Сопровождение инвестиций за рубеж: tool-box для юристов и...

Юридическое сопровождение размещения инвестиций за рубежом

или

Оркестр для инвестора

Legal support of international investments

or

Orchestra for investor

Татьяна Васильева, адвокат Tatiana Vasilieva, Attorney at law

(a) Методика юридического сопровождения размещения инвестиций за рубежом

(b) Поправка на кризис: на что следует обратить внимание

® Татьяна Васильева

Набор инструментов (tool-box) для юристов и финансового менеджментаИнструмент «сравнение систем» ♫

Инструмент «анализ судебной практики и case-studies» ♫

Тест на наличие правомерных ожиданий ♫

Устранение препятствий к покупке/ созданию нового предприятия (государство; при M&A: государство + профсоюзы + миноритарные акционеры)

♫

Тест на выявление, ранжировку, устранение/снижение рисков (due-diligence на будущее). В том числе стандартизация договоров для будущей деятельности с учетом оцененных рисков

♫

Инструмент «международный холдинг» ♫

Due-diligence объекта ♫

Сделка ♫

Построение корпоративного управления. Интеграция. Построение системы управления персоналом

♫

Работа с госорганами: разрешения, лицензии, прочее ♫

3

Октава для инвестора и Оркестр для инвестора

Сравнение систем права и

анализ судебной практики:Налоги

Корпоративное право

Коммерческое право

ТаможняВалютное

регулированиеЗемельное право

Вовлечение МИДа (в ряде

регионов)Comparison of

legal systems and case-law analysis,

Including:Taxation

Corporate lawCommercial law

Customs & currency regulationLand & real estate

Attracting the Ministry of Foreign Affairs support (if

necessary)

Инвест. льготы и инвест.

соглашение.Вопрос

законности льгот. Статут

стратегического инвестора. Тест

на наличие правомерных

ожиданий. Таможенные

льготы

Investment incentives & investment

agreement. The question of legality of

incentives. The status of strategic

investor. The legal

expectations test. Customs

incentives

Проверка юридической

чистоты объекта/ объектов/ сделок

Проверка обременений,

обязательств (в т.ч. налоговых).

Для M&A – также решение вопроса

“asset deal vs. share deal”

Due-diligence, including tax due-

diligence

For M&A – also resolving question

“asset deal vs. share deal”

Риск-тест для будущей

деятельности

Risk-test for future activity

Разработка и создание холдинговой структуры/

система управления транснациональными

активами.Международные налоговые

аспекты (проценты, дивиденды, роялти,

постоянное представительство)

Holding structuring/ managing and structuring

worldwide business.International tax aspects

(interest, dividends, royalty, PE)

Сделки (в т.ч. акционерные соглашения)

Agreements, including

shareholders agreements

Трудовое право. Корпоративное

управлениеИнтеграция (для

M&A)

Labor lawCorporate

managementIntegration (for

M&A)

Работа с органами власти:

Таможенное сопровождениеОформление разрешений,

лицензий (в т.ч. для работников)

Регистрационные процедуры

Оформление земельных

правоотношений. Недвижимость

Working with state authorities:

Customs issues,permits and permissionsRegistration procedures

Land and real estate relations

Тезис: национальная юридическая фирма/ национальный юрист («управляющий размещением инвестиций») + зарубежные юридические фирмы = дирижер + оркестр = команда, сопровождающая движение капитала

Сопровождение приобретения действующих или создания новых предприятий


4

Объект (приобретаемая или вновь создаваемая

компания)

! Проверить:- каков он сейчас (due-diligence)- каким он будет/ не будет под нашим руководством(риск-тест и анализ системы права и правоприменения; интеграция, трудовые отношения, корпоративное управление)

Препятствия (государство, профсоюзы, миноритарные акционеры, отсутствие разрешений, лицензий и т.д.)

! Преодолеть

Страна происхождения инвестиций

! Не вернуться «ни с чем»: тест на наличие правомерных ожиданий, инвестиционные льготы, тщательная оценка всех совершаемых действий на предмет их законности

Титул собственника! Холдинговая структура! сделка


ПАРТИЯ ДЛЯ ИНВЕСТИЦИОННОГО ОРКЕСТРА

5

АНАЛИЗ НЕКОТОРЫХ ИНСТРУМЕНТОВ ИЗ ПРЕДСТАВЛЕННОЙ TOOL-BOX

(A) ИНСТРУМЕНТ «СРАВНЕНИЕ СИСТЕМ»

6

Инструмент «Сравнение систем»

Источники получения информации:

www.Iclg.co.uk

www.ibfd.org

Westlaw, LexisNexis и др.

Информация, размещенная на серверах органов власти страны, в которой размещаются инвестиции

Алёрты, рассылаемые юридическими фирмами


http://www.iclg.co.uk/

http://www.ibfd.org/

7

ПОНИМАНИЕ БИЗНЕС-ПРОЦЕССОВ = ОСНОВА ДЛЯ АНАЛИЗА СИСТЕМЫ ПРАВА И ПОСТАНОВКИ ВОПРОСОВ ЗАРУБЕЖНЫМ КОНСУЛЬТАНТАМ


ЗАВОД ПО ПРОИЗВОДСТВУ: …Лицензии

Страна размещения инвестицийСтрана экспорта продукции

Страна происхождения инвестиций

Ввоз оборудования/ таможня

Репатриация прибыли/ ограничения

Ввоз товара (?)/ антидемпинговые пошлины

Возврат инвестиций/ ограничения

Привлечение иностранной рабочей силы/ ограничения

Налоговая нагрузка

Регулирование труда

Права собственности/Корпоративные

права

Сбыт на внутреннем рынке/ регулирование ценообразования

Экспорт продукции/ таможенные пошлины/ запрет на экспорт/ ограничения на импорт

ЗемляНедвижи-

мость

8

СТРУКТУРА ЗАПРОСА НАЛОГОВОМУ КОНСУЛЬТАНТУ/ ЮРИСТУ В ЗАРУБЕЖНОЙ ЮРИСДИКЦИИСИСТЕМА ПРАВА

• каким образом интерпретируются статьи ..., ... и ... Соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенного между Россией/Казахстаном и ...

• каково место соглашения в системе национального права• есть ли в системе налог на добавленную стоимость или аналогичный ему налог

(если есть, какова его ставка, объект налогообложения)• как производится налогообложение трансграничных платежей (роялти,

дивиденды, проценты)• каковы правила трансфертного ценообразования• каковы ставка, сроки уплаты, налоговая база по налогу на прибыль• какие иные налоги взимаются• каковы различия в налогообложении дочерней компании и постоянного

представительства и т.д.СИСТЕМА ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

• насколько налоговые нормы являются определенными• какова сила различных разъяснений налогового законодательства и насколько

определенны эти разъяснения• насколько прозрачен процесс принятия решения судом, если налогоплательщик

решит обжаловать действия/ акт• каковы распространенные проблемы в конкретной отрасли


9

Инвестор-налогоплательщик: - пожалуйста, назовите наиболее спорные налоговые вопросы (по результатам Вашего опыта, или по результатам анализа судебной практики или ответов налоговой службы...) для предприятий автомобилестроения

Налоговый консультант:- Да,.. в прошлом и текущем периодах суды (а в нашей юрисдикции именно по результатам анализа судебной практики можно выявить проблемные вопросы) рассматривали следующие споры предприятий автомобилестроения и налоговых органов:Ситуация 1: Производитель даёт указание дилеру предоставить подарок каждому покупателю (цель – разгрузка складов). Налоговая инспекция требует начислить НДС как будто бы подарок предоставляется производителем дилеру. Также доначисляются следующие налоги: ... Суд рассматривает дело в пользу автопроизводителя. Рассмотрено судами аналогичных ситуаций: ... Все – в пользу налогоплательщика.

Ситуация 2: Гарантийный ремонт ...Ситуация 3: Товарные знаки...Ситуация 4: Предоставление оборудования производителям запчастей...и т.д.


10


(Б) ИНСТРУМЕНТ «АНАЛИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ И CASE-STUDIES»

11

Вместо введения

Выбор юрисдикции/ региона

Анализ судебной практики позволяет выявить:

- при каких условиях инвестор будет застрахован от потери собственности по законодательству «чужой» страны

- при каких условиях инвестор не пострадает от государственных органов своей страны

- не будет ли изменен режим на худший

Анализ судебных споров


12

Предлагаемая классификация споров

Споры

а) «выдавливание» с рынка Так называемые «кампании». Можно ли их предсказать и как устоять?/важно для инвестиций, размещенных в СНГ/

б) борьба с уклонением от налогообложенияМожет пересекаться с первым, даже в странах с устоявшейся правоприменительной практикой /пример судебных споров по НДС в Великобритании/

в) споры по поводу легитимности благоприятствующих налоговых режимов. Споры о применении принципа свободы движения капитала в отношении третьих стран/Евросоюз/

в) споры из-за толкования и неверного понимания экономических основ налогообложенияСтратегия «выживания» различна


13

ЗАДАЧИ, КОТОРЫЕ СТАВИТ ПЕРЕД СОБОЙ ИНВЕСТОР/ СОБСТВЕННИК,

И

ПОЧЕМУ ПРИ РЕШЕНИИ ЭТИХ ЗАДАЧ ТАК ВАЖНО УЯСНИТЬ, КАК БУДЕТ

ПРИМЕНЯТЬСЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО


14

Задача № 1

Цели, которые, как правило, хочет достигнуть группа компаний

1 Долями должны владеть реальные бенефициары. Доли должны быть распределены таким образом, чтобы максимально обеспечить «ликвидность» бизнеса и (или) части бизнеса

2 Должна быть выбрана структура, полностью отвечающая реальным бизнес-целям участников проекта, однако предполагающая меньшее налогообложение по сравнению с другими возможными бизнес-структурами

3 Должна быть разработана такая структура, которая максимально защитит собственников от политических рисков (национализация) или захвата собственности третьими лицами (рейдерство)

4 Бизнес должен быть организован таким образом, чтобы привлечение инвестиций в новые проекты было максимально легким (в том числе с точки зрения требований банков, при выдаче кредитов; с точки зрения передачи имущества и денег компаниям, ведущим бизнес, от бенефициаров)


15

Задача № 1

Как решаются поставленные цели при помощи анализа практики разрешения споров

Цель, которую хочет достичь инвестор

Налоговые споры, которые необходимо проанализировать

Меньшее налогообложение по сравнению с другими вариантами ведения бизнеса

Анализ споров об уклонении от налогообложения

(определить границы)

Анализ споров о легитимности льготных режимов, а также споров о свободе движения капитала (ЕС)

(определить возможности)

Защита собственности Анализ споров о «выдавливании» компаний с рынка

(проанализировать информацию о выдавливании компаний с рынка административными инструментами)

(разработать стратегию защиты)

Споры из-за толкования и неверного понимания экономических основ налогообложения анализируются для определения «болевых» точек отрасли


16

Задача № 1



Меньшее налогообложение по сравнению с другими вариантами ведения бизнеса

Конкретные примеры

Споры о «льготных» режимах и движении капитала

Пример:

Решение от 12 сентября 2007 года

Компания Koninklijke Friesland Foods NV против Нидерландов

Спор о применении режима зачета убытков зарубежных филиалов. Режим был отменен по требованию Еврокомиссии в период рассмотрения заявки Компании на применение этого режима. Суд счел, что у компании были правомерные ожидания, и она должна получить этот режим


17

Задача № 1



Защита собственности

Конкретные примеры

Защита в случаях «выдавливания компаний»

Основные решения:

а) выявление наиболее/ наименее уязвимых отраслей

/кампании против лизинга, строителей - ?/

б) выявление основных претензий

в) принятие мер по защите собственности


18

Задача № 1Итого

Споры

а) «выдавливание» с рынка б) борьба с уклонением от налогообложенияв) споры о льготных режимах и свободе движения капиталаг) споры из-за толкования и неверного понимания экономических основ

Стратегия «выживания»:а) диалог с органами власти/ принятие мер по защите собственностиб) четко оценивать налоговые последствияЕсли уклонение было до введения в практику anti-avoidance доктрины – настаивать на невозможности наложения штрафов в) при размещении бизнеса в ЕС - не ограничиваться анализом национального законодательства; оценить решения Европейского суда справедливостиг) знать «болевые точки», усилить по ним позицию


19


Споры из-за толкования и неверного понимания экономических основСтратегия - знать «болевые точки», усилить по ним позицию

Примеры:

Спор о распределении расходов головного офиса на отделение, находящееся в России

Споры о дефектных счетах-фактурах

Споры о недобросовестных контрагентах

Споры о праве признавать расходы при отсутствии регистрации объектов, договоров, прав в соответствующих реестрах

и т.д.


20


Споры из-за толкования и неверного понимания экономических основСтратегия - знать «болевые точки», усилить по ним позицию

Буквальное толкование нормы

Наличие экономического основания у такого толкования


21

Case-studies:

Изучить опыт инвесторов, ранее разместивших инвестиции в данной конкретной стране – с какими претензиями властей они сталкивались, были ли споры разрешены в пользу инвесторов…

22

Российская практика вовлечение МИДа в процесс размещения инвестиций за рубежом(с использованием материалов выступления Бойкова В.А., начальника отдела инвестиционного сотрудничества и поддержки отечественных предпринимателей Департамента экономического сотрудничества Министерства иностранных дел РФ, на конференции «Зарубежная экспансия российского бизнеса. Тактика и стратегия» 24 июня 2008 г. (организатор – журнал «Слияния и поглощения»)

(1) Межправительственные комиссии

(2) Бизнес-объединения, имеющие отношения с МИДом

(3) Деловой Совет при МИДе

(4) Обращение на имя заместителя министра иностранных дел, занимающегося данным регионом, либо на имя 1 заместителя министра


23


(С) ИНСТРУМЕНТ «ТЕСТ НА НАЛИЧИЕ ПРАВОМЕРНЫХ ОЖИДАНИЙ»/

РОССИЙСКИЙ ОПЫТ

24

Тест на наличие правомерных ожиданий/ Российский опыт

Ситуация 1 – введение налогового закона с обратной силой

Ситуация 2 – расторжение инвестиционного контракта

Ситуация 3 – признание льготного режима/ льгот незаконными


25

Определение Конституционного Суда РФ

от 4 июня 2007 г. № 442-О-О*

* «О прекращении производства по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального Закона от 24 июля 2002 года «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации»

Определение Конституционного Суда РФ

от 3 июля 2007 г. № 747-О-О*

* «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Ютэйр-Экспресс» на нарушение конституционных прав и свобод абзацем третьим статьи 12 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и другие акты законодательства Российской Федерации»

VS.


26

Только Абзац (3) статьи 21 Федерального закона РФ от 24.07.2002 г. № 110-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации»

Абзацы (3) и (4) пункта 24 статьи 1 Федерального закона РФ от 24.07.2002 г. № 110-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации»

(т.е. само 30-процентное ограничение)

Абзац (3) статьи 21 Федерального закона РФ от 24.07.2002 г. № 110-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации»

(+ норма о придании обратной силы)

Оспариваемые нормы

Вариант 2 (-)

Оспариваемые нормы

Вариант 1 (+)


27

Почему было необходимо обжаловать само 30-процентное ограничение по существу?

• Обратная сила сама по себе – не нарушение

• Формальное увеличение суммы налогов к уплате в результате введения закона – не нарушение

• Необходимо установить действительное нарушение

• При анализе нормы о 30-процентном ограничении было выявлено, что она дискриминационна и вводит механическое ограничение без учета баланса публичного и частного интересов


28

Поворотный момент жалобы

= Установление экономического смысла 30-процентного ограничения

=

а) дозволение признать восстановительную стоимость в учете на 1 января 2002 года = фиксация status-quo налогоплательщиков

б) 30 процентов = сумма инфляции только за 2002 год, но не за 4,5,6… предыдущих лет

= 30 процентами можно ограничить прирост стоимости ОС за 2002 год


29

224,73103,8IV квартал 2001 года

216,50102,4III квартал 2001 года

211,43102,3II квартал 2001 года

206,67104,4I квартал 2001 года




159,51109,3I квартал 2000 года




108,30108,3 I квартал 1999 года

100 рублей-До 1 января 1999 года

Стоимость основных средств

Индекс инфляции (ИРИП) по данным Госкомстата

Год, квартал


30

Норма дискриминационна, потому что

Положение налогоплательщиков, не проводивших переоценку ежегодно, оказалось почти в два раза хуже, чем у налогоплательщиков, проводивших переоценку каждый год


31

Анализ Стенограмм ГД с целью установить – зачем вводилось 30-процентное ограничение

Цитата: «Те, кто произвел переоценку в 2001 году, это уже их дело, во сколько раз они будут иметь возможность увеличить амортизационные отчисления с учетом переоценки. Те, кто этого не сделал, этого права лишаются, поскольку нами зафиксированы соответствующие позиции»…


32

Тест для нормы права – ухудшает ли она положение налогоплательщика

= соблюдение принципа правомерных ожиданий

(на основе решений ЕСПЧ, в частности решения от 23.10.1997 г. по делу «строительных кооперативов», и решений Федерального Конституционного Суда Германии)

Каков действительный экономический/социальный и т.д. смысл вводимых ограничений/ лишений? Зачем? Есть ли «общественный интерес»? А были ли «правомерные ожидания»? Не устранял ли закон технический дефект прежнего закона, неопределенность, злоупотребления, неясность, неконституционность?.. Мог ли (должен ли был) налогоплательщик ожидать такого закона? А соразмерны ли принятые меры? Дискриминационны или нет? Можно ли было поступить более разумно? ® Татьяна Васильева

33

Пример применения ТЕСТА к другим ситуациям

Ситуация: с инвестором незаконно расторгнуто инвестиционное соглашение

Тест:

Законно ли само инвестиционное соглашение и мог ли инвестор ожидать, что соглашение будет объявлено недействительным

Если со стороны инвестора существовали нарушения, являются ли они достаточной причиной для недействительности соглашения/ его расторжения

Расторжение соглашения/ признание его недействительным обусловлено ли достаточным общественным интересов и мог ли (должен ли был) инвестор ожидать подобного исхода


34

Резюме:

ТЕСТ + экономический анализ + анализ с использованием методов сравнительного правоведения


35


(D) ИНСТРУМЕНТ «DUE-DILIGENCE»

36

Due-diligence = «очистить» объект от уже упомянутых рисков + проверить деятельность на предмет возникновения «непредвиденных долгов» + проверить историю приобретения имущества для исключения возможностей реституции/ конфискации


Анти-кризисный аспект – due-diligence долговых обязательств

37


(E) ИНСТРУМЕНТ «ЮРИДИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ БИЗНЕС-РИСКОВ И ВЫСТРАИВАНИЕ ЗАЩИТЫ»

38® Татьяна Васильева

39

•Рыночные/конкурентные•Кредитные/связанные с платежеспособностью•Валютные/ риски ликвидности•Политические•Ценовые•Нормативные•Операционные•Кадровые•Транзакционные•Риски, связанные с системой поставок•Налоговые•Коррупционные/ связанные с криминалом•Репутационные (не входящие в предыдущие категории)•Террористические


40


(F) ИНСТРУМЕНТ «МЕЖДУНАРОДНЫЙ ХОЛДИНГ»

41

German subsidiary

CIS Investor

Компания (Европа), которую инвестор хочет приобрести

European target company

Дочерняя компания в Италии / Italian subsidiary

Danish subsidiary100 %

100 %

100 %

Препятствия/ the obstacles


Инструмент «Международный холдинг»

42

European holding company

CIS Investor

Компания, которую инвестор хочет приобрести

Target company

Все существующие дочерние европейские

компанииAll existing European

subsidiaries

100 %

100 %

-Статус европейского инвестора / European investor

- понятная структура /clear and understandable structure

-Капитализация за счет активов дочерних компаний/ Capitalization etc.


43

НЕКОТОРЫЕ АНТИ-КРИЗИСНЫЕ АСПЕКТЫ

(А) ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДА – ПАТЕРНАЛИСТСКОЕ ИЛИ БОЛЕЕ ДЕМОКРАТИЧНОЕ ПО ОТНОШЕНИЮ К РАБОТОДАТЕЛЯМ

(Б) СТРУКТУРИРОВАНИЕ БИЗНЕСА, ПОЗВОЛЯЮЩЕЕ ПРИВЛЕЧЬ КРЕДИТЫ: (1) за счет консолидации и более привлекательной отчетности, (2) в связи с расширением сети банков, с которыми может работать группа

(В) ПРОБЛЕМА НЕПЛАТЕЖЕЙ: (1) отдельные аспекты работы с долгами: конвертируемые займы, векселя, секьюритизация и др.; (2) признание судебных решений в зарубежных юрисдикциях при уходе иностранного партнера с рынка

(Г) ПРОБЛЕМА ОТСРОЧКИ УПЛАТЫ НАЛОГОВ/ ПРОБЛЕМА НАЛОГОВЫХ ЛЬГОТ

(Д) ПРОБЛЕМА УСКОРЕНИЯ ПРОЦЕССА РАЗМЕЩЕНИЯ ИНВЕСТИЦИЙ/ ЛИКВИДНОСТЬ БИЗНЕСА

(Е) DUE-DILIGENCE ДОЛГОВЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПОКУПАЕМОГО БИЗНЕСА

Сопровождение инвестиций за рубеж: tool-box для юристов и...

Economy & Finance