《 2013 年最新劳动立法解析和实操》

陆 胤 George Lu

法学硕士 上海蓝白律师事务所执行合伙人蓝白法律在线创始人上海市第四届优秀青年律师

2013 金前程 HR 成长学院

青岛市市南区服务业发展局 金前程人力资源顾问有限公司

主讲律师

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陆 胤 George Lu

法学硕士 蓝白律师事务所执行合伙人蓝白法律在线创始人上海市第四届优秀青年律师

中华全国律师协会劳动和社会保障委员会副主任 上海市律师协会第九届理事 上海市劳动保障学会劳动保障研究青年学者委员会主任 上海市法学会劳动法研究会理事 上海人才服务行业协会法务专业组组长 上海市企业联合会顾问、香港上海地区商会顾问、上海市总工会顾问 专业领域涉及劳动关系、劳 动合同、劳动基准、劳动保护、 WTO 劳工标准等相关领域。

著有《论实际履行原则》、《论无效劳动合同》等论文。并在《中国劳动》、《中国劳动保障报》、《新民晚报》等发表文章和主持专栏。

上半场

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劳务派遣用工的风险和出路——《劳动合同法》修正案深度解析

修正案解析

对用工企业的影响

企业应对之道

过渡期准备

后派遣时代的几大问题

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用工企业

派遣公司

异地派遣怎么办？人事外包怎么办？

“ 三性岗位”如何定？

同工同酬如何体现？

派遣诉讼如何应对？

劳务派遣如何转？

目 录

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过渡期准备企业应对之道

修正案解析 对用工企业影响

劳务派遣“三重门” +“ 锁”

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行政许可 限于“三性” 同工同酬

• 经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

• （一）注册资本不得少于人民币二百万元；

• （二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

• （三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

• （四）法律、行政法规规定的其他条件。

• 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。

• 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

• 临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

• 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

• 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

风门：“行政许可”的内涵

• 派遣业成为有准入壁垒的行业

• 派遣机构数量将恒定甚至下降

• 派遣业的行业集中度将会提高

• 派遣公司存在失去派遣资质的可能

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问题：1 、现有派遣公司会不会得不到行政许可？2 、派遣公司违规是否会失去派遣许可资格？3 、派遣公司失去派遣许可会产生怎样的后果？

雷门：“三性”的内涵

• 替代性：因脱产培训、休假等原因无法工作

• 临时性：存续时间不超过六个月的岗位

• 辅助性：为主营业务岗位提供服务的岗位

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辅助性

临时性替代性

雨门：“同工同酬”的内涵

• 问题：怎样的劳动报酬分配办法符合“同工同酬”？

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• 编外临时工

• 编内正式工• 劳动合同工 • 劳务派遣工

形式 程

序内容

弹性锁：“行政处理”的内涵

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劳务派遣

违法行为仲裁、诉讼

行政处理

行政处理

责令限期改正

合规派遣

最大悬念：？

吊销营业执照

连带损害赔偿

罚款： 5千 -1 万

违法行政处罚

目 录

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过渡期准备企业应对之道

修正案解析 对用工企业影响

修正案对企业用工的影响

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管理挑战

①“

三性”

②同工同酬

成本挑战

①风险成本

②管理成本

用工转型

①转为自用

②多样用工

管理创新

①用工管理

②服务外包

管理挑战

• 管理类：综合、财务、行政人事、法律

• 业务类：销售、客服、市场

• 生产类：制造、物流、研发

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三性岗位

哪些属于三性岗位

岗位职责如何描述

三性岗位如何约定

违法风险如何防范

管理挑战

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内容

形式

程序

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形式 程序 内容

规章制度统一规定还是分别规定？如何系统化规章制度？

职代会如何组织？纳入什么工会？是否纳入民主程序范围？

薪资结构？福利体系？薪资标准？具体福利？

成本挑战

• 直接成本：直接用工﹤劳务派遣﹤外包• 间接成本：直接用工﹥劳务派遣﹥外包• 总成本 =直接成本 + 间接成本

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间接成本

直接成本

管理成本

风险 成本

法定成本

市场成本

用工转型

• 正规就业• 非正规就业

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0

间接成本

直接成本

直接用工

派遣用工 外

包用工

管理创新

• 管理：成本 +风险• 风险 ：管理 + 转移

+分摊

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管理成本

风险成本

用工单位

外包服务商

目 录

18上海蓝白律师事务所

过渡期准备企业应对之道

修正案解析 对用工企业影响

过渡期：实施倒计时……

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2012 年 12 月 28日

2013 年 7 月 1 日

同工同酬调整期

继续履行期

行政许可补登期

2014 年 6 月 30日

应对：我们可以做些什么？

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What Can be Done?

人力资源战略调整

修正案实施

用工方式调整

修正案颁布

组织体系调整

管理体系调整

第一步

• 自诊 /寻诊

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What 是什么？

• 制度 + 管理• 业务对人力资源的需求

• 人力资源的获得方式• 人力资源的分布安排• 人力资源的使用方式• 人力资源的管理方式• ……

How 怎么样？

• 效果+ 问题• 劳动生产效率• 操作流程规范• 人员流动• 薪酬标准• 劳动争议• ……

Why 为什么？

• 原因• 业务运行因素• 管理能力因素• 法制环境因素• 成本控制因素• 市场竞争因素• ……

第二步

• 调理

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合同制度

• 制度体系• 合同体系• 制度缺陷• 合同缺陷• ……

管理流程

• 流程优化• 操作性• 规范性• ……

操作能力

• 操作手册• 人员培训• ……

第三步

• 静养

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第四步

• 调整

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用工方式

• 转直接用工• 转外包• 继续派遣• 内部借工• ……

产品服务

• 供应商• 外包产品• 代理服务• ……

管理措施

• 合同• 岗位• 薪酬• 日常管理• ……

目 录

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过渡期准备企业应对之道

修正案解析 对用工企业影响

过渡期的三大猜想

• 许可证怎么发？都发，都不发，看情况发，行政权力的冲动能够战胜市场的力量和工会、舆论的监督吗？这个权力好不好使？

• 三性岗位谁来确定？哪些岗位是三性岗位，企业定？劳动监察定？仲裁、法院定？还是政府发文定？让工会和企业商量着定？

• 修正案规定了同工同酬的真身是分配办法。同工同酬的分配办法长啥样？

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过渡期猜想

许可证如何发？

“ 三性”岗位谁来

定？

“ 同工同酬”长啥样？

风险提示

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• 诉讼风险

• 群体性风险

• 行政监察风险

下半场

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《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释 ( 四 ) 》深度解析

程序性问题

竞业限制

其他实体问题

目 录

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程序性问题 竞业限制 其他实体问题

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程序性问题

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1 2 3

案件受理 一裁终局 调解协议的承认第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。

第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。

一裁终局

• 第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。• 　　仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终

局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：

• （一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

• （二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

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第三条中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。

目 录

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程序性问题 竞业限制 其他实体问题

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竞业限制

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第六条 第七条 第八条 第九条 第十条

无补偿约定的补偿请求权

有补偿约定的补偿请求权

有补偿约定，未按约补偿的解除权

用人单位解除权

继续履行请求权

无补偿约定的补偿请求权

• 第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的 30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

• 前款规定的月平均工资的 30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

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有补偿约定的补偿请求权

• 第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

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有补偿约定，未按约补偿的解除权

• 第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

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用人单位解除权

• 第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

• 在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

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继续履行请求权

• 第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

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目 录

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程序性问题 竞业限制 其他实体问题

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其他实体问题

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第五条 第十一条 第十二条 第十三条 第十四条

非本人原因用人单位变更的工龄连续计算

实际履行口头变更的效力

通知工会义务的履行

用人单位经营期限届满终止

外国人就业劳动关系

非本人原因用人单位变更的工龄连续计算

• 第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

• 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

• （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

• （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

• （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

• （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

• （五）其他合理情形。

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第十条　劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

实际履行口头变更的效力

• 第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

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通知工会义务的履行

• 第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

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用人单位经营期限届满终止

• 第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

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外国人就业劳动关系

• 第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

• 持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

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总 结

• “既向劳动者倾斜保护，又充分注重二者之间的利益平衡，确保劳动关系和谐”• “竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关

系”

• 一是坚持平等保护，切实维护劳动者和用人单位的合法权益；• 二是坚持裁审衔接，切实健全劳动争议纠纷解决机制；• 三是坚持监督指导，切实加强劳动争议案件审判指导力度；• 四是坚持调解优先，切实发挥诉讼调解和人民调解的作用。

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Q&A

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