待的要求53，如此一來，

法律安定性也就獲得了保證。

而確保法律安定性，就是概念法學與法學實證主義，為了其同時代的社會情

況所提出的解答。也就是透過確保法安定性，來將法律秩序相對於哲學的、神學

的、國民經濟學的、社會的以及道德的考量予以中立化跟獨立化。而這個中立化

本身其實就是代表著一個社會倫理跟政治的價值價值選擇，也就是說，在先前透

過宗教證立的正義觀崩潰以後，法秩序透過其間接的輔助作用，被視為正義的代

替物54。也就是作為強制的行為準則的，只有已經將所有答案預先儲備好而且中

立的法律體系，在此沒有那個社會或經濟利益，可以以法律為名強制的實現自己

的利益。所以支撐在「概念法學」之後的第一個法律觀，就是法確定性以及法的

中立性。

二、國社分離

法律的中立性，並以此將相互對立的社會、經濟利益，排除於法律體系的運

作之外，正是「概念法學」背後第一個法律觀，唯有藉此，法律才有可能在喪失

以宗教為基礎的共同正義觀的時代，成為正義的代理人。而這種法律觀，同時也

代表著，法官需要放棄其權力，即其需要受到確定、事後可審查的法學定理的拘

束55，也就是說，因為法律的中立性而賦予法官獨立性的同時，法官也要受到法

學的拘束，超出法學（所建構的概念以及法系統）以外的，法官沒有任何權力在

其判決中論述，而這也是所謂法治國所追求致力的目標。

51

Vesting, 同上註 28, 104. 52

參閱 Luig, Pandektenwissenschaft, in Erler/Kaufmann (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen

Rechtschgesichte, Band 3, 1424. 53

參閱 Zippelius,同上註 16 , 194,以及 Pawlowski, 同上註 29, 80. 54

參閱 Wieacker, 同上註 6, S. 439f. 55

參閱 Wieacker, 同上註 6, S. 440.

12

而在這樣的法律中立性的想法之中，也意味著一種國家社會該處於怎樣關係

的想法。也就是說，在法律中立性的觀點之下，一個給予市民社會的空間將會從

國家之中分離出來，藉此來避免其受到為了實現預先被決定的倫理或社會目的的

直接的國家權力運用。如此一來，一個自由的市民社會是根據由確定規則來解決

紛爭的利益競逐來運作，而中立化的法秩序正是這個市民社會的「遊戲規則」56。

這種對於國家跟社會關係的想法，就是所謂的國社分離原則，也就是不以國家權

力介入市民法秩序。

在國社分離的想法下，於組織性國家權力的法治國界限外，就會產生一個「免

於國家」的空間，而這空間就是社會所填滿。在這個對於共同善的意志形成沒有

意義的領域內，社會將會顯出「非政治」的特性，社會是一個屬於私人的區塊57。

而由這裡其實我們也可以看出，為什麼重要的概念法學家都是民法學者，因為其

就是在國社分離的前提之下，他們想要透過建構一個獨立、自主的私法法律領

域，從而在德意志 19 世紀的政治情況下，專制君主或君主立憲，通過獨立、自

主的民法來組織起一個非政治的、排除國家干預的（經濟）社會58。

當然，我們還是可以去問，為什麼要去建立一個非政治的、排除國家干預的

社會？而這個問題，其實就涉及概念法學者們對於法的理念或者說法的目的到底

是什麼的看法，如前面所說，概念法學是從法律的概念這個最高層的概念，往下

建構其整個系統，既然如此，要理解什麼是概念法學，最終也是要探究由這些參

與概念法學發展建立的學者，認為法的理念是什麼，要藉由推導這個體系達成什

麼這個問題。

三、以法保障人的（行動）自由

在《當今的羅馬法體系》第一冊中，Savigny 對於法是什麼，寫下了這樣一

段話：

人是處於外在世界之中，在他所在的這樣的情況中，對他而言，最重要的要

素，就是與那些因為相同性質與使命和他一樣的其他人相關聯。如果現在在

這種關聯中，自由的本質應當存在，應當在其發展中相互促進而非相互妨

礙，只有透過承認這個無形的界限才有可能，在這界限之中，所有人的存在

56

參閱 Wieacker, 同上註 6, S. 440. 57

參閱 Luig, 同上註 52, 1423. 58

參閱 Hamber,Faktizität und Geltung, 477.

13

與活動都獲得了一個安全的、自由的空間。那些確定上述界限以及這個自由

空間的規則就是法。同時這樣法與倫理（道德）的相似性與區別性也因此確

定下來。法服務於倫理（道德），但不是藉著強制執行其誡命，而是藉由確

保內在於每個個人意志中的力量的自由開展。但法的存在是獨立的，因此，

這也沒有任何矛盾，當在個別情況中，實際存在的法的非倫理運用的可能性

被主張時59。

Savigny 所以定義「法的目的」是這樣一個目的，即「指向於人格的安全與獨立

發展」60，而「法的本質」是這樣一個本質「個人在有生命力的共同體以及相互

作用中獨立的發展」61。對於 Savigny 來說法與道德雖然相似，但還是有所不同的，

法是具有獨立性的，其雖然服務於道德，但不是用強制實現特定道德誡命的方

式，而是確保個人的行動空間，讓個人的道德能力可以開展62。所以對於 Savigny

來說，法的任務，或說法的理念，就是去提供每個人一個使每個人的自由與獨立

的人格發展可可能的空間。

Puchta 在下面這段敘述中，也表達了其對於法的理念、法的任務的態度：

法是對於授與人類作為意志主體，而不問其決定是為了好或是壞的自由的承

認。其使人成為人格，並且使得在其意志下支配對象這件事，獲得了法律力

量與控制的意義63。

對於 Puchta 來說，法應該被當成行動的可能性來理解，也就是法是一種「行動可

59

Savigny,同上註 13, 331f. 60

Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 3, 103. 61

Savigny, ,同上註 60,115. 62

在這邊我們可以看到 Savigny 的主張與 Kant 的主張有相似性，但也要注意，Savigny 的見解跟

Kant 也有很重要的不同。就此，參閱 Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl

von Savigny, 364ff. 63

Puchta, Gründzüge des Civilrechts, in Rudorff (Hrsg.), Georg Friedrich Puchta s Kleine civilistische Schriften, S. 592f.

14

能」64，或者換句話來說，Puchta 的法律自由是要為了自主的倫理行動創造自由

空間65。正是在掌握權利的可能性中，Puchta 認為人類是平等的66，也就是說，對

他而言，人的平等是建立於法的自由之中。

Windschied 對於法是什麼，則有如下的描述：「法給每個個人只是了支配範

圍，在這範圍內，其意志對於其他的人來說就是法律」67，從而其接著主張：「不

論如何，法秩序的任務就是確定，在什麼範圍內每個個體可以對於其他個體主

張，其必須服他的意志」68。對於 Windschied 來說，法秩序的任務就是去安排以

及確保每個市民在確定的行動空間內可以自由的活動，使得在此範圍內其他個體

無法干涉他的意志。

由上面 Savigny、Puchta、Wiendschied 的這些論述，我們可以知道，對他們來

說，法的理念、法的任務就是去確保一個個人意志的獨立支配範圍。而正是在法

（主要是私法）為所有人所公平確保的行動空間中，每個個體都可以根據其意志

自由的行動，而這個個別的自由領域在法律關係中，就會被視為是主觀權利，也

就是主觀意義下的法，而這個主觀權利就成為（民）法系統的基柱69。（私法）自

治的想法就是建立在這樣法律所確保的，個人可以透過其意志（意思表示）運用

其行動自由的人的自由空間之上，法就是這個確認以及確保這空間所必須者。如

此一來，可以很清楚，對這些 19 世紀最重要的「概念法學」者來說，法的理念、

法的任務，就是在於為個人確保一個可以依其意志行動的空間，至於其意志行動

的結果在倫理上是好或壞，就不需要法律來過問，因為這是要由個人的道德理性

來處理的問題，所以可以說，這裡是保障了雙重自由，法律上的自由行動空間以

及道德上的自主發展空間，這個保障自由的想法，正是概念法學法律觀的核心。

也正是從這樣的法的概念出發，概念法學才建構出整套的概念以及（民）法系統。

而也只有理解到這點，我們才可以知道「概念法學」其作為法律建構方法的真正

意義，以及整個學說彙編學說的要只是什麼。

如果要總結「概念法學」背後所代表的法律觀，Wiethölter 下面這段話應該

可以作為代表：

64

參閱 Schmoeckel, 同上註 7, 371. 65

參閱 Haferkamp, 同上註 35, 444. 66

參閱 Schmoeckel, 同上註 7, 371. 67

Windscheid, Die Actio des römischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts, 3. 68

Windscheid, 同上註 67, 19. 69

參閱 Wiethölter, Rechtswissenschaft, 192.

15

秩序是被確保的自由系統自身：所有的市民都是同等的自由這件事，正好構

成了他們的市民社會的秩序。秩序不是市民自由的前提，而是其後果。自由

的市民法世界是這麼思考的70。

總結來說，概念法學的法律觀，就是一種「德意志式」的自由法治國的法律觀。

伍、反思與結論

在討論過概念法學的發展背景、其主要命題，以及其背後所代表的法律觀

後，在這裡本文就提出一些反思，作為結論：

1.回到本文一開始提到的，王伯崎教授認為中文世界中的問題是「不患其拘泥邏

輯，唯恐其沒有概念」，當我們重新審視過概念法學的歷史發展、主要命題以

及其背後的法律觀以後，也許我們可以將王教授的這句話理解成，在中文的法

律世界中，是需要透過概念體系的建立，使整個法律體系可以確定，進而保障

個人的自由。而我認為這是建立在王伯崎教授對於傳統法律文化，以及近代西

方法律傳統的深刻反思上所得出的結論71。這套概念法學的操作方式，根本不

是中文世界所熟悉的法律運作方式，更不用提其背後所意涵的法律中立性、國

社分離、以法確保個人自由等等法律觀，而這些法律觀至少是自由法治國所要

求的必備要素，對於王教授來說，在中文世界中連自由法治國的基礎都沒有，

當然只能多加練習。

2.當司法官考試的榜眼在口試的時候主張，判決固然要依據事證，但也不能太違

背民意，民意可以當成心證的參考的時候72，這個時候，也許是我們該重新想

一想「概念法學」為什麼要主張「概念法學」的時候了。「民意」如何可以當

成心證的參考？判斷事實用民意決定？還是民意可以影響法律適用的條文？

當準司法官不是以法律作為判決的依據的時候，甚至為了避免被說成「恐龍法

官」，可以跟著所謂的「民意」來做法律判決時，那麼法官是獨立審判以及依

法審判嗎？未來的法學教育需要增加一門「法律與民意」的課程嗎？這裡就涉

及一個問題，法官如何調查民意？請民調機構調查嗎？還是說憑「感覺」？如

果是後者的話，那不就是「法官恣意」的表現，而這正是「概念法學」最想要

避免的。

70

Wiethölter, Rechtswissenschaft, 165. 71

關於王伯崎教授對於中西法律文化的反思，請參閱王伯崎，《近代法律思潮與中國固有文化》 72

2012-12-27/聯合報/A12 版/社會，http://163.14.136.82:2225/library/，訪問日期 2013/3/12。

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3.如同 Wieacker 所說，法學實證主義是與專業法律家的養成方案相聯繫的，也就

是說，新的法律人在能夠從事實務工作前，是在大學的演講課中，進行有體系

順序的學習以及嚴格的概念訓練，而以能否將構成要件可變的、被想向出來的

法律案件，涵攝到正確的請求權基礎下，作為檢驗其學習成果的標準，而不論

喜不喜歡這樣的教育方式，這背後其實有一個倫理理想73。這倫理理想，簡單

總結就是「法官不能恣意」，法官雖然獨立，但不意味著不受拘束，法官要受

到法學學理的拘束，這其實才是概念法學強調的重點所在。而這個理想，不論

我們如何改革法學教育的方式，應該都是無可改變的核心主張。

4.如同顏厥安教授所說，概念法學是建立在對於法學判斷力的直觀信賴之上，想

要透過一種清晰的法律推斷方式，來確保沒有民主或其他統治正當性的法官不

會以扭曲的方式來適用法律，當然這種樂觀的信念，現今來看太過天真，而這

也是其批判者，批判最力的地方，即其忽略了概念意義的不確定性74。這是我

們在討論概念法學時，不可迴避一定要注意到的缺陷，而這缺陷某種程度也可

以說是自由法治國的缺陷，如何予以彌補，但卻又不會造成「法官恣意」，進

而傷害「確保自由」的理想，也可以說是現代法學的難題之一。

5.本文主張的是「重訪」概念法學，不是「重返」概念法學，無論如何，概念法

學的這樣直觀的操作方式，的確有可能會造成許多的問題，在現代社會的環境

中，法律的判斷無法只憑藉著概念法學的方法就可以順利的運行。只是我們必

須記得，概念法學背後是有一套法律觀在予以支持，而這套法律觀的理想，在

現今也還是有許多支持者，當我們在批評「概念法學」的時候，其實某種程度

也在與這法律觀進行辯證，也就是說，我們最終還是在談，什麼是法律，這最

基本也最困難的問題，批評者也要注意自身所代表的法律觀究竟是什麼，與概

念法學所代表的法律觀，有沒有揚升成為新的法律觀的可能。

73

參閱 Wieacker, 同上註 6, 438. 74

參閱顏厥安，〈規範建構與論證—對法學科學性的檢討〉，收於氏著《規範、論證與行動》，頁

10-11。