·ÂÈ˙„ÈÓ ËÙ˘Ó˙/ אהר� ברק

˜¯· Ô¯‰‡

˙ÂÈ˙„ÈÓËÙ˘Ó· ‰È˙ÂÏ·‚‰Â ˙È˙˜ÂÁ‰ ˙ÂÎÊ· ‰ÚÈ‚Ù‰

Aharon Barak

PROPORTIONALITY CONSTITUTIONAL RIGHTS AND THEIR LIMITATIONS

טלי פלד: הפקה

978�965�442�073�0ISBN ב"מסת

©

כל הזכויות שמורות למחבר

�2010ע" תש,ירושלי�

מ"וצאה לאור בענבו ה

99835ליאו� � שריגי�108ד "ת

9992088�02' פקס; 9992099�02' טל

nevo@nevo.co.il

היקרייילנכד

,אורי, נעמי, לי, עילי, תו, ב�

אילה, ליא, יעל, שחר, יהלי

כלליתוכ� ענייני�

27 מבוא

היקפ� של זכויות האד� והפגיעה בה�: שער ראשו�

43 של הזכות החוקתית ומידת ההגנה עליההיקפה: פרק ראשו� 43 מהות ההבחנה .א 46 חשיבות ההבחנה .ב 48 מקומה של ההבחנה במשפט ההשוואתי ובמשפט הישראלי .ג 51 שלושת שלבי הבחינה החוקתית .ד 53 זכויות מוחלטות .ה 56 זכויות יחסיות .ו 61 לכאורית או החלטית–הזכות החוקתית .ז

66 ?הא� יש לי זכות חוקתית לפעולה אסורה ומידתית .ח

69 קביעת היקפה של הזכות החוקתית: פרק שני 69 היקפה של הזכות נקבע על פי פרשנותה החוקתית .א 102 היק� הזכות וטובת הכלל .ב 113 היק� הזכות החוקתית וזכותו של אחר .ג

115 תהתנגשות בי� זכויות חוקתיו: פרק שלישי 115 חוקתית�ברמה התת: פתרו� ההתנגשות .א 119 התנגשות בי� זכויות המעוצבות ככללי� .ב 120 התנגשות בי� זכויות המעוצבות כעקרונות .ג 131 התנגשות בי� זכות המעוצבת ככלל לבי� זכות המעוצבת כעיקרו� .ד

133 פגיעה או הגבלה בזכות חוקתית: פרק רביעי 133 חנה בי� שינוי לבי� הגבלהההב .א 135 הגבלת הזכות או פגיעה בה .ב

143 פיו�בחוק או עלפגיעה או הגבלה : פרק חמישי 143 מרכיב החוקיות .א statute( 146(הגבלה בחוק .ב 156 יסוד החוקיות והמשפט המקובל .ג

תפקידה ומקורותיה של המידתיות, מהותה: שער שני

169 מהותה ותפקידה של המידתיות: שישיפרק 169 מהותה של המידתיות .א 191 התפקיד הפורמלי של המידתיות ופסקת ההגבלה .ב

כלליתוכ� ענייני� 8

208 התפקיד המהותי של המידתיות ופסקת ההגבלה .ג 215 פסקת ההתגברות ופסקת שמירת הדיני�, פסקת ההגבלה .ד

225 המקורות ההיסטוריי� של המידתיות: שביעיפרק 225 מידתיות בחיי� ובמשפט .א 228 התפתחותו של עיקרו� המידתיות במשפט הציבורי הגרמני .ב 232 נדידת המידתיות מהמשפט הגרמני למשפט האירופי .ג 236 אירופה�מהמשפט האירופי למשפט של מדינות מערב .ד 237 לאירלנד ולאנגליה, מהמשפט האירופי לקנדה .ה 243 זילנד ולאוסטרליה�ומקנדה לני .ו 246 אפריקה�מקנדה וגרמניה לדרו� .ז

247 המידתיות עוברת למרכז אירופה ומזרחה .ח 248 אמריקה�המידתיות נודדת לאסיה ולדרו� .ט 250 המידתיות במשפט הבינלאומי בדבר זכויות אד� .י

257 ?הא� המידתיות הגיעה לאמריקה .יא 258 המידתיות בישראל .יב

263 המקורות המשפטיי� של המידתיות: שמיניפרק 263 מידה למימוש� של זכויות אד��המידתיות כאמת .א 265 מידתיות ודמוקרטיה .ב 276 מידתיות ושלטו� החוק .ג 284 המידתיות כאינהרנטית להתנגשות בי� עקרונות המשפט .ד 288 מידתיות ופרשנות .ה 290 ? הא� המידתיות היא הכרח הגיוני–יי� המקורות המשפט .ו

מרכיביה של המידתיות: שער שלישי

295 מטרה ראויה: תשיעיפרק 295 מרכיב המטרה .א 300 יסודותיה של המטרה הראויה .ב 302 תכנה של המטרה הראויה .ג 344 נחיצותה של המטרה הראויה .ד 356 זיהויה של המטרה הראויה .ה

373 קשר רציונלי : שיריעפרק 373 מאפייניו של מבח� הקשר הרציונלי .א 380 ודאות עובדתית�מבח� הקשר הרציונלי וחוסר .ב 387 מבח� ס�–מבח� הקשר הרציונלי .ג 388 נחיצותו של מבח� הקשר הרציונלי .ד

391 צור�: עשר�אחדפרק 391 מאפייניו של מבח� הצור� .א

9 תוכ� ענייני�

411 גזור להגשמת המטרהאמצעי ה .ב הערכה של מבח� הצור� .ג

419 מידתיות במוב� הצר: עשר�שני�פרק 419 מאפייניו של מבח� המידתיות במוב� הצר .א 426 תורת האיזו� .ב 445 כלל האיזו� הבסיסי .ג

455 מידתיות וסבירות: עשר�שלושהפרק 455 מסבירות למידתיות .א 458 יות והסבירותמרכיבי המידת .ב 462 היחס בי� מידתיות לסבירות .ג

467 מחוקק ושופט : מתח� המידתיות: עשר�ארבעהפרק 467 תחולת המידתיות על רשויות השלטו� ובעיית הביקורת השיפוטית .א 491 שיקול הדעת ומרכיבי המידתיות .ב 505 מתח� המידתיות .ג Margin of Appreciation( 510(מתח� ההתחשבות .ד

513 מידתיות בזכויות חוקתיות חיוביות: עשר�חמישהפרק 513 הזכויות החוקתיות החיוביות .א 522 הזכויות החוקתיות החיוביות ומרכיבי המידתיות .ב

529 נטל ההוכחה: עשר�שישהפרק 529 הצגת הבעיה .א 530 די� ועובדה: נטל ההוכחה .ב 531 וע ונטל הבאת הראיותנטל השכנ .ג 531 פגיעה בזכות חוקתית: השלב הראשו� של הבחינה החוקתית .ד 531 הצדקה לפגיעה בזכות: השלב השני של הבחינה החוקתית .ה 540 על הטוע� לקיו� מרכיביה של פסקת ההגבלה–נטל השכנוע .ו 545 על הטוע� שהפגיעה מוצדקת–נטל הבאת הראיות בשלב השני .ז

551 הסעד: השלב השלישי .ח

הערכת המידתיות: שער רביעי

555 חשיבותה של המידתיות: עשר�שבעהפרק 555 המידתיות במבח� הביקורת .א Justification( 555(הדגשת הצור� בצידוק .ב 558 הבניה של שיקול הדעת .ג 563 מידתיות ותיאוריות בעניי� זכויות האד� .ד 567 דמוקרטיה וביקורת שיפוטית, דתיותמי .ה

כלליתוכ� ענייני� 10

577 ביקורת המידתיות והתשובות לה: עשר�מונהשפרק 577 היק� הביקורת על המידתיות .א 578 הביקורת הפנימית .ב 583 הביקורת החיצונית .ג 586 שלילת הלגיטימיות השיפוטית .ד

589 החלופות למידתיות: עשר�תשעהפרק 589 אינ� מבוססות על קטגוריזציהחלופות ש .א 595 החלופה של קטגוריזציה .ב

619 פיתוח עתידי של המידתיות: עשרי�פרק 619 על הצור� בהתחדשות .א 620 פיתוח מרכיב המטרה הראויה .ב 627 פיתוח מרכיב הקשר הרציונלי .ג 629 פיתוח מרכיב הצור� .ד 630 הצרפיתוח מרכיב המידתיות במוב� .ה 649 שמירה על מרכיבי המידתיות .ו

651מפתחות

מפורטתוכ� ענייני�

מבוא

היקפ� של זכויות האד� והפגיעה בה�: שער ראשו�

43 היקפה של הזכות החוקתית ומידת ההגנה עליה: פרק ראשו� 43 מהות ההבחנה .א

43 היק� והגנה .1 45 ביטוי וההגנה עליוהיקפו של חופש ה: הדגמת ההבחנה .2

46 חשיבות ההבחנה .ב 48 מקומה של ההבחנה במשפט ההשוואתי ובמשפט הישראלי .ג

48 משפט השוואתי .1 49 המשפט הישראלי .2

49 הגישה לפי המשפט המקובל הישראלי )א( 50 הגישה לאחר חוקי היסוד בדבר זכויות האד� )ב(

51 יתשלושת שלבי הבחינה החוקת .ד 53 זכויות מוחלטות .ה

53 ?המוכרות זכויות חוקתיות מוחלטות .1 54 זכויות מוחלטות בתורת המשפט .2 54 הפיכת זכות מוחלטת ליחסית .3

56 זכויות יחסיות .ו 56 מהותה של הזכות החוקתית היחסית .1 57 גבולות והגבלות .2

57 סוגי� של הוראות )א( 58 ת הקובעות את גבולות הזכותהוראו )ב( 59 הוראות הקובעות הגבלות על המימוש )ג( 60 חשיבות ההבחנה בי� סוגי ההוראות )ד(

61 ודאית לכאורית או –הזכות החוקתית .ז 61 הצגת הבעיה .1 62 זכות חוקתית לכאורה: עמדתו של אלכסי .2 63 זכות חוקתית ודאית שאינה ניתנת למימוש .3

66 ?הא� יש לי זכות חוקתית לפעולה אסורה ומידתית .ח 66 ?היש לי זכות חוקתית לגנוב .1 67 ביקורת גישתי והתשובות לה .2

69 קביעת היקפה של הזכות החוקתית: פרק שני 69 היקפה של הזכות נקבע על פי פרשנותה החוקתית .א

69 פרשנות חוקתית .1 69 פרשנות תכליתית )א( 71 ייחודה של החוקה ופרשנותה התכליתית )ב( 72 לשו� החוקה )ג(

72 לשו� החוקה אינה מטאפורה )1(

מפורט תוכ� ענייני� 12

73 לשו� מפורשת ולשו� משתמעת )2( 75 לשו� חוקתית מפורשת המעוצבת ככלל וכעיקרו� )3( 76 בת�א� לזכויות�לשו� חוקתית מפורשת וההבחנה בי� זכויות )4( 78 "ללא ש� מיוחד"חוקתית מפורשת וזכויות לשו� )5( 80 לשו� חוקתית משתמעת )6(

85 תכלית החוקה )ד( 85 מהותה של התכלית )1( 90 התכלית של החוקה וההגנה על הפרט )2(

91 "ע� חי"ו" חוקה חיה" )ה( 91 פרשנות מתו� הסתייעות במשפט השוואתי )ו(

94 פרשנות מתו� מבט רחב .2 94 פרשנות נדיבה א� לא מרחיבה )א( 95 חוקתית והרמוניהפרשנות מתו� מבט רחב ופרשנות המקדמת אחדות )ב( 96 פרשנות מתו� מבט רחב של הזכות החוקתית )ג( 97 קשר בי� פרשנות הזכות לפרשנות ההגבלה )ד( 98 איזו� פרשני )ה(

98 מהותו של האיזו� הפרשני )1( 101 לצורכי פרשנות ואיזו� לצורכי חוקתיותאיזו� )2( 101 מאיזו� לצורכי חוקתיות לאיזו� לצורכי פרשנות: היקש פרשני )3(

102 היק� הזכות וטובת הכלל .ב 102 מיקומה של טובת הכלל .1 103 טובת הכלל כחלק מהמידתיות .2 106 פרשת עדאלה .3 111 העליו� הטעמי� שביסוד עמדתו של בית המשפט .4

111 מהותה של המחלוקת )א( טעמי� התומכי� בשלילת ההתחשבות בטובת הכלל בקביעת )ב(

112 החוקתית היק� הזכות 113 היק� הזכות החוקתית וזכותו של אחר .ג

113 מקומה של זכותו של אחר .1 114 זכותו של אחר והתנגשות בי� זכויות חוקתיות .2

115 נגשות בי� זכויות חוקתיותהת: פרק שלישי 115 חוקתית�ברמה התת: פתרו� ההתנגשות .א

115 מודל ההתנגשות )1( 118 מודל ההתנגשות ושלטו� החוק )2(

119 התנגשות בי� זכויות המעוצבות ככללי� .ב 120 התנגשות בי� זכויות המעוצבות כעקרונות .ג

120 ת אינו משתנהתוקפ� והיקפ� של הזכויות המתנגשו .1 122 השפעת ההתנגשות בי� הזכויות על מימוש� .2 124 איזו� פרשני בי� שתי זכויות חוקתיות מתנגשות המעוצבות כעקרונות .3איזו� בי� זכויות חוקתיות מתנגשות המעוצבות כעקרונות לצורכי קביעת .4

125 באחת מה�החוקתיות של חוק הפוגע 125 חוקתיות מתנגשות בהיעדר חקיקה המגשימה אות�איזו� בי� זכויות .5איזו� בי� זכויות חוקתיות מתנגשות הגורר התנגשות בי� החוקי� המגדירי� את .6

13 תוכ� ענייני�

126 מימוש� 128 חוקתית� החוקתית ואיזו� ברמה התתהאיזו� ברמ .7

131 התנגשות בי� זכות המעוצבת ככלל לבי� זכות המעוצבת כעיקרו� .ד

133 פגיעה או הגבלה בזכות חוקתית: רביעיפרק 133 ההבחנה בי� שינוי לבי� הגבלה .א 135 הגבלת הזכות או פגיעה בה .ב

135 פגיעה בזכות היא הגבלתה .1 137 "מה בכ�"פגיעה של : היק� ההגבלה .2 incidental( 139(הגבלה נלווית .3 140 ויתור .4

143 פיו בחוק או על פגיעה או הגבלה: פרק חמישי 143 מרכיב החוקיות .א

143 הסמכה כדי� .1 144 שרשרת של הסמכות .2

144 תוק� נורמטיבי היונק מהחוקה במפורש או במשתמע )א( 145 פגיעה והפרה )ב(

statute( 146(הגבלה בחוק .ב 146 הגבלה בחוק .1 147 " לפי חוק"פגיעה או הגבלה .2

147 אינטנסיביות ההאצלה מהחוק )א( 147 הגבלה על אינטנסיביות ההאצלה )ב( 149 "מכוח הסמכה מפורשת בו ...לפי חוק" )ג( 152 הסמכה כללית )ד( 154 הסמכה נגישה )ה( 155 הסמכה בהירה דיה )ו(

156 יסוד החוקיות והמשפט המקובל .ג 156 החוקה והמשפט המקובל .1 159 המקובל ופסקת ההגבלההמשפט .2

159 מניעת פגיעה במעמד המשפט המקובל )א( 161 הקושי בהחלה של פסקת ההגבלה על משפט מקובל )ב( 163 בפסקת ההגבלה הישראלית" בחוק"הדרישה )ג( 165 הגבלה במשפט המקובל כהגבלה משתמעת )ד(

תפקידה ומקורותיה של המידתיות, מהותה: שער שני

169 מהותה ותפקידה של המידתיות: שישי פרק 169 מהותה של המידתיות .א

169 המרכיבי� של המידתיות .1 172 שיטות שונות להגבלת זכויות חוקתיות .2 173 ")חוקה שותקת("שתיקת החוקה בעניי� הגבלתה של זכות חוקתית .3

173 )או שיפוטית(פסקת הגבלה משתמעת : הגישה העקרונית )א( 176 פסקת הגבלה משתמעת במשפט האמריקני )ב(

מפורט תוכ� ענייני� 14

חוק יסוד הד� בזכויות אד� ללא כל פסקת : הבעיה המיוחדת בישראל )ג( 177 הגבלה מפורשת

179 חוקה הדנה בזכויות אד� וקובעת כי נית� להגביל זכות בחוק )ד( 179 הגישה העקרונית )1( 180 הבעיה המיוחדת של ישראל )2( 182 הכנסת: יסוד� לחוק4הבעיה שמעורר סעי� )3(

182 הבעיה )אא( 183 עמדת הפסיקה )בב( 184 הכנסת ד� בשינוי ולא בהגבלה: יסוד� לחוק4סעי� )גג( 185 די� הגבלה או פגיעה בזכות הבחירה )דד( 185 נדרש צור� בשינוי גישתה של הפסיקה )הה(

186 פסקאות הגבלה מיוחדות .4 187 פסקת הגבלה כללית .5 189 הסדרי� היברידיי� .6 190 ?מיוחדת או היברידית, פסקת הגבלה כללית: ההסדר הראוי .7

191 התפקיד הפורמלי של המידתיות ופסקת ההגבלה .ב 191 מידתיות לעניי� התוק� ומידתיות לעניי� המוב� .1 192 חוקתית�מה תתחוקתיות הפגיעה בזכות חוקתית על ידי נור .2

192 פגיעה בזכות חוקתית )א( 192 חוקתית�הנורמה הפוגעת היא תת )ב(

193 הטע� המונח ביסוד היחס ההיררכי .3 193 חוקתיות הפגיעה בזכות חוקתית )א( 194 חוקתית�פגיעה על ידי נורמה תת )ב(

196 זכות חוקתית נפגעת על ידי נורמה חוקתית .4 196 שאסר הוא הפה שהתירהפה )א( 197 פסקת ההגבלה והוראות בחוקה הקובעות את גבולות הזכות )ב( 198 פסקת ההגבלה והתנגשות בי� זכויות חוקתיות )ג( 199 פגיעה בזכות חוקתית או שינויה על ידי נורמה חוקתית אחרת )ד(

200 החוקתית נמוכה ממנ�חוקתית נפגעת על ידי נורמה תת�זכות תת .5 201 חוקתית שוות מעמד�חוקתית נפגעת על ידי נורמה תת�זכות ברמה תת .6 204 חוקתית נפגעת על ידי נורמה ברמה גבוהה ממנה�זכות תת .7

204 רכיה הפוכההיר )א( 204 זכות בהלכה הפסוקה הנפגעת על ידי הוראה בחקיקה )ב( בחוקה נפגעת על ידי הוראההזכות בהלכה הפסוקה )ג(

207 ) בחוק יסוד–אצלנו ( 208 התפקיד המהותי של המידתיות ופסקת ההגבלה .ג

208 זכויות האד� וההגבלות עליה� .1 208 דמוקרטיה של זכויות וחובות )א( 210 היחס בי� זכות האד� למטרות הכלל )ב( פסקת ההגבלה כמכשיר לעיצוב היחס הראוי בזכות הפרט )ג(

210 עליהלהגבלות 211 מרכזיותה של המידתיות ופסקת ההגבלה )ד(

212 הגנה על הזכות החוקתית והכרה בחוקתיות הפגיעה בה .2

15 תוכ� ענייני�

213 הזכות והפגיעה בה נובעות ממקור משות� .3 �limits on the limitations( 214ה(גבולות ההגבלות .4

215 י�פסקת ההתגברות ופסקת שמירת הדינ, פסקת ההגבלה .ד 215 פסקת ההגבלה ופסקת ההתגברות .1

215 מהותה של פסקת ההתגברות )א( 217 היחס בי� פסקת ההגבלה לפסקת ההתגברות )ב(

217 הגבלה משפטית והגבלה פוליטית )1( 219 הקשר בי� פסקת ההגבלה לפסקת ההתגברות )2(

220 מגבלותיה של פסקת ההתגברות )ג( 221 לה ופסקת שמירת הדיני�פסקת ההגב .2

221 אקטיביות ההסדר החוקתי החדש ויחסו לדי� היש� )א( 222 שמירת דיני� )ב(

222 שמירת תוק� בלא הענקת מעמד חוקתי )1( 223 חוק חדש המתק� די� יש� )2( 224 חקיקת משנה חדשה מכוח חוק יש� )3(

225 תהמקורות ההיסטוריי� של המידתיו: שביעיפרק 225 מידתיות בחיי� ובמשפט .א

225 מידתיות בחשיבה האנושית .1 226 מידתיות ונאורות .2 227 המידתיות והמאבק בפורמליז� .3 Carl Gottlieb Svarez( 227(תרומתו של קרל גוטליב סוארז .4

228 התפתחותו של עיקרו� המידתיות במשפט הציבורי הגרמני .ב עשרה �ת המידתיות במשפט המנהלי במאה התשעהתפתחו .1

228 העשרי�מאהה ובתחילת התפתחותה של המידתיות במשפט החוקתי הגרמני .2

229 לאחר מלחמת העול� השנייה 232 נדידת המידתיות מהמשפט הגרמני למשפט האירופי .ג

232 נדידת הדיני� האירופיי� .1 233 וחירויות היסודה על זכויות האד�הגנלהמידתיות באמנה האירופית .2 234 מידתיות במשפטה של הקהילייה האירופית .3

236 אירופה �מהמשפט האירופי למשפט של מדינות מערב .ד 237 לאירלנד ולאנגליה, מהמשפט האירופי לקנדה .ה

237 קנדה .1 240 אירלנד .2 241 אנגליה .3

243 רליהזילנד ולאוסט�מקנדה לניו .ו 243 זילנד�ניו .1 244 אוסטרליה .2

246 אפריקה�מקנדה וגרמניה לדרו� .ז 247 המידתיות עוברת למרכז אירופה ומזרחה .ח 248 אמריקה�המידתיות נודדת לאסיה ולדרו� .ט

248 אסיה .1 250 אמריקה�דרו� .2

מפורט תוכ� ענייני� 16

250 המידתיות במשפט הבינלאומי בדבר זכויות אד� .י 250 משפט בינלאומי ומשפט לאומי בדבר זכויות האד� .1 252 זכויות האד�עלההכרזה האוניברסלית .2 253 זכויות האד� במשפט בינלאומי הומניטרי .3

253 די� מיוחד )א( 254 תפיסה לוחמתית )ב( 256 הגנה על אזרחי� בסכסו� מזוי� )ג(

257 ?הא� המידתיות הגיעה לאמריקה .יא 258 המידתיות בישראל .יב

263 המקורות המשפטיי� של המידתיות: שמיניפרק 263 מידה למימוש� של זכויות אד��המידתיות כאמת .א

263 הצור� בעיגו� חוקתי .1 265 מהות העיגו� החוקתי .2

265 מידתיות ודמוקרטיה .ב 265 הנחות באשר לקשר בי� מידתיות לדמוקרטיה .1 266 לדמוקרטיה יש מעמד חוקתי: ההנחה הראשונה .2 269 הדמוקרטיה כוללת זכויות אד�: ההנחה השנייה .3ועקרונות הדמוקרטיה מבוססת על איזו� בי� זכויות אד�: ההנחה השלישית .4

271 חברתיי� נוגדי� 271 איזו� באמצעות פסקאות הגבלה: ההנחה הרביעית .5 273 פסקאות ההגבלה מבוססות על מידתיות:ההנחה החמישית .6 276 הערכת הדמוקרטיה כמקור למידתיות .7

276 מידתיות ושלטו� החוק .ג 276 הגישה המקובלת בגרמניה .1 278 לשלטו� החוק יש מעמד חוקתי : ההנחה הראשונה .2 280 שלטו� החוק כולל זכויות אד�: ההנחה השנייה .3 שלטו� החוק מבוסס על איזו� בי� זכויות האד� לבי�: תההנחה השלישי .4

282 אינטרסי� ועקרונות נוגדי� 282 האיזו� נעשה באמצעות פסקאות ההגבלה: ההנחה הרביעית .5 283 פסקאות ההגבלה מבוססות על המידתיות: ההנחה החמישית .6 284 כמקור למידתיות) המהותי(הערכה של שלטו� החוק .7

284 דתיות כאינהרנטית להתנגשות בי� עקרונות המשפטהמי .ד 288 מידתיות ופרשנות .ה 290 ? הא� המידתיות היא הכרח הגיוני–המקורות המשפטיי� .ו

מרכיביה של המידתיות: שער שלישי

295 מטרה ראויה: תשיעיפרק 295 מרכיב המטרה .א

295 מהותה של המטרה הראויה ומקורותיה .1 295 מהותה של המטרה הראויה )א( 296 מקורותיה של המטרה הראויה )ב(

297 מטרה ראויה כדרישת ס� .2

17 תוכ� ענייני�

297 הטע� לדרישת הס� )א( 297 הוג' עמדה נוגדת של פרופ )ב( 298 ביקורת עמדתו של הוג )ג(

300 יסודותיה של המטרה הראויה .ב 300 היקפה של המטרה הראויה )1( 301 מרכיבי המטרה הראויה )2(

302 תכנה של המטרה הראויה .ג 302 ערכיה של מדינה דמוקרטית .1

302 המינימו� של הקיו� הדמוקרטי )א( 304 הערכי� הדמוקרטיי� הרלוונטיי� ביותר )ב(

304 על זכות חוקתית והגשמת טובת הכללהגנה )1( 306 הגנה על זכויות האד� )2( 307 הכללטובת )3(

308 ערכיה של מדינה יהודית .2 308 � ציוניי� ומורשתיי�יערכ )א( 309 ערכי� ציוניי� )ב( 310 ערכי� מורשתיי� )ג(

310 היחס בי� ערכי המדינה היהודית לערכי המדינה הדמוקרטית .3 310 השלמה והרמוניה )א( 312 בחירת המשות� והמאחד )ב( 313 ית ומדינת כל אזרחיהמדינה יהוד )ג( 315 דת ומדינה )ד( 316 רמת הפשטה גבוהה )ה( 317 כישלו� ההשלמה וההרמוניה )ו(

317 המידה הכללית לקביעת תוכנה של המטרה הראויה�אמת .4 317 משפט השוואתי )א( 319 המידה הכללית במשפט הישראלי�אמת )ב(

321 קטגוריות של מטרות ראויות .5 321 מטרות מפורשות בפסקאות הגבלה כלליות ומיוחדות )א(

321 מטרות מפורשות בפסקאות הגבלה כלליות )1( 322 מטרות מפורשות בפסקאות הגבלה מיוחדות )2(

323 מטרות משתמעות )ב( 323 הגנה על זכויותיה� של אחרי� )ג(

323 הוראות מפורשות )1( 324 הוראות משתמעות )2( 325 היקפה של הקטגוריה )3(

326 טובת הכלל) ד( 326 מהותה של טובת הכלל )1( 328 קיו� המדינה )2( 329 קיו� המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית )3( 330 ביטחו� המדינה )4( 331 סדר ציבורי )5( 337 צדק )6(

מפורט תוכ� ענייני� 18

338 סובלנות )7( 340 פגיעה ברגשות אד� )8( 342 ערכי� חוקתיי� )9(

344 נחיצותה של המטרה הראויה .ד 344 בעיותיה של הנחיצות .1 344 ?נחוצי�" נחיצות וחיוניות"הא� ה .2 345 מידה לקביעת הנחיצות והחיוניות�אמות .3

345 משפט משווה )א( 345 היעדר גישה אחידה )1( 346 אפריקה�קנדה ודרו�: המודל הראשו� )2(

346 פרשת אוקס )אא( 347 מידה אחידה לפגיעה בכל הזכויות�אמת )בב( 348 מידה קפדנית המציבה ר� גבוה�אמת )גג( 349 המידה האחידה�פי אמת דוגמאות למטרות ראויות על )דד( 350 אפריקה�דרו� )הה(

351 הברית�ארצות: המודל השני )3( 352 המשפט הישראלי )ב(

352 המזרחי המאוחדפרשת בנק )1( 353 ההתפתחות לאחר פרשת בנק המזרחי המאוחד )2(

356 זיהויה של המטרה הראויה .ה 356 מטרותיה של הנורמה הפוגעת .1 356 ?מבח� סובייקטיבי או מבח� אובייקטיבי .2

356 הגדרת הבעיה )א( 357 ההיבט הפרשני )ב( 358 ההיבט החוקתי )ג( 359 השוואתימשפט )ד(

359 קנדה )1( 360 אפריקה�דרו� )2( 361 הברית�ארצות )3(

361 היעדר פתרו� אחיד )אא( Minimal scrutiny( 361(רמת הבדיקה המינימלית )בב( 362 רמות הבדיקה האחרות )גג( 363 רלוונטיות הכוונה בפגיעה בשוויו� )דד( 365 ופש הביטוירלוונטיות הכוונה בפגיעה בח )הה(

366 ישראל )ה( 368 ו� הראוירהפת .3

368 ?מבח� סובייקטיבי ואובייקטיבי: זיהוי המטרה הראויה )א( 369 אובייקטיבית�הטעמי� המונחי� ביסוד הגישה הסובייקטיבית )ב( 369 טיעוני� נגדיי� )ג(

373 קשר רציונלי : עשיריפרק 373 הרציונלימאפייניו של מבח� הקשר .א

373 תוכנו של מבח� הקשר הרציונלי )1( 376 מהותו של הקשר הרציונלי )2(

19 תוכ� ענייני�

378 קשר רציונלי ואמצעי הגזור להשגת המטרה )3( 378 קשר רציונלי ואמצעי� שרירותיי� )4(

380 ודאות עובדתית�מבח� הקשר הרציונלי וחוסר .ב 380 עובדתיתודאות �הבעיה של חוסר )1( 381 דחיית� של גישות קיצוניות: ודאות הקשר הרציונלי )2( 382 קביעת הבסיס העובדתי לקיומו של קשר רציונלי )3( 384 הקשר הרציונלי במבח� הזמ� )4(

387 מבח� ס�–מבח� הקשר הרציונלי .ג 388 נחיצותו של מבח� הקשר הרציונלי .ד

391 צור�: עשר�אחדפרק 391 יו של מבח� הצור�מאפיינ .א

1. � 391 תוכנו של מבח� הצור2. � 394 מהותו של מבח� הצור3. � 399 יסודותיו של מבח� הצור

399 שני היסודות של מבח� הצור� )א(קיומה של חלופה היפותטית המגשימה את מטרת החוק : היסוד הראשו� )ב(

399 הפוגע כמו החוק הפוגע 399 ד הראשו�מהותו של היסו )1( 400 מבח� הצור� ושיקולי� שמחו� לזכות הנפגעת )2(

400 הפרדיגמה של מבח� הצור� )אא( 400 השפעה על גורמי� החיצוניי� לזכות הנפגעת )בב( 403 מבח� הצור� והוצאה כספית נוספת )גג(

החלופה ההיפותטית פוגעת בזכות החוקתית במידה פחותה : היסוד השני )ג( 405 גיעתו של החוק הפוגעמפ

405 מהותו של היסוד השני )1( 405 מבח� אובייקטיבי–פגיעה פחותה )2( 407 איסור גור� או בדיקה אינדיבידואלית )3( 409 מבח� הצור� במבח� הזמ� )4(

409 מבח� הצור� ורמת ההפשטה של המטרה .4 411 אמצעי הגזור להגשמת המטרה .ב

411 רות של התותח והפטישהמטאפו .1 412 כיסוי יתר .2

415 הערכה של מבח� הצור� .ג 415 "לבו של מבח� המידה שאינה עולה על הנדרש" .12. � 415 מבח� חשוב–מבח� הצור

419 מידתיות במוב� הצר: עשר�ני�שפרק 419 מאפייניו של מבח� המידתיות במוב� הצר .א

419 ח� תוכנו של המב .1 422 מהותו הערכית של המבח� .2 423 מבח� של איזו�": יחס ראוי" .3 425 ייחודו של המבח� .4

426 תורת האיזו� .ב

מפורט תוכ� ענייני� 20

426 מרכזיותו של האיזו� .1 428 איזו� ותוק� .2 429 מהותו של האיזו� .3 430 איזו� על בסיס חשיבות התועלת וחשיבות מניעת הנזק .4

430 החשיבות החברתית היחסית )א( 431 הערכת החשיבות החברתית היחסית )ב( 432 היקפו של האיזו� )ג(

432 כללי )1( 432 השוואה בי� תוספת היתרו� לתוספת הנזק: הבהרה ראשונה )2( 434 התחשבות בחלופה מידתית: הבהרה שנייה )3( 438 חשיבותה של ההבהרה )4(

438 של כ� הגשמת המטרהחשיבותה )ד( 438 המטרה הראויה )1( 439 ההסתברות להגשמה )2(

440 חשיבותה של כ� הפגיעה בזכות )ה( 440 מכלול השיקולי� )1( 441 חשיבותה של הזכות )2( 444 עצמתה של הפגיעה בזכות )3( 445 ההסתברות לפגיעה בזכות )4(

445 כלל האיזו� הבסיסי .ג 445 השוואה בי� כפות המאזניי� .1 446 מרכיבי האיזו� הבסיסי וצידוקו .2

446 יסודותיו של הכלל הבסיסי )א( 446 תוכנו של כלל האיזו� הבסיסי )ב(

449 כפות המאזניי� מעוינות .3 451 )הוק�אד(כלל האיזו� הבסיסי ואיזו� קונקרטי .4

451 "דקיק"ואיזו� " גס"איזו� )א( 451 מעמדו המשפטי של כלל האיזו� הקונקרטי )ב( 453 "השלמה קונקרטית"כלל האיזו� הקונקרטי והדוקטרינה של )ג(

451 עקרוניאיזו� .5

455 מידתיות וסבירות: עשר�שלושהפרק 455 מסבירות למידתיות .א

455 ההתפתחות ההיסטורית .1 456 ההתפתחות במשפט הישראלי .2

458 מרכיבי המידתיות והסבירות .ב 458 מרכיבי המידתיות .1 458 מרכיב הסבירות .2

458 מתי פעולה היא סבירה )א( 460 סבירות כאיזו� בי� עקרונות מתנגשי� )ב(

462 היחס בי� מידתיות לסבירות .ג 462 רמת הפירוט .1 464 איזו� .2

21 תוכ� ענייני�

467 וקק ושופט מח: מתח� המידתיות: עשר�ארבעהפרק 467 תחולת המידתיות על רשויות השלטו� ובעיית הביקורת השיפוטית .א

467 מידתיות ורשויות השלטו� .1 469 ביקורת שיפוטית ודמוקרטיה, מידתיות .2 472 מידתיות והפרדת רשויות .3

472 מידתיות ושיקול דעת )א( 473 איזו� ובקרה: הפרדת רשויות )ב( 476 שיקול הדעת של הרשות השופטת )ג(

476 שיקול דעת )1( 477 העובדות )2(

477 "חברתיות"ועובדות " היסטוריות"עובדות )אא( 478 עובדות פוליצנטריות )בב( 479 מגבלות היכולת המוסדית )גג(

480 הדי� )3( 480 שיקול הדעת השיפוטי בקביעת הדי� )אא( 482 קק ושיקול דעת השופטפרשנות המחו )בב(

484 הפעלת הדי� על העובדות) 4( 484 ביקורת שיפוטית )אא( 486 זהירות בביקורת השיפוטית )בב( 487 שיפוטית" התערבות"ביקורת שיפוטית ו )גג( Deference( 488( והנסגת דעתביקורת שיפוטית )דד(

491 שיקול הדעת ומרכיבי המידתיות .ב 491 חלטה לחוקקהה .1

491 המחוקק שיקול הדעת של )א( 492 שיקול הדעת של השופט )ב(

492 קביעת המטרות .2 492 שיקול הדעת של המחוקק )א( 494 שיקול הדעת של השופט )ב(

497 קביעת האמצעי� .3 497 מבח� הקשר הרציונלי .4

497 שיקול הדעת של המחוקק )א( 497 ת של השופטשיקול הדע )ב(

5. � 498 מבח� הצור 498 שיקול הדעת של המחוקק )א(

498 החקיקתי דעתהשיקול היק� )1( 500פגיעה במידה הסבירה הפחותה ביותר )2( 502" רק שופט ללא דמיו� לא ימצא אמצעי שפגיעתו פחותה" )3(

503 שיקול הדעת של השופט )ב( 504 הצרמבח� המידתיות במוב� .6

504 שיקול הדעת של המחוקק )א( 504 שיקול דעת השופט )ב(

505 מתח� המידתיות .ג 505 מהותו .1

מפורט תוכ� ענייני� 22

508 מחוקק ושופט לעניי� מתח� המידתיות .2 Margin of Appreciation( 510(מתח� ההתחשבות .ד

510 מהותו .1 511 מתח� ההתחשבות ומתח� המידתיות .2

513 מידתיות בזכויות חוקתיות חיוביות: עשר�ישהחמפרק 513 הזכויות החוקתיות החיוביות .א

513 מהות� של הזכויות החוקתיות החיוביות .1 514 זכויות חוקתיות חיוביות במשפט המשווה .2 516 זכויות חוקתיות חיוביות במשפט הישראלי .3 518 תהמקור המשפטי לזכויות חוקתיות חיוביו .4

518 לשו� החוקה ופרשנותה )א( 520 האופי האובייקטיבי של הערכי� כבסיס להיבט חיובי )ב(

521 היבט חוקתי חיובי וזכות חוקתית חיובית .5 522 הזכויות החוקתיות החיוביות ומרכיבי המידתיות .ב

522 הזכויות החיוביות כזכויות יחסיות .1 524 פגיעה בזכויות חוקתיותמרכיב המטרה הראויה ב .2 525 מרכיב הקשר הרציונלי .34. � 526 מרכיב הצור 526 מרכיב המידתיות במוב� הצר .5

529 הוכחה הנטל : עשר�שישהפרק 529 הצגת הבעיה .א 530 די� ועובדה: נטל ההוכחה .ב 531 נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות .ג 531 פגיעה בזכות חוקתית: ה החוקתיתהשלב הראשו� של הבחינ .ד 533 הצדקה לפגיעה בזכות: השלב השני של הבחינה החוקתית .ה

533 היסודות המרכיבי� את הצידוק לפגיעה בזכות .1 בפרשת) נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות(הדעות בעניי� נטל ההוכחה .2

533 בנק המזרחי המאוחד 536 בנק המזרחי המאוחדהתפתחות ההלכה לאחר פרשת .3 537 משפט השוואתי .4

537 קנדה )א( 538 זילנד �ניו )ב( 539 והאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות אפריקה�דרו� )ג( 540 זכויות האד�להאמנה האירופית )ד( 540 אנגליה )ה(

540 הגבלה על הטוע� לקיו� מרכיביה של פסקת ה–נטל השכנוע .ו 540 הגישה הבסיסית .1 541 נטל השכנוע ומעמד� של זכויות האד� .2 Presumption of Constitutionality( 542(חזקת החוקתיות : הטיעו� הנגדי .3

543 חוקתיות�נטל השכנוע על הטוע� לאי )א( 543 על חזקת החוקתיות )ב( 544 ותחזקת החוקתיות בפגיעה בזכויות חוקתי )ג(

23 תוכ� ענייני�

545 על הטוע� שהפגיעה מוצדקת–נטל הבאת הראיות בשלב השני .ז 545 הגישה הבסיסית .1 546חוקתיות נטל הבאת הראיות ומעמד� של זכויות .2 נטל הבאת הראיות ונטל הטיעו� בדבר היעדרה של חלופה .3

546 פוגעת פחות 547 י במשפט הציבורינטל הבאת הראיות וייחודו של ההלי� השיפוט .4

551 הסעד: השלב השלישי .ח

הערכת המידתיות: שער רביעי

555 חשיבותה של המידתיות: עשר�שבעהפרק 555 המידתיות במבח� הביקורת .א Justification( 555(הדגשת הצור� בצידוק .ב 558 הבניה של שיקול הדעת .ג

558 חשיבות ההבניה של שיקול הדעת .1 560 שקיפות .2 561 שקילת השיקול הראוי בהקשר הראוי .3 562 דיאלוג בי� מחוקק לשופט .4

563 מידתיות ותיאוריות בעניי� זכויות האד� .ד 563 מידתיות כבית קיבול לתיאוריות שונות בדבר זכויות האד� .1 564 מידתיות וליברליז� .2

564 הטענה הכללית )א(פרפקציוניסטית � הזכות והתפיסה הליברלית האנטיהעדפת )ב(

)Antiperfectionism( 565 קולקטיביסטית �העדפת הזכות והתפיסה הליברלית האנטי )ג(

)Anticollectivism( 566 תוצאתית�העדפת הזכות והתפיסה הליברלית האנטי )ד(

)Anticonsequentialism( 566 566 ליברליז� ומידתיות )ה(

567 דמוקרטיה וביקורת שיפוטית, דתיותמי .ה 567 מידתיות ודמוקרטיה .1 568 מידתיות וביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק .2 570 עמדתו של ביטי .3

570 מהות העמידה )א( 571 ביקורת עמדתו של ביטי )ב(

571 ביקורת כללית )1( 572 רבפסק הדי� בפרשת חו: ביקורת גישתו של ביטי )2( 574 מידתיות מבטיחה את מרב האובייקטיביות )3(

577 ביקורת המידתיות והתשובות לה: עשר�שמונהפרק 577 היק� הביקורת על המידתיות .א 578 הביקורת הפנימית .ב

578 מהותה של הביקורת הפנימית .1 578 מידה לבחינת המידתיות �היעדרה של אמת .2

מפורט תוכ� ענייני� 24

�Incommensurability 578בעיית ה )א( 579 התשובה לביקורת )ב(

580 היעדר רציונליות .3 580 מהות הביקורת )א( 581 התשובה לביקורת )ב(

583 הביקורת החיצונית .ג 583 שיקול דעת שיפוטי רחב מדי .1

583 מהות הביקורת )א( 583 התשובה לביקורת )ב(

584 כויות החוקתיותהיעדר הגנה מספקת על הז .2 584 מהות הביקורת )א( 585 התשובה לביקורת )ב(

586 שלילת הלגיטימיות השיפוטית .ד 586 הות הביקורתמ .1 586 התשובה לביקורת .2

589 החלופות למידתיות: עשר�תשעהפרק 589 חלופות שאינ� מבוססות על קטגוריזציה .א

589 זכויות מוחלטות .1 589 מהות החלופה )א( 590 הערכת חלופה )ב(

591 של הזכות החוקתית" ליבה"הגנה על ה .2 591 מהות החלופה )א( 592 "ליבה"דיני המידתיות ואיפיונה של ה )ב(

593 הערכת החלופה .3 Duel Model( 593(המודל הדואלי .4

593 מהותה של החלופה )א( 594 הערכת החלופה )ב(

595 החלופה של קטגוריזציה .ב 595 מיקומה של הקטגוריזציה בשיח הזכויות .1 596 מהותה של החשיבה המשפטית בקטגוריות .2 597 זכויות חוקתיות בחשיבה בקטגוריות .3

597 כל זכות היא קטגוריה בפני עצמה )א( 599 חופש הביטוי בתיקו� הראשו� לחוקה האמריקנית: דוגמה )ב(

600 קטגוריזציה ומודל שני השלבי� .4 600 קטגוריזציה ואיזו� .5 604 קטגוריזציה וזכויות אד� במשפט החוקתי האמריקני .6

601 הקטגוריזציה האמריקנית )א( 601 על�שלוש קטגוריות )1( strict scrutiny( 602(בדיקה קפדנית )2( intermediate scrutiny( 603(בדיקה בינונית )3( minimal scrutiny( 603(בדיקה מינימלית )4( 603 קטגוריות בלא איזו� לפי הנסיבות )5(

604 קטגוריזציה לעומת מידתיות : ההגנה על זכויות האד�) ב(

25 תוכ� ענייני�

604 פוטנציאל ההגנה והגשמתו )1( 605 היק� הזכות החוקתית )2( 606 הגבלות על מימוש היקפה של הזכות )3( strict scrutiny( 607(בעיית הבדיקה הקפדנית )4(

611 הקטגוריזציה וביקורת המידתיות )ג( 611 הביקורת הפנימית של האיזו� ועמדת הקטגוריזציה )1( 612 הביקורת החיצונית על האיזו� ועמדת הקטגוריזציה )2(

612 שיקול דעת שיפוטי רחב מדי )אא( 613 ספקת על הזכויות החוקתיותהיעדר הגנה מ )בב( 615 שלילת הלגיטימיות השיפוטית )גג(

616 הקטגוריזציה כחלופה למידתיות )ד(

619 פיתוח עתידי של המידתיות: עשרי�פרק 619 על הצור� בהתחדשות .א 620 פיתוח מרכיב המטרה הראויה .ב

620 גישות שונות לעניי� המטרה הראויה .1 620 טרו� הגישותספק )א( 621 דרישת ס� המבוססת על הצור� בצידוק )ב(

622 מדרגת הזכויות החוקתיות לעניי� חשיבות המטרה–הגישה הראויה .2 622 מדרג זכויות לפי הניסיו� ההיסטורי )א( 622 חשיבות המטרה כנגזרת ממדרג הזכויות )ב(

623 המטרה הראויה והגנה על זכויות חוקתיות .3 623 הגישה המקובלת )א( 624חסרונותיה של הגישה המקובלת )ב( 626 הגנה על זכות חוקתית כצידוק לפגיעה בזכות חוקתית: מטרה ראויה )ג(

626 החובה למנוע פגיעה בזכות אחת ולהג� על האחרת )ד( 627 פיתוח מרכיב הקשר הרציונלי .ג 629 פיתוח מרכיב הצור� .ד 630 וח מרכיב המידתיות במוב� הצרפית .ה

630 מהות� של נוסחאות האיזו� העקרוניות .1 630 איזו� עקרוני המתרג� את הכלל הבסיסי )א( 631 המבנה של נוסחת האיזו� העקרונית )ב( 632 נוסחת האיזו� העקרונית והאיזו� הקונקרטי )ג( 632 ריבוי נוסחאות איזו� עקרוניות )ד( 634 חשיבות של נוסחאות האיזו� העקרוניותה )ה(

635 נוסחאות האיזו� העקרוניות במשפט המשווה .2 635 מיעוט� של נוסחאות האיזו� העקרוניות )א( 636 האיזו� העקרוני במשפט האמריקני )ב(

637 נוסחאות האיזו� העקרוניות במשפט הישראלי .3 637 דבר זכויות האד�נוסחאות האיזו� עד לחוקי היסוד ב )א(

637 פרשת קול הע� )1( 641 איזו� אנכי ואיזו� אופקי )2( 642 הערכת המפעל השיפוטי )3(

643 נוסחאות האיזו� של הלכת קול הע� ופסקת ההגבלה בחוקי היסוד )ב(

מפורט תוכ� ענייני� 26

הא� נוסחאות האיזו� ההלכתיות ממשיכות לחול במסגרת )1( 643 ?חוקי היסוד

הכרה בנוסחאות האיזו� ההלכתיות תו� התאמת� למבנה : הבעיהפתרו� )2( 645 החוקתי החדש

645 האיזו� ההלכתי כחלק מהאיזו� העקרוני בפסקת ההגבלה )אא( 645 של נוסחאות האיזו� ההלכתיות בגדרי פסקת ההגבלה" מיקומ�" )בב(התאמת� של נוסחאות האיזו� ההלכתיות לאיזו� העקרוני בפסקת )גג(

647 ההגבלה 647 ההבחנה בי� איזו� אופקי לאיזו� אנכי )1( 648 התאמות לעניי� איזו� אופקי )2( 648 התאמות לעניי� האיזו� האנכי )3(

649 שמירה על מרכיבי המידתיות .ו

651 מפתחות

653הכרזת העצמאות 653 מפתח חקיקה

653חוקי יסוד 655 חקיקה ישראלית

658לאומיות בעברית �בי�אמנות 658 באנגליתלאומיות �אמנות בי�

660ות חוק 664חקיקה זרה

664מקורות המשפט העברי

665 מפתח פסיקה 665 פסיקה ישראלית

680 פסיקה זרה

691 מפתח ספרי� 691 ספרי� בעברית 695 ספרי� בלועזית

711 מפתח מאמרי� 711 מאמרי� בעברית

718 בלועזיתמאמרי�

755 מפתח ענייני�

771 מפתח שמות

Aharon Barak / PROPORTIONALITY

AAhhaarroonn BBaarraakk

PROPORTIONALITY CONSTITUTIONAL RIGHTS AND THEIR LIMITATIONS

NEVO PUBLISHING

ISBN 978-965-442-073-0

©

All Rights Reserved to Aharon Barak

Jerusalem, Israel 2001

Nevo Publishing Ltd.

P.O.Box 108, Sarigim-Lion 99835

ISRAEL

Tel. 972-2-9992099; Fax. 972-2-9992088

nevo@nevo.co.il

CCoonntteennttss

Introduction Part One: Constitutional Rights: Scope and Limitations

Chapter One: Constitutional Rights: Scope and Protected Domain

A. The Nature of Distinction

B. The Centrality of the Distinction

C. The Distinction in Comparative Law

D. Three Stages of Judicial Review

E. Absolute Rights

F. Relative Rights

G. Constitutional Rights: Prima Facie or Definite?

H. Constitutional Right to Commit a Crime?

Chapter Two: Scope of Constitutional Rights A. The Right’s Scope As Determined by Constitutional Interpretation

B. The Right's Scope and Public Interest

C. The Scope of the Right and the Rights of Others

Chapter Three: The Conflict Between Constitutional Rights A. Constitutional Conflicts to be Resolved at the Sub-Constitutional Level

B. Conflict Between Rule-Shaped Constitutional Rights

C. Conflict Between Principle-Shaped Constitutional Rights

D. Conflict Between Principled-Shaped Rights and Rule-Shaped Rights

Chapter Four: Limitations of Constitutional Rights A. The Distinction Between Right's Amendment and Right's Limitation

B. Limitation of Right

Chapter Five: Limiting Constitutional Rights by Law A. The Legality Principle

B. Limitation by Statute

C. The Legality Principle and the Common Law

Part Two: Proportionality: Nature, Function, Sources

Chapter Six: Nature and Function A. The Nature of Proportionality

B. The Formal Role of Proportionality

C. The Substantive Role of Proportionality

D. Limitation Clauses, Override Clauses

Chapter Seven: The Historical Origins A. Proportionality – In Life and In The Law

B. The Rise of Proportionality in German Public Law

C. The Migration of Proportionality from German Law to European Law

D. From European Law to Western Europe

E. From European Law to Canada, Ireland, and England

F. From Canada to New Zealand and Australia

G. From Canada and Germany to South Africa

H. Proportionality Migrates to Central and Eastern Europe

I. Proportionality Migrates to Asia and South America

J. Proportionality and International Human Rights Law

K. Has Proportionality Arrived to America?

L. Proportionality and Israeli Law

Chapter Eight: Legal Sources A. Proportionality as a Criterion for Constitutional Rights Protection

B. Proportionality and Democracy

C. Proportionality and the Rule of Law

D. Proportionality as Intrinsic to the Conflict Between Legal Principles

E. Proportionality and Interpretation

F. Is Proportionality a Logical Necessity?

Part Three: The Components of Proportionality

Chapter Nine: The First Component: A Proper Purpose A. The Proper-Purpose Component

B. The Foundations of Proper Purpose

C. The Content of Proper Purpose

D. The Urgency of Proper Purpose

E. Identifying Proper Purpose

Chapter Ten: The Second Component: Rational Connection A. Main Features

B. Factual Uncertainty

C. A Threshold Test

D. The Importance of the Rational Connection Test

Chapter Eleven: The Third Component: Necessity A. Main Features

B. A Measure Derived to Realize the Proper Purpose

C. Evaluation of Necessity

Chapter Twelve: The Fourth Component: Proportionality "Stricto Sensu"

A. Main Features

B. Constitutional Balancing Theory

C. The Basic Balancing Rule

Chapter Thirteen: Proportionality and Reasonableness A. From Reasonableness to Proportionality

B. Main Features

C. The Relation Between Proportionality and Reasonableness

Chapter Fourteen: Zone of Proportionality: Legislators and Judges A. Proportionality’s Application to the Three Branches of Government and

the Issue of Judicial Review

B. Proportionality Elements and Discretion

C. Zone of Proportionality

D. Margin of Appreciation

Chapter Fifteen: Proportionality and Positive Constitutional Rights A. Positive Constitutional Rights

B. Positive Constitutional Rights and the Component of Proportionality

Chapter Sixteen: Rules of Evidence A. The Issue Presented

B. The Burden of Proof: Law and Fact

C. The Burden of Persuasion and the Burden of Production

D. The First Stage of Constitutional Review: limiting a Constitutional

Right

E. The Second Stage of Constitutional Review: Justification for Limiting

of a Constitutional Right

F. Burden of Persuasion Lies With the Party Claiming the Elements of the

Proportionality Are Satisfied

G. The Burden of Production (During the Second Stage) Lies With the

Party Claiming the Infringement is Justified

H. The Third Stage of Constitutional Review: Remedy

Part Four: Evaluation of Proportionality

Chapter Seventeen: The Importance of Proportionality A. Proportionality and Its Critique

B. The Need for Justification

C. The Construction of Proportionality Discretion

D. Proportionality and Human Rights Theories

E. Proportionality, Democracy, and Judicial Review

Chapter Eighteen: Critique of Proportionality and Retort A. The Scope of Proportionality’s Criticism

B. Internal Critique

C. External Critique

D. Denial of Judicial Legitimacy

Chapter Nineteen: Alternatives to Proportionality A. Non Category-Based Alternatives

B. American Category-Based Alternative

C. American Categorization and Critique on Proportionality

D. Categorization as Alternative to Proportionality

Chapter Twenty: Proportionality: The Next Steps A. On The Constant Need for Renewal

B. Towards Development of the Proper Purpose Component

C. Towards Development of the Rational Connection Component

D. Towards Development of the Necessity Component

E. Towards Development of the Proportionality “Stricto Sensu”

Component

F. Keeping All of Proportionality Elements In Place

מבוא

היא משקפת . ספר זה הוא ביטוי לחשיבה החוקתית שלאחר מלחמת העול� השנייה

2, היא ביטוי לטשטוש ההבחנה בינו לבי� המשפט הפרטי1;התרחבות של המשפט החוקתי

4)בצד הזכויות השליליות(להכרה בזכויות החיוביות 3,לפיתוח הפרשנות התכליתית

היא מתבססת על הבחנת היסוד בי� 5.החוקולהרחבת הביקורת השיפוטית על חוקתיות

מושגי המפתח בפיתוח חשיבה 6.היקפה של הזכות החוקתית לבי� ההגבלות והפגיעות בה

אחד המרכיבי� המרכזיי� של התפתחות זו היא . חוקתית זו ה� הדמוקרטיה ושלטו� החוק

. המידתיות ובה עוסק ספר זה

Lorraine E. Weinrib, The Postwar Paradigm and American Exceptionalism, in THEראו 1MIGRATION OF CONSTITUTIONAL IDEAS 83 (Sujit Choudhry ed., 2006); Mattias Kumm, Who’s Afraid of the Total Constitution?, in ARGUING FUNDAMENTAL RIGHTS (Agustin J.

Menendez & Erik O. Eriksen eds., 2006). 464) 2(ד מו"פ, ˜Á˘Á‚ ‡˘È„˜ ‰¯" ‡"ÌÈÏ˘Â¯È ˙Ïȉ˜ "� '̇·�ËÒ· 294/91א "ראו ע 2

זכויות "אהר� ברק ; )2000 (850) 3(ד נד"פ, AES System Inc.� '¯ÚÒ 6601/96א "ע; )1992(, יצחק זמיר עור�( ȯ·Ȉ‰ ËÙ˘Ó‰ ÏÚ ¯Ù‰‚�ÈϘ ¯ÙÒ163 " אד� מוגנות והמשפט הפרטי

גיא דוידוב ;)1994 (649 פרשנות חוקתית – כר� שלישי ËÙ˘Ó· ˙Â�˘¯Ù אהר� ברק; )1993ארז וישראל גלעד �דפנה ברק; )2008 (5 לא ËÙ˘Ó È�ÂÈÚ"עקרו� המידתיות בדיני העבודה" .)2009 (11 ח ˜¯ËÙ˘Ó‰ ˙È" המהפיכה השקטה: זכויות אד� בדיני החוזי� ובדיני הנזיקי�"

,.HUMAN RIGHTS IN PRIVATE LAW (Daniel Friedmann & Daphne Barak-Erez edsג� ראו2001); CONSTITUTIONALISATION OF PRIVATE LAW (Tom Barkhuysen & Siewert Lindenbergh eds., 2006); HUMAN RIGHTS AND THE PRIVATE SPHERE: A COMPARATIVE

STUDY (Dawn Oliver & Jorg Fedtke., eds 2007). : המהפיכה הפרשנית"ניר קידר ; )ËÙ˘Ó· ˙È˙ÈÏÎ˙ ˙Â�˘¯Ù129) 2003 ראו אהר� ברק 3

).2003 (737כו ËÙ˘Ó È�ÂÈÚ " עלייתה של שיטת הפרשנות התכליתית בישראל .513' ראו להל� עמ 4 ;(EDWARD MCWHINNEY, JUDICIAL REVIEW IN THE ENGLISH SPEAKING WORLD (1956ראו 5

COMPARATIVE JUDICIAL REVIEW AND PUBLIC POLICY (Donald W. Jackson & C. Neal Tate eds., 1992); ALEC STONE, THE BIRTH OF JUDICIAL POLITICS IN FRANCE: THE CONSTITUTIONAL COUNCIL IN COMPARATIVE PERSPECTIVE (1992); THE GLOBAL EXPANSION OF JUDICIAL POWER (C. Neal Tate & Torbjorn Vallinder eds., 1995); ALEX STONE SWEET, GOVERNING WITH JUDGES: CONSTITUTIONAL POLITICS IN EUROPE (2000); MARTIN SHAPIRO & ALEX STONE SWEET, ON LAW, POLITICS & JUDICIALIZATION (2002); RADOSLAV PROCHÁZKA, MISSION ACCOMPLISHED: ON FOUNDING CONSTITUTIONAL ADJUDICATION IN CENTRAL EUROPE (2002); RAN HIRSCHL, TOWARDS JURISTOCRACY:

THE ORIGINS AND CONSEQUENCES OF THE NEW CONSTITUTIONALISM (2004) . לביקורת על .586' ראו להל� עמ, הביקורת השיפוטית

.43' ראו להל� עמ 6

מידתיות במשפט 28

מידתיות ההגבלה –סק באחד מה� ספר זה עו. למידתיות היבטי� שוני� ומגווני�

, אחרתחוקתית �נורמה תתחוק או במשטר דמוקרטי על זכות חוקתית באמצעות המוטלת

ואת היותה זכות 7 את קיומה של זכות אפוא,אני מניח. כגו� הלכה של המשפט המקובל

זכות להגבילחוק יכול בוח� את המצבי� שבה� אני. ) חוק יסוד–אצלנו ( בחוקה הקבועה

על הזכות חוק מנתח את ההגבלות שנית� להטיל באמצעות אני. וקתית באופ� חוקתיח

. החוקתית ואת גבולותיה� של הגבלות אלה

ביסוד תפיסתי 8.דמוקרטיה חוקתיתבזהו ספר אנליטי על הגבלת� של זכויות חוקתיות

שיר שני מושגי� אלה מתפרשי� על ידי במובנ� הע10. ושלטו� החוק9מונחי� הדמוקרטיה

ככוללי� ה� את שלטו� הכללי� שהחוק קובע וה� את שלטו� הערכי� בדבר , והמורכב

במרכז� של ערכי� אלה מונחות זכויות . הפרדת רשויות ועצמאות הרשות השופטת

WESLEY NEWCOMB HOHFELD, FUNDAMENTAL LEGALראו ,לתיאוריה של הזכות 7CONCEPTIONS: AS APPLIED IN JUDICIAL REASONING (Walter Wheeler Cook ed., 1919); RONALD DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY (1977); RIGHTS (David Lyons ed., 1979); H.L.A HART, ESSAYS ON BENTHAM: JURISPRUDENCE AND POLITICAL THEORY 162 (1982); THEORIES OF RIGHTS (Jeremy Waldron ed., 1984); JOSEPH RAZ, THE MORALITY OF FREEDOM (1986); L. W. SUMMER, THE MORAL FOUNDATION OF RIGHTS (1987); CARLOS SANTIAGO NINO, THE ETHICS OF HUMAN RIGHTS (1991); JEREMY WALDRON, LIBERAL RIGHTS: COLLECTED PAPERS 1981-1991 (1993); JOSEPH RAZ, ETHICS IN PUBLIC DOMAIN (1994); CARL WELLMAN, AN APPROACH TO RIGHTS: STUDIES IN THE PHILOSOPHY OF LAW AND MORALS (1997); MATTHEW H. KRAMER, N.E. SIMMONDS & HILLEL STEINER, A DEBATE OVER RIGHTS: PHILOSOPHICAL ENQUIRIES (1998); F.M. Kamm, Rights, in THE OXFORD HANDBOOK OF JURISPRUDENCE AND PHILOSOPHY OF LAW 476 (Jules Colleman and Scott Shapiro eds., 2002); WILLIAM A. EDMUNDSON, AN INTRODUCTION TO RIGHTS (2004); GEORGE W. RAINBOLT, THE CONCEPT OF RIGHTS (2006); CONOR GEARTY, CAN HUMAN RIGHTS SURVIVE? (2006); MICHAEL J. PERRY, TOWARD A THEORY OF HUMAN RIGHTS: RELIGION, LAW, COURTS (2007); PAVLOS ELEFTHERIADIS, LEGAL RIGHTS

(2008). :CHARLES HOWARD MCILWAIN, CONSTITUTIONALISMראו , על הדמוקרטיה החוקתית 8

ANCIENT AND MODERN (1947); CONSTITUTIONALISM AND DEMOCRACY (Jon Elster & Rune Slagstad eds., 1988); CONSTITUTIONALISM: PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS (Larry Alexander ed., 1988); CONSTITUTIONALISM & DEMOCRACY: TRANSITION IN THE CONTEMPORARY WORLD (Douglas Greenberg, Stanley N. Katz, Melanie Beth Oliviero & Steven C. Wheatley eds., 1993); JANOO KIS, CONSTITUTIONAL DEMOCRACY (2003); WALTER F. MURPHY, CONSTITUTIONAL DEMOCRACY: CREATING AND MAINTAINING A JUST POLITICAL ORDER (2007); THE PARADOX OF CONSTITUTIONALISM (Martin Loughlin & Neil Walker eds., 2007); CONSTITUTIONALISM AND THE ROLE OF PARLIAMENT (Katja

S. Ziegler, Denis Baranger & Anthony W. Bradley eds., 2007). .265' ראו להל� עמ 9 .276' ראו להל� עמ 10

29 מבוא

זכות הגבלה של. במרכז� של הגבלות אלה עומדת המידתיות. וההגבלות עליה�חוקתיות

נקבעת על פי ההגבלהחוקתיותה של . יא מידתית היא חוקתית רק א� החוקחוקתית על ידי

מכירה החוקה אני מניח כי בשיטת משפט נתונה .טלו למשל את חופש הביטוי. מידתיותה

הגבלות על חוק אני בוח� את המצבי� שבה� נית� להטיל באמצעות .זכות לחופש ביטויב

. בטובת הכללעה מניעת פגיש� של אד� אחר או לזכותו מניעת פגיעה ב לש� חופש הביטוי

זכות החוקתית לחופש הביטוי על ידי חוק היא הגבלה של הבחינתי סובבת סביב התפיסה כי

. היא מידתיתחוקתית רק א�

הגבלה המידתיות מהווה מערכת דיני� הקובעת את התנאי� הנדרשי� לחוקתיותה של

תית היא כדי� א� זכות חוקהגבלה של , על פי תנאי המידתיות. חוק זכות חוקתית על ידי על

12 האמצעי� הננקטי� קשורי� רציונלית להגשמת המטרה11;היא נעשית למטרה ראויה

ולש� הגשמת המטרה יש בה� צור� במוב� זה שאי� אמצעי� חלופיי� המגשימי� את

זכות על ה הגבלת�א� , המגבילההמטרה באותה מידה כמו האמצעי� שקבעה הנורמה

בי� התועלת ) מידתיות במוב� הצר( יחס ראוי לבסו� נדרש13.החוקתית פחותה מה�

14. זהו מבח� של איזו�.זכות החוקתיתההגבלה של השבהגשמת המטרה הראויה לבי�

זכות של הגבלההיבטי� מסוימי� של המידתיות מתעוררי� בהקשרי� שאי� בה�

לא פע� ניצב הפרש� בפני הצור� . לענייננו חשוב ההקשר הפרשני. חוקחוקתית על ידי

כשהפרש� צרי� לקבוע את היק� , למשל, כ� הדבר. קבוע את היקפה של סמכות שלטוניתל

במת� תשובה לשאלת . סמכותו של מפקד מחוז במשטרה לית� או לסרב לית� היתר להפגנה

בקביעת התכלית . על הפרש� לפרש את לשו� הטקסט המשפטי על רקע תכליתו, הסמכות

אחרות של הפרט או טובת הכלל זכויותבי� יהא על הפרש� לאז� בי� חופש הביטוי ל

) פרשני(איזו� זה ייעשה בהיקש . מהווי� את תכליתו ברמת הפשטה גבוהההשביסוד החוק ו

הוא שונה מהמושג הכולל של מידתיות 15.זהו איזו� פרשני. ממרכיב המידתיות במוב� הצר

מידתיות במוב� ה–שכ� הוא מוגבל א� לאחד ממרכיבי המידתיות , שבו אני ד� בספר זה

). האיזו�(הצר

מתודולוגיה המשקפתהדיני� המרכיבי� את המידתיות מהווי� קונסטרוקציה משפטית

המידתיות אינה שוות . גישה ניטרלית לזכויות האד�ת מבטאה אינוזמתודולוגיה .חוקתית

ההגבלות שהמידתיות מטילה על . היא מבוססת על הצור� להג� עליה�– הגבלת�נפש ל

שואבות את תוכנ� מאותו מקור , כמו ג� הזכויות עצמ�, וש� של הזכויות החוקתיותמימ

.295' ראו להל� עמ, שה זורילמהותה של ד 11 .373' ראו להל� עמ 12 .391' ראו להל� עמ, למרכיב זה 13 .419' ראו להל� עמ, למידתיות במוב� הצר 14 .98' ראו להל� עמ 15

מידתיות במשפט 30

המידתיות קובעת את רמת ההגנה הראויה לזכויות החוקתיות בחברה דמוקרטית 16.עצמו

. המבוססת על זכויות חוקתיות

הוא משק� את מחשבותיי בדבר המידתיות . ספר זה הוא פרי ההלכה והמעשה ג� יחד

עשרי� ושמונה שני� . בצד ההלכה עומד מעשה השפיטה. ההשוואתי בעניי� זהואת מחקרי

עוד לפני שידעתי מידתיות מהי הכרעתי את . הייתי שופט בבית המשפט העליו� של ישראל

: יסוד�מאז כוננו חוק(עשרה השני� האחרונות לשפיטתי �בארבע. הדי� על פי תפיסותיה

כתבתי עשרות פסקי די� שהפעילו במפורש ) סוקחופש העי: יסוד� וחירותו וחוק�כבוד האד

כ� עשו ג� אחיותיי ואחיי השופטות והשופטי� של בית המשפט ,את דיני המידתיות

. שהצטבר בפסקי הדי� של בית המשפט העליו�, ניסיו� שיפוטי זהמנתחספר זה . העליו�

ט ספר זה אינו מוגבל למשפ, א� שניסיוני השיפוטי מוגבל למשפטה של ישראל

הוא משק� את משפט� של . יש בו ניסיו� להבנה אוניברסלית של המידתיות. הישראלי

מקווה אני כי כל . מדינות רבות שבה� נוהגת המידתיות והוא מבוסס על משפט השוואתי

זהו . מדינה שבה הזכויות ה� חוקתיות תוכל להיעזר בספרי זה להבנת גישתה שלה למידתיות

בשיטות משפט . זילנד וויקטוריה שבאוסטרליה�ניו, אנגליהג� הדי� בשיטות משפט כגו�

אלה זכויות האד� אינ� ברמה חוקתית א� בית המשפט מוסמ� לקבוע א� הפגיעה בה� היא

יש בה הפעלה מלאה של דיני , חוקתיות של החוק�א� שקביעה זו אינה גוררת אי. מידתית

17.המידתיות כפי שה� מנותחי� בספרי זה

) Alexy(אלכסי ' דתיות חייב להכיר בתרומתו החשובה של פרופכל מחקר על המי

ודאי כ� במדינות . השפעתו על ההבנה של דיני המידתיות ועל פיתוח� רבה18.בתחו� זה

ריברס ' כ� ג� במדינות המשפט המקובל בשל התרגו� המצוי� של פרופ; המשפט האזרחי

.213' ראו להל� עמ 16 ,David Jenkins, Common Law Declarations of Unconstitutionality וכ� .201' ראו להל� עמ 17

7 INT’L J. CONST. L. 183 (2009). Robert Alexy, Individual Rights and Collective Goods, in RIGHTS 168 (Carlos Ninoראו 18

ed., 1989); Robert Alexy, Jürgen Habermas’s Theory of Legal Discourse, 17 CARDOZO L. REV. 1027 (1996); ROBERT ALEXY, A THEORY OF CONSTITUTIONAL RIGHTS (Julian Rivers trans., 2002); Robert Alexy, On the Structure of Legal Principles, 13(3) RATIO JURIS 294 (2000); Robert Alexy, Constitutional Rights, Balancing, and Rationality 16(2) RATIO JURIS 131 (2003); Robert Alexy, On Balancing and Subsumption: A Structural Comparison, 16(4) RATIO JURIS 433 (2003); Robert Alexy, Balancing, Constitutional Review, and Representation, 3 INT'L J. CONST. L. 572 (2005); Robert Alexy, Thirteen Replies, in LAW, RIGHTS AND DISCOURSE: THE LEGAL PHILOSOPHY OF ROBERT ALEXY 333 (George Pavlakos ed., 2007); Robert Alexy, On Constitutional Rights to Protection,

3 LEGISPRUDENCE 1 (2009). ראו בעיקר ,ת רבה מנתחת את גישתו של אלכסירוספ ARGUING FUNDAMENTAL RIGHTS (Agustin J. Menendez & Erik O. Eriksen eds., 2006); LAW, RIGHTS AND DISCOURSE: THE LEGAL PHILOSOPHY OF ROBERT ALEXY (George Pavlakos

ed., 2007).

31 מבוא

)Rivers(19ולהקדמה החשובה של ריברס במידתיות , בי� השאר, לספרו של אלכסי העוסק

אול� בצמתי� מרכזיי� איני , כל המעיי� בספרי ימצא בו את השפעתו של אלכסי20.לספר זה

על פי , ¯‡˘È˙: די א� אציי� כמה ענייני� שבה� אני חולק על גישתו. רואה עמו עי� בעי�יקרו� גישתו של אלכסי יש קשר הכרחי בי� המידתיות לבי� היות הזכות הנפגעת מעוצבת כע

)principle .(עקרונית יכולה המידתיות לחול ג� כשהזכות החוקתית 21.לא כ� על פי השקפתי

מקורה המשפטי של המידתיות אינו בדר� עיצובה של הזכות ). rule(מעוצבת ככלל

החוקתית אלא בשיקולי� של דמוקרטיה והפרדת רשויות המתבטאי� בפרשנותו של הטקסט

שכאשר זכות חוקתית מתנגשת בזכות חוקתית אחרת או בטובת אלכסי סבור, ˘�È˙; החוקתיהכלל אזי מתגבש כלל חוקתי מיוחד הפועל בתחו� החוקתי ומצמצ� את היקפה של הזכות

כגו� ברמת החוק או הלכת (חוקתית �כלל חוקתי זה פועל א� ברמה התת, לדעתי. החוקתית

כלל , ˘È˘ÈÏ˙ 22;החוקתיתואי� בו כדי להשפיע על היקפה של הזכות ) המשפט המקובל מבקש להגשי� לבי� המגבילהאיזו� על פי אלכסי משווה בי� חשיבותה של המטרה שהחוק

ההשוואה הראויה היא , לדעתי. בזכות החוקתית) בינונית או קשה, כגו� קלה (ההגבלהמידת

לעההגבלה לבי� חשיבות מניעתה של ) כפי שמבקש אלכסי(בי� חשיבותה של המטרה

משקלה של כ� . הזכויות החוקתיות אינ� זהות בחשיבות�, על פי גישתי. חוקתיתזכות הה

בזכות החוקתית אלא על פי חשיבות מניעתה של ההגבלההזכות נקבע לא א� על פי מידת

ביסודה של . ההגבלה וסיכויי התרחשותהמהיק� , בי� השאר, חשיבות זו מושפעת. ההגבלה

על פי השקפתו של , ¯·ÈÚÈ˙ 23;החוקתית הנפגעתחשיבות זו מונחת חשיבותה של הזכות לא כ� על פי . אלכסי די� אחד במידתיות להגנה על זכותו של אחר ולהגשמת טובת הכלל

24.המבחינה בי� השניי�, גישתי

ע� נדידת המידתיות במשפט החוקתי ממקו� לידתה בגרמניה אל רבות משיטות

ספרי� ומאמרי� . מידתיותהמשפט בעול� רבתה הספרות המשפטית החוקתית על ה

נראה ? במה שונה ספר זה מהספרות הרבה הקיימת בדבר המידתיות25.חשובי� נכתבו עליה

.18ש "לעיל ה, ROBERT ALEXY, A THEORY OF CONSTITUTIONAL RIGHTSראו 19 Julian Rivers, A Theory of Constitutional Rights and the British Constitution, inראו 20

ROBERT ALEXY, A THEORY OF CONSTITUTIONAL RIGHTS XVII (2002). .288' ראו להל� עמ 21 .62 'ראו להל� עמ 22 .441' ראו להל� עמ 23 .647' ראו להל� עמ 24 ARMANDראו ג� ). ÔÈ·‰ ËÙ˘Ó· ˙ÂÈ˙„ÈÓ‰ Ô¯˜ÈÚ· ˘ÂÓÈ˘‰-ÈÓ‡Ï) 2009ראו יובל שני 25

L.C. DE MESTRAL et. al (eds.), LIMITATION OF HUMAN RIGHTS IN COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW (1986); XAVIER PHILIPPE, LE CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ DANS LES JURISPRUDENCES CONSTITUTIONNELLE ET ADMINISTRATIVE FRACAISES (1990); NICHOLAS EMILIOU, THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY IN EUROPEAN LAW: A COMPARATIVE STUDY (1996); THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY IN THE LAWS OF

מידתיות במשפט 32

יש בו ניתוח כולל של דיני , ¯‡˘È˙: לי כי מאפייניו המיוחדי� של ספר זה ה� ארבעה

, זהו ספר אנליטי על המידתיות במשפט החוקתי. המידתיות החוקתיי� על רקע השוואתי

ביסוד גישתי מונחת , ˘�È˙; גמת פעולתה של המידתיות בשיטות משפט שונותתו� הד

זהו 26).האיזו�(התפיסה כי המרכיב המרכזי של המידתיות הוא המידתיות במוב� הצר

בספרי זה אני מנסה להשיב על . המרכיב שכלפיו מכוונת עיקר הביקורת על המידתיות

לש� כ� אני מבקש להעמיד על שתי כפות . תו� עיצוב חדש של מבחני האיזו�, ביקורת זו

של ) השולית( מושג זה מתמקד בתוספת 27.המאזניי� את מושג החשיבות החברתית

הגבלהמניעת תוספת החשיבות החברתית בהחשיבות החברתית של המטרה הראויה ושל

זכות אני מבחי� בי� זכויות חשובות יותר לזכויות ה ההגבלה שללעניי� . זכותל הע) שולית(

על בסיס זה אני מבקש לעד� את כללי האיזו� ומציע כי בי� האיזו� הבסיסי . חשובות פחות

הספר מדגיש את ההיבט המתודולוגי , ˘È˘ÈÏ˙ 28;הוק יוכר האיזו� העקרוני�לבי� האיזו� אד

לש� כ� הוא מדגיש את ההבחנה בי� שלב הקביעה של היק� הזכות לבי� . של המידתיות

הוא עומד על ההבחנה בי� האופי החוקתי של הזכות ; הגבלתהלשלב הקביעה של הצידוק

הוא מפתח גישה מיוחדת למצב שבו ; המגבילה אותהחוקתי של הנורמה �לבי� האופי התת

ביסודה של גישה זו מונחת התפיסה כי התנגשות זו פועלת . שתי זכויות חוקתיות מתנגשות

אי� בה כדי לצמצ� את היקפ� ו ה את הזכויות החוקתיותלהמגבישל תוק� החקיקה ברמה

הספר מבחי� בי� האיזו� כאחד ממרכיבי המידתיות .של הזכויות החוקתיות המתנגשות

29לבי� האיזו� הפרשני) זכות חוקתיתהמגביל של חוקוהרלוונטית לבחינת חוקתיות(

הוא .)הרלוונטי לבחינת פרשנותה של נורמה משפטית שתכליתה כוללת עקרונות מתנגשי�(

את מקומה של טובת הכלל וההגנה על הזכות החוקתית במסגרת מרכיב האיזו� ולא מדגיש

EUROPE (Evelyn Ellis ed., 1999); DAVID M. BEATTY, THE ULTIMATE RULE OF LAW (2004); GERHARD VAN DER SCHYFF, LIMITATION OF RIGHTS: A STUDY OF THE EUROPEAN CONVENTION AND THE SOUTH AFRICAN BILL OF RIGHTS (2005); WOJCIECH SADURSKI, RIGHTS BEFORE COURTS: A STUDY OF CONSTITUTIONAL COURTS IN POSTCOMMUNIST STATES OF CENTRAL AND EASTERN EUROPE (2008); CARLOS BERNAL PULIDO, EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LOS DERECHOS FUNDAMENTATES (3.a edicions, 2007); A EUROPE OF RIGHTS: THE IMPACT OF THE ECHR ON NATIONAL LEGAL SYSTEMS (Helen Keller & Alec Stone-Sweet eds., 2008); E. THOMAS SULLIVAN & RICHARD S. FRASE, PROPORTIONALITY PRINCIPLES IN AMERICAN LAW: CONTROLLING EXCESSIVE GOVERNMENT ACTIONS (2009); GRÉGOIRE WEBBER, THE NEGOTIABLE CONSTITUTION:

ON THE LIMITATION OF RIGHTS (2009). .419' ראו להל� עמ 26 .430' ראו להל� עמ 27 .630 'ראו להל� עמ 28 .98' ראו להל� עמ 29

33 מבוא

זכות חוקתית על הגבלתה של הוא מבחי� בי� .במסגרת קביעת היקפה של הזכות החוקתית

יש בו , ÛÂÒ·Ï. מקובלהמשפט הלכה של הזכות חוקתית על ידי הגבלתה של לבי� חוק ידי

ח מעלותיה וחסרונותיה של המידתיות בהשוואה וניתו–בחינה של חלופות למידתיות

א� החלופות אינ� , רבות ה� מגרעותיה של המידתיות, על פי תפיסתי30.לחלופות אלה

אני עומד על כמה היבטי� של המידתיות המצדיקי� , ע� זאת. טובות ממנה או טובות כמוה

. ודה של המידתיותשיפורי� אלה לא יהיה בה� כדי לפגוע בייח א� יתבצעו. שיפור ורפורמה

, הברית�יהיה בה� כדי לקרב במידת מה את המידתיות לגישה הנוהגת בארצות, ע� זאת

. המבחינה בי� קטגוריות שונות של זכויות

בשלב . משולשתבחינה מבוסס על זכות חוקתית המגבילחוק של כל עיסוק במידתיות

זו עוסקת בהיקפה של בחינה: הזכות החוקתיתשל הפריסהתחו� יש לבחו� את הראשו�

: זכות החוקתית היא מידתיתעל ה ההגבלהיש לבחו� א� בשלב השני ;הזכות החוקתית

שאינו נוגע במידתיות –השלב השלישי ; בחינה זו עוסקת במרכיביה של המידתיות

המגביל חוקהחוקתיות של �עניינו בתוצאות אי. הוא שלב הסעד או התרופה–במישרי�

.הוא אינו בוח� את השלב השלישי. ספר זה מתרכז בשלב השני. תיתשלא כדי� זכות חוק

. שה� תנאי לתחולת� של דיני המידתיות, הוא בוח� א� את עיקריו של השלב הראשו�

Ô¢‡¯‰ ̄ Ú˘‰ השלב הראשו�(את היקפה של הזכות החוקתית של הספר בוח�( . ˜¯Ù‰Ô¢‡¯‰ בי� היקפה של הזכות עומד על ההבחנה הבסיסית בתורת הזכויות המודרנית

מהבחנה זו עולה המושגיות של הזכות היחסית לעומת 31.החוקתית לבי� מידת ההגנה עליה

. הפרק מנתח מושגיות זו ומדגיש כי מרבית הזכויות החוקתיות ה� יחסיות. הזכות המוחלטת

הפרק מנתח את המאפייני� של . זכויות אלה מתאפיינות בכ� שמוטלות הגבלות על הגשמת�

בלות אלה ומסיי� בניתוח השאלה א� הזכות החוקתית היחסית היא זכות לכאורה או הג

̃ ‰˘�È. זכות החלטית ¯Ù‰אמות. המידה לקביעת היקפה של הזכות� בשער זה ד� באמות�

תו� , הפרק עומד בקצרה על הפרשנות החוקתית התכליתית32.מידה אלה ה� פרשניות

והתכלית החוקתית ותו� ) או המשתמעתהמפורשת(הדגשת החשיבות של הלשו� החוקתית

גישתי היא שיש לגשת אל הזכות החוקתית . עמידה על חשיבותו של המשפט ההשוואתי

מתו� מבט רחב ואי� לצמצ� את היקפה מטעמי� של טובת הכלל או של זכויות חוקתיות

במסגרת (זכות החוקתית ה להגבלתה שלאלה יובאו בחשבו� בגדרי הצידוק . של אחרי�

בוח� את המצב שבו זכות חוקתית אחת מתנגשת ‰È˘ÈÏ˘‰ ˜¯Ù). דתיות במוב� הצרהמיהיק� (פתרונה של התנגשות זו אינו במישור החוקתי , על פי גישתי. בזכות חוקתית אחרת

חוקתיותו של (חוקתי �אלא במישור התת) הזכויות אינו מושפע מקיומה של ההתנגשות

.589' ראו להל� עמ 30 .43' ראו להל� עמ 31 .69' ראו להל� עמ 32

מידתיות במשפט 34

‰Ù¯˜ 33). לש� הגנה על האחרת עשויה להיפגעאחת הזכויות החוקתיותאת המגבילהחוק ÈÚÈ·¯‰במסגרת זו אני עומד . זכות חוקתיתמגביל חוק בוח� את התנאי� הנחוצי� לקביעה ש

̃ השער הראשו� מסתיי� 34.הגבלתהלבי� חוקתית על ההבחנה בי� שינוי זכות ¯Ù·È˘ÈÓÁ‰ ת צריכה להיעשות זכות חוקתיהגבלה שלשלפיו ) legality(המנתח את עקרו� החוקיות

הפרק עוסק "). שרשרת הסמכות("מכוח נורמה משפטית היונקת את כוחה מהחוקה עצמה

35.זכות חוקתיתמגבילה בבעייתיות המיוחדת של הלכה פסוקה ה

È�˘‰ ̄ Ú˘‰תפקידה ומקורותיה של המידתיות, בוח� את מהותה . ̃ ¯Ù‰È˘È˘‰ מגדיר הוא בוח� מצבי� שבה� 36. זכויות חוקתיותאת המידתיות ובוח� שיטות שונות להגבלת� של

חוקה שותקת בעניי� הגבלה על זכות חוקתית ומצבי� שבה� חוקה קובעת במפורש כי נית�

מסקנתי היא שבשני . בלא להוסי� דבר על אודות טיבו של חוק כזה –להגבילה בחוק

קתיות הקשר ההדוק בי� הזכויות החואני עומד על. המצבי� החוק צרי� להיות מידתי

כדי� ולהגנה להגבלהמידה �אני מדגיש את חשיבותה של המידתיות כאמת. להגבלות עליה�

הפרק מסתיי� בניתוח של פסקת ההתגברות ופסקת שמירת הדיני� . על הזכויות החוקתיות

סוקר את המקורות ההיסטוריי� של ‰˘·Ù‰ÈÚȯ˜ ). מידתיות(ושל יחס� לפסקת ההגבלה ר נדידת המידתיות ממקורה בגרמניה למשפט האירופי וממנו הוא עוקב אח37.המידתיות

ובו