劳 动 法 和 社 会 保 障 法

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劳动法与社会保障法

• 精彩人生 始于劳动

• 安稳人生 得由社保

• —— 刘 颖

• 本门课程主要内容：

• 1 、劳动法• 2 、劳动合同法• 3 、社会保险法

中华人民共和国劳动法• 【标　　题】中华人民共和国劳动法

【内容分类 】 综合【颁布单位】全国人大常委会【颁布日期】 1994 年 7 月 5 日【实施日期】 1995 年 1 月 1 日【发 文 号】主席令第二十八号

• 《劳动法》目录• 　　第一章　总则• 　　第二章　促进就业• 　　第三章　劳动合同和集体合同• 　　第四章　工作时间和休息休假• 　　第五章　工资• 　　第六章　劳动安全卫生• 　　第七章　女职工和未成年工特殊保护• 　　第八章　职业培训• 　　第九章　社会保险和福利• 　　第十章　劳动争议• 　　第十一章　监督检查• 　　第十二章　法律责任• 　　第十三章　附则

中华人民共和国劳动合同法《中华人民共和国劳动合同法 》 已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于 2007 年 6 月 29日通过，现予公布，自 2008 年 1 月 1 日起施行。                      中华人民共和国主席    胡锦涛                                             2007 年 6 月 29日 

目　录• 第一章　总　则• 第二章　劳动合同的订立• 第三章　劳动合同的履行和变更• 第四章　劳动合同的解除和终止• 第五章　特别规定• 第一节　集体合同• 第二节　劳务派遣• 第三节　非全日制用工• 第六章　监督检查• 第七章　法律责任• 第八章　附　则

中华人民共和国劳动合同法实施条例

• 【颁发部门】：中华人民共和国国务院• 【颁布日期】： 2008-9-18• 【法律文号】：国务院令第 535 号• 【执行日期】： 2008-9-18

中华人民共和国就业促进法

• （ 2007 年 8 月 30 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）

• 就业促进法自 2008 年 1 月 1 日起施行

最高人民法院的司法解释• 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问

题的解释 （ 2001 年 4 月 26 日 法释 [2001]14号）

• 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（ 2006 年 8 月 14 日 法释 [2006]6号）

• 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（ 2010 年 9 月 13 日 法释 [2010]12号）（结合《劳动合同法》的具体应用进行解释）

中华人民共和国社会保险法 第一章 总则　　 第二章 基本养老保险　　 第三章 基本医疗保险　　 第四章 工伤保险　　 第五章 失业保险　　 第六章 生育保险　　 第七章 社会保险费征缴　　 第八章 社会保险基金　　 第九章 社会保险经办　　 第十章 社会保险监督　　 第十一章 法律责任　　 第十二章 附则

新工伤保险条例 • 【颁布单位】中华人民共和国国务院 • 【发 文 号】中华人民共和国国务院令

第 586 号 • 【颁布日期】 2010-12-20 • 【实施日期】 2011-01-01

女职工劳动保护特别规定• 【法规标题】女职工劳动保护特别规定• 【颁布单位】国务院• 【发文字号】令第 619 号• 【颁布时间】 2012-4-28• 【失效时间】• 【法规来源】 http://www.gov.cn/

zwgk/2012-05/07/content_2131567.htm

《社会保险法》是解决社保空账的金钥匙 • 根据全国工会会员总数达 1.93 亿人职工入会率达 71.5% 计算，全国职

工总数在 2.7 亿人，根据国家统计局２０１０年７月公布数据，２００９年全国城镇非私营单位在岗职工年平均工资为３２７３６元。按照工资总额 20% 征缴社会保险费，应缴社会保险费总额为 1.77 万亿，再加上个人承担 8% ，应缴社会保险费 7000 万，两项合计 2.47 万亿， 2009 年实际收入 1.1 万亿，其中还包括各级财政补助 1646 亿，社会保险经办机构实际征缴 9534 亿，差额达到 1.37 万亿，不排除统计局数据有误，由此也可以看出社会保险费漏缴问题非常严重。要不断加大监督检查力度，消灭死角，做到应缴尽缴，实现社会保险费稳定增收。

http://www.cnss.cn/new/bjzm/mtp/201012/t20101224_250633.htm

关于养老保险• 曹远征：养老金缺口变成一个更大的国家隐性负债 http://news.stcn.com/content/2012-08/24/content_6726381.htm

• 中国社会保障研究中心主任：就现实数据看 养老金没有缺口http://www.yangtse.com/system/2012/08/28/014319482.shtml（褚福灵）

• 谢作诗：为何社会养老保险注定破产？ http://viewpoint.inewsweek.cn/columns/columns-2188-p-3.html

• 我们的养老制度可持续吗？——专访中国社会科学院世界社保研究中心主任郑秉文 http://www.lifeweek.com.cn/2012/0628/37680.shtml

养老保险：浙江每 100 个劳动力要抚养 31 位老人

• 人口老龄化加剧支付压力 ---- 每 100个劳动力要抚养 31位老人

• 去年基金实际收益率 2%左右 ----保值增值难以实现 • 事业单位养老保险制度尚未出台 ----养老保险制度体系尚需完善

• 基金支付能力不平衡 ----高的 100多个月，低的不到一个月• http://news.sina.com.cn/c/2011-07-

29/062022897479.shtml

• 与社会保障问题相比，我国劳动力就业问题更加严峻，在目前的劳动就业政策下，劳资关系并不十分和谐，各种违背劳动法律法规的事件不是出现杂公众视野。

思考问题：

• 1 、我国法定节假日有多少天？• 2 、合同规定”三年不结婚，五年不生育”

合法吗 ? 公司女职工怀孕生育，在哺乳期遭辞退，合法吗？

• 3 、劳动者在患病或非因公负伤，在规定的医疗期内，用人单位可以与之解除劳动合同吗？

• 4 、某大四学生未毕业就找到工作，并与用人单位签订劳动合同（但一直未去上班），之后办理离校手续，她想单位未通知其去报到上班，所以出去旅游一段时间，在旅游过程中发现身体不适，到医院检查发现得了白血病，请问谁应该负责？

• 5 、某劳动者在用人单位已经连续工作 12 个月，但一直未与用人单位签订劳动合同，按照现行《劳动法合同法》的规定，请问劳动者可以请求用人单位支付多少个月的工资？

上编 劳动法

• 第一章 劳动法的理论基础• 第二章 劳动法的历史• 第三章 劳动法律关系• 第四章 劳动就业法• 第五章 劳动合同法• 第六章 集体合同法• 第七章 工作时间和休息休假法• 第八章 工资法• 第九章 劳动保护法概述• 第十章 劳动监察法• 第十一章 劳动争议处理法

下编 社会保障法

• 第十二章 社会保障法的理论基础• 第十三章 社会保险法概论• 第十四章 养老保险法• 第十五章 医疗保险法• 第十六章 工伤保险法• 第十七章 失业保险法• 第十八章 生育保险法• 第十九章 社会救助法• 第二十章 社会福利和社会优抚法

第一章　劳动法的基础理论

• 第一节　劳动法概述

• 第二节　劳动权

• 第三节　劳动法的体系与地位

• 第四节　劳动法律渊源

第一节    劳动法概述

• 一、劳动法产生的社会背景

• 二、劳动法的概念和调整对象

• 三、劳动法的基本原则

一、劳动法产生的社会背景• （一）圈地运动：雇主和雇员形成的前提• （二）身份解放：实质平等的需求• （三）工业革命：社会关系的转变• （四）工业劳动社会化的法律调整——劳动

法的产生

二、劳动法的概念和调整对象• （一）劳动法的概念• 1 、劳动法中的劳动• 广义的劳动，谓人间之有意识的一定目的之肉体的或精神的操作。劳动法中的劳动具有

• （ 1 ）从属性。（ 2 ）契约性。• （ 3 ）职业性。（ 4 ）有偿性。• 2 、劳动法的概念 • 劳动法：是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社

会关系的法律规范的总和。这里的劳动关系与从属劳动关系具有同等意义。

• （二）劳动法的调整对象• 1 、劳动关系• 劳动关系：是指人们在劳动过程中发生的社会关系，然而并非所有在劳动过程中发生的社会关系都属于劳动法的调整对象。作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，在劳动过程中发生的一方提供劳动力，另一方提供劳动报酬的社会关系。

• （ 1 ）人身性与财产性的兼容：形式上的财产性，实质上的人身属性。

• （ 2 ）从属性与平等性的兼容：形式上的平等性，实质上的从属性。

• 劳动关系的特点之间具有相互对应密切的逻辑联系，形式上的财产性决定了形式上的平等性，而实质上的人身性决定了实质上的隶属性。

• 而劳动力的双重属性，使得劳动关系具有多层的结构内涵：

劳动关系

债权、债务关系 物权关系 人身权关系

• 2 、与劳动关系密切相关的其他社会关系• 根据劳动关系的相关人的性质不同，劳动法所调整

的其他社会关系主要包括：• （ 1 ）劳动行政关系。• （ 2 ）社会保险关系。• （ 3 ）劳动市场服务关系。• （ 4 ）劳动团体关系。• （ 5 ）劳动争议处理关系。

三、劳动法的基本原则• （一）劳动法基本原则的确立标准• （ 1 ）内容的根本性。• （ 2 ）效力的贯穿始终性。

• （二）劳动法基本原则的作用• 1 、立法准则——指引劳动法律规范体系的形成及其秩序性的维护

• 2 、法律适用准则——指引劳动法律规范的解释，弥补规范漏洞

• 3 、行为准则——提示人们行为的基本方向和基本模式

• （三）劳动法基本原则的内容• 1 、劳动权平等原则• 劳动权平等原则是宪法的平等原则以及劳动权的规范性在劳

动法中的具体体现。• （ 1 ）在就业促进法领域，劳动权平等原则体现为平等就业。• （ 2 ）在劳动基准法领域，劳动权平等原则体现为待遇均等。• （ 3 ）在劳动保护法领域，劳动权平等原则体现为劳动条件

平等。

• 2 、劳动自由原则• 劳动自由作为基本原则，其内容的根本性和效力的贯穿始终性体现为：

• （ 1 ）在劳动合同法领域，劳动自由原则体现为契约自由。

• （ 2 ）在集体合同法领域，劳动自由原则体现为结社自由与团体自治。

• （ 3 ）在劳动保护法领域，劳动自由原则体现为禁止强迫劳动。

• 3 、倾斜保护原则• 倾斜保护原则是指劳动法倾斜保护劳动者合

法权益。• （ 1 ）在劳动合同法中，倾斜保护原则主要

体现为解雇保护。• （ 2 ）在劳动基准法中，倾斜保护原则主要

体现为基准法定。• （ 3 ）在劳动争议调解仲裁法中，倾斜保护原则主要体现为对于劳动者的救济保障。

第二节  劳动权• 一、劳动权概述

• 二、劳动权的性质与体系

• 三、我国宪法中劳动权的法律效力

一、劳动权概述

• 人权理论和人权保障运动的冲击，是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一；而劳动立法在一定意义上则是对人权理论的落实。

二、劳动权的性质与体系• （一）劳动权的性质• 劳动权首先是宪法所确认的基本人权，接着才是社会权和受益权。尽管“自由权”和“社会权”存在较大的区别，但是二者并非完全对立的，而是相辅相成，二者在确保人的自由和平等，以及维护社会和谐的理念追求上是相同的。故劳动权的性质是基本自由权和社会基本权。

• （二）劳动权的体系• 劳动权的体系应该包括以下两个部分：• 1 、宪法中的劳动权• （ 1 ）个体劳动权。• （ 2 ）集体劳动权。• 2 劳动法中的劳动权

[理论探讨 ]：劳动是公民的基本义务吗？• 1 、我国《宪法》第 42 条规定：“中华人民共和

国公民有劳动的权利和义务”。• 2 、有部分学者认为，宪法的该规范存有问题，劳

动不应是公民的基本义务。• 劳动权作为受益权，是一种可以请求国家积极行为

的宪法权利。法律上的义务是指义务主体必须作为或不作为的拘束，是不能选择的行为，并且“具有不可放弃性”。

• 因此，规定劳动既是权利又是义务，必然在法律上混淆权利主体与义务主体之间的关系，同时也给宪法实施带来困难和混乱。

三、我国宪法中劳动权的法律效力• 我国《宪法》中有关劳动权的条文主要包括

第 42 条规定和第 43 条规定。• 我国宪法中的劳动权，除了具有自由权属性，即排除国家权力的不当侵害之外，还具有社会权属性。

• 从应然层面来看，宪法劳动权的纲领性条款的效力还应该包括限制国家降低现行法律的保护标准，恶化法律对于劳动者保护，或者制定限制或者妨碍公民劳动权实现的法律。

第三节  劳动法的体系与地位

• 一、劳动法的体系

• 二、劳动法的地位

一、劳动法的体系• （一）劳动法体系划分的观点比较• 劳动法的体系：劳动法的体系是指劳动法的各组成部

分之间所构成的相互联系的有机整体。• 目前我国劳动法学界对于劳动法体系的界定：• 一是劳动法的法律体系，即从不同位阶的劳动法律规范的角度，来确定劳动法体系。

• 二是劳动法规范的功能体系，即以不同劳动法律规范的功能为标准确定劳动法的体系。

• 我们认为：从劳动法规范的功能来确定劳动法体系更能体现劳动法的部门法特点。

（二）本书关于劳动法体系的划分

劳动法体系

劳动就业法 劳动关系协调法 劳动保障法

二、劳动法的地位• （一）概述• （ 1 ）劳动法的调整模式具有公私兼容的属性。

• （ 2 ）劳动法以社会利益为本位。

• （二）劳动法与相关部门法的关系• 1 、劳动法与民法的关系• 一方面，劳动法源自传统民法传统民法之间有传承

关系：• （ 1 ）劳动法（尤其是劳动合同法和集体合同法）

中的制度设置源自传统民法中的债法。• （ 2 ）作为劳动法调整对象的劳动关系源自属于传

统民法调整对象的雇佣关系。

• 另一方面，劳动法又超越了传统民法：• （ 1 ）传统民法以形式平等为价值追求，而劳动法

则是以实质平等为价值追求。• （ 2 ）传统民法的调整对象为平等主体之间的人身

关系或财产关系，而劳动法的调整对象则是形式上平等的财产关系而实质上隶属的人身关系。

• （ 3 ）传统民法对民事关系的调整主要采取自治的调整模式，而劳动法对劳动关系的调整模式具有自治与强制的兼容性。

• 2、劳动法与行政法的关系• 联系：劳动关系是行政法具体实施的领域之一，而行政法则对劳动关系的调整以及劳动法的实现起到了保障和协助作用。

• 区别：• （ 1 ）行政法具有单方性和主动性，一定程度上突出效率价值，而劳动法则以实质公平为主要价值追求；

• （ 2 ）调整模式方面的差异。（个体（团体）自治、强制调整）

• （ 3 ）代表的利益不同。（国家利益与社会利益）

• 3 、劳动法与社会保障法的关系• 联系：• （ 1 ）劳动法和社会保障法产生的社会背景是相同

的，都是由于工业劳动社会化所导致社会关系变化而产生。

• （ 2 ）从二者产生的历史来看，劳动法产生在前，而社会保障法产生在后。

• （ 3 ）二者都是社会法。• 区别：• （ 1 ）二者的功能不同。（协调运行与预防社会风

险）• （ 2 ）二者的调整模式不同。（个体自治为主，团

体自治和国家干预为辅；后者反之。）

第四节  劳动法律渊源• 一、劳动法律渊源概述

• 二、我国劳动法的正式渊源

• 三、我国劳动法的非正式渊源

• 四、劳动法的适用

一、劳动法律渊源概述• 法律渊源，又称为“法源”或“法的渊源”，其原意是指法的“来源”或“源泉”。劳动法律渊源是指劳动法的效力来源。

• 法学界通常将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源两大类：

• 正式渊源是指那些可以从体现于官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。

• 非正式渊源指那些尽管尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，但是具有法律意义的资料，如政策性文件、习惯法等。

• 我国劳动法的正式渊源与非正式渊源的区别在于：

• 一是法的形式的区别，即劳动法的正式渊源是有权机关经过法定程序制定或修改的以法律条文形式呈现的规范性文件；非正式渊源则并非以法律条文的形式体现。

• 二是法的实质的区别，即劳动法的正式渊源与非正式渊源在法的拘束力上存在区别。

二、我国劳动法的正式渊源• （一）制定法• 1 、宪法• 2 、法律• 3 、行政法规• 4 、地方性法规• 5 、部门规章和地方政府规章• 6 、国际劳工组织公约（加入并批准）• （二）最高人民法院关于审理劳动争议案件的

司法解释• （三）除制定法外的其他规范性法律文件

三、我国劳动法的非正式渊源• （一）劳动政策• （二）最高人民法院公报发布的关于劳动争

议案件的指导案例• （三）用人单位的规章制度• （四）集体合同

四、劳动法的适用• 第一，正式渊源优先的原则。• 即法官在适用法律规范时，正式渊源的应该优先适

用。• 第二，有利原则。• “劳动关系双方当事人的约定（包括劳动合同或集

体合同的约定）、用人单位内部劳动规则的规定、用人单位的单方承诺与劳动基准或者法律规定不一致的，应当适用对于劳动者有利的约定或者规定；若这些约定或规定的含义不明确的，应当作出对劳动者有利的解释。”

案例思考• 1 、一个体餐馆要扩大经营，需装修门面。餐馆经理联系了某美术学院的一名教师承揽该项业务。双方订立了合同，餐馆出料，教师负责设计和施工。双方还约定了施工期限和报酬等事项。

• • [问题 ] 双方订立的是否是劳动合同？

• [分析 ]• 问题的关键是美术学院教师与这一餐馆是否形成了劳动关系。劳动关系的特征：第一、它是实现劳动过程中发生的关系。第二、它的双方主体，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的用人单位。第三、主体双方的地位是平等的。第四、双方存在管理和被管理的关系。一方劳动者要成为另一方用人单位的成员。

• 本案中美院教师与餐馆之间无劳动关系，而是民事合同中的承揽合同关系。

补充知识点• 目前，与劳动关系相近的一类劳务关系大致有以下几种情形：

• 一是用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合同，形成劳务关系。这类从事劳务的人员，一般是自由职业者，身兼数职，自己通过中介机构存放档案，缴纳保险。

• 二是用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员，双方订立劳务派遣合同，形成较为复杂的劳务关系。具体说，用人单位与劳务输出公司是一种劳务关系，劳动者与劳务输出公司是一种劳动关系，而与其所服务的用人单位也是一种劳务关系。这种劳务关系的情形，有人称之为“租赁劳动力”。

• 三是用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。由于这些人员与原单位劳动关系依然存在，所以与新的用人单位只能签订劳务合同，建立劳务关系。

• 四是已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关系，但又不完全是劳务关系。有人又称之为特殊劳动关系。

• 注：全日制职工从事的兼职或者第二职业一般为劳务关系，不是劳动法律关系。离退休人员被反聘或者继续从事工作的，一般按劳务关系对待。

• 2 、周丽从四川来京打工， 2011 年 8 月被一家个体餐馆招为厨房勤杂工，双方口头约定周丽每月的工资 1450元，另外，餐馆每天免费提供两顿饭，如发生其他费用，餐馆概不负责。 2012 年 3 月，由于连日加班，周丽在切肉时不小心把左手食指切断，为接指花去医药费 5000元。周丽同乡告诉她可以要求老板支付医疗费和营养补助费。周丽随后向老板提出医疗费和营养费请求，该餐馆老板拒绝了周丽的请求，并解雇了周丽。 2012 年 4 月，周丽向北京市某劳动争议仲裁委员会提出申诉。

• 　 [问题 ]　• 　　 (1)该餐馆的作法是否正确？为什么？• 　　 (2)劳动争议仲裁委员会应如何裁决本案？

• [ 分析 ]• 　　 (1)该餐馆的做法不正确。根据劳动法的规定，

个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用劳动法，该餐馆属于个体经济组织，应受劳动法调整。该餐馆与周丽形成了事实劳动关系，餐馆应承担周丽的医疗费和营养费。

• 　　 (2)餐馆应负担周丽的医疗费和营养费以及因提前解除劳动合同所应支付的经济补偿金等。

3 、职工刘浩与开封黄河轴承厂签订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间，某合资企业与刘浩接洽，许诺刘以高薪。为此，刘浩以收入过低为由，口头提出解除合同，轴承厂未予答复。过了一周，刘浩就不来上班，轴承厂曾打电话通知他上班，但一直没有答复。在此期间，刘浩与合资企业签订了为期三年的劳动合同。刘浩原单位在得知具体情况后曾与合资企业联系，希望刘浩回原单位上班，未果。为此，轴承厂向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。

•试分析 : (1) 刘浩与轴承厂的劳动合同是否已解除？为什么？

• (2) 合资企业在本案中是否应承担责任？为什么？

• 4 、王某为一名普通的进城打工的农民工，为某建筑公司的一名员工。 2010 年 10 月，王某应聘到建筑公司，约定试用期 1 个月，工资每月 2 300 元，双方签订劳动合同，约定合同期限为 1 年。一年后，劳动合同到期，双方并未继续签订书面劳动合同，王某继续在该公司工作，该公司也没有提出异议。 2012 年 2 月 5 日，由于王某的父亲病重，王某在向公司请假未获许可的情况下，回家服侍病重的父亲。 2 月 15 日，王某回到公司，却被告知，因为王某私自回家违反了公司的管理规定，已经被公司解聘，并扣除 3 个月的工资。王某不服，认为自己不应该被公司解聘，并且扣除工资是违反法律规定的，因此，向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

• 【本案涉及的法律问题】• 1 在什么情况下可以解除事实劳动关系？

• 对于本案例存在一个有争议的问题就是事实劳动关系如何解除。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［ 2001 ］ 14 号）第 19 条的规定，用人单位或者劳动者都可以提出终止事实劳动关系。但是终止事实劳动关系是否应该有条件，还是劳动者与用人单位双方均随时可以提出终止劳动关系，这在我国的法律中并没有任何规定。从最高人民法院的这一解释，我们可以推出，在原劳动合同期限届满之后产生的事实劳动关系，既然双方以条件继续履行劳动合同，那么在劳动合同的解除上当然也符合原劳动合同的规定。所以，在终止这一类型的事实劳动关系时，并不是劳动者与用人单位双方随时可以终止事实劳动关系，还要符合原劳动合同的规定和劳动法关于解除劳动合同的规定。

• 因此，在案例中，该建筑公司并不能终止事实劳动关系。劳动法规定的用人单位解除劳动合同的条件有：

• （ 1 ）在试用期间被证明不符合录用条件的；• （ 2 ）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；• （ 3 ）严重失职营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；• （ 4 ）被依法追究刑事责任的。• 虽然王某向公司请假未获准许而回家服侍父亲，但王某的这一

行为并不是严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，并不是用人单位据以终止事实劳动关系的理由。因此，我们认为，在该案中，该建筑公司不但应该支付扣除王某的工资，还不能据此终止同王某之间的事实劳动关系，除非公司愿意承担因此产生的违约责任，并按照法律的规定支付违约金。

• 5 、何某与刘某系某企业的职工，何某于 2009 年 1 月与企业签订了为期 5 年的劳动合同，刘某于 2010年 9 月与企业签订了为期 3 年的劳动合同，合同的试用期为 6 个月。何某因身体不适向企业提出调换工作岗位的申请，并提供了医院证明。刘某于 2011 年 1 月因喝酒在岗期间与同事打架，并将同事打伤。 2011 年 2 月企业以何某不能胜任工作，刘某不符合录用条件解除了与何某和刘某的劳动合同。何某与刘某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。

• ［问题］• (1)该企业解除何某与刘某的劳动合同是否合理？为什么？ (2)你认为本案应如何处理？

• ［分析］• 　　 (1)企业不应解除与何某的劳动合同。依照《劳

动法》第 26 条的规定，劳动者不能胜任工作，应先经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可以解除劳动合同。因此，企业应当先调整何某的工作岗位。而且，何某提出调换工作的理由是充分的，何某是因身体不适提出调整工作岗位的，并出具了医院证明。

• 　　 (2)企业解除与刘某的劳动合同是正确的。刘某在试用期内，违反劳动纪律，在工作岗位上与同事打架，并打伤了同事，应属于不符合录用条件，企业完全有权依照劳动法的规定解除与刘某的劳动合同，不需要提前通知刘某。

• 6 、谢某曾受过工伤，被鉴定为九级伤残，最近经常迟到，又与同事打架，严重违反了单位的规章制度，在单位造成了很坏的影响，公司决定开除谢某，但谢某认为自己曾为公司工作而致伤残，公司不能开除他。产生纠纷。

• [问题 ]对这样的员工，单位能提前予以辞退吗？

• [ 分析 ] 根据《劳动法》第二十五条的规定，员工严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，影响工作生产的，用人单位可以随时解除劳动合同。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发［ 1995］ 309 号）第三十条、三十九条规定，劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，用人单位也根据第二十五条的规定解除劳动合同，可以不支付经济补偿金：

• 依据以上事实和规定，该员工的行为已经严重违反你单位制订的规章制度，　即使该员工受过工伤，单位也可依法与其解除劳动合同，且可以不支付经济补偿金。