1

Amicus curiae propuesto por el Grupo Intergeneracional de Guatemala

para ser presentado junto con otras personas y organizaciones

ciudadanas ante la Corte de Constitucionalidad.

Argumentos que fundamentan la necesidad y viabilidad

de postergar las elecciones debido a la falta de condiciones

democráticas mínimas para celebrarlas

Artículos 1, 44, 113, 136, 140, 141 y 152

de la Constitución Política de la República.

Ciudad de Guatemala, 27 de agosto de 2015

2

ÍNDICE

I. Introducción. La suspensión de las elecciones como imperativo democrático ante un inminente “estado de cosas inconstitucional” en Guatemala.

2

II. Argumentos centrales.

a. La constitucionalidad del principio democrático se funda en la

representatividad.

6

b. Las elecciones y el principio de protección del interés social.

8

c. ¿Por qué celebrar elecciones en estas condiciones viola el derecho a elegir y ser electo?

9

d. El incumplimiento de los méritos de capacidad, idoneidad y honradez como condiciones a reunir por los candidatos a ejercer el derecho a ser electos para empleos o cargos públicos.

9

e. La violación al derecho ciudadano de velar por la libertad y efectividad del sufragio y la pureza del proceso electoral.

12

f. La violación a los principios de bien común, soberanía y poder público.

12

III. Fundamento jurídico para la postergación de las elecciones.

13

IV. Conclusión.

14

3

I. Introducción. La postergación de las elecciones como imperativo

democrático ante un inminente “estado de cosas inconstitucional”.

Los derechos políticos constituyen las condiciones que posibilitan a la ciudadanía participar

en la vida política. Su vigencia es, por tanto, una precondición para celebrar elecciones libres,

que son la garantía del proceso democrático, porque constituyen la vía de ejercicio de la

soberanía. Como marco jurídico inicial en el presente análisis acotaremos que en Guatemala

se reconoce el derecho a elegir y ser electo en el artículo 136 b), de la Constitución Política de

la República, y en el artículo 3 c), de la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Para ejercer el

derecho a optar a empleos o cargos públicos, según el artículo 113 de la Constitución, no se

atenderá más que a razones fundadas en méritos de capacidad, idoneidad y honradez. El

artículo 136, inciso c) constitucional reconoce el derecho y el deber ciudadano de velar por la

libertad y efectividad del sufragio y la pureza del proceso electoral, y el artículo 194 de la Ley

Electoral y de Partidos Políticos establece que el proceso electoral deberá realizarse en un

ambiente de libertad y plena vigencia de los derechos constitucionales.

Los derechos políticos no se limitan a la vigencia y posibilidad de elegir y ser electos. Según la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, implican necesariamente la vigencia de toda

otra serie de derechos y garantías para asegurar una plena vigencia de la democracia, y

requieren de una serie de condiciones, como la equidad en el acceso a financiamientos y a

medios de comunicación, y la ausencia de coacciones y amenazas para ejercer el voto1.

La Corte Interamericana ha afirmado en su jurisprudencia que la Convención Americana se

refiere a los derechos políticos, no sólo como derechos sino como oportunidades, lo que

significa que los Estados deben generar las condiciones y mecanismos óptimos para que toda

persona que sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad de ejercerlos de forma

efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación2. Además sostiene que el

ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio

fundamental de las sociedades democráticas para garantizar los demás derechos humanos

previstos en la Convención3.

Los hallazgos recientemente divulgados de una serie de investigaciones conjuntas entre el

Ministerio Público (MP) y la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala

(CICIG), develan el funcionamiento de operaciones mixtas (integradas por particulares y

funcionarios públicos) con capacidad de tomar decisiones estratégicas que van desde el pago

o evasión de impuestos en las aduanas, hasta el funcionamiento corrupto e ilegal del sistema

de partidos políticos.

1 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe: Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, 2009

OEA/Ser.L/V/II. Doc. 54., párrafo 37. 2 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Yatama Vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C

No. 127, párr. 195. 3 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Castañeda Gutman Vs. México, Sentencia de 6 de agosto de 2008,

Serie C No. 184, párr. 143.

4

Estos hallazgos afectan al proceso electoral al revelar la carencia de condiciones mínimas para

celebrar elecciones democráticas y libres en Guatemala en un plazo inmediato: revelan la falta

de certeza jurídica sobre candidatos en proceso de antejuicio, indicios de financiamiento

corrupto e ilegal de los partidos, superación de los límites permitidos en el financiamiento de

las campañas, candidatos vetados por no reunir las calidades de idoneidad, y honradez, y

algunos hechos que afectan la libertad del voto como coacciones y amenazas.

Así, la celebración de elecciones en las condiciones políticas actuales implica la violación de

una serie de principios constitucionales y derechos fundamentales, que representan el núcleo

de nuestra incipiente democracia y Estado de Derecho. Un proceso electoral que promueva y

respete el ejercicio de libertades y derechos cívicos y políticos, requiere de unas condiciones

de posibilidad que en estos momentos son inexistentes, al ser imposible garantizar partidos

políticos transparentes y con financiamientos lícitos, igualdad en la contienda para el ejercicio

del derecho a elegir y ser electo, diversidad representativa en la oferta electoral, y probidad

de los candidatos a cargos de elección.

El presente escrito sostiene argumentos para demostrar que celebrar elecciones en estas

condiciones puede incluso resultar contraproducente cuando se persigue propiciar avances y

fortalecer el difícil proceso de democratización en Guatemala. Seguir adelante con el proceso

electoral, a pesar de la contundente evidencia fáctica y jurídica de un “estado de cosas

inconstitucional” que lo vuelve inviable en el contexto actual, implicaría la violación flagrante

de una serie de derechos y principios constitucionales:

1. La representatividad, como uno de los elementos fundantes del principio democrático

(Artículo 140 de la Constitución Política de la República);

2. El principio de protección del interés social (Artículo 44 de la Constitución Política de la

República);

3. El derecho a elegir y ser electo (Artículo 136 b, de la Constitución Política de la

República);

4. El cumplimiento de los méritos de capacidad, idoneidad y honradez como condiciones de

los candidatos para optar y ejercer el derecho a ser electos para empleos o cargos

públicos (Artículo 113 de la Constitución Política de la República);

5. El derecho ciudadano a velar por la libertad y efectividad del sufragio y la pureza del

proceso electoral (Artículo 136 c, de la Constitución Política de la República), y

6. Los principios de bien común (Artículo 1 de la Constitución Política de la República),

soberanía (Artículo 141 de la Constitución Política de la República) y poder público

(Artículo 152 de la Constitución Política de la República).

5

Guatemala: un estado de cosas inconstitucional.

La noción del “estado de cosas inconstitucional”, que ha sido desarrollada

jurisprudencialmente desde 1997 por la Corte de Constitucionalidad de Colombia, resulta

aplicable a efectos del análisis e interpretación del presente contexto político que, en

Guatemala, torna inviables las elecciones.

Este concepto ha sido invocado con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneración de

los derechos fundamentales que tengan un carácter general -en tanto que afectan a multitud

de personas-, y cuyas causas sean de naturaleza estructural -es decir que, por lo regular, no se

originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solución exige la

acción mancomunada de distintas entidades. Dadas esas condiciones, la Corte colombiana ha

considerado que al encontrarse miles de personas en igual situación, si todas acudieran a la

tutela (la acción de amparo en el ordenamiento guatemalteco) podrían congestionar de

manera innecesaria la administración de justicia, por lo que lo más indicado es dictar órdenes

a las instituciones oficiales competentes, con el fin de que pongan en acción sus facultades

para eliminar ese estado de cosas inconstitucional.4

En su sentencia T-025 que declaró el desplazamiento forzado en el contexto de conflicto

armado en Colombia como un “estado de cosas inconstitucional”, por la magnitud del

problema, enumera una serie de elementos que integran esta noción, dentro de los que

destacan como aplicables al contexto guatemalteco preelectoral5::

“(i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un

número significativo de personas”: para el caso que nos ocupa, la celebración de elecciones

que se refiere a un régimen de gobierno con competencias a nivel nacional, viola los derechos

cívicos y políticos y principios constitucionales de carácter erga omnes ya citados, a cuyo

análisis nos dedicaremos en lo sucesivo;

“(ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para

garantizar los derechos” y “(ii) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o

presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos”: en el caso

guatemalteco hasta hoy, por un lado, el Congreso de la República ha omitido su deber e

incluso ha obstruido la posibilidad de reformar la Ley Electoral y de Partidos Políticos para

contar con un proceso electoral más transparente, representativo y mejor fiscalizado. Por su

parte, la Corte de Constitucionalidad y el Tribunal Supremo Electoral, han rechazado o han

4 Ver, entre otras: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia SU 559/97 de 1997, SentenciaT153-98 de 1998 y

Sentencia SU-090 de 2000. Disponibles respectivamente en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/SU559-97.htm, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/t-153-98.htm y http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/SU090-00.htm. Última consulta 24/8/2015 5 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T-025 de 2004. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm. Última consulta 24/8/2015.

6

hecho caso omiso de una serie de acciones legales iniciadas por diversos actores, con el

objetivo de que se pondere el valor sustantivo de la democracia por encima de la legalidad

procedimental que mantiene vigente la convocatoria a elecciones en este contexto. Estas

acciones solicitaron en su momento la postergación del proceso como una tregua necesaria

para generar o reconstruir las condiciones necesarias para su propia viabilidad;

“(iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias

entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un

nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante”: en el caso

que nos ocupa, la crisis política nos interpela a entender y abordar formas de criminalidad

compleja derivadas de la reconfiguración de redes criminales que surgieron dentro de

estructuras contrainsurgentes militares y paramilitares, que en el pasado reciente utilizaron

el Estado para obtener beneficios económicos, ganar poder e influencia política y mantener la

impunidad, pero que hoy se han infiltrado hábilmente en la institucionalidad y responden a

poderes fácticos de diversa índole. Con el paso del tiempo han mutado, y en la actualidad se

desplazan hábilmente entre lo público y lo privado, entre lo gubernamental y lo empresarial,

entre lo formal y lo informal, y entre lo legal y lo ilegal. Estas mutaciones han afectado tanto la

conformación de los órganos de gobierno, como el andamiaje que los sostiene mediante el

sistema de partidos políticos. Han afectado también la razón de ser de un “orden

constitucional” que aludía al respeto de una serie de derechos, garantías e instituciones que

tendrían como fundamento a la democracia y los derechos humanos, convirtiéndolo en un

sistema a la medida de la protección de intereses sectoriales y de grupos fácticos, como ha

quedado revelado en las recientes investigaciones de CICIG. Si bien en la teoría clásica los

derechos humanos se consideran como garantías frente a los abusos del poder público, en

nuestra época también los poderes fácticos privados, esos poderes que Luigi Ferrajoli llama

“poderes salvajes”, constituyen una amenaza importante que debe abordarse en este debate6.

La complejidad de este problema implica entonces la intervención coordinada de una serie de

instituciones, así como un complejo radio de acciones que permita revertir el proceso de

cooptación de los partidos políticos, para garantizar que cumplan con una representación

legítima de los intereses ciudadanos en los organismos Ejecutivo, Legislativo, y en las

municipalidades.

“(v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela

para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial”:

anteriormente se sostuvo el carácter erga omnes de las libertades, derechos y principios

constitucionales vulnerados en el caso de celebrar elecciones en las condiciones políticas

actuales. Si todos los ciudadanos que invocan la postergación de las elecciones en este

momento iniciaran una acción de amparo, se produciría una innecesaria congestión, dado que

la afectación general de los derechos y principios mencionados, derivada de un proceso

electoral sin condiciones democráticas mínimas, es un hecho notorio.

6 FERRAJOLI, Luigi, Poderes salvajes, La crisis de la democracia constitucional, Trotta, España, 2011.

7

El estado de cosas inconstitucional se funda en una perspectiva histórica de las violaciones a

los derechos humanos, y en una crítica a la actitud reactiva del Estado, cuando actúa solo

hasta que se encuentra en presencia de “circunstancias explosivas”. Asimismo, se sustenta en

una evidente tensión entre la pretensión de la organización política y su prolífica declaración

de valores, principios y derechos contenida en el Texto Fundamental, y una realidad fáctica

que contraría la racionalidad implícita en el constitucionalismo como alternativa de vida7. La

Corte, fundada en este concepto, ha declarado que ciertos hechos son abiertamente contrarios

a la Constitución por la violación sistemática y colectiva de los principios y derechos en ella

reconocidos, y ha exhortado a las autoridades competentes (públicas o privadas) a que en un

plazo razonable adopten medidas para superar ese estado de cosas.8

Nos sustentamos en la doctrina sentada por aquella Corte, como una referencia clave para

otras cortes latinoamericanas, como la guatemalteca, en tanto el Derecho Constitucional

comparado, en la medida que aporta solidez argumentativa a las decisiones de los jueces, se

considera como un efectivo método de interpretación constitucional. A continuación

argumentaremos detalladamente respecto de esos derechos y principios cuya violación

representa el orden de cosas inconstitucional que sustenta la necesidad de postergación de las

elecciones en 2015.

II. Argumentos centrales.

a. La constitucionalidad del principio democrático en Guatemala se funda en la

representatividad.

Nuestra Constitución Política establece, en su artículo 140, que Guatemala es un Estado libre,

independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus

derechos y de sus libertades, y que su sistema de gobierno es republicano, democrático y

representativo.

Es importante recordar que el Derecho Internacional ha establecido estándares sobre

materias que ya no se consideran exclusivas de la jurisdicción interna de cada país, como es el

caso de la democracia y los derechos humanos. Así, este principio es reconocido y protegido

también por instrumentos que forman parte del derecho internacional de los derechos

humanos y, por tanto, de los parámetros del bloque de constitucionalidad en Guatemala, que

apela a la lectura conjunta e integrada de los derechos incluidos en la constitución y los

tratados internacionales, para que se complementen y sostengan entre sí.

En el ámbito de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos

(1948), dispone en su artículo 21, inciso 1) que toda persona tiene derecho a participar en el

7 Ver: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T-025 de 2004. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-215-02.htm. Última consulta 24/8/2015. 8 Sentencia T-025 de 2004, Citada.

8

gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente elegidos,

mientras el artículo 25, inciso a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, indica

que todos los ciudadanos gozarán del derecho a participar en la dirección de los asuntos

públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XX, establece

que toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su

país, directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones

populares, que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y libres.

Finalmente, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece

como derechos y oportunidades la participación en la dirección de los asuntos públicos,

directamente o por medio de representantes libremente elegidos (inciso a) y el acceso, en

condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Costa Rica ha sostenido que la

"representatividad", está ligada a la noción de pluralismo, según la cual la democracia es un

sistema de grupos que se disputan la influencia sobre las definiciones de lo que es el bien

común. El "sistema representativo" constituye un instrumento de la democracia cuando reúne

dos condiciones fundamentales de funcionamiento: la tolerancia y la igualdad de

posibilidades (pluralismo electoral). Así, todos los ciudadanos y todos los partidos (u

organizaciones), sea cual fuere su ideología, deben ser admitidos en igualdad de condiciones

jurídicas a la competencia pública por los cargos de gobierno (o de representación en

general).9

La realidad histórica de la organización política en Guatemala demuestra lo restrictiva que

resulta la regulación de asociaciones, partidos políticos y comités cívicos, en un país donde la

organización política se articula generalmente en torno a una diversidad de expresiones y

modalidades mucho más amplia que las reconocidas en la esfera de la legalidad occidental.

Aunado al déficit de representación indígena, de mujeres y de minorías sexuales en los

partidos políticos, la crisis actual nos muestra que las mismas personas y grupos que

concentran el poder económico son las que concentran el poder político, lo cual debilita la

aspiración de consolidar el acceso democrático a cargos de elección popular.

Considerando los enormes márgenes de exclusión que caracterizan a nuestra sociedad, un

sistema político en el que el derecho a ser electo es determinado por el flujo de recursos

económicos que las personas y/o grupos de interés pueden movilizar hacia el financiamiento

de sus partidos políticos, es un sistema que viola flagrantemente la igualdad de condiciones en

9 Sentencia 6733-06 de 17 de mayo de 2006 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (el subrayado es nuestro). Ver: http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Politica/ Sentencias/2006/06-06733.htm. Última consulta: 23/8/2015.

9

las que las personas y organizaciones podrían participar en el proceso electoral, para

garantizar la representatividad como núcleo de la democracia.

La Comisión Internacional contra la Impunidad afirma en su informe sobre financiación de los

partidos políticos que existe una correlación entre los gastos de campaña y los resultados

electorales, sosteniendo y demostrando que el financiamiento de la política se vuelve más

problemático cuando se examina el origen de los fondos que, en muchos casos, provienen de

la corrupción y/o de estructuras criminales. Asimismo sostiene que los partidos representan

redes de intermediación política que permiten a las personas obtener recursos materiales,

empleo y contactos, construyendo relaciones de clientelismo, que permiten a los líderes

movilizar segmentos de votantes y, a los electores, obtener algunos beneficios. Estas redes

requieren cuantiosos recursos que en raras ocasiones provienen de fuentes legítimas de los

políticos o de los partidos, pues se obtienen mediante el desvío de fondos públicos10.

Si bien la obligación del Estado respecto a los derechos civiles y políticos es, en lo esencial y

estricto, la de no violarlos y no lesionarlos mediante la acción u omisión de órganos o agentes

gubernamentales o administrativos, como afirma Héctor Gross Espiel existe el deber genérico

de establecer y garantizar la posibilidad de existencia y ejercicio de estos derechos11.

En las condiciones descritas, tanto la aspiración representativa de la democracia —esto es, la

participación de la diversidad de necesidades y aspiraciones humanas que constituirían un

legítimo “interés nacional” y definirían una concepción más representativa del “bien común”-

como las condiciones de efectividad de los derechos cívicos y políticos se encuentran, no solo

seriamente obstaculizadas, sino amenazadas de experimentar importantes regresiones desde

el punto de vista democrático si se llevan a cabo elecciones en este contexto.

b. Las elecciones y el principio de protección del interés social

La constitución establece en el artículo 44 que los derechos y garantías que otorga no

excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona

humana. Acota que el interés social prevalece sobre el interés particular, y que serán nulas ipso

jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan,

restrinjan o tergiversen los derechos que garantiza.

Uno de los más grandes retos que afrontan las democracias modernas es el de aliviar la

tensión clásica entre los intereses particulares y el interés general, promoviendo una serie de

10 Ver: COMISIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA IMPUNIDAD –CICIG-, Informe “El financiamiento de la política en Guatemala”, Guatemala, 16 de julio de 2015, pp. 6-7, 103. Disponible en: http://www.cicig.org/uploads/documents/2015/informe_financiamiento_politicagt.pdf. Última consulta: 23/8/2015. 11 Ver: Gross Espiel, Héctor, Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en los Instrumentos Internacionales:

posibilidades y limitaciones para lograr su vigencia. En: Estudios sobre Derechos Humanos, Editorial Civitas, Madrid, 1998, pág. 331.

10

derechos y garantías que intentan contrarrestar las históricas asimetrías de poder entre los

ciudadanos, en aras de posibilitar una definición de interés general que integre la pluralidad

de intereses, visiones y necesidades sociales, particularmente las de aquellas personas y

colectivos tradicionalmente excluidos de la toma de decisiones.

Así, la naturaleza de los partidos políticos es promover y posibilitar en condiciones de

igualdad el ejercicio de los derechos ciudadanos y representar los intereses de la ciudadanía;

sin embargo esta crisis demuestra que los partidos políticos en Guatemala se han convertido

en un sistema sin otro interés que el de enriquecerse mediante la corrupción, actuando a la

medida de la protección de intereses sectoriales de grupos fácticos y no del interés social, del

interés general.

La crisis política mencionada pone de manifiesto que la celebración de elecciones en este

momento representaría una grave violación a múltiples derechos y libertades fundamentales,

y que impediría sostener las garantías del Estado de Derecho, al encontrarnos en el marco de

un sistema de partidos políticos que constituye un paradigma del enquistamiento de las

mafias, precisamente en las instituciones diseñadas para representar a la ciudadanía.

La realidad de los partidos políticos en Guatemala nos presenta entonces el desafío de (re)

construir un Estado que ha permitido la sustitución del derecho, la democracia y los derechos

humanos por los intereses de grupos de poder fáctico interesados en preservar la impunidad.

Esta realidad nos interpela además de forma prospectiva, respecto del modelo y el rumbo del

Estado que se está forjando, si es que no se garantiza la independencia y legitimidad de sus

instituciones antes de que se consolide su cooptación.

c. ¿Por qué celebrar elecciones en estas condiciones viola el derecho a elegir y

a ser electo?

El derecho a elegir y ser electo está reconocido en el artículo 136 b, de la Constitución Política

de la República, y en el artículo 3 c, de la Ley Electoral y de Partidos Políticos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), dispone en su artículo 21 inciso 2)

que toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones

públicas de su país. El artículo 25, inciso b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, reconoce que los ciudadanos gozarán del derecho y la oportunidad de votar y ser

elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal y por voto

secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores. En el inciso c)

reconoce el derecho al acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.

Finalmente, el artículo 23 inciso b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

establece el derecho y oportunidad de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas,

11

realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de

la voluntad de los electores.

Una condición sine qua non de legitimidad democrática en el ejercicio del derecho al voto

reside en la existencia de una diversidad representativa en la oferta electoral, así como en que

los candidatos cumplan con ciertos estándares éticos y de probidad e idoneidad, que permitan

confiar en que llevarán a cabo una gestión pública transparente y honrada.

La celebración de elecciones en ausencia de estas condiciones derivaría en la

instrumentalización del derecho a elegir, del derecho al voto, por parte de partidos políticos

acostumbrados a operar sobre la base del clientelismo y de los movimientos de

financiamiento ilícito para la compra de voluntades.

d. El incumplimiento de los méritos de capacidad, idoneidad y honradez como

condiciones a reunir por los candidatos a ejercer el derecho a ser electos

para empleos o cargos públicos

La Constitución reconoce en el artículo 113 el derecho a optar a empleos o cargos públicos,

estableciendo que para su otorgamiento no se atenderá más que a razones fundadas en

méritos de capacidad, idoneidad y honradez.

Según el informe recientemente presentado por la CICIG, la corrupción es la principal fuente

de financiamiento de las organizaciones políticas. Los financistas/inversionistas abarcan un

amplio espectro de actores e intereses, que incluyen desde las grandes corporaciones

globalizadas que buscan influir en la política económica o en la preservación de sus

privilegios, hasta pequeños constructores locales que persiguen la asignación de la

construcción de obras en un municipio12.

En estos momentos existe una serie de juicios iniciados en contra de candidatos a la

presidencia y a la vicepresidencia, que ponen en cuestionamiento sus méritos de idoneidad y

honradez. De ello deriva, además, una gran incertidumbre sobre la forma de llenar las

vacantes que dejarían si estos juicios se declaran con lugar. Luego de hecha la convocatoria a

elecciones hecha por el Tribunal Supremo Electoral, el dos de mayo de dos mil quince, los

siguientes candidatos han sido señalados penalmente:

1. Roberto Gonzalez Díaz-Durán, candidato a la presidencia por el partido CREO, tiene una

denuncia por el delito de tráfico de influencias, a la que la Corte Suprema de Justicia dio

lugar para iniciar el antejuicio en su contra;

12

COMISIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA IMPUNIDAD –CICIG-, Informe “El financiamiento de la política en Guatemala”, op. cit. p. 4.

12

2. Edgar Baltazar Barquín, candidato a la vicepresidencia por el partido LÍDER, tiene una

denuncia interpuesta por la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala

(CICIG) en el caso “Lavado y Política”, por los delitos de asociación ilícita y tráfico de

influencias, por hechos cometidos desde el año 2012, mientras desempeñaba el cargo de

presidente del Banco de Guatemala. La Corte Suprema de Justicia también declaró con

lugar el antejuicio y existe ya una investigación en su contra;

Si después de la investigación de los jueces pesquisidores, la Corte Suprema de Justicia declara

que hay lugar a formación de causa en contra de dichos candidatos, es muy probable que se

solicite la orden de prisión preventiva de cada uno de ellos, o bien que se les condene incluso

antes de llegar a tomar posesión en caso de ser electos, con lo cual se rompería el precepto

constitucional del artículo 184, que establece que el presidente y el vicepresidente serán

electos por el pueblo para un período improrrogable de cuatro años.

Además de los dos casos citados en el apartado anterior (ambos por acciones cometidas antes

de ser inscritos como candidatos) las investigaciones del Ministerio Público, en algunos casos

acompañados por la CICIG, han demostrado que existen indicios suficientes por la comisión de

delitos en contra de los siguientes candidatos a diputados:

1. Jaime Martínez Lohayza, candidato a diputado por el Partido LIDER por los delitos de

asociación ilícita, tráfico de influencias, financiamiento electoral ilícito;

2. Manuel Barquín, candidato a diputado por el Partido LIDER, por los delitos de asociación

ilícita, tráfico de influencias, financiamiento electoral ilícito y peculado por uso;

3. Luis Chávez, candidato a diputado por el Partido LIDER por los delitos de tráfico de

influencias y abuso de autoridad;

4. Mario Yanes Guerra, candidato a diputado por el Partido LIDER por los delitos de tráfico

de influencias y abuso de autoridad;

5. Mirza Arreaga Meza, candidata a diputada por el Partido LIDER por los delitos de tráfico

de influencias y abuso de autoridad;

6. Mario Rivera, candidato a diputado por el Partido LIDER por los delitos de

enriquecimiento ilícito y lavado de dinero y otros activos;

7. Baudilio Hichos, candidato a diputado por el Partido LIDER por los delitos de asociación

ilícita, fraude y tráfico de influencias.

Según la CICIG, tanto los informes de la Auditoría Electoral del Tribunal Supremo Electoral

(TSE) como estudios independientes demuestran, calculando solo una parte de los gastos en

que incurren los partidos y candidatos, que en las campañas electorales los partidos grandes

13

invierten cientos de millones de quetzales, pasando por encima de los límites establecidos por

la ley y sin explicar el origen de los fondos. En la campaña de 2011, la mayoría de partidos

gastó más de lo que reportó al TSE, y el Partido Patriota (PP), el partido LÍDER y la coalición

UNE/GANA superaron ampliamente el techo de gastos establecidos. Las estimaciones, por lo

regular, solo calculan lo invertido en medios de comunicación, dejando de lado la mayoría de

los gastos de la campaña de tierra, que incluyen centenares de actividades políticas que no

pueden ser controladas. Esto conduce al financiamiento ilícito de la política, que tiene dos

dimensiones: en primer lugar, es ilícito porque no se reporta ni se contabiliza de acuerdo con

la normativa electoral, con lo cual pasa a estar al margen de la ley. En segundo lugar, en

muchos casos, el financiamiento de las campañas tiene un origen propiamente ilícito, pues

proviene de actos de corrupción, de actividades criminales o, por su monto, se ajusta a los

delitos de financiamiento electoral y de financiamiento electoral ilícito13.

Además de lo anterior, según un informe de la auditoría electoral del TSE, el Partido LIDER

superó en el mes de agosto de 2015 el techo de campaña electoral, fijado en cincuenta y dos

millones ochocientos mil quetzales. A pesar de haber superado dicho límite, el Partido LIDER

continúa gastando en publicidad, lo que representa una flagrante ilegalidad14.

Más allá de los casos particulares mencionados, la idoneidad y honradez de un candidato se

pone en tela de juicio si se tiene en cuenta el propio sistema, con los viciados mecanismos y

patrones generales de financiamiento con los que operan los partidos políticos, que

constituyen la plataforma electoral que los impulsa. Esta situación representa un complejo

problema de legitimidad de doble impacto, desde el punto de vista de las condiciones

necesarias para que pueda haber elecciones: por un lado, pone en serio cuestionamiento el

que los candidatos de turno cumplan con los requisitos indispensables para ejercer el derecho

a ser electos, y por el otro representa un obstáculo estructural para que las personas capaces,

idóneas y honradas puedan postularse y competir, por fuera de esas estructuras y de esas

dinámicas ilegales e ilegítimas.

El correlato de lo anterior es, desde luego, la falta de una oferta electoral legítima para ejercer

con libertad y confianza el derecho a elegir.

e. El derecho ciudadano a velar por la libertad y efectividad del sufragio y la

pureza del proceso electoral

La Constitución reconoce en su artículo 136, inciso c), el derecho y el deber ciudadano de

velar por la libertad y efectividad del sufragio y la pureza del proceso electoral. Por su parte, la

Ley Electoral y de Partidos Políticos establece, en su artículo 194, que el proceso electoral

13

COMISIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA IMPUNIDAD –CICIG-, Informe “El financiamiento de la política en Guatemala”, op. cit. p. 104 14

Fuente?

14

deberá realizarse en un ambiente de libertad y plena vigencia de los derechos

constitucionales.

Un proceso electoral se entiende como democrático cuando los ciudadanos pueden elegir con

libertad y efectividad entre opciones políticas diferentes, y cuando los partidos políticos y

comités cívicos gozan de iguales posibilidades para dar a conocer a los electores sus

candidatos y los programas de trabajo que proponen. Estas condiciones, sin embargo, están

determinadas en la práctica por la disponibilidad de financiamiento.

Según la CICIG, la manera como los partidos y candidatos recaudan y gastan los recursos abre

la puerta al financiamiento ilícito; y los controles, regulaciones y sanciones establecidos en la

legislación son muy débiles y completamente insuficientes. Los mecanismos de

financiamiento de la política han moldeado el sistema de partidos, incentivan la corrupción, y

han socavado a la democracia guatemalteca.15

En los apartados anteriores hemos argumentado respecto de la tremenda distorsión que a la

democracia representativa implicaría un proceso electoral con financiamientos excesivos, sin

transparencia, con pocos controles y regulaciones, y con candidatos cuya probidad (y

legitimidad) se encuentra en cuestión. Asimismo, con partidos políticos que teniendo claridad

de que han rebasado los límites de gasto en la campaña continúan publicitándose, haciendo

caso omiso de las sanciones dictadas por parte del TSE.

Estos elementos sustentan la idea de que carecemos de condiciones mínimas para gozar de

libertad y efectividad en el ejercicio del sufragio y para garantizar la pureza del proceso

electoral.

f. Los principios de bien común, soberanía y poder público

La legitimidad del poder político en la democracia se sustenta, para Gross Espiel, en el

ejercicio de la voluntad del pueblo manifestada en elecciones libres y periódicas, con

multiplicidad de partidos políticos y sin exclusiones discriminatorias. No puede haber

legitimidad democrática fuera del marco que resulta del origen popular del poder político. Esa

legitimidad goza hoy de una protección internacional que aspira a fortalecer y garantizar el

desarrollo de los procesos democráticos y el respeto de los derechos humanos.

Sobre esa base, los principios de bien común, soberanía y poder público, intrínsecamente

relacionados, se encuentran tutelados por nuestra constitución. El artículo 1 establece que el

Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia, y que su fin

supremo es la realización del bien común. El artículo 141 de la Constitución Política de la

República establece que la soberanía radica en el pueblo quien la delega, para su ejercicio, en

15

COMISIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA IMPUNIDAD –CICIG-, Informe “El financiamiento de la política en Guatemala”, op. cit. p. 102.

15

los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y el artículo 152 del mismo cuerpo legal

establece que el poder proviene del pueblo y que ninguna persona, sector del pueblo, fuerza

armada o política, puede arrogarse su ejercicio.

En el ámbito universal de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos

Humanos (1948), dispone en su artículo 21, inciso 3) que la voluntad del pueblo es la base de

la autoridad del poder público, y que esta voluntad se expresará mediante elecciones

auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto

secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.

Así, la “soberanía nacional” también se dota de contenidos a partir, precisamente, de la

incorporación de los sectores ciudadanos tradicionalmente excluidos, lo cual debiera estar

plenamente reflejado en el pluralismo político de los partidos. Hay una definición del estatuto

de legitimidad de la soberanía, y de otras nociones como la de bien común, que se basa en el

alcance que estas nociones tengan de la representación de la diversidad constitutiva de la

sociedad.

No obstante, sostener la legitimidad del poder político es inviable en unas condiciones

antidemocráticas en donde las elecciones no serán libres, en donde existe un enorme desgaste

de legitimidad de los partidos políticos (tanto por señalamientos de ilegalidades como por su

falta de representatividad de los intereses y necesidades diversas de la ciudadanía) y donde la

ciudadanía manifiesta una creciente desconfianza y distancia crítica frente a la configuración

actual del sistema de partidos, como base de las elecciones convocadas en el corto plazo.

III. Fundamento jurídico para la postergación de las elecciones y ruta propuesta.

Además, del fundamento jurídico citado a lo largo de este documento (artículos 140, 44, 136,

113, 1, 141 y 152 de la Constitución Política de la República; artículo 3 c, de la Ley Electoral y

de Partidos Políticos; artículo 21, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;

artículo 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo XX de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 23 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos) existen algunas normas concretas que sustentan la posibilidad de

postergar las elecciones en este corto plazo:

El artículo 188 de la Constitución establece que la convocatoria a elecciones y la toma de

posesión del Presidente y del Vicepresidente de la República, se regirán por lo establecido en

la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Por su parte, esta ley establece, en su artículo 194, que

“el proceso electoral deberá realizarse en un ambiente de libertad y plena vigencia de los

derechos constitucionales…”, ambiente que, como hemos argumentado a lo largo del presente

escrito, no existe en las condiciones políticas actuales.

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El artículo 211 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos (LEPP) establece que “El Presidente

y Vicepresidente de la República y los diputados al Congreso de la República electos, tomarán

posesión de sus cargos el día catorce de enero siguiente a su elección… Si por haberse

declarado la nulidad de una elección, o por no haberse realizado ésta en su debida

oportunidad, la toma de posesión no puede realizarse en las fechas antes indicadas, los

funcionarios electos tomarán posesión dentro del plazo de ocho días siguientes la fecha de

adjudicación de sus cargos”. El artículo 165 de la Constitución prevé que “Corresponde al

Congreso de la República: …c) Aceptar o no la renuncia del Presidente o del Vicepresidente de

la República. El Congreso comprobará la autenticidad de la renuncia respectiva; d) Dar

posesión de la Presidencia de la República, al Vicepresidente en caso de ausencia absoluta o

temporal del Presidente; e) Desconocer al Presidente de la República si, habiendo vencido su

período constitucional, continúa en el ejercicio del cargo. En tal caso, el Ejército pasará

automáticamente a depender del Congreso”.

Lo anterior implica la existencia y disposición de salidas legales para una situación de suspensión de elecciones con el fin de postergarlas por un término que puede ser un año. Esto implicaría el nombramiento de un gobierno de transición en consulta y diálogo con la sociedad civil, a manera de contar con una tregua necesaria para la generación o el re-establecimiento de las condiciones democráticas mínimas para su celebración. Estas condiciones deberían incluir mínimamente: 1. Reformar la Ley Electoral y de Partidos Políticos (LEPP) para: incluir financiamiento

público para las campañas electorales, limitar al máximo el financiamiento privado sin declaración previa y comprobable, permitir que los comités cívicos puedan postular candidatos a diputados distritales, no permitir que aquellos políticos que hayan ejercido cargos de elección popular por dos periodos consecutivos puedan participar, que los políticos que tengan procesos abiertos en su contra por delitos relacionados con corrupción o con el ejercicio de cargos públicos no puedan ser inscritos como candidatos;

2. Que las reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos sean aplicables al nuevo proceso electoral que se convoque;

3. Reformar la Ley del Servicio Civil para establecer un sistema de elección de funcionarios públicos por capacidades e idoneidad, y no por clientelismo político;

4. Reformar la legislación atinente a la carrera judicial, fiscal, policial y penitenciaria;

5. Reformar la Ley de Contrataciones del Estado para garantizar la transparencia, la efectividad, la eficiencia y la pertinencia del gasto público.

IV. Conclusión.

Reafirmamos el argumento sostenido a lo largo de este documento: en las condiciones

actuales, la celebración de las elecciones generales puede resultar contraproducente desde el

punto de vista de la efectividad de los derechos cívicos y políticos, no solo porque redundaría

en una instrumentalización del derecho al voto, sino porque sus resultados carecerían de

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legitimidad al contener vicios de origen derivados de dinámicas, mecanismos y fuentes de

financiamiento electoral ilegales.

Llevar a cabo las elecciones sería contradictorio además con el objetivo de fortalecer una

democracia representativa que aún es incipiente y que necesita una tregua en uno de los

momentos más adversos de su historia. Sostener la convocatoria a elecciones en estas

condiciones implicaría un ejercicio de ponderación reduccionista, que pondría en alto riesgo a

la democracia como sustento axiológico del sistema representativo, al ubicarla por debajo de

la legalidad plana de los procedimientos.

El orden de cosas inconstitucional en que nos encontramos inmersos requiere medidas

inmediatas, concretas y complejas, previo a la convocatoria a un nuevo proceso electoral.

Este escrito argumenta en favor de una salida democrática a las relaciones clientelares,

corruptas y violentas que vertebran el sistema actual de los partidos políticos en Guatemala.

La postergación de las elecciones es un supuesto establecido en la Ley Electoral y de Partidos

Políticos y, tanto el Tribunal Supremo Electoral, como la Corte de Constitucionalidad, tienen la

facultad otorgada por la Constitución y la Ley para actuar en defensa del orden electoral y

constitucional. La Corte de Constitucionalidad ha actuado de oficio en casos similares y nada

impediría que lo haga en este caso también.

Postergar las elecciones en estas condiciones no supone un rompimiento del orden

constitucional sino implica, más bien, una decidida apuesta por su afirmación, un contundente

reclamo para su vigencia. Lo que sí supondría una situación inconstitucional es llevar a cabo

elecciones en este clima de falta de libertad y de certeza jurídica.