“กรอบแนวคดและขอเสนอเบองตนในการแกไขปรบปรงกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง” โดยศาสตราจารยพเศษ ดร.กมลชย รตนสกาววงศ

๑. องคความรและสภาพปญหาของการบงคบใช

กรอบแนวคดเกยวกบการกระท าของฝายปกครอง แบงเปน ๒ ลกษณะ ลกษณะท ๑ การกระท าท เปนลกษณะของค าส งทางปกครอง ในชนการยกราง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง คณะกรรมการยกรางไดน าวธพจารณาในชนเจาหนาท ฝายปกครองของประเทศเยอรมนมาใชเปนแนวทาง เนองจากเหนวาเปนกฎหมายทมความสมบรณ อยางไรกตาม ในชนยกรางตองยอมรบวาเจาหนาทยงขาดองคความรเกยวกบหลกกฎหมายปกครอง ในการยกรางกฎหมายจงใชแนวทางของตางประเทศเปนแนวทางในการก าหนดหลกเกณฑทางกฎหมาย ซงแตกตางจากการตรากฎหมายของประเทศเยอรมนทมการพฒนาองคความรจากการตกผลกแลวจงน ามาสรางเปนหลกเกณฑจงไมกอใหเกดปญหาในการบงคบใช อยางแรกตองเขาใจทมาของค าสงทางปกครอง กอนวาคออะไร แตกตางจากเรองนตสมพนธในทางแพงในเรองละเมดอยางไร ทผานมายงมความสบสน ในเรองความรบผดทางละเมดของเจาหนาทซงปจจบนเจาหนาทของรฐสวนใหญคดวาเปนค าสงทางปกครอง อนแสดงใหเหนถงลกษณะของการขาดองคความร ซงแตกตางจากตางประเทศทจะมการพฒนาหลกกฎหมายทชดเจนกอนน าไปบญญตเปนกฎหมาย ส าหรบหลกกฎหมายปกครองพฒนามาจากเหตของการกระท า ขององคกรทมอ านาจรฐ ประชาชนไมสามารถโตแยงคดคานไดตองปฏบตตามค าสงจงมความพยายาม ในการตรากฎหมายเพอแกไขปญหาดงกลาว หลงจากเปลยนแปลงการปกครอง มหลกนตรฐ มระบบ การตรวจสอบการกระท าของรฐทสามารถตรวจสอบได จงเกดกระบวนการการตรวจสอบการใชอ านาจรฐ วาชอบดวยกฎหมายหรอไม อนเปนทมาและหวใจของกฎหมายปกครอง

ลกษณะท ๒ การกระท าของรฐท มลกษณะของการใหคณประโยชนแกประชาชน การกระท าดงกลาวไมถอเปนค าสงทางปกครอง รฐธรรมนญไมไดบงคบใหเปนหนาทของรฐแตถามกฎหมายก าหนดในเรองนน เจาหนาทของรฐตองปฏบตตาม เชน ใหความชวยเหลอประชาชนในกรณไดรบผลกระทบจากภยพบตตาง ๆ การกระท าเหลานนจะเหนไดวาเปนการใหคณประโยชนแกประชาชน ซงประชาชน อาจไดรบสทธไมเทาเทยมกน จงยงมปญหาวาประชาชนทไมไดรบประโยชนมสทธโตแยงหรออทธรณไดเชนเดยวกบค าสงทางปกครองทใหประโยชนไดหรอไม ทผานมาตองมการพจารณาวาจะถอวาเปนค าสง ทางปกครองหรอไม ซงในกรณนเหนวาควรมกฎหมายก าหนดหลกเกณฑรบรองการด าเนนการใหชดเจนวา จะถอเปนค าสงทางปกครองหรอไม หรอถอเปนเพยงปฏบตการทางปกครอง

อยางไรกตาม โดยหลกการกระท าของรฐท งหลายเปนไปเพอคมครองสทธเสรภาพ ของประชาชนตามหลกนตรฐ ดงนน ประชาชนทไดรบผลกระทบควรสามารถจะตรวจสอบการท างาน ของเจาหนาทวาชอบดวยกฎหมายหรอไม และกรณทมการกระทบสทธของบคคลพอสมควรจะตองใหด าเนนกระบวนการตรวจสอบได เชน การอทธรณ การฟองศาล

๒. องคความรของกฎหมายปกครองทเกยวของ

๒.๑ สถานะองคกรในการบงคบใชกฎหมาย การใชอ านาจตามกฎหมายมหาชนมลกษณะเปนนตสมพนธทางกฎหมายมหาชน เชน เจาหนาทมอ านาจรฐในการเรยกเกบภาษอากร หรอการเรยกเกบคาธรรมเนยม รฐหรอเจาหนาทจงมอ านาจเหนอเอกชนเฉพาะทกฎหมายบญญตใหอ านาจไว แตในนตสมพนธ

๒

ทางแพง แตกรณทหนวยงานของรฐเรยกเกบคาธรรมเนยมหรอคาใชจายในมลสญญาถอเปนนตกรรมหนวยงานของรฐจงเปนนตบคคลภายใตกฎหมายแพง กรณดงกลาวตองใชหลกกฎหมายแพงทวไปมาใชบงคบ

๒.๒ ลกษณะของกฎหมายปกครอง กฎหมายปกครองจะก าหนดเกยวกบรปแบบ ของการกระท าทางปกครอง นตกรรมทางปกครองและสญญาทางปกครอง ในการกระท าของฝายปกครองจ าตองพจารณาวาการกระท าใดเขาลกษณะทเปนค าสงทางปกครอง ผลของการออกค าสงนนเปนอยางไร มผลบงคบหรอไม อยางไร เชน กรณทประชาชนถกเรยกเกบภาษทไมชอบดวยกฎหมาย ถาไมอทธรณ ค าสงทางปกครองนนกจะถงทสดและตองจายภาษ แตหากเหนวาเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมายตองอทธรณค าส งวาการเรยกเกบไมถกตอง ซ งตามองคความรในเรองทฤษฎท วไป ค าสงทางปกครองท ไมชอบ ดวยกฎหมาย ฝายปกครองไมจ าเปนตองเพกถอนเสมอไป เนองจากระบบกฎหมายปกครองใชระบบ การเยยวยา

๒.๓ วธพจารณาในชนเจาหนาท เปนกระบวนการพจารณาของเจาหนาทของรฐทจะตองตรวจสอบคณสมบต ขอเทจจรงและขอกฎหมายทก าหนดใหเจาหนาท มอ านาจกระท าการ เชน กรณท ขอใบอนญาต หรอไดรบการรบรอง กระบวนการยนค ารองขอใบอนญาต มขนตอนของกระบวนการกอนออกค าสงทางปกครอง การตรวจสอบภายในฝายปกครองซงกคอวธปฏบตราชการทางปกครอง แตถาเปนค าสง ทมผลใหประชาชนตองปฏบตตาม หรอตองใชมาตรการบงคบใหเปนไปตามค าสงนน กรณนกฎหมาย ของประเทศเยอรมนมการบญญตกระบวนการไวโดยเฉพาะแยกจากกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการ ทางปกครอง

๒.๔ ในดานเนอหา เจาหนาททจะตองมาบงคบใชกฎหมายหรอใชอ านาจทจะไปกระทบสทธประชาชนจะตองเขาใจในเนอหาของกฎหมายปกครอง

ดงนน เจาหนาทจงตองใชองคความร ทง ๔ ประการ ประกอบกน และหากจะตองใชสทธทางศาลเพอระงบขอพพาทมขอสงเกตวาพฒนาการในเรองคดปกครองของประเทศไทยยงขาดองคความรเกยวกบองคกรและทฤษฎในเรองวธพจารณาคด

สรป กฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองเปนภาพเชงซอนของกระบวนการในการท าค าสงทางปกครอง โดยมเนอหาในสวนทเปนกฎหมายสารบญญตซอนกบวธสบญญต และภาคบงคบ ทใหเปนไปตามค าสงทางปกครอง แตในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มแต เนอหาในสวนท เปนกฎหมายสารบญญตและการบงคบทางปกครองอกบางสวน จงควรมการพฒนา กฎหมายในสวนวธสบญญตและการบงคบทางปกครองใหมความชดเจนยงขนตามแนวทางของกฎหมาย เยอรมน และในสวนเนอหาทเปนกฎหมายสารบญญตกมความจ าเปนทจะตองมการพฒนาใหสมบรณยงขนเพอแกไขปญหาในทางปฏบต ดงน

๑. เรองสญญาทางปกครอง ในอดตการกระท าของรฐในรปแบบการท าสญญาจะถอวา เปนสญญาทางแพงทงหมด ถาเกดขอพพาทขนจะตองไปด าเนนการฟองคดตอศาลยตธรรม ซงการกระท า ของรฐเปนการใชอ านาจเพอประโยชนสาธารณะ ดงนน จงควรมบทบญญตในเรองสญญาทางปกครอง ทชดเจนและเมอเกดขอพพาทขนจะตองด าเนนคดทศาลปกครองไมใชศาลยตธรรม ซงจะตองแยกออกจากกนใหชดเจน

๒. การก าหนดเงอนไขในการออกค าสงทางปกครอง ควรมบทบญญตทชดเจนยงขนวาเจาหนาทมอ านาจก าหนดเงอนไขไดเพยงใดรวมทงการก าหนดเงอนไข เงอนเวลา หรอการเอาค าสงมาแกไขใหม จ าเปนตองยกเลกเพกถอนค าสงเดมหรอไมนน

๓

๓. การใชดลพนจในการออกค าสง ในสวนสารบญญตยงมปญหา รวมทงทฤษฎทกฎหมายไมไดเขยนเอาไว เชน เจาหนาทไดใชความรความสามารถเพยงพอแลว ผเสยหายน าไปฟองศาลปกครอง ศาลปกครองอาจจะเหนตางจากค าสงของเจาหนาท ค าสงทออกไปนนศาลมอ านาจจะเพกถอนไดหรอไม ควรตองบญญตเรองการตรวจสอบดลพนจใหชดเจนวามไดแคไหนเพยงใด โดยหลกแลวศาลปกครองไมสามารถกาวลวงการใชดลพนจของฝายปกครองได เชน กรณทเปนความผดทางวนยของขาราชการ ศาลปกครอง ไมสามารถเปลยนค าสงจากไลออกเปนปลดออกได เนองจากการใชดลพนจเปนอ านาจของเจาหนาท

๔. เรองโมฆะกรรม พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ไมไดเขยนเรองโมฆะกรรมไว ทผานมามการน าทฤษฎมาอดชองวาง โดยเฉพาะค าสงทางปกครองทมผลกระทบ ตอบคคลทสาม โดยหลกแลวจะตองใหบคคลทสามรบทราบค าสงของเจาหนาท ถาไมใหบคคลทสามรบทราบ จะกอใหเกดความวนวาย เชน ค าสงทางปกครองทอนญาตใหกอสรางอาคาร ถาขางบานนาย ก. ไมไดรบทราบถงการกอสราง อาจจะกอใหเกดความเสยหาย ตองฟองละเมดอก ค าสงทางปกครองทมผลกระทบตอบคคล ทสามอาจจะเปนคนเดยวหรอหลายคนตองมเกณฑการรบฟงความคดเหนบคคลทสามหรอมากกวานน เพอยตปญหา ถาเกดผลกระทบรายแรงมากอาจจะกอใหเกดเปนโมฆะกรรม ถาเปนการกระทบสทธเลกนอยอาจยงไมถงเปนโมฆะกรรม จงควรมการเพมบทบญญตในเรองโมฆะกรรมใหชดเจนโดยเฉพาะสงทยงขาด คอการพสจนโมฆะกรรมวาค าสงนนเปนโมฆะหรอมกรณสงสยวาค าสงนนเปนโมฆะหรอไม โดยก าหนดในเรองภาระในการพสจนวาค าสงนนเปนโมฆะหรอไม

๕. การมอบใหองคกรเอกชนมอ านาจออกค าสงทางปกครอง เนองจากค าสงทางปกครอง มสองประเภท ไดแก ค าสงทางปกครองทกอสทธใหแกประชาชน เชน การอนญาต อนมต เปนการให สทธประโยชนจะตองใชหลกความสมควรแกเหต หลกความเสมอภาค การไมเลอกปฏบต สวนการออกค าสงทางปกครองทเปนการกระทบสทธ เชน การออกค าสงใหช าระภาษอากรหรอคาธรรมเนยม หรอรอถอนอาคาร สวนค าสงทางปกครองท เปนการรบรองสทธกรณ การออกหนงสอรบรองตาง ๆ เชน รบรองนตบคคล รบรองปรญญาบตร กรณนเจาหนาททออกหนงสอไมจ าเปนตองเปนขาราชการโดยอาจเปนองคกรเอกชนได ในอนาคตควรพฒนาการจดทะเบยน เชน จดทะเบยนสทธและนตกรรม ใหเอกชนท าหนาทเปนสกขพยาน จดทะเบยนสทธนตกรรมได การทใหเอกชนเปนผด าเนนการท าใหประหยดงบประมาณไปไดมาก

๖. มาตรการบงคบทางปกครอง เมอมการออกค าสงไปแลวและน าไปสการบงคบ เชน บงคบใหรอถอนอาคาร หรอใชมาตรการบงคบใหปฏบตตามค าสง เรยกวา “ปรบรายวน” ใหปฏบตตามค าสงรายวน อาจเขาใจผดคดวาเปนการปรบทางปกครอง กฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองไมมปรบทางปกครอง แตเปนมาตรการปรบรายวนเพอบงคบใหผทอยภายใตค าสงไดปฏบตตามค าสง ถาผทอยภายใตบงคบทางปกครองไมปฏบตตาม เจาหนาทตองเขาไปด าเนนการปฏบต ทกลาวมาคอค าสงทางปกครอง ในนตสมพนธแรก ค าสงทางปกครองในนตสมพนธตอไปคอ ค าสงทางปกครองในกรณทเปนค าวนจฉยอทธรณซงค าสงดงกลาวจะมาแทนค าสงทางปกครองทเปนนตสมพนธแรกซงถอวาเปนค าสงทางปกครองดวย ชนพจารณาอทธรณสมพนธกบการรบฟงความคดเหนของคกรณ ความเปนกลางในนตสมพนธ อาจจะขยายความสมพนธระหวางประชาชนกบหนวยงานของรฐ การเยยวยาภายในฝายปกครอง บางการกระท าเปนเพยงปฏบตการทางปกครอง เชน การออกค าสงทเกยวของกบเงนเดอน การแตงตงโยกยาย ทผานมาถอเปน ค าสงทางปกครองและใชสทธอทธรณตามกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง จงควรแยกใหชดวาเรองใดทเปนเรองรองทกขซงมกระบวนการตามกฎหมายวาดวยระเบยบขาราชการพลเรอน ไมใชเรอง ทอทธรณตามกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง เพอไมใหทบซอนกน เชน กรณทขาราชการระดบสงถกโยกยายแลวคดวาเปนการกระทบสทธจากค าสงนน กรณนควรใชวธรองทกขตามกฎหมายวาดวย

๔

ระเบยบขาราชการพลเรอนไมใชใชสทธในการอทธรณตามกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง โดยถอวาเปนค าสงทางปกครอง ดงนน กรณดงกลาวจงเปนปญหาของการไมไดแบงค าสงทางปกครอง ใหชดเจน

“ปญหาการบงคบใชและแนวทางในการแกไขปรบปรงกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง” โดยศาสตราจารย ดร.วรเจตน ภาครตน

๑. แนวทางในการปรบปรงกฎหมายในภาพรวม

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ แมชอจะเปนพระราชบญญต แตกฎหมายฉบบนมความแตกตางกบพระราชบญญตอน ๆ ทเรารจก เนองจากพระราชบญญตอน กก าหนดกระบวนการขนตอนในการสงการทเปนค าสงทางปกครองเฉพาะเรองของหนวยงานนน ๆ แตละหนวยงาน เชน พรบ.ยา พรบ.อาหาร กก าหนดการออกค าสงอนญาตใหจ าหนายยา อนญาตใหน าอาหารเขามาภายในราชอาณาจกร กฎหมายเหลานลวนกอตงอ านาจใหแกเจาหนาทในการสงการทเปนค าสงทางปกครองทงสน แตพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองเปนความพยายามท าใหเรองของค าสงทางปกครองนน มลกษณะเปนเรองทวไปและก าหนดวธพจารณาเอาไวทมลกษณะเปนหลกทวไป พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ จงเปนกาวหนงทจะน าไปสการท าประมวลกฎหมายปกครองในอนาคต เพราะวาเนอหา ทเปนหลกกฎหมายปกครองจ านวนไมนอยไดถกแปรสภาพมาเปนบทบญญตทเปนลายลกษณอกษรแลว แตแมกระนนเรากยงอยหางประมวลกฎหมายปกครองอกมาก เพราะกฎหมายปกครองมลกษณะหลากหลาย มความเกยวพนกบงานในหลายรปแบบ ฉะนน พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ คงยงตองใชตอไปอกนานกวาจะกาวไปถงการท าประมวลกฎหมายปกครอง ทกวนนยงไมมประเทศไหนทท าไดอยางเปนระบบเทยบเคยงกบประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ประมวลกฎหมายอาญา ในแงของชอของกฎหมาย อาจารยกมลชยไดพดไปแลววาเดมทตงใจจะใชชอวา พระราชบญญตวธพจารณาเรองในทางปกครอง ชอเดมเปนชอทตรงกบลกษณะของการท างานของเจาหนาทมากกวาเพราะเปนการวางขนตอนการพจารณาของเจาหนาทในชนของการสงการเพอเปนการท าค าสงทางปกครอง เมอเปลยนชอเปนพระราชบญญต วธปฏบตราชการทางปกครองฯ สวนหนงคนกอาจเขาใจผด ชออาจจะกวางจงเขาใจวาเปนเรองการท างานทวไปในทางปกครองในทก ๆ เรอง ความเขาใจผดอาจจะเพมขนอกถาเราไปอานในนยามความหมายค าวา “วธปฏบตราชการทางปกครอง” ซงปจจบนมาตรา ๕ บญญตไว หมายความวา การเตรยมการและการด าเนนการของเจาหนาทเพอจดใหมค าสงทางปกครองหรอกฎ และรวมถงการด าเนนการใด ๆ ทางปกครองตามพระราชบญญตน ทงทความจรงในกฎหมายฉบบนเปนเรองการเตรยมการและการด าเนนการเพอจดใหมค าสงทางปกครองเทานน ไมมเรองขนตอนหรอกระบวนการในการออกกฎแตอยางใดในกฎหมายฉบบนเลย ซ งอาจเปนขอสงเกตเกยวกบการใหความหมายของกฎหมายฉบบน สนนษฐานไดวาทมการเขยน ค าสงทางปกครองหรอกฎ น าจะมอทธพลมาจากกฎหมายฝรงเศสในเรองของนตกรรมทางปกครอง หรอ act administrative ทพจารณาค าสงทางปกครองและกฎเปนกลมเดยวกน แตในขณะทเนอหาหลก ของกฎหมายฉบบนน ามาจากกฎหมายเยอรมน ซงในเรองของกฎ เยอรมนถอวามลกษณะเปนกฎหมาย ตามเนอความ ไมใชลกษณะทเปนนตกรรมทางปกครองในความหมายแบบเดยวกบทใชในกฎหมายฝรงเศส เพราะฉะนนในกฎหมายจงพดถงการเตรยมการและการด าเนนการออกไปภายนอกฝายปกครองทเปนการ สงการซงเปนค าสงทางปกครองหรอการเขาท าสญญาทางปกครองทอาจารยกมลชยไดกลาวไว นยามแบบนอาจจะแกไดโดยการอธบายในทางต าราวาโดยเนอหาแลวกฎหมายฉบบนเปนเรองการท าค าสงทางปกครองเทานน แตอยางไรกตามในระบบกฎหมายของเราไดผนวกการบงคบทางปกครองเขามาดวย ซงหมายถง การบงคบการใหเปนไปตามค าสงทางปกครอง ทงทความจรงเรองบงคบทางปกครองอาจจะตองท าเปนกฎหมายอกฉบบหนงตางหากออกไปเปนพระราชบญญตวาดวยการบงคบทางปกครองแยกออกไปจากเรอง ของกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ซงจะท าใหเราสามารถเขยนรายละเอยดของกฎหมาย ฉบบนไดมากกวา

๖

ขอสงเกตเบองตนอกประการหนงท เหตท เรามการเขยนการบงคบทางปกครองเอาไว ในพระราชบญญตฉบบนดวย อาจจะมความสบสนระหวางเรองของการบงคบใหเปนไปตามค าสงทางปกครองกบเรองของการลงโทษปรบในทางปกครองซงเขาใจวา ขณะนส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาก าลงจะท ากฎหมายนออกมาโดยเรยกเรองปรบทางปกครองวา “พนย” อาจารยกมลชยพดถงการปรบวาอาจจะมได ๓ แบบ คอ กรณท ๑. เปนโทษปรบทางอาญา อนนคอการฝาฝนกฎหมายทเปนความผดทางอาญา กรณท ๒. การปรบทางปกครองหรอเปนเรองพนยซงในทางปกครองฟงดอาจคดวาเปนรปแบบหนงของการออก ค าสงในทางกฎหมายปกครอง ทงทความจรงในเรองของการปรบจะเอาหลกเกณฑในทางกฎหมายอาญา มาใชเปนส าคญ เพยงแตวาโทษทลงจะไมถอวาเปนโทษอาญา แตเปนโทษทมลกษณะทฝาฝนความเปนระเบยบเรยบรอยสาธารณะ แตลกษณะของโทษทงสองรปแบบทเหมอนกนไมวาจะเปนโทษปรบในทางอาญา หรอปรบทางปกครอง คอ การฝาฝนตวบทกฎหมายแลวถกลงโทษปรบ การลงโทษปรบในทางอาญาโดยหลกคนทจะลงโทษ คอ ศาล สวนปรบทปรบทางปกครองหรอพนยคนทมอ านาจในการออกค าสงปรบไดคอเจาหนาทในฝายปกครอง ซงการปรบทง ๒ แบบ แตกตางจากการปรบกรณท ๓. ทเปนมาตรการบงคบ ทางปกครอง คอการปรบทเปนการบงคบการใหเปนไปตามค าสงทางปกครอง ซงเปนกรณทเจาหนาทสงการ ทเปนค าสงทางปกครองแลวมการฝาฝนหรอไมปฏบตตาม เจาหนาทจงอาจจะมการสงปรบเปนรายวน ปจจบนในกฎหมายเรากเขยนเอาไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ โดยเปนการปรบ เพอใหคนซงไดรบค าสงด าเนนการใหเปนไปตามค าสงทางปกครอง เชน สงใหรอถอนอาคารแลวไมรอ เมอฝาฝนค าสงรอถอนอาคารเจาหนาทมทางเลอก ๒ ทาง คอ เจาหนาทเขาไปรอถอนแทนแลวเรยกคาใชจาย หรอถาไมรอและเจาหนาทไมเขาไปรอถอนเองอาจจะมการสงปรบรายวน วนละ ๒๐,๐๐๐ บาท เปนตน เพอท าใหเขาไปด าเนนการตามค าสงทเปนฐานของการออกค าสงทางปกครอง ค าสงปรบแบบนทเรยกวา เปนการปรบบงคบการ คอ ปรบเพอใหเปนไปตามค าสง อนจะเหนไดวาการปรบท ง ๓ แบบตางกน ความสบสนของเราคอกฎหมายทออกมาจ านวนหน งในระยะหลง เราไปก าหนดเรองของการปรบ คอไปเอาเรองของการปรบทเปนการลงโทษในแงของการฝาฝนกฎหมายใหมาใชมาตรการบงคบเอาไปใชแทน คอเหมอนกบเอามาตรการบงคบทางปกครองไปใชแทนเรองของการปรบทเปนการลงโทษบคคลทกระท าการฝาฝนกฎหมาย ซงอนนไมคอยตรงกบเรอง ดงนน ในอนาคตควรมกฎหมายทก าหนดหลกเกณฑกลางในการ สงลงโทษปรบทางปกครอง และเมอมการตรากฎหมายดงกลาวแลว จ าเปนจะตองบญญตไวดวยวา พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไมใชบงคบกบกรณการออกค าสงทเปนการลงโทษปรบ ทเปนโทษ สวนการปรบตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เปนเรองของมาตรการบงคบ ตามค าสงไมใชเรองการลงโทษ โดยตวบททเรารบมาจากตางประเทศ ลกษณะของกระบวนพจารณา ของเจาหนาททพจารณาเพอจะออกค าสงทางปกครองเราใชรปแบบทมนไม เปนพธการคอไมไดมรปแบบ ทชดเจน เอาลกษณะของการกระท าทเปนเรองของความสะดวก เรองของการทไมไดยดตดกบพธการ ในการท าค าสงทางปกครองเปนส าคญ ซงกฎหมายเราทงหมดจะมลกษณะแบบน คอ การออกค าสง ทางปกครองตามกฎหมายตาง ๆ กใหมาท าตามพระราชบญญตฉบบน เวนแตกฎหมายใดมมาตรฐาน ไมต ากวาหรอมหลกเกณฑของความเปนธรรมไมต ากวากใชไปตามนน แตการออกค าสงทมลกษณะ เปนการลงโทษ คอกระบวนการในการสงการทมรปแบบเปนพธการทจะสามารถน ามาพฒนากฎหมาย วาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองตอไปไดในอนาคต คอ ควรเพมกระบวนการพจารณาออกค าสง ทางปกครองทมรปแบบเปนพธการ ซงขนตอนในการออกค าสงจะคลาย ๆ การด าเนนกระบวนพจารณาในศาล คอเลยนแบบการพจารณาในชนศาลเอามาใชในชนเจาหนาทแลวจะมหลกเกณฑบางอยางเขมงวดขน เชน ไมน าหลกเกณฑเรองดลพนจในการไมรบฟงกอนออกค าสงมาใช แตถากระบวนพจารณามรปแบบวธการ

๗

เจาหนาทตองรบฟงเสมอกอนการออกค าสงอยางน เปนตน กระบวนการพจารณาแบบนอาจจะใชในการออกค าสงซงอาจจะเกยวพนกบหลายหนวยงานหรอวามความยงยากซงมผลกระทบมาก เชน ค าสงทเกยวกบ เรองการอนญาตใหสรางโรงงานปฏกรณปรมาณหรอถานหน ดงนน เรองใหญ ๆ อาจจะตองเอาเรองทเปน พธการมาใช รวมทงเรองการออกใบอนญาตตามกฎหมายตาง ๆ ทอาจจะเกยวพนกบการพาณชย หรอการธรกจ ซงปจจบนไปเขยนในกฎหมายวาดวยการอ านวยความสะดวกดวย บางสวนอาจจะตอง น ามาเขยนเปนสวนทตอจากเรองรปแบบทไมเปนพธการทอยในกฎหมาย โดยตดเรองการบงคบทางปกครองและท าเปนกฎหมายเฉพาะอกฉบบ แตวาถายงท าไมไดอาจจะเปนแผนในระยะยาว ในระยะสนกอาจจะเตมเรองกระบวนการพจารณาลกษณะนเขามาเพอใหฝายนตบญญตไดมทางเลอกในเวลาทจะออกกฎหมายเฉพาะ ฝายนตบญญตอาจจะบอกไดวาการออกค าสงแบบนใหปฏบตไปตามกระบวนพจารณาทมรปแบบเปนพธการตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ อาจจะท าใหเรองของกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการ ทางปกครองสวนทเปนค าสงทางปกครองมความละเอยดมากขนรองรบกบสภาพปญหาทเกดขนไดดขน

หวใจของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เปนเรองของค าสงทางปกครอง กฎหมายฉบบนจงไมไดใชบงคบกบเรองของการท าสญญาทางปกครอง การท าสญญาทางแพงของหนวยงานทางปกครอง การสงการทเปนเรองภายในองคกรหรอภายในหนวยงานทางปกครอง ประเดนทนาสนใจ อยตรงทนยามการใหความหมายของค าสงทางปกครองทปรากฏในพระราชบญญตวธปฏบตราชการ ทางปกครองฯ ไปองกบเรองของนตกรรมมากเกนไป สงหนงทอาจจะไมไดมการเขยนเอาไวแตมการ อธบายในทางต าราคอการจะเปนค าสงทางปกครองไดตองมผลโดยตรงออกไปภายนอกฝายปกครอง ซงลกษณะของผลโดยตรงไปภายนอกฝายปกครอง ไมไดถกเขยนเปนองคประกอบชดเจนในนยาม ความหมายของค าวาค าสงทางปกครอง ท าใหหลายกรณการสงการบางเรองทมลกษณะเปนการสงการภายใน หลายทานมองวาเปนลกษณะทเปนค าสงทางปกครอง ซงความจรงไมใชเพราะเปนการสงการในองคกร เปนการสงการระหวางผบงคบบญชากบผใตบงคบบญชาเปนหลก เพราะฉะนนประเดนนถาท าใหชดเจนได ในกฎหมายกไมตองใชการอธบายในต ารา แตถาไมมกตองอธบายในหลกทฤษฎในทางต ารา เวลาอธบาย ในทางต าราไมปรากฏในกฎหมาย คนอธบายอาจถกโตแยงวาไปเอาหลกเกณฑทไหนมาเขยนเปนการเขยนองคประกอบเพมเตมลงไป กรณนจงเปนขอสงเกตประการหนง ๒. ขอเสนอแนะในการปรบปรงบทบญญตทมปญหาในทางปฏบต

๒.๑ ค ำสงทำงปกครอง ปจจบนศาลปกครองไดมการพดถงค าสงทางปกครองทวไป หรอเรยกวาค าสงทวไปทางปกครอง ในกฎหมายทเรารบมาจากตางประเทศมการเขยนเรองค าสงทวไป ทางปกครองเอาไวดวย แตกฎหมายไทยไมไดเขยน แตในทางปฏบตปจจบนศาลปกครองไดน าเอาเรองน มาใชในการตดสนคดอยจ านวนหนง ในการทศาลปกครองเอาเรองนมาใชอาจมบางประเดนทเปนปญหา ความเขาใจวาอะไรเปนค าสงทวไปทางปกครองหรออะไรไมเปน ตวอยางทอาจจะเหนความแตกตาง ระหวางความเหนของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองกบค าวนจฉยของศาลปกครองสงสด อยางชดเจนกคอเรองของการประกาศรบสมครบคคลเพอเขารบการคดเลอกหรอเพอสอบบรรจแตงตง เปนขาราชการในหนวยงานตาง ๆ โดยแนวของศาลปกครองเหนวา ประกาศรบสมครแบบนเปนค าสง ทางปกครองทวไป และดวยเหตดงกลาวบคคลใดทอาจเดอดรอนเสยหายมสทธน าเอาประกาศนมาฟองคดขอใหมการเพกถอนประกาศรบสมครได เมอมการเพกถอนประกาศรบสมครอาจจะกระทบกบคนอน ๆ ทเขาสกระบวนการในการคดเลอก ถามการเพกถอนในภายหลงกจะเปนปญหาวากระบวนการทท ามาเปนอยางไร แนวของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเหนวาประกาศไมใชค าสงทางปกครอง และอาจจะไมใชค าสงทวไปทางปกครองดวย แตเปนขนตอนหนงทจะน าไปสการท าค าส งทางปกครองตอไป

๘

ขางหนา ซงผบรรยายเหนวาแนวของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเรองนอาจจะสมเหตสมผล และอาจจะถกตองกวา เนองจากถามการประกาศทวไปแลวมผไมเหนดวยเขาจะตองเขามาสมครเพอจะใหเจาหนาทปฏเสธการรบสมคร การปฏเสธไมรบสมครถอไดวาเปนค าสงทางปกครองและเขาสกระบวนการอทธรณโตแยงและฟองคดตอศาลตอไป เพราะประกาศอาจจะมองไดวาเปนขนตอนหนงทจะน าไปสการออกค าสงทางปกครองตอไปในอนาคต ถาเกดมการเขยนเรองค าสงทวไปทางปกครองเอาไวบางในกฎหมาย วามคณลกษณะส าคญอยางไรหรออาจจะมตวอยางเอาไว อาจจะชวยท าใหเราเขาใจเรองนตรงกนมากขน ทส าคญคอเมอศาลปกครองสงสดน าหลกเกณฑเรองค าสงทางปกครองทวไปหรอค าสงทวไปทางปกครองมาใช ทานปฏบตตอสงน เหมอนเปนกฎ คอสามารถฟองคดไดเลยโดยไมตองอทธรณโตแยงกอน ค าสงทวไป ทางปกครองเปนค าสงทผตกอยภายใตบงคบของค าสงคอบคคลทวไป เพราะฉะนนตองถอวาค าสงทวไป ทางปกครองเปนค าสงทางปกครองชนดหนงหรอประเภทหนง ดวยเหตน จงตองมการทบทวนภายใน ฝายปกครองโดยการอทธรณกอนทจะไปฟองคดตอศาลปกครองไมใช ไปฟองเพกถอนค าสงได เลย แบบเดยวกบทมลกษณะเปนกฎ การฟองคดตามมาตรา ๙ วรรคหนง (๑) ตองใชเงอนไขในการฟองคด แบบทเปนการฟองเพกถอนค าสงไมใชฟองเพกถอนกฎ อาจจะมความสงสยวาจะมการอทธรณอย างไร เนองจากค าสงทวไปทางปกครองไมไดสงเฉพาะเจาะจงตวบคคล จงไมมใครคนใดคนหนงรบค าสงโดยเฉพาะ แตเปนการสงการทวไปในเรองหนง ๆ เชน ปายจราจรจ ากดความเรวตาง ๆ โดยหลกกถอวาคนซงประสบ พบเจอค าสงทวไปทางปกครองนนเจอครงแรกเมอไหรกถอวาอนนนคอค าสงทวไปทางปกครองทมผลตอ ผทพบเจอ และถอวาผทพบเจอไดรบแจงและระยะเวลาทจะอทธรณ โตแยงกจะเรมนบ โดยท วไป กรณค าสงทางปกครองทไมไดมการแจงไปยงตวบคคลภายในระยะเวลาชดเจน สามารถอทธรณไดภายใน หนงปตามหลกเกณฑทวไป แตกควรมการอทธรณกอนฟองคด ซงตองมการเขยนไวในกฎหมาย เชน ค าสงก าหนดชอถนนทเคยมขอพพาทวาถนนนชออะไร เปนลกษณะค าสงทางปกครองทวไปทก าหนดตวทรพย หรอขอบงคบการใชหองสมดหรอส านกหอสมดแหงชาตใชหลกเกณฑทเปนรปธรรมและใชกบคนทวไป ถามการน ามาเขยนไวเพมเตมกอาจจะชวยท าใหมบทบญญตทชดเจนและจะชวยท าใหมการพฒนาตอไป ทางวชาการงายขนเพราะอยางนอยมบทบญญตทจะใชอางองได กรณดงกลาวจงเปนขอสงเกตเรองของ ค าสงทวไปทางปกครองซงเวลาเขยนเปนกฎหมายจะตองมการก าหนดถอยค าหรอวาเขยนถอยค าแบบไหนเพอใหรบกบหลกเกณฑทางทฤษฎและคนอานเอาไปใชไดโดยทจะไมเขาใจคลาดเคลอน

๒.๒ ผลของค ำสงทำงปกครอง ในปจจบนระบบกฎหมายของไทย ไดมการพดถงรปแบบและผลของค าสงทางปกครองเอาไวในสวนท ๔ ตงแตมาตรา ๓๔ ถงมาตรา ๔๓ โดยทวไปของเรองนหลก อยในมาตรา ๔๒ ทวาค าสงทางปกครองยอมมผลตราบเทาทไมมการเพกถอนหรอสนผลโดยเงอนเวลา หรอโดยเหตอน ซงท าใหมผลใชไดในทางกฎหมายแมจะไมชอบดวยกฎหมายกตามจนกวาจะมการเพกถอนไป การเพกถอนค าสงทางปกครองอาจจะท าโดยเจาหนาทในฝายปกครองเองภายในกระบวนพจารณาชนอทธรณคอมการอทธรณแลวเจาหนาทใชอ านาจในการเพกถอนค าสงนน หรอเปนการเพกถอนค าสงหรอลบลางค าสงนอกกระบวนการพจารณาซงเปนกรณเจาหนาทเหนเองวาค าสงนนควรทจะมการเพกถอนหรอยกเลกไป ซงตองไปใชอ านาจในสวนท ๖

สวนทยงขาดไปและมความส าคญมาก คอเรองความเปนโมฆะของค าสงทางปกครอง หลายคนเขาใจวาเมอไมไดเขยนไวในกฎหมายเทากบไมม โดยหลกทวไปค าสงทางปกครองทมผลทางกฎหมาย อาจเปนค าสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายหรอค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายกมผลอยจนกวา จะถกเพกถอนตามมาตรา ๔๒ วรรคหนง ถาค าสงทางปกครองบกพรองหรอผดพลาด โดยเฉพาะกรณท ขดกบกฎหมายอยางชดแจงและรายแรง และพจารณาแลวเหนความบกพรองอยางประจกษชด ควรตองถอวา

๙

ค าสงนนเสยเปลาไป คอไมเคยเกดผลในทางกฎหมายขนเลย กรณนตองมการประกาศความเปนโมฆะ หรอความเสยเปลาของค าสงนนใหมความชดเจน ซงควรมการบญญตความเปนโมฆะของค าสงทางปกครอง ไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ และควรมการก าหนดในเรองของเหตอะไรบางทท าให ค าสงทางปกครองเปนโมฆะโดยอาจจะก าหนดเหตทว ๆ ไปเอาไว และเปดชองใหมการตความและก าหนด เหตเฉพาะเอาไวในกรณทถาเขาเหตแบบนถอวาค าสงทางปกครองนนเปนโมฆะ รวมทงก าหนดวธการจดการกบค าสงทางปกครองทเปนโมฆะเพอใหเจาหนาทมเครองมอทจะใช เชน อ านาจในการพสจนความเปนโมฆะ การประกาศความเปนโมฆะของค าสงทางปกครอง ซงถามการเขยนเรองดงกลาวไวไมเพยงแตจะท าใหพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ มความสมบรณมากขน ยงมสวนชวยในเรองของคดปกครองดวยเพราะการฟองเพกถอนตามมาตรา ๙ วรรคหน ง (๑ ) แหงพระราชบญญตจดต งศาลปกครอง และวธพจารณาคดปกครองก าหนดแตเรองการฟองเพกถอนเทานน แตถาค าสงนนพนระยะเวลาทจะอทธรณโตแยงไปแลวจะมปญหาในการฟองเพกถอน ซงโดยสภาพของค าสงทเปนโมฆะจะมผลคอเสยเปลามาแตแรก ในทางคดหากจะมการฟองไปทศาลปกครองจะไมมชองทางในการฟอง โดยไมอาจอางความเปนโมฆะของค าสง ทางปกครองไดเพราะไมมบทบญญตท เปนลายลกษณอกษรแมแตในพระราชบญญตวธปฏบตราชการ ทางปกครองฯ แตอาจจะเรยกรองใหศาลปกครองใชหลกเกณฑการเทยบเคยงโดยการอดชองวางดวยการน าหลกกฎหมายปกครองทวไปมาใชแตอาจจะยงยากกวาการทจะเขยนไวเปนลายลกษณอกษร ซงเรองนถอเปนเรองส าคญเรองหนงทจะตองเขยนเอาไวในกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง

๒.๓ กำรแปลงค ำสงทำงปกครองทไมชอบดวยกฎหมำยใหเปนค ำสงทำงปกครองทชอบ ดวยกฎหมำย เรองนควรมค าอธบายทางทฤษฎและอาจจะตองมการเขยนบทบญญตรองรบเอาไวดวย เนองจากบางกรณทค าสงทางปกครองอาจจะไมชอบดวยกฎหมายในลกษณะหนงแตอาจจะชอบดวยกฎหมายอกลกษณะหนงได ซงจะตองใชความรในทางนตกรรมตามกฎหมายแพงเขามาชวยเพอน าหลกมาใชกบเรองของค าสงทางปกครอง ดงนน เรองนจงคอนขางยากและในอนาคตอาจจะตองมการบญญตกฎหมายใหชดเจน

๒.๔ ค ำสงทำงปกครองทมผลสองทำง หรอทเรยกวาค าสงทางปกครองทกระทบถงบคคล ทสาม ค าสงทางปกครองทมผลสองทางมได ๒ อยาง คอ มผลสองทางตอผรบค าสงทางปกครองคนเดยวกน คอค าสงนนใหทงประโยชนและสรางภาระแกผรบค าสงทางปกครองคนเดยวกน แตทยงยากกวาคอมผล เปนคณแกผรบค าสงทางปกครองแตเปนผลรายตออกบคคลหนงซงอาจไมไดถกเรยกเขามาเปนคกรณโดยตรงหรอมผลรายตอบคคลหนงแตอาจจะมผลเปนคณแกอกบคคลหนง ทเปนปญหามาก คอ เปนผลบวกหรอเปนประโยชนแกผรบค าสงแตเปนผลรายกบผอนทไมไดถกเรยกเขามาเปนคกรณ เชน ค าสงอนญาตใหมการกอสรางอาคาร คนยนขอใบอนญาตยนดหรอพอใจทจะไดรบค าสงนแตคนซงไมไดเปนคกรณทเปนเพอนบานหรออาศยในบรเวณใกลเคยงอาจจะไมเหนดวยทจะมค าสงน หรอค าสงทอนญาตใหทงสงปฏกล เมอบรษทหนงไปทงสงปฏกลในเขตทเปนหมบานจดสรร บรษทไดประโยชนจากใบอนญาตแตวาผอาศยในหมบานอาจจะ เสยประโยชน ซงกรณดงกลาวตองมการเขยนหลกการไววาผไดรบผลรายหรอเสยประโยชนจะเขามา ในกระบวนการพจารณาทางปกครองกอนออกค าสงอยางไร และหากไมไดเรยกเขามาจะเขามาในชนอทธรณอยางไร รวมทงในกรณทมการเพกถอนค าสงเหลานตองพจารณาโดยค านงถงประโยชนของผใดบาง อยางไร ผใดจะมสทธน าคดไปสศาลอยางไร ซงในทางปฏบตเคยเกดขนแลวเชนคดทศาลปกครองตดสนในเรอง การกอสรางโรงแรมทไมชอบดวยกฎหมาย ปรากฏวาโรงแรมถกเพกถอนใบอนญาตและตองรอถอน ซงสงผลกระทบอยางรนแรงตอผทไดรบค าสงทางปกครอง จงมขอพจารณาวาความไมชอบดวยกฎหมายอาจจะไมใชความผดของผไดรบอนญาตกได ดงนน อาจจะตองพจารณาวาควรจะก าหนดสทธหนาท ของทงสองฝายนอยางไร

๑๐

๒.๕ เจำหนำทท มอ ำนำจพจำรณำอทธรณ เรองน เปนเรองหน งทมความส าคญ และมปญหาในทางปฏบต คณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเคยมค าวนจฉยแตไมตรงตามแนว ของศาลปกครองสงสด โดยทวไปกอนทจะน าคดไปฟองตอศาลปกครองตองมการอทธรณ เสยกอน ถาไมอทธรณและน าคดไปฟองศาลเทากบขามขนตอนและศาลปกครองจะไมรบค าฟองไวรบพจารณา ซงมตวอยางปญหากรณทประธานรฐสภาสงใหบคคลเปนผทงงาน ค าสงใหเปนผทงงานเปนค าสงทางปกครองตามความหมายของกฎกระทรวง (ฉบบท ๑๒) ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ จงมปญหาวาผทไมเหนดวยจะไปฟองคดไดเลยไมหรอตองอทธรณกอน และหนวยงานของสภากหารอมาวาเรองนตองจดแจงสทธในการอทธรณโตแยงลงในค าสงทางปกครองหรอไม คณะกรรมการวธปฏบตราชการ ทางปกครองไดตอบขอหารอนโดยเทยบเคยงกบกรณของผท าค าสงทางปกครองซงเปนรฐมนตรตามมาตรา ๔๔ ทบญญตวา ภายใตบงคบมาตรา ๔๘ ในกรณค าสงทางปกครองใดไมไดออกโดยรฐมนตรและไมมกฎหมายก าหนดขนตอนอทธรณภายในฝายปกครองไวเปนการเฉพาะ ใหคกรณอทธรณค าสงนนโดยยนตอเจาหนาท ทท าค าสงทางปกครองไดภายใน ๑๕ วนนบแตวนทตนไดรบแจงค าสงดงกลาว กแปลวาถาค าสงทางปกครองออกโดยรฐมนตรไมตองอทธรณ ซงในปจจบนรฐมนตรจะตองจดแจงสทธฟองคดตอศาลซงเปนไปตามมาตรา ๕๐ แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง โดยแจงสทธฟองคดวาใหฟองคด ภายใน ๙๐ วนนบต งแตวนท ไดแจงค าส งน แตวากรณของประธานรฐสภาไมมกฎหมายบญญตไว กรณนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองจงเทยบเคยงวาต าแหนงนอาจเทยบเคยงไดกบรฐมนตร จงตอบขอหารอวากรณนหนวยงานของสภาไมตองจดแจงสทธอทธรณโตแยงลงในค าสง ซงโดยนยถอวาผทรบค าสงสามารถน าคดไปฟองตอศาลปกครองไดเลย แตในขณะเดยวกนมค าสงของศาลปกครองสงสดอกเรองหนง เปนกรณของผตรวจการแผนดนออกค าสงทางปกครองและมปญหาวาจะตองมการจดแจงสทธอทธรณหรอไม หรอตองมการอทธรณกอนหรอไม ปรากฏวาเรองนศาลปกครองสงสดวนจฉยวา กรณของผตรวจการแผนดนจะตองมการอทธรณกอน คออทธรณตอผตรวจการแผนดนผท าค าสง และมประเดนวาระบบอทธรณ ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เปนระบบอทธรณทเรยกวาเปนระบบอทธรณสองชน คอ ถากฎหมายเฉพาะไมไดเขยนเอาไว ตองอทธรณตอผท าค าสงกอน ถาผท าค าสงไมเหนดวยกบอทธรณ กจะสงเรองขนไปยงผบงคบบญชาเหนอขนไปใหเปนผ พจารณาอทธรณ กรณ เปนรฐมนตรไมมปญหา เพราะกฎหมายเขยนไว จงสามารถจดแจงสทธฟองคดไดเลย แตกรณรฐสภาหรอกรณผตรวจการแผนดน ถาจะใหจดแจงสทธในการอทธรณกคอตองจดแจงตอตวประธานรฐสภาเอง แตปญหาคอถาเหนดวยกบค าสงเดมทสงไป กไมตองเสนอเรองขนไปยงผบงคบบญชา นอกจากน โดยทกฎกระทรวง (ฉบบท ๔) ซงออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ก าหนดใหผท าค าสงทางปกครองเปนผพจารณาอทธรณซ งเปนการพจารณาแบบชนเดยว และศาลปกครองไดถอปฏบตตามกฎกระทรวงดงกลาว กรณนจงมปญหาวากฎกระทรวงอาจจะไมสอดคลองกบบทบญญตในพระราชบญญตวธปฏบตราชการ ทางปกครองฯ เพราะวาระบบทก าหนดในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เปนระบบพจารณาอทธรณแบบ ๒ ชน คอ ใหผออกค าสงชนตนพจารณาเบองตนและถาไมเหนดวยใหสงขนไปยงผบงคบบญชาเหนอขนไป แตกรณทไมมผบงคบบญชาเหนอขนไป จงเปนปญหาวาจะตความอยางไร ซงคณะกรรมการ วธปฏบตราชการทางปกครองและศาลปกครองกวนจฉยแตกตางกน ในประเดนทมการหารอดงกลาว เมอพจารณากรณต าแหนงประธานรฐสภาอาจจะมประเดนวาเหตใดจงไมเขยนเรองการอทธรณกรณทผท าค าสงเปนประธานรฐสภาเพราะต าแหนงนมมาแตเดมแลว ซงในขณะนนผรางกฎกระทรวงคงมงเนนการใชอ านาจทางปกครองทเปนเรองของฝายบรหารเปนหลก เพราะปกตประธานรฐสภากไมไดสงการทเปนค าสงทางปกครองทวไป แตทเปนปญหามากขนคอภายหลงป พ.ศ. ๒๕๔๐ มองคกรอสระเกดขนมากซงองคกร

๑๑

เหลานไมมผบงคบบญชา ในประเดนนจงเปนประเดนทจะตองแกไขโดยการเขยนกฎหมายใหรวมถงผมอ านาจพจารณาอทธรณกรณทผค าสงทางปกครองเปนเจาหนาททไมผบงคบบญชาหรอผก ากบดแลหรอผควบคมก ากบชนเหนอขนไป โดยเหนวาไมตองอทธรณแตใหสามารถน าคดไปฟองตอศาลได

๒.๖ สถำนะของค ำวนจฉยอทธรณ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ก าหนดใหค าวนจฉยอทธรณเปนค าสงทางปกครองอยางหนง ซงอยในนยามของค าสงทางปกครอง ยกตวอยางเรองการสงการ การอนญาต การอนมต การวนจฉยอทธรณ การรบรอง และการจดทะเบยน แตไมหมายความรวมถงการออกกฎ เพราะฉะนนค าวนจฉยอทธรณจงเปนค าสงทางปกครอง ปญหาทเกดขนในทางปฏบต คอ ศาลปกครองสงสดมความเหนแตกตางกนในองคคณะของศาลปกครองสงสดวาค าวนจฉยในชน ของศาลปกครองสงสดนนมลกษณะเขาแทนทค าสงศาลปกครองชนตนและหลอมรวมเปนวตถแหงคด อนเดยวกนกบค าสงทางปกครองชนตน หรอค าวนจฉยในชนของศาลปกครองสงสดแยกจากกนเปน ๒ ค าสงและตางด ารงอยไดดวยค าสงนนเอง

กรณ เจาหนาท ออกค าส ง เชน ค าส งลงโทษทางวนย ถอวาเปนการออกค าส ง ทางปกครองชนตน ผรบค าสงเมอใชสทธอทธรณค าสงนนไปยงองคกรทมอ านาจพจารณาอทธรณคอ คณะกรรมการพทกษระบบคณธรรม ซงกฎหมายก าหนดระยะเวลาในการวนจฉยอทธรณเอาไววาตองท าใหเสรจภายในกวน แตตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ระยะเวลายาวนานทสดทเจาหนาท จะวนจฉยอทธรณไดกคอ ๙๐ วน โดย ๓๐ วน อยในชนการพจารณาของเจาหนาทชนตน และ ๓๐ วน อยในชนการพจารณาของผมอ านาจพจารณาค าอทธรณ ซงขยายระยะเวลาไดอก ๓๐ วน ผทไดรบค าสงลงโทษทางวนยกอาจจะรอการวนจฉยจนครบ ๙๐ วน และปรากฏวาเมอครบ ๙๐ วน ยงไมมค าวนจฉยลงมา กมสทธในการฟองคดภายใน ๙๐ วน ในชวงนจงอาจรอตอไปอก ๙๐ วน และเมอพน ๙๐ วนครงท ๒ ซงเปนระยะเวลาฟองคด หากน าคดไปฟองศาลปกครอง ศาลปกครองจะมค าสงไมรบฟอง เพราะค าสง ทางปกครองนพนระยะเวลาฟองคดแลว โดยศาลปกครองเหนวาถาจะฟองคดตองฟองภายใน ๙๐ วน นบตงแตวนทครบก าหนดระยะเวลาพจารณาอทธรณ แตบางกรณผทไดรบค าสงรอค าวนจฉยอทธรณ ซงถาค าวนจฉยอทธรณออกมาหลงจากเกนก าหนด ๙๐ วน แลวเอาคดไปฟอง ศาลปกครองมความเหน เปนสองแนวทาง คอ ฝายทหนงเหนวารบค าฟองนนไวไดโดยถอวาค าวนจฉยอทธรณนนเขาแทนทค าสง ทางปกครองในชนตน แตฝายทสองเหนวาไมรบเลยเพราะวาไมเอาค าสงอทธรณชนตนมาฟองภายในระยะเวลาทพนจากระยะเวลาทพจารณาอทธรณ กรณนเปนปญหาในทางปฏบต โดยทวไปเพอปองกนปญหาดงกลาวจงใชวธฟองทงค าสงชนตนและค าวนจฉยอทธรณดวย

วธการแกปญหาในกรณนทถกตองคอควรจะไปแกทพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ เพอก าหนดวตถแหงคดวาการฟองเพกถอนค าสง วตถแหงคด คออะไร ในระบบของฝรงเศสใชค าวนจฉยอทธรณแทนทค าสงชนตน แตไมมเรองค าวนจฉยอทธรณลาชาเพราะเหตวาระยะเวลาพจารณาอทธรณจะก าหนดเอาไว หากพจารณาไมแลวเสรจกจะถอวามค าวนจฉยปฏเสธการอทธรณไปเลยโดยปรยาย ซงท าใหเกดแนวคดเรองค าสงทางปกครองท เกดจากการปฏเสธ การอทธรณโดยปรยาย สวนระบบเยอรมนก าหนดเอาไวในกฎหมายวธพจารณาคดปกครองโดยถอวาวตถ แหงคดทจะฟองเพกถอนคอค าสงทางปกครองชนตนทปรากฏตวขนใหมในรปของค าวนจฉยอทธรณ คอหลอมรวมเปนเนอเดยวกนเปนเอกภาพ เพราะฉะนนเมอฟองคดแลวศาลจะพจารณารวมทเดยวทงหมด อยางไรกตาม อาจจะมกรณทวนจฉยอทธรณแลวเปนผลรายมากขนหรอเปนกรณทค าวนจฉยอทธรณนนกอใหเกดผลรายขนกวาครงแรก กรณนกจะก าหนดขอยกเวนเอาไววาใหฟองแยกโดยฟองเฉพาะค าวนจฉยอทธรณได

๑๒

ส าหรบพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครองฯ ไมมการเขยนเรองนเอาไว ถาจะแกปญหาศาลปกครองตองแกเรองน สวนใหญทยงไมแกคอเรองปญหาในทางปฏบต แตไปแกเรองโครงสรางองคกร การตงแผนกขนมาเปนหลก ถาความเหนขององคคณะไมตรงกนควรเสนอแกวาควรท าวตถแหงคดใหชดเจนเพอทจะท าใหไมเกดปญหากบผทฟองคดซงตองเสยสทธในการฟองคดไปดวย ถาศาลปกครองไมไดแกเรองนอาจจะมวธการผอนคลายหรอบรรเทาปญหาลงไดบางท เกยวพนกบพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เรองนอาจจะน าหลกในระบบกฎหมายฝรงเศสมาใชไปกอน ถาก าหนดเรองระยะเวลาพจารณาอทธรณ ไวแลวและพจารณาไม เสรจอาจใหถอวาเปนการปฏ เสธ ค าอทธรณแลวกลายเปนค าสงทางปกครองโดยปรยายเพอท าใหเกดวตถแหงคดขน ท าใหสามารถน าคด ไปฟองศาล เพราะวาในทางปฏบตอาจเกดปญหากรณค าสงศาลปกครองชนตนค าสงแรกมการน าไปฟอง ศาลปกครองภายในระยะเวลา ๙๐ วน โดยทยงไมมค าวนจฉยอทธรณ ปรากฏวาศาลปกครองตดสนคดไปแลวโดยค าวนจฉยอทธรณทมภายหลงไมตรงกบค าพพากษาของศาลปกครอง จงมปญหาวาถาไมตรงกนจะถอ ตามค าวนจฉยใด เพราะการพจารณาของศาลปกครองไมไดตดอ านาจของกรรมการพจารณาอทธรณ เชน เรองค าสงลงโทษทางวนยในชนตน เมอมการอทธรณ แตผไดรบค าสงไมอาจรอค าวนจฉยอทธรณได จงน าค าสงลงโทษทางวนยไปฟองศาลปกครอง หากศาลปกครองรบค าฟองไวพจารณาแลวพพากษายนตามค าสงชนตน หลงจากพพากษาเสรจปรากฏวากรรมการวนจฉยอทธรณบอกวาไมผดวนยให เพกถอน ค าสงลงโทษทางวนย อาจเปนประเดนทอาจเปนปญหาเรองกระบวนพจารณาทซอนกนซงเปนประเดนใหญเชนเดยวกบเรองขอมลขาวสาร คอ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ใหสทธในการตรวจดขอมลขาวสาร การขอดขอมลขาวสารจงเปนสทธของคกรณ ในทางปฏบตคกรณจะไมใชสทธตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ขอดขอมลขาวสาร เพราะวาถาใชสทธตามมาตรา ๓๑ ขอดเอกสารตาง ๆ และเจาหนาทปฏ เสธวาเปนค าสงทอยระหวางพจารณาไมใชค าสงทางปกครอง ทจะมผลตอไป ท าใหไมสามารถใชสทธโตแยงได เพราะฉะนนคกรณจะไปใชสทธตามพระราชบญญต ขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ. ๒๕๔๐ ซงท าใหเขาสกระบวนการพจารณาทางปกครองทเกยวกบขอมลขาวสารโดยเฉพาะ โดยหากใชสทธตามพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการฯ เพอขอขอมลแลวหนวยงานไมใหกสามารถอทธรณไดเลยตอคณะกรรมการขอมลขาวสารของราชการ ถาคณะกรรมการฯ ยงมความเหนยนตามความเหนของหนวยงาน อกกสามารถน าคดไปสศาลปกครองได เลย ดงนน เฉพาะในประเดนเรองขอมลขาวสารคดจะไปสการพจารณาของศาลปกครอง ในขณะทกระบวนพจารณาหลกอาจจะยงไมเสรจหรออาจจะยงไมเปนค าสงทางปกครอง จงมประเดนวาจะถอวาค าสงทสงในกระบวนการพจารณาทางปกครองลกษณะนเปนค าสงระหวางพจารณาหรอถอวาเปนเรองเฉพาะของขอมลขาวสาร ซงในประเดนนเหนวาควรถอวาเปนค าสงทมความส าคญแยกตางหากจากกระบวนพจารณา แลวใหสทธในการฟองรองไดตอไป

ในประเดนนยงมกรณทเกยวพนกบพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณา คดปกครองฯ เพราะวาโดยปกตค าสงทางปกครองเปนผลสรปทเกดจากกระบวนการพจารณา ขนตอน กอนการจะท าค าสงทางปกครองอาจเกดค าสงขนกอนหนานนในหลายขนตอน ถาเทยบกบกระบวนการพจารณาของศาลกอนมค าพพากษาซงจะมค าสงระหวางพจารณาทคความยนแลวศาลสง ค าสงลกษณะน โดยปกตไมสามารถอทธรณไดตองรออทธรณพรอมกบค าพพากษาของศาล สวนวธพจารณาเรองทางปกครอง ค าสงทเกดขนในระหวางนน เชน ค าสงแตงตงกรรมการสอบสวนทางวนย ค าสงปฏเสธไมใหคกรณมสทธ น าทนายเขามาในกระบวนพจารณา ค าส งเหลาน ถอเปนค าส งซ งกระทบตอสทธของคกรณ เชน ขอน าทนายความหรอทปรกษาเขามาในขนตอนการสอบสวนวนยและกรรมการไมใหกถอวากระทบสทธ

๑๓

ของคกรณ ค าสงดงกลาวจะฟองคดตอศาลปกครองไดเลยหรอไม โดยหลกไมสามารถฟองไดเพราะไมไดเปน ค าสงทางปกครองทด ารงอยแยกออกจากกระบวนพจารณา แตเปนค าสงในขนตอนหนงทจะน าไปสการออกค าสงทางปกครอง คอ ค าสงลงโทษทางวนย เพราะฉะนนถาเกดไมใหสทธในการน าทนายเขามาในกระบวนพจารณา กจะตองรอจนกวาจะมค าสงลงโทษทางวนยและน าไปฟองเพกถอนค าสงลงโทษทางวนยโดยอางวาค าสงลงโทษทางวนยดงกลาวไมชอบดวยกฎหมายเนองจากคณะกรรมการสอบสวนทางวนยไมไดปฏบต ใหเปนไปตามขนตอนหรอไมปฏบตใหเปนไปตามสทธของคกรณ กลาวคอ ไมใหสทธทจะมทนาย จงกลายเปนความบกพรองของค าสงทางปกครองในทางแบบพธซ งอาจจะเปนเหตทศาลใชพจารณาแลวเพกถอนค าสงดงกลาว ถาพจารณาวาเปนเรองทเปนสาระส าคญแตตองรอจนกวาจะมค าสงทางปกครอง เพราะฉะนน เรองดงกลาวจงเกยวพนกบกฎหมายวาดวยจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง ในตางประเทศเรองดงกลาวไมมปญหา เพราะวามการเขยนใหค าสงทมลกษณะเปนค าสงระหวางพจารณาใหถอวาเปนการกระท าทางปกครองชนดหนงโดยยงไมเปนค าสงทางปกครอง แตอาจมค าสงจ านวนหนงทมลกษณะแยกออกมาและอาจจะถอวาเปนค าสงทางปกครองหรอไมซงจะท าใหใชสทธทจะโตแยงไดเลย จงอาจเปนประเดน ทจะตองพจารณาวาควรเขยนเกยวกบเรองดงกลาวไวในกฎหมายหรอไมเพยงใด แตเรองนอาจจะไมได เปนเรองเกยวกบการแกไขกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองโดยตรง เนองจากเปนเรองทเกยวพนกบกฎหมายวาดวยจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครองมากกวา

๒.๗ เรองกำรใหเหตผลประกอบค ำสงตำมมำตรำ ๓๗ เนองจากในการท าค าส ง ทางปกครองทเปนหนงสอและการยนยนค าสงทางปกครองทเปนหนงสอทตองจดใหมเหตผลไวดวย นน ไมไดก าหนดวาเหตผลทตองจดใหมจะตองก าหนดไวในสวนใด โดยมาตรา ๓๗ วรรคสอง ก าหนดใหนายกรฐมนตรหรอผซงนายกรฐมนตรมอบหมายอาจประกาศในราชกจจานเบกษาก าหนดใหค าสงทางปกครองกรณหนงกรณใดตองระบเหตผลไวในค าสงนนเองหรอในเอกสารแนบทายค าสงนนกได และมขอยกเวน ในวรรคสามกรณทไมตองใหเหตผล ในประเดนนมขอสงเกตวาความในมาตรา ๓๗ วรรคหนง และวรรคสอง ควรจะรวมกน กลาวคอควรก าหนดใหค าสงทท าเปนหนงสอจะตองใหเหตผล และก าหนดใหค าสงลกษณะใด ทไมตองใหเหตผล โดยไมควรใหนายกรฐมนตรประกาศในวรรคสองวาค าสงลกษณะใดเปนค าสงทตองใหเหตผลในหนงสอ เนองจากไดมการอธบายในทางต าราทเกยวพนกบเรองของการเยยวยาความบกพรอง ของค าสงทางปกครองตามมาตรา ๔๑ (๒) ซงเปนกรณทค าสงทางปกครองทตองจดใหมเหตผลตามมาตรา ๓๗ วรรคหนง ถาไดมการจดใหมเหตผลดงกลาวในภายหลงแลว ยอมไมเปนเหตใหค าสงทางปกครองนนไมสมบรณ เปนการก าหนดเฉพาะกรณค าสงทางปกครองทตองจดใหมเหตผลตามมาตรา ๓๗ วรรคหนง จงเปนการจ ากดเรองการเยยวยาค าสงทางปกครองทตองจดใหมเหตผลตามมาตรา ๓๗ วรรคหนง เทานน และถาตความ ตามถอยค าอยางเครงครด จะพบวาค าสงทางปกครองสวนใหญทกระทบตอสทธของบคคล เจาหนาท จะไมสามารถเยยวยาความบกพรองภายหลงไดเลย เพราะจะถกตความวาเปนค าสงตามมาตรา ๓๗ วรรคสอง ทตองมการประกาศในราชกจจานเบกษาก าหนดใหค าสงทางปกครองใดตองระบเหตผลไวในค าสงนนเอง หรอในเอกสารแนบทายค าสงนน ในประเดนนผบรรยายไมคอยเหนดวยกบค าอธบายลกษณะนซงเปนการอธบายโดยอางองตวบทตามมาตรา ๔๑ (๒) โดยยงไมแนใจวาเปนเจตนารมณของผรางกฎหมายทตองการใหการเยยวยาค าสงทางปกครองทมความบกพรองเพราะไมมเหตผลนนท าไดโดยยากหรอไม แตอาจจะขดกบ มาตรา ๔๑ เอง เนองจากการไมใหเหตผลในตอนทออกค าสงแลวไปใหเหตผลในภายหลง ยอมไมมผลเปนการเปลยนแปลงในเนอหาของค าสง ซงควรจะถอวาความบกพรองในทางแบบพธลกษณะนไมม หากจะโตแยง ในการออกค าสงควรจะตองไปโตแยงทางเนอหาหรอโตแยงในทางอน ๆ ดงนน ในตอนนมประเดนเกยวพน

๑๔

ระหวางมาตรา ๓๗ กบมาตรา ๔๑ ซงควรน ามาพจารณาเพอท าความเขาใจใหตรงกนอาจจะท าใหเรองน มความชดเจนมากยงขนเพราะมความเหนทแตกตางกนในทางปฏบต

๒.๘ เรองสวนไดเสยของเจำหนำทในกำรพจำรณำทำงปกครอง ในชนการยกรางกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองในเรองสวนไดเสยของเจาหนาท นน ไดพจารณาโดยอางองจากประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง แตเมอพจารณาจากต าราทอธบายวธพจารณาความแพงในเรองนมการอธบายไมตรงกนในเรองของวธการนบญาตกรณทเปนพนองหรอลกพลกนองนบไดเพยงภายในสามชน หรอเปนญาตเกยวพนทางแตงงานนบไดเพยงสองชน ซงท าใหกรณทเปนลกพลกนองถอวาเจาหนาทเปนญาตของคกรณ แตถาเปนนาหรออาจะไมเขากรณทถอวาเปนญาต ซงไมควรจะเปนแบบนน เพราะฉะนนถาจะแกไขกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองกอาจจะเขยนใหชดเจนวาจะก าหนดใหญาตประเภทใดบาง เชน เปนพนองของคกรณ เปนพหรอนองของพอหรอแมของคกรณ ซงควรก าหนดใหชดเจนโดยไมตองตความ ล าดบชนญาต และตามขอเทจจรงความเปนญาตยอมรวมถงลง ปา นา อา อยแลว เพราะเมอลกพลกนอง ซงเปนลกของลง ลกของปา ลกของนา หรอลกของอา ยงถอเปนญาต ดงนน ลง ปา นา อา ยอมตองถอวาเปนญาตดวยโดยสภาพ

๒.๙ เรองของกำรออกค ำสงเรยกเงนคนกรณทมกำรเพกถอนค ำสงทไมชอบดวยกฎหมำย ทมกำรใหประโยชนทเปนตวเงน เปนประเดนปญหาส าคญอกประการหนงทจะตองพจารณาตอไป

“สรปภาพรวมของปญหาการบงคบใชกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง” โดย ดร.กฤษณ วสนนท

กฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองเปนกฎหมายปกครองทมทงความเปน

กฎหมายลายลกษณอกษรและไมเปนกฎหมายลายลกษณอกษร เมอเปรยบเทยบกบกฎหมายปกครอง ของประเทศฝรงเศส กฎหมายปกครองของประเทศฝรงเศสเกดจากกฎหมายทไมเปนลายลกษณอกษร ซงถกสรางโดยศาลปกครองสงสดของฝรงเศสในสมยนน ท าให เหนวาในมตของกฎหมายปกครอง แมแตกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองของฝรงเศส ผทมบทบาทในการสรางบทกฎหมายนน คอ ศาลปกครอง ในขณะทยงไมมการตรากฎหมายทเปนลายลกษณอกษร ส าหรบกฎหมายปกครองของไทยนนไดรบอทธพลมาจากประเทศเยอรมนทมกฎหมายเปนลายลกษณอกษร

กรณปญหาทเกดขนในกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง นน เปนตวอยางในการบงคบใชกฎหมายของไทย คอ ความไมชดเจนและไมสมบรณซงสงผลใหเกดการตความทไมเปนเอกภาพ ซงท าใหบคคลทเกยวของกบกฎหมายฉบบนเกดความสบสนวา เหตใดคณะกรรมการวธปฏบตราชการ ทางปกครองจงมความเหนแตกตางกบศาลปกครองสงสด ซงในองคคณะของศาลปกครองสงสดกยงมความเหนทแตกตางกน เพราะบางทานเคยท างานทส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกามากอน แตปจจบนตลาการ ศาลปกครองสวนใหญไมไดมาจากส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาแลว ดวยเหตนความเหนจงคอนขางหลากหลาย

ความไมชดเจนหรอความไมสมบรณทสงผลใหเกดการตความกฎหมายทไมเปนเอกภาพ นน อาจเกดจากองคความรท ไม เปนเอกภาพ องคความรในความหมายน คอ องคความรทางวชาการ อยางทศาสตราจารยอมร จนทรสมบรณ เคยไดกลาวไววา “การจะรางกฎหมายทมคณภาพ ตองบม องคความรใหชดเจนกอน” แตปญหาทมในประเทศไทย คอ องคความรทมไมเปนเอกภาพ เพราะมาจากแหลงทมาหลากหลาย แหลงทมาของกฎหมายทไดรบอทธพลจากหลก Civil Law ซงแมแตในฝรงเศส หรอเยอรมน ซงเปนประเทศตนแบบกมความแตกตางกนในเชงรายละเอยด เชน เรองค าสงทางปกครอง กมประเดนวา อะไรเปนค าสงทางปกครอง อะไรไมใชค าสงทางปกครอง ค าสงทางปกครองทวไปกบกฎตางกนอยางไร ความเปนกลางใชแคไหน การเพกถอนค าสงท าอยางไร ถาเปนโมฆะจะอยภายใตระยะเวลาเพกถอนตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ หรอไม การบงคบคดทางปกครองตางกบมาตรการทางปกครองอยางไร เปนตน แตปญหาทส าคญทสด คอ การท าอยางไรใหองคความรเปนเอกภาพ และไมควรจะมองคกรใดผกขาดความคด

ตวอยางอกประการหนงคอเรองสญญาทางปกครอง ซงมแนวคดทแตกตางกน โดยแนวคดหนงเหนวาควรตรากฎหมายใหเปนลายลกษณอกษรเพอใหเกดความชดเจน แตอกแนวคดหนงเหนวาควรเสนอใหศาลปกครองสรางหลกกฎหมายปกครองในรปแบบกฎหมายทวไปตามแนวทางของฝรงเศส ซงหลกกฎหมาย ปกครองวาดวยสญญาทางปกครองท ส าคญมาจากศาลปกครอง เพราะฉะนนไมจ าเปนตองเขยนเปน ลายลกษณอกษรกได แตเมอปฏบตแลวจะเกดปญหาวาไมรวาสญญาทท านนอยภายใตระบบกฎหมายใด หรอควรอยภายใตอ านาจของศาลใด และยงมปญหาเกยวกบความหมายของค าวา “สญญาทางปกครอง” ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ท าใหเกดการตความ ทหลากหลายตามแนวคดทตางกน ทายทสดกจะตความจนท าใหไมเปนเอกภาพได

๑๖

องคความรทแตกตางกนเกดจากการน าองคความรตามหลกกฎหมาย Common Law มาครอบง าความคดกฎหมายโดยรวมอย ซงเหนไดจากนกกฎหมายเอกชนในประเทศไทยมบทบาทเขาไปแกไขกฎหมายมหาชนและยงเปนผ พจารณาคดดวย สวนหลกกฎหมาย Civil Law กอาจจะมปญหาระหวาง หลกกฎหมายเยอรมนและฝรงเศส

การแกไขกฎหมายตามแนวทางของทงศาสตราจารยกมลชยฯ ศาสตราจารยวรเจตนฯ และส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา ควรจะตองเปนวธการแกปญหาทดทสด โดยนกวชาการหรอหนวยงานทเกยวของจะตองมสวนรวมพจารณาดวย เพราะความเหนของบคคลภายนอกหรอนกศกษาจะสบสนวา จะยดถอตามแนวทางใด เพราะฉะนนหนวยงานทมบทบาทในการท าใหองคความรเปนเอกภาพไดคอ ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา ตวอยาง คอ รางพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองวาดวยเรอง การบงคบทางปกครอง หรอแมแตเรองโมฆะกรรมของค าสงทางปกครอง มปญหาวานกกฎหมายไทยเหนวาตองเขยนเปนลายลกษณอกษร ถาการเปนโมฆะกรรมไมไดเขยนไวจะอางองความเปนโมฆะของค าสง ทางปกครองอยางไร แตระบบกฎหมายปกครองของฝรงเศสหลกกฎหมายนเกดขนจากศาลซงเกดจาก หลกกฎหมายทไมเปนลายลกษณอกษรและเปนทยอมรบ แตกมปญหาวาเหตใดศาลจงสรางกฎหมาย หรอทเรยกกนวา Judge make Law เมอระบบกฎหมายของไทยเปน Civil Law จงตองพยายามทจะใชวธการบญญตใหเปนกฎหมายลายลกษณอกษร หากกฎหมายทมอยไมชดเจนกควรมการแกไขปรบปรง ใหชดเจน จงจะท าใหเปนเครองมอทส าคญในการท าใหองคความรหรอหลกกฎหมายปกครองของไทย เปนเอกภาพมากทสด โดยตองพยายามตรากฎหมายใหชดเจนทสดเทาทจะท าได

“สรปผลแบบสอบถามความคดเหนทไดรบจากการสมมนาฯ เรอง แนวทางพฒนากฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง”

จากผตอบแบบสอบถาม จ านวน ๓๘ คน

๑. ตามทมาตรา ๔๑ วรรคสาม แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙

ไดก าหนดใหการเยยวยาค าสงทางปกครองทบกพรองในเรองการใหเหตผล การรบฟงคกรณ หรอการใหเจาหนาทอนใหความเหนชอบ โดยกระท าตามรปแบบและขนตอนดงกลาวใหถกตองในภายหลงนนจะตองกระท ากอนสนสดกระบวนการพจารณาอทธรณหรอกอนมการน าค าสงไปฟองคดตอศาลในกรณค าสง ทไมอทธรณได นน ทานเหนวา สมควรขยายระยะเวลาในการเยยวยาความบกพรองในเรองรปแบบหรอขนตอนออกไปจนกวาศาลจะมค าวนจฉยในคดพพาทหรอไม ทงน เพอเปดโอกาสใหเจาหนาท ฝายปกครองไดมเวลาในการเยยวยาความบกพรองของค าสงมากขน อนจะเปนการปองกนมใหศาลพพากษาเพกถอนค าสงดวยเหตบกพรองดงกลาว (หลกทใหเจาหนาทฝายปกครองมอ านาจเยยวยา ความบกพรองในเรองรปแบบและขนตอนไดจนกวาศาลจะมค าวนจฉยน สอดคลองกบแนวทางของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองของประเทศเยอรมน) เหนดวย ๒๙ คน คดเปนรอยละ ๘๐ เหตผล

- เปนการเปดโอกาสใหเจาหนาทฝายปกครองมเวลาพจารณาในการเยยวยามากขน ไมตองรอศาล ซงบางครงใชเวลานานในการพจารณา

- ควรมก าหนดระยะเวลาวาควรขยายระยะเวลาไดภายในกวนเพราะหากก าหนดวาจนกวาศาลจะม ค าพพากษานนเปนระยะเวลาทยาวนานไปหรอไม

- เพราะการขยายระยะเวลาดงกลาวเปนประโยชน ทงกบเจาหนาทและผปฏบตตามค าสงทางปกครอง - เพอเปนการเปดโอกาสใหเจาหนาทฝายปกครองไดมเวลาในการเยยวยาความบกพรองของค าสง ทางปกครองมากยงขน - เมอความบกพรองเกดจากการปฏบตงานของหนวยงานทางปกครองสมควรจะตองมการเยยวยา แกผเสยหายและควรจะกระท าไดตลอดเวลาจนกวาศาลจะชขาดถงทสด และเมอมการเยยวยาเรยบรอยแลว กจะสามารถลดปรมาณคดในชนศาลลงได - เปนการลดขนตอนเพอท าใหค าสงทางปกครองสมบรณ ปองกนมใหศาลเพกถอนเพยงเพราะเหตรปแบบ - ค าสงทางปกครองทออกไปแลวยงมผล และหากถกเพกถอนภายหลง อาจท าใหกระทบตอการปฏบตตามค าสงทางปกครองไดแมเหตบกพรองดงกลาวเปนเรองเลกนอยและไมใชสาระส าคญ - หากผท าค าสงไดด าเนนการเพกถอนในประเดนใดไปแลว เรองจะไดยตลงไดโดยเรว และหากกรณยงเหนแยงในประเดนใด จะไดพจารณาเฉพาะในประเดนนน ๆ ตอไป - ไมน าความบกพรองในเรองรปแบบและขนตอนมาเปนเหตในการเพกถอนค าสงทางปกครอง หากความบกพรองนนไมกระทบตอเนอหาสาระของค าสง/โดยใหขยายเวลาการเยยวยาแกไขได - อาจท าใหค าสงเดยวกนอยในอ านาจในการพจารณาของทงเจาหนาทและในชนศาล นอกจากน เหนวาเจาหนาทมอ านาจเพกถอนหรอแกไขเยยวยาค าสงไดเอง (ex officio) มาเปนเวลานานพอสมควรแลว เพอมใหเปนภาระหรอสญเสยทรพยากรของรฐในการพจารณาเรองเดยวกนมากจนเกนไป

๒

ไมเหนดวย ๗ คน คดเปนรอยละ ๑๙ เหตผล - ระยะเวลาอาจจะขยายออกไปจนไมมทสนสด - เจาหนาทมระยะเวลาเพยงพอในการพจารณาเกยวกบความบกพรองแลว - เมอเขาสการตรวจสอบค าสงทางปกครองโดยอ านาจตลาการแลว ไมควรมการตรวจสอบภายใน

ฝายปกครองคกนไปเพราะอาจจะท าใหผลการพจารณาขดแยงกน ท าใหเกดปญหาวาการพจารณา ของฝายปกครองทเกดขนเมอค าสงทางปกครองเดมอยในศาลแลวนนจะตองฟองเปนคดใหมหรอไม

- การทเจาหนาทออกค าสงทางปกครองใด ตองพจารณาใหรอบคอบและตองปฏบตตามกฎหมาย ใหถกตอง เพราะค าสงดงกลาวจะมผลกระทบสทธของผรบค าสงทนท ค าสงทางปกครองทออกมาโดยไมถกตองตามกฎหมายกควรตกไปทนท ไมควรใหโอกาสเยยวยาหรอแกตวใด ๆ เพราะตองถอวาเจาหนาทผออกค าสงควรตองรวาตองปฏบตตามกฎหมายอยางไรในการออกค าสงทางปกครองและตองรบผดชอบเมอมการออกค าสงทผดพลาด

- การด าเนนการออกค าสงทางปกครองกระทบสทธของผไดรบค าสง จงควรด าเนนการโดยเครงครด ดวยความถกตองครบถวนตามทกฎหมายบญญต และเปนเรองทเจาหนาทจะตองค านงถงตงแตเรมตน การขยายระยะเวลาไดจะท าใหเจาหนาทละเลยตอหลกเกณฑดงกลาว ซงบางกรณอาจมผลตอการวนจฉย เพอออกค าสง

- สมควรแยกขนตอนการพจารณาของเจาหนาทฝายปกครองออกจากขนตอนการพจารณาของศาล ใหชดเจน เพอมใหเกดความซ าซอนของการพจารณา ไมเปนการกาวลวงอ านาจศาล และปองกนปญหา การวนจฉยทไมตรงกนของ ๒ องคกร

๒. ปจจบนกฎหมายเฉพาะในบางเรองไดก าหนดหลกเกณฑการยนอทธรณค าสงทางปกครอง โดยวธการสงหนงสออทธรณทางไปรษณย โดยถอวาวนสงหนงสออทธรณซงปรากฏตามหลกฐาน ทางไปรษณย เชน ใบรบฝาก หรอตราประทบรบทซองหนงสอ เปนวนยนอทธรณ แตกฎหมายเฉพาะ ในอกหลายเรอง รวมทงกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองซงเปนกฎหมายกลาง มไดก าหนดหลกเกณฑเชนเดยวกนไว ท าใหศาลปกครองสงสดมแนวค าวนจฉยใหน าหลกการแสดงเจตนาตอบคคล ทมไดอยเฉพาะหนาตามมาตรา ๑๖๙ แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชกบการอทธรณค าสงทางปกครองโดยถอวาวนทเจาหนาทไดรบหนงสออทธรณเปนวนทมการยนอทธรณ ซงเปนแนวทาง ทไมเปนธรรมตอผอทธรณค าสงทางปกครองทตองเผอเวลาในการจดสงหนงสออทธรณ ทงยงมความเสยงทการสงหนงสออทธรณโดยไปรษณยจะมความลาชา และอาจเกดความผดพลาดในการลงทะเบยนรบหนงสอของหนวยงาน ในการน ทานเหนดวยหรอไมวา สมควรแกไขเพมเตมพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ โดยก าหนดหลกเกณฑการยนอทธรณค าสงทางปกครองโดยวธการสงหนงสออทธรณทางไปรษณย โดยถอวา วนสงหนงสออทธรณซงปรากฎตามหลกฐานทางไปรษณยเปนวนยนอทธรณ ทงน ในแนวทางเดยวกนกบกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองของนานาอารยประเทศ

เหนดวย ๓๑ คน คดเปนรอยละ ๘๖ เหตผล - เพอใหเกดความเปนเอกภาพในการบงคบใชกฎหมายตาง ๆ ใหเปนไปในแนวทางเดยวกน

- เพอความเปนธรรมของผอยในบงคบของค าสงทางปกครอง - การแกไขบทบญญตดงกลาวเปนการใหสทธแกผยนอทธรณ

๓

- หากถอวนทไดรบหนงสออทธรณเปนวนทอทธรณจะเปนการไมเปนธรรมกบผยนอทธรณ หากเกดความลาชาทมไดเกดจากผยนเอง ดงนน จงควรถอวนทยนอทธรณตามหลกฐานทปรากฏทางไปรษณย - เพอจะเปนประโยชนตอคกรณไดมการยนอทธรณค าสงทางปกครอง จ งควรก าหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ใหมความชดเจน - เพอความชดเจนแนนอนในการพจารณาสทธตาง ๆ แกประชาชน - กฎหมายควรใหความคมครองผอทธรณซงเปนผเดอดรอนมากกวาฝายผออกค าสง - เปนการอ านวยความสะดวกและใหโอกาสแกผอยภายใตบงคบค าสงทางปกครองไดโตแยงคดคานค าสงทางปกครองไดอยางเตมท - เพอเปนการคมครองสทธของบคคลทตกอยภายใตบงคบค าสงทางปกครองในการใชสทธอทธรณและการสงเอกสารทางไปรษณยอาจมระยะเวลาทไมแนนอน ท าใหผอทธรณเสยสทธ - ท าใหผยนอทธรณสามารถยนอทธรณไดภายในเวลาทก าหนดโดยไมตองรวมระยะเวลาการสง ค าอทธรณ อยางไรกด

ไมเหนดวย ๓ คน คดเปนรอยละ ๘ เหตผล - ผอทธรณทสามารถมายนอทธรณเปนหนงสอทหนวยงานไดเอง ไมจ าเปนตองสงไปรษณยเพยงอยาง

เดยว - ไมจ าเปนตองมการแกไข แตตองมการวพากษวจารณและยนยนวาศาลปกครองตความผดพลาด

เพราะมาตรา ๑๖๙ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ใชกบการแสดงเจตนาเพอท านตกรรมทางแพง มใชการรองขอใหฝายปกครองพจารณาทบทวน แตหากจะแกไขใหชดเจนกไมขดของ

๓. พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ มไดบญญตเกยวกบค าสงทางปกครองทเปนโมฆะ (ค าสงทางปกครองทผดพลาดอยางรายแรงและชดแจงจนไมมผลใด ๆ ทางกฎหมายตงแต ตน) เนองจากในชนการยกรางกฎหมายฉบบนผยกรางเหนวาเปนแนวคดทซบซอนและสมควรปลอยใหมการพฒนาหลกในเรองนตอไป ซงทผานมาคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองไดน าแนวคดดงกลาวมาใชในการใหความเหนทางกฎหมายหลายเรองดวยกน ทงน ทานเหนดวยหรอไมวา บดนสมควรทจะบญญตหลกเกณฑเกยวกบโมฆะกรรมของค าสงทางปกครองไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการ ทางปกครองฯ ทงเหตแหงโมฆะกรรมและผลของโมฆะกรรม เพอใหหลกเกณฑในเรองนมความชดเจน เปนระบบ และมสภาพบงคบทแนนอน เชนเดยวกบกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองของตางประเทศ อนจะเปนประโยชนตอการบงคบใชกฎหมายของเจาหนาทและการปกปองสทธของบ คคล ผอยในบงคบของค าสงทางปกครอง

เหนดวย ๓๒ คน คดเปนรอยละ ๘๘ เหตผล - เพอใหเกดความชดเจนในการปฏบตงานของเจาหนาท และเพอเปนการคมครองประโยชนของ

ผอยในบงคบของค าสงทางปกครองในการใชสทธโตแยง - เปนการปองกนคกรณ แตการแกไขในสวนนควรมหลกเกณฑทชดเจนในการยกราง เพราะจะสงผล

กระทบตอค าสงทางปกครองเปนอยางมาก - บคคลผอยในบงคบของค าสงทางปกครองจะไดทราบถงเหตแหงโมฆะกรรมและผลของโมฆะกรรม

ทชดเจนแนนอน การตความกฎหมายวาเปนโมฆะกรรมหรอไม ซงกอใหเกดความไมแนนอนในการปฏบต - เพอใหฝายปกครองมความละเอยดรอบคอบในการออกค าสงทางปกครอง

๔

- ท าใหเกดความชดเจนกรณทเปนค าสงทางปกครองทบกพรอง/ผดพลาด/ขดตอกฎหมายอยางรายแรง ค าสงทางปกครองนนควรเสยไปตงแตตน แตตองมการประกาศความเปนโมฆะกรรมของค าสงดงกลาวดวย - จะไดเปนกฎเกณฑลายลกษณอกษรทชดเจน เปนระบบ และมสภาพบงคบทแนนอน - โมฆะกรรมของค าสงทางปกครองมผลกระทบตอบคคลโดยเฉพาะผรบค าสงอยางมาก การก าหนดหลกเกณฑดงกลาวจะท าใหเกดความชดเจนและไมเกดปญหาในการตความและใชบงคบกฎหมาย

- เพอใหเกดความชดเจน ควรก าหนดใหชดเจนดวยวา องคกรใดเปนผมอ านาจชขาดความเปนโมฆะของค าสงทางปกครองนน

ไมเหนดวย ๑ คน คดเปนรอยละ ๒ เหตผล - ฝายปกครองยงตองทรงไวซงอ านาจในทางปกครองในการบงคบใชกฎหมายกบบคคล ไมเชนนนอาจ

กอใหเกดความเสยหายตอผลประโยชนของรฐในภายหลงได

๔. โดยทวไปเมอผรบค าสงทางปกครองฟองคดตอศาลปกครองโดยยกความบกพรอง ในวธพจารณาท าค าสง เชน การฝาฝนขนตอนการรบฟงคกรณ ขนเปนเหตขอใหศาลวนจฉยวาค าสง ไมชอบดวยกฎหมายและเพกถอนค าสง หากศาลเหนวาเปนการออกค าสงโดยไมถกตองตามขนตอนหรอวธการอนเปนสาระส าคญทกฎหมายก าหนดไว สวนใหญศาลกจะวนจฉยวาค าสงไมชอบดวยกฎหมายและเพกถอนค าสงพพาท โดยมไดพจารณาวาความบกพรองในวธพจารณานนมผลกระทบตอเนอหาสาระ ของค าสงหรอไม กลาวคอ หากเจาหนาทไดปฏบตโดยถกตองตามวธพจารณานนแลว จะยงคงท าค าสง ทมเนอหาเชนเดมหรอไม ซงหากเจาหนาทตองท าค าสงทมเนอหาเชนเดมและชอบดว ยกฎหมาย ทางสารบญญตแลว ยอมไมมเหตผลความจ าเปนทจะเพกถอนค าสงทเพยงแตบกพรองในวธพจารณาและ เรมกระบวนการพจารณาออกค าสงใหม ทงน หลกกฎหมายตางประเทศพยายามจ ากดผลกระทบ ของความบกพรองในวธพจารณาตอความสมบรณของค าสงทางปกครอง เชน รฐบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองของเยอรมนทก าหนดในมาตรา ๔๖ วา ล าพงความบกพรองในวธพจารณาไมอาจยกขนอางเปนเหตขอใหเพกถอนค าสงได หากความบกพรองนนไมมผลกระทบตอเนอหาสาระของค าสง ในการน ทานเหนดวยหรอไมวา สมควรบญญตหลกท านองเดยวกนไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการ ทางปกครองฯ เพอความมนคงแนนอนของค าสงทางปกครองและประสทธภาพในการด าเนนงาน ขององคกรเจาหนาทฝายปกครอง

เหนดวย ๓๐ คน คดเปนรอยละ ๘๓ เหตผล

- ขนตอนวธการอนเปนสาระส าคญของค าสง เชน การรบฟงคกรณ เมอมการเยยวยาในภายหลงกอาจไมมขอเทจจรงสาระส าคญทเปลยนแปลงไปจากเดมทจะท าใหผลของค าสงเปลยนแปลงไป

- ควรพจารณาเนอหาสาระส าคญของค าสงทางปกครองนนเปนหลก - หากไมเปนสาระส าคญทกระทบตอเนอหาของค าสงกไมมเหตใหเพกถอน แตตองเปนความบกพรองในวธพจารณาทไมกระทบถงสทธคกรณทเปนสาระส าคญดวย เชน การก าหนดใหผถกออกค าสงมโอกาสโตแยงแสดงพยานหลกฐาน - ในการออกค าสงทางปกครอง เจาหนาทผออกค าสงอาจมความบกพรองในการออกค าสงได จงไมควรน ามาเปนเหตผลในการเพกถอนค าสง - เพอใหการด าเนนงานหรอปฏบตงานของเจาหนาทในบางกรณสามารถด าเนนตอไปไดและไมลาชา

๕

- ศาลควรเขามาตรวจสอบเพยงกระบวนการขนตอนการออกค าสงของฝายปกครอง และฝายปกครองควรมดลพนจในการพจารณาวาจะด าเนนการอยางไรไดโดยอสระเทาทไมขดตอกฎหมาย - ตามมาตรา ๔๖ ของกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองของประเทศเยอรมน เปนบทจ ากดสทธเรยกรองในการเพกถอนค าสงทางปกครอง ซงในระบบกฎหมายปกครองไทยและ ศาลปกครองไมมแนวคดเชนน เนองจากศาลใชมาตรา ๙ แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ เปนเกณฑมใชการละเมดสทธ

- ควรพจารณาประกอบกนทงความไมชอบดวยกฎหมายหรอความบกพรองวาเปนเรองของรปแบบหรอเรองเนอหา หากความบกพรองในเชงรปแบบนนไมกระทบตอเนอหาและเจาหนาทยงคงตองออกค าสงอยนนเอง กรณยอมไมจ าเปนทจะตองเพกถอนค าสงนน เพอไมถาเกดกระบวนการพจารณาซ า

- ความบกพรองดงกลาวไมมผลกระทบตอผลของการออกค าสง จงไมมความจ าเปนตองเพกถอนและท าค าสงใหมซงผลกคงเปนเชนเดม และเปนการลดตนทนการออกค าสงรวมทงเปนการลดคดขนสศาลซงเปนตนทนคาใชจายของรฐเชนเดยวกน

ไมเหนดวย ๓ คน คดเปนรอยละ ๘ เหตผล - หากตองการใหค าสงทางปกครองมประสทธภาพ เจาหนาทกควรทจะด าเนนการบงคบใชกฎหมายตามขนตอนใหถกตอง เพอใหเกดความเปนธรรมแกทกฝาย - การปฏบตหนาทของเจาหนาทรฐในประเทศไทยไมเหมอนของตางประเทศ บอยครงทเจาหนาทออกค าสงโดยไมไดด าเนนการตามหลกเกณฑการออกค าสงตามกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง การก าหนดใหดลยพนจแกเจาหนาท เรองใดกระทบตอสาระส าคญ อาจมแนวโนมในการตความเขาขางเจาหนาทดวยกนเอง - ขนตอนหรอวธการอนเปนสาระส าคญ เปนขนตอน/กระบวนการทมผลเปนการประกนสทธเสรภาพของผไดรบผลกระทบในค าสง ยอมเปนเหตผลเพยงพอทจะท าใหค าสงไมชอบดวยกฎหมาย การก าหนดใหความบกพรองในวธพจารณาทงหมด ไมท าใหค าสงทางปกครองไมชอบนนอาจไมถกตองในบางกรณ

๕. พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เปนกฎหมายกลางทใชบงคบแกการพจารณาออกค าสงทางปกครองในทกเรอง หากกฎหมายเฉพาะในเรองใดมไดบญญตหลกเกณฑไวเปนการเฉพาะหรอบญญตไวแตมหลกเกณฑทประกนความเปนธรรมหรอมมาตรฐานในการปฏบตราชการต ากวา ทก าหนดไวในพระราชบญญตน ซงค าสงทางปกครองสวนหนงทอยภายใตบงคบพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไดแก บรรดาค าสงทางปกครองทหนวยงานของรฐออกแกเจาหนาทในสงกด เชน ค าสงเกยวกบการบรหารงานบคคลภายในหนวยงาน (การบรรจแตงตง การเลอนต าแหนง การอนมตเงน และสทธประโยชนตาง ๆ ฯลฯ) ทงน หากจะมการปรบปรงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ โดยไมน าหลกเกณฑบางเรองของพระราชบญญตดงกลาวไปใชบงคบแกค าสงทางปกครองทออกแกเจาหนาทของรฐ เชน หลกเกณฑเกยวกบระยะเวลาเพกถอนค าสงทางปกครองทเปนการใหประโยชนซงตองกระท าภายในเกาสบวนนบแตรถงเหตใหเพกถอนตามมาตรา ๔๙ วรรคสอง ทานจะเหนดวยกบแนวทางดงกลาวหรอไม อยางไร

เหนดวย ๒๕ คน คดเปนรอยละ ๖๙ เหตผล - จะมการบงคบใชกฎหมายในแนวทางเดยวกนและไมมปญหาในการตความ - มความยดหยนและพจารณาความเหมาะสมเปนรายกรณ

๖

- เปนอ านาจของฝายปกครองโดยเฉพาะ - เพมประสทธภาพในการท างานใหแกเจาหนาทของรฐ - อาจจะมบางกรณทบทบญญตในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไมเหมาะสม

ทบงคบใชกบเจาหนาทรฐ อยางไรกด ตองพจารณาเปนกรณ ๆ ไปวาเรองใดควรก าหนดใหค าสงทางปกครอง ทออกแกเจาหนาทรฐ อยในบงคบพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯเพราะไมใชทกกรณทจะ ไมอยในบงคบของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ

- บางกรณหนวยงานอาจตรวจพบเหตเพกถอนค าสงทางปกครองทออกแกเจาหนาทในสงกด ตามมาตรา ๔๙ วรรคสอง เวลาในการเพกถอนมเพยง ๙๐ วน นบแตวนรถงเหต

- บางกรณเปนการปฏบตโดยทวไปไมมผลเปนการกระทบตอสทธของบคคล ไมเหนดวย ๘ คน คดเปนรอยละ ๒๒ เหตผล - เจาหนาทของรฐทไดรบผลกระทบมสถานะเชนเดยวกบเอกชน การด าเนนการควรมหลกเกณฑ

เชนเดยวกบเอกชน - ควรมกฎหมายกลางในการประกนสทธแกประชาชน หากไมมกฎหมายกลางแลวอาจมความ

แตกตางกนไปในฝายปกครองแตละแหง ท าใหเกดความไมแนนอนกบผอยในบงคบของค าสงทางปกครอง - การรถงเหตใหเพกถอนของเจาหนาทของรฐ มความแนนอนกวาของบคคลทไมใชเจาหนาทของรฐ - หากหลกเกณฑตามกฎหมายเฉพาะมมาตรฐานในการปฏบตราชการต ากวาทก าหนดไวใน

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ กสมควรอยภายใตพระราชบญญต วธปฏบตราชการ ทางปกครองฯ ดวยเพอใหเกดความเปนธรรม

- ควรคงหลกการการเปนกฎหมายกลางของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไว เพอเปนการประกนสทธของบคคล

๖. โดยทปจจบนเทคโนโลยสารสนเทศไดพฒนากาวหนาไปมาก ท าใหการตดตอสอสารมความสะดวกรวดเรว ซงแมจะมหลกเกณฑเกยวกบการตดตอสมพนธดวยวธการทางอเลกทรอนกสระหวางหนวยงานของรฐและประชาชนตามทก าหนดในพระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและวธการท าธรกรรมทางอเลกทรอนกสภาครฐ พ.ศ. ๒๕๔๙ ออกตามความในมาตรา ๓๕ วรรคหนง แหงพระราชบญญตธรกรรมทางอเลกทรอนกส พ.ศ. ๒๕๔๔ แตกยงไมชดเจนวาจะน าหลกเกณฑดงกลาวมาใชกบขนตอน ตาง ๆ ในกระบวนการพจารณาทางปกครองไดมากนอยเพยงใด ในการน หากจะมการก าหนดหลกเกณฑในการตดตอสมพนธระหวางหนวยงานของรฐและประชาชนดวยวธการทางอเลกทรอนกส เชน การยน ค าขอของประชาชนตอหนวยงานของรฐ การแจงค าสงทางปกครองโดยหนวยงานของรฐ หรอการยนอทธรณค าสงทางปกครอง ดวยวธการทางอเลกทรอนกส ไวใหเปนทชดเจนในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ทานจะเหนดวยกบแนวทางดงกลาวหรอไม

เหนดวย ๓๐ คน คดเปนรอยละ ๘๓ เหตผล - เพอความสะดวกและเปนประโยชนเกยวกบเรองระยะเวลาในการยนหรอการรบอทธรณ แตตองม

หลกเกณฑทชดเจนเกยวกบวนเวลาทสงหรอรบทางอเลกทรอนกสดวย - มความสะดวก แตควรก าหนดวธการปฏบตและผลการบงคบใหชดเจน - จะเปนการพฒนาระบบราชการใหมความทนสมยและเปนการเพมความรวดเรวในการตดตอ

ประสานงานระหวางหนวยงานรฐกบประชาชน

๗

- เปนการชวยอ านวยความสะดวกใหประชาชน แตอยางไรกดควรค านงถงความเสมอภาคในการเขาถงเทคโนโลยของประชาชนดวย

- ศาลไดน าการยนฟอง ยนค ารอง ค าขอทางอเลกทรอนกสมาใชแลว แตอยางไรกตาม ตองสรางระบบการแสดงผลการไดรบค าสงทางปกครองใหชดแจงเพราะมผลตอการนบระยะเวลาเพอใชสทธโตแยงค าสง

- ควรมความชดเจนในการนบระยะเวลาวาจะเรมนบเมอใด อยางไรกด เหนวาการสงวธการทางอเลกทรอนกส ควรจะนบในลกษณะเดยวกนตามกฎหมายธรกรรมทางอเลกทรอนกสฯ หรอไม เนองจากเปนวธการทตองมการปรบปรงใหทนสมยตามเทคโนโลยทเปลยนแปลงไปจงอาจองไปตามกฎหมายดงกลาว หากกฎหมายดงกลาวมการก าหนดวธการเรมนบระยะเวลาในการสงหรอยนค าขอไวแลว

ไมเหนดวย ๔ คน คดเปนรอยละ ๑๑ เหตผล - อาจขาดการตรวจสอบในบางเรอง - ปจจบนระบบการสอสารโดยวธอเลกทรอนกสของสวนราชการ อาจมมาตรฐานไมเพยงพอตอ

ขนตอนดงกลาว - การยนค าขอ/การอทธรณค าสงทางปกครองบางกรณมการก าหนดไวเปนการเฉพาะตามกฎหมาย

เฉพาะเรองนน ๆ แลว อกทงการตรวจสอบค าขอ/ค าอทธรณนน เจาหนาทอาจตองตรวจสอบเอกสารประกอบดวยซงมจ านวนมาก อกทงการยนทางอเลกทรอนกสอาจยนไดตลอด ๒๔ ชวโมง แตเจาหนาทอาจไมไดตรวจสอบเรองทางอเลกทรอนกสตลอด ๒๔ ชวโมง จงอาจเกดปญหาในทางปฏบตได

- ควรก าหนดรายละเอยดไวในกฎหมายล าดบรอง ในขณะเดยวกนในพระราชบญญตกควรมการก าหนดหลกการไวใหชดเจน

๗. ทานเหนวาสมควรมการบญญตเพมเตมหลกเกณฑเกยวกบการกระท าทางปกครองรปแบบ อน ๆ นอกจากค าสงทางปกครองเฉพาะราย ไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ หรอไม เชน เรองค าสงทางปกครองทวไป กฎของฝายปกครอง หรอสญญาทางปกครอง

เหนดวย ๓๑ คน คดเปนรอยละ ๘๖ เหตผล - สญญาทางปกครองมความส าคญและสวนราชการไดมการท าสญญาทางปกครองอยตลอด เพอให

เกดความชดเจนในการปฏบตของเจาหนาท และปองกนมใหเกดความสบสนในกรณมการฟองรอง ด าเนนคดทางศาลวาควรฟองตอศาลใด

- จะไดมความชดเจนวาการกระท าในลกษณะใดเปนค าสง ท าใหเจาหนาทและประชาชนทราบถงสทธและวธการปฏบตตามกฎหมายไดถกตอง

- เพอใหนยามของศพทมความชดแจงและสะดวกแกการปฏบตงาน แตส าหรบสญญาทางปกครองนนนาจะเปนเรองทยงยากพอสมควร

- อาจจะตองพจารณาใหละเอยดดวยวาสมควรบญญตเกยวกบการกระท าทางปกครองรปแบบตาง ๆ ใหชดเจนไดอยางไร บางกรณกอาจไมสามารถบญญตการกระท าทางปกครองไดครบถวน

- จะไดแยกแยะไดชดเจนวาเรองใดเปนค าสงทางปกครอง เรองใดเปนค าสงทางปกครองทวไป ซงผลในแตละดานไมเหมอนกน

- จะไดมเกณฑในการปฏบตงานในฝายปกครองและคมครองสทธประชาชน ไมเหนดวย ๓ คน คดเปนรอยละ ๘ เหตผล - กรณกฎของฝายปกครองหรอสญญาทางปกครองนาจะตองมกฎหมายแยกเปนการเฉพาะ

๘

๘. ทานเหนวาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ มบทบญญตใดทไมชดเจนมปญหาในการบงคบใช หรอมหลกการไมเหมาะสม ซงสมควรไดรบการปรบปรงแกไข หรอมหลกเกณฑในเรองใดทยงไมมการบญญตไวในปจจบนและสมควรบญญตเพมเตมในกฎหมายฉบบน

ความเหน - ควรเพมเตมเกยวกบการบงคบทางปกครองตามมาตรา ๕๗ เนองจากยงมปญหาในการบงคบใช ในการยด การอายด และขายทอดตลาด ควรก าหนดวธปฏบตราชการทางปกคครอง ขนตอน ในการยด อายด และขายทอดตลาดทรพยสน ใหมความชดเจนในการปฏบต - ในการใชมาตรการบงคบทางปกครองตามกฎหมายใหมไมควรจ ากดเฉพาะค าสงทางปกครองทออกกอนการแกไขพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เพยง ๑ ป - ใหมการแกไขเรองการนบระยะเวลาเรมตนและการสนสดระยะเวลาในการวนจฉยอทธรณ - เหตของการเปนโมฆะของค าสงทางปกครอง และผลของค าสงทางปกครองทเปนโมฆะ - หลกเกณฑเกยวกบค าสงทางปกครอง ตลอดจนขนตอนการอทธรณค าสงทางปกครอง - มาตรการบงคบทางปกครองควรมการก าหนดใหชดเจนวาเจาหนาทตองด าเนนการอะไรบาง ตองท าอะไรบาง กอนทจะไปยด อายดทรพยของเจาหนาท และควรใหอ านาจเจาหนาทเชนเดยวกบเจาพนกงาน ตามกฎหมาย ดงเชนเจาหนาทสรรพากรซงมอ านาจยด อายด ออกหมายเรยกไดตามมาตรา ๑๒ แหงประมวลกฎหมายรษฎากร เพอใหการใชมาตรการทางปกครองมประสทธภาพ และไดรบความรวมมอจากหนวยงานตาง ๆ - ค านยามของค าสงทางปกครองกวางเกนไป ท าใหเกดการตความวาการกระท าทกอยางทมผลทางกฎหมายเปนค าสงทางปกครอง ซงอนทจรง แลวผลทางกฎหมายนนตองเปนผลทฝายปกครองมงหมายดวย ในปจจบนศาลปกครองกลบตความวาการประกาศรบสมครตาง ๆ เปนค าสงทางปกครอง ท าใหในกระบวนพจารณาเรองทางปกครองเปนกระบวนการทมค าสงทางปกครองหลายค าสง ซงไมควรเปนเชนนน - ปรบปรงแกไขเรองการบงคบทางปกครองโดยเฉพาะการใชมาตรการทางปกครอง เพราะทผานมาหนวยงานทางปกครองไมสามารถใชมาตรการทางปกครองได เนองจากเจาหนาทของหนวยงานขาดความเชยวชาญและบคคลภายนอกไมใหความรวมมอ - บญญตเพมเตมเรอง การแจงทางอเลกทรอนกส เพอความสะดวกรวดเรว - อายความในการพจารณาโทษทางปกครอง - อายความในการฟองศาลปกครอง กรณผถกลงโทษปรบทางปกครองไมช าระคาปรบ

- ความชดเจนของมาตรการบงคบทางปกครองกบโทษทางปกครอง มแนวทางด าเนนการใหเปนไปตามกฎหมายอยางไร - ควรก าหนดใหกรณทเจาหนาทพจารณาอทธรณไมแลวเสรจภายใน ๙๐ วน ใหมผลเปนการยก อทธรณ เพอใหประชาชนสามารถไปใชสทธฟองคดตอศาลปกครองไดโดยเรว ขณะเด ยวกนกเปนการบงคบ หรอเรงรดใหเจาหนาทจะตองพจารณาวนจฉยอทธรณภายในก าหนดเวลาดวย