العلمي والبحث العالي التعليم وزارةللبويرة الجامعي المركز

الحقوق معهد رابعةال السنة

التجارية( ) األوراق التجاري المقياس: القانون

البحث: عنوان

االحتياطي الضمان

الطالب: االستاذإعداد من

ج- مهدي

2008/2009الجامعية: السنة

2

:االحتياطي الضمان بحث

بالض??مانات يقتن??ع لم إذا للحام??ل االحتياطي الضمان يضيف : ماذااإلشكالية

األصلية؟

مقدمة:

. االحتياطي الضمان : مفهوم األول المبحث

وأشخاصه. االحتياطي الضمان : تعريفاألول المطلب

. االحتياطي الضمان تعريفاألول: الفرع

. االحتياطي الضمان أشخاصالثاني: الفرع

االحتياطي. الضمان : شروطالثاني المطلب

. االحتياطي للضمان الموضوعية الشروط: األول الفرع

. االحتياطي للضمان الشكلية الشروطالثاني: الفرع

االحتياطي الضمان الثاني: أثار المبحث

. بالحامل االحتياطي الضمان عالقةاألول: المطلب

. : االلتزاماألول الفرع

: الرجوع.الثاني الفرع

. المضمون بالملزم االحتياطي الضامن : عالقة الثاني المطلب

صرفية. بدعوة بالرجوع الضامن : حقاألول الفرع

شخصية. بدعوى بالرجوع الضامن : حقالثاني الفرع

. اآلخرين بالملتزمين االحتياطي الضامن : عالقة الثالث المطلب

الخاتمة:

3

مقدمة:

إلى التجارية الورقة بتحرير الشخص يقوم األحوال من كثير في

لضعف وذلك استالمها قبول إليه المظهر أو المستفيد ويرفض أخر، شخص

المس??حوب قب??ول من بالرغم )المضمون(، الشخص عن لديه المالية الثقة

الش?خص من يطلب أص?لية(. ول?ذلك )ض?مانات وف??اء مقاب?ل ووج?ود عليه

وه??ذا به??ا الوف??اء إلى ويطمئن يقبلها لكي تأمينا ةالتجاري الورقة ظهر الذي

ال??تي هي الكفالة وهذه شخصية كفالة أو إليه يسلمه رهنا يكون قد التامين

التساؤل: يمكن هذا االحتياطي. ومن الضمان عليها يطلق

بالضمانات يقتنع لم إذا للحامل االحتياطي الضمان يضيف ماذا

األصلية؟

4

االحتياطي الضمان : مفهوم األول المبحث

مض??مونة الس??فتجة تك??ون فق??د ش??كلين االحتي??اطي الض??مان ياخ??ذ.

رهن الن العملي??ة الناحي??ة من ذل??ك يح??دث ان الن??ادر من ,ولكن عي??ني بتامين

تداول يعطل وبالتالي بطيئة و معقدة اجراءات على يشتمل المنقول او العقار

ال??ذي االحتياطي الضمان فقط سنتناول عليه و السرعة تتطلب التي السفتجة

شخصي. بتامين مضمونة سفتجة على يرد

تجاري409 المادة في االحتياطي الضمان الجزائري المشرع خص لقد

ش??روطه تض??من كم??ا(1)م??ط أشخاصه بين حين في له تعريفا يعطي لم انه غير

.(2)مط

: وإطرافه االحتياطي الضمان : تعريف األول المطلب

(1)فرع االحتياطي للضمان الفقهاء خصها التي التعاريف أهم سنتناول

( .2)فرع إطرافه نبين ثم

االحتياطي. الضمان األول: تعريف الفرع

بان??ه منهم قسم فاعتبر االحتياطي للضمان تعريفهم في الفقهاء اختلف

قس??م رأى حين )ثاني??ا( في تعه??د اعتب??اره إلى اآلخر القسم وذهب عقدا)أوال(،

التعاريف. من وغيرها كفالة بأنه أخر

ال??ذي " العقد بانه عقدا االحتياطي الضمان اعتبروا الذين الفقهاء عرفأوال:

في االس??تحقاق ميع??اد في الس??ند قيم??ة بدفعه الغير من شخص بموجبه يلتزم

الفقه??اء من القس??م ه??ذا أن فالواضح المضمون الملتزم من الوفاء عدم حالة

التجاري??ة الورق??ة على الم??وقعين من االحتي??اطي الض??امن يك??ون أن استبعدوا

به. التعريف في قصورا هذا ويعد

5

ال??ذي " التعهد بأنه تعهد االحتياطي الضمان اعتبروا الذين الفقهاء عرفثانيا:

يتق??اعس ( عندما التجارية ) ورقة السفتجة قيمة بالوفاء شخص بموجبه يلتزم

االحتي??اطي الض??مان حصروا كذلك التعريف هذا الوفاء". فأصحاب عن المدين

أيضا. األجنبي بالشخص

الورق??ة على الم??وقعين بين من االحتي??اطي الض??امن يك??ون أن أج??از واالجتهاد

. الورقة تلك حامل لدى الثقة زيادة ذلك من والغرض التجارية

طري??ق عن مكت??وب " ال??تزم ان??ه على الفقه??اء من مهم قس??م ه عرف??:ثالث>>ا

اس??تنتاج يمكن التعريف هذا ومن(1)التسديد على بموجبه يتعهد معين شخص

كون??ه في عنه??ا ويختل??ف الكفال??ة أش??كال من شكل هو االحتياطي الضمان أن

. التجارية باألوراق المرتبطة الديون حالة في فقط يطبق

يكف??ل ال??ذي االحتي??اطي الض??امن بق??دمها ص??رفية كفال??ة هي الكفال??ة ه??ذه

أو القب??ول بض??مان التزام??ه في التجاري??ة الورقة على الموقعين احد بمقتضاها

يعت??بر لم .ق.ت409 الم??ادة في الجزائ??ري المش??رع أن غ??ير كالهما، أو الوفاء

. فقط وفاء بل قبول كضمان االحتياطي الضمان

ه??ذه أن غ??يره. غ??ير إلى االحتي??اطي الضمان إلى اقرب هو األخير التعريف إن

. بدونه تكون أو بمقابل تكون قد خاصة كفالة هي الكفالة

من ن??وع واعت??بره االحتياطي الضمان أجاز اإلسالمي الفقه أن األخير في نشير

الكف??ال مقاب??ل في ك??ان االختالف أن غ??ير أخرى إلى ذمة تضاف حيث الكفالة

.(2)بمقابل الكفالة يجوز ال انه الفقه أكثر وحرص

.(3)االحتياطي الضمان :أطراف الثاني الفرع

قانوني تصرف االحتياطي الضمان بان نستخلص السابقة التعريفات من

أط??راف تش?كيله بقيمته?ا الوف??اء وض?مان الس?فتجة ت?داول تسهيل إلى يهدف

)ثالثا(. والحامل المضمون)ثانيا(، الشخص )أوال(، االحتياطي ثالث. الضامن

االحتياطي: اوال:الضامن

نوفمبر , . - 1 التجارية االوراق العربية 10ص . 2008الموسوعة, مصر التوزيع و الثقافةللنشر ,دار االسالمية الشريعة في التجارية حسان,االوراق حامد سراج/حسين أحمد - د/محمد 2

198886 ص206/2007للبويرة, الجامعي التجارية,المركز السندات في خمري,محاضرات - أ/عمر 3

6

ذم??ة )ل??ه يسار يكون ما عادة تاجر يكون أن شرط ال معنوي أو طبيعي شخص

الوف??اء ض??مانات لتعزي??ز يت??دخل الغ??ير من يك??ون ان??ه ميس??ورة( واص??ل مالية

عن??د الس?فتجة بمبل??غ بالوفاء الملتزمين احد كفالة طريق عن وذلك بالسفتجة

الض??مان بتق??ديم يس??مح الق??انوني النص أن من وبالرغم(1)االستحقاق معاد

علي??ه المس??حوب من تقديم??ه أن إال الس??ند على الموقعين قبل من االحتياطي

الحام??ل تج??اه قانون??ا مل??تزم منه??ا كل الن شيء في يفيد ال الساحب أو القابل

اآلخرين. والموقعين

. المضمون - ثانيا: الشخص

بالنس??بة ج??ائز والضمان االحتياطي الضامن لمصلحته تدخل الذي الشخص هو

قاب??ل علي??ه مس??حوب أو مظه??ر ص??احب ص??فته كانت مهما الملتزمين من ألي

تض??منت قد السفتجة تكون ال أن بشرط أخر احتياطي ضامن يكون أن ويمكن

الضمان. عدم شرط

- ثالثا: الحامل:

الحام??ل ألن من??ه المس??تفيد فه??و الض??مان لمص??لحته ص??در ال??ذي الشخص هو

االس??تحقاق ميع??اد وعن??د الس??فتجة، مبل??غ اس??تفاء إلى يس??عى الذي هو األخير

الوفاء. مقابل من تمكنه التي الضمانات كل من الحامل يستفيد

)1 (.االحتياطي الضمان الثاني: شروط المطلب

الش??روط ن??بين ثم الموض??وعية الش??روط إلى األول الف??رع في نتع??رض

الثاني. الفرع في الشكلية

.االحتياطي للضمان الموضوعية األول: الشروط الفرع

االحتياطي. بالضمان زوايا.أوال: المتعلقة عدة من الشروط هذه إلى نتعرض

موضوعه. إلى وأخير ، الضمان زمن إلى ثم الضمان، من المستفيد إلى ثم

.بالضامن المتعلقة أوال: الشروط

2008 التجارية,نوفمبر االوراق في الحقوق,بحث كلية شباب -منتدى14

7

الض??امن في يش??ترط ان??ه فب??ديهي تجارية بكفالة يتعلق األمر أن طالما

فيس??توي الشرط هذا تحقق وقد أما التجاري، لاللتزام أهال يكون أن االحتياطي

الس??فتجة. موقعي أحد أو الغير عن االحتياطي الضامن مانح يكون أن ذلك بعد

ذل??ك ومع السفتجة من أجنبي طرف من االحتياطي الضمان يصدر أن والغالب

الض??مان الس??فتجة. أن م??وقعي اح??د االحتي??اطي بالض??مان يتق??دم أن يج??وز

لم م??ا أث??ر ل??ه يك??ون ال الس??فتجة على الم??وقعين أح??د من الص??ادر االحتياطي

أح??د يض??من أن كم??ا ض??ماناته وزي??ادة الحام??ل مرك??ز تحس??ين علي??ه ي??ترتب

نفس في فيص??بح احتياطي??ا ض??مانا القاب??ل علي??ه المحس??وب التزام المظهرين

مركزه.

12,ص2008 الثاني,نوفمبر تجارية,الجزء شمس,اوراق أ/اسالم– 1

الضمان. من ثانيا: المستفيد

بالسفتجة بالوفاء ملتزم شخص أي االحتياطي الضمان من يستفيد أن يجوز

القاب??ل علي??ه المحس??وب الوص??ف ه??ذا عليهم ينطب??ق من مقدم??ة في وي??أتي

عند بالوفاء الحامل يطالبه شخص وأول السفتجة في األصلي المدين باعتباره

لقبول?ه توقيع?ا قاب?ل غير عليه المحسوب كفالة يجوز أنه بل االستحقاق، ميعاد

يجوز العامة. كذلك للقواعد تطبيقا المستقبلي الدين كفالة على تأسيسا وذلك

ض??امن ح??تى أو المظه??رين اح??د أو الس??احب عن االحتي??اطي الض??مان يقع أن

المل??تزم الس??فتجة في االحتي??اطي الض??امن يعين أن ويجب أخ??ر احتي??اطي

لمص??لحة مق??دما الض??مان يعت??بر التع??يين بهذا قيامه عدم حالة وفي المضمون

العكس. إثبات تقبل ال قاطعة قانونية قرينة وهذه الساحب

الضمان. ثالثا: زمان

8

السفتجة إنشاء تاريخ بين وقت أي في االحتياطي الضمان يصدر أن األصل

االحتي??اطي الضامن يتدخل أن الراجع للرأي طبقا ويجوز بل استحقاقها وتاريخ

أمس في يك??ون آن??ذاك الحام??ل وان الس??يما االس??تحقاق ميعاد حلول بعد حتى

ه??ذا ويظ??ل احتياطي??ا ض??مانا الس??فتجة بقيمة الوفاء له يضمن من إلى الحاجة

المح??ددة المهل??ة انقض??اء أو الوف??اء ع??دم احتج??اج تحري??ر حتى ممكنا الضمان

ينتج لتحري??ره. فال المح??دد الميع??اد انقض??اء أو االحتجاج تحرير بعد أما لتحريره

. العادية الكفالة أثار إال االحتياطي الضمان

الضمان. رابعا: موضوع

فان ذلك ومع فقط السفتجة بمبلغ الوفاء ضمان إلى إال المشرع يشر لم

الموق??ع يكن لم م??ا أيض??ا القب??ول إلى الضمان امتداد جواز على مستقر الرأي

يعطي إن الض??روري من ليس ك??ذلك ص??ريح بش??رط القبول ضمان من معفى

المبلغ. من بالجزء الوفاء على يقتصر أن يجوز بل السفتجة كامل الضمان

(1). طياالحتيا للضمان الشكلية الثاني: الشروط الفرع

الوص??لة على نفس??ها. أو الس??فتجة على بكتابته االحتياطي الضمان يقدم

ش??رطا فقط ليست والكتابة409/3 المادة مستقل محرر في بها. أو المتصلة

األم??ر يختلف انه غير لصحته، شرطا أيضا هي االحتياطي. وإنما الضمان إلثبات

الموج??ودة تل??ك غير أخرى شروطا تستلزم التي االلكترونية السفتجة في قليال

فقط. التقليدية السفتجة في2002 ط ج– د-م القضائية والتسوية واالفالس التجارية راشد,االوراق -راشد1

.بها المتصلة الوصلة على أو السفتجة على الضمان أوال: كتابة

على عبارة تحت السفتجة توقيع طريق عن عادة ،ياالحتياط الضمان يعطي

ويعت??بر409/4 الم??ادة المع??نى نفس تعطي أخرى عبارة أية أو الضمان درجة

إذا إال الس??فتجة وج??ه على الضمان مقدم توقيع بمجرد ناشئا بالضمان االلتزام

اس??تبعاد وبس??بب409/5 الس??احب توقي??ع أو علي??ه، المس??حوب توقي??ع ك??ان

علي??ه المس??حوب توق??ع علي??ه. أن المس??حوب أو الس??احب لتوقي??ع المش??رع

أم??ا احتياطي??ا، ض??مانا وليس للس??فتجة ق??ابال يك??ون أن في??ه يف??ترض المج??رد،

9

يع??د الش??روط، ه??ذه ضمن يقدمه الذي الضمان فان الساحب، لتوقيع بالنسبة

فتوقع?ه الس?فتجة حم?اة تج?اه مبلغه?ا وأداء قبوله?ا ضامن نفسه هو ألنه باطال

تجدي??د الض??مان مق??دم من المشرع يستلزم ولم له. وهذا قيمة ال ثانية المجرد

نشوئه. تاريخ يستلزم لم كما ضمانه يريد الذي المبلغ

مستقلة. ورقة في الضمان ثانيا: كتابة

السفتجة عن مستقل محرر في الضمان يكتب أن يجوز409/2 المادة حسب

ض??روري الش??رط وهذا جرى الذي المكان تعيين يشترط القانوني النص أن إال

الورقة استحقاق وتاريخ مبلغ يكون أن الحديث االجتهاد ويستلزم صحته لتقدير

ينتج الش??روط، ه??ذه ت??وافرت وإذا دقيق??ا تحدي??دا مح??ددين المضمونة التجارية

المح??رر الض??مان ينتجه??ا التي النتائج نفس مستقل بمحرر االحتياطي الضمان

تج??اه إال ملزم?ا ليس االحتي??اطي الضمان مقدم أن األصل السفتجة. ولكن في

يك??ون ال وعن??دما الس??ند، في يظه??ر ال توقع??ه الن بضمانه وعده الذي الشخص

مق??دم ف??ان ص??رفية قيم??ة مس??تقلة، ورق??ة في المق??دم االحتي??اطي للض??مان

العادي. للقانون تخضع لكفالة طبقا ضامنا ذلك مع يكون أن يمكن الضمان

( 1 ).االلكترونية السفتجة في االحتياطي ثالثا: الضمان

الس??فتجة على المطبق??ة األحك??ام نفس االلكتروني??ة الس??فتجة على تج??ري

في: عنها وتختلف التقليدية

المطبوعة. النماذج على االحتياطي بالضمان خاص بند وجود-1

مس??تقلة ورق??ة على الضمان يتم أن التقليدية السفتجة في أجاز النظام أن-2

االلكترونية. السفتجة بخالف

ه1424 السعودية العربية مقارنة-المملكة دراسة– االلكترونية الكمبيالة في ,بحث الرحمن عبد بن قينات بن -محمد1

10

.االحتياطي الضمان الثاني: أثار المبحث

السفتجة على الموقعين من كواحد االحتياطي للضامن القانوني المركز يتحدد

وأخيرا(2)م???ط المضمون بالملتزم عالقته وكذلك(1)مط بالحامل عالقته ضوء في

.(1) (1)مط السفتجة في األخيرين الصرفيين الملتزمين سائر عالقته

.بالحامل االحتياطي الضامن األول: عالقة المطلب

ب??ذلك وه??و المضمون به يلتزم الذي الوجه ذات على االحتياطي الضامن يلتزم

من علي??ه للرج??وع ومع??رض(1)م??طالمض??مون المل??تزم م??ع متضامنا كفيال يعتبر

بع??د االستحقاق ميعاد في الوفاء عن عليه المسحوب امتناع عند الحامل جانب

(.2)مطالوفاء عدم احتجاج تحرير

. االلتزام فياألول: الفرع

عليه صدر الذي بالجزء أو السفتجة بمبلغ بالوفاء االحتياطي الضامن يلتزم-1

. للسفتجة ملكية الحامل اثبت منى االلتزام

امتن??اع اثبت أذا بالوف??اء تعه??ده من التخلص االحتي??اطي للض??امن يمكن ال-2

. السفتجة قيمة في المتمثل بالتزامه الوفاء عن المضمون الشخص

س?يما بالس?فتجة المل?تزمين مطالبه سلطة تكسبه الحامل حق شرعية أن-3

وج??ه على ورد إذا التزام??ه من الته??رب يمكن??ه ال ال??ذي االحتياطي الضامن

من إال يلتزم ال فانه مستقلة ورقة في ورد قد الضمان كان إذا أما السفتجة

المبل?غ ح?دد متى صرفيا التزامه ويكون الضمان أعطاه الذي الشخص قبل

.(2)الضمان ومدة المضمون

ال كم??ا بالتحدي??د بال??دفع الحام??ل قب??ل يتمسك أن االحتياطي للضامن ليس-4

ناالحتي??اطيي الض??امنين تعدد حالة في بالتقسيم بالدفع يتمسك أن له يجوز

االحتياطيين. الضامنين تعدد حالة في بالتقسيم بالدفع

شمس- 1 ص ) ( –إسالم الثاني الجزء تجارية .13أوراقفضيل- 2 ,–نادية ط الجزائري القانون في التجارية والتوزيع 2األوراق للنشر 81ص 2003دارهومة

11

التزام??ا االحتي??اطي الض??امن ال??تزام يعت??بر تجاري409 القانون لنص طبقا-5

في عيب غ??ير لس??بب ب??اطال المض??مون االل??تزام ك??ان ول??و صحيحا صرفيا

السفتجة. في إلزامي بيان كإغفال الشكل

.الرجوع في: الثاني الفرع

. بالسقوط التمسك حيث من )أوال( ثم بالدفوع التمسك حيث من له نتعرض

:بالدفوع التمسك حيث - أوال: من

نقص من المس??تمدة بال??دفوع يتمس??ك أن المض??مون للمدين يجوز كان - إذا1

به??ذه يتمس??ك أن ض??منه ال??ذي للض??امن فليس رض??اه، ش??اب عيب أو األهلي??ة

لمب??دأ تطبيق??ا وه??ذا ملتزم??ا الض??امن بقي التزام??ه الم??دين أبط??ل وإذا الدفوع

التوقيعات. استقالل

بال??دفوع الحام??ل مواجه??ة حق له تمنح ككفيل االحتياطي الضامن صفة - إن2

ال?دفوع أن إال الس?فتجة، حام?ل ض?د استعمالها المضمون للشخص يجوز التي

التمس??ك يمكن ال والحامل المضمون الشخص بين شخصية عالقة عن الناشئة

يج??وز حين في ال??دفوع تطه??ير لمبدأ استنادا االحتياطي الضامن طرف من بها

ك??ان إذا بالمقاص??ة كالتمسك بالحامل الشخصية العالقة عن ينجز بما الدفع له

(1 )االستحقاق. ميعاد عند له دائنا

.بالسقوط التمسك حيث - ثانيا: من

إال اإلهم??ال بس??بب الحام??ل ح??ق بسقوط يحتج أن االحتياطي للضامن يجوز ال

للض??امن يج??وز أن??ه غ??ير المض??مون، للمل??تزم ذل??ك فيها يجوز التي الحدود في

تتخ??ل ق??د ك??ان إذا اإلهم?ال بس?بب الحام?ل ح?ق بس?قوط يحتج أن االحتياطي

مقاب??ل يق??دم ال??ذي الس??احب لمص??لحة أو القاب??ل علي??ه المس??حوب لمص??لحة

الوفاء.

فضيل- 1 ص - –نادية ذكره سبق .82مرجع

12

الخاتمة:

السفتجة على موقع كل بإلزام يقضي صرفيا مبدءا أقر المشرع أن يتضح

الممنوح??ة الضمانات إلى يضاف االحتياطي فالضامن أثار من توقيعه يرتبه بما

ذل??ك، عن علي??ه المس??حوب امتن??اع حال??ة في الس??فتجة بقيم??ة للوفاء للحامل

أوس?ع من التض?امن من باالس?تفادة للحام?ل المجال فسخ إلى المشرع وعمد

حري??ة وت??رك االلتزام??ات إبرام على األشخاص تشجيع أجل من ذلك كل أبوابه،

ع??دم من يفهم م??ا وه??ذا الع??ام النظ??ام يخالف ال هؤالء تصرف طالما المبادرة

تعرف??ه ال??ذي المعلوم??اتي التط??ور ظ??ل في اإللكتروني??ة الس??فتجة إلى تطرقه

يتالءم بم??ا نص??وص إضافة أو لتعديل الوقت حان بأنه وترى التجارية المعامالت

التطور. هذا مع

13