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2PALABRAS DE SALUDO

DR. JUAN CARLOS CHECKLEY SORIAPRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

DE PIURA

El da del Juez es una gran oportunidad para hacer llegar a todos los Magistrados, colaboradores de nuestra Corte, abogados de la defensa pblica y privada, estudiantes de derecho y pblico en general, que tengan inters en estos temas, el anlisis de las distintas cuestiones debatibles que enfrenta el operador jurdico, y hoy estn recogidos por la nueva edicin de la Revista Virtual AEQUITAS, que constituye un acerbo cultural y jurdico para nuestra institucin, como es el Poder Judicial y en especial para la Corte Superior de Justicia de Piura. Los Jueces como servidores del Estado todos los das adoptamos decisiones, tarea nada fcil, que requiere capacidad y tcnica, criterio, conocimiento de los valores culturales y del entorno social, manejo del lenguaje y la comunicacin, redaccin impecable, adaptabilidad en el trato personal, y sobre todo, una imprescindible cualidad: ser imparciales.

Hago ma una frase del Juez Aharn Barak, ex Presidente de la Corte Suprema de Israel, que sostuvo esta es la promesa que me acompaa a la sala del tribunal a diario. Mientras juzgo, soy juzgado, esta debera ser la lnea que marque el diario quehacer de un juez. Desde el Juez de Paz de una aislada comunidad, que da a da resuelve los conflictos que sus vecinos someten a su leal saber y entender, hasta el Juez de ltima instancia que toma decisiones que importan sobre los valores y derechos ms preciados del hombre,

3entre ellos, su libertad y su patrimonio.

Detrs de la decisin de un juez, est la discusin de un mejor derecho as como la responsabilidad de un evento. No adoptamos decisiones por cosas que suceden en planetas alejados, son materias que la realidad presenta. Y hay de las ms diversas, tantas como conflictos pueden darse en una sociedad. Pero no todas estarn previstas y decididas por el derecho, y menos por la ley. Sin embargo, en todas se busca que el Juez platee la solucin. Pero cul es el activo sobre cuya base se sustenta su decisin? Y la respuesta es la confianza que sobre el juez depositan quienes a l someten sus conflictos. Y esa confianza se cristaliza con la imparcialidad.

Por ello, ms de una cualidad necesaria para juzgar, sern imprescindibles la objetividad y la coherencia con que el juez presenta sus decisiones. Siempre sern objetables, porque es humano cuestionar, sin embargo, que la objecin no se base en dudas sobre su imparcialidad. Ello sera grave pues un juez que decida por alto de la imparcialidad, estara traicionando ese nico capital que lo vincula con la sociedad que lo eligi: la confianza. Rota la confianza, cualquier esquema de sociedad cae en la peor de las penumbras, las puertas se abren a los desatinos y a las aventuras no democrticas.

En esta oportunidad, cuando celebramos una vez ms el da del Juez y al presentar la nueva Edicin de la Revista Virtual AEQUITAS, que pretende ser el nexo de comunicacin con la comunidad piurana, para que conozca quienes son las personas que como jueces tienen esa tarea diaria de resolver los conflictos y tomar decisiones que revisten especial importancia para el desarrollo de la regin, en su faceta de persona, miembro tambin de dicha sociedad, que comparte los mismos ideales y preocupaciones, pero que sabe de esa responsabilidad confiada y que da a da, como el Juez Barak seala cuando juzgamos, somos juzgados.

Desde estas lneas deseo a todos los jueces del pas, especialmente a mis colegas de Piura, un Feliz Da. Renovemos ese compromiso de servicio y construccin de confianza, activos imprescindibles para una sociedad en paz y justicia.

4PALABRAS DE LA DIRECTORA

En esta oportunidad, y justamente con ocasin de celebrarse el DIA DEL JUEZ en el Per; resulta propicio y relevante, la difusin de una nueva edicin de la Revista Virtual Aequitas, de la Corte Superior de Justicia de Piura, la cual constituye una herramienta de gran utilidad, cuya misin es impulsar la investigacin, la docencia y enseanza del quehacer jurdico, no slo en Magistrados, sino tambin en abogados, estudiantes de derecho y por qu no, en el pblico en general, quienes acuden a diario al rgano judicial en busca de justicia.

En esta lnea de pensamiento, tenemos como ideal, alcanzar una justicia imparcial, pronta y eficaz en beneficio de la comunidad; por lo que esperamos que esta Revista, que es una compilacin de conocimientos jurdico intelectuales, rinda sus frutos, constituyendo un centro de debates y de discusin donde de analicen temas de relevancia jurdica y de inters para todos nuestros lectores, donde las ideas que se expongan tengan un sustento acadmico que nos enriquezca como profesionales, pero sobre todo como personas y ciudadanos, aspirando a una Justicia al alcance de todos que comprenda a toda la poblacin sin excepcin.

Debemos siempre tener presente que el mundo se construye con arduo trabajo, compromiso y esfuerzo y las grandes acciones se llevan a cabo justamente con tales simples conceptos. Es as, que el trabajo es nuestro mayor activo y nuestro capital, que indudablemente conllevan al xito. En ese sentido, la Revista Virtual Aequitas que tengo el honor de presentar, tampoco se libra de los conceptos mencionados.

Por ello, es propicio citar a Christian Barnard al referir que: El xito comienza con el pensamiento. Si piensas que ests vencido lo ests. Si piensas que no te atreves,

DRA. JACKELINE YALN LEALPRESIDENTA DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPERIOR

DE JUSTICIA DE PIURA

5no lo hars. Si piensas que te gustara ganar pero no puedes, no lo logrars. Si piensas que perders, ya has perdido. Porque en el mundo encontrars que el xito comienza con el pensamiento del hombre. Todo est en el estado mental, porque muchas carreras se han perdido antes de haberse corridoPiensa en grande y tus hechos crecern. Piensa en pequeo y quedars atrs. Piensa que puedes y podrs. Todo est en el estado mentaltienes que estar seguro de ti mismola batalla de la vida no siempre la gana el hombre ms fuerte, o el ms ligero, porque, tarde o temprano, el hombre que gana es el que cree poder hacerlo.

El ejemplar en esta edicin de la Revista, cuenta con artculos e investigaciones de juristas nacionales e internacionales, debiendo resaltar de ellos, su profesionalismo y dedicacin en los distintos temas producidos, teniendo entre los diferentes ttulos: El caso Garzn desde la perspectiva de argumentacin de Toulmin, Justicia Teraputica, La Convencin de los Derechos del Nio, Certiorari y Reforma Constitucional: entre propuestas y necesidades, La creacin de la Escuela Nacional para la Judicatura: una necesaria reforma constitucional, La Justicia Transicional; donde se resalta el problema de forjar una poltica de Estado presidida por la justicia como virtud y como servicio pblico, que garantice verdad y reparacin a las vctimas, identificar a los victimarios y buscar la reconciliacin y paz social, de conformidad con el constitucionalismo democrtico y con el derecho internacional de los derechos humanos, en todos aquellos casos en que se cometen violaciones masivas de los derechos humanos.

Del mismo modo, en el presente ejemplar cremos oportuno conjugar la cultura y el arte, creando un espacio para ello, en esta oportunidad con la fotografa, actividad artstica que con gran sencillez, nos deleita concedindonos disfrutar del mundo a travs de las imgenes y visin de artistas; as, la portada de nuestra Revista, cuenta con una estampa costumbrista de nuestra Marinera Nortea de la Costa de Per, caracterizada por su elegancia, picarda, gracia y gran destreza. Del mismo modo, resaltamos la participacin del fotgrafo profesional Mario Campagna de nacionalidad italiana, quien nos ofrece una maravillosa muestra de su arte y trabajo as como del fotgrafo Pablo Fabin Abad, de nacionalidad argentina, quien adems es Vice director de la Escuela de Primaria EP 5 de Tigre, Provincia de Buenos Aires, cuyas fotografas ilustran algunos trabajos publicados.

Finalizamos esta presentacin, transmitiendo un reconocimiento y agradecimiento especial a los magistrados nacionales, juristas internacionales y trabajadores judiciales, por su confianza depositada en permitir la publicacin de sus trabajos de investigacin en esta nuestra Revista Virtual Aequitas, los cuales dan vida y realce a la misma. Asimismo, agradecemos la participacin de nuestro personal de apoyo por su denodado esfuerzo y colaboracin. Esperamos entonces, que esta revista despierte el inters de los mltiples lectores, que los lleve a navegar por ese mundo ancho del conocimiento, que los haga reflexionar, debatir y los conviertan tambin en colaboradores, porque este es un espacio abierto al que todos estamos invitados. Muchas gracias!

6PRESIDENTE

DR. JUAN CARLOS CHECKLEY SORIAPRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

DIRECTORA

DRA. JACKELINE YALN LEALPRESIDENTA DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA DE PIURA

DIRECTORA DE LA ESCUELA DE FORMACIN Y CAPACITACIN DE TRABAJADORES JUDICIALES

INTEGRANTES

DRA. JACQUELINE SARMIENTO ROJASJUEZA SUPERIOR DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA DE LA CORTE

SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

DR. HELDER LUJAN SEGURAJUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE TRABAJO TRANSITORIO DE LA CORTE

SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

PERSONAL DE APOYO

ING. HJALMAR MANUEL HERRERA CASTROCOORDINADOR DE INFORMATICA CSJ PIURA

SRA. MARISOL ALCOCER PRADOCOORDINADORA DE ODAJUP

ABOGADA LUZ MARINA GARCIA MONTERORELATORA DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA CSJ PIURA

CONSEJO DIRECTIVO

7BACH. YENIFFER MARILYN OROZCO VINCESASISTENTE DE LA OFICINA DE CAPACITACIN

ABOGADA JANETH LLERENA NOLESECRETARIA DE LA SALA TRANSITORIA CSJ PIURA

ABOGADA CARMEN OJEDA CHERRESASISTENTE JUDICIAL DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA CSJ

PIURA

ABOGADA LUCILA DEL PILAR PEA PEAASISTENTE DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA CSJ PIURA

LIC. HERLIS CORDOVA PALACIOSDOCENTE DEL COLEGIO TURICAR

CORRECTOR EN REDACCIN Y GRAMTICA

8PRESENTACINDR. JUAN CARLOS CHECKLEY SORIAPRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PERU

PALABRAS DE LA DIRECTORADRA. JACKELINE YALN LEALJUEZA SUPERIOR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PERU

EL CASO GARZN DESDE LA PERSPECTIVA DE ARGUMENTACIN DE TOULMINDR. JUAN CARLOS CHECKLEY SORIAPRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PERU

EXISTE EL DERECHO A MORIR CON DIGNIDAD?DR. NSTOR SEBASTIN PARISIABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO CONSTITUCIONAL - ARGENTINA

LA CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIODRA. JACQUELINE SARMIENTO ROJAS JUEZA SUPERIOR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PERU

JUSTICIA TERAPUTICADR. ROBERTO M. PAGS LL. JUEZ DE LA CMARA CIVIL, COMERCIAL Y MINERA - ARGENTINA

CERTIORARI Y REFORMA CONSTITUCIONAL: ENTRE PROPUESTAS Y NECESIDADESDR. EDWIN FIGUEROA GUTARRAJUEZ SUPERIOR TITULAR DE LA CSJ DE LAMBAYEQUE - PER

LA CREACIN DE LA ESCUELA NACIONAL PARA LA JUDICATURA: UNA NECESARIA REFORMA CONSTITUCIONAL.DR. ALBERTO RIVERA ACUA - FALCN ABOGADO POR LA UNIVERSIDAD DE LIMA - PER

INDICE I

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9INDICE II

71SISTEMAS PROCESALES REFORMADOS, ACCESO A JUSTICIA Y DEFENSA PBLICA DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS ESTNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOSMARIA RITA CUSTET LLAMBIDEFENSORA GENERAL DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO - ARGENTINA

LA JUSTICIA TRANSICIONALDRA. JACKELINE YALN LEALJUEZA SUPERIOR DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PER

EL ROL DEL JUEZ COMO GARANTE DE ADMINISTRAR JUSTICIADR. YONE PEDRO LI CORDOVAJUEZ SUPERIOR DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PER

LA SUCESIN EN LAS UNIONES DE HECHOANGEL MARTIN VENEGAS ANCAJIMAASISTENTE JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PER

CULTURA Y ARTEMUESTRA FOTOGRFICA DEL ARTISTA MARIO CAMPAGNA - ITALIA 98

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Juan Carlos Checkley SoriaPresidente de la Corte Superior de Justicia de Piura

2015 - 2016

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EL CASO GARZN DESDE LA PERSPECTIVA DE ARGUMENTACION DE TOULMIN

I. INTRODUCCIN. II. HECHOS. III. ARGUMENTOS Y POSICION DE LA FISCALIA. IV. ARGUMENTOS Y POSICION DE LA DEFENSA DE GARZON. V. ARGUMENTOS Y POSICION DEL TRIBUNAL QUE CONDENO. VI. ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL SOBRE EL TIPO PENAL: SUBSUNCION. VII. ARGUMENTOS RELEVANTES SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA. VIII. NORMAS LEGALES APLICABLES. IX. ASPECTOS ADICIONALES AL ANALISIS. X. ANEXO

I. INTRODUCCION

La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo justicia? Es la pregunta que deberamos hacernos, en mi opinin, cada vez que analizamos el conocido caso Garzn. Esta afirmacin contenida en la STS 79/2012 de 9 de febrero, del Tribunal Supremo Espaol resume la argumentacin de condena. Sin duda resulta difcil explicar que quien luch contra la delincuencia ms grave y defendi a ultranza los derechos de las vctimas, acabe siendo condenado por el peor delito imputable a un juez; por ello, el propsito de este artculo es buscar la explicacin y analizar de manera objetiva la Sentencia que contiene tal pronunciamiento, el resto de cuestiones sobre si existe persecucin contra un personaje incmodo para muchos, si provoc demasiadas envidias y se fragu importantes enemigos, tal vez puedan contribuir a la explicacin, pero no son objeto de estas lneas.

Por el contrario, la decisin no slo es un pretexto para escribir este artculo sino tambin para relevar un modelo argumentativo, una estructura de argumento como la expone Stephen Toulmin. Este modelo no sigue el clsico modelo de silogismo clsico al que solamos o usualmente estamos acostumbrados, sino uno diferente conformado por seis tipos de declaraciones:

- La Tesis, punto de vista frente al problema planteado- La Evidencia, que es la data o informacin.- Las Garantas, que vienen a ser el elemento que justifica la importancia de la evidencia sobre la conclusin. Ello bajo la forma de reglas, principios, patrones, etc.- El Respaldo, que asegura que las garantas sean fidedignas y vlidas.- Las Refutaciones, que vienen a ser las objeciones a la tesis propuesta.- Las Crticas

Juan Carlos Checkley Soria

Presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura

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II.HECHOS

En febrero del dos mil nueve, el Magistrado Juez del Juzgado Central de Instruccin N 5 de la Audiencia Nacional de Espaa, Baltasar Garzn Real tramitaba unas Diligencias Previas vinculadas con la investigacin de hechos que podran ser constitutivos de delitos de blanqueo de capitales, defraudacin fiscal, falsedad, cohecho, asociacin ilcita y trfico de influencias, atribuidos a varios imputados a los que se consideraba integrados en una organizacin en cuyo marco se ejecutaban las acciones delictivas. Al tomar conocimiento por informacin policial, que a pesar de encontrarse en prisin provisional dichos imputados continuaban con su actividad delictiva con nuevas acciones de blanqueo de capitales y otras actividades que podan implicar la ocultacin de importantes cantidades de dinero ilcitamente obtenidas, dispuso por resolucin judicial, que luego prorrog:

1) La intervencin de las comunicaciones orales y escritas que mantengan los imputados Correa Snchez, Crespo Sabaris y Snchez en el Centro Penitenciario en que se encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen; 2) La observacin de las comunicaciones personales que mantengan los antes citados con los letrados que se encuentran personados en el proceso u otros que mantengan entrevistas con ellos, y con carcter especial, las que mantengan con el letrado Lpez Rubal, previniendo el derecho de defensa, en el Centro Penitenciario en que se encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen por un periodo comprendido desde el 19/02/09 hasta el 20/03/09; 3) Autoriz a los funcionarios dependientes de la Direccin General de

Instituciones Penitenciarias para la grabacin de las comunicaciones personales que mantengan los internos mencionados, en cualesquiera Centros Penitenciarios que aquellos se hallen internos, debiendo abstenerse de escuchar dichas conversaciones, siendo los funcionarios de la Polica Judicial los nicos competentes para proceder a la escucha y transcripcin de las conversaciones, as como a la conservacin de los soportes; 4) Requiri a la Unidad encargada de la investigacin para que remita al Juzgado las transcripciones ms significativas de las conversaciones (literales), quedando las cintas grabadas o cualquier otro soporte en que las grabaciones se materialicen, en depsito en la dependencia policial y a disposicin de este Juzgado; 5) Requiri a la Unidad actuante a que ponga en conocimiento del Juzgado la comisin de un delito distinto de aquel para el que en un principio se concede la observacin, si se tuviera conocimiento de ello;

Las comunicaciones deban ser grabadas, debindose recoger las cintas, escuchar lo grabado, transcribir su contenido excluyendo las conversaciones privadas sin inters para la investigacin y entregarlas al Juzgado.Dos de los imputados, Correa y Crespo, designaron nuevos abogados defensores a quienes tambin se les grab en sus comunicaciones. En uno de los informes policiales entregados al juzgado sobre las comunicaciones intervenidas, se hace expresa referencia a la sostenida por dos de los abogados defensores con el imputado Correa sobre la estrategia de defensa. En un informe posterior, y cuando solicitaban la prrroga, comunicaban el resultado de la

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intervencin de todas las comunicaciones de los internos y no sealaban indicios concretos de una posible actuacin delictiva por parte de ninguno de los abogados defensores.La prrroga fue dictada. Se haban apersonado nuevos abogados defensores. El perodo de intervencin fue por un mes, desde el veinte de marzo hasta el veinte de abril del dos mil nueve.

III. ARGUMENTOS Y POSICION DE LA FISCALIA

La Fiscala, en primer lugar fue la que solicit las intervenciones de las comunicaciones. Posteriormente, cuando stas estaban en marcha, sostuvo que una parte importante de las transcripciones de las intervenciones se referan en exclusiva a estrategias de defensa y deban ser excluidas del procedimiento.

En cuanto a la posicin respecto de la acusacin contra Garzn sostiene que se puede justificar la nulidad de las conversaciones intervenidas pero no que el Juez Garzn haya cometido delito y que la comisin del delito de Prevaricato es jurdicamente discutible.

IV. ARGUMENTOS Y POSICION DE LA DEFENSA DE GARZON

Se planteo por la Defensa estas cuestiones previas: - Recusacin de dos de los Magistrados de la Sala. Una de ellas fue desestimada por extemporaneidad en su planteamiento y porque el hecho de haber sido instructor en una causa seguida contra el mismo acusado, por s solo, no es causa de recusacin en un caso que

enjuicia hechos totalmente diferentes. En cuanto al otro Magistrado, la recusacin fue rechazada liminarmente por extemporaneidad y por absoluta falta de fundamento. Se alegaba falta de imparcialidad subjetiva, porque, basndose en unas supuestas frases descalificadoras pronunciadas por el recusado, los hechos se relacionaban con tal generalidad y absoluta falta de concrecin respecto a su contenido, lugar, fecha y circunstancias, que impedan cualquier juicio, aun cuando fuera muy provisional, sobre la consistencia de lo alegado, de forma que no se evidenciaba, ni siquiera indiciariamente, la sospecha y no se justificaba la tramitacin del incidente. En cuanto a la segunda causa de recusacin, relativa a la falta de imparcialidad objetiva por haber sido instructor en otro procedimiento diferente tambin seguido en esta Sala contra el acusado, como en el caso del otro Magistrado recusado ello no era causal. - Pluralidad de Instancias. Se plante por la Defensa del acusado la necesidad de garantizar el derecho que conforme al artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, todo condenado tiene derecho a someter el fallo y la condena a un Tribunal superior, que en este proceso no se da por la condicin de aforado del acusado. Solicitaba que la Sala establezca que el recurso de apelacin que est previsto en la regulacin del procedimiento abreviado en la LECrim sea conocido y resuelto en estos casos por la Sala prevista en el artculo 61 de la LOPJ.

- Admisin de pruebas. Cuestion la Defensa, fundamentndose en el artculo 24 de la Constitucin, en relacin al derecho a los medios de prueba, que se admitan las pruebas ya propuestas y que fueron denegadas en el

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auto de esta Sala de 26 de octubre de 2010. Propona que se cite al nuevo Instructor quien expidi una segunda prrroga. Se le contest que las resoluciones ya obran en el proceso y sern valorados. Pretenda la defensa que se admita la certificacin de todas las sentencias dictadas en los ltimos cinco aos en las que se revocaran intervenciones telefnicas y que hubieran supuesto la deduccin de testimonio contra el juez que las haba acordado. Dado que el proponente no haba podido encontrar alguna sentencia en ese sentido, entenda que el dato era fundamental para la defensa. Se le contest que la Sala conoce su propia jurisprudencia y, en todo caso, nada impidi a la defensa alegar acerca de anteriores resoluciones de las que pudiera obtener consecuencias que condujeran a la mejor defensa.

- Entenda la defensa que era necesario conocer la integridad de las grabaciones para determinar si hubo una afectacin del derecho de defensa y si la decisin del acusado se haba ajustado a Derecho. La Sala entendi que no es preciso conocer el contenido completo de las conversaciones mantenidas entre los internos en el centro penitenciario y sus letrados defensores, pues para establecer una lesin material al derecho de defensa, es suficiente con la demostracin de que esas conversaciones o comunicaciones fueron intervenidas por quienes participaban en la investigacin penal de los hechos.

- Solicitaba la defensa que se aportara testimonio del auto de 14 de marzo de 2011 dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la causa 1/2009, en el que se revocaba la decisin de sobreseer las actuaciones respecto de algunos abogados. La Sala sostuvo

que dicha cuestin no tena relacin alguna con los hechos investigados en esta causa, dado que los letrados a los que se refiere no son los que, segn los hechos de la acusacin, fueron escuchados cuando mantenan comunicaciones reservadas con sus defendidos. Si lo que se pretenda con esa prueba era probar que en algn momento existan indicios de actividad criminal contra aquellos, ello no puede acreditar, en ningn caso, que esos indicios fueran trasladables a los letrados concernidos por los hechos que se estn enjuiciando.

El argumento central de la Defensa de Garzn es que las decisiones adoptadas lo fueron para intervenir las comunicaciones orales y escritas de los tres internos imputados y porque en el procedimiento empleado para la prctica de sus actividades pueden haber intervenido letrados y que los mismos aprovechando su condicin pudiesen actuar como enlace de los tres mencionados con personas del exterior; deviene necesaria tambin la intervencin que aquellos puedan mantener con los mismos, dado que el canal entre otros miembros de la organizacin y los tres miembros ahora en prisin podran ser los letrados que estaran aprovechando su condicin en claro inters de la propia organizacin y con subordinacin a ella (1) .

Adems el Juez Garzn actu en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y para la proteccin del derecho de defensa. En todo caso, se podra sostener que hay una clamorosa equivocacin o exageracin pues la intervencin de las comunicaciones no fue resultado de una decisin injusta y en todo caso su interpretacin es una razonable.

1.-Sentencia del Tribunal Supremo N 79/2012. Caso Garzn, pg. 8.

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V. ARGUMENTOS Y POSICION DEL TRIBUNAL QUE CONDENO

En mi opinin una cuestin central que deba ser resuelta en este proceso tuvo que ver directamente con el contenido esencial del derecho a la defensa que corresponde a cualquier persona frente al legtimo inters del Estado en la persecucin de los delitos.

Para el Tribunal Supremo:

- Garzn no justific suficientemente las razones por las que orden las interceptaciones, ello se desprende de las citas siguientes: en el auto del acusado no se contena ninguna mencin concreta de la identidad de los letrados sospechosos ni tampoco precisin alguna acerca de los indicios que existieran contra los que no hubieran sido hasta entonces imputados (2) y acordaron la escucha y grabacin de las comunicaciones entre los imputados presos y sus abogados defensores sin que existieran datos de ninguna clase que indicaran que los letrados mencionados en los hechos probados estaban aprovechando el ejercicio de la defensa para cometer nuevos delitos (3).

- Garzn era consciente igualmente de que la grabacin y escucha de las comunicaciones iba a incluir no solo las que realizaran con los letrados ya personados en la causa, a los que, salvo al letrado ya imputado Jos Antonio Lpez Rubal, no se menciona individualizadamente, sino a todos los letrados, fueran quienes fueran, que eventualmente se personaran en el futuro como defensores de los internos. Es decir, que el acusado saba que,

dado el tenor de su acuerdo y la ausencia de disposiciones o instrucciones complementarias al mismo, en el caso de que los internos designaran nuevos letrados, las comunicaciones que mantuvieran con ellos seran intervenidas, aun cuando al momento de firmar la resolucin su identidad fuera desconocida y, por lo tanto, no se pudieran conocer y valorar los indicios que, en su caso, existieran contra los mismos (4).

- A pesar que algunos de los imputados designaron nuevos abogados defensores quienes se apersonaron debidamente, y nunca tuvieron nada que ver antes con el proceso, Garzn no acord, ni por escrito ni verbalmente, ninguna medida para evitar que se grabaran las comunicaciones mantenidas por los referidos letrados con sus defendidos.

- Garzn dict una prrroga de su disposicin de intervencin sin aadir ninguna cautela especial para la salvaguarda del derecho de defensa, ms all de la expresin previniendo el derecho de defensa, a pesar que era consciente que desde el dictado del auto anterior, se haban apersonado nuevos abogados defensores y que respecto de stos no se haba precisado indicio alguno de actuacin delictiva o de colaboracin en la que se sospechaba que continuaran llevando a cabo los imputados que se encontraban en prisin preventiva.

- La inexistencia de indicios para imputar actuacin criminal a los abogados defensores no solo resulta de la ausencia de cualquier elemento en las actuaciones que lo pudiera sugerir, sino tambin de las declaraciones del propio Garzn quien no aport ningn dato concreto sobre ello

2-Sentencia del Tribunal Supremo N 79/2012. Caso Garzn, pg. 133.-Sentencia del Tribunal Supremo N 79/2012. Caso Garzn, pg. 234.-Sentencia del Tribunal Supremo N 79/2012. Caso Garzn, pg. 12

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y de los funcionarios policiales encargados de la investigacin, que manifestaron, aunque sin precisar los indicios objetivos, que sospechaban de un despacho de abogados, refirindose solamente a los ya imputados entonces en la causa, pero sin que hicieran en ningn momento referencia concreta a los defensores ya citados.

- La disposicin de interceptacin y grabacin de las comunicaciones se dict antes de conocer la identidad de los Defensores, que fueron designados en su mayora con posterioridad, y que hasta entonces no haban aparecido en las actuaciones bajo apariencia o sospecha alguna de actuacin delictiva.

- Inexistencia de precisiones encaminadas a garantizar la custodia de las grabaciones en el centro penitenciario y a la identificacin de los responsables de la misma, resulta del silencio del auto sobre el particular, as como la inexistencia de rdenes o instrucciones por parte del acusado para que los funcionarios policiales encargados de la investigacin no escucharan determinadas conversaciones o prescindieran de ellas en la elaboracin de los informes entregados a Garzn, acreditado por los informes policiales en que aparecen transcripciones de conversaciones sobre estrategia de defensa y del informe de la Fiscala en el que se relacionan algunas de estas conversaciones que, a juicio del Fiscal deban ser excluidas por afectar al derecho de defensa.

- En cuanto al aspecto subjetivo de la imputacin que se hace a Garzn, concluye que ste saba cules eran las consecuencias necesarias de las dos resoluciones que dict, y que la inclusin de la clusula previniendo el derecho

de defensa, dejando a un lado su efectividad, revela que saba que su resolucin afectara a este derecho, y que ello se acredita del propio tenor de la resolucin cuestionada al referirse a todos los letrados apersonados y a otros que mantengan entrevistas con los internos, lo cual, gramaticalmente, al no establecerse excepcin alguna, afecta a todos los apersonados, estn imputados o no, y por lo tanto, existan, o no existan, contra ellos indicios de actividad criminal, y a todos los letrados que se apersonen en el futuro, con independencia de su identidad, y nuevamente con independencia de que existan o no indicios de actividad criminal contra ellos.

VI. ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL SOBRE EL TIPO PENAL: SUBSUNCION

En este rubro en el anlisis de la sentencia del Caso Garzn, tengo en cuenta la posicin respecto de la argumentacin subjuntiva del profesor Atienza.

El Tribunal sentenciador seala que:

- La prevaricacin, supone un grave apartamiento del derecho, de manera que ...no consiste en la lesin de bienes jurdicos individuales de las partes del proceso, sino en la postergacin por el autor de la validez del derecho o de su imperio y, por lo tanto, en la vulneracin del Estado de Derecho, dado que se quebranta la funcin judicial de decidir aplicando nicamente el derecho, en la forma prevista en el artculo 1 de la Constitucin Espaola y se apoya en la STS n 2/1999. As, contina el elemento del tipo objetivo consistente en la injusticia de la resolucin no se aprecia cuando se produce una mera contradiccin con el derecho. Pues

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efectivamente, la ley admite en numerosas ocasiones interpretaciones divergentes, y es lcito que el juez pueda optar, en atencin a las particularidades del caso, por una u otra interpretacin sin incurrir en delito, aunque su decisin pudiera ser revocada en va de recurso (el resaltado es nuestro).

- Afirma que la jurisprudencia, que ha asumido la teora objetiva con elementos de la teora de los deberes, ha venido insistiendo en que la injusticia requerida por el artculo 446 del Cdigo exige una absoluta colisin de la actuacin judicial con la norma aplicada en el caso, de tal forma que la decisin cuestionada no pueda ser explicada mediante ninguna interpretacin razonable efectuada con los mtodos usualmente admitidos en Derecho (el resaltado es nuestro). Aade que la injusticia que requiere la prevaricacin se da cuando ...la resolucin de que se trate carece de toda posible explicacin razonable, es decir, es a todas luces contraria a Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de ms favorable interpretacin de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes, no se compadece con lo ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal ilegalidad as cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificacin jurdica, ya de problemas de hecho o de apreciacin de la prueba y se sostiene en la STS n 4 de julio de 1996.

- Concluye afirmando, haciendo relacin a la teora de la infraccin del deber que en decisiones que involucren facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisin prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorizacin, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas

al ordenamiento jurdico, o cuando el juez se aparte del mtodo previsto en el ordenamiento. En definitiva, se entender por resolucin injusta aquella que se aparta de todas las opciones jurdicamente defendibles segn los mtodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretacin razonable, y siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. Por lo tanto, una resolucin basada en una interpretacin que pueda reputarse errnea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricacin, siempre que, alcanzada por los mtodos de interpretacin usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

- Desde el elemento subjetivo, afirma que la expresin del artculo sobre Prevaricacin a sabiendas, no es otra cosa que la inclusin expresa del dolo, en el sentido que el autor debe tener plena conciencia del carcter injusto de la resolucin que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopcin de la resolucin, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no puede estar amparado en una interpretacin razonable de la ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por ...la conciencia de estar dictando una resolucin con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relacin con la condicin del Juez de tcnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurdica iura novit curia y se apoya en la STS n 2338/2001.

- Aclara que no se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolucin no se reputa injusta porque el juez la considere

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as. Lo que importa, desde el punto de vista atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no es defendible en Derecho ni podra llegarse a ello por alguno de los mtodos de interpretacin de las normas admitidos en Derecho, y en cuanto al elemento subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento de esos elementos del tipo objetivo. Basta con que el juez sepa que la resolucin no es conforme a derecho y que a ella no llegara empleando los mtodos usuales de interpretacin, sino solamente imponiendo su propia voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretacin racional de la ley.

VII. ARGUMENTOS RELEVANTES SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA

El Tribunal sentenciador hace una interesante argumentacin sobre el Derecho de Defensa. Pongo en relieve sumariamente algunos de sus argumentos:

- No cuestiona la pretensin legtima del Estado en cuanto a la persecucin y sancin de las conductas delictivas. Seala que sta slo debe ser satisfecha dentro de los lmites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de derecho. Nadie discute seriamente en este marco que la bsqueda de la verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de cualquier medio. La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo Justicia.

- Resalta que la confidencialidad de las relaciones entre el imputado y su letrado defensor, que naturalmente habrn de estar presididas por la confianza, resulta un elemento esencial y se sostiene en diversas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

(TEDH). Y un argumento que en mi opinin es clave y sustancial para determinar que el Juez Garzn se excedi en su decisin es que en el desarrollo de la comunicacin entre letrado y cliente, basada en la confianza y en la seguridad de la confidencialidad, y con mayor razn en el mbito penal, es lo natural que aparezcan valoraciones sobre lo sucedido segn la versin del imputado, sobre la imputacin, sobre las pruebas existentes y las que podran contrarrestar su significado inculpatorio, sobre estrategias de defensa, e incluso podra producirse una confesin o reconocimiento del imputado respecto de la realidad de su participacin, u otros datos relacionados con la misma. Es fcil entender que, si los responsables de la investigacin conocen o pueden conocer el contenido de estas conversaciones, la defensa pierde la mayor parte de su posible eficacia, y se apoya tambin en decisiones del TEDH.

- Para el Tribunal, la decisin de Garzn, en cuanto a violacin del derecho de defensa, tambin reduce sustancialmente otros derechos relacionados. Primero, el derecho a no declarar ya que la comunicacin con el defensor se da en la creencia que est protegida por la confidencialidad, de manera que en ese marco es posible que el imputado, solo con finalidad de orientar su defensa, traslade al letrado aspectos de su conducta, hasta llegar incluso al reconocimiento del hecho, que puedan resultar relevantes en relacin con la investigacin. Es claro que el conocimiento de tales aspectos supone la obtencin indebida de informacin inculpatoria por encima del derecho a guardar silencio. En estos casos, la prohibicin de valoracin de lo ya conocido no es ms que un remedio parcial para aquellos casos en los que, justificada la intervencin con

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otros fines, el acceso haya sido accidental e inevitable, pero de esa forma no se elimina la lesin ya causada en la integridad del derecho.

- En segundo lugar, el derecho al secreto profesional, que se concibe como un derecho del abogado a no revelar los datos, de la clase que sean, proporcionados por su cliente, o, con carcter ms general, obtenidos en el ejercicio del derecho de defensa y opera tambin como un derecho del imputado a que su letrado no los revele a terceros, ni siquiera bajo presin. El conocimiento indebido del contenido de las comunicaciones entre ambos, pues, dejara en nada este derecho.

- En tercer lugar, el derecho a la intimidad, pues la relacin imputado - abogado se afirma en la confianza, de forma que es altamente probable que estando el primero privado de libertad traslade al segundo cuestiones, observaciones o preocupaciones que excedan del derecho de defensa para residenciarse ms correctamente en el mbito de la privacidad, que solo puede ser invadido por el poder pblico con una razn suficiente.

- Aade el Tribunal que estos derecho no son y apoyndose en jurisprudencia del TEDH indica que el acceso de un acusado a su abogado puede estar sometido a restricciones por razones vlidas. Se trata de saber en cada caso si, a la luz del conjunto del procedimiento, la restriccin priv al acusado de un proceso equitativo, pero esa restriccin no es absoluta, requiere segn interpretacin que el TC ha hecho de la Constitucin y el TEDH del Convenio, del cumplimiento suficiente de, al menos, tres exigencias: previsin legal suficiente,

justificacin suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al principio de proporcionalidad, y autorizacin judicial, regulada en ocasiones de forma expresa y en otras de forma implcita, segn ha establecido el TC, aunque su forma y caractersticas admitan algunas matizaciones en funcin de la entidad de la restriccin.

- Y hace el Tribunal sentenciador una afirmacin que es bsica: de aceptarse que la mera posibilidad de que se sigan cometiendo delitos justifica la supresin de la confidencialidad entre el imputado preso y su letrado defensor, desaparecera de manera general un elemento esencial en la misma configuracin del proceso justo. Incluso la mera sospecha fundada acerca de la existencia de escuchas generalizadas de las comunicaciones entre el imputado privado de libertad y su letrado defensor, anulara de manera general la confianza en una defensa con capacidad de efectividad, como elemento imprescindible para un proceso con igualdad de armas; un proceso, por tanto, equitativo.

- Respecto de los imputados privados de su libertad, el Tribunal precisa que debe resaltarse que el ejercicio del derecho de defensa mediante la relacin con el Defensor slo puede tener lugar en el marco de la relacin, calificada por una gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia como de especial sujecin, que el interno mantiene con la Administracin Penitenciaria, ya que slo se puede comunicar personalmente con el letrado en los espacios habilitados para ello. Es cierto que esta situacin ha sido utilizada como explicacin para la restriccin de los derechos del interno. Por ello, seala que el artculo

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51.2 de la LOGP presenta una legitimacin directa, para regular las posibles limitaciones al derecho a la asistencia letrada de los internos en prisin preventiva, concretamente en lo que se refiere a sus comunicaciones personales con sus defensores de manera que las nicas restricciones admisibles a ese derecho son las que se contienen en la ley penitenciaria. En la legislacin espaola, es el nico precepto que se refiere a las posibles limitaciones a la confidencialidad de las comunicaciones de los presos preventivos con sus letrados. Ni siquiera la regulacin de la incomunicacin en la LECrim prev una posibilidad similar, pues a pesar de que constituye una limitacin muy seria del derecho de defensa que el artculo 17 CE reconoce al detenido solo contiene una prohibicin de la entrevista reservada con el abogado, necesariamente designado de oficio, sin que haga una referencia, como alternativa, a la posibilidad de intervenir las comunicaciones entre ambos. - El mismo Tribunal seala que la interpretacin del artculo 51.2 de la LOGP, y su relacin con el artculo 579 de la LECrim, no es pacfica. Aunque, en realidad, se trataba de un obiter dictum, el Tribunal Constitucional entendi en la STC 73/1983 que el precepto cuestionado deba interpretarse de modo que las comunicaciones entre los internos y los abogados defensores o los especialmente llamados para asuntos penales podan ser intervenidas con carcter general por orden de la autoridad judicial y en casos de terrorismo, adems, por el director del establecimiento penitenciario. As, deca en el FJ 7 que La interpretacin de este precepto -51, nmero 2- ha de hacerse en conexin con la regla 5. del mismo, que regula la suspensin o intervencin motivada por el Director del

establecimiento de las comunicaciones orales o escritas, previstas en dicho artculo, dando cuenta a la autoridad judicial competente. La interpretacin lgica de uno y otro apartado de dicho artculo -que en cuanto afecta un derecho fundamental puede hacer este TC- conduce a la conclusin de que las comunicaciones de los internos de que trata el nmero 2 slo pueden ser suspendidas por orden de la autoridad judicial con carcter general, si bien en los supuestos de terrorismo, adems, podr acordar la suspensin el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente.

- Precisa que esta interpretacin, que segn parte de la doctrina poda obedecer al momento histrico en el que se produce, con un todava escaso desarrollo de las garantas del sistema democrtico implantado en Espaa tras la finalizacin de la dictadura, fue abandonada algo ms de una dcada despus. En la STC 183/1994 se rectifica expresamente esta interpretacin del artculo 51.2 de la LOGP, entendiendo que la interpretacin correcta del artculo 51 conduce a distinguir dos clases de comunicaciones ...que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello, sometidas a regmenes legales claramente diferenciados. Las que llama generales, entre el interno y determinada clase de personas (artculo 51.1) y las especficas, que son las que el interno mantiene ...con su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relacin con asuntos penales (art. 51.2). Respecto de estas ltimas el Tribunal Constitucional, luego de sealar que ...son sometidas al rgimen especial del art. 51.2, cuya justificacin es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instruccin penal, a las cuales es totalmente

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ajena la Administracin Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del mbito penitenciario, concluy que las dos condiciones que contiene el artculo 51.2 (autorizacin judicial y casos de terrorismo) no pueden interpretarse como exigencias alternativas, sino acumulativas (el resaltado es nuestro).

- En conclusin, la regla general garantiza, en todo caso, la confidencialidad de las comunicaciones de los internos enmarcadas dentro del ejercicio de su derecho de defensa en un procedimiento penal, sin posibilidad de intervencin ni administrativa ni judicial. Ahora bien la mxima tutela de los derechos individuales en un Estado de Derecho Social y Democrtico no es incompatible con la admisin de reacciones proporcionadas frente a la constatada posibilidad de abusos en supuestos muy especficos y excepcionales. Concretamente, en el mbito de las actividades de delincuencia organizada en grupos permanentes y estables, de carcter armado, cuya finalidad o efecto es producir el terror en la colectividad, por su tenebrosa incidencia en la seguridad y en la estabilidad de una sociedad democrtica (terrorismo), se ha constatado la utilizacin de las garantas que el sistema democrtico proporciona al derecho de defensa como cauce abusivo para actividades que exceden de la finalidad de defensa e inciden en la colaboracin con las actividades terroristas. Es por ello por lo que, excepcionalmente y sin que dicha excepcin pueda contagiarse al resto del sistema, en el mbito personal exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial garanta de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de

la medida en cada caso concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para la intervencin de este tipo de comunicaciones singulares. Pero, como seala la Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 183/1994, son condiciones habilitantes acumulativas, el tratarse de supuestos de terrorismo y la orden judicial, motivada y proporcionada. Sin autorizacin judicial la intervencin de dichas comunicaciones constituye una actuacin vulneradora del derecho fundamental de defensa, cuyo resultado no puede surtir ningn efecto probatorio.

VIII. NORMAS LEGALES APLICABLES

- Artculo 51 de la Ley Orgnica General Penitenciaria, que dispone que 1) los internos estn autorizados para comunicarse peridicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperacin penitenciaria, salvo en los casos de incomunicacin judicial. Estas comunicaciones se celebrarn de manera que se respete al mximo la intimidad y no tendrn ms restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de inters de tratamiento y del buen orden del establecimiento; 2) Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relacin con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarn en departamentos apropiados y no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo; 3) En los mismos departamentos podrn ser autorizados los internos a comunicar con profesionales acreditados en lo relacionado

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con su actividad, con los asistentes sociales y con sacerdotes o ministros de su religin, cuya presencia haya sido reclamada previamente. Estas comunicaciones podrn ser intervenidas en la forma que se establezca reglamentariamente; 4) Las comunicaciones previstas en este artculo podrn efectuarse telefnicamente en los casos y con las garantas que se determinen en el Reglamento, y 5) Las comunicaciones orales y escritas previstas en este artculo podrn ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente.

- Artculo 446 del Cdigo Penal dispone que incurre en el Prevaricato el juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolucin injusta y ser castigado con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de diez a veinte aos, cuando dictare cualquier otra sentencia o resolucin injustas.

- Artculo 536 del Cdigo Penal que sanciona a la autoridad o funcionario pblico o agente de estos que, mediando causa por delito, intercepte las comunicaciones o utilizare artificios tcnicos de escuchas, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido, de la imagen o de cualquier otra seal de comunicacin, con violacin de las garantas constitucionales o legales.

IX.ASPECTOS ADICIONALES AL ANALISIS

Uno de los aspectos que resulta discutible y considero que es central para la discusin de los argumentos es el relacionado con el artculo 51 de la Ley Orgnica General Penitenciaria 1/1979 de 26 de septiembre de 1979 y que el Tribunal

tambin lo considera. Esta regla establece:

1. Los internos autorizados para comunicar peridicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperacin penitenciaria, salvo en los casos de incomunicacin judicial.Estas comunicaciones se celebrarn de manera que se respete al mximo la intimidad y no tendrn ms restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de inters de tratamiento y del buen orden del establecimiento.

2. Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relacin con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarn en departamentos apropiados y no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.

3. En los mismos departamentos podrn ser autorizados los internos a comunicar con profesionales acreditados en lo relacionado con su actividad, con los asistentes sociales y con sacerdotes o ministros de su religin, cuya presencia haya sido reclamada previamente. Estas comunicaciones podrn ser intervenidas en la forma que se establezca reglamentariamente.

4. Las comunicaciones previstas en este artculo podrn efectuarse telefnicamente en los casos y con las garantas que se determinen en el Reglamento.

5. Las comunicaciones orales y escritas

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previstas en este artculo podrn ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente.

La discusin se centra en dos supuestos: a) Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relacin con asuntos penales y con los procuradores que lo representen no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo. Entendindose en este primer supuesto que la autorizacin debe ser dada por un juez y slo cuando se trate de un proceso por terrorismo;

b) Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relacin con asuntos penales y con los procuradores que lo representen no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo. Entendindose en este segundo supuesto que la intervencin es: a) por orden judicial y b) en casos de terrorismo.

El argumento del Tribunal sentenciador es que la norma hace una distincin entre las comunicaciones "generales" de los internos con terceras personas, y las comunicaciones ms "particulares" de aquellos con sus abogados. Seala que las comunicaciones "generales" pueden ser intervenidas con la autorizacin del Director del Centro Penitenciario por razones de seguridad, inters del tratamiento y del buen orden del establecimiento penitenciario, mientras que las denominadas "particulares"

son sometidas a un rgimen especial y la autorizacin de su intervencin debe ser slo dispuesta por la autoridad judicial, sin posibilidad de que la misma pueda ser acordada por la Autoridad Penitenciaria. El segundo prrafo del artculo 51 recoge el supuesto fctico que fuera materia de proceso a Garzn, estableciendo que las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.

La posicin del juez Garzn tendra fundamento en el segundo supuesto, donde al ser dos las posibilidades en las que se puede intervenir, ste consider que bastaba la autorizacin judicial. Sin embargo, ante ello podramos contra argumentar que, la intervencin de las comunicaciones de los internos con su abogado defensor procede en todos los casos siempre y cuando se cuente con autorizacin judicial.

Si optramos simple y llanamente por considerar como vlido el primer supuesto, esto es, que para intervenir las comunicaciones de un interno con su abogado defensor deben darse los dos requisitos: autorizacin judicial y que se trate de un caso de terrorismo, la decisin del juez Garzn por lo menos si no es arbitraria es desacertada.

El Juez Garzn en mi opinin vaci de contenido el derecho de Defensa pues la confidencialidad de las relaciones entre imputado y abogado es un elemento esencial y un abogado debe tener la posibilidad, y el Estado tiene la obligacin de permitir que se pueda entrevistar con su cliente sin vigilancia alguna y recibir de l instrucciones. Si ello no se da, el

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derecho de defensa queda en mera palabra.

De ah que el argumento del Juez Garzn previniendo el derecho de defensa en las dos decisiones cuestionadas es una

frase hecha, que no tiene sustento alguno.

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EXISTE EL DERECHO A MORIR CON DIGNIDAD?

DR. NSTOR SEBASTIN PARISIAbogado de Argentina, Especialista en Derecho Constitucional

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EXISTE EL DERECHO A MORIR CON DIGNIDAD?Breve resea de una Histrica Sentencia de la Corte Suprema Argentina. (1)

Dr. Nstor Sebastin Parisi

Abogado de Argentina, Especialista en Derecho Constitucional

1.-El fallo in extenso puede consultarse en http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/07/Sentencia-39.pdf

La Corte Suprema de la Nacin Argentina dicto hace poco ms de dos semanas una histrica sentencia reconociendo el derecho del paciente a determinar la cesacin de su propio tratamiento mdico aunque ello traiga como consecuencia su fallecimiento.

En rigor de verdad cabe efectuar una serie de consideraciones preliminares que resultan necesarias para un buen entendimiento de la cuestin debatida y que no corresponden sean pasadas por alto pues sin ellas el lector puede interpretar i9ncongruentemente una cuestin que dista de tener una solucin pacifica y que tantas posiciones encontradas y acalorados debates ha trado consigo.

En Argentina se encuentra vigente la llamada ley de los derechos del paciente en su relacin con los profesionales e instituciones de la salud que se encuentra registrada bajo el numero 26.529 y que fuera sancionada el 21 de octubre del ao 2009.

La misma en su parte pertinente que resulta de importancia para dilucidar el entendimiento del conflicto dispone en sus artculos 10 y 11 textualmente:

ARTCULO 10. Revocabilidad. La decisin del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisin, y dejar expresa constancia de ello en la historia clnica,

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adoptando para el caso todas las formalidades que resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestacin de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimientos de los riesgos previsibles que la misma implica.

En los casos en que el paciente o su representante legal revoquen el rechazo dado a tratamientos indicados, el profesional actuante slo acatar tal decisin si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La decisin debidamente fundada del profesional actuante se asentar en la historia clnica.

ARTICULO 11. Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos mdicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas debern ser aceptadas por el mdico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prcticas eutansicas, las que se tendrn como inexistentes.

Es decir que todo individuo en tanto sea mayor de edad que en Argentina se obtiene a los 18 aos- se encuentra facultado para disponer las directivas anticipadas sobre su propia salud y cuerpo consintiendo o rechazando determinados tratamientos mdicos. Si bien la ley no exige la solemnidad escrita va de suyo que el conflicto puede sucintarse en tanto la prueba de la voluntad del paciente cuando este ya se encuentra en una situacin mdica donde es imposible que exteriorice su voluntad. Circunstanciadamente estamos en condiciones de decir que en caso de duda acerca del rechazo o aceptacin del tratamiento mdico

debe estarse por esta ltima opcin no pudiendo presumirse per se que el enfermo rechaza de antemano las disposiciones medicas.

Por otro lado el galeno interviniente debe necesariamente respetar este tipo de directivas dispuestas por el enfermo con la excepcin que las mismas representes practicas ligadas con la eutanasia, lo que de ningn modo se encuentra autorizado por la legislacin nacional.

De manera reciente ha de entrar en vigencia a partir del 1 de agosto del corriente el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que de ninguna manera deroga la ley recientemente comentada pero viene a reforzar este tipo de disposiciones en varios de sus artculos lo que reafirma la postura del legislador de otorgar al paciente una especie de derecho de autodeterminacin sobre su propio cuerpo.

Siendo as bajo el ttulo de Derechos y actos personalsimos se dispone en su artculo 59: Consentimiento informado para actos mdicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos mdicos e investigaciones en salud es la declaracin de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir informacin clara, precisa y adecuada, respecto a: inciso G y H que en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situacin, el derecho a rechazar procedimientos quirrgicos, de hidratacin, alimentacin, de reanimacin artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relacin a las perspectivas de mejora, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por nico efecto la prolongacin en

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el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atencin de su enfermedad o padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exmenes o tratamientos clnicos o quirrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposicin legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atencin mdica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cnyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompae al paciente, siempre que medie situacin de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el mdico puede prescindir del consentimiento si su actuacin es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

Es decir que se reafirma una vez ms el criterio de la necesidad de la autorizacin del paciente para efectuar actos mdicos sobre su propio cuerpo y el derecho con el que cuenta a rechazar una vez informado de forma fehaciente sobre las consecuencias en su salud- los tratamientos indicados por los profesionales disponiendo libremente su libertad corporal que puede tener su raz sea en creencias religiosas, razones de moral, etc. Recordemos por caso las situaciones de los individuos pertenecientes a la creencia de testigos de Jehov quienes rechazan las prcticas de transfusiones sanguneas aunque ello acarre irremediablemente su fallecimiento posterior.

Dentro de este marco en el que se parecieran conformar el derecho a la vida por una parte y los derechos del paciente a rechazar el sometimiento al tratamiento mdico por el otro, disponiendo libremente sobre su cuerpo, varias son las banderas que se han levantado en pos de la aceptacin y el rechazo de la legislacin vigente defendiendo sea el derecho a la vida por sobre todas las cosas o bien la prevalencia de la voluntad del enfermo para rechazar las practicas medicas que vayan contra su voluntad haciendo lugar en ciertos casos a la muerte digna del enfermo.

Por nuestra parte no creemos que pueda hablarse en tales trminos pues no concebimos a la muerte en la posibilidad de ser subdidivida en categoras de digna e indigna. La muerte como camino necesario e irremediable del final de la vida humana no resulta digna porque lo determine el paciente o indigna porque sea contra su voluntad. Por ende hablar en esos trminos creemos que termina por confluir en la profundizacin del conflicto en lugar de su real debate.

Paralelamente destacamos que el hecho de encontrarse taxativamente legislado, para el caso e configurarse una circunstancia prevista por la ley torna innecesario su debate en los estrados judiciales por lo que no vemos con independencia de la postura que se tome- la necesidad de judicializar estos supuestos trayendo una demora injustificable en casos en los que la rapidez cobra vital importancia.

As las cosas el 7 de julio de 2015 la Corte Suprema de Argentina en la causa "D., M.A., s/Declaracin de incapacidad" autoriz a quitar la alimentacin y la hidratacin de un paciente que se encontraba en estado de mnima conciencia desde hace 20 aos por un accidente automovilstico. Una

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primer puesta en consideracin resulta ser que no se concibe desde un punto de vista lgico, racional, jurdico y tcnico que un caso donde se ponen sobre la liza derechos tan sensible de los individuos tarde irrisoriamente casi dos siglos en poder ser resulto, lo que evidentemente conspira contra el sentimiento de justicia y de los valores morales ms profundos de la sociedad.

Justamente el denominado proceso constitucional de amparo se concibe como un instrumento de garanta y tutela, rpida y eficaz de derechos y garantas de raigambre constitucional. Este desarrollo es particularmente importante al momento de resolver en el mbito jurdico, respecto de los problemas bioticos que se caracterizan por su complejidad y conflictividad, y que requieren de una tutela real y efectiva que garantice el acceso oportuno y concreto a la justicia (ver Augusto Mario Morello, El amparo como tcnica procesal principal de proteccin de la salud, en La Ley, Buenos Aires, ao 9, n4, mayo 2002, p.405 y ss.nota a fallo).

En tal sentido reiteradamente el suscripto ha sostenido en diversos precedentes- con invocacin de principios, normas y valores constitucionales, doctrina y jurisprudencia concordante, que el amparo, como accin y derecho constitucional resulta la va idnea para la efectiva proteccin de derechos de raigambre constitucional, que como procedimiento o va de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa resulta la va idnea, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales, particularmente para la proteccin efectiva de la salud como valor y derecho fundamental, que procede ante cualquier juez o tribunal letrado. (Puede verse entre otros B., M.E. s/Accin de

Amparo, en Jurisprudencia Argentina, nmero especial Biotica, 3/11/99, con nota aprobatoria de Carlos. A. Ghersi, Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos).

En la sentencia la Corte Suprema consider que se encontraban cumplidos los recaudos del artculo 2 inciso (e) de la ley 26529 segn la reforma de la ley 26742 (2012) que dispone que el paciente "podr rechazar procedimientos de hidratacin o alimentacin cuando los mismos produzcan como nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable". En el presente caso la Corte constata que el paciente "no ha brindado ninguna directiva anticipada formalizada por escrito respecto a qu conducta mdica debe adoptarse en relacin a la situacin en que se halla actualmente" (considerando 18). Por eso, el Tribunal consider que la voluntad del paciente deba deducirse de lo que testimonien las personas designadas como curadoras legales del paciente, sus hermanas. Ellas dieron testimonio bajo declaracin jurada de que su hermano quera que le quiten la alimentacin y la hidratacin. Ese testimonio result decisivo para la causa.

Pues bien, si se trata de derechos personalsimos: pueden terceras personas con independencia del grado de familiaridad que ocupen dar fiel testimonio de la voluntad del enfermo o en estas circunstancias debe requerirse extrema certeza en la prueba que se hallaba ausente sobre la voluntad del propio enfermo de la cual no constan probanzas ciertas?

El destino ha querido que el mismo da en que se dict la sentencia, por causa de una

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neumona contrada unos das atrs, se produjera la muerte del actor. Vale aclarar que la sentencia entiende que "las evaluaciones mdicas solicitadas por esta Corte difieren respecto al diagnstico de estado vegetativo permanente que efectuaran los profesionales que han intervenido en la causa" (considerando 10). En tal sentido, el Cuerpo Mdico afirm que el paciente "padece de un estado de conciencia mnima, variante minus" (considerando 10). Igualmente, la Corte aclara que el actor "no padece una enfermedad" sino que "un accidente automovilstico" le provoc lesiones que lo colocaron "en un estado irreversible e incurable".

Por tanto, la condicin de terminal exigida por la ley de derechos del paciente no se cumpla en este paciente, quien estaba en una condicin crnica y probablemente irreversible pero no terminal. La enfermedad terminal se define por producir la muerte en 3 a 6 meses. Este punto permite distinguir este caso del llamado "encarnizamiento teraputico", que corresponde a una prolongacin precaria de la agona. Lo que se propone aqu, en cambio, es la suspensin de una medida de cuidado de la vida, con la que se hubiera provocado la muerte del paciente.

Otro punto a tener en cuenta es el claro distingo entre el concepto de Eutanasia y encarnizamiento teraputico: Por eutanasia entendemos toda accin u omisin orientada a provocar la muerte de un enfermo terminal. A su vez, no debe confundirse la eutanasia con la renuncia al encarnizamiento teraputico, que es algo legtimo y consiste en la posibilidad de rechazar tratamientos mdicos desproporcionados que no ofrecen perspectivas de mejora cuando la muerte es inminente e inevitable.

La sentencia enfatiza que "no fue intencin del legislador autorizar las prcticas eutansicas... si no admitir en el marco de ciertas situaciones especficas la "abstencin" teraputica ante la solicitud del paciente" (considerando 13). Sin embargo, este caso no encuadra en el rechazo al encarnizamiento teraputico y por tanto no se configuraban los supuestos para la aplicacin de la norma. La alimentacin y la hidratacin no son tratamientos mdicos desproporcionados, sino cuidados bsicos debidos a todo ser humano. De all que podamos decir que el fallo afecta el derecho a la vida, que no es disponible por la autonoma personal, al permitir una accin que como consecuencia necesaria provoca la muerte por deshidratacin y desnutricin. Vale recordar que la muerte intencional de una persona no es un fin lcito de la medicina.

Respecto del consentimiento y la autonoma de la voluntad, la CSJN ocupa varios prrafos en aclarar que en casos como este en que el paciente no puede expresarse por s mismo, los representantes intervienen exclusivamente dando testimonio juramentado de la voluntad del paciente con el objeto de hacerla efectiva y garantizar la autodeterminacin de este. En el fallo, si bien se aclara que se est cumpliendo la voluntad explicitada por el paciente en vida a una de sus hermanas (Considerando 27), previamente en el punto 18) se expresa que l no brind ninguna directiva anticipada formalizada por escrito. Incluso se agrega: "tal omisin no puede entenderse indicativa de voluntad alguna si se tiene en consideracin que al momento del accidente no solo no se encontraban vigentes las normas que aqu se examinan, sino que esa prctica no era

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habitual ni se hallaba tan difundida socialmente la posibilidad de hacerlo como ocurre en la actualidad". Una voluntad reconstruida por una mera declaracin jurada resulta un fundamento endeble para una decisin de esta trascendencia.

La Corte tambin se ocupa de resaltar que "de ningn modo puede considerarse que el legislador haya transferido a las personas indicadas un poder incondicionado para disponer la suerte del paciente mayor de edad que se encuentra en un estado total y permanente de inconsciencia" (considerando 22). Sin embargo, en los hechos la misma sentencia termina concediendo tal poder a las hermanas pues ellas son las que atestiguan cul era la voluntad del paciente bajo el formato de una declaracin jurada.

Dice la Corte: "No se trata de valorar si la vida del paciente tal como hoy transcurre, merece ser vivida pues ese es un juicio que, de acuerdo con el sistema de valores y principios consagrado en nuestra Constitucin Nacional, a ningn poder del Estado, institucin o particular corresponde realizar" (considerando 25). Sin embargo, sobre una dbil voluntad reconstruida por declaracin jurada, la sentencia termina decidiendo sobre la vida del paciente quien queda sin cuidados mnimos como son la alimentacin y la hidratacin.

Como era de esperar, bastante se ha discutido en los medios de difusin sobre el encuadre del caso y los alcances del fallo. Al fin y al cabo, toda discusin biotica debe estar predispuesta a admitir un pluralismo de juicios individuales y el consiguiente disenso respetuoso y constructivo entre

todas las partes interesadas y dentro de la sociedad en su conjunto (Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos de la UNESCO, art. 2).

Insistimos en que en su conceptualizacin tradicional y aun admitiendo la conocida clasificacin de eutanasia pasiva con la cual, por cierto, tengo serios reparos-, una prctica eutansica presupone lo siguiente: a) la peticin de una persona de que se ponga fin a su vida para evitar el sufrimiento; b) adoptar una conducta activa u omisiva para arribar a un mismo resultado: la muerte del sujeto. En el primer caso, es conocido el ejemplo de la aplicacin de una inyeccin letal sin producir dolor. El segundo supuesto est representado por el retiro de mecanismos o medicamentos para el mantenimiento de la vida, siempre que esos medios sean indispensables y proporcionados de acuerdo al cuadro clnico de la persona, lo cual hace que el cese de su suministro se exhiba moralmente injustificado.

Nada de esto ocurri en el caso resuelto por el Alto Tribunal. No hubo accin letal ni actitud indolente de dejar morir. Antes bien, la sentencia encierra en sus argumentos la loable cualidad de permitir que el paciente pudiera culminar su proceso de muerte, segn sus deseos y conciencia, testimoniados cabalmente por las personas que ms lo conocan. Los vastos informes mdicos producidos en la causa fueron esclarecedores en el sentido de que la provisin artificial de nutrientes y lquidos podan representar un paradigma de la llamada futilidad teraputica, figura que se perfila desde la obstinacin mdica del mantenimiento de

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la vida en su esfera biolgica a cualquier costo, prolongando innecesariamente la agona del sufriente y menoscabando su dignidad personal como fin en s mismo.

Como fuere no dejamos de visualizar el conflicto suscitado entre el derecho a determinar el destino del propio cuerpo en caso de una enfermedad grave e irreversible por un lado y el prevalecer el derecho a la vida por sobre cualquier tipo de voluntad aunque esto signifique contrariar la

propia decisin del enfermo. La sentencia dictada lejos de resultar una solucin se enarbola en la bandera del debate frente a quienes creen que la vida misma esta por sobre cualquier otra circunstancia y voluntad que opere en sentido contrario.

Algn filsofo deca alguna vez una frase que ha hecho mella en varios de quienes hoy tratamos este acalorado debate y deca que: cuando la vida es un martirio, el suicidio es un perfecto derecho. Como sea, de una u otra forma, no se trata tanto de vida o muerte sino de la propia dignidad de la persona.

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LA CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIODRA. JACQUELINE SARMIENTO ROJASJueza Superior de la Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de

Justicia de Piura

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LA CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO

Abstrac:

La convencin de los Derechos del Nio, importante instrumento jurdico en materia de Derechos Humanos, incorpora una nueva visin de la infancia y al mismo tiempo modifica los estatutos jurdicos de los Estados partes, permitiendo nuevos compromisos hacia los nios, a travs de la proteccin integral de sus derechos, en virtud de ello reconoce nuevos derechos humanos a los nios y implementa nuevos principios bsicos que revoluciona la proteccin jurdica de los nios.

Introduccin

El Estado peruano se adhiri a la Convencin sobre los Derechos del Nio, un trascendental instrumento jurdico internacional que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales. Es as que 1989, los dirigentes mundiales decidieron que los nios y nias deban de tener una Convencin especial destinada exclusivamente a ellos, ya que los menores de 18 aos precisan de cuidados y proteccin especiales, que los adultos no necesitan. Los dirigentes queran tambin asegurar que el mundo reconociera que los nios y nias tenan tambin derechos humanos.

Principios que se incorporan en la ConvencinConviene destacar que los cuatro principios fundamentales de la Convencin son la no discriminacin; la dedicacin al inters superior del nio; el derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo; y el respeto por los puntos de vista del nio. Todos los

Dra. Jacqueline Sarmiento Rojas

Jueza Superior de la Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Piura

La vida de un nio es como un trozo de papel sobre el cual todo el que pasa deja una seal (proverbio chino)

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derechos que se definen en la Convencin son inherentes a la dignidad humana y el desarrollo armonioso de todos los nios y nias. La Convencin protege los derechos de la niez al estipular pautas en materia de atencin de la salud, la educacin y la prestacin de servicios jurdicos, civiles y sociales.

Es innegable que dicho instrumento jurdico sirve para que el nio sea considerado como sujeto de derechos, es decir titular de sus derechos inherentes a su condicin de nio. La situacin hasta antes de la Convencin no era nada alentadora, recordemos que imperaba una situacin de desventaja y discriminacin, toda vez que los nios eran tratados como adultos, sobre todo cuando se hallaban en conflicto con la ley penal, adems solo algunos nios eran objeto de abordaje en cuanto a su problemtica, como el caso de los nios infractores, en abandono o en riesgo; y el llamado Juez de Menores tena facultades discrecionales y absolutas; pero esa situacin que duro muchos siglos con la doctrina de situacin irregular, cambi radicalmente cuando se proclamo la Convencin de los Derechos del Nio (1989), que trajo no solo un instrumento jurdico vinculante a los Estados parte, sino tambin un enfoque distinto sobre la problemtica de los nios y el compromiso de tratarlos como personas, considerando sus caractersticas especiales y necesidades peculiares debido a su grado de madurez fsica y mental, enfoque que fue recogido en la actual doctrina de proteccin integral.

Obligaciones de los Estados partes

En ese sentido la Convencin no solo obliga al Estado parte, sino tambin a la sociedad y a la familia que respete los derechos de los nios en

todas las etapas de su desarrollo y en todas las situaciones de su vida, estableciendo nuevas instituciones, incorporando normas jurdicas internas, derogando aquellas que se oponen a la nueva doctrina imperante, la llamada doctrina de proteccin integral, donde tiene cabida la proteccin no solo de los nios en riesgo, sino todos los nios, mediante un rol protagnico de la familia, vinculando a la sociedad y exigiendo que el Estado adopte e implemente polticas pblicas a favor de todos los nios. Si bien la Convencin encarna el instrumento jurdico mas importante para lograr una proteccin eficaz de los derechos de los nios, tambin es necesario comprender que la Convencin, no lograra por si sola un cambio respecto a la problemtica de la infancia, ser necesario concientizar a todos los adultos que los nios deben ser tratados como personas, con respeto a sus derechos concretos, en ello una tarea prioritaria ser fortalecer la base familiar, que es el primer escenario donde se desarrollan los nios, la familia constituye el espacio humano ms importante donde los nios pueden gozar parte de sus derechos; sin embargo la propia familia como unidad social se halla en algunos casos resquebrajada, debilitada y desarticulada, y es all donde precisamente los nios sufren las primeras vulneraciones a sus derechos fundamentales; por lo tanto es necesario que el

Estado a travs de sus poderes centralizados y descentralizados apuesten por la familia de manera protagnica y prioritaria, para de esa manera otorgar un proteccin adecuada a la infancia, caso contrario todo discurso sobre su problemtica, carecer de sentido y solo sern palabras vacas, que no conducen a proteger a los integrantes ms vulnerables de nuestra sociedad.

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Eficacia de la Convencin

As mismo conviene recordar que la Convencin de los derechos del nio, tiene eficacia directa en nuestro pas, toda vez que virtud del artculo 55 de la Constitucin del Estado, Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.; por lo tanto, en todas las actuaciones estatales y privadas deber cumplirse con los preceptos de este

tratado internacional, lo que a su vez implica compromisos concretos del Estado que se van plasmando desde la formulacin de polticas municipales hasta polticas nacionales. Por otro lado en el mbito de la justicia especializada, la invocacin y cumplimiento de la Convencin, es obligatoria en las decisiones judiciales, de all que resulta relevante el fortalecimiento de la justicia especializada, que incluye a jueces y fiscales, los cuales debern resolver los conflictos a los que son sometidos los nios y nias en plena aplicacin de los principios rectores antes mencionados, destacando el principio rector del inters superior del nio, el cual no solo tiene incidencia en el mbito civil, tutelar, sino tambin penal.

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JUSTICIA TERAPUTICA

DR. ROBERTO M. PAGS LL.Juez de la Cmara Civil, Comercial y Minera, Sala II, de San Juan - Argentina

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Justicia Teraputica

RESUMEN:

En el modelo de justicia tradicional se tratan deresolver los conflictos en sus sntomas pero no el problema subyacente. Con el modelo de Justicia Teraputica se promueve sanar mediante la aplicacin de la ley, y para ello cada vez cobra mayor fuerza la necesidad en los jueces de manejar temas que van ms all del Derecho y que corresponden a las Ciencias Sociales y a la Psicologa, con el fin de utilizar tcnicas y estrategias de estas disciplinas que puedan enriquecer la labor judicial.La justicia teraputica se centra en exploraciones creativas, en las que se incluyen a: la Justicia Restaurativa; la Mediacin Facultativa; al Divorcio Colaborativo;medios de agilizacin o terminacin anticipada y justa del conflicto; y a los Tribunales Especializados de Tratamiento de Drogas, Familiar, Menores y Salud Mental.

Estos nuevos planteamientos implican afrontaren forma colaborativa e interdisciplinaria la resolucin de problemasgraves que afectan a nuestra sociedad (adicciones, violencia, etc.), en el que el juez asume el papel de director, coordinando lalabor del equipo interdisciplinario, y proporcionando la motivacin necesaria lograr unasolucin definitiva del problema. El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin posee diversas normas que justifican su implementacin desde el punto de vista de la justicia teraputica y el proceso judicial debe prevenir la produccin y/o agravamientos de daos en los participantes del mismo.

PALABRAS CLAVES: Justicia Teraputica- Jurisdiccin Preventiva

1.- Juez de la Cmara Civil, Comercial y Minera, sala II, de San Juan; Miembro y delegado por San Juan en la Asociacin Argentina de Derecho Procesal; Profesor en la Ctedra de Derecho Procesal en la U.C.Cuyo; Miembro de Red Latinoamericana de Jueces (REDLAJ); Miembro Titular del Instituto Cuyano Secretara San Juan- de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba; Miembro del Ateneo Zonda.

Roberto M. Pags LL. (1) Juez de la Cmara Civil, Comercial y Minera, sala II, de San Juan

Argentina

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SUMARIO: I- INTRODUCCION; II-EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Y EL MODELO DE JUSTICIA TERAPUTICA; III-

CONCLUSION

I-INTRODUCCIN

En el modelo de justicia tradicionalse resuelven los conflictos en sus sntomas (consecuencias) pero no el problema subyacente. El resultado es que el problema puede resurgir constantemente, provocando la intervencin judicial repetitiva. Ello justific el nacimiento de los juzgados de resolucin de problemas, que buscan una direccin significativamente diferente de la judicial tradicional. Se incluyen casos civiles y penales que implican a sujetos con problemas de drogas o alcoholismo(2)(3), problemas de salud mental,o problemas de violencia familiar o conyugal.(4)

Los jueces, principalmente, los abogados y el equipo interdisciplinario de estos juzgados buscan, activa y globalmente, resolver tanto el caso judicial como el problema que lo produce, y en lo que nos interesa con relacin a la Justicia Preventiva- disminuir los daos

sicolgicos que se pueden provocaral tener que enfrentar cualquier tipo de proceso judicial.

Amplan su ayuda a gente que padece de estos problemas sociales como son las drogas y la violencia, conectndolos a los recursos comunitarios, motivndoles, a travs de un uso creativo de la autoridad del tribunal, a aceptar un tratamiento o servicio que necesiten, y controlando sus progresos, de tal manera que les ayude a asegurar su xito.(5)

Todas estas reas tratan con problemas especializados sobre los que los jueces de juzgados de jurisdiccin general no son expertos. Adems implican necesidades de tratamiento o de servicios sociales para los que los juzgados tradicionales no disponen de los instrumentos necesarios para la solucin del problema social que origina los conflictos.

Se puede considerar que en los juzgados de tratamiento de drogas, de familia y de menores, por ejemplo, tienen que implementar los principios de la justicia teraputica (6) al procesar los casos, debido a que su fin es la rehabilitacin del

2.-Los primeros juzgados de tratamiento de drogas, fueron creados en Miami en el ao 1989. Los juzgados de tratamiento de drogas fueron una respuesta al reconocimiento de que condenar a los adictos, que cometen delitos menores a consecuencia de su adiccin, a prisin no consegua cambiar la conducta adictiva de stos. En la provincia de Salta se ha creado el primer Tribunal de Tratamiento de Drogas (TTD) del pas, en un programa piloto desarrollado con el apoyo de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), a travs de la Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD). Disponible en: http://www.pensamientopenal.org.ar/argentina-inaugura-con-apoyo-de-la-oea-su-primer-tribunal-de-tratamiento-de-drogas/3.-LPEZ BELTRN, Ana Mara; Las Cortes de Drogas Bajo el Enfoque de Justicia Teraputica: Evaluacin de Programas en Puerto Rico. Disponible en: http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/LopezArticle.doc.4.-WINICK, Bruce J.; JUSTICIA TERAPUTICA Y LOS JUZGADOS DE RESOLUCIN DE PROBLEMAS. Disponible en: http://www.scrye.com/~jessica/wexler/intj/JTylosJRP-BruceWinick.PDF5.-WINICK, Bruce J.; Civil Commitment: A Therapeutic Jurisprudence Model, Ed. Carolina Academic Pr , 20056.- WEXLER, David B.; Justicia Teraputica: Una Visin General. Disponible en: http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/pdf/TouroLawReview.pdf

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acusado (7) y del menor(8)(9), como la disolucin de un vnculo conyugal pero no de la familia.(10)

Tambin entendemos que se deben analizar el efecto teraputico o anti-teraputico de la duracin de los procesos en las acciones preventivas y en las de reparacin de daos, buscando soluciones que logren resolver estos conflictos con eficiencia y justicia.

II- EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Y EL MODELO DE JUSTICIA

TERAPUTICA.

Conforme la doctrina judicial de la Corte Federal, el Congreso Nacional est habilitado para sancionar normas de naturaleza procesal cuando ellas tengan por finalidad asegurar la vigencia de la legislacin sustancial (CSJN, Fallos 138:157; 141:254; 151:315; 247:524, entre otros), pero ello segn sostiene Arazi- debe ser excepcional y cumplir con el requisito enunciado (11)

De tal manera, para los procesos de familia, acorde las disposiciones del Cdigo Unificado, se ha establecido que se deben respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediacin, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente (art. 706).

Ahora bien, en un proceso adversarial tradicional en el contexto de custodia de los hijos, puede ser traumtico para el menor y daino para la relacin de los padres que, a pesar del divorcio, pueden necesitar tener algn tipo de relacin en el futuro simplemente para el bien del nio.

La Profesora Janet Weinstein, critica y seala cmo el proceso tradicional nos alienta a encontrar lo peor sobre la otra parte, sacarlo a la luz y convencer sobre cun terrible es el padre y/o la madre. Sostiene que esto es traumtico para los hijos y, por supuesto, daino para la relacin de los padres y que se debe buscar, entonces, otras formas menos dainas de resolver estos problemas, como la mediacin(12) o los nuevos mecanismos de divorcio colaborativo.(13)

7.-INSTITUTO NACIONAL DE TRIBUNALES DE DROGAS, Jueza Karen Freeman-Wilson (Ret.); Estudio del Tribunal de Drogas local: Gestin de las mediciones de desempeo y evaluaciones de proceso. Disponible en:http://www.ndci.org/sites/default/files/nadcp/Local_Drug_Court_Research_in_Spanish.final_.ONDCP_.pdf.8.-RAMOS LPEZ; Michael N.; La Justicia Teraputica aplicada a la Ley de Menores de Puerto Rico de 1986 ya su Reglamento (Jurisprudencia Teraputica Aplicada a la Ley de Menores de Puerto Rico 1986 y sus normas y reglamentos). Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=24001299.-LPEZ BELTRN, Ana M.; El Trabajo social forense y el enfoque de Justicia Teraputica aplicado a los menores transgresores. Disponible en: http://www.ramajudicial.pr/Miscel/Conferencia/6ta/Trabajo-Social-Forense-Enfoque-Justicia-Terapeutica-Aplicado-Menores%20Transgresores-Dra-Ana-Lopez-Beltran.pdf10.-FARIA RIVERA, Francisca y Otros; La justicia teraputica en procesos de ruptura de pareja: el papel del psiclogo. Disponible en: http://www.usc.es/export/sites/default/gl/servizos/uforense/descargas/La_justicia_terapxutica_en_procesos_de_ruptura_de_pareja.pdf11.- ARAZI, Roland; SNTESIS DE LAS PRINCIPALES DISPOSICIONES PROCESALES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL Y COMERCIAL, ed. Rubinzal-Culzoni, 2013- 1, p.4712.-La mediacin, lejos de las intervenciones iatrognicas de los procesos contenciosos, propicia el bienestar emocional de los progenitores y de los restantes miembros de la familia; pacificando el conflicto y facilitando laco-parentalidad positiva.Encuanto al papel del mediador en estos procesos, se sostiene que, de manera imparcial, ha de ayudar a las partes a llegar a acuerdos justos y duraderos, en especial enlo que atae al bienestar de los hijos, sin orientar y menos imponer a las partes su propia escala axiolgica, y ha de prescindir, en todo momento, de plantear alternativas que seajusten a su propia escala de valores, y que ignoren o contradigan la de las partes. Cfr. Francisca Faria Rivera - Ramn Arce Fernndez; La justicia teraputica en procesos deruptura de pareja: el papel del psiclogo. Di