ทบทวนหนงสอ Book Review

ทศพล ทรรศนกลพนธ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม

หนงสอรวมบทความเรอง Law and Society Approaches to Cyberspace1 เปนฉบบทม Paul

Schiff Berman เปนบรรณาธการรวบรวมเรยงบทความทงหลายทเกยวของกบการศกษากฎหมายเกยวกบ

ความเปลยนแปลงทางสงคมโดยเฉพาะเจาะจงไปทโลกในอนเตอรเนต หรอทนยมเรยกกนในปจจบนวา

“พนทไซเบอร” (Cyberspace) หนงสอฉบบนมลกษณะเปนการรวบรวมบทความทไดตพมพเผยแพรตาง

กรรมตางวาระกนเสยมากกวาการวางแผนรวมกนและแบงงานไปเขยนหนงสอภายใตโครงเรองหลกดง

หนงสอทวไป เพยงแตมบรรณาธการเปนผคดเลอกบทความตามหวขอทตนไดวางไวเพอใหผอานเกด

ความเขาใจในประเดนทตองการศกษา และเขยนบทน าเพอขมวดปมประเดนส าคญทปรากฏในหวขอและ

บทความตางๆไว เพอท าใหผอานเหนความเชอมโยงและเคาโครงของเรองไดงายขนไวในบทน า

ความใหญของขนาดรปเลมกวา 700 หนาไมใชสงเดยวทท าใหหนงสอฉบบนนาสนใจ แตการท า

หนงสอรวมบทความฉบบนเปนสวนหนงของโครงการรวบรวมบทความและหนงสอทเกยวของกบการศกษา

กฎหมายในแนวทาง “กฎหมายกบสงคม” (Law and Society/Socio-Legal Study)2 ยงท าใหเหนพรมแดน

ความรดานกฎหมายทเชอมโยงกบความเปลยนแปลงทางสงคมในดานตางๆไดอยางเปนรปธรรมมากขน

โดยสามารถพลกอานหนงสอเลมอนๆทไดรบการตพมพภายใตโครงการเดยวกนไดในปกในดานหนา

บรรณาธการไดวางโครงเรองหลกไวทงหมด 9 สวน โดยมการรวบรวมบทความมาทงสน 16

บทความ และมการเขยนบทน าแยกไวในชวงแรกกอนจะเขาสบทความในสวนแรก

1

Paul Schiff Berman, editor, Law and Society Approaches to Cyberspace, Ashgate Publishing,

Hampshire, 2007.

2 The International Library of Essays in Law and Society, Series Editor: Austin Sarat.

บรรณาธการเขยนบทน าไวเพอสรางความรพนฐานเกยวกบแนวทางการศกษากฎหมายแบบ

เชอมโยงกบความสมพนธทางสงคม ถดมาจงไดใหมมมองเกยวกบการปรบวธการศกษากฎหมายโดย

เชอมโยงประเดนทางสงคมเขากบปรากฏการณตางๆทเกยวของกบกฎหมายในโลกอนเตอรเนต หรอท

เรยกวา พนทไซเบอร(Cyberspace) โดยจะกลาวถงบทความตางๆวาเชอมโยงกบโครงเรองทบรรณาธการ

วางไวอยางไรบาง การทบทวนหนงสอทรวมรวมบทความไวเปนจ านวนมากเชนนจงจ าเปนตองเดนตาม

แนวทางทบรรณาธการวางไวในบทน าเชนกน

การศกษากฎหมายกบสงคม หรอศกษากฎหมายโดยเชอมโยงกบความเปลยนแปลงทางสงคม (A Law and Society Approach) การศกษากฎหมายในแนวทางกฎหมายกบสงคมเปนทแพรหลายในโลกวชาการตะวนตกมานบเปนเวลาเกอบครงศตวรรษ และในปจจบนกขยายกลายเปนแนวทางหลกของโรงเรยนสอนกฎหมายชอดงทงในสหรฐอเมรกา สหราชอาณาจกร ออสเตรเลย หรอในภาคพนยโรปทจะพยายามสรางจดเดนของสถาบนตนโดยการผลตผลงานทางวชาการในรปของกฎหมาย บทความและงานวจย ทใชวธการแบบกฎหมายกบสงคม หรอมการน าศาสตรอนๆเขามาผสมผสานเพอเปนแนวทางในการศกษาวจย หรอใชเปนกรอบในการอธบาย จนในบางครงการอานหนงสอกฎหมายบางเรองจะเหนตวบทกฎหมายนอยลง แตเหนอรรถาธบายทเชอมโยงกบ เศรษฐกจการเมอง ทฤษฎทางสงคม การอางองผลวจยเชงประจกษ หรอใชวธการเกบขอมลแบบนกมานษยวทยา มากขนเรอยๆ หากตองการเชอมโยงการศกษากฎหมายกบสงคมอาจสบยอนกลบไปพบกบส านกหลกทถอธงน ากระแสมากอนนนคอ ส านกสจจะนยมทางกฎหมาย(Legal Realism) ทใชแนวทางวพากษ (Critical) เปนวธการส าคญในการพจารณาความเปลยนแปลงทางสงคมวาไดท าใหกฎหมายสญเสยความสามารถในการปรบใชเพอตอบสนองเจตนารมณทไดออกกฎหมายไปแลวหรอไม รวมถงยงตองการใหมการปรบปรงแกไขกฎหมายเพอใหสามารถประยกตใชกบปญหาทเกดขนในสงคมไดอยางทนสถานการณ ดงนนกรอบความคดหลกของนกกฎหมายทศกษาวจยในแนวทางนจงเชอมโยงกบเงอนไขตางๆทางสงคม และไมรงเกยจทจะน าทฤษฎของศาสตรทางสงคมอนๆมาใชรวมดวยหากปญหาทตองการศกษานนอาจจะใชหลกคดอนๆมาชวยคลคลายปญหาไดดกวาหลกกฎหมายทเปนอย หรอปฏบตการทางกฎหมายทเปนอย ดงนนการศกษาจงมไดจ ากดอยทตวบทกฎหมายแตศกษาทกอยางทแวดลอมกฎหมาย

เรองนนๆเสยมากกวา ดงท รชารด อาเบล นกฎหมายกบสงคมชอดงไดกลาวไววา3 “เมอถามวาเราศกษาอะไร เราจะตอบไปวา ทกอยางทเกยวกบกฎหมายนอกจากบทบญญตของกฎหมาย” เฉกเชนเดยวกบนกฎหมายผยงใหญนาม รอสโค พาวด ทไดชใหเหนวา แนวทางกฎหมายกบสงคมนน พจารณาโครงสรางเชงสถาบน พฤตกรรม ตวบคคล วฒนธรรม และความหมายทงหลายทไดกอรปขนเปนบรบททางสงคม สรางสญลกษณ และปฏบตการของกฎทงหลายทใชในชวตประจ าวน แหลงก าเนดเหลานลวนเปนทมาของความแตกตางในการศกษาระหวางกฎหมายทปรากฏ “ในตวบทบญญต” กบ กฎหมายทอยใน “ปฏบตการจรง”4 ของสงคม

หากส ารวจงานศกษาทางสงคมของนกคดคนส าคญไมวาจะเปน คารล มารกซ แมกซ เวเบอร และ

เดอรไฮม จะพบวานกคดเหลานนไดใชกฎหมายเปนสวนหนงในการวเคราะหความเปลยนแปลงทาง

เศรษฐกจและสงคมโดยกฎหมายถอเปนกลไกเชงสถาบนทบงชใหเหนถงการเปลยนผานจากสงคมยคจารต

มาสสงคมอตสาหกรรม

นกมานษยวทยามกจะท าการศกษากฎหมายทอยนอกเหนอจากกระบวนการในศาลเพอท าให

เขาใจวามสถาบนหรอกลไกทางสงคมอนๆอกหรอไมทท าหนาทเปนกลไกหรอกตกาทใชระงบขอพพาทใน

สงคม เพอเปนกรอบวเคราะหไปสการคนพบระบบการควบคม ล าดบศกดสงต า ความสมพนธเชงอ านาจ

และกระบวนการตอตานในสงคมทท าการศกษา ในปจจบนนกมานษยวทยาสายทฤษฎปฏบตการใน

ชวตประจ าวน(Everyday-Life Practice) เรมท าการศกษากระบวนการยตธรรมและศาลในระบบมากขน

เพอท าใหเหนโครงสรางและการท างานของคนและกลไกในระบบวาไดใชอ านาจอยางไรบาง

3

Abel, Richard L. (1995), ‘What We Talk About When We Talk About Law’, in Richard L. Abel (ed.),The Law and Society Reader, New York: New York University Press, pp. 1–10. ‘When

asked what I study, I usually respond gnomically: everything about law except the rules’.

4 Pound, Roscoe (1910), ‘Law in Books and Law in Action: Historical Causes of Divergence

between the Nominal and Actual Law’, American Law Review, 44, pp. 12–34. This is the source of the classic law and society distinction between law as it exists ‘on the books’ and law ‘in action’

สอดคลองกบนกรฐศาสตรทหนเหความสนใจจากความหมกมนในการศกษาเชงพฤตกรรมและการ

สรางทฤษฎทสลบซบซอนมาเปนการกระโดเขาสเวทแหงอ านาจทมการขบเคยวและตอสกนในแนวหนา

ของการปะทะกนระหวางประชาชนกบระบบบรหารราชการ หรอศาล ทเกดขนจรงอยทกเมอเชอวน

การศกษาเชงจตวทยากมสวนชวยขยายพรมแดนการศกษาอาชญวทยาและทณฑวทยาไปเปนอน

มาก ดงปรากฏการศกษาการกอตวของความผดปกต เบยงเบน หรอเปนคนตอตานสงคมของสมาชกใน

สงคม นอกจากนงานในชวงหลงยงแตะประเดนกฎหมายกบความเหนของประชาชนในเรองส าคญอยใน

ความสนใจของสงคม

อยางไรกดเมอยอนกลบมาดงานของนกกฎหมายสายสจจะนยมในชวงสามสบปหลงจะเหนผลงานเกยวกบการใชขอคนพบเชงประจกษมาพสจนและสรางความเขาใจเกยวกบกระบวนการตดสนใจของศาล อนท าใหเหนพลวตรแหงอ านาจ และความสมพนธของสถาบนทางกฎหมายกบกระบวนการทางสงคม ดงทงานของฝงสหรฐอเมรกาทใหชอเลนแกงานกลมทศกษากระบวนการตดสนใจในศาลวาขนอยกบเงอนไขทตวผพพากษาคนนนเผชญวา “ผพพากษาตามลกษณะอาหารเชาทรบประทาน” (Breakfast judge) จดเปลยนทส าคญในเชงทฤษฎและวธการศกษากฎหมายกบสงคมเหนจะเปน กระแสการศกษา

สงคมหลงสมยใหม(Post-Modernism) ของกลมนกคดสายหลงโครงสรางนยม (Post-Structuralism) อาท

มเชล ฟรโกต เฟลกซ กตตาร จลส เดอเลซ ปแอร บรดเยอร ฯลฯ ทงานศกษาของนกคดเหลานแมไมไดมง

มาทตวกฎหมายโดยตรง แตแนวทางการศกษาสงคมของนกคดเหลานไดสรางผลสะเทอนตอนกคด นก

ทฤษฎทางกฎหมาย จนรบเอาอทธพลทางทฤษฎในกลองความคดของนกปราชญเหลานน หยบบางทฤษฎ

มาเปนเครองมอตงค าถาม หรอสรางกรอบการวเคราะห สบยอนไปจนเหนการประกอบสรางเจตนารมณ

และองคประกอบทอยแวดลอมกฎหมายเพอท าใหเหนความสมพนธทสลบซบซอนระหวางกฎหมายกบ

บรบททางสงคมและวฒนธรรมของสงคมนน

การหวนกลบมาตความและวเคราะหกฎหมายเขากบเหตการณจรงในสงคมนน แมเปนสงทนกกฎหมายทวไปเคยชนอยแลว แตสงทนกกฎหมายกบสงคมใชนนมความแตกตางไปอยบาง เนองจากแนวทางการท างานของนกวฒนธรรมศกษานนจะท าการตความกฎหมายภายใตเงอนไขทางสงคมและวฒนธรรมทแวดลอมกฎหมายนนๆอยางแนบแนน มไดมการหยบยกตวบทกฎหมายแยกออกมาเปนคมภรแลวชพพากษาบงคบลงไปยงสงคมทนทโดยไมสนใจบรบท(Contexts) แตยงตองเชอมโยงยอนกลบไปกลบมากบสงคม กลาวคอ กอนใชกฎหมายจะตองตความกฎหมายเชอมโยงกบบรบท(Contextualize)ท

สรางกฎหมายนนขนมา(ใกลเคยงกบการศกษาเจตนารมณของกฎหมาย) แตจะเชอมโยงทงในเชงประวตศาสตร(Historical/Archaeology)และเชอมกบศาสตรอนๆทเกยวของกบประเดน(Genealogy) นนๆดวย มไดแยกออกจากความรอนๆทเกยวของ เมอจะตความปรบใชกตองเชอมโยงเขากบบรบทสงคมในขณะนนและความรทเชอมโยงกบประเดนเหลานนอกครงเพอเปนการพสจนวาเงอนไขในการใชกฎหมายยงคงเดม ควรใชกฎหมายตามเจตนารมณเดม หรอเงอนไขและเหตผลของเรองไดเปลยนไปแลวตองปรบการบงคบใชกฎหมายใหทนตอความเปลยนแปลงหรอตองรอถอน(De-Construct) แลวสรางกฎหมายเสยใหม Re-Construct)ใหสอดคลองกบบรบททางสงคมในขณะนนหรอไม การศกษากฎหมายกบสงคมจงตองรบรและเขาใจถงความเปลยนแปลงตลอดเวลา

สรปไดวาพฒนาการของการศกษากฎหมายกบสงคมไดสรางจดเปลยนเชงบรรทดฐานอยางเปนรปธรรมใหกบการแสวงหาความร เมอไดผสมผสานความรทางสงคมศาสตรทมแตเดมมาเขามาขบเนนใหเหนถง อ านาจน าเชงวฒนธรรมของกฎหมายในสงคม แลวคอยขยายการศกษาไปทการประกอบสราง “นตส านก” ทางกฎหมายของประเดนทเพงพนจนน เพอใหประจกษชดวา “กฎหมายและบรรดานตวธทเกยวของนนสามารถเขาถงและเขาใจไดดวยบคคลธรรมดาสามญหากบคคลนนไดผนวก หลกหน หรอตอตาน การเขาเปนสวนหนงของกฎหมายและบรรดาความหมายทางกฎหมายทเกยวของ5 จงไมนาแปลกใจแตประการใดทการศกษาพนทใหมลาสดในบรรณพภพอยางโลกอนเตอรเนตซงยงหลากลนไมลงตวและเตมไปดวยสงใหมๆ จงจ าเปนตองน าแนวทางกฎหมายกบสงคมทใหความส าคญกบความเปลยนแปลงมาปรบใชเพอการศกษาดงจะไดกลาวในหวขอถดไป

Cyberspace

สงแรกทตองถกเถยงใหชดเจนกนเสยกอน กคอ เราจ าเปนตองมนตวธส าหรบโลกออนไลนเปนการ

เฉพาะหรอไม มความจ าเปนอนใดทท าใหวงการกฎหมายตองใหความส าคญกบเรองนมากเสยจนตองแยก

5

Ewick, Patricia and Silbey, Susan S., The Common Place of Law: Stories from Everyday Life, Chicago, IL: University of Chicago Press, 1998, p.35. “The constitutive turn, when combined with the earlier social science emphasis on law’s hegemonic power, became a study of legal consciousness itself: the ways in which ‘legality is experienced and understood by ordinary people as they engage, avoid, or resist the law and legal meanings’.”

โลกออนไลนออกมาศกษาเพอหากฎหมาย การบงคบใช และการวนจฉยขอกฎหมายเปนพเศษแตกตาง

จากระบบกฎหมายทวไปทใชกบเรองอนๆ

หากส ารวจขอถกเถยงเกยวกบเรองนจะพบนกกฎหมายชาวสหรฐอเมรกาทด ารงต าแหนงอยใน

ศาลอทธรณใหความเหนวา “การศกษากฎหมายอนเตอรเนตแยกออกไปอกสาขาหนงนน จะไปมเปนการ

สรางขอแตกตางไปกบการศกษา “กฎหมายวาดวยลกษณะมา” ในศตวรรษทสบเกาแตอยางใด เพราะกรณ

เชนวาน า “หลกกฎหมายทวไป” มาปรบใชไดโดยไมจ าเปนตองสรางระบอบกฎหมายใหมขนมาฉนใด กรณ

กฎหมายอนเตอรเนตยอมอยในท านองเดยวกนฉนนน ไมมความจ าเปนใดๆทตองสราง “กฎหมาย

เทคโนโลยสารสนเทศ” ขนมาเลย6

กระนนนกกฎหมายทเหนตางวาจ าเปนตองม “กฎหมายเฉพาะ” ส าหรบพนทนเปนการพเศษกได

ชใหเหนความแตกตางทเกดจากการใชอนเตอรเนตเปนสอการในการกอนตกรรมและนตเหตทงหลายไว

เชนกน เนองจากอนเตอรไดสรางปญหาแบบใหมทไมสามารถน าหลกกฎหมายทใชองคประกอบของการ

สอสารแบบเดมมาปรบใชไดอยางลงตวในหลายกรณ จงมความจ าเปนตองสรางระบบกฎหมายใหมทกาว

ทนความล าหนาของเทคโนโลยการสอสารทเปลยนไปซงตองใชกรอบวเคราะหแบบใหมเขามาจดการ

เพอใหบรรลเปาหมายและสรางความยตธรรมทสอดคลองกบสภาวะใหมน

เทคโนโลยสารสนเทศทเชอมโยงกจกรรมทงหลายของมนษยนไดเปลยนความสมพนธของคนในสงคมไปอยางไพศาล เนองจากวฒนธรรมใหมทเกดในโลกออนไลนไดเปลยนผลของการกระท าในกรณตางๆไปจากเดมและยอมสงผลใหเกดการปรบเปลยนผลทางกฎหมายทกฎหมายไดก าหนดไวอยางหยดนงตายตวตามบรรทดฐานเดมทวางไวหรอตามตวบทบญญต

ดงนนการปรบตวเพอเปลยนหลกกฎหมายตางๆทเกยวของกบอนเตอรเนตซงแตเดมเคยลงตวและมนคงหยดนง จงมความจ าเปนอยางเสยมไดทจะท าใหเกดการเปลยนแปลงอยางถงรากถงโคนทงในแงของกระบวนการนตบญญตเอง หรอการออกกฎหมายใหมทเกยวของ การใชอ านาจบงคบตามกฎหมาย หรอการวนจฉยขอพพาททางกฎหมาย เนองจากหลกการพนฐานของระบอบกฎหมายเดมตงอยบนหลก “เขต

6

US Court of Appeals Judge Frank Easterbrook, provocatively argued that studying cyberlaw as a separate field of study would be no different from studying the ‘law of the horse’ in the nineteenth century, ‘general rules’ without the need to invent a new legal regime. without needing anything called ‘cyberlaw’, 1996.

อ านาจศาล” ซงเชอมโยงกบอาณาเขตและดนแดนของรฐทชดเจนตามรปแบบกฎหมายและการสรางรฐสมยใหมทอ านาจอธปไตยเหนอดนแดนเปนหลกการส าคญเบองตนของหลกกฎหมายทเหลอทงหมด ล าพงประเดนแรกนกสรางปญหาในการใชกฎหมายกบโลกออนไลนเสยแลว เนองจากกจกรรมในโลกออนไลนไดสรางผลกระทบขามพรมแดนทงในเชงดนแดน และกระทบกระเทอนตอบคคลทอยตางเขตอ านาจศาลกนตลอดเวลา การใชกฎหมายของรฐหนงจงมขอจ ากดเปนอยางมากตอกจกรรมในอนเตอรเนตทมลกษณะขามพรมแดนตลอดเวลาในปรมาณมหาศาลเชนน หากลองพเคราะหถงระบอบกฎหมายทใชอยในโลกออนไลนจะพบวารฐบาลตางๆไดรวมมอกบบรรษทเจาของเทคโนโลยและองคความรในการออกแบบกฎตางๆเพอใชเปนกตกาในสอ หรอชมชน นน เนองจากรฐกยงปรบตวรบกบความเปลยนแปลงไดไมทนตอความเปลยนแปลงทรวดเรว และยงไปกวานนบรรษทกเปนเจาของเทคโนโลยทงหลายทใชกนอย ไมรวมถงกระแสการออกแบบกฎหมายภายใตโครงสรางทนนยมโลกาภวฒนทรฐจ าตองใหเสรภาพในการด าเนนกจกรรมตางๆทางเศรษฐกจและใหการคมครองความเปนเจาของเหนอทรพยสนและความรตางๆทเอกชนผลตขนมา จงไมประหลาดแตอยางใดทรฐและบรรษทจะรวมกนออกกฎ และบงคบใชกฎเพอควบคมกจกรรมในโลกออนไลน

นอกจากนโลกออนไลนยงเปนสงสมมตทมนษยสรางขนโดยอาศยรหสทางเทคนคในการออกแบบหนาตารปรางและสายใยตางๆทโยงใยกนในอนเตอรเนต ดงนนผออกแบบระบบหรอสถาปนกแหงโลกออนไลนยอมมความไดเปรยบในการใชอ านาจควบคมทศทางและกจกรรมตางๆใหไหลไปในแนวทางทตนตองการไดอยางแทจรง ผานการเขยนรหสทงหลายใหกลายเปนเครองมอควบคมการใชงานในโลกออนไลนไดตลอดเวลา ดงนนอ านาจเดมในโลกจรงทเราใชกฎหมายเปนพลงในการควบคมกผนเปนเพยงอ านาจหนงในโลกออนไลนเนองจากตองอาศยการสรางรหสทางคอมพวเตอรเปนก าแพงในการควบคมกจกรรมทงหลายในอนเตอรเนต ซงรฐเองมไดเปนเจาของหรอเปนผ เชยวชาญในการสรางก าแพงเหลานนเสยดวย

อ านาจทไมอยในมอของรฐนไดน าความล าบากมาใหกบการตดตามคนหาผละเมดกฎหมาย

ทงหลายทลองลอยอยในโลกออนไลน เนองจากรฐตองรวมมอกบผประกอบการหรอเจาของเทคโนโลยใน

การตดตามคนหาหรอแสวงหาหลกฐานมาใชประกอบการพจารณาคดทางกฎหมายทอาจตามมา

เพราะฉะนนค าถามส าคญกคอ รฐอาศยอ านาจใดในการบงคบใหเอกชนทงหลายท าตามค าสงหรอให

ความรวมมอหากเอกชนเหลานนอยนอกเขตอ านาจศาลของรฐผ รองขอ หรอจะตองมการสรางเขตเฉพาะ

หรอแนวทางเฉพาะส าหรบแตละชมชนแตละชองทางในการสอสารบนอนเตอรเนตเพอบงคบใชกฎหมาย

หรอกตกาบางอยางเพอประกนสทธของผใชและใหอ านาจจดการกบกจกรรมทกระทบกระเทอนสทธของ

ผ อนอยางมประสทธภาพ

ขอจ ากดทไดกลาวถงไดท าใหการใชอ านาจเหนอพนทตองเปลยนไปอยางเสยมได รฐมอาจผกขาด

อ านาจเหนอพนทตางๆอยางสมบรณดงทไดกลาวอางไวในแนวทางกฎหมายของรฐสมยใหมทรฐอาง

อธปไตยเหนอดนแดนอยางสมบรณ ไปสการพยายามสรางบรรทดฐานบางประการ รวมกบการขอความ

รวมมอทางเทคโนโลยจากผประกอบการผ เชยวชาญ และสรางแนวรวมภาคประชาชนในการสอดสองจบ

ตากจกรรมทงหลายทรฐตองการก าจด ซงสอดคลองกบความคดของนกสงคมศาสตรชอดงอยาง หลยส

อลธรแซร และเปนการบงชใหเหนวาอ านาจในอนเตอรเนตนนกระจายไปอยในมอของผ เลนตางๆมไดอยใน

มอรฐแตเพยงผ เดยว ดงท มเชล ฟรโกต ไดกลาวไวเชนกน การออกกฎหมายแบบเปนล าดบขน ล าดบ

ศกดและมการออกแบบขนตอนบงคบบญชาควบคมอยางชดเจนเขมแขงดงท จอหน ออสตน กลาวไวในยค

สมยใหมเหนจะเปนไปไดยากในโลกออนไลน

กระนนผใชอนเตอรเนตทงหลายกมไดมเสรภาพหรออ านาจตามอ าเภอใจทจะใชอนเตอรเนต

อยางไรกได เนองจากรฐกยงมความพยายามรปแบบอนๆในการบงคบควบคมกจกรรมตางๆในโลก

ออนไลน หากแตการสญเสยอ านาจในการปกครองบงคบตามกฎหมายของรฐในโลกอนเตอรเนตไปใหกบ

ผออกแบบระบบหรอผประกอบการ หรอองคกรอนๆทมใชรฐ ยอมแสดงใหเหนวารฐมไดสญเสยอ านาจ

ทงหมดเหนอโลกออนไลน เพยงแตรฐเปลยนบทบาทไปตามสถานการณจากผปกครองบงคบกฎ เปนผออก

กฎ ก าหนดบรรทดฐาน และควบคมผประกอบการและองคกรตางๆใหควบคมและจดการภายใตเกณฑทรฐ

ไดวางเองไว

โลกออนไลนจงเปนพนทซงรองรอยของบคคลปรากฏหลงเหลอใหตดตามสบยอนไปหาไดเสมอ

และมการบนทกเกบหลกฐานเหลอคางไวในทใดสกแหงซงรอการเปดเผย เนองจากอนเตอรเนตเปน

เทคโนโลยทกองทพสหรฐอเมรกาออกแบบไวใหมการบนทกและเชอมโยงขอมลทอาจสญเสยจากสงคราม

ลางโลก เพอใหมการเกบส ารองคลงขอมลไวส าหรบการรอฟนขอมลกลบมา เพยงแตผ คนหาขอมลตองม

ความสามารถในเชงเทคนควธการเทานน

ขอถกเถยงทงหลายเกยวกบโลกออนไลนหรอพนทไซเบอรไดสะทอนใหเหนพอสงเขปแลววาเหตใด

การศกษากฎหมายกบสงคมในพนทไซเบอรจงจ าเปนตองแสวงหาแนวทางทพเศษแตกตางไปจาก

การศกษาปญหาทวไปทอาจปรบใชหลกกฎหมายทวไปได การศกษาของนกคดทงหลายทจะกลาวถง

ตอไปในบทความทง 16 ชนในหนงสอฉบบนกไดเชอมโยงโลกออนไลนเขากบเงอนไขทางการเมอง

เศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรมในหลากหลายประเดนเพอชใหเหนวา “ขอถกเถยงทเกยวของกบกฎหมาย

และสงคมเกอบทงหมดลวนสมพนธกบววาทะเรอง หลกกฎหมายทควรจะเปน กบ กฎหมายทเปนอยใน

การปฏบตจรง ซงไมอาจแยกออกจากอ านาจทางเศรษฐกจทโยงใยอย ดงนนจงเปนสงส าคญทเราตอง

เชอมโยงพนทหรอประเดนทางกฎหมายทศกษาเหลานน เขากบระบอบกฎหมายและบทบาทของรฐ(ทแม

มองไมเหนอยางชดแจงแตมอยจรง) บทบาทของชมชนทงหลายทรวมสรางบรรทดฐาน รวมถงผลกระทบ

จากโลกาภวฒน”7 ซงจะไดกลาวตอไปในการทบทวนบทความแตละเรอง

บทความ

หนงสอรวบรวมบทความฉบบนน างานศกษาวจยทเสนอแบบทดลองวเคราะหประเดนเกยวกบโลกออนไลนทสามารถน ามาชวยในการศกษาคนควาเกยวกบประเดนกฎหมายกบสงคมบนโลกออนไลนตอไปได แมบางความจะมใชบทความทางกฎหมายโดยตรงแตกมสวนสรางมโนทศนบางประการทเปนประโยชน โดยแยกออกเปน 9 หมวด 16 บทความ ซงจะไดทบทวนไปตามล าดบดงตอไปน หมวดท 1 พนทไซเบอรและกระบวนทศนทางปญญา PART I CYBERSPACE AND INTELLECTUAL PARADIGMS

บทความแรกเปนของ เชอรร เทรคเคล เกยวกบผลกระทบทคอมพวเตอรสรางใหกบความคดของเราเกยวกบการศกษาระดบสง8 แมมใชทางกฎหมายโดยตรงแตบทความนไดชวยพฒนาความคดของผสนใจศกษาโลกออนไลนใหตระหนกถงผลกระทบทคอมพวเตอรไดสรางใหกบวธคดเกยวกบโลก เพอตระหนกถงความเปลยนแปลงทคอมพวเตอรและการสอสารผานเทคโนโลยสารสนเทศโดยเฉพาะ

7

Paul Schiff Berman, (2007), ‘Law and Society Approaches to Cyberspace’, in Law and Society

Approaches to Cyberspace, Ashgate Publishing, Hampshire. p.xix. “all of the quintessential law

and society debates – about law on the ground vs. law in action, the role of entrenched

economic power, the importance of embedded(though often invisible) legal regimes, the

ubiquitous (though again often invisible) role of the state, the significance of non-state

communities to the construction of norms, the role of globalization”

8 Sherry Turkle (2004), ‘How Computers Change the Way We Think’, Chronicle of Higher

Education, 26, pp. 1–5.

อนเตอรเนตไดเปลยนโลกใบเดมทมนษยเชอในสงทเหนชด จบตองได มนคง แนนอน ไปสโลกหลงสมยใหมททกอยางเปน “ภาพลกษณ” ฉาบฉวย ตนเขน แสดงใหเราเหนแตเปลอกผวนอก แตมผลกระตนเราความคด อารมณความรสกของมนษย แตเคลอนไหวเปลยนแปลงไปตลอดเวลา แมกระทงอตลกษณทจะบงชตวบคคลกยดหยนผนแปรเปนอนมาก เวบไซต(หรอการเชอมโยงผานเครอขาย)กลายเปนวธคดหลกเกยวกบวธคดของมนษยในปจจบน ไมวาจะเปนวธในการเชอมโยงความคดของตนเขากบแผนภาพแผนภมหรอภาพลกษณของบรรษทขามชาตตางๆทมกจกรรมหลากหลายเชอมโยงกบเรา และยงเชอมโยงเขากบกฎหมายระหวางประเทศ หรอแมกระทงกจกรรมทรนแรงสดโตงเชน การกอการราย กลวนเชอมโยงกบกฎหมายระหวางประเทศและวธคดแบบเชอมโยงของอนเตอรเนตทงสน ทงนการจดวางวาเรองซงเกดจากเทคโนโลยใหมๆ ใดกตามจะเกยวของกบกฎหมายใดเพอปรบใชกฎหมายในประเดนเฉพาะเรองนนๆ ยอมถกกระทบอยางหลกเลยงไมได หมวดท 2 พนทไซเบอรกบบคลาธษฐาน (การใชตวอปมาอปมยเพอปรบใชกฎหมาย) PART II CYBERSPACE AND METAPHOR บทความแรกของหมวดน แดน ฮนเตอร เขยนเกยวกบ เหตโศกนาฏกรรมของยคดจตอลทพนทไซเบอรกลายเปนดนแดนทไมเปนมตรตอระบอบกรรมสทธรวม9 โดยบทความนตงขอสนนษฐานวาเทคโนโลยสารสนเทศไดสรางผลกระทบตอวฒนธรรมทางกฎหมายในทศทางทคาดไมถงมากกวาการเกดผลทางกฎหมายทนกกฎหมายสามารถจนตนาการลวงหนาเปนโจทยตกตาทมกน ามาใชเปนตวอยางประกอบการตความกฎหมาย เนองจากกรอบทจะวเคราะหความเปลยนแปลงนนไดตองเชอมโยงกบบรบทจรงของสงคมมากกวาการ คดหาความเปนไปไดตามหลกเหต-ผลและหลกเงอนไขทวไปทนกกฎหมายนยมใช ดงนนการศกษาผลกระทบทางกฎหมายจากอนเตอรเนตตองเชอมกบพลวตรความเปลยนแปลงทางการเมอง สงคม และเศรษฐกจทมอยจรง บทความถดไป รชารด รอสส ชใหเหน ความสมพนธระหวางการปฏวตการสอสารกบวฒนธรรมทางกฎหมายวามความเกยวเนองกนอยางชดเจน10 เนองจากความคนชนของนกกฎหมายโดยเฉพาะนก

9

Dan Hunter (2003), ‘Cyberspace as Place and the Tragedy of the Digital Anticommons’, California Law Review, 91, pp. 439–519. 10

Richard J. Ross (2002), ‘Communications Revolutions and Legal Culture: An Elusive Relationship’, Law and Social Inquiry, 27, pp. 637–84.

กฎหมายในระบบคอมมอนลอวในการปรบหลกกฎหมายหรอตความกฎหมายโดยใชตวอยาง หรอตกตา หรอสถานการณบางอยางทสอดรบกบตวอยางเดมทมอยเปนบรรทดฐาน ดงนนการคาดเดาเอาเองของนกกฎหมายวาสงทเกดขนในอนเตอรเนตเทยบเคยงไดกบ บคคลนน ตวอยางน หรอหลกการนน จงเปนการแสดงการจบจองสงใหมๆ ในโลกออนไลนใหอยภายใตกรอบความคดเดมทนกกฎหมายคนชน ซงไมชวยใหมการปรบหลกกฎหมายสอดคลองกบสงทเกดขนใหมในอนเตอรเนต เนองจากการเลอกใชตวอยางใดๆมาเทยบเคยงกบสงใหมๆ ทเกดขน ยอมมการเลอกใหเหมาะกบเจตนารมณสวนตวของผ ตความซงมเหตผลและความตองการเฉพาะของผนนหรอสถาบน องคกรนนๆอยแลว นนคอม “ความเปนการเมอง” ในการเลอกตวอยางมาอปมาปปมยนนเอง หมวด 3 พนทไซเบอรกบโลกาภวฒน PART III CYBERSPACE AND GLOBALIZATION หลงจากสงครามเยนทแบงโลกออกเปนสองขนไดจบลงไปดวยชยชนะของระบบตลาดแบบทนนยมโลกาภวฒน สงทมาพรอมกบระบบตลาดและการเปดระบบเศรษฐกจแบบเสรกคอการสอสารขามพรมแดนโดยอาศยเทคโนโลยสารสนเทศททนและบรรษทตางๆไดผลกดนเขามาพรอมกบการขยายการลงทนในธรกจดานตางๆ อนเตอรเนตจงกลายเปนเครองมอเชอมตอความสมพนธทขยายสภาวะโลกาภวฒนใหเหนเปนรปธรรม ทงนอนเตอรเนตไดสรางผลกระทบในเชงสงคมและการเมองอยางมนยส าคญเนองจากไดเพมโอกาสในการเชอมความสมพนธของบคคลและองคกรทงหลาย และยงมสวนลดการรวมศนยอ านาจไว ณ จดใดจดหนงเสยดวย ซงผลกระทบนไดสะเทอนตอความคดเกยวกบหลกการอ านาจเหนออาณาเขตของรฐอยางรนแรงและอาจท าใหหลกการนตองเปลยนไปในอนาคตอนใกล บทความแรกในหมวดนเขยนโดย กนเธอร เทรบเนอร วาดวย การสถาปนาระบอบรฐธรรมนญนยมในสงคมใหมททาทายตอทฤษฎรฐธรรมนญเดมทมรฐเปนศนยกลาง11 ซงพจารณาความเปนไปไดของการเกดระบอบรฐธรรมนญนยมทมไดตงอยบนฐานอ านาจของรฐสมยใหมแตอาจกระจายไปอยทองคกรทางสงคมอนๆ หรอชมชนตางๆในอนเตอรทจะสถาปนากฎกตกาหรอความสมพนธเชงอ านาจภายในชมชนของ 11

Gunther Teubner (2004), ‘Societal Constitutionalism: Alternatives to State-Centred Constitutional Theory?’, in Christian Joerges, Inger-Johanne Sand and Gunther Teubner (eds),

International Studies in the Theory of Private Law Transnational Governance and

Constitutionalism, Oxford: Hart Publishing, pp. 3–28.

ตนเองเพอใหมอ านาจในการจดการตนเองโดยไมตองรออ านาจหรอการจดการของรฐทอาจไมทนการณหรอไมทวถง โดยรฐกจะกลายเปนองคกรหนงในหลายองคกรทเปนผสรางกฎหมายทามกลางกลม ชมชน หรอองคกรอกมากมายในอนเตอรเนตทสามารถออกกฎมาใชก ากบควบคมกจกรรมบนพนทไซเบอร บทความถดมาเขยนโดยบรรณาธการของหนงสอเลมน ไดหยบเอาทฤษฎจกรวาลทศนมาปรบใชในการแกไขปญหากฎหมายขดกนเพอขยบขยายพนทใหกบทางเลอกในการจดการความขดแยงโดยตองปรบเปลยนนยามความหมายของ “ผลประโยชนแหงรฐ” ทามกลางยคสมยทโลกเปลยนไปเสยใหม12 ผ เขยนไดลดทอนเอกสทธส าคญของรฐสมยใหม นนคอ หลกเขตอ านาจศาลเหนอดนแดนอธปไตยอยางสมบรณของรฐ ใหนอยลงจากหลกศกดสทธทหามแตะตองแกไข ไปเปนหลกการทตองส ารวจกนเสยใหม โดยใชทฤษฎจกรวาลทศนทมกระบวนการแสวงหาทางสายกลางระหวางการยดถออาณาเขตอยางเขมงวดกบความเปนสากลอยางสดโตงเพอหาทางออกใหกบปญหาในการใชกฎหมายกบกจกรรมทมลกษณะขามพรมแดนอยางเขมขน นอกจากนการมองหาทางแกปญหาทเกดจากการหาความเชอมโยงกบ “จดเกาะเกยว” ทบคคลนนเชอมโยงกบชมชนจ านวนมากทงในระดบทองถน โลก และมลกษณะขามพรมแดนตลอดเวลา หมวด 4 พนทไซเบอรกบสจจะนยมทางกฎหมาย PART IV CYBERSPACE AND LEGAL REALISM นกกฎหมายส านกสจจะนยมไดพยายามแสดงใหผ ทรณรงคเรองเสรภาพอยางสดโตงในอนเตอรเนตอยางกลมปลดปลอยในโลกออนไลนเหนถงความเปนจรงในโลกออนไลนดวยบทความ 2 เรองตอไปนทแสดงใหเหนความจรงและขอพงตระหนกเกยวกบอ านาจรฐและการควบคม ซงอนเตอรเนตอาจมใชสวรรคส าหรบปจเจกชนทปรารถนาเสรภาพ เจมส บอยล นกกฎหมายซงเปนนกเขยนนวนยายชอดง ไดน ากระบวนทศนและทฤษฎของฟรโกตมาปรบใชกบปฏบตการของรฐบนอนเตอรเนตรปแบบการซมตรวจดกขอมลโดยเชอมโยงกบอ านาจอธปไตยของรฐ

12

Paul Schiff Berman (2005), ‘Towards a Cosmopolitan Vision of Conflict of Laws: Redefining Governmental Interests in a Global Era’, University of Pennsylvania Law Review, 153, pp. 1819–1882.

และการใชอ านาจตรวจเนอหาเพอน าไปสการหามเผยแพรขอมลทรฐไมประสงค13 บอยลไดพยายามโตแยงขอเสนอทกลาววาอนเตอรเนตจะเปนพนทเสรส าหรบปจเจกชน โดยพยายามแสดงใหเหนความสามารถของรฐในการสวมใสอ านาจเขาไปอยในโลกออนไลนผานเทคโนโลยและสถาปตยกรรมทางคอมพวเตอรซงสามารถขดขวางและปดกนการไหลเวยนของขอมลไดอยางมประสทธภาพดวยการเขยนรหสคอมพวเตอร บทความตอมา มารกาเรต เจน ราดน ผ เสนอบทความใหรฐพยายามก ากบควบคมกจกรรมในอนเตอรเนตดวยการสนบสนนการบงคบตามสญญาและมการใชกลไกทางเทคโนโลยมาหนนเสรม14 โดยราดนไดชใหเหนขอดอยของการปลอยใหเอกชนบงคบสญญากนเองเนองจากเอกชนยอมไมมอ านาจในการบงคบผ อนดวยอ านาจของตวเอง ในกรณนบทความเนนไปทเรองสญญาเกยวกบทรพยสนทางปญญา โดยชวาแมจะมการพยายามสรางเทคโนโลยและรหสตางๆมาปองกนการละเมดสญญาทงหลาย แตไมอาจประสบผลส าเรจหากขาดอ านาจรฐชวยบงคบ การปลอยปละละเลยมสวนท าใหสญญาเหลานนกลายเปน “กฎหมายของบรรษท” ทตองพยายามบงคบกนเอง โดยบทความนเรยกรองใหรฐรวมบงคบสญญาเพอใหเกดหลกประกนตอสญญาทางกฎหมายและระบอบทรพยสน และสรางขอบเขตทชดเจนระหวางทรพยสนสาธารณะกบทรพยสนของเอกชน หมวด 5 พนทไซเบอรกบเสรภาพในการแสดงออก PART V CYBERSPACE AND FREEDOM OF EXPRESSION หมวดนจะหยบยกยกบทความเกยวกบความกงวลตอเสรภาพในการแสดงออกทอาจถกจ ากดและคกคามดวยอ านาจของเอกชน เชน บรรษท ผใหบรการและผประกอบการบนอนเตอรเนต แสดงใหเหนวาอาจมใชรฐเทานนทมสวนจ ากดเสรภาพในการแสดงออกของบคคล บทความแรกเขยนโดย ลอวเรนซ เลสสก ปรมาจารยกฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศและทรพยสนทางปญญา ผไดตงขอสงเกตไวตงแตป พ.ศ.2541 วาสงทน ามาก ากบควบคมการแสดงออกของบคคลนาจะเปนอะไรไดบางระหวางเทคโนโลยในการคดกรองดวยการเขยนรหสคอมพวเตอรหรอการออกแบบระบบ

13

James Boyle (1997), ‘Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors’, University of Cincinnati Law Review, 66, pp. 177–205. 14

Margaret Jane Radin (2004), ‘Regulation by Contract, Regulation by Machine’, Journal of Institutional and Theoretical Economics, 160, pp. 142–56.

การสอสารสองทางทผประกอบการอนเตอรเนตสามารถควบคมได15 เลสสกไดเสนอวามความเปนไปไดทรฐจะสรางพนทเฉพาะบางสวนขนเปนเขตควบคมพเศษเพอใชสอดสองและควบคมการแสดงออกของปจเจกชนมากกวาการพยายามสรางตวกรองความคดเหนไปอยางแพรหลายและกระจดกระจาย ซงการใชตวคดกรองความคดเหนของประชาชนโดยใชเทคโนโลยของผใหบรการนนสามารถกระท าไดโดยทผใชอนเตอรเนตไมทนรตวเสยดวยซ า เมอเหนตวอยางและขอเสนอทงหลายแลวจะพบวามความรวมมออยางแยบคายระหวางรฐและเอกชน ซงเปนการปรบเปลยนกระบวนทศนเกยวกบอนเตอรเนต ทเชอกนวาเปนพนทแหงเสรภาพไปสการเปนพนทเปาหมายส าคญของรฐในการควบคมการแสดงออก บทความถดมา แจค บอลคน พยายามแสวงหาทฤษฎทจะใชอธบายเสรภาพในการแสดงออกส าหรบสงคมขอมลขาวสารทอยในรปแบบการสอสารผานขอมลดจตอลและสมพนธกบวฒนธรรมประชาธปไตย16 บทความนไดสรางขอถกเถยงและเรยกรองอยางนาตนเตนดวยการพยายามเสนอชองทางทนกกฎหมายจะรวมกนเปดโอกาสหรอสงเสรมประชาชนใหมสวนรวมในการสรรคสรางและจ าหนายจายแจกวฒนธรรมในรปแบบสอดจตอลโดยไมตดอยในกรงขงของระบอบทรพยสนและอ านาจเหนอเทคโนโลยของบรรษททหวงกนสทธและสรางขอจ ากดดวยเทคโนโลยตางๆทบรรษทอตสาหกรรมคอมพวเตอรและบนเทงสรางขนมากน หมวด 6 พนทไซเบอรกบทรพยสนทางปญญา PART VI CYBERSPACE AND COPYRIGHT เสรภาพในการแสดงออกบนโลกออนไลนนนมความสมพนธอยางใกลชดกบประเดนกฎหมายทรพยสนทางปญญาเนองจากกฎหมายลขสทธสามารถหามปรามการเผยแพรความคดหรอการแสดงออกในงานสรางสรรคไดอยางมประสทธภาพโดยอางเหตแหงการคมครองสทธของปจเจกชนอยางเดดขาดเพอเปนแรงจงใจใหเกดการผลตงานขนมา แตกมผลตอการเผยแพรและวจารณดดแปลงตอยอดงานตนแบบนนใหอยในอ านาจของผประพนธตงตน บทความถดไปทงสองจะหยบเอาววาทะดงกลาวมาอภปราย

15

Lawrence Lessig (1998), ‘What Things Regulate Speech: CDA 2.0 vs. Filtering’, Jurimetrics Journal, 38, pp. 629–670.

16 Jack M. Balkin (2004), ‘Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of

Freedom of Expression for the Information Society’, New York University Law Review, 79, pp. 1–58.

บทความแรกของ เจน กนสเบรก มจดยนในการเรยกรองใหเพมอ านาจในการควบคมและปองกนการจ าหนายจายแจกผลงานและเทคโนโลยใหเปนไปตามกฎหมายลขสทธ17 โดยแสดงเหตผลทควรจะเพมอ านาจใหกบหนวยงานและเพมความเขมงวดในการควบคมการเผยแพรงานสรางสรรคเพอใหเกดแรงจงใจในการผลตงานเพอท าใหมผลงานออกมาสพนทสาธารณะมากขนอนจะเปนผลดแกประชาชนทวไปในการมทางเลอกในการเสพผลงานทหลากหลายมากขน นนคอ ใหใชระบบกฎหมายทรพยสนทางปญญาทวไปกบพนทไซเบอร สวนบทความถดมาของ เจสสกา ลทแมน ไดเสนอแนวทางบทจดยนตรงกนขามกบบทความกอนหนาโดยกระตนใหคดคนระบบในการแบงปนผลงานอยางเปนรปธรรมเพอท าใหเกดการจ าหนายจายแจกอยางชอบธรรมภายใตระบบกฎหมายทออกแบบขนใหม18 เนองจากการจายแจกผลงานในโลกออนไลนมลกษณะแตกตางออกไปจากการจายแจกในโลกแหงความเปนจรง โดยเฉพาะการใชหนาเวบไซตเปนทพบปะของผทครอบครองผลงานลขสทธไดมาแลกเปลยนผลงานทตนมกบผบรโภคคนอนๆ โดยทหนาเวบไซตดงกลาวมไดเปนผ เผยแพรเอง และเมอปดหนาเวบดงกลาวดวยอ านาจใดกแลวแต หนาเวบไซตท านองเดยวกนกจะผดขนมาในทอนๆ ดงนนการเพมอ านาจในการบงคบกฎหมายลขสทธจงไมเปนทส าเรจเทากบการคนหาระบบทเหมาะกบการจดการปญหาน นนคอ ใหสรางระบบกฎหมายทรพยสนทางปญญาเฉพาะเปนพเศษแตกตางกบพนทไซเบอร หมวด 7 พนทไซเบอรกบความเปนสวนตว PART VII CYBERSPACE AND PRIVACY ในหมวดนมเพยงบทความเดยวจาก จล โคเฮน ทจะประเมนชวตของมนษยในยคสารสนเทศวาเมอพดถงความเปนสวนตวของบคคลยงอยในฐานะประธานแหงสทธหรอไดกลายสภาพเปนวตถแหงสทธไปเสยแลว19 ผ เขยนไดแสดงหลกฐานจากการเกบสะสมขอมลสวนบคคลจ านวนมหาศาลของบรรษทเอกชนซง

17

Jane C. Ginsburg (2001), ‘Copyright and Control Over New Technologies of Dissemination’, Columbia Law Review, 101, pp. 1613–1647. 18

Jessica Litman (2004), ‘Sharing and Stealing’, Hastings Communications and Entertainment Law Journal, 27, pp. 1–50. 19

Julie E. Cohen (2000), ‘Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object’, Stanford Law Review, 52, pp. 1373–1438.

ถอเปนภยคกคามตอความเปนสวนตวอยางรนแรงขององคกรทไมใชรฐในยคน ทงนการเกบสะสมขอมลของบรรษทกระท าโดยอางวาผใชบรการไดแสดงความยนยอมกอนแลว แตสงทนาสงสยคอ ผใชของบรรษทมทางเลอกทจะไมยนยอมใหเกบสะสมขอมลสวนบคคลหรอไม หากจะรบบรการจากผประกอบการเหลานน และไดเสนอวาการพฒนาระบบคมครองความเปนสวนตวในขอมลสวนบคคลตองตงอยบนพนฐานของเงอนไขทจะปกปกษรกษาความเปนสวนตวเพอจะมพนทใหหายใจหายคอและสามารถหยดคดเพอพฒนาตนเอง และจดการชวตตนเองไดอยางเตมภาคภม หมวด 8 พนทไซเบอร อตลกษณ และชมชน 1 PART VIII CYBERSPACE, IDENTITY AND COMMUNITY I แมการสรางอนเตอรเนตโดยเรมแรกจะเกดขนดวยวตถประสงคทางการทหารและถกขยายออกมาสเหตผลดานการจดเกบขอมลเพอบรหารจดการกจกรรมตางๆ แตเมอเทคโนโลยไดแพรสประชาชนในวงกวางท าใหเกดการดดแปลงใชอนเตอรเนตสรางโลกสมมต หรอ ชมชนเสมอน ขนมาบนอนเตอรเนต และมกจกรรมทใกลเคยงกบโลกจรงมากขนเรอยๆ อนเตอรไดเปดใหชมชนคนชายขอบทดอยอ านาจไดฉวยใชเปนชองทางในการแสดงความเหน สรางพนทยนใหกบตวตวตนทแตกตางหลากหลายตามความตองการของตน เพราะฉะนนการใชอนเตอรเพอการรวมตวและสรางชมชนผ รกในเสรภาพและเพมอ านาจในการมสวนรวมในสงคมของกลมเสรนยมตางๆจงมความเปนไปได เพราะสามารถเชอมตอกบผ ทมอดมการณหรอความสนใจเดยวกนในทอนทวโลก อยางไรกตามในฟากหนงผ ทมความเชอแบบสดโตงหรอนยมความรนแรงและเกลยดชงกสามารถแนวรวมเดยวกบตนในโลกออนไลนไดเฉกเชนเดยวกน โลกไซเบอรจงสะทอนใหเหนความเปนไปของโลกจรงทไดยายกจกรรมและการกระท าทงหลายเขามาใชพนทนแทน บทความสองเรองในหมวดนจะเนนไปทการสรางสงคมและชมชนเสมอนในอนเตอรเนต เรมดวยบทความของ อานภม แชนเดอร ทตงค าถามวาโลกไซเบอรและสงคมสมมตเหลานนเปนสาธารณรฐของใคร20 เนองจากอนเตอรเนตไดท าใหเกดการแตกตวทางสงคมเปนชมชนยอยๆดวยเหตทผใชอนเตอรเนตจ านวนไมนอยไมสามารถถกเถยงหรออดกลนทจะแลกเปลยนความคดเหนในวงกวางกบเพอนรวมสงคมอนๆได จงเลยงตนมาสรางชมชนทมสมาชกสนใจหรอคดเหนไปในทศทางเดยวกนกบตน ซงเปนอปสรรคอยางใหญหลวงตอสงคมในการหลอมรวมความคดเหนทแตกตางหลากหลายใหเขามาอย

20

Anupam Chander (2002), ‘Whose Republic?’, University of Chicago Law Review, 65, pp. 1479–500.

ในสงคมเดยวกนเพอท าความเขาใจความเปนจรงทเกดขนในโลกปจจบน เนองจากชมชนเสมอนยอยๆเหลานนไดละทงความเขาใจตอโลกแหงความเปนจรงทเตมไปดวยความหลากหลายทางวฒนธรรม แตในมมกลบกนกปรากฏความงามของชมชนผ ดอยอ านาจและชนกลมนอยทงหลายทสามารถแสวงหาเพอนรวมความคด ความเชอ ความสนใจ ศาสนาและสรางเปนชมชนทกาวขามอปสรรคทงหลายจนกลายเปนชมชนทสงเสรมศกดศรความเปนมนษยและเพมศกยภาพของความเปนพลเมอง ซงสงนอาจมองไดวาเปน “สทธในการปฏบตตนเปนพลเมองเตมขนตามความปรารถนาของตนเอง” ซงกาวพนจากการกดขเหยยดหยามใหเปนพลเมองชนสองในโลกแหงความเปนจรง เจอรร กง เขยนบทความเรอง เชอชาตในโลกไซเบอร21 โดยไดบงชวาลกษณะเฉพาะทางเชอชาตเปนสงทแทบจะมองไมเหนในอนเตอรเนตกอนทเทคโนโลยสารสนเทศจะสามารถใหบคคลเผยแพรภาพถาย และวดทศนของตนขนสอนเตอรเนต เพราะในยคกอนหนานนมเพยงตวอกษรทแสดงตวตนของเจาของแตไมสามารถแยกไดวาเปนใครเชอชาตไหนอยางชดแจง ซงปรากฏการณไดสงผลส าคญ 3 ประการ คอ (1) กจกรรมออนไลนทผใชแทบจะเปนบคคลนรนามจะทะลทะลวงการกดกนและหวงพนทโดยใชเชอชาตเปนตวก าหนด (2) กจกรรมออนไลนระหวางบคคลตางเชอชาตทมปรมาณมากขนอยางมหาศาลจะหลอหลอมรวมบคคลทงหลายเขาหากนในลกษณะสงคมบรณาการมากขน (3) ศกยภาพในการกาวขามเสนแบงเชงเชอชาตของบคคลทเปนสมาชกของกลมเชอชาตอนจะสนคลอนเสนแบงแยกระหวางเชอชาตใหเบาบางลง หมวด 9 พนทไซเบอร อตลกษณ และชมชน 2 PART IX CYBERSPACE, IDENTITY AND COMMUNITY II ชวตทางสงคมของมนษยนนสวนหนงกมกจกรรมในลกษณะการสรางชมชนทางเลอกขนมา ดงนนการสรางกฎหมายและกฎระเบยบตางๆขนมาควบคมชมชนเหลานนกมความส าคญ ค าถามส าคญจงอยทวาชมชนนนควรมอ านาจในการกอรปการควบคมปกครองตนเอง และมอ านาจในเชงกฎหมายหรอการลงโทษสมาชกหรอบคคลทเขามากระทบชมชนหรอไม บทความสองเรองสดทายไดพยายามหานตวธในการปกครองควบคมชมชนเสมอนในอนเตอรเนต รวมถงแนวทางการศกษาทอาจน ามาใชกบชมชนเหลานนได

21

Jerry Kang (2000), ‘Cyber-Race’, Harvard Law Review, 113, pp. 1130–1208.

เจนนเฟอร มนคน ทเปดประเดนเกยวกบการสรางกฎหมายทจบตองไดเพอใชกบสงคมสมมตในโลกออนไลนโดยหยบกรณเวบแลมบดาม (LambdaMOO) มาเปนตวอยางประกอบ22 โดยไดหยบกรณตวอยางของการสรางกลมผสอดสองดแลพฤตกรรมไมพงประสงคในอนเตอรเนตของผใชกลมหนงขนมา ซงเธอมองวาอาจเปนแนวทางในการสรางรปแบบการบรหารจดการอนเตอรเนตเพอควบคมพฤตกรรมไมพงประสงคในอนเตอรเนตทอาจเปนแนวทางหนงซงสงคมแสวงหาอยกเปนได บทความสดทายเปนของ เจมส กรมเมลมนน ทเสนอวาอาจมแนวทางในการศกษาโลกสมมตในอนเตอรเนตดวยการใชวธศกษากฎหมายเปรยบเทยบ23 โดยใชกรณศกษาจากชมชนผ เลนเกมสออนไลนทมผใชจ านวนมากโดยพจารณาถงการสรางกตกาและการบงคบกฎเพอปกครองกนในชมชนนน โดยอปมาชมชนเสมอนนนเปรยบเปนสงคมอกสงคมหนงทมระบบกฎหมายทสรางขนมาเปนทางเลอกแบบหนง แลวน ากรอบวธศกษากฎหมายเปรยบเทยบมาวเคราะหพจารณาสงคมนน ผ เขยนบทความทกคนในหนงสอฉบบนลวนมความเหนวาอนเตอรเนตและโลกออนไลนไดสงผลกระทบตอวงการกฎหมายและบางอยางบางประเดนไดเปลยนไปอยางมนยส าคญ หากใชแนวทางศกษาแบบกฎหมายกบสงคมเขามาวเคราะหพนทนแลวจะเหนไดอยางชดเจนวา ไมมหลกกฎหมายทชดเจนมนคงใหกบพนทนในหลายประเดน การปลอยใหพนทนไรการวเคราะหศกษาอยางจรงจงเทากบเปนการปลอยใหประเดนทนบวนจะทวความส าคญขนเรอยๆนรกชก แตหากน าหลกกฎหมายเกามาควบคมกจะกลายเปนการปลอยใหพลวตรของระบอบกฎหมายทจะใชกบโลกออนไลนหยดชะงกลง ดงนนการปลอยใหเกดพฒนาการในโลกออนไลนไปตามเทคโนโลยแลวน าปญหาตางๆทผดขนมาเขามาสวงอภปรายเพอสรางกรอบวเคราะหตางๆทสอดคลองกบสภาพของโลกออนไลนยอมจะสรางคณคาใหกบวงการกฎหมายและวงวชาการไดไมนอย

22

Jennifer L. Mnookin (1996), ‘Virtual(ly) Law: The Emergence of Law in LambdaMOO’, Journal of Computer-Mediated Communication, 2, pp. 645–701.

23 James Grimmelmann (2004), ‘Virtual Worlds as Comparative Law’, New York

Law School Law Review, 1, pp. 147–184.