《 劳动合同法 》 应对实务
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《 劳动合同法 》 应对实务. 丽水市劳动保障监察支队. 导论. 立法背景. 6 月 29 日，在十届全国人大常委会第二十八次会议上，历经 4 次审议的 《 劳动合同 法 》 终于以“ 145 票赞成， 0 票反对， 1 人未按表决器”获得通过。这个结果说明了对于 《 劳动合同 法 》 立法机关达成了高度共识。 《 劳动合同 法 》 在新中国立法史上创造了法律草案公开征集意见的纪录： 2006 年 3 月 20 日，（草案） 》 向社会公众征求意见。其后短短一个月的时间里，通过各种渠道竟然共收到 191849 件立法意见。 - PowerPoint PPT PresentationTRANSCRIPT
《劳动合同法》应对实务丽水市劳动保障监察支队
导论
立法背景• 6 月 29 日，在十届全国人大常委会第二十八次会议上，历经 4 次审议的《劳动合同
法》终于以“ 145 票赞成， 0 票反对， 1 人未按表决器”获得通过。这个结果说明了对于《劳动合同法》立法机关达成了高度共识。
• 《劳动合同法》在新中国立法史上创造了法律草案公开征集意见的纪录： 2006 年 3 月20 日，（草案）》向社会公众征求意见。其后短短一个月的时间里，通过各种渠道竟然共收到 191849 件立法意见。
• 《劳动法》施行后的 1996 年，《劳动合同法》就被列入国务院立法日程。但到了 1998年起草工作却被暂时搁置。直到 2004 年底，起草工作才重新启动。 起草工作一启动，便成为社会各界高度关注的焦点。特别是（草案）于 2005 年 12 月 24 日首次提交审议以来，在随后一年半时间里的 4 次审议中，每一次都能引发社会分歧较大的热议。
• 在上海一次（草案 ）论证会上 , 上海美国商会和 20 余家美资企业 不请自来的闯入、趾高气扬的威胁，引发报界报道的美商会等资方“”从中国撤资”“的威胁论。我国工会专访美国赢得了美方工会支持 , 美方工会今年 6 月回访中国 , 对 《劳动合同法》出台给予充分的认同。并提出捍卫中国工人的权利，在某种程度上也是捍卫全球工人的权利 。
• 山西黑砖窑事件有效促进了《劳动合同法》的及时出台。
★ 立法意志• 解决当前用人单位不签劳动合同问题• 解决当前劳动者不愿签劳动合同问题• 解决当前用人单位劳动合同短期化问题• 解决当前用人单位滥用试用期的问题• 解决当前违纪金设定损害劳动者权益问题• 解决当前劳务派遣中损害劳动者权益问题• 解决当前对非法用工强迫劳动的制裁问题• 解决当前对违法解除劳动关系成本过低问题• 解决当前用人单位制定规章制度、劳动定额和作
出关乎劳动者利益的重大决定随意性的问题
立法意义• 是我国民主立法的典范和劳动立法的重要里程碑• 将引发我国劳动用工秩序的根本性变革• 为企业创造公平竞争的市场环境• 将为和谐劳动关系提供坚实的保障• 为切实维护为劳动者权益建树了良好基础• 针对性有效解决了劳动用工的现实问题• 为维护用人单位权益提供了法律依据• 建立健全了用人单位和劳动者签订劳动合同的约束和激励机制
★ 十大突破• 首次程序突破，仲裁诉讼自由选择 • 颠覆传统观念，合同终止也需补偿 • 崇尚民主管理，规章制度走向共决 • 降低签订门槛，推无固定期限合同• 双倍工资支付，限制事实劳动关系 • 给违约金设限，还劳动者自由天空• 增大违法成本，引导社保真正落实 • 构建和谐关系，违法解雇双倍赔偿 • 增设随附义务，证明档案保险有规• 规范劳务派遣，用工派遣共担责任
要点概述• 10 大立法突破• 9 类损害赔偿• 8 类责令改正• 7 项监察事项• 6 类行政处罚• 5 大双倍额外赔偿• 4 类劳动者违约责任• 3 大连带责任• 2 类违约金设定• 1 种奖励
第一部分
《劳动合同法》条文解读
总则
★第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
• 这是关于立法目的规定• 立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权
益，并不是说保护劳资双方的合法权益，理论依据就是用人单位本身就强势，劳动者本身就是弱势，一开始双方地位就不平衡，保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。
• 劳动合同法没上位法 , 也没有依据劳动法 ,两者是平衡法 , 是劳动法的完善和具体化。
★ 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照
本法执行。 • 这是关于适用范围的规定• 适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。组织指合法经营的单
位 ,如会计事务所、律师事务所、基金会等。• 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，修改了劳动
法的“与其建立劳动合同关系的劳动者”的表述。劳动关系确认即可按部通知执行。
• 除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者建立劳动关系，均应当执行本法。
• 开展经营活动、财务制度实行自收自支的事业单位，属劳动合同法调整范围；《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则 》规定，机构编制部门核定人员编制的聘用单位在聘用人员时，不得突破核定的编制数额。即编外人员应实行
劳动合同制。
★第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应
当履行劳动合同约定的义务。 • 这是关于遵循原则和劳动合同效力的规定• 劳动合同合法原则是首要原则，条款违法，约定无效。
• 公平原则中，本法规定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的 , 合同无效。
• ★与劳动法比较增加诚实信用原则 ,双方欺诈签订合同均无效。
• 劳动合同生效要件： 1.主体合法； 2.目的合法 ;3. 程序合法 ;4.内容合法。符合上述要件，不需通过第三方鉴定。
★ 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，
或者告知劳动者。 • 这是关于涉及职工切身利益的规章制度、劳动定额、重大事项决定程序规定• 依法制定规章制度是义务，目的是保障劳动者权益。以前制定合法的有效 ,
不合法要按民主程序修改。• 用人单位必须建立工会和职代会。与工会协商不一致的 , 由用人单位决定。• 法定程序是：讨论—提出方案和意见—再平等协商—确定—公示或告知。讨
论、协商应有记录，协商结果有双方签字，公示形式要能证明职工己知悉。发放手册有签收。
• 劳动定额权属用人单位，但必须经民主程序。定额基准为百分之九十人完成，禁止提高定额强迫加班。
• 规章制度有效实施 3要件：内容合法、程序民主、告知劳动者。• 违法制度处理： 1.要件不具备，劳动者随时解除合同，并支付经济补偿金；
2. 劳动部门责令改正，并按民主程序重新制定，给予警告；给劳动者造成损害，依法承担赔偿责任。
第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。 • 这是关于三方机制规定• 这是区域协调的机制，旨在保持区域整体
劳动关系的稳定
★ 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 • 这是关于工会义务性的规定• 工会必须履行两方面职责• 从过去有权改为应当 , 这是对工会作用新的考验
第二章
劳动合同的订立
★ 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 • 这是关于劳动关系确立和建职工名册的规定• 劳动关系确立基准为用工之日 , 与签合同前后无
关。• 用工之日包括劳动者工作进行安排之日，即直接进入实际劳动状态，或岗前培训，或外出专项培训，或休假。该日是工资起始时间，也是劳动者工年年限的起算日。
• 建立名册是法定义务，其作用备查或承担举证责任义务。名册内容应当具备劳动者姓名、身份证号码、用工之日、劳动合同期限等内容。
★ 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说
明。 • 这是关于招工时告知义务的规定• 告知是劳动合同的先合同义务• 用人单位告知是劳动合同的全部内容，劳
动告知的是与劳动合同直接相关的基本情况，不相关可拒绝。
• 告知义务很重要，隐瞒真实情况将影响到合同的效力 。
★ 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 • 这是关于禁止担保和扣押财物证件规定• 以招用为前提，扣证、要求担保、收取货币、物品、每月扣押一定比例，均违背劳动给付不得强制性原则。
• 担保主要指保证、抵押、质押、留置和定金形式。以其他名义向劳动者收取财物是指与建立劳动关系有关的财物 ,如高挡服装费、风险金、保证金等。其他证件指学历证书、技能证书、资格证等与就业相关的各类证件。
• 按目前规定 ,订劳动合同后，根据本单位或特殊岗位实际管理需要，本人自愿建立责任金或入股可以允许。
扣押身份证由公安罚每人 200元以下罚款，其他由劳动部门罚每人 500-2000元罚款。
★ 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关
系自用工之日起建立。 • 这是关于劳动合同订立方式的规定• 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同, 是用人单位义务，法定形式是书
面合同。用人单位招用己享受养老保险人员应签聘用合同。• 劳动合同是两方权利义务起始的依据，不是劳动关系起始确立依据。• 法律允许一个月不签订的试工期，如果一月内不签直接试工辞退则应支
付除工资外半个月的经济补偿。• 一个月后未订书面合同法律后果： 1. 劳动部门行政执法责令改正，拒不改正 2000-20000元罚款 ; 2. 用人单位违反本法规定自用工之日起超过一个月不满一年不与劳
动者订立劳动合同的，应当从第 2个月起向劳动者每月支付二倍的工资。
3. 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。并支付 11个月 2 倍工资 ,查处后应无条件签订无固定期限劳动合同。
本法立法本意必须形成劳动者如果要建立劳动关系，无论那个单位都订合同，如果劳动者不订则应不选择该劳动者。
★ 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 • 这是关于事实劳动关系报酬确定原则规定• 新招用人员按单位最低工资标准执行 ( 集体合同标准即为
不得低于的最低标准 ) 。• 无集体合同标准实行同工同酬。• 《浙江省劳动保障监察条例》规定劳动监察查处拖欠工资
案件时，被投诉的用人单位负有提供工资支付凭证等证据的义务。劳动部门可通知用人单位在规定时限内提供相应书面证据材料。遇及用人单位拒不提供或者逾期不能提供证据证明未拖欠工资的，劳动保障行政部门可以根据投诉人提供的材料认定事实。
第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
• 这是关于劳动合同期限的规定• 与现行劳动法完全一致。• 合同期限必须协商约定选择。• 无固定期限用人单位必须遵守法定选择原则。
★ 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 • 这是关于固定期限的规定• 固定期限长短确定前提是协商一致。• 固定期只能订一次 ,连续第二次固定期满后，劳动者没有
违纪和因病、不能胜任解除情形外，用人单位不得终止合同，劳动者可以提出不续订、订固定、订无固定期、订一定任务期限的劳动合同。
• 第二个固定期设定要保证维持和提高原合同标准 ,否则劳动者提出终止 , 用人单位也要支付经济补偿金。
• 连续二个固定期设定指 2008 年 1 月 1 日后新订期限起计。• 很多用人单位会选择 AB 单位制轮流签订或不连续签订，
但不连续签订每个固定期限须付经济补偿金。
★第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。• 这是关于无固定期限劳动合同签订规定• 双方协商一致 ,可直接订无固定期限劳动合同• 符合三类情形 , 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期
限劳动合同外，用人单位必须无条件订无固定期限劳动合同,否则以劳动者提出之日起支付二倍工资并要改签为无固定期限 ,如解除则还将付二倍经济补偿
• 2008年 1月 1日起 , 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 ,包括连续合同履行满十年而固定期未到的和连续事实劳动关系满十年的 , 劳动者都有权提出改订和签订无固定期限。连续合同履行满十年而固定期未到的，用人单位要求至合同期满的，则可继续履行至期满，但期满必须订立无固定期限合同 ,否则属违法终止。
• 初次和改制是指事业单位转制为企业后，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的必须订无固定期合同。
• 连续二个固定期合同从 2008年 1月 1月日后起计。• 不订无固定期限二倍工资起计，应同时具备二个条件： 1. 法定条件 ;2. 劳动者提出或者
同意续订。如果用人单位要求但劳动者拖延，则可不支付。
★ 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 • 这是关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定• 以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止不需支付经济
补偿金的规定• 以完成一定工作任务为期限的劳动合同不能设定试用期• 以完成一定工作任务为期限的劳动合同与承揽合同的鉴别：
1.前者劳动过程是在用人单位的管理指挥监督下进行，后者当事者自主进行 ;2.前者劳动者对劳动结果不负责，后者当事人对交付最终成果负责。
★ 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
• 这是关于劳动合同成立和生效的规定• 用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳
动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
• 生效的要件是协商一致、签字盖章。合同是否鉴证，与是否用劳动部门的合同范本，是否备案无关。
★ 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
• 这是关于劳动合同内容事项的规定• 名称指登记注册的全称 ,住所指法人办事机构所在地 ; 非法人单位只要能独立承担民事权利、履行民事义务的主要负责人均有资格签订合同。
• 增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确。
• 增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。
• 增加了社会保险条款。无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的原因，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。
• 增加了职业危害防护的条款。为了做好与《职业病防治法》规定的衔接，促进该条款的落实，《劳动合同法》中增加了职业危害防护的必备条款。
• 取消了部分必备条款。（ 1 ）取消了劳动纪律条款。（ 2 ）取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。（ 3 ）取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，《劳动合同法》规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。
• 必备条款属取缔规范 , 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿缔约过失责任。
★ 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集
体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
• 这是关于劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确处理规定
• 处理程序为或重新协商，或适用适用集体合标准，或同工同酬。
• 劳动报酬按上述标准程序外，其他标准没有集体合同或者集体合同未规定的，适用国家有关规定。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期
不成立，该期限为劳动合同期限。 • 这是关于试用期的规定• 试用期是约定条款，非必备条款 , 但有限高标准。“以上”包括本数，
“不得超过”是封顶线• 考察劳动者人品和基本技能，试用一次即可了解，劳动合变更、续订、
试用期即解除后招用、终止后再次招用均不得再约定试用期• 见习期指大中专毕业生分配后为期一年考核制度，期间不能调动工作，
期满考核合格转正定级，不合格可延期或低定一级使用。学徒期是建立劳动关系之后的上岗制度。实习期是学校与用人单位签的实习协议。见习期、学徒期两者与试用期可同时并用，各执行自己规定。
• 试用期生效要件是书面合同 , 规章制度或在招聘广告告知均无效。• 实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式合同，这增加了一次短期的固定期合同，连续订立二次固定期限合同的就应签订无固定期限劳动合同了。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
• 这是关于试用期工资最低限制规定• 最低限制为： 1. 不得低于本单位相同岗位最低档工资。 2. 劳动合同约定工资的百分之八十。 3. 不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。• 这是关于试用期双方解除合同的规定• 试用期劳动者有权随时与对方解除合同，并无说明理由的义
务。• 试用期用人单位只有存在劳动者过失 6 种情形 ;或劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 或劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；才可解除合同。前 6 种可随时解除不经济补偿 , 后 2 种应预告或替代式解除应经济补偿 , 并应履行说明理由的法定义务。
• 以在试用期间被证明不符合录用条件 ,应能举证当时的招用书面条件条款。
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调
整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 • 这是关于服务期及违约金的规定• 专项培训费用指为该劳动者提供的专项培训费用的 , 并能提供费用赁证的费用 ; 专业技术培训即专业性、技术性培训。用人单位对劳动者进行一般性技能培训和安全教育 , 不能约定服务期。
• 服务期无上限限制 ,由双方协议决定。一般专项培训费指超出二年企业平均工资 2倍的经费。
• 服务期长于劳动合同期 ,应当优先适用服务期约定。即劳动合同期满，用人单位要求续订的，劳动者应当续订合同。否则用人单位可要求劳动者支付不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用的违约金。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动
者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 • 这是关于约定保密条款竞业限制协议的规定• 商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用
性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。知识产权相关的保密事项指尚未依法取得知识产权和知识产权相关的需要保密的事项。采取保密措施指有签订保密合同、制定保密制度、在保密资料上加印机密、保密字样、限发文件数量 ,或者采取物理措施。
• 按月补偿费和违约金由双方约定 ,无法律限制 ,操作性差。按月补偿实行权利与义务对等，如一方失约 ,另一方仍可追诉履行。
• 《浙江省劳动合同办法》规定 , 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的期限、范围等有关事项，或者单独签订保密协议。要求劳动者履行保守用人单位商业秘密义务的，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期作出约定。但提前通知期不得超过 6 个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。
• 订立竞业限制协议的主体是用人单位与负有保密义务的劳动者。即前提是订有保密协议，竞业限制协议可直接约定在保密协议中。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
• 这是关于竞业限制人员范围地域期限的规定• 人员法律作出相应界定 ,即限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。期限作出封顶界定 ,最长 2年。高级管理人员指公司法规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
• 范围、地域、具体期限由用人单位与劳动者约定。期限越长补偿越多。
• 劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，自己在幕后操作，同时又每月从原单位领取“竞业限制补偿金”，其行为举证较难。
★第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
• 这是关于原则禁止劳动者承担违约金的规定• 原《劳动法》规定的劳动合同必备条款“违反劳动合同的
责任”被取消，本法又设定禁止性条款，法律充分体现了劳动关系的人身属性，用人单位必须转变用人观念。
• 劳动违约责任免除后，从制度上彻底解决了劳动者不愿签劳动合同的顾虑。
• 用人单位应从绩效奖惩上充分体现劳动者的违约行为。• 因劳动本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动本人工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20% 。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。
★ 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议
仲裁机构或者人民法院确认。 • 这是关于劳动合同无效或者部分无效及确定机构的规定• 欺诈是为使对方发生错误认识，故意虚构事实或者隐瞒真相的行为 ; 胁迫是以现实或者将来的危害威胁对方。乘人之危是指利用对方处于危难之中急需订立劳动合同的弱势地位。劳动合同生效必须是双方的真实意思表示并双方真实意思表示一致 ,否则属于无效。
• 劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效；与 16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效；“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，可能因排除劳动者权利无效。
★ 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
• 这是关于劳动合同部分无效效力和被确认无效后报酬处理规定• 违反法律、行政法规强制性规定的而无效的条款，应当根据有关法律法规作相应修改。
• 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款应当删除。• 劳动者已付出的劳动无法返还 ,包括劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危造成无效的 , 用人单位也必须按本单位同工同酬原则支付报酬。
• 因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危造成劳动合同无效的 , 劳动者和用人单位都有随时解除权。劳动者行使的，用人单位必须将规定给予经济补偿。
• 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错
的一方应当承担赔偿责任。这是过错赔偿，以直接经济损失为限。
第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 • 这是关于劳动合同全面履行规定• 全面履行原则。指的是劳动合同双方当事
人在任何时候，均应当履行劳动合同约定的全部义务。
• 中止履行 :1. 劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的 ;2. 劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的。中止履行劳动合同期间，不计入连续工作时间。
★第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，法院应当依法发出支付令。
• 这是关于劳动报酬发放的规定• 关于劳动报酬的支付令申请书，应当写明请求给付金钱的数量和所根据的事实、证据 , 并应在 1 年内向用人单位所在地的基层人民法院提交（这里“用人单位所在地”应为用人单位注册登记所在地，而非与注册登记地不一致的实际经营、办公所在地）。
• 劳动者提出申请后，人民法院应当在 5 日内通知是否受理。• 人民法院受理申请后，经审查劳动者提供的事实、证据，对关系明确、合法的，应当在受理之日起 15 日内向用人单位发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。
• 用人单位应当自收到支付令之日起 15 日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。• 人民法院收到用人单位提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。至此，劳动者只能通过投诉、仲裁、诉讼等途径，来维护自己的权益。
• “书面异议”是否合理法院并没有审查义务，只要用人单位从“形式”上提出了书面异议，法院就必须裁定终结督促程序，此前签发的支付令也就自行失效。但用人单位对支付令载明的劳动报酬的给付义务没有意见，而对自身的支付能力、劳动报酬的支付期限、支付方式有不同意见的，不会导致支付令效力的终结 。
• 用人单位收到支付令超过 15 日，既不提出异议也不履行支付令的，债权人则可以向人民法院申请强制执行。
• 根据最高人民法院于 2006 年 10 月 1 日施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔 2006〕 6号）第三条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”
• 由此可见，如果申请的支付令一旦因用人单位提出书面异议而失效，只要劳动者手里有欠条，就可以直接向人民法院起诉，而不用在此前先去申请劳动仲裁。
★ 第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
• 这是关于劳动定额和加班的规定• 用人单位应经民主程序科学合理编制劳动定额，
定额应能有百分之九十以上人员在标准工时完成。• 与工会和劳动者协商是加班的条件和程序。• 禁止用人单位提高定额压低单价变相强劳动者自
愿加班。• 支付加班费的前提是用人单位“安排加班”，如
用人单位未安排，劳动者主动、自愿加班的，不在此限。
第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。
• 这是关于劳动者在劳动安全卫生方面享有的权利规定
• 合同虽需“全面履行”，但劳动者也有权拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业 , 并不视为违反劳动合同。
第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 • 这是关于劳动合同的履行不受用人单位有关事项变更影响的规定
• 用人单位变更名称、生改变，其与劳动者订立的劳动合同也就不受到任何影响，用人单位和劳动者都应当按照名称、法定代表人、主要负法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，对外的权利义务没有任何变化，对其劳动者权利和义务也不应发责人或者投资人等事项变更前订立的劳动合同，全面履行各自的原合同义务。操作上可对原合同进行名称、法定代表人、主要负责人或者投资人的变更。
第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
• 这是关于在用人单位发生合并或者分立等情况下劳动合同承继履行的规定
• 用人单位发生合并或者分立等情况，实质是原用人单位与新用人单位发生劳动合同债权债务的转移，体现了主体的承继性原则，新用人单位完全取代了原用人单位在劳动合同中法律地位，原合同内容也应变更相应主体名称后原封不动转移给新用人单位。
• 在实际操作中，用人单位发生合并或者分立，可以采取先由原单位与劳动者解除合同，同时由承继单位重新签订合同，由新承继单位继续履行原劳动合同约定的权利和义务，这应不视为原合同的解除或终止，而是原合同的变更或继续履行 ,连续工作时间合并计算，劳动者也不应要求经济补偿。
• 用人单位发生合并或者分立等情况，新单位是否可以适用“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”主张解除合同，则必须以“致使劳动合同无法履行”为前提前条件，并在程序上还应符合“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的 ” ,否则不能解除。
第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 • 这是关于劳动合同变更的规定• 变更合同成因和条件： 1. 用人单位原因造成变更，如改制、转产、流程重组，需要变更工作岗位、薪酬福利、合同期限或新增保密协议。
2. 劳动者自身原因造成变更 ,如家庭、求学需要改变工作岗位，患病负伤或其他个人原因导致不能继续胜任现有岗位而申请掉换工作岗位。
3.客观方面原因，如劳动法律法规发生重大变化，导致必须修改原合同有关条款 ;由于严重亏损或自然灾害，用人单位无法全面履行合同。
4.双方协商一致同意变更劳动合同的。• 变更程序： 1. 提出变更申请 ;2. 对方应及时回复 ;3.协商一致后
签订变更书面合同。
★ 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
• 这是关于双方协商一致解除劳动合同的规定• 协商是过程，一致是结果。• 协商一致解除劳动合同既可用人单位动议，也可劳动者动
议• 一方当事人采取暴力、威胁等手段强制对方，则解除无效• 用人单位依照本条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳
动者协商一致解除劳动合同的 ,应按规定支付经济补偿金• 原规定协商一致解除劳动合同任何一方提出都支付经济补偿金 , 并补偿 12 个月封顶规定 2007 年 12 月 31 日后不再执行
★ 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 • 这是关于劳动者单方预告解除的规定• 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，是劳动者预告解除的条
件和程序，也是劳动者享有的法定权利。• 预告解除不受用人单位制约，无需征得用人单位的同意。• 劳动者预告解除附带条件为提前三十日和以书面形式通知。书面通知
提交劳动者工作内容主管人员即为通知。• 劳动者履行提前通知义务（书面形式），一定要保留用人单位签收的
证据，用人单位拒绝签收的，最好可以提供其它证据证明已经书面通知了用人单位（如 ems快递详情单），否则，发生纠纷时，用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职，那就被动 。
• 试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同，必须提前 3日通知，但不一定用书面形式。
• 劳动者预告解除不支付经济补偿金。• 劳动者违反本条规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承
担赔偿责任。
★ 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 • 这是关于劳动者随时通知解除合同的规定• 劳动安全卫生不符合标准、拖欠和无故克扣劳动报酬、未依法为劳动缴纳社会保险费、规章制度违法的用人单位，将面临劳动者可随时通知解除并应支付经济补偿金的风险。职工会通过举证用人单位违法记录轻易跳槽。未依法为劳动缴纳社会保险费包括未缴纳和未足额两类
• 强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件。• 依法解除、终止合同的，企业应当自解除或者终止劳动合同之日起 5日内一次性结清劳动者工资。企业确因生产经营困难，经职工大会或者职工代表大会同意，或者经劳动者本人同意，可延期支付劳动者工资，但延期时间最长不得超过 15日。劳动报酬拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬。
• 劳动合同无效包括欺诈、排除责任和内容违法。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
• 实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定，原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，规章制度还是由专业人士审查更保险。
★ 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
• 这是关于劳动者立即解除合同的规定• “暴力”指对劳动者身体实行打击的强制手段• “ 威胁”指以现实的或可能的危害对劳动者实行精神强制• “ 非法限制人身自由”指通过禁止劳动者出入单位等方式限制
劳动者自由• “ 违章指挥”指违反规章制度或者操作规程等既定规则指挥劳
动者工作• “ 强令冒险作业”指明知进行该作业存在较大风险而不顾劳动
者反对仍然命令该作业• 劳动者立即解除合同，用人单位仍需按规定支付经济补偿金
★ 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因第二十六条第一款第一项规定的情形使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。 • 这是关于用人单位可随时解除合同的规定• 对第一种情形应能举证：用人单位招用该劳动者有明确的文字记载录用条件 ;
劳动者各方面表现记录与录用条件不相符。试用期以合同约定为限 ,如约定期超过法定期 , 以法定期为限 , 工作时间超出试用期则失效。
• 严重违反用人单位的规章制度 ,“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当在规章制度中进行明确以利于操作。解除劳动合同可以不受《企业职工奖惩条例》关于开除和除名条件的限制
• 给用人单位造成重大损害的 ,“ 重大损害”应当以书面规章制度量化，如达到10000元则为“重大损害” ,按类设定 ,如玩忽职守造成事故损失 , 不负责经常出废品损失 , 损坏设备工具损失 ,浪费原材料或能源 ,贪污受污、泄露或出卖商业秘密损失等等
• 多重劳动关系人员处理 , 用人单位应对“严重影响”作出界定• 劳动者欺诈主要包括隐瞒身体状况、学历等情况• 被追究刑事责任包括被检察院免予起诉 ( 不包括不予起诉 ) ，被法院判处刑罚
(包括判处拘役、有期徒刑免予刑事处分 ) 、免予刑事处分。
★ 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法
履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 • 这是关于用人单位单方预告解除合同规定• 用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定
为违法解除，得支付双倍经济补偿标准的赔偿金。• 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位 , 这里的“调整工
作岗位”是不需劳动者同意的，实践中很多企业往往会提高岗位标准滥用该条规定。
• 客观情况发生重大变化解除合同，依据的“客观情况”指履行原合同所需必要的客观条件，如自然条件、原材料和能源条件、生产设备条件、产品销售条件、安全生产条件等 ; 也可以指发生不可抗力或出现原合同全部或部分条款的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等情况。条件是致使劳动合同无法履行。程序是经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
• 用人单位单方预告解除程序： 1. 提前 30天 ;2. 以书面形式 ;3. 通知本人。
• 用人单位额外支付劳动者一个月工资取代预告期 ,可立即辞退职工。• 用人单位单方预告解除合同情形均应按规定支付经济补偿金。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁
减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 • 这是关于用人单位裁员的规定• 裁减人员二十人以下或者裁员占企业职工总数百分之十以下的，按一般单方预告解除进行。
• 裁员法定程序： 1. 提前三十日向工会或者全体职工说明情况 ;2. 提出裁减方案 ;3.听取工会或者职工的意见后完善方案 ;4. 裁减人员方案经向劳动行政部门报告 ;5.正式公布方案 , 按规定向被裁人员本人支付经济补偿金。
• 生产经营严重困难 ,指用人单位已采取了其他措施 ,仍无法摆脱生产经营严重困难。
• 用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任 。优先留用三类人员无顺序之分。
★ 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。• 这是关于用人单位限制解除合同的规定• “职业病危害作业”指职业活动中接触各种化学、物足理、生物因素以及在作业过程
中产生的其他职业有害因素的作业• 《工伤保险条例》规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失劳动能力(4 级以下 )的，或者大部分丧失劳动能力 (5-10 级 ) 且劳动者没有提出解除劳动合同的，用人单位不得与劳动者解除劳动合同。
• 医疗期是以劳动者工作年限长短确定的法定最低期限 ,一般为 3-24个月• 产期 3个月、哺乳期 6个月 ; 哺乳假是否享受决定权在用人单位 ,但哺乳期内不得解除
和是法定的• 本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的人员是法定的永久职工 , 除违
纪违法外 , 用人单位不得解除• 《工会法》规定 ,基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限
自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。
• 限制解除对象，符合法定的用人单位随时通知解除情形的 , 仍可解除
★ 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 • 这是关于用人单方解除合同告知工会程序
规定• 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会 , 这是单方解
除劳动合同必经程序。• 工会只能对用人单位单方解除劳动合同中违反法律、行政法规规定或
者劳动合同约定的内容，要求用人单位纠正。• 工会提出了意见 , 用人单位不论是纠正自己的错误行为还是向工会解释理由，都必须书面告知工会。
• 用人单位未建立工会的 ,可以不行使该程序。
★ 第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。 • 这是关于劳动合同法定终止条件的规定• 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇 ,必须具备 3要件： 1. 达到法定退休
年龄 ;2. 单位和个人依法缴纳了社会保险 ;3. 个人缴费和视作缴费满 15 年。达到退休年龄劳动合同不一定终止，开始依法享受基本养老保险待遇才得终止。以后可能会出现用人单位补交应缴末缴部分或 70岁还在履行劳动合同的情形。用人单位要特别注意回避这种风险。如新招用距退休不足 15年人员注意审查其个人缴费年限或视作缴费年限。
• 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 , 劳动者不具有劳动合同法意义上的主体资格，不能再与用人单位建立劳动关系。
• 劳动合同法定终止只含一方当事人主体消失或劳动者退出劳动关系两种情形。• 用人单位主体消亡应按规定支付经济补偿金。• 终止程序比较简单，当事人只需按时通知对方，并办理合同终止手续即可。但如果合同期满没有及时终止或续订合同的，表明原合同的条件和标准继续履行，如当事人双方任一方均可提出终止合同，用人单位提出则应支付经济补偿。但在第 2 次固定期合同期满，用人单位不及时终止，表明有续订意向，则己构成签订无固定期的要件 ,再终止属违法终止，应支付二倍经济补偿。
★ 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 • 这是关于劳动合同延缓终止的规定• 延缓终止即情形： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。
• 患职业病或者因工负伤丧失劳动能力 (1-4级 ) ，保留劳动关系，退出工作岗位，享受从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，达到退休年龄并办理退休。
• 大部分丧失劳动能力 (5-6级 ) ， 从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
• 部分丧失劳动能力 (7-10级 ) ，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，劳动合同期未满继续履行 ; 劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
★ 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； • 这是关于解除和终止合同支付经济补偿金的规定• （一） 指劳动者单方随时通知和立即解除合同的经济补偿。• （二）指用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除合同的经济补偿。
• （三）指用人单位单方预告解除劳动合同的经济补偿。• （四）指用人单位裁员经济补偿。• （五）指以下 2 种情形： 1. 用人单位提出终止固定期限，都应支付 2008
年 1 月 1 日至合同期满的经济补偿金。 2. 用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿； 3. 用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿 。
• （六）指用人单位主体消亡终止劳动合同的的经济补偿。• 这里仅限于固定期限劳动合同的终止，劳动合同法没有规定以完成一定工
作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿。
★ 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的
平均工资。 • 这是关于支付经济补偿金标准的规定• 经济补偿是劳动者在劳动关系存续期间为用人单位己作贡献的积累所
给予的补偿。补偿以本单位工作的年限为标准，与合同期无关。这里均指满 1 年和 6 个月 ,如 2007 年 3 月 20 日签合同，至 2008 年 9 月21 日解除， 2007 年 3 月 20 日至 2008 年 3 月 19 日满 1 年 , 2008年 3 月 20 日至 9 月 19 日满 6 个月 ,即该合同补偿按 2 年计算。
• 经济补偿是劳动者在劳动关系存续期间为用人单位己作贡献的积累所给予的补偿。职工月平均工资指设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资 ; 工资指实际收入即工资总额口径。
• 劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资指正常工资状态下平均工资。有非正常状态工资 (如待岗 )应不计入基数，再向前推满 12 个月。
★ 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支
付赔偿金。 • 这是关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的处理的规定• 违法解除的实体事实包括三种情形： 1. 未与劳动者协商一致而解除 ;
2. 未出现用人单位单方随时通知解除、预告解除、裁员情形而解除 ;3.劳动者具有限制解除情形而解除。
• 违法解除的程序事实包括 :1.预告解除应书面通知而未书面通知 ;2. 单方解除应通知工会意见而未征求工会意见 ;3. 劳动者患病或非工负伤 ,在规定的医疗期满后不能从事原工作，但用人单位不履行另行安排的工作的； 4. 劳动者不能胜任工作，末经过培训或者调整工作岗位的 ;5. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，未经用人单位与劳动者协商变更合同的 ;6. 裁员未按规定程序的 ;7.双方对无效合同有争议，未经确认的。
• 违法终止事实包括 :1. 劳动合同期满应当续订而终止 ,主要指连续工龄满十年 ;2.应当延缓终止而终止 ,即延缓终止的六种情形。
• 用人单位违法解除或者终止出现 , 经劳动者提出或劳动监察责令改正，是否继续履行由劳动者决定 , 用人单位无权强迫继续履行 , 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位必须以二倍经济补偿金标准支付赔偿金。
第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
• 这是关于建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度的规定
• 国家急需解决劳动者社会保险关系现无法跨地区转移接续造成部分劳动者不愿签订劳动合同问题 , 但目前同一统筹地劳动者并不存在转移问题 , 不应成为不签合同和不交社保的理由。
★ 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备
查。 • 这是关于解除或者终止劳动合同后合同义务的规定• 不出证明、不移档案、不移保险，是很多用人单位挟制劳动者的常用招数，劳动合同法首次规定用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人 500元以上 2000 以下的标准处以罚款。
• 用人单位后合同义务包括： 1. 出具解除或终止证明书 ;2. 出具后 15日内为劳动者办理挡案和社保转移手续 ;3.应当支付经济补偿金的须在办结工作移交手续时支付 ;4.保存已经解除或者终止的劳动合同的文本 2 年 ;5.保密义务 ,挡案和证明书不出现不利劳动者再求职的材料和文字 ,保守劳动者相关秘密 ;6.确保送达证明文书 , 出现无法直接送达情形 ,应采取亲属代收、邮寄送达或公告送达。
• 劳动者后合同义务包括： 1.办理工作交接 ;2.依约实行竞业限制 ;3.保守用人单位商业秘密 ;4.归还和返回原使用的工具和资料。
• 劳动合同应在约定条款中约定解除或者终止劳动合同后合同义务 ,包括赔偿。
第五章
特别规定
第一节
集体合同
• 第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
• 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
• 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
• 第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。
• 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。
• 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
• 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
• 第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
这是关于集体合同的规定• 用人单位方在协商集体合同时要重视解决的内容： 1. 工资和奖励及调整机
制制度 ;2. 劳动保护的措施计划 ;3.职工的奖惩措施制度 ;4.职工培训措施 ;5.工时休假和加班制度 ;6. 社会保险实施办法 ;7.职工福利。
• 集体合同是以工会为邀约方，约定用人单位最低标准的合同 , 用人单位与个人签订的合同不得低于集体合同标准。订立了集体合同后，劳动者获得的实际权利往往会大于政府最低标准，这就是签订集体合同的优势。同时用人单位方可通过协商，获得劳动者应普遍执行的标准，如加班。
• 行业性集体合同、区域性集体合同适用的区域为县级以下区域。这是全面推行集体合同制度的最好选择。
• 新法为防止用人单位规避签订合同，规定凡涉及事实劳动关系的，发生争议，裁定标准不得低于集体合同标准。
• 集体合同是要式合同，草案必须提交职工代表大会或者全体职工讨论并通过 ,以书面形式签订后，必须报送劳动行政部门。劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。履行报批程序是集体合同生效的前提条件，生效后的集体合同具有普遍的约束力，即使新入职的新员工也同样适用。
• 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者，协商是必经程序，仲裁诉讼可选择适用，仲裁已非前置程序，这是对劳动法的一个重大突破。
第二节
劳务派遣
第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 • 这是对劳务派遣公司设立的规定。 • 劳务派遣迅速发展成因： 1.降低成本，包括管理、税收、解约成本 ;
2.满足季节性用工需求 ;3.实现国企减员增效目标 , 有的自设劳服公司 ;4.满足特殊行业特别规定 ,如保安 ;5.保证企业集中精力生产 ,如辅助工作使用劳务派遣工
• 劳务派遣中突出问题： 1. 劳务派遣公司随意克扣工资 ;2. 劳务派遣工同工不同酬 ;3. 劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长 ;4. 滥用劳务派遣工 , 有的成为常态用工 ;5. 工伤责任不明确。劳务派遣已在很大程度上已成为用人单位降低用工成本 ,严重侵犯劳动者权益的手段。
• 公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。本法没有规定对劳务派遣公司的设立实行前置许可制度
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应
当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 • 这是关于劳务派遣单位和被劳务派遣劳动者在订立劳动合同权利
义务的规定• 劳务派遣单位是法定的用人单位，应当承担依法招用工、签订合
同、解除支付经济补偿金、支付工资、参保缴费的义务• 劳动合同法的两大招数“签订二年以上固定期合同”“劳动者无
工作期间每月支付最低工资” 。表明不能签订无固定期劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。而且不能以客观情况发生重大变化为由解除合同 , 也不能以裁员条件为由裁员。
• 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。在实际操作中，可先签一般劳动合同，明确用工单位后再签附加协议，明确用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。一旦派遣情况变化，变更附加协议即可，无需重签劳动合同
• 最低工资标准一般指劳务派遣单位所在地标准
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务
派遣协议。 • 这是关于劳务派遣协议的规定• 劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订的劳
务派遣协议为民事合同，受民法调整。劳务派遣单位应当在与用工单位之间签订的劳务派遣协议中约定被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利。
• 用工单位为什么要分割订立数个短期协议 ,主要是为了逃避试工风险和合同期内正常工资调整，对此法律做了禁止性规定。
• 原草案规定劳务派遣工一年后即转为用工单位正式用工，最后没有设定上限，但从其临时属性不应到 10 年。
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 • 这是关于劳务派遣单位的义务的规定• 劳务派遣单位应告知的义务：派遣岗位、人数、
期限、劳动报酬、社会保险费数额与支付方式、违反协议责任、用工单位应当向劳务派遣单位支付的费用数额及支付方式、被派遣劳动者在用工单位的工作内容和工作地点、被派遣劳动者在用工单位的工作时间和休息休假、劳动保护和劳动条件。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
• 这是关于跨地区派遣劳动者的规定• 经济越落后的地方，劳动力越过剩，劳动
者被派遣到经济发达地区后，从劳务派遣单位领取的劳动报酬却还是落后地区的水平，劳动者权益受到严重侵害，本条对此行为进行了制约。
第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 • 这是关于用工单位义务的规定• 本条第一款的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”，规定了用工单位的
义务，第二款规定了接收劳动者必须“自用”。• 用工单位只将基本工资交于用人单位 , 并负有告知劳动者义务，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇则用工单位承担直接支付义务 , 并负有法律责任。此义务不是必设的，而强调与用工单位劳动者同等对待。
• 连续用工指在派遣期限届满后仍然使用的，应按用人单位整体工资调整机制调整。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 • 这是关于被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬
权利规定• 同工不同酬，用工单位劳务派遣工与正式工相差几倍 ; 用
工单位正式工社保基数按总额，劳务派遣工则按用人单位当地最低社保基数交 ; 劳务派遣工看病自费、没有病假探亲假 , 不论表现如何不能晋升、评先、疗养、休养和困难补助，这是个法律问题，也是政治问题，极易引发投诉。
• 用工单位应在人员安排上尽可能不产生与正式工的混岗问题，同时法律只规定了与岗位相关的职工福利同酬。
• 劳务派遣工的社保缴费基数和办法法律仍无明确规定
第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。 • 这是关于被派遣劳动者有权参加或者组织工会的
规定• 被派遣劳动者参加工会可有 3 种途径 :1.由劳务派
遣单位成立工会 , 并在用工单位成立分工会 ,与用工单位工会合作活动 ;2.由劳务派遣单位与用工单位签订协议，委托用工单位工会管理劳务派遣工会员 ;3. 被派遣劳动者直接列入用工单位会员。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合
同。 • 这是关于劳务派遣三方解除劳动合同的规定• 被派遣劳动者享有与劳务派遣单位单方随时通知解除合同和单方预告
解除合同的权利；随时通知解除合同同时包括劳务派遣单位和用工单位违法情形
• 用工单位按单方随时解除合同和预告解除 ( 除以客观情况发生重大变化为由外 )辞退劳动者，用工单位应将劳动者退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位与劳动者解除劳动合同。
• 违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
• 劳务派遣单位与用工单位在劳务协议中应对经济补偿支付作出明确的约定
第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
• 这是关于劳务派遣适用范围和禁止自行劳务派遣的规定• 这是许可性规定，临时性是相对常设性限制 ,即存续时间
不长的工作的岗位 ;辅助性是对主业性限制 ,即非主营业务岗位 ;替代性是不可替代的限制 ,即用工单位建立劳动关系的劳动者在一定时期内无法从事工作，需要其他人员暂时替代工作的岗位。
• 劳务派遣单位向本单位或者所属单位主要包括 :1. 劳务派遣单位向设立本劳务派遣单位的单位派遣劳动者 ;2. 劳务派遣单位向设立本劳务派遣单位的单位股东的所属单位派遣劳动者。
第三节
非全日制用工
• ★ 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
• 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
• 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
• 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 • 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
• 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
• 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
这是关于非全日制用工的规定• 目前我国灵活就业约 7000万人，浙江约 500万人 ,现已成解决就业的重要途径。• 本法赋予非全日制用工形式法律地位和规则 , 给用人单位一个信号，即国家承认非全日制用工 , 这将促进灵活就业积极发展。
• 本法所指非全日制用工主体是用人单位特殊用工 , 用人单位与劳动者是劳动关系，双方达成的协议是劳动合同。非全日制用工发生劳动争议 ,可向劳动监察投诉 , 也可申请仲裁和提起诉讼。家庭和个人雇工的“小时工”是民事雇佣关系，适用合同法。
• 用人单位要注意时间限制，本法限制的时间应理解为劳动合同约定的工作时间，如果约定每天平均超 4小时，每周即使不超 24小时，也将构成一般全日制用工关系。但如果实际履行中偶尔加班，超出约定时间，用人单位应付加班费。同时应保证每周 1 天休息，如果作出每周连续工作 7 天的安排是违法的。
• 非全日制用工具有用工临时性、工作时间短且灵活，适用计时工时 , 其计酬以小时计，小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。用人单位可以按小时、日或周结算并支付报酬，但最长不超 15 日，否则为拖欠工资行为。
• 非全日制用工特殊性在于灵活 ,包括 : 劳动合同不拘书面形式，不得约定试用期，允许达成口头合同 ; 双方可随时解除劳动关系不必提前通知，无须支付经济补偿金 ; 非全日劳动关系允许多重性 ;养老和医保以自由职业者参加。但必须强调是劳动关系，应参加工伤保险，应用工备案，工伤责任必须由用人单位负责。
第六章
监督检查
• 第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。 • 县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。 • 县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面
代表以及有关行业主管部门的意见。 • 第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查： • （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况； • （二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况； • （三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况； • （四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况； • （五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况； • （六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； • （七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。 • 第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有
关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。 • 劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。 • 第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对
用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。 • 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。
• 第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。
用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。
• 第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。
• 这是关于劳动合同监督检查的规定
劳动监察法定内容 用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及执行的情况 , 包括 :1.是否依法建立和完善
规章制度 ;2.制定程序是否合法 ;3.是否让劳动者知悉 ;4.执行情况。• 用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况 , 包括： 1. 是否订立合同 ;2.是否遵守法定原则
和将文本交付劳动者 ;3.是否要求提供担保押金和扣押证件 ;4.是否具备法定必备条款 ;5.是否按法律规定与劳动者约定期限 ;5.是否依法约定试用期 ;6.是否依法与劳动者解除和终止合同 ;7.是否依法支付经济补偿金 ;8.是否为按规定为劳动者办理解除和终止相关手续。
• 劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况 , 包括： 1.劳务派遣单位是否依法成立 ; 2.劳务派遣单位是否与劳动者订立书面合同 ,合同是否具备必备条款 ;3.劳务派遣单位与劳动者是否依法约定合同期限 ;4.劳务派遣单位与用工单位是否订立明确的劳务协议 ;5.劳务派遣单位是否克扣劳动者工资 ;6.劳务派遣单位和用工单位是否向劳动者收取费用 ;7.用工单位是否实行同工同酬 ;8.用工单位是否履行对劳动者的义务 ;9.用工单位是否进行转派遣 ;10.用工单位使用劳务派遣工适用和自用情况。
• 用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况 , 包括： 1.实行综合工时和不定工时制 是否依法报备 ;2.标准工时和综合工时实际执行是否符合法定标准 ;3.加班是否履行法定程序 ;4.是否依法安排劳动者休息和休假。
• 用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况 , 包括： 1.是否按时足额以货币形式支付报酬 ;2.是否执行最低工资规定 ;3.是否按规定支付加班工资。
• 用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况 , 包括：用人单位按规定为劳动者按期、足额 缴纳各类社会保险情况。
• 法律、法规规定的其他劳动监察事项。包括： 1.禁止使用童工情况 ;2.女职工、未成工特殊保护情况 ;3.用人单位使用应当取得而未取得国家职业资格证书的劳动者从事相应技术工种情况 ;4.职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构违反国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的 情况。
监察与劳动争议仲裁的区别
• 劳动仲裁机构是国家授权，依法独立 处理劳动争议的专门机构，它的主要职能是作为第三者居于劳动争议当事人之间裁判是非，具有一定的司法性质。
• 劳动监察机构是劳动保障部门的职能机构，它的主要职能是以劳动保障行政部门的名义监督、检查用人单位执行法律法规 情况，即使劳动争议职工一方当事人向其举报了企业违法情况，它也不在争议当事人之间明断是非，而只是就企业的行为是否违法进行检查，它是一种行政执法行为。
• 劳动监察是纠正惩罚企业的违法问题，劳动仲裁是解决争议双方的劳动争议纠纷问题。
劳动保障监察程序
1.立案 2.调查取证3.告知4.作出处理（处罚）决定 5. 送达6. 销案和结案 7. 申请人民法院强制执行 8.案卷归挡
第七章
法律责任
第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
• 这是关于规章制度违法的处理规定• 规章制度违法指内容违法和制定、修改程序违法两方面。• 行政责任：责令改正属行政命令，警告属行政处罚。发现违法行为轻微并能
及时改正的，应口头责令改正，立即改正有困难，应下达限期整改指令书，按期拒改，按 2000-20000元处罚。
• 民事责任：劳动监察只实施法律法规明确规定由劳动部门给予救济、作出赔偿决定以外（一般为惩罚性赔偿而非损害性赔偿） , 其他赔偿责任的救剂均应通过劳动争议途径，即申请仲裁或提起诉讼寻求解决。
• 其他法律责任： 1. 规章制度违法无效，劳动者无义务遵守 ;2. 规章制度违法损害劳动者权益的 , 劳动者可随时通知解除劳动合同 , 并支付经济补偿金。
• 损害赔偿仍可按劳动部《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法 》执行： 1. 造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付劳动者，并加付应得工资收入 25％的赔偿费用； 2. 造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品； 3. 造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用 25％的赔偿费用； 4. 造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用 25％的赔偿费用； 5. 劳动合同约定的其他赔偿费用。
★ 第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
• 这是关于违反劳动合同必备条款或未将文本交付
劳动者的法律责任规定• 行政责任：上述违法行为，由劳动行政部门责令改正，情节轻微并能及时改正的，应口头责令改正，立即改正有困难，应下达限期整改指令书，按期拒改，按 2000-20000元处罚。
• 民事责任：给劳动者造成损害，这是民事责任中的合同缔约过失责任，应通过劳动争议途径，即申请仲裁或提起诉讼寻求解决。
★ 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支
付二倍的工资。 • 这是关于违法不签合同和不签无固定期限合同的法律责任规定• 用人单位自用工之日起不超过 1 个月与劳动者订立书面劳动合同的，不属违法。
• 额外惩罚性赔偿：用人单位自用工之日起超过 1 个月仍未与劳动者订立书面劳动合同的，但在自用工之日起超 1 个月而不足 12 个月之内任何一日，与劳动者补订了劳动合同 (包括主动签订、责令改正 ),则按用工之日 1 月后为起点和签订合同为终点 ,加付 1倍工资的惩罚性赔偿。
• 用人单位自用工之日起超过 12 个月依然未与劳动者订立书面劳动合同的，则用人单位应当支付 11 个月二倍工资，视为己订立无固定期合同 ,而且要与劳动者补订无固定期限合同
• 符合签订无固定期限情形 , 劳动者提出或者同意续订 (最好用书面证据 ) 劳动合同 , 也没有提出订立固定期限 , 用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应承担的法律责任是 , 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 , 并且改签为无固定期劳动合同
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 • 这是关于用人单位违反试用期规定的法律责任• 试用期属约定条款，其违法包括： 1.约定范围 ,3 个月以下合
同、以完成工作任务为期限合同和非全日制合同不得约足试用期 ;2. 期限 ;3. 次数 ;4. 合同期是否包含试用期 ;5. 工资
• 违法约定未履行的，由劳动行政部门责令改正 , 按期拒改，按 2000-20000元处罚
• 违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
• 注意这里的赔偿金，是用人单位支付工资之外另行向劳动者支付的赔偿，既要支付工资，还要支付赔偿金
第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或
者其他物品的，依照前款规定处罚。 • 这是关于用人单位扣押劳动者证件、物品、挡案或以担保或者其他名义收取财物
的法律责任• 用人单位扣押劳动者居民身份证、护照、军官证、学生证等身份证件的 ,由劳动部门责令限期退还本人 ( 非他人 );扣押身份证的 , 公安机关有权责令限期退还本人 , 给予警告 , 并处 200元以下罚款
• 用人单位扣押劳动者学历证书、职业资格证等证件的 ,由劳动部门责令限期退还本人 ( 非他人 )
• 用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的 , 劳动者依法解除或者终止劳动合同扣押劳动者档案或者其他物品的，处理办法是： 1. 未造成损害的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人 500元以上 2000元以下的标准处以罚款； 2. 造成损害的或扣押物品损坏和遗失 ,还应当承担赔偿责任。损害赔偿应通过劳动争议途径解决。
• 第九条规定不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，禁止的是两种行为即“担保”和“收取财物”，但本条却仅对“收取财物”设定了法律责任
★ 第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济
补偿的。 • 这是关于用人单位违反有关工资和经济补偿金支付规定所应承担的法律责任• 企业与劳动者依法解除、终止劳动合同的，企业应当自解除或者终止劳动合
同之日起 5日内一次性结清劳动者工资。• 企业确因生产经营困难，经职工大会或者职工代表大会同意，或者经劳动者
本人同意，可延期支付劳动者工资，但延期时间最长不得超过 15日。• 代扣工资允诉情形： 1.个人所得税 ;2.个人负担的社保费 ;3.法院裁定、判决中要求代扣的抚养、赡养费 ;3.因劳动者原因给用人单位造或经济损失的，用人单位可按照劳动合同约定要求其赔偿损失 ,赔偿扣发的部分不得超过劳动者当月工资的 20％ ,扣除后低于当地最低工资 ,按最低工资支付。
• 加班费指单位安排的加班。• 经济补偿金指劳动者办理移交后仍未支付的。• 本条的出现，劳动者在仲裁或诉讼中再也无权主张 50% 的额外经济补偿金以
及拖欠或克扣工资的 25% 的经济补偿金 。现实施的形式为惩罚性赔偿 ,执法主体为劳动监察。
★ 第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
• 这是关于订立无效劳动合同所应承担的法律责任• 劳动合同无效指： 1. 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违
背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 , 违法主体既可能是用人单位，也可能是劳动者。 2. 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的 , 违法主体只能是用人单位。 3. 违反法律、行政法规强制性规定的 , 违法主体只能是用人单位。
• 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
• 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
• 给对方造成损害的赔偿是“填平” 式赔偿 ,与损害程度相对应。• 请求赔偿不应向劳动监察投诉 ,而应按劳动争议处理程序。
★ 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 • 这是关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律责任• 违法解除或终止指 6 种情形：• 1. 用人单位在不符合法定情形的情况下解除合同，包括双方协商一致
解除， 6 种单方随时解除， 3 种单方预告解除，裁员解除。• 2. 用人单位存在法律禁止解除劳动合同的情形时，仍然与劳动者解除
合同 ,包括限制解除 5情形。• 3. 用人单位解除合同违反了法定程序，包括裁员特别程序 , 单方解除应
事先将理由告知工会和对工会意见应将处理结果书面通知工会。• 4. 用人单位裁员时没有遵守裁员留用次序，包括 3类人员特别保护。• 5. 用人单位在不符合法定情形的情况下终止合同 ,包括 6类法定终止。• 6. 用人单位在存在法律禁止终止合同情形时 ,仍然与劳动者终止合同 ,包括 5 种限制终止情形。
• 用人单位违法解除或终止合同，劳动者要求继续履行，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。 • 这是关于用人单位侵犯劳动者人身权的法律责任• 刑事责任：《刑法》第 238条 “非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由
的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。”第 244条 “用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 第 245条“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。” 第 246条 “以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
• 行政处罚：《治安管理处罚法》第 40 条 “有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款： 以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的； 非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的。”第 42 条 “有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： 写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的； 公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”第 43 条 “殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款： 结伙殴打、伤害他人的； 殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的； 多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”
• 民事责任：用人单位有本条违法行为，给劳动者造成损害，可提起诉讼，用人单位应当承担赔偿责任
★ 第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 • 这是关于用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书
面证明的法律责任• 出具解除或者终止劳动合同的书面证明是保证劳动者办理失业登记、领取失业保险、转接其他社会保险、实现再就业的必备文件，用人单位必须承担义务
• 终止和解除证明书应载明姓名、性别、年龄、住址、劳动合同期限、终止和解除原由和解除依据。证明书应回避劳动者不愿意证明的情况
• 用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的行政责任是 :由劳动行政部门责令改正，不改正处以 2000-20000元罚款 ; 民事赔偿责任 : 给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者应通过劳动争议处理途径解决
第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 • 这是关于劳动者违反保密义务或竞业限制义务的法律责任• 劳动者违法解除合同指： 1. 在未双方协商一致就辞职的 ;2. 劳动者不履行预告期就辞职的 ;3.无劳动者单方随时解除合同情形辞职的。劳动者应赔偿用人单位以下损失： 1.招收录用其支付的费用 ;2. 用人单位为其支付的培训费用 ;3. 对生产、经营和工作造成的直接经济损失 ;4. 劳动合同约定的其他赔偿费用
• 劳动者违反劳动合同中约定的保密义务 ,既包括合同期内的，也包括己解除和终止但在保密期未满的 , 给用人单位造成经济损失 , 按《反不正当竞争法》第 20条规定予以赔偿 ,即损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润 ; 并承担被侵权人调查所支付的合理费用
• 劳动者违反竞业限制义务的法律责任包括： 1. 支付约定的违约金 ;2.承担造成用人单位损失的赔偿。如劳动者拒收每月支付的补偿，用人单位可在原工资卡中每月预存或一次性办理公证预存
• 劳动者违反保密义务或竞业限制义务的赔偿应通过劳动争议处理途径解决
第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 • 这是关于用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止
劳动合同的劳动者的法律责任• 此款规定目的是制裁和制约恶意挖人的行为• 连带赔偿责任是指依照法律规定或者合同约定多个责任人之间的连带
关系，受损失人有权要求多个责任人中任何一人向其赔偿损失，多个责任人中任何一人都有向受损人赔偿全部损失的责任。如多个责任人中一人己承担，则赔偿消失。受损人一般会选择易追究的责任人的赔偿。
• 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者 ,给原用人单位造成损失的，原单位损失总额由劳动者承担直接赔偿外，该单位承担连带责任的份额应不低于损失的 70％
• 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者 ,涉及获取商业秘密给原用人单位造成损失的 ,则按《反不正当竞争法》第 20条规定予以赔偿
第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣
单位与用工单位承担连带赔偿责任。 • 这是关于劳务派遣单位违法行为的法律责任• 劳务派遣单位违法行为包括 :1. 不签劳动合同或合同必备条款缺失 ;2.
劳动合同期限不符 2 年以上规定和无工作期间不支付不低于最低工资的报酬 ;3. 不签劳务协议或协议缺少必备条款 ;4. 未向劳动者告知劳务协议相关内容 ;5.克扣劳动报酬 ;6. 向劳动者收取费用 ;7. 劳动条件和劳动报酬不按用工地执行 ;8. 违反劳务派遣临时性、辅助性、替代性范围
• 行政责任：由劳动行政部门和人事部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照
• 连带赔偿责任：给被派遣劳动者造成损害的，劳动者可选择劳务派遣单位和用工单位分别承担赔偿责任 , 也可选择劳务派遣单位和用工单位任何一方承担全部赔偿责任。损害赔偿应通过劳动争议处理途径解决
第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
• 这是关于非法用工单位用人的违法责任• 应当取得而未依法取得营业执照、已被依法吊销营业执照或登记执照有效期失效，但有劳动用工行为的单位或个人，由劳动保障部门实施监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。
• 劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当按本法第 46条、第 86条、第 87条向劳动者支付劳动报酬和经济补偿、赔偿金。给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动报酬标准按己履行部分确定 ,难以确定的 , 按当地同类工种平均工资确定。如单位被取缔 , 出资人承担无限责任。损害赔偿可通过民事诉讼途径解决
★ 第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 • 这是关于发包的组织与个人承包经营者对受损害劳动者承
担连带赔偿责任的规定• 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 ( 业务 ) 或经营权
发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
• 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，把发包的组织与个人承包经营者视作一个整体承担连带赔偿责任 ,由劳动者决定申诉承担责任方，连带责任实际上就是双保险，劳动者的利益基本上能够得到最大限度的保护
第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 • 这是关于劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员
违法行为的法律责任• 劳动者要求劳动部门责令用人单位发放工资、加班费、经济补偿金，但劳动部门不处理，劳动部门是不是应当赔偿工资、加班费、经济补偿金？这里的“赔偿责任”显然是国家赔偿法中的“行政赔偿”，只限于行政行为直接造成的损害，劳动者的工资、加班费、经济补偿金是用人单位违法行为造成的，应通过劳动部门重新作出行政处理决定予以解决
第八章
附 则
第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
• 这是关于事业单位与实行聘用制的工作人员之间的劳动合同适用的规定
• 事业单位与实行聘用制的工作人员之间优先适用聘用合同特别规范
• 事业单位与实行聘用制的工作人员之间没有订立聘用合同的，应订立并适用劳动合同
★ 第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规
定执行。 • 这是关于劳动合同制度过渡事项的规定• 按照法律不溯及既往原则， 2008 年 1 月 1 日前签订的劳动合同继续适用《劳动法》，该合同依然具有效力，直至终止
• 连续订立固定期限劳动合同的次数，自 2008 年 1 月 1 日续订固定期限劳动合同时开始计算 ,与以前次数无关，但与连续工作满 10年有关
• 事实劳动关系宣告从 2008 年 2 月 1 日起不许存在• 劳动关系跨越新旧法的，以 2008 年 1 月 1 日为分界线， 2008 年
1 月 1 日之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿， 2008 年 1月 1 日之后按照劳动合同法的规定计算经济补偿，分别计算，再
合并相加。
★第九十八条 本法自 2008年 1月 1日起施行。
• 这是关于劳动合同法时间效力的规定• 对本法生效前发生的有关劳动合同方面的
事项，不适用本法规定，适用当时有效的法律法规
• 《劳动合同法》与《劳动法》属同一机关立法 ,按新法优于旧法， 《劳动法》相关劳动合同的规定自动失效
第二部分
用人单位违法行为风险分析
无视法律不及时签订劳动合同所承担的风险
• 《劳动合同法 》第 10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
• 如果用人单位不及时签订劳动合同，包括固定劳动合同到期后不及时续签 , 会产生以下法律后果：
• 1. 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 ;
• 2. 劳动部门行政执法责令改正，拒不改正 2000-20000元罚款 ;• 3. 用人单位自用工之日起超过 1 个月仍未与劳动者订立书面劳动合同的，
但在自用工之日起超 1 个月而不足 12 个月之内任何一月日，与劳动者补订了劳动合同 (包括主动签订、责令改正 ),则按用工之日 1 个月后为起点和签订合同为终点 ,加付 1倍工资的惩罚赔偿
• 4. 用人单位自用工之日起超过 12 个月依然未与劳动者订立书面劳动合同的，则用人单位仅应当支付 11 个月二倍工资，视为己订立无固定期合同 ,而且要与劳动者补订无固定期限合同
违反规定不订无固定期限所承担的风险• 《劳动合同法 》第 14条规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续
订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
• 符合签订无固定期限情形 , 劳动者提出或者同意续订 (最好用书面证据 ) 劳动合同 , 也没有提出订立固定期限 , 用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应承担的法律责任是 , 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 , 并且改签为无固定期劳动合同
• 2008年 1月 1日起 , 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 ,包括连续合同履行满十年的和连续事实劳动关系满十年的 , 劳动者都有权提出改订和签订无固定期限。二倍工资起算应劳动者提出之日起计算
由于管理上的失误致使劳动合同无效所承担的风险
• 《劳动合同法 》第 26条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
• 劳动者已付出的劳动无法返还 ,包括劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危造成无效的 , 用人单位必须按本单位同工同酬原则支付报酬
• 因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危造成劳动合同无效的 , 劳动者和用人单位都有随时解除权。劳动者行使的，用人单位必须将规定给予经济补偿。
• 《劳动合同法 》第 86条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
• 《劳动合同法 》第 81条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
违法解除终止劳动合同所应承担的法律风险
• 违法解除或终止指 6 种情形： 1. 用人单位在不符合法定情形的情况下解除合同，包括双方协商一致
解除， 6 种单方随时解除， 3 种单方预告解除，裁员解除。 2. 用人单位存在法律禁止解除劳动合同的情形时，仍然与劳动者解除
合同 ,包括限制解除 5情形。 3. 用人单位解除合同违反了法定程序，包括裁员特别程序 , 单方解除应事先将理由告知工会和对工会意见应将处理结果书面通知工会。
4. 用人单位裁员时没有遵守裁员留用次序，包括 3类人员特别保护。 5. 用人单位在不符合法定情形的情况下终止合同 ,包括 6类法定终止。 6. 用人单位在存在法律禁止终止合同情形时 ,仍然与劳动者终止合同 ,包括 5 种限制终止情形。
• 用人单位违法解除或终止合同，劳动者要求继续履行，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
违反规定扣押劳动者财档案的法律风险
• 《劳动合同法 》第 9条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
• 用人单位扣押劳动者居民身份证、护照、军官证、学生证等身份证件的 ,由劳动部门责令限期退还本人 ( 非他人 );扣押身份证的 , 公安机关有权责令限期退还本人 , 给予警告 , 并处 200元以下罚款
• 用人单位扣押劳动者学历证书、职业资格证等证件的 ,由劳动部门责令限期退还本人 ( 非他人 )
• 用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的 , 劳动者依法解除或者终止劳动合同扣押劳动者档案或者其他物品的，处理办法是： 1. 未造成损害的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人 500元以上 2000元以下的标准处以罚款； 2. 造成损害的或扣押物品损坏和遗失 ,还应当承担赔偿责任。
招聘尚未解除劳动合同的劳动者应承担的法律风险
• 《劳动合同法 》第 91条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
• 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者 , 给原用人单位造成损失的，原单位损失总额由劳动者承担直接赔偿外，该单位承担连带责任的份额应不低于损失的 70％
• 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者 ,涉及获取商业秘密给原用人单位造成损失的 ,则按《反不正当竞争法》第 20条规定予以赔偿
• 《反不正当竞争法》第 20条规定予以赔偿 ,即损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润 ;并承担被侵权人调查所支付的合理费用
制定规章制度违法应承担的法律风险• 《劳动合同法 》第 80条 用人单位直接涉及劳动者切身利益
的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
• 规章制度违法指内容违法和制定、修改程序违法两方面• 行政责任：责令改正属行政命令，警告属行政处罚。发现违
法行为轻微并能及时改正的，应口头责令改正，立即改正有困难，应下达限期整改指令书，按期拒改，按 2000-20000元处罚
• 民事责任：劳动监察只实施法律法规明确规定由劳动部门给予救济、作出赔偿决定以外（一般为惩罚性赔偿而非损害性赔偿） , 其他赔偿责任的救剂均应通过劳动争议途径，即申请仲裁或提起诉讼寻求解决
• 其他法律责任： 1. 规章制度违法无效，劳动者无义务遵守 ;2.规章制度违法损害劳动者权益的 , 劳动者可随时通知解除劳动合同 , 并支付经济补偿金
违反试用期规定应承担的法律风险• 《劳动合同法 》第 83条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
• 试用期属约定条款，其违法包括： 1.约定范围 ,3 个月以下合同、以完成工作任务为期限合同和非全日制合同不得约足试用期 ;2. 期限 ;3. 次数 ;4. 合同期是否包含试用期 ;5. 工资
• 违法约定未履行的，由劳动行政部门责令改正 , 按期拒改，按 2000-20000元处罚
• 违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
• 注意这里的赔偿金，是用人单位支付工资之外另行向劳动者支付的赔偿，既要支付工资，还要支付赔偿金
克扣和无故拖欠工资、低于最低工资、不支付加班费和经济补偿金应承担的法律风险
• 《劳动合同法 》第 85条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
• 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的 ,符合劳动者单方随时通知解除合同情形，劳动者可随时辞职，用人单位在无条件接受辞职同时按规定支付经济补偿金
不按规定为劳动者缴纳社会保险应承担的法律风险• 《劳动合同法 》第 38条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以
解除劳动合同： （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。即不按规定为劳动者缴纳社会保险符合劳动者单方随时通知解除合同情形，劳动者可随时辞职，用人单位在无条件接受辞职同时按规定支付经济补偿金 , 同时用人单还必须按规定为劳动者补交社会保险费
• 《劳动保障监察条例》第 27 条 用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额１倍以上３倍以下的罚款。
• 《浙江省失业保险条例》第 47 条 因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。
• 用人单位要特别注意劳动者劳动关系法定终止的条件是开始依法享受基本养老保险待遇，达到退休年龄劳动合同不一定终止，开始依法享受基本养老保险待遇才得终止。以后可能会出现用人单位一次性补交或 70岁还在履行劳动合同的情形。用人单位要特别注意回避这种风险。
违反解除和终止随附义务应承担的法律风险
• 《劳动合同法 》第 50条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
• 不出证明、不移档案、不移保险，是很多用人单位挟制劳动者的常用招数，劳动合同法首次规定用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人 500元以上 2000 以下的标准处以罚款。
违反劳务派遣规定应承担的法律风险• 《劳动合同法 》第 92条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
• 劳务派遣单位违法行为包括 :1. 不签劳动合同或合同必备条款缺失 ;2.劳动合同期限不符 2 年以上规定和无工作期间不支付不低于最低工资的报酬 ;3. 不签劳务协议或协议缺少必备条款 ;4. 未向劳动者告知劳务协议相关内容 ;5.克扣劳动报酬 ;6. 向劳动者收取费用 ;7. 劳动条件和劳动报酬不按用工地执行 ;8. 违反劳务派遣临时性、辅助性、替代性范围
• 行政责任：由劳动行政部门和人事部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照
• 连带赔偿责任：给被派遣劳动者造成损害的，劳动者可选择劳务派遣单位和用工单位分别承担赔偿责任 , 也可选择劳务派遣单位和用工单位任何一方承担全部赔偿责任。损害赔偿应通过劳动争议处理途径解决
阻挠劳动监察执法应承担的法律风险劳动保障监察条例》 第三十条 有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改
正；处２０００元以上２万元以下的罚款： （一 ) 无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门依照本条例的规定实施劳动保障监察的； （二）不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料，隐瞒事实真相，出具伪证或者隐匿、毁灭证据的； （三）经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的。
《浙江省劳动保障监察条例》 第三十六条 有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令限期
改正，并处以 2000元以上 2万元以下的罚款： (一 )阻挠监察员依法进入工作场所检查、调查的； (二 )销毁或者转移先行登记保存证据的； (三 )拒不执行劳动保障监察询问通知书的。
第三部分
《劳动合同法》操作实务
《劳动合同法》赋予用人单位和劳动者权利和义务
• 用人单位在遵守《劳动合同法》中，应知悉法律赋予的权利和义务，做到严格执行自己的义务和充分尊重劳动者的权利，并积极运用法律赋予的权利，为自己争取利益。
• 用人单位的权利： 1 、依法约定试用期和服务期的权利；2 、依法约定竞业限制的权利； 3 、依法解除劳动合同的权利。
• 用人单位的义务： 1 、尊重劳动者的知情权； 2 、劳动合同解除或终止后对劳动者义务。
• 劳动者的权利： 1 、同工同酬的权利； 2 、及时获得足额劳动报酬的权利； 3 、拒绝强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业的权利； 4 、要求依法支付经济补偿的权利。
• 劳动者的义务： 1 、诚信义务； 2 、守法义务
《劳动合同法》实施前己签劳动合同人员的处理
• 新《劳动合同法》实施后，现已签订的劳动合应继续履行，并按原《劳动法》和劳动合同约定调整，但用人单位要注意以下两类人员的处理：
• 1 、订立固定期限劳动合同，现累计合同超过 10 年，对在 2008 年 1 月 1 日前合同到期的人员，该终止人员应及时终止，留用人员应签无固定期限合同；对在 2008 年 1月 1 日后合同到期人员，如现解除需支付累计工龄的经济补偿，如到 2008 年 1 月 1 日后违法终止则需支付 2008 年 1 月 1 日至合同到期的 2倍经济补偿，或者不补偿直接签订无固定期限。
• 2 、用人单位要特别注意已订立固定期限劳动合同，但连续工龄已满 15 年且离退休年龄不足 5 年的人员，如现合同在 2008 年 1 月 1 日前终止则该终止的应终止，如不终止延续至 2008 年 1 月 1 日后将自动进入永久限制终止。
《劳动合同法》实施前未签订劳动合同人员的处理
• 按照新《劳动合同法》规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自 2008 年 1 月 1 日起 1 个月内订立，对这类人员的处理，用人单位应注意如下问题：
• 1 、如果劳动者拒绝签订合同，用人单位应予退工，并可不支付经济补偿金；
• 2 、如果用人单位不留用，则应支付本单位连续工龄的经济补偿；如果留用签订固定期限劳动合同，则至 2008 年 1月 1 日后合同期满，需支付 2008 年 1 月 1 日至期满经济补偿。
• 3 、用人单位应注意至 2008 年 1 月 1 日后连续工龄满 10年的人员，如果现予退工则支付连续工龄经济补偿，如签固定期限合同，则至 2008 年 1 月 1 日后合同期满违法终止，则支付 2008 年 1 月 1 日至合同期满的 2倍经济补偿。
• 4 、用人单位应特别注意连续工龄已满 15 年且离退休不足5 年人员， 2008 年 1 月 1 日后将自动进入限制终止人员。
劳动者对外兼职问题的处理 • 国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》第 1条：科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职。
• 《劳动合同法》第 39条：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
• 原来规定中劳动者有兼职的权利，只要能完成本职工作，就可以到其他用人单位去兼职，除非涉及到商业秘密或竞业禁止的情形，否则用人单位无权干涉。新法最大的不同在于，用人单位有权决定可否让本单位的劳动者外出兼职，即便是在没有规章制度的前提下，只要用人单位曾经禁止过劳动者外出兼职，第二次发现的可以直接解除劳动合同。但用人单位以劳动者外出兼职为由解除劳动合同，首先要证明自己曾经劝告过劳动者，其次还要证明劳动者在劝告以后还有兼职的事实存在。
规章制度和劳动定额标准制定应注意的细节 • 1 、全员书面征求意见也是平等协商，对人数较多、地域分布广泛的用人单位，可考虑全员书面征求意见的“平等协商”，即向所有员工发出书面通知，附上规章制度和重大事项，请员工阅读并签字确认（包括意见和建议）。
• 2 、反馈职工意见要留存书面记录，规章制度制订由用人单位制定，但必须经过征求全体职工意见，与工会或职工代表平等确定的民主程序，不经民主程序规章就无效，征求职工意见和平等协商程序必须有书面记录和签字。
• 3 、履行送达义务是公示的核心。规章制度的公示，用人单位必须有证据证明当事人已被告知，劳动者的签字确认最直接有效证据。用人单位一般可通过内部规章制度培训，并做好培训的签到记录工作，签到记录中应写明培训规章制度的名称和版本号，员工务必是本人签字，在外地工作的人员，可通过邮政快递（指明规章制度名称）的方式送达并保留邮递凭证。
• 4 、做好新旧制度的衔接。《劳动合同法》实施前制定的规章应有效，但现已与现行法律相违背的内容应按民主程序予以修订。
劳动合同中劳动报酬条款设计 • 劳动合同中劳动报酬必备条款中，应明确劳动者的工资、资金和津贴的数额或计发办法。
常用的一般人员工资可按以下形式约定：• 1 、乙方试用期的工资标准为 _______元 / 月。（试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者试用期满约定工资的 80% ，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准）。
• 2 、乙方试用期满后，甲方应根据本单位的工资制度，确定乙方实行以下第 _____ 种工资形式：
• （ 1 ）计时工资。乙方的工资由以下几部分组成： ___________ 、 ___________ 、 ___________ 、 ___________；其标准分别为 ______元 / 月、 ______元 / 月、 ______元 /月、 ______元 / 月。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。
• （ 2 ）计件工资。甲方应制定科学合理的劳动定额标准，计件单价约定为 ________元。• （ 3 ）其他工资形式。具体约定在本合同其他约定条款中明确。
• 选择计时工资形式的工资，工资组成主要包括职务（岗位）工资、技能工资、年功工资、奖金、津贴（补贴）等部分，其中基本工资为职岗工资 +技能工资 + 年功工资 +津贴，这是计发加班工资的基数工资，一般确定标准G=(Gd+Gb)/2 （ Gd 为当地最低工资， Gb 为当地企业平均工资）。奖金可直接约定，也可约定相应的计发考核办法。用人单位可设月奖金、季奖金、年终奖，但应建立科学合理的考评和发放办法，同时也作为激励和稳定队伍的主要形式。
• 选择计件工资形式，应按基本工资一般标准，并按应使同岗位 90% 以上劳动者在法定时间内能够完成的劳动定额确定计件工资标准，并予以及时修订，同时用人单位应制订劳动定额超额奖励机制，变安排加班为职工超额工作。
严重违反规章制度的设定 • 1 、《劳动合同法》规定：严重违反规章制度，严重失职，营私舞弊，
对用人单位利益造成重大损失的，用人单位可以以开除、除名方式来解除劳动合同。国务院《企业职工奖惩条例》对违纪职工处理作出相应规定，其适用为国有和集体企业。劳动部曾解释企业可根据国务院条例认定违纪行为，针对两个规定不同适用，国有、集体企业应执行国务院条例，其他企业可按国务院条例原则根据实际情况来制定规章制度，特别在旷工除名解除上可以重新设定标准。
• 2 、用人单位行使对严重违反规章制度职工行使解除权的关键是要制定依法的、符合实际和易操作的职工奖惩办法，违纪职工解除要符合法定的条件：（ 1 ）必须达到规章制度“严重”级的程度，并有有效的证据；（ 2 ）必须经教育和行政处分无效的，已从一般违反制度处理发展到严重违反的程度。（ 3 ）解除合同要事先把理由通知工会。
• 3 、国有企业在执行辞退违纪职工要注意的细节：（ 1 ）对开除解除的，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告主要部门备案；（ 2 ）企业以开除、除名解除应有充分证据，经一定会议讨论，允许受处分本人进行申辨，并征求工会的意见；（ 3 ）审批职工处分时间限制，从证实职工犯错之日起，开除不超过 5 个月，其他不超过 3 个月。
如何规范商业秘密管理 • 1 、商业秘密的定性：商业秘密包括设计资料、程序、产品配方、制作
工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、准确情报、产销策略等信息。商业秘密应具备了特点：（ 1 ）不为公众所知悉；（ 2 ）能为权利人带来经济利益；（ 3 ）权利人采取了保密措施。
• 2 、保密的方式：（ 1 ）采取保密措施，包括使用保密设备、保密技术、制定保密制度、划分保密区域等；（ 2 ）约定保密协议，包括与接触了解商业秘密的劳动者签订保密协议，明确保密内容、范围、权利义务、保密期限、违约责任。
• 3 、对员工离职限制：（ 1 ）在保密协议设定不超过 6 个月的脱出期，即约定职工离职按约定提前期提出，用人单位将员工调整到非涉密岗位。（ 2 ）直接订立竞业限制协议，约定竞业限制的范围、地域、期限（不得超过 2 年）、经济补偿标准和支付方式、违约金和违约责任。这里特别要强调要约定清楚劳动者不领取经济补偿的处理办法。
• 4 、其他注意事项：（ 1 ）保密协议和竞业限制协议可在劳动合同中约定或作为劳动合同的附件；（ 2 ）这二类协议可在员签订或续签劳动合同时签订，也可选择在调整岗位和晋升时签订；（ 3 ）对劳动者违约给单位造成损失的，如协议违约金不足弥补或没有约定违约金的，用人单位仍可追究赔偿；（ 4 ）经济补偿金一般大约设定在劳动者年工资左右，违约金约经济补偿的二倍。
固定期限劳动合同期限的选择技巧 • 1 、在录用职工条件设定科学和全面的前提下，为尽可能地使每一位正式职
工符合单位的用工需要，用人单位总希望有尽可能长的试用期进行考察。从用工成本上来说，试用期工资可执行 80% 的试用期满约定工资，同时从试用期约定次数上来说，对一个职工又只能一次。
• 2 、《劳动合同法》规定：劳动合同期限 3 个月以上不满 1 年的 , 试用期不得超过 1 个月；劳动合同期限 1 年以上不满 3 年的，试用期不得超过 2 个月；3 年以上固定期限合同期限和无固定期限的劳动合同的，试用期不得超过 6个月。即表明 1 年合同为 2 个月， 3 年合同为 6 个月，但如果都在用工 8 月后解除合同，两者同时都支付 1 个月的经济补偿，从用人单位解约成本看分别为 0.2×6-1=0.2 个月、 0.2×2-1=-0.6 个月，为此合同期应该选择 3 年或更长的期限为妥。
• 3 、因为连续 2 个固定合同期后应无条件签订无固定期限合同，而且第 2 个合同设计的条件必须维持和提高原合同条件，否则劳动者提出终止合同，也必须支付经济补偿，所以固定期限设计时只给用人单位一次机会 , 用人单位必须在使用 1 个固定合同后就要决定该劳动者的去留。
• 4 、用人单位要特别重视第 1 次固定期限劳动合同到期时的处理，如果到期不及时终止，表明前一合同的条件和标准继续履行，用人单位和劳动者都可提出终止合同，但用人单位提出，需付经济补偿金。长期不续订则会受到监督检查。
招聘录用中的风险防范 • 1 、全面准确合法的设定录用条件。试用期以“不符合录用条件”解除合
同，用人单位必须具备 2 个条件：（ 1 ）有明确的录用条件；（ 2 ）有确凿的证据证明不符合录用条件。用人单位招工简章应明确规定的劳动者的年龄、文化、技术、身体、品质等内容。用人单位以“不符合录用条件”解约，就必须通过合法有效的证明说明劳动者的年龄，文化水平、个人技能、身体状况全部或某一项与招工简章规定的条件不符，达不到用人单位标准，不能完成合同约定的工作任务，则可认定不符合录用条件。同时招工简章中不得出现“能喝酒”、“能陪客人跳舞”等违背公序良俗的条件，也不得出现性别歧视、身高歧视、民族歧视、对“乙肝携带者”的歧视等内容。
• 2 、劳动合同应设定录用条件条款。招工简章中录用条件过于简单的，用人单位应在劳动合同中设定专款写入录用条件。对一些用人单位以高待遇吸引人才招聘的，劳动者应要求将高待遇录用条件写入劳动合同条款。
• 3 、注意防范应聘审查风险。（ 1 ）身份、学历、资格、工作经验是否真实；（ 2 ）是否有潜在的疾病、身体缺陷；（ 3 ）劳动者是否到达法定年龄；（ 4 ）是否与其他企业签订有未到期的劳动合同。
• 4 、《劳动合同法》允许用人单位在录用后一个月内签订合同，如企业在1 个月内发现有明显不符录用条件情形，则可不订合同予以辞退，但要支付半个月经济补偿。
劳动合同中工作内容和地点设定技巧 • 1 、《劳动合同法》把工作内容和工作地点列入必备条款，要求双方必须对该条款作出明确的约定，否则会造成合同无效。工作内容是用人单位对劳动者提供劳动的具体要求，如工作岗位、劳动的数量、质量、工作任务等。工作地点主要涉及到异地用工或临时外派问题，相关待遇及调整的约定。同时在劳动合同中用人单位不得设定劳动者必须服从单位安排的免责条款。
• 2 、在实际操作中，工作内容的设定要考虑 2 个方面的利弊：（ 1 ）如把工作内容设定太宽泛，则不利工作考核，也不利于不胜任工作解除合同的操作；（ 2 ）如把工作内容设定太具体，则很难在同类岗位进行职位的变动。工作地点的设定则尽量考虑可能发生的变动。
劳动合同签订中有关主体认定标准 • 1 、用人单位内设职能机构、下设分支机构的主体资格问题。原则上，用人单位内
设职能机构、下设分支机构不具备用人主体资格，其使用的劳动者由所属单位作为主体。但像银行、保险和其他大型集团公司在内地和外地依法设立，并依法办理有分支机构营业执照、经营许可证、税务登记证，或者能够独立承担支付劳动报酬和社会保险、独立行使民事权利的分支机构，也可作为合法的签订劳动合同主体。
• 2 、个体工商户营业执照登记业主和实际经营人不一致的用人单位主体资格问题。业主和实际经营者应为主体的共同参与人。
• 3 、厂长、经理劳动合同签订问题。厂长、经理由其上级主管部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订合同。实行公司制的公司厂长、经理和有关经营管理人员，与董事会签订劳动合同。
• 4 、离退休人员再次聘用合同签订问题。离退人员再次聘用时签订的不是劳动合同，而是聘用协议。聘用协议双方是平等的，所有内容由离退休人员与单位协商确定，解除协议无需支付经济补偿金。
• 5 、在校生勤工俭学和学生实习的主体问题。禁止 16周岁以下在校生勤工俭学。在校生勤工俭学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签劳动合同，但应签勤工俭学协议。使用实习生应与学校签订协议，并与实习生签订实习协议，明确双方的权利义务，规避相应的风险。
• 6 、毕业生就业协议的时效问题。大学毕业生就业协议的效力始于签订之日，终止于报到之时。毕业生报到后其原就业违约金就失效，用人单位防止大学生跳槽应从建立终期奖金措施、设定服务期、订立脱密期或竞业限制协议等办法进行。
专项培训服务期约定和履行 • 1 、设定服务期的条件：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其
进行专业技术培训的，而非一般技能培训和安全教育，可以与劳动者订立协议，约定服务期。《企业职工培训规定》第 18条规定，由企业资（有支付货币凭证）对职工进行文化技术业务培训的，当该职工提出与企业解除劳动关系的，已签订培训合同的按培训合同执行；未签订培训合同的按劳动合同执行的。
• 2 、服务期的履行。约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满由用人单位终止合同的，不得追索劳动者服务期的赔偿责任；劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。
• 3 、特殊待遇服务期的约定：《劳动合同法》对劳动者设定违约金作出了限制性规定，但对用人单位提供特殊待遇（如住房、汽车）等服务期并没列入限制范围。对特殊待遇应满足两个条件：（ 1 ）它不是法律、法规规定的待遇；（ 2 ）它不是用人单位已给本单位所有劳动者提供的普遍待遇。如果用人单位未向劳动者提供上述特殊待遇，是无权在合同中给劳动者设定服务期。
• 4 、试用期内不得追索培训费用，用人单位安排专项高额培训一般应设定在试用期后进行。
防御业务骨干“恶意”跳槽行为的常见措施 • 1 、制定严密的绩效工资考核办法。工资应当每月至少支付 1 次。工资
支付具体日期由用人单位与劳动者约定，如遇法定节假日或休息日，应提前支付工资，用人单位应严格执行上述规定。对实行年薪制和按考核周期兑现工资的业务骨干工资，在每月支付正常工资外可实行绩效考核办法按考核周期兑现绩效奖励，并可按制度对恶意跳槽造成企业损失扣发绩效奖励或追回按期已支付的奖金。
• 2 、对提供专项培训费用的劳动者设定服务期和违约赔偿责任。• 3 、对负有保密义务的劳动者设定脱密预告期或约定竞业限制协议。• 4 、对“恶意”挖人招用未解除劳动合同劳动者的单位，追诉劳动者的
直接赔偿责任和挖人单位的连带责任，并涉及商业秘密损失的，可按《反不当竞争法》追诉获取商业秘密的单位违法所得和调查费用。如果用人单位不以劳动者违约为申诉标的，而以挖人单位侵权为由提起赔偿，则可直接向法院起诉。
• 5 、对违法解除劳动合同的职工约定违约金或者追诉招聘费用、培训费和直接经济损失。
• 6 、劳动者在职期间给用人单位已造成经济损失，用人单位可根据劳动合同中约定和规章制度规定依法追诉经济赔偿。
如何理解“客观情况发生重大变化”
• 1 、“客观情况发生重大变化”的具体情形：（ 1 ）有客观的情势变更的事实，即有设立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化的事实存在。如自然条件、原材料和能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、安全生产条件、国际市场价格波动、国家政策重大调整等。（ 2 ）该客观情势变更事实发生不可归责于双方当事人。（ 3 ）该客观情势变更事实的发生双方都不能预料和均无过错。（ 4 ）该客观情势变更发生在双方当事人合同履行期间。（ 5 ）该客观情势变更导致劳动合同不能履行或继续履行将导致劳动合同显失公平。
• 2 、客观情况变化解除合同必须满足的条件：（ 1 ）重大变化客观存在。用人单位负有完全的举证义务；（ 2 ）协商在先。用人单位首先与劳动者协商变更合同，变更内容包括生产任务的增减、合同期变更、工种和职务变动、劳动报酬的升降，用人单位应就变更要求以书面形式送交对方，并要约在一定期限内答复，逾期不答复可视为不同意变更劳动合同。只有用人单已履行了相关手续后，双方不能达成一致的，才能实施单方解除劳动合同。
不能胜任工作解除合同的操作要求 • 1 、劳动者不能胜任工作的原因可分劳动者自身素质技能主观原因和企业生产技术改造等客观原因。前者适合于调岗 , 后者应进行培训。经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的，可解除劳动合同。这是企业最常用解除合同类型，也是用人单位极易造成违法解除并支付 2倍经济补偿的危机点。用人单位的绩效管理应与《劳动合同法》相衔接，对劳动者达不到绩效评估标准时，可认定为不能胜任工作，即用人单位有权进行调整岗位或安排培训。
• 2 、绩效考评办法制定应符合规章制度制定的民主程序，业绩目标应当明确细致和具有操作性，要告知员工不能完成目标的后果，对业绩评估结果应由劳动者签字确认，业绩考评不合格人员不能直接淘汰，应选择采取以下两种办法的其中一种处理：（ 1 ）进行岗位调整。调岗时应在通知书上注明调岗原因为不能胜任工作，工作岗位可以平级调整也可以向下调整，并应与员工原工作存在联系，是针对员工不足作出的调整。员工同意调整则变更劳动合同，不同意调整，则可解除合同；（ 2 ）进行培训，用人单位安排培训内容应当与员工作相关，培训应保留档案。员工经调岗或者培训后再上岗，用人单位应再对其进行业绩评估，仍达不到合格要求，即可单方解除合同。
• 3 、一些用人单位采用末尾淘汰或岗位竞聘，用人单位对落聘和淘汰人员变更和解除合同，这是不符合劳动合同法定变更和解除的情形，其实质是违法解除行为。
• 4 、用人单位单方调低劳动者工资，只有在劳动者不胜任工作情形下，调低岗位才能适用，同时要以变更劳动合同的形式进行。
劳动合同解除和终止时间的认定 • 1 、双方协商解除合同：用人单位与劳动者在协议解除合同的文本上签字或盖章
时间为解除时间。• 2 、用人单位单方随时解除合同：用人单位书面通知劳动者的时间为解除时间。• 3 、用人单位单方预告解除：劳动合同解除时间可按以下两种情况认定，一是劳
动者接到用人单位的书面通知时起，经过 30 日的时间为解除时间；二是用人单位额外支付劳动者 1 个月工资后，劳动者收到用人单位通知的时间为解除时间。
• 4 、裁员解除：裁减人员方案经向当地劳动部门报告生效后，通知被裁减劳动者的时间为解除时间。
• 5 、需要特别注意是：用人单位作出解除决定，未向劳动者送达或者送达不到时没有以公告、布告等形式告之于众的，该决定对劳动者不发生效力，劳动者请求撤消该决定，法院应当予以支持。同时决定被撤后，用人单位还应当以原工资标准赔偿劳动者损失，如果诉讼期间劳动合同期满，用人单位还应支付以最低工资标准一次性支付合同期满至判决之日的生活费。
• 6 、劳动者单方预告解除：劳动者解除通知书送达用人单位后 30 日的时间为解除时间，或者试用期内劳动者通知用人单位后 3 日的时间为解除时间。
• 7 、劳动者单方随时通知解除：以劳动者通知时间为解除时间。• 8 、劳动者单方立即解除：以停止劳动的行为作出的时间为解除时间。• 9 、劳动合同的终止：用人单位一定要注意在终止前提前通知劳动者，并及时开具证明书，如出现拖延，就有承担违法终止法律后果。
劳务派遣中的风险规避 • 1 、控制招聘员工的风险。劳务派遣单位作为用人单位应保证招用员工对用工
单位的适应性，为保证招聘质量，劳务派遣单位可书面授权用工单位代为招聘。
• 2 、控制合同期签订的风险。劳动合同法的两大招数“签订二年以上合同”和“劳动者无工作期间每月支付最低工资”，会对劳务派遣单位面临很大风险。劳务派遣单位在保证 2 年固定期的同时，其合同期尽可能与用工单位实际用工情况相衔接，同时又要注意 2 次固定期限合计小于 10 年。
• 3 、控制同工同酬的风险。同工不同酬，用工单位劳务派遣工与正式工工资相差几倍 ; 用工单位正式工社保基数按总额，劳务派遣工则按用人单位当地最低社保基数 ; 劳务派遣工看病自费、没有病假探亲假 , 不论表现如何不能晋升、评先、疗养、休养和困难补助，这是个法律问题，也是政治问题，极易引发投诉。用工单位应在人员安排上尽可能不产生与正式工的混岗问题，同时法律只规定了与岗位相关的职工福利同酬。
• 4 、控制解除合同经济补偿和赔偿的风险。被派遣劳动者享有与劳务派遣单位单方随时通知解除合同和单方预告解除合同的权利；随时通知解除合同同时包括劳务派遣单位和用工单位违法情形。用工单位按单方随时解除合同和预告解除辞退劳动者，用工单位应将劳动者退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位与劳动者解除劳动合同。同时给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣单位与用工单位在劳务协议中应对经济补偿和赔偿支付作出明确的约定。
经济补偿金的计算举例• 《劳动合同法》规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本
法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。如何理解该款的规定呢？举例说明如下：
• 案例、小王于 2000 年 7 月 1 日入职某公司，劳动合同每年一签， 2007 年 7 月 1 日，公司与小王又签订了一年期限的劳动合同， 2008 年 6 月 30 日，劳动合同期满，公司决定不再续订劳动合同。
• 问题一： 2008 年 6 月 30 日合同终止，公司如何支付经济补偿？• 答：固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是劳动合同法的最新规定，根据法不溯及既往原则， 2008 年 1 月 1 日之前的工作年限不适用该规定，按照之前的规定，合同终止用人单位可不支付经济补偿金。因此，小王 2007 年 7 月 1 日至 2007 年 12 月 31 日之间的工作年限用人单位不予支付经济补偿金，小王的劳动合同于 2008 年 6 月 30 日期满终止，年限正好 6 个月，因此根据劳动合同法的规定，用人单位需支付一个月工资标准的经济补偿。补偿基数按照小王 2007 年 7 月 1 日至 2008 年 6 月 30 日 12 个月的月平均工资计算。
• 问题二：如果 2008 年 5 月 30 日公司强行解除劳动合同，该如何支付经济补偿？• 答：公司解除劳动合同的，按照新法和旧法都应当支付经济补偿，但对违法解除合同的，
劳动合同法规定如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。所以，本案中如果小王不要求继续履行劳动合同的，公司应当按照小王 2007 年 7 月 1 日至 2007 年 12 月 31 日的工作年限（正好 7 年半）支付解除劳动合同的经济补偿金为 8 个月 × 月工资（ 2007 年度月平均工资），支付赔偿金为月工资 ×0.5 个月 ×2倍。
职工医疗期计算标准 • 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：
• （ 1 ）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。
• （ 2 ）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。
• 医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。
• 劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
劳动患病或因工负伤医疗期满变更或解除合同的操作要求
• 《劳动合同法》第四十条规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的 , 用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”
• 在实践中对于这个变更和解除条件的理解和操作 ,应当把握以下几点：1. 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后 , 能否从事原工作，
应当由劳动者本人提出或者经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作，用人单位不能直接认定不能从事原工作。
2.确认劳动者不能从事原工作后，用人单位应当另行安排适当工作。用人单位另行安排工作过程中，适当与否，应当与劳动者协商，并经劳动者同意后变更劳动合同，并应当书面记载变更的内容和原因。如果劳动者也不能从事由用人单位另行安排的工作的 , 用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。此前劳动合同的变更记载就成为解除劳动合同的合法依据。
第四部分
劳动监察执法要点
1. 劳动合同法律责任种类和执法范围
• 行政责任 :1. 行政处罚 ;2. 行政处分 ;3. 行政赔偿 ;4.责令改正。
• 民事责任 : 1.赔偿责任 (包括额外赔偿金、责令赔偿金、
损害赔偿三种 ) 刑事责任 (包括强迫劳动罪、重大责任事故罪 )
劳动监察执法范围为行政处罚、责令改正、额外赔偿金、责令赔偿金。
2.用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行情
况的监督检查•用人单位制定直接涉及劳动者切身利益
的规章制度及其执行的情况 , 包括 : 1.是否依法建立和完善规章制度 ; 2.制定程序是否合法 ; 3.是否让劳动者知悉 ; 4.执行情况
3.用人单位与劳动者订立和解除劳动合同情况的监督检查
• 用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况 , 包括： 1.是否订立合同 ; 2.是否遵守法定原则和将文本交付劳动者 ; 3.是否要求提供担保押金和扣押证件 ; 4.是否具备法定必备条款 ; 5.是否按法律规定与劳动者约定期限 ; 6.是否依法约定试用期 ; 7.是否依法与劳动者解除和终止合同 ; 8.是否依法支付经济补偿金 ; 9.是否为按规定为劳动者办理解除和终止相关手续
4.劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定情况的监督检
查• 劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况 , 包括： 1.劳务派遣单位是否依法成立 ; 2.劳务派遣单位是否与劳动者订立书面合同 ,合同是否具备
必备条款 ; 3.劳务派遣单位与劳动者是否依法约定合同期限 ; 4.劳务派遣单位与用工单位是否订立明确的劳务协议 ; 5.劳务派遣单位是否克扣劳动者工资 ; 6.劳务派遣单位和用工单位是否向劳动者收取费用 ; 7.用工单位是否实行同工同酬 ; 8.用工单位是否履行对劳动者的义务 ; 9.用工单位是否进行转派遣 ; 10.用工单位使用劳务派遣工适用和自用情况。
5.用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定情况的
监督检查•用人单位遵守国家关于劳动者工作时间
和休息休假规定的情况 , 包括： 1.实行综合工时和不定工时制是否依法报备 ;
2.标准工时和综合工时实际执行是否符合法定标准 ;
3.加班是否履行法定程序 ; 4.是否依法安排劳动者休息和休假。
6.用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准情
况的监督检查
•用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况 , 包括：
1.是否按时足额以货币形式支付报酬 ; 2.是否执行最低工资规定 ; 3.是否按规定支付加班工资。
7.用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况监督检查
• 检查用人单位与劳动者签订的劳动合同中是否有社会保险内容。
• 用人单位是否依法进行社会保险登记、申报应缴纳的社会保险费数额、缴纳和代扣代缴社会保险费。
• 是否存在瞒报工资总额或职工人数的行为。• 是否存在骗取社会保险待遇及其他违法行为
8.法律、法规规定的其他劳动监察事项监督检查
• 1.禁止使用童工情况 ;• 2.女职工、未成工特殊保护情况 ;• 3.用人单位使用应当取得而未取得国家职业资格证书的劳动者从事相应技术工种情况 ;
• 4.职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构违反国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的 情况。