第二章賭博行為法制上之沿革ir.lib.pccu.edu.tw/retrieve/64095/王明偉.pdf · 3 ....

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賭博行為歷來中外古今統治者與宗教、道德立場均反對賭博，甚

至立法嚴禁，西方於羅馬法時代開始對賭博有明文禁止規定，而中國

則早於戰國時期，魏國李悝於「法經」中即有對賭博行為施以刑罰之

規定：「博戲罰金三幣；太子賭博戲則笞，不止，則特笞，不止，則

更立」1，其後各朝代亦皆有立法明文禁賭，但是賭博行為非但沒有因

此消失，反而越演越烈，不僅是百姓喜歡賭博，甚至為官者亦是愛好

賭博，可謂「賭博」是人性所不可欠缺。

時至今日，賭博仍為多數國家立法禁止，我國亦是於刑法明文禁

止賭博行為，其立法理由大同小異，不外乎是賭博會使人民養成好吃

懶惰之個性，有害經濟發展與社會風俗。然而弔詭的是，許多國家一

方面立法禁止人民賭博，另一方面卻又由政府主辦或同意發行各種彩

券，並舉辦各式各樣賭博相關活動，諸如賽馬等同時進行，倘賭博行

為，確屬一極大罪惡非用刑罰無法遏止之行為，理應該全面嚴懲禁

止，豈可基於財政或經濟之理由，而由政府機關帶頭誘發國民之射倖

心，令人有「只許州官放火，不許百姓點燈」之感 2。

刑法是各種社會規範中最嚴厲之手段，而社會規範內容會隨著社

會的生活形態、經濟發展、價值觀念發生變化，法律自然應隨之改

變，又「法律是最低限度的道德」，當人民對道德或法律觀感與內

容、強度有所變化時，法律中特別是刑法是不是應有所變化，尤其是

刑法中一些具有較強烈道德色彩之規範，倘強調刑法此種社會倫理之

機能，不問其對於法益有否侵害或危險，胥以其行為有否違反社會倫

理作為認定犯罪之標準，不僅容易導致認事用法之不一，且可能擴大

犯罪處罰範圍，並使刑法與倫理或道德陷於混淆，而逾越國家刑罰權

界限之疑慮 3，況且如同酒醉駕駛事件之處理，大都以緩刑 4或緩起訴之

1 明代董說，（七國考）引（桓譚新論）。

2 甘添貴，刑法案例解評，第 373 頁，台北，瑞興圖書股份有限公司， 1999 年元

月初版。 3 甘添貴，前揭註 2，第 364 頁。

4 劉秉鈞，「論緩刑」（刑法總則修正之理論與實務），第 396-398 頁，台北，台

灣刑事法學會， 2006 年 7 月。

方式處理，賭博行為僅是輕微侵害社會之行為，也因此賭博行為是否

應繼續存在刑法之中，抑或是順應社會民情之改變而加以除罪化，即

是本文研究之重點所在。

又自 18 世紀刑法犯罪階層論發明以來，而後至 50 年代 5開始「應

刑性」與「需罰性」的概念，被認為是確定犯罪處罰的兩大條件，在

法理上具有社會侵害性的行為，即具有應刑性而成立犯罪，然而是否

立刻需要動用刑罰加以制裁行為人，則必須考慮刑事政策上動用刑罰

的目的可否達成，始可使用刑罰制裁手段，「應刑性」因此是犯罪成

立與否的判斷依據，而「需罰性」則是處罰與否的判斷依據。應刑性

者是法理學上（ Dogmatik 亦譯為法釋義學）的探討對象，需罰性則是

刑事政策上應思考的課題6。一個行為的可罰性與應刑性是常被視為同

一體的，換言之，一個行為若已被檢驗具有可罰性，則通常亦認為具

有應刑性。因此，刑法上著重討論的，便自然偏向行為可罰性與針對

個人事由檢驗的需罰性部分探討。此亦何以刑法的犯罪階層論上常謂

一個行為的不法及罪責為何，是否成立犯罪之原因。

然，就字義學上而言，「可罰性」（ Strafbarkeit）與「應刑性」

（ Strafwürdigkeit）在德國文獻上，不論從法學或文學之立場而言，都

是兩個截然不同的字義。則既然是兩個不同的字義，雖有可能是同意

複詞，只是從現有的文獻上似乎無法得到一個完整的解釋。因此本論

文的另一個研究動機，即是探討應刑性之意義，將之與可罰性的範圍

作釐清並期望能給予新的定位 7。

本論文主要研究我國刑法第 21 章賭博罪是否具有應刑性，透過賭

博禁令法制上沿革探討與世界各國賭博管制法規之特色為參考，其次

歸納整理我國法院實務對於賭博行為之相關判決及學說之看法，以便

評估賭博行為除罪與否，並對應刑性能對其概念給予說理上更完足的

5 H. Mayer, Strafrecht, AT, 1953, S. 33； Welzel , Das Deutsche Strafrecht, 11. Auf1.,

1969, S. 201.轉引自許玉秀，犯罪階層體系及其方法論，第 39 頁，台北，自版，

2000 年。 6 許玉秀（ Hsü） , Garantenstellung des Betriebsinhabers zur Verhinderung strafbarer

Handlungen seiner Angestell ten? 1986, S. 8. 轉引自許玉秀，前揭註 5，第 39 頁。 7 另外，在民法中有懲「罰」性賠償之用語，在行政法中亦有「罰」之用詞，為避

免混淆，且只有在刑法中才有「刑」之概念，故本文另以「應刑性」作為德文

（ Strafwürdigkeit）之翻譯詞來代替易遭混淆之「應罰性」一語。

解釋，另外透過本文的分析，希望可以發現應刑性與可罰性間之關

係，並提出彌補就應刑性及可罰性間落差之處理方法，並希望藉由本

文研究探討後，可提供日後各界人士研究此議題時之參考。俾對於相

關法學理論，為更深入之研究。

本文藉由蒐集有關賭博行為於中國法制史上之相關之書籍、論

文、期刊、案例及網路資料等相關文獻資料，以加強對於賭博行為應

刑性內涵之認知，進而充實本文內容。在本文寫作之初，擬先蒐集我

國學者論著、國內期刊論文；再者，蒐集國外書籍、文章，經初步整

理分析，以提供本論文研究運用。

賭博行為於中國歷史流傳數千年之久，早在先秦時代的李俚「法

經」已出現於法制上，隨後各個朝代皆有規範，但由於文獻失落，直

至唐朝之「唐律疏議」才又找到賭博行為之法制資料，而後各朝皆有

法制文獻資料，可見賭博行為於中國歷代法制上皆是禁止的，然而為

何各朝代皆禁止，其目的是否皆相同，又近代刑法亦有規範賭博行

為，其立法理由、目的及社會風氣、民俗是否相同，本文欲藉此分析

探討。

歸納法是將所搜集之資料整理分析後，將其相關制度作有系統之

整理論述，進而依研究結果提出本文最後之研究結論，期有助於提供

我國立法者一修法之建議與參考。本文藉由研究相關涉及賭博行為應

刑性條文之立法模式，歸結出其適用之前提、要件、優缺點等。本文

將藉由現有已收集之國外專書、期刊、著作、網路資料等文獻資料，

以演繹、歸納之方式加以整理分析之。

主要就有可能涉及賭博行為應刑性之現行法律條文中，先於條文

字義範圍內為文義解釋。次藉體系解釋法，由法條之意義脈絡探求法

意旨，若由法條字義及意義脈絡仍有不同解釋可能時，先採納最符合

立法者意思之歷史解釋法，若仍有未足再以客觀的目的解釋法補充

之。

在比較法的選擇上，資料蒐集以日文資料為主。因為日本刑法有

關賭博行為條文不僅與我國大同小異，且其學者、法院也都有提出見

解說明，足以做為參考。因此，有必要針對該國賭博行為之學說及實

務處理為介紹，並進一步深入研究。此外，世界各國對於賭博行為大

都有管制法規，本文將其分為大陸法系與英美法系一併介紹其特色以

做為我國參考。

就法律政策的觀點，研究各種足生抗制犯罪與預防犯罪成效之對

策。並嘗試對現有的各種實務上情況及傳統刑法之規範提出建議與修

正，以期達到解決犯罪及符合人民法感情、法期待之效果。

本章主要有二節，分別說明本文之研究動機與目的、研究方法與

研究架構，並介紹本論文之初步架構，而後導引後續各章節之內容。

本文所欲研究之問題與方向，主要在於探討賭博行為之應刑性是否仍

存在，從賭博罪所保護之法益飄渺不明無法說清楚，且立法理由亦未

說明，又現今乃一工商社會，人民法情感是否仍與中國歷朝代以農立

國之社會風俗同，大有疑問，易言之，是否該徹底對我國刑法賭博罪

章作一檢視其有無應刑性，若無則應該考慮除罪化。

本章主要區分為四節，首先第一節論述為何需探討賭博禁令法制

史。接著第二節則介紹中國賭博行為之法制史，從最早文獻有記載之

戰國時代開始，而後各朝雖亦有管制賭博行為之法規，惟部分朝代因

為相關文獻失落無法獲取，直至唐朝以後各朝代所留存文獻資料較為

齊全。而後於第三節則是探尋我國刑法賭博罪章立法沿革與立法理

由，從大清新刑律、暫行新刑律、第一次刑法修正草案、第二次刑法

修正草案，民國 17 年頒布 24 年施行之中華民國舊刑法，至現行刑法

之規定。最後則於第四節小結中歸納得出一結論。

本章主要共有五節。承前章目的乃在探尋賭博行為於我國法制上

沿革後，本章主要在於藉由透過介紹世界各國博奕管制法規之特色介

紹，以提供我國參考、仿鏡，並作為一個比較之平台，由於世界各國

大多有立法管制賭博行為之法規，惟因為篇幅關係，本文僅介紹較具

代表與影響之國家作為適例，此外並區分大陸法系與英美法系分別論

述，最後於第五節小結中，本文以表格方式整理各國博奕管制法規之

特色。

本章主要共有六節，透過對國內文獻的分析，從刑法賭博罪章的

構成要件加以檢驗解釋，首先於第二節論述賭博罪所保護法益之兩種

不同立法模式並加以介紹。而後於第三節中，則對於普通賭博罪構成

要件作一解析，其中對於普通賭博罪但書規定「供人暫時娛樂之物為

賭者」之意義與適用有較深入之論述，並輔以實務見解對於本條項但

書與電子遊戲場業管理條例第 14 條之關係，有助於了解該但書之適用。

接著於第四節中，論述普通賭博罪但書規定在犯罪論體系上之定

位紛爭，究為阻卻構成要件或屬於阻卻違法事由，抑或是兩者皆非，

透過我國實務見解與學說之整理與日本法之比較分析之研究後，並提

出個人見解，藉以發現應刑性與可罰性間之關係，並提出彌補應刑性

及可罰性間落差之處理方法。而後於第五節，則解析其他賭博罪之構

成要件，最後於末節，則整理本章研究所得。

本章主要目的在於對於我國刑法賭博罪章之應刑性作一徹底檢

驗，賭博罪章從暫行新刑律制訂後，歷經第一次、第二次刑法修正

案，與中華民國舊刑法，至現行刑法將近一百年之立法時空背景之轉

變，時至今日與當初立法以農立國背景相較，現今已是工商時代，人

民之法情感已有所改變，對於賭博行為之法評價亦有不同之觀感，而

有法隨時轉之必要，本文並藉由實務處理情形作為參考依據，得到其

應刑性之有無，易言之，即應否除罪化。並透過第參章所介紹各國博

奕管制法規，提供我國將賭博行為除罪化之後續配套措施之參考。

章節內容主要區分六節，承上章從分析探討普通賭博罪但書規定

在犯罪階層理論體系上之定位，所得到應刑性與可罰性間之關係之結

論，本文嘗試於第一節中，描述所謂「應刑性」（ Strafwürdigkeit）之

內涵即是「人民危懼共感之形成」，接著則於第二節對於賭博罪保護

之法益作一全面檢討。

再者於第三節中，主要論述我國從愛國獎劵之發行到大家樂、六

合彩大流行，到後來的公益彩劵，除了人民賭博風氣漸漸盛行外，而

在政府之態度，從開放賭場與賭博除罪化，到現在離島建設條例立法

院三讀通過後，竟可以為發展建設為由，排除賭博罪章之適用，可發

覺到人民與政府對於賭博行為之態度不再覺得是那麼地可惡，代表台

灣社會對於賭博行為之觀感已有所改變。

後於第四節，本文觀察檢警與法院等實務處理賭博罪案件之情

形，並提出一分析看法，接著於第五節中，論述賭博行為其他除罪化

理由，此部分則參考犯罪學上之觀點，諸如賭博是人性中之一部分，且屬

於無被害人與道德化犯罪，及基於刑法謙抑思想等。

最末於第六節提出本文檢視之結果認為賭博行為在此時已不具有

應刑性，並輔以其他賭博罪除罪化之理由，故應將刑法第 21 章賭博罪

章予以除罪化，並可參考其他先進國家對於將賭博行為除罪化後之作

法，惟應刑性乃人們危懼共感之形成，故本文認為對於一個行為是否

具有應刑性，應以人民共感為依歸，透過人民之公投展現，亦是符合

立法潮流與民主國家以人民為本之宗旨。

本章結論部分，就全文內容作總整理，總結前面幾章所陳述之疑

點及提出解決之方法。透過歸納前述各概念之創設目的並加以整理分

析，再輔以比較法觀點，從中尋找對要件解釋困境之補充說理方法。

並進而提出我國刑法賭博罪章之立法過程應參考之方向，期能將我國

之刑法制度帶入一個更完善的境界，進而妥適解決包含傳統與現代新

型之刑事案件使國民對我國之司法更深具信心。

欲了解現行刑法賭博罪章，首先必須從其沿革史著手，而中國是

古代賭博的其中一個發祥地，最早的博戲 — 「六博」，相傳就出於夏

朝末期烏曹之手。由此算來，賭博活動在中國也有 3500 餘年的歷史

了。六博是一種在先秦時代就已非常盛行的古老遊戲活動。六博又稱

「六簙」或「陸博」，是一種帶有一定賭博性的棋類遊戲。六博所用

的棋子雙方各為六枚，六黑六紅，又有骰子六枚，故稱為六博是。六

博是的起源極早，＜說文＞云：「（六博是）局戲也，六箸十二棋

也。古者烏曹作簙。」烏曹是夏桀的臣子，這說明六博早在夏朝時就

被創制出來了。

到了商周時期，六博已經成為一種君王貴族們經常遊玩的遊戲。

＜史記．殷本紀＞中，記載過一則有關商朝帝王武乙與天神玩六博的

故事：「帝武乙無道，為偶人，謂之天神。與之博，令人為行。天神

不勝，乃謬辱之。」＜穆天子傳＞中，也有一則關於周穆王與井公玩

六博的資料：「穆王北入邴，與井公博，三日而決。」這些記載都說

明早在商周時期，六博已在宮廷和上層社會中開始流行了。商代的博

戲，在上流社會存在，＜史記 ·殷本紀＞記載：「帝武乙無道，為偶人

謂之天神，與之博，令人與行，天神不勝，乃僇辱之。」春秋戰國時

期，隨著社會經濟的發展，尤其是城市商品經濟的繁榮，賭博活動已

在社會的各個層面和各個地區流行開來。在上流社會，從國君侯王到

一般豪富，都嗜好博戲。如宋國君王閔公（緡公）就因與人博戲，發

生爭執而死於局盤之下＜史記．宋微子世家＞。大樑一富豪不但自己

嗜好賭博，而且開設博局招賭。一般百姓，也有賭博嗜好。許多國家

的都城賭風很盛：「州閭之會，男女雜坐，行酒稽留，六博投壺，相

引為曹。」＜史記．滑稽列傳＞這一時期的博戲種類已趨多樣化，在

出土文物中發現了當時（約西元前 600 年左右）的立方體骰子。鬥

雞、走犬（跑狗）、六博、弈棋、投壺 …… 競相而出，不一而足。這

可見賭博早在先秦時期已較為普遍。到秦漢時期，賭博的種類逐漸增

多。

又據＜古今圖書集成．博戲部雜錄＞記載，賭博早在先秦時期已

較普遍。到秦漢時期，賭博的種類逐漸增多。在中國古代社會，歷代

封建統治者大多認識到了賭博的社會危害性，認為賭博是諸多社會不

安定因素的誘因，因而在各朝代中大都設有懲罰賭博行為的條款，從

而探究賭博法制史，有助於現行刑法賭博罪章要件之解析與應刑性之

研究，故本文花費較大篇幅在此論述。

中國自古崇尚儒家思想，獨尊儒術，因此在法律制度上亦深受儒

家思想影響，在封建王朝初期，儒家就已提出「君子不博」的思想，

這對往後的歷朝法制影響深遠。又法家早期代表人物管仲認為無道之

君才去賭博，具據＜管子．四稱＞載：「昔者無道之君，．．．進其

諛優，繁其鐘鼓，流於博，戲其工瞽，誅其量臣．．．。」故管仲又

於＜四時篇＞中將「禁博簺」作為秋行五政之首。而中國最早的禁賭

法令記載於戰國時期；魏國李悝為魏侯相，施行變法，及各諸侯國立

法而成「法經」六篇，而後遺失無傳。但從＜晉書．刑法志＞的記載

可以看到（法經）關於禁賭規定，賭博於法經稱為「博戲」規定於

（雜法）之「六禁」中嬉禁條：「博戲罰金三幣；太子賭博戲則笞，

不止，則特笞，不止，則更立」這一規定首先將一般人賭博與太子賭

博區別開來，進而處罰也不同。對一般人賭博要處以罰三金幣，而對

君主繼承人太子的處罰特別嚴厲，要處以鞭刑，如不悔改則加重笞

打，再不改，就要廢除太子名號，更立太子。律文中並未指出博戲的

範圍，大凡被認為是賭博行為者，均有可能在禁止之列。

秦始皇二十六年，結束了自春秋戰國以來分立割據的局面。而秦

朝之法律又以（法經）為主體的情況，以及見於文獻對官吏賭博的懲

處，基本上可以肯定秦漢時期政府亦有禁賭律文。不過在李悝（法

經）制訂出來以後，商鞅把它帶到秦國，且改法為律，作為秦國法律

的主體，而後秦滅六國統一天下，為統治需要，又頒佈許多律令，且

秦國法律視賭博為惡俗，嚴加禁止。李斯代秦始皇制訂的法律規定，

對官吏與人民賭博，輕則「刺黥」即紋面，重則「撻其股」即鞭打8，

8 戈春源，賭博史，第 257 頁，台北，華成圖書出版社， 2004 年 8 月初版。

由此可推論秦國亦有禁賭規定。

時至漢代，其間雖經秦朝末年農民戰爭和西漢末年的戰亂，但和

平時期相對長一些。賭博行為之興衰乃與社會局勢息息相關；兩漢社

會經濟發展及平民貧富的進一步擴大，則為賭博行為興盛提供了社會

基礎。加之西漢王朝的建立者劉邦及其開國元勳，大多出自民間，他

們將各種賭博行為帶入宮廷，如鬥戲等，然後又由宮廷擴散到民間。

而後，劉秀建立的東漢王朝的經濟基礎，乃一地主莊園制經濟使統治

階級更加腐化，各類賭博在東漢不僅沒有消歇跡象，反而日趨發展之

勢。至於禁賭律文，由於沒有明確記載傳世，但根據漢承秦制，禁止

賭博行為可從文獻上推定，一方面，從律令角度，劉邦建立漢朝後，

命蕭何制訂法律，蕭何就在（法經）六篇的基礎上直接增加了

（戶）、（興）、（廄）三篇，是為有名的（九章律）。另一方面，

有漢代官吏因賭受罰的記載，說明漢代禁賭，且處罰比（法經）規定

的加重許多。

另外尚有許多實例可以佐證，＜漢書．食貨志＞：「所忠言：世

家子弟富人，或鬥雞走狗馬、戈獵、博戲亂齊民。乃徵諸犯，另相引

數千人，名曰株，送徒。」所忠9指出世家富門子弟賭博造成的危害，

主張把賭博之人抓起來，讓他們在服勞役的過程中改造自己，每一次

集數千人，用繩把這些人綁在一起，防止脫逃，一起送往服役地點，

此即謂之徒刑。

又據＜漢書．功臣表＞記載：「安丘嗣拾，坐入上林謀盜鹿，又

搏揜，完為城旦。」「即嗣侯遂，坐掩搏奪公主馬，髡為城旦。」

「樊嗣侯辟方，坐搏揜，完為城旦」顏師古注釋：「搏揜，謂搏擊揜

襲人而奪其物也。搏字或作博，一曰六博也。揜，意錢之屬也，皆謂

戲而取人財也。」清末法學家沈家本對這幾個賭博案例進行分析：

「樊嗣侯之完為城旦，乃搏揜之本罪。安丘嗣侯之謀盜鹿未成，罪

輕，故亦從搏揜之本罪。即嗣侯另犯奪公主馬，視搏揜為重，故髡為

城旦。」 10可知漢代對賭博的處罰是完為城旦。完是一種附加刑，即保

留頭髮的完整性而僅將鬢角剃去一些毛髮，故稱完刑，城旦是一種徒

刑，刑期為四年。這一處罰顯然比（法經）為重，此亦可說明蕭何在

制訂（九章律）時對（法經）的有關規定作修改。

另外常山憲王劉舜的太子劉勃「私姦飲酒、博戲、擊筑，天子遣

9 漢武帝時的大臣。

10 歷代刑法考．漢律摭遺，第 8 卷，（雜律）。

大行騫（張騫）驗問。」11（漢書．公卿表）載：「以博揜失侯者十餘

人。」以上史料所記，被處罰者皆屬王子諸侯，可以看出，漢代的禁

賭措施，重點乃是放在統治階級之內部整頓。

東漢末年，隨著中央政權的衰弱與地方割據勢力的膨脹，很快便

陷入分裂、戰亂動盪之中。三國鼎足而立，而後復歸統一為晉朝，隨

又因五胡亂華陷入分裂而有南北朝。在殘酷的政治鬥爭與動盪不安的

社會，使得當時社會各階層，無論是遭到沉重打擊的士族集團，還是

在權利鬥爭中暫時獲勝的寒門人士，均抱有及時行樂的人生觀。因

此，當時賭博極為盛行。

此時期，是否有禁賭規定，因各王朝均無律文傳世，因史料佚

失，不得而知。但從其他零星資料可以看出，當時各統治者對賭博的

態度是大不同的。三國時期，各國或許有頒佈禁賭法令，但實際上對

各類賭博均採放任態度，例如曹丕之於彈棋、曹值之於各類鬥戲的熱

衷均說明了這一點。三國之中，唯獨東吳較為特殊。據＜三國志．吳

書、吳主五子傳＞載，東吳太子孫和對當時朝野之間沉於各類賭博情

況頗不以為然。而在民間，雖曾出現一些勸禁賭言論，特別是三國東

吳韋曜的＜博弈論＞大力主張禁賭，但曲高和寡，影響不大。

晉朝以後，情況並沒有多大變化，主張禁賭者僅是個人主張，例

如陶侃。然而到了南北朝時期情形有所改變，據＜宋書＞記載，王景

文任右衛將軍時，便因蒲戲得錢百十二萬而被削奪品爵，白衣領職。

劉康祖在閭里時，「不治士業，以浮殤蒲酒為事，每犯法，為郡縣所

錄，太祖以勸臣子，每元貸之。」12劉康祖並未改過自新，襲封員外郎

後，終因「再作樗蒲戲免」。王僧達亦因觀看別人鬥鴨而被有司所

糾。又據＜南史．王質傳＞載：陳文帝時，作為司徒長史的王質便因

招徒聚賭而被免官。從當時對某些官吏賭博的處罰以觀，似乎並不主

要在處罰賭博行為，乃是帶有某種政治目的，易言之，禁賭在某種意

義上成為打擊政治對手之手段 13。

由此可推知，南朝時期宋、陳等王朝可能頒佈有禁賭法令，但在

11 漢書．常山憲王傳。

12 宋書．劉康祖傳。

13 郭雙林、蕭梅花，中國賭博史，第 63 頁，台北，文津出版社，民國 85 年初

版。

什麼情況下禁賭，禁至何種程度，則不得而知。但此情況僅限於南

朝，在北方各朝，不僅未見有禁賭律文和對官吏賭博的處罰，甚至連

顏之推這樣儒者亦不過認為聖人不用博羿為教而已，不必以律令禁止

賭博行為。

在歷代帝王中，隋文帝楊堅頗為獨特，他勤於政事，不事浮奢，

因此，賭博在隋朝不太盛行。然而唐代則不同，雖在（唐律疏議）中

對禁止賭博行為作了詳細規定，但並沒有落實執行。因唐朝統治者帶

頭違反，幾乎所有皇帝都喜愛賭博，其中以武則天和唐玄宗尤甚。受

其影響，唐代的官吏大多賭博，特別是當時曾任洛陽令的崔師本，對

各種賭博皆極精通。此外，還有一個值得注意的社會現象，即由於當

時社會經濟文化的發展水準較高，知識份子的社會地位較之三國兩晉

南北朝時期大有提升，因此，讌遊詠唱，攜伴賭博，幾成一時風尚。

唐中期以後，隨著社會日益動盪不定，盛唐氣象日漸消失，這種情況

才開始有所變化。禁賭律文方面，（唐律疏議）中雖有完整的禁賭律

文，但見於記載對官吏的處罰極為罕見。

唐初制定、頒佈的（唐律疏議）是繼（法經）之後，能夠找到禁

賭律文。（唐律疏議）以隋代的（開皇律）為藍本制定而成，然因隋

代無律文流傳下來，故無法考知（開皇律）的內容。當時人們究竟如

何看待賭博行為的。＜隋書．皇甫續傳＞有「皇甫續博弈，自杖三十

記載。」14這說明，在當時的正經官吏人家，認為賭博乃為不正之業，

於前途不利。到唐代，由於（唐律疏議）完整流傳至今，可以了解唐

朝禁賭律文全貌。賭博一般是由賭徒參加，在一定場合下利用某種賭

具進行，唐律中的禁賭律文內容基本上由這三方面入手。（唐律疏

議．雜律）「博戲財物」條規定 15：

（疏）議曰：「共為博戲而賭財物，不滿五疋以下，各杖一

14 黃俊，（羿人傳），第 44 頁。

15 焦祖涵，中國歷代法典考輯，第 172 頁，自版，民國 58 年元月初版。

16 即抽頭營利。

17 即媒介。

百。」注云「舉博為例，餘戲皆是」謂舉博為名，總為雜戲之例。弓

射既習武藝，雖賭物，亦無罪名。餘戲，計贓得罪，重於杖一百者，

「各依己分，準盜論」。謂賭得五疋之物，合徒一年。注云「輸者，

亦依己分為從坐。」謂輸五疋之物，為徒一年從坐，合杖一百。贓多

者，各準盜法加罪。若贏眾人之物，亦須累而倍論。輸眾人物者，依

己分，倍為從坐。若倍不重一人之贓，即各從一人重斷 18。

（唐律疏議）基本犯罪類型可分為二種，一是普通賭博罪，另一

是圖利賭博罪。而據其解釋首先確定了賭博的涵義。賭博乃是在共同

遊戲時以賭財物來決定輸贏。其次規定禁賭的範圍，即舉博戲為例，

其他遊戲只要用來賭財物的皆是賭博，但射弓箭既是練習武藝，即使

也賭財物，不論以賭博罪，因為唐朝為尚武國家，故有此規定，而以

飲食為賭者，則不處罰。可見並非所有賭博行為皆被處罰，此種限縮

處罰範圍之規定與現行刑法第 266 條第 1 項但書：「以供人暫時娛樂

之物為賭者，不在此限」有異曲同工之作用，留待本文第四章第三、

四節再做詳細探討。

而處罰標準是以賭資的多少為依據，輸贏不滿絹價五疋以下，各

處杖刑一百；而非法所得的贓物重於杖一百，各自依照自己從中分得

的財物數，比照盜竊論罪。如賭得贓物值絹滿五疋，判處徒一年；賭

輸之人以依照自己輸掉財物數，作為贏者的從犯定罪，比如輸錢值絹

五疋，即作為徒刑一年罪的從犯減一等，合處杖刑一百。如果贏得眾

人財物，也必須累記總數對折論罪；輸給眾人財物者，依照自己所輸

掉財物的總數，對折作為從犯判罪。假若對折數目並不重於一人之

贓，就各依照個人的贓數從重論處。另對於開賭場聚賭及為賭博提供

賭具之人，（唐律疏議）亦有明確處罰規定。對開賭場聚賭之人和提

供賭具之人，不管從賭徒身上取利多少，都要論罪。沒有取財獲利

者，處杖刑一百；若是取財得利歸己者，以贓款多少，比照竊盜定

罪。從眾人身上得到的錢財，也比照上條規定對折贓物數論處。但是

如果將贏來的錢全部用在飲食上面，則不論罪處罰。

此外，唐朝對於官吏賭博仍有處罰。盛唐時，宋璟為殿中侍御

史，「同列有博於臺中者，將責名品而黜之，博者惶恐自匿。」19中唐

時，唐文宗每次派出刺史，在辭別時必提醒「無嗜賭博，無飲酒，內

外聞之，莫不悚息。」 20

18 唐律疏議，第 26 卷，（雜律 14）。

19 顧炎武，日知錄，第 28 卷，（賭博）。

（唐律疏議）的規定較為完備，也為以後宋元明清時期禁賭律令

奠定基礎。（唐律疏議）制訂過程從唐高祖的（武德律）、太宗（貞

觀律）、高宗（永徽律）及（永徽律疏）到玄宗時正式頒佈天下，幾

乎與「唐時賭博之事，上自天子，下至庶人，不以為諱。」 21是同步而

行的。但，統治者如武則天親置九勝博局，文武大臣朋比為此戲；中

宗為韋皇后打雙陸而點籌；玄宗好鬥雞，致有「生兒不用識文字，鬥

雞走馬勝讀書」之俗語；僖宗喜鬥鵝。而文人士子、平民百姓之嗜賭

更不勝枚舉。故禁賭律令由統治者制訂並頒行，並由統治者帶頭破

壞，自然效果不彰。

宋朝是中國歷史上嚴厲禁賭的朝代之一，輕者罰金，重者處斬，

但僅限於王朝的初期。後來，不僅禁賭失效，連統治者也帶頭賭博。

元代更是借禁賭進一步推行民族壓迫與歧視政策。因兩宋時期是中國

商品經濟發展的重要階段，宋王朝又號稱「以文治國」，北宋中期以

後，賭博不僅在平民階層中廣泛流行，大多文人、士大夫無不熱衷於

此。宋太祖趙匡胤立國之初由竇儀等編著制訂的法典（宋刑統），內

容基本上沿襲（唐律疏議）的規定，至於禁賭律文亦不例外，其內容

為 22：

但宋代之司法訴追中出現的實際問題，大多以皇帝發佈的勒令解

決。而詔令中對賭博處罰之重，可謂空前絕後，尤其是在北宋初年。

據＜宋史．太宗紀＞記載，宋太宗下令「京城蒱 23搏者，開封府捕之，

犯者斬。」對此詔令，＜宋會要輯稿．刑法志＞記載更詳：「太宗淳

化二年潤二月十九日詔曰：京城先是無賴之輩相聚蒱博，開櫃坊 24，屠

牛馬驢狗以食，私銷鑄銅錢為器用雜物。並令開封府嚴戒坊市捕之，

犯者斬。隱匿而不以聞，及居人邸舍，僦與惡少為櫃坊者，並其同

罪。」從這一詔令中可以看出禁賭的範圍只在京城開封，且採連坐

21 張亮采，中國風俗史，第 136 頁，三聯書店上海分店 1988 年影本。

22 焦祖涵，前揭註 15，第 248 頁。

23 樗蒱，古時的一種賭博戲，和現代的擲骰子差不多。

24 即開賭場。

法，鄰居知道有人賭博而不舉報，與賭徒同罪處理。處罰程度乃處斬

刑，卻比（宋刑統）加重了許多。（宋刑統）沿襲唐律，賭博罪處罰

僅依贓物多少為標準，且最重也只以杖刑或徒刑。清人沈家本在談到

這一處罰結果時認為：「此法太重，．．．就非常法。」 25

大中祥符五年三月有人向真宗揭發新考中進士蕭元曾參與賭博，

而被斥革罰銅事件，據宋章如愚＜山堂考索＞記載：「進士蕭玄之本

名疏，曾因賭博抵杖刑。今易名赴舉登第。詔有司召玄詰問，引伏，

奪其勒，贖銅四十斤，遣之。」 26即使是登科進士，只要以前曾犯有賭

博罪，除取消進士資格，尚被罰交銅四十斤作為贖金，還要處以流

刑。這說明北宋乃是嚴格實行禁賭律令。宋神宗年間，王安石也認為

博弈廢事失業，極力反對，據宋邢居實＜拊掌載錄＞載：「葉濤好弈

棋，王介甫作詩切責之，終不肯已。弈者多廢事，不以貴賤，嗜之率

皆失業。故人目棋枰為『木野狐』，言其媚惑人如狐也。」27在這裡，

對博弈之人雖未付刑獄，但反對博弈的態度還是很明確的。

南宋承北宋經驗，規定了禁賭條文，在＜慶元條法事類＞卷八十

（雜門）「博戲財物」條中記載：「諸開櫃坊停止博戲、賭財物者，

鄰州編管。於出軍營內停止者，配本城。」「提舉人失覺察者，丈八

十。」「諸停止、出九、和合兵級者，兵級者徒一年半，配鄰州。本

城餘人杖一百，鄰州編管。」可見處罰極為嚴厲。（條法事類）還規

定，參加賭博而自首者，可以得到獎勵，告發者更可獲得現場全部賭

資及聚眾抽頭之人所得錢物作為獎勵「諸告獲開櫃坊或出軍營內停止

博戲、賭財物者，在席及停止、出九、和合人所得之物悉給之。」 28

隨著宋代社會的發展，統治者越來越腐敗、墮落，宋初嚴禁賭博

之風氣逐漸被破壞 29。到北宋末年出現了嗜賭的宋徽宗，南宋末年又出

現了不理政事，專嗜賭博的宰相賈似道，至此，宋代禁賭規定徹底崩

解。

與北宋同時並存的金王朝，亦有禁賭方面的律令。據＜金史．刑

25 沈家本，歷代刑法考，第 2 卷，第 975 頁，中華書局， 1985 年。

27 中國圍棋，第 333 頁。

28 戈春源，前揭註 8，第 261 頁。

29 但只禁百姓而不禁統治階級。

法志＞記載，大定八年金世宗制訂品官犯賭博法，規定內容為：

以後又規定，犯賭博的文官要革職為民，武官不僅革職，還要剝

奪其食糧差操，可見對官吏賭博處罰甚嚴。金朝這一品官犯賭博法制

訂開創了明令禁止官吏賭博了先河，為明清時期法律中禁止官員賭博

律文的出現奠定基礎。從品官犯賭博法中可以看出，品官第一次賭博

被發現，贓物不滿五十貫者，依法應處以杖刑，但可以用金錢來贖

罪，這是在刑罰上對品官的優待。如果不與悔改，再犯賭博之罪，就

要處以十杖，不准再贖。法令進一步解釋說，杖刑是用來處罰小人

的，因為除肉體承受痛楚外，尚帶有侮辱性。既然身為職官，首先應

該有廉恥之心，若不知廉恥，一再觸犯法律，就等於自己將自己降為

小人，故以處罰小人之法來處罰之。

元朝為蒙古貴族入主中原後建立的政權，因其原來的生活習慣以

游牧為主，故法律上以習慣法為主。元朝建立後，雖受中原文化影

響，但在法律上，尤其是立法方面缺乏一定的系統。不過，隨著元朝

政權的穩定和鞏固，成文法典逐漸取代習慣法。從元世祖到元朝中

期，元朝統治者相繼制訂了幾部法典，如（至元新格）、（大元通

制）、（元典章）等，可惜大部分失傳，只有（元典章）保留至今。

因此本節關於元代的禁賭律令內容主要依據（元典章）和＜元史．刑

法志＞的有關記載。＜元史．刑法志＞載31：

30 金史，第 45 卷，（刑志）。

31 焦祖涵，前揭註 15，第 339、 340 頁。

這一禁賭的規定與唐宋時期的不同之處，首先是「賭博」用語的

出現，使其更加規範化；其次是繼承了金朝對官吏賭博處罰的規定，

同樣是官吏賭博要罷黜現任官職，過一定時間後在雜職內敘用；再者

規定出對賭徒及開場聚賭者再犯要加重處罰，除處杖刑七十七外，再

加徒刑一年。這一點唐宋法律皆無，屬於元朝統治者獨創。此外，強

調捕吏的責任，如應逮捕而不逮捕、故意放縱者，要處笞刑四十七，

如係受賭徒賄賂而放縱者，則與賭徒同罪。這一規定督促官吏不得瀆

職怠忽本分。同時也為了避免誣陷無辜，律文規定：「有司縱令攀指

平人，即在前同賭之人。」即唆使的官吏將要受到懲罰。所以強調抓

捕賭徒，必須「追到攤場，賭具贓證明白者。」才能以本法規定科

罪，不許互相輾轉攀指。一方面要求主管官吏警惕，注重證據，力求

做到科罪適當，另一方面也為賭徒規避法律提供了可乘之機。另外，

鼓勵賭徒自首：「同賭之人自首者，勿論。」給予悔過者以自新的機

會。

元代禁賭律文之效力在司法訴追中，尚不及皇帝的詔赦、斷例32。

元世祖至元十二年二月發佈禁賭令：「禁民間賭博，犯者流之北

地。」這一禁令規定對民間賭博行為，處以流刑，顯然比律文規定的

處罰要重。由於元朝統治者將被統治者分為蒙古人、色目人、漢人和

南人四種，其中又以漢人和南人地位最低，反映到法律上，流刑執行

時，南人遷於遼陽迆北之地，北人遷於南方湖廣之鄉。但實際被流放

者多為漢人和南人。從元代眾多的斷例來看，或依律文、或依皇帝的

詔令，或二者兼有之，或者皆不依，足可見元代司法的隨意性。茲舉

幾件賭博罪之案例分述如下：

第一件是淮西北提刑案察司，申黃梅縣現被監察囚犯王佯兒等七

人賭博錢物之事 33。結果除將從犯蕭文質等五人杖決五十七下外，為首

保兒、李公壽二人，係新附人，不諳體例，因無前例可比，酌情予以

杖刑。在論處此案的同時，又於別的卷宗中查得平江路備常熟縣所奏

宋百六告張元一、安著、姚千六因賭生歧一案。宋、張、安、姚四人

同賭，用火印竹馬子及太平銅錢賭撲八義，被宋百六拿到頭錢四文、

馬子七個，姚千六賴賭債不還，被宋百六告發，結果四人全部被捕，

判刑後，並沒有立即發遣，而仍將諸人收監所候。此時有聖旨：「禁

約諸人不得賭博錢物，並關撲諸物，如有違犯之人，許諸人投拿到

官，將犯人流去迆北之地種田。」據此，江浙行省議定：「今後如有

32 為保持審判之平允而設，類似現今之判例。

33 郭雙林、蕭梅花，前揭註 13，第 155、 156 頁。

開張兌房34，聚眾賭博，事發被抓到官，不分首從加重處罰。告發之人

以告賊例給賞。」此外，又根據本省常州路葛省七等賭博案發，進一

步完備該省議定的斷例：「今後如有賭博錢物，並關撲諸物之人，任

何人都可以將其抓拿到官，先各處杖決七十七下，攤場上錢物沒入

官，仍於犯人名下罰鈔銀二十五兩，發付捕告人作充實之資。」

第二件是抹牌賭博案例 35。元貞二年，刑部承奉中書省判送本部

呈：恩州奏申至元三十一年，查獲閻僧住與鄭豬狗等抹牌，當場被抓

獲，賭具也被查收，經過詰審，當事人供認不諱。於是將放頭人呂冬

兒，為從賭博之人鄭豬狗、安主、蔣四兒，印牌人葉鑑等依例斷決上

奏，然後將沒有來得及毀掉的九張紙牌和沒收來的賭攤統鈔三十六兩

發下永豐庫收存。在處理這一案件時，因閻僧住是抹紙牌，與用骰子

賭錢之規定不同，至少是賭具不同。抹牌賭博怎麼處罰，沒有現成的

律令可以依照，也沒有現成斷例可以比附。而後至元二十三年禁賭聖

旨發佈後，刑部才得根據聖旨斷例，認為閻僧住抹牌賭博，賭具不

同，賭博的性質卻一樣，且也屬外路地面，比照姚千六等賭博錢物例

斷決，「似為相應」，即以此案形成斷例，以後發生此類案件皆可比

照。

第三件是職官賭博斷罷現任36。至元三十一年，雷州路都事李德

賢、表簽事珍、司獄谷禧、雷州遂溪縣令趙檜賭博錢物，遭民戶襲亮

告發。海北海南道肅政廉訪司，七月福建廉訪司准報。據審詰：李德

賢的賭資為一塊土銷銀，珍賭資為中統鈔四鋌，谷禧賭資四兩四錢

金，趙檜則拿一個銀壺參賭。四人當場被抓獲，人贓俱獲，實無可推

脫。依舊例處杖刑七十七，並罷黜現任官職，期年之後，再於雜職內

敘用。由此可得知，作官畢竟不同於人民，雖然同屬犯罪，但處罰卻

比一般民眾輕得多，而且期年過後，還可在雜職內敘用，仍有東山再

起的希望，但普通百姓則要被遣迆北之地種田，除非刑滿，否則不得

歸還。

第四件是禁賭博攀指 37。大德六年七月，江浙行省鑒於有司「遇有

告賭博犯人，往往信從扳指，或有風聞告言，亦為受理。」有司官吏

乘機向當事人要求錢財，因而重申：「今後如有犯賭之人，擬以元

例，須自在場捉拿，有攤場錢物驗證明白，方聽理斷。其餘輾轉扳指

同賭人數及風聞告言，理宜禁止，緣係通例。」而後，延祐四年五

34 即賭場。

35 郭雙林、蕭梅花，前揭註 13，第 156、 157 頁。

36 郭雙林、蕭梅花，前揭註 13，第 157 頁。

37 郭雙林、蕭梅花，前揭註 13，第 157 頁。

月，江西行省鑒於近日各城邑村鎮有一些遊手好閒之途或走南串北的

商販，不事生業，聚集人眾，祺賽神社，以賭博錢物，唯恐有司不為

申明舊例嚴禁，使得下民枉遭刑罰，因而規定，凡賭博被發現，除對

賭徒照舊例，還將居住的門外牆壁以紅泥粉刷，令眾人共同監督，以

示懲處。

此外根據至元二十四年王佯兒等七名犯人賭博案件形成的斷例

等，又因近年一些不畏法禁之人，每每假借飲食為名，行賭博財物之

實，致使有司不能捉拿等情，進一步補充規定：「今後但是賭博之

人，許諸人捉拿到官，如攤場錢物賭具籌牌驗證明白，並依已行科斷

明白。倘有攤場錢物，進行付於告人充實。及兩鄰人知而不首，杖刑

四十七下。其雖非同日賭博，當場既有輸准田產孽畜之類，可為證驗

者，須一體追斷。其餘仰依舊定條例施行。」這一規定是對舊例及以

前各種斷例的補充，盡可能杜絕以其他名目為幌子而實際上為賭博的

事件發生，且以紅泥粉牆，原是用來懲罰盜賊，現在也適用於犯賭博

罪之人。此外，這項補充規定還要求，知有人賭博而不舉報的鄰里承

擔刑事責任，這在前代禁賭律令中是沒有過的。

從以上律令及斷例可以看出，元代對處罰賭博行為規定有較大彈

性，若是律文無法處理者，便以詔令補充，因此對於賭博中存在的各

種情況，都能應對；再者，凡牽連較廣的賭博案件都要上報刑部，由

刑部與中書省共同商議處罰辦法，這一處罰的結果隨之也成為全國通

用的斷例，類似案件均可依此處斷。從上述之賭博案例，大多發生在

江南，且多是漢人，蒙古人是否有人賭博與被處罰，少有史料記載。

元世祖詔令中所說「北人千餘南方湖廣之鄉」，是否包括蒙古人，因

缺乏記載，不得而知，如果從元代實行民族歧視和民族壓迫政策，恐

怕還是以漢人受賭博罪處罰為多。

時至明朝不論賭博方式還是禁賭規定，都十分荒誕。禁賭規定方

面，明初頒行的（大明律）中有關禁賭律文，基本上仿自（唐律疏

議），但在執行過程中兩者不相同。明王朝建立後，朱元璋為了驅民

力田，禁絕遊閑，對賭博等社會現象採用嚴刑酷法。據記載，明初朱

元璋曾在金陵淮清樓東北臨河、對洞神之後特建了一座「逍遙樓」，

將所捕之棋手、賭徒關入樓內，使之逍遙，盡皆餓死38。與民休息，本

38 周漫士，金陵瑣事，轉引自中國圍棋，第 349 頁。

是好事，但採用此種手段來整肅社會風尚，未免荒唐，朱元璋的這一

措施空前絕後，卻沒能維持多久，也未被子孫所繼承。

洪武二十年，詔諭全國犯賭博者一律「解腕」（砍手），更荒誕

的是，據明人另一則筆記記載，洪武二十三年，降聖旨：「學唱的割

了舌頭，下棋、打雙陸的斷手，蹴圓者卸腳，犯者必如法施行。」 39為

使人民「勤勞節儉」不但要禁絕賭博，而且上要禁絕一切文娛體育活

動，其嚴厲可見，但這根本不可能做到。事實上連朱元璋自己也未以

身作則，他便經常和劉基等下棋，甚至還和徐達賭過莫愁湖。如果說

明初的幾位皇帝如太祖朱元璋、建文帝朱允炆、成祖朱棣等還有多少

有點收斂的話，那麼宣宗朱瞻基以後的歷朝皇帝，除崇禛皇帝外，均

極驕奢淫逸。隨著統治階級腐敗與沒落，賭博之風迅速在社會上盛行

起來，到萬曆年間，達於極致，當時許多進士竟以不工賭博為恥。歷

代志士仁人均以知恥自勵勵人，但以不工賭博為恥，綜觀整個中國歷

史，洵屬罕見40。

一三六八年，明太組朱元璋稱帝，建立明朝。鑒於元人統治下的

「漢學道德不存，綱紀廢弛不彰」故主張以「刑亂國用重典」的思想

制訂法律。洪武二十二年，刪減律條，改依吏、戶、禮、兵、刑、工

六部分篇，改變唐律以來律令形貌。 41洪武三十一年，（大明律）頒

行，除主要參照（唐律）、（元律）外，還體現出「重典治吏」的思

想，即加重對官吏賭博的處罰。（大明律）中「賭博」條規定 42：

基本上其犯罪類型可分為四種，即普通賭博罪、圖利供給賭博

罪、職官賭博罪與職官開張賭坊罪。而在（大明律集解附例）纂注對

賭博、賭坊等專門術語及律文的內容加以具體解釋：「賭博謂呼盧

局，如樗蒲、雙陸、骰子之類，用於財物賭賽以決勝負也。賭坊即攤

錢物之場也。蓋賭博遊蕩之事，而耗亂之階，盜賊之源也。故有犯

者，不分首從，皆杖八十，其房屋亦當入官，然止據見在場發覺者坐

罪，不許扳指，防濫及也。職官為之，何以正入，故加一等杖九十。

39 沈德符，萬曆野獲編補遺，第 3 卷，賭博厲禁。

40 顧炎武，日知錄，第 28 卷，賭博。

41 江育民，從法社會學觀點論現行刑法上之賭博罪，國防管理學院法律研究所碩

士論文，第 25 頁， 1996 年。 42 焦祖涵，前揭註 15，第 444 頁。

43 現行在場聚賭之人。

若朋友相會為樂，賭飲食，非賭財物可比，故無論。」

（明律）的禁賭律文，與（唐律）、（元律）相較有以下特色：

一、專設賭博條，確定了賭博行為的概念，即以財物作為賭賽而

決勝負的行為，且舉例加以說明，如樗蒲、雙陸、骰子之類。而（唐

律）稱賭博行為乃「博戲賭財物」，（元律）中雖有賭博這個名詞，

但無明確的解釋，且也無賭博專條，只屬於「禁令」內容之一。

二、對行為人之處罰為杖八十，輕於唐律杖一百，重於元律杖七

十七44，行為人不分首從、輸贏，也無賭資多少的區分，一律同論以賭

博罪杖打八十。與唐、元以賭資多少決定首從，並以此作為量刑輕重

的標準不同。

三、以自己房子開設賭場，與行為人同罪，並將房屋沒入官。

四、只以現場發現被捉拿者，才科以賭博之罪，不許隨意扳指，

以防濫及。此是對（元律）「不得輾轉攀指」規定的沿襲。

五、職官賭博，加一等治罪。（唐律）無此內容，（元律）有職

官賭博罷黜現任官職規定，但沒有加重處罰條款。明律纂注中明確指

出，身為職官，必須恪於職守，以身作則，如參與賭博，則無以正

人，故加重懲治。最早規定職官賭博犯罪的是（金律），分初犯、再

犯，只有再犯，才以常人之法處之。（元律）對罷黜現任官職的官

吏，規定期年之後還可以在雜職內敘用。（明律）沒有職官初犯、再

犯之區分，也沒有將來是否再加敘用的規定。此與明初「重典治吏」

的思想是有關。

六、（明律）以成文法典的形式，第一次指出賭博行為的社會危

害性。如纂注所云：「蓋賭博遊蕩之事，耗亂之階，盜賊之源也。」

遊蕩即不務正業，遊手好閒；耗亂之階，意謂耗時廢事，擾亂社會；

盜賊之源即賭博是盜賊產生之原因，是社會秩序混亂的禍根。賭與盜

不分，賭博存在，盜賊就不能防，盜賊越多，賭勢必更盛行。明代統

治者對賭博危害如此見解是前代所沒有的。關於賭博的危害，孔子認

為是「惡道」，而孟子以為是「不孝」之一，三國時的韋曜雖論述全

面，但以僅認為「失業廢時，喪失廉恥」，皆未談論賭與盜的關係，

雖其言論會對社會產生一些影響，但終究沒有上升到法律層面，（明

44 斷例除外。

律）此點開創先例。

七、只有以娛樂為目的，且以飲食為賭者，方可不論賭博罪。與

（唐律）弓射為賭不論以賭博罪相較，（明律）擴張了處罰範圍。

另沈家本在＜歷代刑法考＞亦有論及：「（明律）稱賭博為『賭

博』，（唐律）為「博戲賭財物」，賭博有贓重各以己分準盜論之

文，而明無之。（元律）有不得輾轉攀指革撥一語，（明律）止據見

發為坐，亦是（元律）之意，恐株連拖累也。其刪去贓重一句，殆即

此意。蓋必究其平日之贓，則輾轉扳指牽連必多，非治體也。」45明代

除律文外，在司法訴追中還形成了一些例，明神宗時所編成的（問刑

條例），附於（大明律）之後，（問刑條例）中有一「賭博條例」，

對賭博的各種情況又加以補充規定：「凡賭博人犯，自來不務生理，

專一沿街酗酒、撒潑、或曾犯誆騙、竊盜、不孝、不悌等項罪名，及

開張賭坊者，定為第二等問罪，枷號一個月，各發落，若年幼無知，

偶被人誘引在內者，定為第三等，照常發落，其職官有犯一等、二等

者，奏請問罪。文官革職為民；武官革職，隨舍餘糧差操。」 46這一條

顯然加重了對賭徒的處罰。

這些律文和條例的存在，並未能阻止賭博的風行，尤其是明中期

以後，賭風遍及大江南北，世人皆以「不工賭博」為恥，但亦有主張

與勸告戒賭之聲 47，其中以顧炎武論點較具代表，其指出：「萬曆之

末，太平無事，士大夫無所用心，問有相從以賭博者。至天啟中始行

馬弔之戲，而今之朝士，若江南、山東，幾乎無人不為此。有如韋昭 48

所云：『窮日盡明，繼以脂蠟，人世曠而不脩，賓旅闕而不接者，吁

可異也。』」所以如此，是因明律雖對賭博規定給予嚴厲的懲罰，尤

其是官吏要加一等處罰，然「但百人之中未有一人坐罪者，上下相

容，而法不行故也。」49賭之不禁，關鍵在於法律立而不行。法律不得

執行之主因在於統治階級自身的破壞。明律雖有「亂世用重典」之方

針，但由於統治階級帶頭破壞法律，以致無法施行，而後社會風氣敗

壞與朝政腐敗，激起民怨，導致亡國的主因不在於賭博行為本身，乃

在於統治階級自身破壞法治行為。

45 沈家本，前揭註 25，第 4 卷，第 1889 頁。

46 郭雙林、蕭梅花，前揭註 13，第 198、 199 頁。

47 如陸樹聲以「棋罷局而人世換」規勸人們時局變化不定，不可因溺於賭博而葬

送自己的一生；沈德符則認為應恢復肉刑以嚴禁賭博等。參閱朱南銑，中國象棋

史叢考，第 114 頁。 48 即三國東吳時之韋曜。

清代乃是女真人後裔所建立，由於是關外人入主中原，從歷史上

外族統治中原的經驗，故須戰戰兢兢，表現在行動上，其統治更加謹

慎小心，專制程度超過以往任何一個朝代。反映在禁賭規定方面，也

表現出與以往不同的特點。據現有資料，清代帝王中，沈溺於賭博者

絕無僅有，而其禁賭律令之繁複、稠密，懲治之嚴厲，與執行之徹

底，皆為前代所不能比擬的。尤其是清律特別加重對旗人及官吏賭博

的處罰，但旗人享有「換刑」的特權，使得處罰實際結果較其他人民

為輕。法律的執行是經過官吏來實現，因而要求官吏一方面必須以身

作則，犯賭者罪加一等懲處；同時還必須盡職盡責，發生賭博而不覺

察者，即治以失察之罪；有包庇、受賄行為者，更是嚴懲不貸。

只是清律的懲治規定僅是督促官吏之手段，並未見官吏有因賭博

而被處罰的記載。隨著清末政府的腐敗，旗人也很快腐化，他們除了

鬥毆賭博外別無所長，而後雖將旗民同賭異罰規定取消，一律重處，

但積習難返，絕非一紙禁令所能挽回。清代繁密的禁賭律令，一方面

表明清代統治者的禁賭行動，同時也說明賭博的盛行。此處禁止則移

往他處，這可從雍正皇帝的諭旨說明這一事實：「從前屢降諭旨，禁

止賭博，京城內外，稽查甚嚴。閒遊手之途，潛往通州、天津，公然

犯禁聚賭，其賭具之所由來，有司亦不究問。又如京城禁止宰牛鬥雞

及畜養鵪鶉等事，而無賴之輩則於通州、天津地方，仍敢擅宰耕牛，

私開鬥局。」50諭旨中顯示出雍正皇帝的無可奈何。

清代中後期之鴉片戰爭可謂一大轉捩點，中國國門被撞開，外國

賭博也隨之進入中國。租界的建立，則成為外國冒險家在中國開場設

賭、謀取暴利的天堂，也成為中國地痞、流氓大賭而特賭的庇護地，

一時租界成為賭博的淵藪。另一方面，由於清政府歷次戰敗，被勒索

鉅額賠款，而財政非常困難。為了籌措賠款，不惜破歷來禁賭之先

例，公開允許賭博本就行之廣東、廣西等地公開招商承賭，偶有人上

奏主張禁賭，清政府則提出禁賭必先籌足賭餉。

滿清在入關之前就已有關於禁賭的詔令，太宗天聰六年正月，皇

50 清世宗實錄，第 79 卷，雍正 7 年。

太極諭刑部：「近聞遊惰之民，多以賭博為事。夫賭博者，耗財之

源，盜賊之藪也。嗣後凡以錢及貨物賭博者，蓋行禁止，違者照例治

罪。其賭飲食者勿禁。」 51行為人照例治罪，這說明發佈詔令前已對賭

博行為有處罰之規定。入關後頒行（大清律例），其中（刑律雜犯．

賭博）條規定 52：

律文後之小注：「博即古六博之博，謂以遊戲之具，角勝負而賭

財物，今擲骰鬥牌之類是也。習於賭博，必至妨礙本業，耗敗家資，

比之匪人，入於敗類、故特設此條。凡賭博財物者，皆杖八十，同為

賭博，則無首從之可分也；現獲攤場財物並入官。其將自己開張賭

坊，招集賭博之人，雖不同賭，亦杖八十，賭坊入官。止據現在發覺

之人，獲有博具財物者，為坐。蓋非見發，即無憑據，恐有指攀誣陷

之弊也。職官身自賭博，何以治人，故加一等，杖九十。賭飲食為戲

者，非賭博矣，勿論。」

律文的內容與（明律）相比，並無多大變化，不過注中首先說明

為何要禁賭的原因，因賭博行為既廢本業家資，又為盜匪之源流，如

此的惡習，只有設立禁令嚴懲，才有可能杜絕，再闡述對賭博行為之

處罰方法。由於清代立法的特點與前代不同，即律文之後直接附例，

而律與例之間關係的變化，由開始的律例並行，到乾隆四十四年「既

有定例，則用例不用律」之後，就形成了以「例」代「律」的局面，

例的效力要比律來的高。從清初到道光、同治年間形成的各種條例來

看，賭博罪之處罰均比律文的規定為重，司法實踐中多依條例或隨時

發佈的詔令為懲治的依據，以補充律文的不足，並增添許多新內容，

同時亦提高了對賭博行為之懲罰。

清朝是以滿族為中心形成的聯合政權，所以在所屬民族有所不同

而異其處罰，清統治者給予滿人司法上的優待，旗人、漢人同樣犯賭

51 清太宗實錄，第 11 卷，第 150 頁。

52 沈雲龍主編，近代中國史料叢刊第 3 編，第 22 輯，姚雨薌原纂，胡仰山增輯，

大清律例會通新纂，第 32 卷，第 3275 頁，文海出版社有限公司印行。

博罪，處罰卻不同；此外加重相鄰之人、主管官吏及其他相關人員的

責任。這在前代都是沒有的。清代定例中對賭博罪行為主體之規定，

乃依據不同情況而異其處罰。順治元年定 53：「凡賭博者枷號鞭責，被

獲財物，一分給首告人充實，二分入官。」鞭責為滿族入關前對犯人

有輕罪之人施行的一種刑罰，故例帶有明顯的滿族習慣法色彩。順治

二年對各種賭博人犯處三種不同的刑罰：「若自來不務生理，專一沿

街酗酒撒潑或曾犯誆騙、竊盜、不孝、不悌等項罪名，及開張賭坊

者，定為第一等問罪，枷號二個月；若平昔不係前項人犯，止是賭

博，但有銀兩、衣服錢物者，定為第二等罪，枷號一個月，各發落；

若年幼無知，偶被人誘引在內者，定為第三等，照常發落。其職官有

犯一等、二等者，奏請問罪，文官革職為民，武官革職隨舍餘食糧差

操。」54該例基本沿襲（明律），但其間也有不少變革，處罰時對賭徒

犯罪情節的輕重加以區分，分別對待。與（明律）相比，對數罪併發

及開賭坊之人的處罰顯然加重了一等。總而言之，其刑罰輕重因人而

異，分述如下：

順治六年定：「凡旗下官民等人賭博者，嚴拏治罪，追銀十兩，

給拏首人充實。該管佐領撥什庫知而不舉者同罪。」而後順治十五年

發佈禁令，對旗人賭博「枷號一個月，鞭一百。」 55康熙六年決定對旗

人賭博同順治之處罰，於康熙七年議准施行 56。康熙十一年「又核准凡

以財物打馬吊鬥混江者，照賭博例治罪。其賭飲食等物者，照不應重

律，．．．係旗下編八十。．．．」 57首開懲治賭飲食等行為之先例。

雍正三年重申康熙七年的定例「凡旗人賭博事發，．．．賭博之人枷

號兩個月，鞭一百。」 58乾隆年間後所發禁令對旗人的處罰又加重許

多，一則表明旗人腐化程度加重，再則也是滿漢融合的結果。（大清

律例）於乾隆年間正式頒行後，杖刑也適用於旗人，取消鞭刑。乾隆

四十年定律：「凡旗人有邀集抓金錢會者，將起意邀約之人照違制律

杖一百，隨同入會者，照為從律減一等，杖九十。」 59有認為旗人邀集

53 李金澤，明清律中的賭博罪，國立政治大學法律研究所碩士論文，第 49 頁，

1990 年。 54 古今圖書集成全文資料庫，經濟匯編，詳刑典，第 49 卷，律令部，大鐸資訊：

http:/ /140.137.101.73/bookc/ttsdbook.exe，最後瀏覽 2009/4/26。 55 古今圖書集成全文資料庫，前揭註 54，第 51 卷。

56 古今圖書集成全文資料庫，前揭註 54，第 54 卷。

58 黃恩彤，大清律例按語，第 26 卷，刑律雜犯，賭博。

59 薛允升，讀例存疑，第 44 卷，刑律雜犯，賭博。

抓金錢會，是「非賭博而類於賭者也，故特禁之。」對旗人賭博處罰

最重者就是銷除旗檔，貶為一般民人，不再享受特權保護。道光五

年，安徽按察司審擬旗人宋長春與其他旗人賭博一案定例：不論是初

犯，還是常業犯，及行銷除旗檔，並照民人一體治罪，不准折扣 60。

民人指滿族、蒙古族以外的其他人，主要指漢族人。順治十五年

核准：「凡賭博人犯，係民杖一百，徒三年。」61這不僅比旗人為重，

且比律文重。康熙六年又定「民人責四十板，流三千里。」 62康熙十一

年對民人賭飲食之行為，「照不應重律」，折責三十板 63。（大清律

例）賭博條例規定：「凡壓寶誘賭及開鵪鶉圈、鬥雞坑、蟋蟀盆賭鬥

者，將開場及同賭之人，俱照賭博例治罪。」 64而這裡的「賭博照例治

罪」之例，即是「賭博不分兵民，俱枷號二個月，杖一百。」道光二

十年直隸按察使司審理逼人致死一案：「張金斗除威逼人致死輕罪不

議外，應改依賭博不將造賣之人供出，即將出有賭具之人照販賣為從

例杖一百，徒三年，仍盡威逼本法追出埋葬銀十兩，給付屍屬具領。

郝起業除聽從威逼人致死輕罪不議外，應改依賭博不分兵民例，枷號

二個月，杖一百。」而後，皇帝諭旨改為：「期內張金斗應減為杖一

百，郝起業枷杖寬免。」 65因對賭博罪的處罰，以造賣賭具者最重，故

張金斗雖威逼人致死，但較之賭博例為輕，故依賭博例杖一百，枷號

二個月。結果卻因皇帝的一道諭旨將所有判決改變。

清代沿襲前代禁賭內容，對官吏賭博給予嚴厲懲治。（大清

律）：「凡賭博財物者，杖八十。．．．職官加一等。」即杖九十。

因為職官若自身賭博，何以治人，故要加一等處罰，如果職官數人以

上同時犯有賭博罪者，不分首從，一律重處。如果職官與民人同賭，

職官加重處罰，而民人沒有加重條款。條例又規定：「一若官員無論

賭錢、賭飲食等物，有打馬吊鬥混江者，俱革職，滿杖，枷號兩個

60 鮑書雲，刑案匯覽，第 53 卷，刑律雜犯，賭博。

62 清朝文獻通考，第 196 卷，刑 2，第 6606 頁。

64 沈雲龍主編，前揭註 52，第 32 卷，第 3284 頁，文海出版社有限公司印行。

月，上司與屬員鬥牌擲骰者，亦均革職，滿杖，枷號二個月，俱永不

敘用。」 66條例的規定比律文加重許多，除杖九十外，還要枷號二個

月，且革職永不敘用。大清例之外，皇帝發佈的有關令中，對職官賭

博的處罰，又比律例為重。康熙十九年發佈禁令：「官員有犯賭博

者，革職枷責，不准折贖。」 67完全杜絕了官吏因享有特權而逃避法律

制裁的可能性。雍正四年又申：「若上司與屬官鬥牌為樂者，不分內

外文武，均革職，永不敘用，仍枷杖，不准折贖。」 68嘉慶六年定例區

分不同情況，分別處罰，如果現任職官屢次犯有聚賭行為者，發往烏

魯木齊贖罪；偶而犯賭博罪或聚賭一二次者。仍革職，照例枷責，不

准折贖69。

而為防止官吏賭博，又實行長官負責制，加強官與官之間的互相

監督和連帶責任。「若該管上司並督撫容隱屬員賭博，及地方官弁疏

縱賭博者，俱交部嚴加議處，稽查兵役亦照例治罪。」「稽察官員賭

博，州縣所屬，責之州縣；府州所屬，責之府州；府州以上，責之司

道；司道以上，責之督撫。能查出揭參者免議。若明知屬員犯賭，不

行揭參，降三級調用（私罪）。如係失察同城者，降一級留用，不同

城者，罰俸一年（俱公罪）」 70「教官失察文武生員犯賭，罰俸一年；

自行查出免議。明知不報，革職留任。」71屬官犯賭，長官受牽連。

事實上，官吏之間的相互監督及所負的連帶責任，並不能產生預

期的效果。清律對官員賭博及上司對下屬賭博之包庇行為或失察之處

罰，其刑責除枷責外，還會被革職，且永不敘用，完全葬送政治仕

途，因而就難免有官官相護，互相包庇，甚至黑道與官府勾結的現象

出現 72，正如顧炎武所說：「今律犯賭博者，文官革職為民，武官革職

隨舍。」「但百人之中未有一人坐罪，上下相容，而法不行故也。」 73

監生生員乃指在監的學生。條例規定：「監生生員撒潑嗜酒，挾

制師長，不守監規學規，及挾妓賭博出入官府．．．等項者，問發為

66 姚潤，大清律例刑案匯纂集成，第 34 卷，刑律雜犯，賭博。

68 清朝文獻通考，第 197 卷，刑 3，第 6616 頁。

70 沈雲龍主編，前揭註 52，第 32 卷，第 3288 頁。

71 胡仰山，大清律例會通新纂，第 32 卷。

72 明清稀見史籍敘錄，第 33 頁，轉引自戈春源，前揭註 8，第 270 頁。

民，各治以應得之罪，贓者，記贓從重論。」74另禁監獄在押犯人賭

博：「在監斬絞人犯，如有強橫不法及賭博等事，杖一百，仍嚴加鎖

銬，俟秋後分別定擬。．．．軍流等犯，有犯亦照此問擬。」 75

康熙三十一年刑部議准：「．．．嗣後賭博事發，將賭博開場之

人，存留賭博家主，不分官員平人，俱照光棍為從例擬絞監候，秋後

處決。世職承襲，世管佐領不准與伊子承襲，與兄弟內才能之人管理

承襲．．．。」76對開設賭場及存留賭博之人處以絞監候，是清代對賭

博罪處罰最重的一例。而依（大清律）規定：「其開張賭坊之人，雖

不與賭列，亦同罪，坊亦入官。」即不論屋主是否親自參與賭博行

為，只要將房屋或店鋪作賭博場所者，即與行為人同罪，並將房屋沒

收入官，而條例的規定卻比律文的處罰更重。

乾隆年間修訂（大清律例）：「凡民人將自己銀錢開場誘引賭

博，經旬累月，聚集無賴放賭抽頭者，初犯杖一百，徒三年，再犯杖

一百，流三千里。存留賭博之人，初犯杖八十，徒二年，再犯杖一

百，徒三年。」 77「凡旗人將自己銀錢開場誘引賭博，經旬累月，聚集

無賴放賭抽頭者，初犯發極邊煙瘴充軍，再犯擬絞監候。容留房主初

犯發邊遠充軍，再犯發極邊煙瘴充軍。俱照名例折加日月發

落。．．．」 78該例為乾隆五年改定，表面上，看似對旗人開場誘賭及

容房主的處罰比對民人重的多，實際上，因為旗人屬於法律中的特殊

主體，依法享有「換刑」的特權，正如例中所言「俱照名例折加日月

發落」即（大清律．名例律）犯罪免發遣條：「凡旗人犯罪，笞杖各

照數鞭責，軍、流，徒免發遣，分別枷號。徒一年，枷號二十日，每

等遞加五日。流二千里者，枷號五十日，每等亦遞加五日。充軍附近

者，枷號七十日，近邊、沿海、邊外、煙瘴者九十日。」 79據此折枷

後，旗人初犯開場誘賭發極邊充軍，實際上只是枷號九十日。

相較之下，民人初犯開場誘賭，杖一百，徒三年，實判實發，沒

有折枷，清律對旗人加重懲處是做給一般人民看的。如係偶然開場誘

77 郭雙林，蕭梅花，前揭註 13，第 289 頁。

賭或存留賭博，處罰可以減輕。條例規定：「偶然會聚開場窩賭及存

留之人，抽頭無多者，各枷號三個月，杖一百。」而後旗、民人開場

誘賭區別對待的情形於嘉慶、道光年間逐漸消除，旗民一體治罪 80。另

嘉慶十九年有一定例：「京城內外拏獲賭博，除訊係偶然聚賭窩賭存

留之人，照例治罪，房屋免其入官外，如開場聚賭經旬累月，其租給

房屋棚座房主鋪戶，均照容留旗民開場聚賭定例分別治罪，鄰右亦按

例定擬，房屋棚座概行入官。如業主所置房屋交家人經手，有賃給聚

賭，伊主實不知情者，罪坐經手之人；倘係官房，即將知情租給經手

官房之人，亦照前例治罪。」 81有認為疑問：「查舊例，旗人賭博事

發，開場抽頭及窩留房主，俱照光棍為從例擬絞監候。乾隆五年改為

『旗人開場誘賭經旬累月放賭抽頭者，初犯煙瘴充軍，再犯絞監候。

容留房主初犯發邊遠充軍，再犯發煙瘴充軍。』爾時賭博之罪重故容

留之罪亦重。嗣於道光年間將旗人犯賭之例刪除。此處『容留旗民』

一語，即不明晰是否仍擬軍罪。」82

賭博器具即「必須舍賭更無他用者方是。他若尋常遊戲消遣，人

家恒有之物，似不應概以賭具致其罪。」但賭博有時並不限於「舍賭

更無他用」之工具，故「無論何項賭具，凡賭輸贏皆是。」 83清代是歷

朝第一次用例的形式將賭博的各種賭具，明白一一指出禁止，顯然其

想從賭具來控管賭博行為態樣。而處罰最重者乃是造賣賭具，（大清

律例）規定：「旗人造賣紙牌骰子，為首者發極邊煙瘴充軍，為從及

販賣為首者，發邊充軍，為從販賣者，發近邊充軍。俱照名例折枷月

日發落。其造賣賭具為首之旗人，若係再犯，除照例發落外，再枷號

一個月，三犯即擬以實遣，不准折枷；係盛京等處旗人，俱照例發遣

西安等處駐防當差．．」

另外「凡民人造賣紙牌骰子，為首者發邊遠充軍，為從及販賣

者，杖一百，流二千里，販賣為從者，杖一百，徒三年。如藏匿造賭

器具不行銷毀者，照販賣為從例治罪。若於未獲之先，本犯自首，准

其免罪，仍詳記檔案。倘免罪之後又復造賣，發邊遠充軍。如同居之

父兄伯叔等，據實出首，本犯亦准免罪。地方保甲知造賣之人不首報

81 沈雲龍主編，前揭註 52，第 32 卷，第 3290、 3291 頁。

82 薛允升，讀例存疑，第 44 卷，刑律雜犯，賭博。

者杖一百，受財者計贓准枉法從重論，罪止杖一百，流三千里。」84凡

造賣賭具及造出且為出賣行為者，為首旗人發極邊瘴充軍，枷號九十

日；民人發邊遠充軍，即三千里，實發。為從及販賣為首者，旗人發

邊遠充軍，折枷號八十日，民人杖一百，流二千里，實發。販賣為從

者，旗人發近邊充軍，折枷號八十日，民人杖打一百，徒三年。而旗

人享有「換刑」特權，故有初犯，再犯、三犯之區分，旗人再犯除照

例發落，再枷號一個月，三犯就不得享有換刑折枷，而須實遣，在京

的旗人及各省駐防之旗人發遣黑龍江當差，盛京旗人發往西安當差。

而對民人沒有再犯加重處罰的規定，但，民人條例中增加規定同居之

人及地方保甲的連帶責任85。尤其是地方保甲知而不舉者，杖一百，受

有財物則計贓從重論，可以處杖一百，流三千里。

而後康熙、雍正年間所發佈之禁止造賣賭具的禁令則比之先前更

重。康熙三十一年刑部核准：「凡造賣紙牌骰子者，雖經定例禁止，

仍有私行造賣者，應照開場抽頭之人例，擬絞監候，秋後處決。」 86雍

正三年又規定：「凡造賣紙牌骰子，嚴行禁止。京城內現在所有之紙

牌骰子，俱限一個月銷毀。其直隸各省俟文到之日，亦限一月內銷

毀。若有違禁，仍然造賣者，地方官查拏，將製造並開舖販賣之人俱

應照存留賭博之例，枷號三個月，係旗人鞭一百，係民人責四十

板．．」 87雍正所頒禁令雖對行為人處罰較輕，但採取了銷毀賭具的方

法，且限定日期，增強強制力。乾隆初年將其折衷而偏重纂成條例，

且旗民分開，以示區別對待。道光五年將旗人一條刪除，並規定旗人

先行銷除旗檔，與民人一體治罪「旗人．．．造賣賭具，亦無論已成

未成，均應銷除旗檔，照民人一律問擬。」 88

而容留製造賭具之房主之責任為：「知情包庇，在一年以外者，

將房主與造賣賭具為首之犯，一例問擬，發邊遠充軍。即在一年以

內，亦將房主照製造為從及販賣為首例，杖一百，流二千里。若在半

年以內，將房主照販賣為從例，杖一百，徒三年。」另外「倘地方官

拏或造賣賭具之犯，不將容留造賣月日研究明確從重定擬者，將承審

之官嚴行參處。」 89由此可知，容留時間的長短是量刑的主要依據，且

以一年以外或以內，半年以內為分界線，時間長短不同，處刑相差也

懸殊，所以官吏拏獲容留造賣賭具之房主時，務將容留時間查明。此

84 沈雲龍主編，前揭註 52，第 32 卷，第 3281、 3282 頁。

85 相較之下，滿族實行的是八旗制。

87 黃恩彤，大清律例按語，第 26 卷，刑律雜犯，賭博。

外，尚有處罰雕刻、為人代造賭具、描畫紙牌等律例，另外，購買賭

具供他人使用者同罪，若有抽頭得利，加重處罰 90。

清代禁賭具之例如此嚴密複雜，處罰又如此地重，情況之複雜，

也絕非例所能全部包羅。乾隆年間奉天司曾就造賣賭具的某些問題上

奏皇帝，認為「現在纂輯例文亦不言製造未成而言造賣未成，則造而

未賣者原可引用擬斷，無庸另立科條；在查描畫紙牌，亦未注明已賣

未賣，似應一體分別遞減，庶歸畫一，而昭平允．．．。」為此乾隆

七年諭旨：「仍著一體治罪，不必分晰。」 91

為給犯賭博罪之行為人一個悔改的機會，清律也鼓勵自首：「賭

博中人出首者，自首免罪，仍將在場財物一半給首人充實，一半入

官。」 92自首除可以免罪外，且仍如告人一樣受賞。這一規定對行為人

的吸引自然是很大，所以有的賭徒賭輸而翻本無望時，就採用自首的

方法去拏賞錢。為此，定例又補充規定：「但賭錢，翻本不成反而輸

人者，纔出首的，不以自首對待。」乾隆四十年發生一起相關案例：

「奎亮兩次賭錢，希圖翻本，賭輸無償，使行控告，與悔過畏罪自首

者不同，仍應照賭博例，枷號二個月，滿日，鞭一百。」 93「輸錢者，

據實出首，免罪，仍追所輸支錢給還。」 94惟對其主觀的認知判定有其

困難。另有一案例，於嘉慶三十五年浙江發生：「張允然賭輸錢文，

與妻方氏爭吵，致方氏自盡，報官呈明。為該犯因其妻自縊使行呈出

賭博，與自首不同，應照之人欲告而自首，減罪二等，於賭博罪上減

二等，杖八十，枷號五十日。」 95

清代以嚴法督促官吏嚴行查拏賭博，訪查賭場及搜查賭具，凡失

察者即予以處治。因作為官吏，不僅自身不能賭博，尚須忠於職守，

盡職盡責，若不能盡查，則有失職。針對賭博的各種情況不同，對官

90 郭雙林，蕭梅花，前揭註 13，第 297-299 頁。

吏的失察行為分別定為公罪與私罪，予以懲治。所謂公罪乃指「得罪

由於公錯，在事有罪，於己無私、無心過失，失於覺察。」私罪是指

「得罪出於私意，有心故犯未因公事錯。即因公已實有私者皆是。」 96

意即公罪是因公務而犯罪，執行公務時的過失或失於覺察，自己絕無

私心。私罪是與執行公務完全無關因自己的主觀故意而犯罪，以及假

公濟私而犯罪者，公罪處罰輕，私罪處罰則較重。

乾隆七年刑部議定：「凡涉賭博，皆當嚴禁，地方失察者，無論

何項賭博，俱應參處。」而如何參處，例有規定：「直省凡應專題專

咨案內有牽連賭博者，將失察之城坊官逐案隨招附參；其有本案僅止

賭博及鬥毆自盡案內牽涉賭博，犯該徒罪以下例應外結者，統於每季

咨部，將失察之員，照例議處。倘地方官有心隱匿不報臬司記檔者，

罰俸九個月（私罪）；其失察賭博之案仍照例每事罰俸一個月（公

罪）。」97另律例之外，清歷代帝王皆對此發佈有禁令。如順治六年：

「凡旗下官民人等有賭博的，除對當事人嚴行懲治外，該館佐領撥什

庫知而不舉的問罪；十五年規定五城司坊官不行嚴拏賭博人犯者，交

部議處；十八年對凡用兵在出征處賭博的，撥什庫鞭五十。」 98而康熙

年間又議准對民、旗人賭博之失察官吏的懲處 99。

此外，官吏失察賭具之罪比失察賭博罪重，條例規定：「八旗直

省拏獲賭博，務必窮究牌骰之所由來。如不能究出，或被他處查出，

將承審官交部議。倘將無辜之人混行入罪，照不能查出牌骰例，加一

等治罪。其究出造賣之地方官交部議敘；或所屬地方，有造賣之家，

未經發覺，能緝拏懲治，交部議敘。」 100該條例與失察賭博例的不同

之處在於有獎勵內容，即能追出賭具來歷者可以議敘；失察賭博者，

即使能自行拏獲送究，也僅僅是免除自己應負責任，沒有獎勵規定。

另外，尚有對藏匿、存留賭具失察之規定，武職「失察藏匿牌板、存

留賭具，罰俸一年。」而「失察民間存留賭具者，地方官罰俸一個

月。」 101

由於條例的繁複使得官吏有些無所適從，以致造成一案可援多

例，審理結果相差懸殊，有認為：「從前賭博罪名最重，．．．治賭

96 大清律例，名例律。

100 沈雲龍主編，前揭註 52，第 32 卷，第 3282 頁。

博正所以清盜源也。」102

儘管立法上存有缺陷，但仍有其效果。只是

由於封建社會制度本身所造就出的貧富懸殊、剝削階級奢侈享樂的生

活作風、封建官吏貪贓受賄的惡習及敷衍塞責的態度等，使得賭博屢

禁但不止。最高統治者自身的反覆無常，更加速了對禁例的破壞。到

清末，隨統治者更趨腐敗，禁賭更是徒具虛名。

清朝末年，內憂外患，政權岌岌可危。苟延殘喘的統治者力圖通

過變法修律以挽救其將覆亡的命運。面對此時彩票的盛行和麻將的風

靡，修訂法律館將（大清律例）中的「賭博條」加以修改，光緒三十

三年修訂法律大臣沈家本擬出的（刑律草案）奏呈光緒帝，其中第 22

章為「關於賭博彩票之罪」103。同時由日籍刑法學家岡田朝太郎博士

等協助起草之大清新刑律草案亦已完成，於宣統二年十二月二十五日

公布，定於四年施行，但未及施行期，清朝政府便已滅亡 104。 1912 年

民國成立之初，各項政策百廢待興，故於 3 月 10 日，臨時政府大總統

根據內務部的呈文，將前清朝施行之各法律及新刑律，除與民國國體

牴觸之條文外，其餘均暫行援用，定名為中華民國暫行新刑律 105，其

中賭博罪規定於第 22 章，內容如下 106：

薛允升，讀例存疑，第 44 卷，刑律雜犯，賭博。 103

郭雙林，蕭梅花，前揭註 13，第 318、 319 頁。 104

褚劍鴻，刑法總則論，第 28 頁，自版，民國 87 年 7 月增訂 12 版。 105

因未經國會通過，故於其上冠以「暫行」二字。詳參閱褚劍鴻，前揭註 104，

第 28 頁。 106

各國刑法彙編，第 122 頁，司法通訊社，民國 69 年。

宣統元年民政部專門向各省發出咨文，強調查禁麻將賭博：「查

得叉麻雀賭博一項，近來各處盛行，官紳士商，莫不沾染此項習氣，

誤事廢時，莫斯為甚。當茲預備憲政，講求自治之際，豈容虛擲歲

月，日式荒嬉！亟應認真整頓。現已由部通諭各省，一律嚴行查禁，

凡各公會局所、住宅妓院，概不准再有此項賭博，無論官紳士商民人

一律查拏，照違警律懲辦。各省均應一律嚴禁，由各處巡警偵察辦

理，以保治安而除弊俗。」 107對以麻將賭博只以行政手段來處罰，與

其他賭博禁令相比，顯得輕微。

關於暫行新刑律 108之所以特別明文將彩票列為賭博罪之一種，新

增將發行、媒介買賣與購買彩票之人一併列為規範對象。有論者認

為，此係清朝政府在面對龐大的軍費及賠款壓力下，財源緊絀，各地

方政府便以發行彩票的方式籌款。因當時清政府在列強勒索戰爭賠

款，籌措無著情況下，自然又想到了以發行彩票來籌款，著名的江南

的義賑、湖北的籤損、廣東闈姓三大彩票，即是由此而來，事實上，

這些彩票也皆成為當地政府的主要財政收入。光緒二十八年專門負責

民政部通咨各省嚴禁叉麻雀文，大清法規大全，第 13 卷，民政部，禁賭，宣統

元年 8 月。 108

暫行新刑律中對於賭博罪之規定係沿用大清新刑律中之規定。

籌集賠款之人員感到三大彩票於全國賠款仍嫌不足，於是商議停發三

大彩票，再發行一種報國彩票，一張十兩，發行一百兆張，就可得銀

一千兆兩，除去發行費及其他諸種經費，應能得純收入 4 億 5 千萬

兩，用於償還賠款，綽綽有餘了。此建議曾得到許多大臣的贊同 109。

但不知何故，報國彩票後來沒有發行，但其他人採用更為聰明的

壓榨手段，以償還賠款或籌集其他餉項為藉口，大肆發行各類彩票，

招徠賭博，營取鉅利。如廣東省的山票、鋪票、白鴿票、闈姓等就是

如此。（刑律草案）中關於發行彩票「未得公署許可」才算犯罪，結

果正式刊印時（大清新刑律）將這幾個字刪除，只要發行彩票即屬犯

罪。但在實際生活中仍有經許可而發行者，如廣東各類彩票均經許可

公開招商成餉。在學界教育經費緊張的情況下，也予以仿效，私下發

行彩票。為此，晉省提學司專門發牌示禁，指出：「彩票一項，非經

奏准，不得私開。各地方辦公無款，本可另行籌措，不得借端射利，

至貽口實。．．．乃近聞省外州縣，仍有借辦學為名，私出彩票，在

各處強售之舉，以致省城人言嘖嘖。此種舉動，殊於學務名譽，大有

妨礙，亟應嚴行禁止，以儆效尤。除移咨巡警嚴密查禁，並通飭各屬

學堂一律禁絕外，為此牌示。仰各學界人等一體知悉。倘有不肖之

徒，借辦學為名，私行彩票，一經被人告發，定行拏案，訊究不

貸。」110

可見這裡所禁者僅為私發彩票，而獲得所謂的「公署許可」即為

合法，可以公開發行。如此可知，僅公署或經其許可始可發行彩票，

由政府壟斷彩票賭博目的昭然若揭。此顯得與（暫行新刑律）關於

「賭博罪」的規定相悖。其後除地方政府以籌借軍餉等名義發行各式

彩票外，亦有私人發行彩票以牟取暴利者，甚至造成官商勾結腐化之

情形。論者認為，此舉「私出彩票，在各處強售之舉．．．實係招攬

賭博，敗壞道德，應予嚴禁。」111

故為導正社會風氣，便於暫行新刑

律中增設發行彩票罪，並對於媒介買賣彩票之人亦設有處罰規定 112。

相較於歷代賭博法制規定僅處罰單純賭博、開張賭坊、出九、和合

之人，並對於賭具、賭金及用作賭場之房舍有沒收之規定，且論罪以

止據見發者為限。暫行新刑律中，除增加了對於賭博常業犯之處罰規

論發行報國彩票，大陸，光緒 18 年第 1 號，中國紀事。轉引自郭雙林，蕭梅

花，前揭註 13，第 320 頁。 110

示禁學界私開彩票，教育雜誌，宣統元年第 5 期，紀事、本國之部。轉引自蕭

梅花，郭雙林，前揭註 13，第 321 頁。 111

嚴禁學界私發彩票，教育雜誌，宣統元年，第 5 期。轉引自郭雙林、簫梅花，

前揭註 13，第 248 頁。 112

郭雙林、簫梅花，前揭註 13，第 248 頁。

定外，特別增加了發行、媒介與購買彩票罪，並對彩票與開設賭場之

罪設有處罰未遂犯之規定。同時亦對於賭博罪之常業犯、開設賭場之

行為人及發行媒介彩票者，設有得褫奪公權之從刑。

民國 3 年大總統袁世凱令章宗祥組織法律編查會，聘請日人岡田

朝太郎為顧問，編定「修正刑法草案」，歷時八月。此時刑法修正草

案係以暫行新刑律為本，參考外國法學思想，酌量我國民情，於舊律

得適用者加以保留，於新律部分則衡酌加以變通。總計修改部分約為

暫行新刑律之六成，附具理由說明緣由，於民國 4 年 2 月 17 日呈請大

總統袁世凱提交參政院核議，惟未及審議，即逢袁世凱復辟失敗，政

局動亂，刑法修正草案之審議便無疾而終113。刑法第一次修正草案的

修正要旨，有三大依據要點：禮俗、政體與吏民之程度。其修正內容

既以禮俗為重，於舊律適用之範圍內即予保留，故賭博罪章與暫行新

刑律相較，未有太多變格，僅更動章節、條號順序，於刑度上略做調

整，各等有期徒刑之法定刑為： 1 等為 9 年以上 12 年以下； 2 等為 6

年以上未滿 9 年； 3 等為 3 年以上未滿 6 年；4 等為 3 個月以上未滿 3

年； 5 等為 1 日以上未滿 3 個月 114。條文內容如下 115：

謝振民編著，中華民國立法史（下），第 888 頁，北京，中國政法大學， 2000

年 1 月初版。 114

其立法理由：「原案有期徒刑以 15 年以下為限，揆諸刑事政策，頗不適於今日

情形。夫中國地方遼闊，戶口繁滋，而生計艱難，罹罪者眾，使罪犯必令久繁監

獄，而一切建築待遇之法，又避免效外國之文明，不惟絕其事畜之途，國家亦安

有此財力。查前清現行刑律，流遣改為工作，至重不過 12 年，今擬一等徒減為 12

年以下，其次每級以 3 年為 1 等， 5 等徒則定為 3 月未滿， 1 日以上，而刪除拘役

之刑。」謝振民編著，前揭註 113，第 890 頁。 115

法律館編輯，法律草案彙編（二），第 51 頁，台北，成文出版社， 1973 年 6

月。

此次刑法修正草案賭博罪之規定，相較於暫行新刑律而言，其法

定刑由加重為「處 5 等有期徒刑」（ 1 日以上未滿 3 月）或 1 千元以

下罰金」。次者，對於行為人所持錢財，草案認定為「可認為賭物

者」始以犯罪之物論。而開設賭場營利罪之法定刑改為「 4 等有期徒

刑併科 3 百元以下罰金」。並刪除暫行新刑律第 281 條開設賭博罪、

發行媒介買賣彩票罪和購買彩票罪，處罰未遂犯之規定。常業賭博罪

從刑度改為「4 等有期徒刑（ 3 月以上未滿 3 年）」，另常業賭博罪及

開設賭場罪，原僅規定「褫奪公權」，草案中則規定為「宣告 2 等至

4 等有期徒刑併科無期褫奪公權」。對於發行、媒介買賣彩票罪，由

「得褫奪公權」改為「宣告 2 等至 4 等有期徒刑者，得科有其褫奪公

權」。最後，發行彩票罪增設「未經政府允准委任」此要件；刑度由

「 4 等以下有期徒刑併科 1 千元以下罰金」，媒介買賣彩票罪由「併

科 1 千以下罰金」修正為「併科 5 百以下罰金」。

民國 7 年 7 月，北方段祺瑞政府以前次刑法修正時，正值袁世凱

專制，故有「侵犯大總統罪」等章之增設，並將法律編查會更名為

「修訂法律館」，命董康、王寵惠為總裁，再為刑法修正。草案修訂

完成後，因當時國會未開，本想呈請政府作為條例頒行，但當時法制

局長王來氏認為，因民國尚未統一，暫行新刑律在西南各省地也一律

適用，若廢暫行新刑律而另頒一條例代之，西南政府未必遵從，為避

免破壞法律的統一適用，故不贊成以條例方式先行頒佈施行。而此部

修正刑法草案便因此未曾施行 116。第二次刑法修正草案，計 2 編，共

377 條，其中關於賭博罪的規定，亦有大幅修改，賭博罪章之條文如

下 117： 118

第二次刑法修正草案相較於暫行新刑律，賭博罪修改篇幅甚大，

不僅條文數縮減為四條，也刪除了買賣彩票罪與褫奪公權方面之規

定。最重要乃是在第 276 條的普通賭博罪中，以立法解釋方式對「賭

博行為」下定義，並將賭博場範圍限於在公共場所或公眾得出入之場

楊明達，從比較法學觀點論我國近代刑事立法，刑事法雜誌，第 18 卷，第 3

期，第 19 頁， 1974 年 6 月。 117

修訂法律館編輯，法律草案彙編（二），前揭註 115，第 56 頁。 118

民國 8 年時，修訂法律館又將「刑法第二次修正案」加以文字上之修改，是為

「改定刑法第二次修正案」，增加 16 條規定。惟關於賭博罪一章並未加以修訂，

故本文就改定刑法第二次修正草案不另為介紹。

所，始論以賭博罪。其修正理由119

：「原案（民國元年 3 月 30 日班行

之暫行新刑律）第 276 條第 1 項範圍太廣，實際上難以適用，幾成具

文，本案擬仿外國先例，略微縮小，蓋在公眾場所賭博貽害社會較

甚，故科以刑罰，若非公眾場所，為禮教輿論始得防閑之，非刑法所

能為力也。」此外便是廢除將有期徒刑區分為五等的等級制，改於分

則各條明訂法定本刑，避免量刑失衡，故賭博罪之法定刑亦有調整。

第二次刑法修正草案與暫行新刑律相較，立法者明文定義賭博行

為；並將普通賭博罪處罰之範圍限縮為「於公共場所或公眾得出入之

場所」；其但書規定「但以供人暫時娛樂之物為賭博者」，改為「但

以飲食物品為賭博者」；此外，法定刑由單純之罰金刑，增列拘役；

而沒收之範圍由限縮為「在桌上或兌換籌碼處之財物」。開設賭場罪

之構成要件由「聚眾開設賭場之營利」改為「意圖營利，供給賭博場

所或聚眾賭博者」。擴張了處罰的對象，除開設賭場之人外，聚眾抽

頭而未提供場所者，亦納入處罰範圍。發行彩票罪，增設「未經政府

允准委任」此要件。並刪除暫行新刑律第 280 條購買彩票罪之規定，

與第 281 條、第 282 條關於未遂犯及褫奪公權之規定。

因暫行新刑律完成於清末，因世局與社會變遷，故適用上多有爭

議，並非理想之刑法。其中刑罰採等級制，而法定刑又廣，法官援用

時無一定標準。且當時各國立法例隨著法學思想之進展，已多有新理

論提出，此凸顯與各國立法例不僅多有違背，亦不符立法潮流，有很

多地方與國內現況不合。故於北京政府時期，即著手修訂。首於民國

5 年 9 月，由法律編查會，將刑法草案作第一次修正，曰刑法草案，

至民國 7 年，復經法律館，就刑法草案作第二次修正，均因未經過國

會通過，迄未頒行。故至民國 16 年國民政府定都南京後，司法部部長

王寵惠，認為「改定刑法第二次修正案」大致妥適，略增修之後，送

交國民政府審核，於民國 17 年 3 月 10 日頒佈，俗稱「舊刑法」，因

其與民國 24 年公佈施行之現行刑法不同。舊刑法於賭博罪章，除將普

通賭博罪之構成要件再為刪改外，於常業賭博罪、圖利供給賭博罪或

聚眾賭博罪、發行或媒介買賣彩票此三條文，除少許文字之變動外，

對其構成要件及法定刑度，均與第二次刑法修正草案相同。

梁陽昌，單純賭博罪立法之檢討，法律評論，第 43 卷，第 7 期，第 27 頁，

1977 年 7 月。

而舊刑法之所以刪除草案中「在公共場所或公眾得出入之場所」

一語，係因在民國政府審查時，因司法部部長王寵惠主張：「賭博惟

禮教輿論始得而防閑之，非刑法所能為力，惟在公共場所賭博，貽害

社會較甚，故科以刑罰，外國立法例亦大抵如此」 120。故按暫行刑律

原文，以「賭博財物者，處 1 千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物

為賭者，不在此限。」改定普通賭博罪第一項，以杜流弊。

國民政府完成北伐後，因列強每藉口我國法制未備，不願廢除領

事裁判權，故力謀法律修訂，乃由立法院先行成立民法起草委員會，

草擬民法。旋即於民國 20 年起由立法委員史尚寬、欷朝俊、蔡瑄、羅

鼎等人組織刑法起草委員會，草擬刑法修正案。於民國 23 年草案完

稿，同年 11 月 1 日經立法院三讀通過，民國 24 年 1 月 1 日，由國民

政府公布，同年 7 月 1 日施行，為現行刑法，至今經過二十次修正。

其中賭博罪章部分，除最近一次之第十六次修正，刪除第 267 條之常

業賭博罪外，關於賭博罪章之內容，歷次修正均無更動。現行刑法第

21 章賭博罪章規定如下：

謝振民編著，前揭註 113，第 907 頁。

縱觀四千多年中國賭博史可發現，賭博最盛行的時期，往往是王

朝最強盛的時期，如漢、唐、清代中期以前等，或是社會局勢最動盪

的時期，如三國兩晉南北朝、唐末五代、明末、清末等。當王朝鼎盛

之時，社會比較安定，經濟也較發達，權貴階級無所事事，藉賭博尋

求刺激，消磨時光；而另一端日趨貧困化的人民，則將賭博視為擺脫

貧困的手段與捷徑，呈現全國上下一體同賭的奇觀。反之，當社會陷

入動盪不安時，不僅政治、思想亦陷入混亂，經濟也遭到嚴重破壞，

戰亂、殺戮飢餓殃及到社會各個階層，因朝不夕保、失落，大多抱持

一種及時行樂的人生觀，而賭博則是其行樂的主要手段，如三國兩晉

南北朝，不論是士族顯貴，還是寒門之士，無不大賭特賭，然而借酒

澆愁，愁更愁，賭博只是更令他們頹喪吧。

另外，歷史上經濟最發達的地方，也是賭博最盛行的地方。這一

點以明清時期江南蘇杭一帶最為典型。自南宋以來，隨著中國經濟重

心南移，文化中心亦隨之南移。明清時期，素有「天堂」之稱的江南

蘇杭一帶，不僅經濟上在全國居重要地位，文化時尚在全國亦居領導

地位。作為社會文化現象之一的賭博，當時在此便極為盛行，許多新

的賭博形式如馬弔等也由這裡的士大夫們所創造出現，進而擴散到全

國。這一點與漢唐不同，也與近代不同。漢唐時期，長安、洛陽既是

全國的政治中心，也是全國經濟文化中心，因此，見於記載的賭博活

動亦以此兩地最為集中，近代則經見文化重心移到沿海地區的廣州、

上海、天津等通商口岸城市，因此賭博在這些地區也最氾濫、風行。

此外，尚可以發現一個有趣的現象，即賭與禁賭，有如形與影，

幾乎是相伴而生。隨著時間的流逝，賭博有著重大發展，手法花樣不

段翻新，層出不窮；統治者亦不斷推陳出新之禁賭律令，內容愈來愈

繁雜，處罰也越來越嚴厲，可謂是「上有政策，下有對策」，豈知到

頭來，賭博非但沒有遭到禁絕，倒是與禁賭相互促進、發展。

唐代以前的各朝代雖亦有禁賭法令，但懲治常常被藉以打擊政治

對手；宋元以後，各朝禁賭法令日趨完備，對賭博的處罰也極為嚴

厲，但多限於各國王朝的初期，不久便日漸寬鬆，最終隨著王朝的衰

落徹底廢弛。賭博與禁賭在中國歷史上已經並存數千年之久，為什麼

賭博現象屢禁不止？歷代統治者不能以身作則，「上樑不正，下樑亦

歪」，無法貫徹「天子犯罪與庶民同罪」，終使法令廢弛而不可行，

固然是原因之一，但更深層的原因還在於賭博本身，換句話說，賭博

行為本身滿足了人們的某種需求，或者是其與人的某些習性有契合之

處。

而歷代所禁止的只是賭博律令之行為，對於其他娛樂活動雖帶有

賭博性質，不僅法律不加禁止，社會道德亦不予約束，相反的，人們

普遍是此為「雅戲」，以精通此為榮，並紛紛詠詩填詞、撰文作賦，

大加詠頌，以致有關各種賭博的文學作品在傳統文學寶庫中竟佔了相

當份量。然而，在賭博中，娛樂與犯罪之間並沒有天然的鴻溝，參賭

的目的不同，性質便截然相反。因此，且不說法令廢弛，縱使法令甚

嚴，禁絕一切與賭博有關的娛樂活動，明初朱元璋時期之禁賭失敗，

便以告示世人，此非行不得，實乃不可行。因此，任何一個社會想要

完全杜絕賭博活動是不可能的；既然是不可能完全禁止，卻仍要以刑

罰禁止，恐有強人所難之疑慮，應該考慮其他處理之方式。

再者，歷代統治者並非處罰全部的「賭博行為」，例如唐代之唐

律疏議所規定「賭飲食者，不坐」，其統治者有意限縮處罰範圍，又

再從其注云「舉博為例，餘戲皆是」，謂舉博為名，總為雜戲之例。

弓射既習武藝，雖賭物，亦無罪名。更可以看出，若是以弓射為博者

乃是鍛鍊切磋武藝，因為那時打仗是以弓射等方式進行為主，國家為

提倡習武風氣，實有其需求，此亦符合符合儒家思想中「君子無所

爭，其爭必也射乎」，因此以飲食、弓射等為賭博之行為，排除於賭

博律令之處罰範圍，換言之，統治者並不想將賭博行為一網打盡，乃

以「賭飲食者，不坐」為例，控管賭博行為處罰範圍，此點類似現今

之客觀處罰條件，作為調整應刑性（ Strafwürdigkeit ）與可罰性

（ Strafbarkeit）落差之橋樑，隨著社會風氣與人文思想變遷，改變其

處罰範圍，由此可得知現行刑法第 266 條第 1 項但書規定：「供人暫

時娛樂之物為賭者，不在此限。」亦是源自於此，此點可由早期我國

實務121見解：「賭博罪中所稱之暫時娛樂者，係指飲食之類而言」可

為佐證。

大理院 2 年統字 34 號判例。

最後，中國歷代統治者立法禁止賭博行為，目的大都在於防止人

民投機取巧、不從事生產、好吃懶做而有害社會之善良風氣等因素，

因那時空背景是帝王集權，立法權在統治者身上，然而民國以後，已

是民主時代，主權在民，立法者應以人民為本作為立法之指導方向，

而在刑法中，其指導準則，乃為「應刑性」。現行刑法之賭博罪，由

歷朝法制史來看，其乃承襲固有之法制，然如前所述，因時空背景轉

變，從帝王集權到現今民主時代；從以農立國至今工商業為主，實有

檢討現行刑法之賭博罪章有無「應刑性」之必要，此部分留待本文第

五章再為論述。

本章主要共有五節。承前章目的乃在探尋賭博行為於我國法制上

沿革後，本章主要在於藉由透過介紹世界各國博奕管制法規之特色，

以提供我國做為參考、仿鏡，並作為一個比較平台，由於世界各國大

多有立法管制法規，因篇幅關係僅介紹較具代表與影響之例子。

本文選取在歷史上與我國有很深淵源之日本，因其人文、社會文

化與法律制度與我國相互影響，此外選擇德國，乃其與我國之法制同

屬大陸法系，且其法制發展已有一段時日，體制也較健全，故亦值得

參考。而選擇英國，其政策乃對於賭博活動之管制監督係以刑法以外

之法規作為依據，換言之，其乃將賭博罪除罪化，並以其他行政法等

法規為規範之依據，並擇具有指標性國家美國之內華達州，最後介紹

社會文化、地理環境與人文等與我國相近之中國香港與澳門地區作為

參考之對象。此外並區分大陸法系與英美法系分別論述，最後第五節

則是歸納出本章小結。

各國刑事政策之比較，他山之石，可以攻錯；他國之立法政策與

經驗，可以提供我國在將來處理類似現象之參考。我國許多當前重要

之法制與政策，有相當的部分是仿效於世界各國。而當今世界各國有

三種規範賭博行為之立法理念：

一、以刑法管制賭博行為

既禁止經營、組織、管理賭場、聚眾賭博等嚴重的賭博行為，也

禁止普通參與賭博的一般違法行為。有些國家立法將某些參與賭博的

行為規定為犯罪；也有將參與賭博行為置於其他法律規範，諸如行政

法或民法之立法例。

二、完全將賭博行為除罪化

基於某些因素，例如增加稅收、發展旅遊與觀光業等，或是認為

賭博活動不能完全禁絕，而不以刑事手段對抗，改以其他如行政法等

規範之。

三、禁止與疏導並用的立法理念

所謂禁止與疏導並用的立法理念，簡而言之就是開放部分合法賭

博、嚴禁非法賭博，認為賭博乃係人性之一，與其禁止，不如適度開

放管理監督。

賭博在日本古代就已經很興盛，從古代時為了占卜預測吉凶中，

漸漸從占卜儀式中分出，而轉向娛樂方向，此外，用來決勝負的行

為，亦經常被用來賭博，像是棋盤賭博即是典型例子122。在古代統治

階級認為賭博行為是犯罪，然而卻沒有明文的賭博禁令，只將賭博包

含在私法領域內，認定有怠惰、違反服務規定、欠缺忠誠及不服從命

令等 123。

而於西元 689 年，日本就已有處罰賭博之明文規定。古籍「明月

記」有記載，依賭博禁令被逮捕之人要被處以「削鼻、斬二指」 124。

中世紀以前一再反覆發佈賭博的禁令，由此可知，當時賭博是非常興

盛。到了中世紀，賭博就等同於娛樂，其在質量上同時都有所發展。

其中屬於棋盤遊戲的雙六，在各種階層都受到喜好。精通複雜技法的

雙六，就被評價為優秀的藝能者，雙六的賭博方式此時以成為一種藝

能，被視為奉納給神明的藝能之一。隨著封建社會之生產力發展，特

別是手工業的發達，賭博用具也日益精巧，賭博階層亦跟著擴大，賭

博方式亦隨之多樣化，例如：聞香、鬥茶、連歌賭博、前句附（冠

附）等 125。

然而政府針對農民、手工業者及都市貧民等，往往無任何理由就

加以禁止賭博，各種的運動或娛樂也成為處罰之對象。儘管如此，人

民仍樂於賭博。又因街鎮之捕頭不得進入武士的屋內，因此許多武士

增川宏一，賭博 Ⅲ ，第 331 頁，東京，法政大學出版社， 1997 年 9 月初版。 123

孫義雄，各國賭博刑事政策概述，警學叢刊，第 36 卷，第 4 期，第 197 頁，

2006 年 1 月。 124

增川宏一，賭博 Ⅰ ，第 266 頁，東京，法政大學出版社， 1997 年 9 月初版。 125

增川宏一，前揭註 122，第 331 頁。

家中便公然成為賭場126

。在江戶時代幕府末年雖亦有禁賭法令，然而

事實上禁令仍是被忽視的，職業化的賭博團體各地皆有，具有莫大的

勢力，成為賭徒衍生的重要因素。隨政府每隔數年就發佈賭博禁令，

但卻無法以法令來壓制賭博活動。

賭博禁令一再發佈，恰好說明無論如何取締，賭博活動仍舊無法

禁止的事實。古籍「平安遺文」記載「不聽官員之制止、不僅不服從

而反而還高聲怒罵」，就是描述被鎮壓而不准賭博，被剝奪其樂趣民

眾之反抗。賭博者不是要求可以公然賭博，就是要求不處罰賭博行為127

。縱使統治者以切耳、削鼻等殘酷的刑罰處罰，賭博活動仍是無法

以法令來杜絕，也從未斷絕過。相反的，賭博活動一遭禁絕，則對應

之法亦隨之而生，不斷有新的方法或用具接二連三的發明出來，民眾

一旦愛好樂衷，就無法輕易被禁止斷絕，新的賭博方式也就一再被創

造出來，更日漸擴大其喜好者層面 128。明治維新後賭博更加盛行，賭

徒也就更加無所忌憚賭博，因此明治政府制訂「賭博犯處分規則」，

對於違反者取締處罰 129。而後在明治 13 年 7 月 17 日公布，明治 15 年

1 月 1 日施行舊刑法，至明治 41 年 10 月 1 日廢止，其中賭博罪規定

有 3 條 130：

日本刑法從早期前對於賭博就採取所謂的「因偶然的勝負」之解

增川宏一，前揭註 122，第 333 頁。 127

增川宏一，前揭註 124，第 266 頁。 128

增川宏一，前揭註 124，第 261 頁。 129

增川宏一，前揭註 122，第 333 頁。 130

增川宏一，前揭註 122，第 271 頁。

釋；在持續規劃近代法制度的過程中，有關賭博罪被定義為「依據偶

然之勝負賭以財物」。然而早期明治元年 10 月發佈的命令，認為「博

弈之儀對於人民有大害」，而命區公所的官員嚴格取締之；但賭博究

竟有如何之惡？則完全未說明理由。到了近代，日本將賭博行為視為

犯罪，卻仍幾乎未記明其理由。縱使有文獻在針對賭博的法制方面有

加以闡述，也僅能略觀自近代以來的刑法變遷，而為明敘其理由。隨

著刑罰目的、功能轉變，日本刑法學者認為，為保護「勤勞」美德與

賭博等所謂「無被害者犯罪」之行為，卻大刀闊斧的用刑罰加以保

護，多有所質疑。對於未依相關規定而進行賭博行為，主要由刑法加

以處罰，其立法者認為有降低勞動意識而影響到國民經濟之虞，故分

類歸於社會法益之犯罪131。

日本於平成 7 年修改刑法典，現行賭博罪章規定於第 23 章 132：

日本刑法第 23 章是關於賭博罪之禁止規定，但日本法上另有其如

競馬法等法律規定，將某些賭博行為除罪化，對於這些「合法的賭博

行為」即可做日本刑法第 35 條之規定，認為係依法令之行為，阻卻賭

博罪之違法性。依據競馬法、汽艇競走法、自行車競技法、摩托車競

走法以及有獎彩券法等法之規定，舉辦賽馬、賽船、汽車賽車、摩托

孫義雄，前揭註 123，第 197 頁。 132

條文引自三原憲三，刑法各論，成文堂， 2006 年 9 月第 5 版。 133

修正前為：「以財物就偶然之輸贏進行賭博者」

車賽車、彩券等台法的博奕活動。除了上述合法的博奕活動之外，日

本的柏青哥產業，雖為舉世皆知，但其在法律地位上，則係介於遊戲

與賭博之間的灰色地帶。而職棒賭博、職業賭場等，在日本仍屬非法

的賭博活動。

競技類博奕活動，係指以動物或機械設備進行之速度競賽為標

的，針對特定場次預測優勝者並購買投票券。預測正確者，即可持投

票券，由總彩金中獲得一定比例之獎金。同時，並限制未成年人與學

生均不得購買投票券。此類博奕活動約合法類型包括賽馬、汽艇賽

船、自行車競賽、摩托車競賽四種。

競馬法，乃於昭和 23 年 7 月 13 日公佈，規定日本賽馬之中央主

管機關為農林水產部。又其賽馬活動分為中央賽馬與地方賽馬二種，

分別由日本中央賽馬會、各地都道府縣或指定的市鎮村舉辦。依競馬

法第 28 條之規定，除未成年人134不得購買、受讓馬票外，並無其他購

買身分上之限制，一般民眾除可繳交入場費，進入馬賽現場觀看比賽

外，尚可在比賽開始前購買「勝馬投票券（馬票）」，購買馬票的方

式有三：在馬會現場購買、在場外的馬票買賣所（場外勝馬投票券發

賣所）購買或加入會員以電話或網路線上購買。而投注的方式，依競

馬法第 6 條之規定，有單勝式、複勝式、連勝單式、連勝複式與重勝

式五種。

汽艇競走法，於昭和 26 年公佈，其目的在於振興造船相關產業，

而定出中央的國土交通省為主管機關，再出指定的自治體販售「勝舟

投票券」做為收入來源，賽船獎金的分配亦採「按注分彩法」，故汽

艇競賽活動亦屬日本公營博彩活動的一種。

自行車競賽，係依據昭和 23 年公佈之「自轉車競技法」開辦，由

中央的經濟產業省為主管機關，並由「日本自轉車振興會」監督各地

方自治團體舉辦之公營競技活動。依自轉車競技法第 1 條觀之，自行

車競賽開辦目的係為了增進自行車產業之機械改良與輸出、振興機械

工業與體育事業、並健全地方財政，故舉辦自行車競賽之活動。而依

自轉車競技法第 7 條之 2 規定，禁止學生與未成年人購買或受讓車

券。

摩托車競賽，其目的與自行車競賽相似，依據小型自動車競走法

第 1 條之規定，係為振興摩托車工業與機械之改良與輸出，健全機械

日本民法第 4 條規定，年滿 20 歲為成年。

工業與體育活動之發展、增進公益以及促進地方財政之健全。以經濟

產業省為中央主管機關，由「日本小型自動車振興會」舉行摩托車

賽，而由各地方自治體發售「勝車投票券」。其法源依據為昭和 25 年

公佈之「小型自動車競走法」。該法第 7 條之規定，所謂「小型自動

車」係指排氣量在 1500c.c 以下之汽車，包括三輪、三輪、四輪以及速

可達機車。依小型自動車競走法第 10 條規定，亦禁止學生與未成年人

購買或受讓車券。

依據日本地方自治法第 252 之 19 條與日本地方財政法規定，地方

自治團體得為增進公共事業之公益以及財政上之特別需要為目的發行

有獎彩券，其法源依據為昭和 23 年公佈之「有獎彩券法」。目前日本

發行的彩券依遊戲方式可三種：開封彩票、被封彩票、數字選擇式彩

票。

而日本政府為了維護社會善良風俗，保護少年健全成長，故於昭

和 23 年制定「風俗營業規制與業務適正法」。對於社會善良風俗可能

有影響的「風俗營業」與「和性有關的特殊行業」以行政法規為規

範。依該法第 2 條之規定，所謂「風俗營業」，包括夜總會、俱樂

部、舞廳、酒吧、喫茶店、麻將館、柏青哥與電子遊戲店。此係因柏

青哥的遊戲方式，帶有高度的射倖性，本質上屬賭博行為之一種，故

柏青哥亦屬須受特別行政規範的風俗營業。雖然如此，在日本，柏青

哥仍為普遍的休閒活動，而柏青哥業又與賽馬、彩券不同，後者因有

特別法之規定，屬公營的博奕活動，可阻卻刑法賭博罪之違法性；又

柏青哥非屬公營博奕活動，在遊戲方式上又有高度的賭博色彩，故日

本學者谷岡一郎以「半合法的賭博」稱呼柏青哥業135。

又依該法第 19 條，授權日本國家公安委員會制定之「風俗營業規

制與業務適正法施行規則」。依該規則第 29 條第 3 款規定，柏青哥業

者僅能提供價值 1 萬日圓以下的獎品供消費者兌換。消費者所贏得的

小鋼珠僅能向業者兌換獎品，不得兌換現金 136，故消費者從柏青哥店

贏得一定數量的小鋼珠，即可向店家選擇寄存鋼珠數量，留待下次消

費使用，亦可將小鋼珠依一定比例換算成金額或點數，兌換由店家提

供並標明兌換價額或兌換點數的獎品，例如：以一顆小鋼珠 2.5 日圓

谷岡一郎，ｷﾞャンフﾞルと犯罪 ― ― 九九 0 年代後半の世相とギャンブル関連犯

罪分類宮澤浩 ― 先生古稀祝賀論文集（第三巻現代社会と刑事法），第 269 頁。 136

因以「獎品」作為兌換的標的，亦即賭注，則可認為係「供娛樂之物」，而不

被認定為係刑法上之賭博罪。我國「電子遊戲場業管理條例第 14 條」以價值新台

幣 2000 元以下之獎品作為標準，亦係參考日本之規定而來。

的比例計算， 400 顆小鋼珠，即可兌換標價 1 千日圓的獎品。

同時，因法令限制每個獎品的實際價額不得超過日幣 1 萬圓，卻

未限制可兌換的獎品數量，故即使消費者贏得 2 萬顆小鋼珠，可兌換

5 個價值 1 萬圓的獎品，亦不違法。而此 1 萬圓獎品價額上限的規

定，日本通說及實務認為屬刑法第 185 條但書所稱之「供一時娛樂之

物」的規定，而阻卻賭博罪之成立 137。從而，柏青哥業者流行以「三

店模式」 138，使消費者能將獎品兌換成現金。

所謂「三店模式」，起源於昭和 39 年的大阪地區139

，故亦有稱為

「大阪模式」，此係柏青哥業者與玩家為規避法令限制，而想出以獎

品兌換現金的方式。消費者可持從柏青哥店贏來獎品，但不得在柏青

哥店內兌換現金，須藉由場外的交換場所進行「變現」的動作，此已

成為日本柏青哥業界普遍的操作方式。而業者為了規避賭博罪的刑

責，柏青哥店、獎品買賣窗口及禮品批發商三者的經營者，在登記上

絕非同一人，故無法直接論以賭博罪，且在日本實務上，亦不認為此

種操作模式違法 140。

那麼令人質疑的是，既然認為刑法賭博罪有其處罰目的與效果，

卻又允許其可經由規避法律漏洞的方式，使其合法 141，到底是立法者

必須檢討賭博罪之必要亦或是司法者有越權之虞。

早在羅馬法時代，其統治者就已經認定賭博是一種應該處罰的行

為，而後到了中古世紀，德國為一分權管理國家，當時某些邦或自治

市鎮默許，甚至鼓勵賭博活動； 1378 年，法蘭克福（ Frankfurt）就以

公共賭博的收入作為其主要稅收來源。 18 世紀時，受文藝復興的影

響，貴族流行去溫泉聖地的賭場渡假，增加邦政府的稅收。時至 1848

年，改革期間，議會增通過關閉賭場之決議，而後俾斯麥認為賭場容

易鼓勵不道德之行為，且對家庭有負面影響，於 1872 年下令關閉境內

谷岡一郎，前揭註 135，第 270 頁。 138

獎品與現金就是在「柏青哥店」、「獎品買賣窗口」和「禮品發商」三者間流

通，故名之為「三店模式」。 139

谷岡一郎，前揭註 135，第 269 頁。 140

這也正是谷岡一郎以「半合法賭博」稱之原因。

141 此種三店模式的發展，甚至受到警察的指導。谷岡一郎，前揭註 135，第 270 頁。

所有賭場。直至納粹時期，才為希特勒取消禁令， 1933 年，德國內政

部破例允許一些地區設賭場，只要此地區一年平均有七萬個觀光客，

且其中百分之十五以上為外國人，就可以設立一個專供外國觀光客賭

博的「外國」賭場。 1938 年，德國又規定賭場在某些特定日子要暫停

營業； 1944 年 8 月，賭場又因二次大戰德國遭同盟國佔領而關閉。

納粹政權結束後，儘管德國政府並不願開放賭場之設立，但戰勝

之同盟國允許賭場自由開業，先後於三個邦，核准設立賭場。 1973

年，德國再修改法律，允許賭場可以在非觀光勝地上開設， 1980 年

代，聯邦政府准許各邦獨立控制稅務，從此邦政府之政策對賭博活動

有極大影響力。

德國自普通法的時代，雖然曾經一度不處罰賭博行為，但自德意

志帝國刑法典起，一直到目前的刑法典，持續延續普魯士時代之立

法，均有處罰賭博行為之規定142。現行德國刑法將賭博罪規定在刑法

第 25 章「應處罰之利欲犯罪」中之第 284 條至第 287 條，內容如下143：

蔡聖偉，「賭博罪保護法益之探討」，收於，罪與刑～林山田教授六十歲生日

祝賀論文集，第 252 頁，五南圖書出版有限公司， 1998 年 10 月。 143

徐久生、莊敬華譯「德國刑法典」，第 198 頁，中國法制出版社， 2000 年。

在德國刑法中，賭博罪與詐欺、背信、重利、恐嚇及贓物等罪，

皆屬侵害財產法益之犯罪類型，認為賭博罪乃涉及財產上的危險。並

強調賭博是一種人性，有些人無法抗拒自己的賭性，除不能保護自己

財產外，還會拖累他的家庭，甚至是社會。德國帝國法院認為，賭博

罪之規定意義與目的在於將自然之賭癮的經濟上的剝削置於官方的監

督與約束之下。主張舉辦賭博行為會製造使一個人失去財產的危險，

因此處罰未受官方監督與約束之舉辦的賭博行為。其又認為國家處罰

非法賭博之意義在於擔保賭客之輸贏都是取決於運氣，而不會任由賭

場老闆或其員工操控賭博輸贏。因為國家的介入，賭客至少可以確保

賭博輸贏機率之公平性；如果沒有得到政府之許可、欠缺國家監督，

那麼賭局就有被操控之可能性144。

德國刑法學界認為，賭博行為雖然會造成個人財產的危險，但在

一個足夠開放的社會也必須提供人民某種機會，讓他的人格同樣能夠

在賭博行為中發展。法律並沒有全然地把所有會引發賭癮之行為都當

成危險，認為只有未受政府監督的賭博才是具有喪失財產之危險 145。

只要賭博是在國家的監督下進行，並且儘可能地防止詐欺情形發生，

賭博行為是被允許，換言之，在國家監督此種情況下，賭博行為是合

法的。

德國除刑法有處罰賭博行為外，同時也有規定如何管制合法的賭

博行為，這些法律有的規定在聯邦法律中，例如： RennwLottG 賽馬彩

券法、 GewerbeO 營業法、 RiStBV 刑事訴訟法及罰鍰程序綱領。有的

則規定在各聯邦法律，例如 SpielVO 賭博法施行法、 SpielbankenG 賭博

場所法、歐盟服務業法、 UWG 禁止不正競爭法及秩序違反法 146。

很特別的一點，德國學界一直想要盡量剔除一些社會經常發生的

射倖行為，例如他們認為「賭博」與「打賭」（ Wette）是不同的，打

賭並不構成刑法上的賭博罪。雖然從外觀上看起來兩者是一樣的，但

是從行為人的主觀面還是有差別。此外，德國學者一致認為「競技遊

戲」不被視為賭博行為，因其認為像是球類運動、打牌、下棋等遊

戲，主要取決的並不是偶然之輸贏，而是參與者之體能、注意力與技

巧等條件。對於賭注輕微的「娛樂遊戲」，亦不認為是賭博行為 147。

蔡聖偉，前揭註 142，第 255 頁。 145

蔡聖偉，前揭註 142，第 256 頁。 146

孫義雄，前揭註 123，第 200 頁。 147

蔡聖偉，前揭註 142，第 253 頁。

只要政府能掌控之各種賭博行為都為允許，賭場賭博通常是由地區政

府管理並且由他們訂定規則。而樂透彩券和類似之賭博則由邦政府管

理，這兩種類型之賭博都必須支付高額的稅金。目前足球、賽馬及彩

券賭博是由政府發照，由內政部負責管理及嚴格監督；賭場與政府合

作密切，其收入總額必須繳納百分之八十做為稅金，此外，每個賭場

的設立均必須經過政府許可，經政府許可後可擁有區域性的專設權，

除此之外，德國賭博活動，尚有賭博俱樂部、輪盤賭博、擲角子、吃

角子老虎、自動賭博機器等。

為了保證賭場的安全運作及透明度，德國「公司法」規定，賭場

必須公開其財務狀況，接受社會公眾監督。其財務資料可通過公司、

主管部門、圖書館和電腦庫等途徑公告，而各州財政部也會派出專員

隊伍深入賭場進行監管，監督是否按時將稅費如數上繳財政，是否違

法違紀等等。另外司法機關還在賭場設有遊戲員警，專門負責檢查賭

場內有無作弊行為，處理有關的各類案件。

德國政府對賭博之認知，一方面體認賭博之必然性，一方面也尋

找方法，以其減少賭博廣告等對於社會之負面影響，而賭博活動亦可

帶來大量稅收，且合法賭博只要在政府監督下，都被允許，因此在德

國非法賭博活動市場非常小。

美國為聯邦制國家，對於賭博的管制，美國聯邦政府認為屬各州

自治事項，故各州對於賭博開放或禁止的態度有很高的自治性。而在

美國歷史上有著一段很長時間，准許合法賭博及某程度容忍非法賭

博，可以分為三段浪潮 148：

第一段浪潮發生在殖民時間開始並且持續至 19 世紀中期

(1600's to Mid-1800's)

美國賭博歷史 http://www.hkgamblers -recovery.org/new_page_10.htm ，最後瀏覽：

2009/4/9。

第二段浪潮發生在內戰結束時開始並且持續至 20 世紀早期

(Mid-1800's to Early 1900's)

第三段浪潮發生在大蕭條期間開始並且直到現在

(Early 1930's to Present)

回顧 19 世紀，美國歷史學家對於賭博歷史有著不同的態度解讀，

他們將早期美洲人分為兩類：一是帶著英國傳统思想和信仰的英國

人，另一是清教徒。清教徒引進啤牌、骰子及桌上遊戲，認為它們是

「無罪及適當的娛樂」或稱為貿易。至於英國人對於賭博更加流行，

他們視賭博是一種無害的活動，並認為是一種普遍而且被廣泛接受地

活動，合法賭博成為一些適當的紳士活動，例如：啤牌、骰子及動物

比賽。

遊樂場之賭博慢慢地開始了。首先，在小酒館和客棧允許骰子及

紙牌遊戲。在 19 世紀早期，隨著人口增加，豪華賭博娛樂場建立在一

些人口更加密集的區域；在此期間，賭博在密西西比谷成為了合法和

組織的企業。密西西比河城鎮帶著許多現金的旅客常到賭場賭博。這

些專業也是被稱為騙子賭徒，用不誠實並且經常詐騙和欺騙賺錢。在

19 世紀 30 年代，這些專業賭徒的行動受到反對賭博人士的察視，因

為他們影響經濟增長、犯罪及降低社會道德。更早於 19 世紀初期，已

開始有人基於道德基礎及宗教信仰去攻擊賭博。於 1835 年，在密西西

比有 5 位騙子賭徒被私刑處死；因此，專業賭客從城鎮搬走入河船。

有些被稱為「黑腳」之賭徒，他們的行為更甚於先前的，專於對付一

些失意人士，並且有著高超的技術。作為淘金熱得勢時代，在美國三

藩市已取代新奧爾良作為賭博中心。

從 1849 年到 1855 年，加利福尼亞的賭博事業走到最顛峰年代；

在此期間，有撲克和廿一點，直到 19 世紀 70 年代，法羅牌戲

（ Faro）是最受歡迎玩意，跟著西班牙的紙牌賭博（ Brag, Monte）及

骰子等玩意。 1895 年第一部老虎機被發明了在三藩市， 1911 年在加利

福尼亞更成為了合法活動。直到 1931 年，世界最大的非一般賭場，

在拉斯維加斯揭幕。

目前美國各州對賭博行為之立法大致可以分為「完全禁止」、

「雖有法令禁止，但執行不嚴格」、「僅准許少數特定種類」以及

「積極開放」此四種類型。據統計，除了夏威夷和猶他州，至今仍不

允許各種形式的賭博外，其餘 48 州，均開放某些特定形式的賭博活

動，使部分的賭博除罪化149

在各種合法的賭博形式中，比較普遍的就是「彩券」。回顧彩券

之發行，最早彩券發行之目的在於增加收入，幫助建立大學或修建教

會及圖書館。 1665 年，北美洲長島建立第一個賽馬場，隨著賽馬活動

之發展，彩券發行成為賭博活動之一，不過只限於馬主或其朋友之

間。而後在 1769 年，有部份人認為未經政府批准下，反對彩券之發

行。然而彩券仍持續地發展，成為 19 世紀備受歡迎之活動。

美國目前並無由聯邦發行的全國性彩券，均係由各州獨立或聯合

發行的樂透彩券。彩券之允許發行乃出於各州對於財稅收入的需要。

全美 51 個州級行政區包括華盛頓特區（ Washington D.C.）中，除了阿

拉巴馬（ Alabama）、阿拉斯加（ Alaska）、阿肯色（ Arkansas）、夏

威夷（ Hawaii）、密西西比（ Mississippi）、內華達（ Nevada）、猶他

（ Utah）及懷俄明（ Wyoming）等八個州沒有發行彩券外150，其餘 43

州（另包括許多印地安人保留區）均允許彩券的發行或販售。由於彩

券是最普遍常見的合法賭博形式，而在遊戲方式、法令規章與收益用

途上大同小異，本文不再贅述。

除了彩券之外，常見的合法賭博形式還有賓果彩獎（ bingo）、按

注分彩式投注賭博 151（ Pari-mutuel betting）、（賽馬或賽狗的）場外投

注式賭博（ off track betting）及合法賭場（ casinos）等。其中，以合法

賭場與博奕業之興盛聞名於世的當屬內華達州（ Nevada）的拉斯維加

斯（ Las Vegas）與紐澤西州（ New Jersey）的大西洋城。此二州主要是

因資源貧乏，政府財源窘迫，藉由開放賭博產業帶動觀光事業與經濟

發展，故以開放各種賭博形式，以管制代替禁止的政策，促進博奕事

業的發展。但限於篇幅無法一一介紹故僅以內華達州為例，對其博

奕事業之現況與法令管制為介紹。

拉斯維加斯位於美國內華達州東南方，為內華達州的第一大城。

Mark A. Siegel and Nancy R. Jacobs and Alison Landes, Gambling -Crime or

Recreation?, Texas: Information Plus Company, 1996. p.27 。轉引自李美苓，論賭博行

為之應罰性，國立台北大學法律專業研究所碩士論文，第 132 頁， 2006 年。 150

Lotteries in the United State，參見維基百科

ht tp:/ /en.wikipedia.org/wiki/Lotteries_in_the_United_Sataes ，最後瀏覽： 2009/4/9。 151

亦有稱「合資賭注式投注法」如賽馬、賽狗。李美苓，前揭註 149，第 133 頁。

內華達州是個貧瘠之州，沒有豐富的天然資源，境內大部分地區都是

白雪覆蓋的高山、峽谷和沙漠，氣候乾燥，且又位於莫哈維沙漠

（ Mojave Desert），故經濟活動為地理環境所限制。

內華達州的賭博產業早在其加入美國聯邦前即開始發展。 1859

年，由於康斯達客金礦（ Comstock Lode）的發現，帶來的淘金熱，賭

博成為當時礦工最主要的消遣活動，於其境內充斥著大大小小的賭

場。而後於 1864 年，內華達州正式成為美國的第 36 州。州議會雖曾

在 1869 年通過一項使賭博除罪化的議案，但其後因為 1909 年風行全

美的「禁賭運動（ anti-gaming crusade）」而終止152

其後，因 1929 年開始的「美國經濟大恐慌（ America's Great

Depression）」，造成的經濟衰退、農礦工業不振。「賭博全面除罪

化」作為振興經濟與增加稅收之手段的呼聲越來越高，故州議會於

1931 年通過第 98 號法案，開放境內的賭場事業經營，將管制賭博活

動的權責置於地方政府之下，由地方政府發給賭博執照，而州政府僅

負責賭博稅捐之徵收。 1945 年州議會復制定另一法案，將賭博業執照

的核發權由地方政府移交給州政府，並成立內華達州「稅務委員會

（ Tax Commission)」專責賭博稅制之制定與徵收153

時至 1950 年代以後，來自美國反賭博團體的抗議聲浪與聯邦政府

的干預，反而加速了內華達州對於賭博業管制法制化的效率。較重要

的幾項改革與發展，包括了在 1955 年成立「州賭博管制處（ State

Gaming Control Board）」，負責調查賭博事業申請案件者現有的企業

行為、財務狀況等，以杜絕犯罪組織或不法行為介入內華達州的賭博

事業； 1957 年，原本的「稅務委員會（ Tax Commission ）」改制為

「內華達州賭博委員會（ Nevada Gaming Commission）」，專責監控賭

場執照申請者的背景調查與執照的核發； 1967 年，州議會通過「公司

賭博法案（ Corporate Gaming Act of 1967 )」，鼓勵股票上市企業投資

內華達州的博奕娛樂事業，透過知名企業的加入與財務公開、透明

化，使內華達州的賭博事業得以藉由企業化的經營方式，杜絕黑道介

入的可能； 1977 年，頒布「內華達州賭博管制法案（ Nevada Gaming

Control Act）」，就內華達州的賭博事業管制制定一完整的架構。

沈弘毅，美國賭博除罪化之研究一以發展沿革、觀光賭場之管制及影響效果中

心，中國文化大學美國研究所碩士論文，第 138 頁， 1998 年。

153 吳主治，澎湖設立觀光賭場可行性之研究，東海大學公共事務研究所碩士論

文，第 25 頁， 2001 年。

依據內華達州議會於「內華達州現行法第 463.0129 條（ NRS

463.0129）」規定，內華達州制定該賭博法規的目的在於 154 :

1、賭博產業對本州經濟與居民之福利相當重要。

2、賭博產業持續發展與成功，取決大眾對賭博業經營的公正性與誠實

性的信賴。以及合法賭博之債權人權益將受到法律的保障，且賭博產

業不應帶有任何腐敗、犯罪因素在於其中。

3、為維護大眾的信賴，對於賭博產業之營運、賭博設備之製造與配

The State 's public policy concerning gaming, in part , is as follows:

1. The legislature hereby finds, and declares to be the public policy of this state,

o The gaming industry is vital ly important to the economy of the state and

the general welfare of the inhabitants.

o The continued growth and success of gaming is dependent upon public

confidence and trust that gaming is conducted honestly and

competit ively, that the rights of the creditors of licensees are protected

and that gaming is free from criminal and corruptive elements.

o Public confidence and trust can only be maintained by strict regulation of

all persons, locations, practices, associations and acti vit ies related to the

operation of licensed gaming establishments and the manufacture or

distribution of gambling devices and equipment.

o All establishments where gaming is conducted and where gambling

devices are operated, and manufacturers, sellers and d istributors of

certain gambling devices and equipment must therefore be licensed,

controlled and assisted to protect the public health, safety, morals, good

order and general welfare of the inhabitants of the state, to foster the

stability and success of gaming and to preserve the competi tive economy

and policies of free competit ion of the State of Nevada.

o To ensure that gaming is conducted honestly, competit ively and free of

criminal and corruptive elements, all gaming establishments in this state

must remain open to the general public and the access of the general

public to gaming activit ies must not be restricted in any manner except

as provided by the legislature.

參見 http://gaming.nv.gov/about_r egulation.htm#b ，最後瀏覽 2009/4/9。

置，相關的人事、場地、交易、組織、活動等，均應嚴格管制。

4、舉凡經營賭博業者、賭博器具之營運場所、賭博器具及設備的製造

人、銷售者及配送者，均應領有執照，並受政府之管制，以保障本州

居民大眾之健康、安全、道德、良好致評與福祉，並協助賭博事業的

穩定、發達，以及維護本州所採取的競爭性經濟環境與自由競爭之經

濟政策。

5、為確保賭博業得以誠實、競爭，且不得有犯罪等敗壞因素之經營，

所有在本州經營賭博事業者，必須對社會大眾公開經營，除非本州之

立法機關有特別規定者外，否則不得以任何方式限制公眾參與其賭博

活動。

內華達州的賭博產業，主要的法源依據除了「內華達州現行法」

外，最重要的就是「內華達州賭博管制法案及補充法規155」和「內華

達州賭博委員會暨州賭博管制處組織規則 156」。而依照「內華達州賭

博管制法案及補充法規」（以下簡稱「賭博管制法案」）之規定，內

華達州所稱之合法賭博事業，包括樂透、按注分彩式投注法、賽馬以

及職業賭場。其中最重要、帶來最多稅收與經濟利益的就是職業賭

場。

又依「內華達州賭博委員會暨州賭博管制處組織規則」（以下簡

稱「組織規則」），第一條 1.065 款，所謂賭場係指：「賭博所進行

的房間，或一室、或多室，包含酒吧台、雞尾酒交誼廳及其他賭賽所

在地的設備或區域。而此賭賽的操作方式須非內華達州法第 463.0189

條定義所限制者 157。」因此，包括百家樂、二十一點、輪盤、吃角子

老虎等。

賭場係內華達州最著名的賭博事業，亦係該州經濟收入的主要支

柱，內華達州對於賭博事業的管制係由「州賭博業管制處（ State

「內華達州現行法」的第 368A 章及第 462-466 章。

http:/ /gaming.nv.gov/stats_regs.htm ，最後瀏覽： 2009/4/9。

156 1959 年 7 月 1 日頒布。詳細內容參閱內華達州賭博管制處網站：

http:/ /gaming.nv.gov/stats_regs.htm，最後瀏覽： 2009/4/9。

157 "Casino" means the room or rooms wherein gaming is conducted and includes any

bar， cocktail lounge or other facil ities therein as well as the occupied by the games ,

except restricted gaming operations as defined by NRS 463.0189 轉引自李美苓，前揭註

149，第 137 頁。

Gaming Control Board）」、「內華達州賭博委員會」及「賭博政策委

員會」三者共同負責。以下，即根據「內華達州賭博管制法案」與

「內華達州賭博委員會暨州賭博管制處組織規則」簡介內華達州對於

賭博事業管制之模式 158:

l、州賭博業管制處

由州長任命三位全職委員負責州賭博業管制處的業務，其中一名

委員為主任委員，各委員任期均為四年。三名委員中須有一名具有五

年以上的會計師執業經驗，一名須在法律或博奕領域內具有特殊經

驗，主任委員則須具備五年以上的公共行政經驗。除三位負責委員

外，州賭博業管制處下分設行政、審計、調查、公司安檢、電子檢

驗、執行管制及稅務與執照等七科。州賭博業管制處係管理賭博事業

的第一線行政機關，包含申請營運執照前的背景調查159，申請結果審

核報告的提出。營運執照發給後，賭博業管制處仍須對該賭場機器設

備的公正性、賭場有無涉及犯罪行為 160以及稅捐的徵收進行管理。

2、內華達州賭博委員會

賭博委員會由五位州長任命的委員組成，此五位委員不同於州賭

博業管制處的委員，不需全職擔任。由其中一人為主席，各委員的任

期均為四年，但其任命、解聘須經州議會的立法委員會過半數之同意

始得為之。賭博委員會主要負責的工作，係就賭博事業的營運執照的

發給進行審核。雖然執照的申請案之調查係由州賭博業管制處進行，

但擁有最終決定權者，仍係賭博委員會，其對於賭博執照之申請案有

絕對的權力得以核准、否決、限制或修改。對於違反內華達州相關法

規的賭博事業，賭博委員會亦有權吊銷其賭博執照。例如對於拒絕繳

交相關規費與賦稅的賭場，賭博委員會得吊銷其執照。此外，賭博委

員會亦負責與內華達州賭博政策有關規則的制定、修改與廢除。

3、賭博政策委員會

內華達州賭博委員會暨州賭博管制處網站： http:/ /gaming.nv.gov/ ，最後瀏覽：

2009/4/9。

159 背景調查包括對申請人的個人背景、財務狀況、預計投資金額、有無犯罪紀錄

等進行調查，主要目的係為了避免黑道勢力的滲入。

160 公司安檢係指對於在內華達州境內有任何形式與賭博產業有關的公開上市公司

的安檢工作，包括註冊時的調查、公司股東名單的檢查及其行為的監控。

內華達州的賭博政策委員會，屬於諮詢性質的機關。由州長擔任

召集人，並聘請十位委員組成。此十位委員的背景須包括：一位內華

達州賭博委員會的成員（由賭博委員會指派），一位州賭博業管制處

的成員（由州賭博業管制處指派），州參議會、州眾議會的委員各一

位，一位內華達州印地安部落的代表（由內華達州的印地安部落委員

會任命），二位一般民眾代表，三位賭博事業代表。由於賭博政策委

員會僅具諮詢性質，故政策委員會提出就賭博相關事項的政策擬定方

向，對主管賭博事務的州賭博業管制處與賭博委員會僅具有參考的作

用，並無實質的約束力。

英國很早就非常流行賭博，所以自 1190 年起就陸續有許多禁賭法

規。最早期時，禁賭之目的是為了避免影響到騎士們對劍術等武術的

練習；後來則是以道德觀點出發，反對涉及運氣之賭博遊戲。雖然政

府一再禁賭，但賭博活動卻一直存在社會之中。

16 世紀，除了少數經立法機關發佈禁止的少數項目外，賭博活動

在當時，多數均係合法行為 161。從 1951 年「不列顛皇家賭博、彩票及

賭博委員會（ British Royal Commission on Betting, Lottery, and Gaming）

發表的報告中可以看出，英國官方對賭博所採取的立場 162。報告中認

為賭博是人性的一部分，採取絕對禁止的手段，不但不可能阻止民眾

參與賭博，反而將使得賭博成為難以管理的地下活動，而且這種處理

方式地無法「使那些從賭博的刺激中獲得利益的民眾們變得比較明

智」，因此，不如在「不刺激需求的前提下」提供合法的賭博活動，

以保護大眾的心態面對賭博可能對社會帶來影響，盡可能的將全部的

賭博倡導人與使用人，納入證照及登記的管制之下，以嚴格控制商業

性賭博的供給，所以對於賭博行為係採取較為積極的態度 163。

從而英國政府承認賭博為人性需求，為了有效的防止非法賭博，

沈弘毅，前揭註 152，第 127 頁。

162 瞿海源，「大家樂現象之成因與影響之研究」，大家樂問題成因及防制途徑專

案委託研究報告，第 243 頁，台北，行政院研究發展考核委員會印行， 1990 年。

163 吳主治，前揭註 153，第 60 頁。

因此採取除罪化賭博政策，予以管制監督。因此，於 1960 年，通過賭

博法（ Betting and Gaming Act），將等多種賭博方式予以除罪化，並宣

布下列三種：「（一）賭博本身之機會不均等（二）在賭注或贏的錢

中收取場租（三）依賭法之不同而有不同之收費標準」為非法賭博164。但後來該法實施失敗，反而使組織犯罪控制主要賭場；為避免賭

博淪為組織犯罪之幫兇，政府又於 1968 年另訂賭博遊戲法（ Gaming

Act）監督管制賭博行為。

1968 年頒行的賭博遊戲法中，改變原訂的合法賭博條件；其目的

在將賭博影響社會層面降至最低，同時希望藉此消除非法賭博。因

此，該法中規定設立強而有力和擁有廣大的發照權且獨立作業之「賭

博管制局」，並要求嚴格執法。該處在執行其發照三年之後，賭場數

目自千餘家減至百家左右；而場外賽馬的家數雖然仍維持原狀，但也

均在該處嚴謹之監督下經營165。

英國主要賭博形式主要包括有賭場、運動賭博，包括賽馬、賽

狗、足球、彩券等。賽馬活動自從在 1510 年成立賽馬場後，數百年來

一直是英國人之主要休閒活動之一；其稅收亦有助於政府的財政。而

後政府為規範賽馬活動，制訂「 1972 賽馬投注局及賽馬稅局法案」

（ Horserace Totalisator and Betting Levy Board Act 1972），由「賽馬投

注局」與「賽馬稅局」負責管理賽馬活動 166。

英國彩券在 1994 年之前都是不合法，後來基於財政考量與民眾要

求，才將之除罪化。彩券發行及經營均由國家彩券局（ Office of the

National Lottery）負責；國家彩券局性質為非政府機構之部會，但其人

員具公務員身分，然一切事務獨立運作。局長受命於國家傳統事務部

部長，並同時受國會監督。該局有三項主要職責：「（一）確保國家

彩券正常營運（二）保護每一位參與者權益（三）盡力促使彩券淨收

益最大」而其規範法規為「彩券及娛樂法案」（ Lotteries and

Amusement Act），主管機關為「賭博管制局」。該局擁有很大權力；

不僅審查不公開，亦無須說明審查合格與否之理由。且申請者並非只

Rosercrance, J. Gambling Without Guilt ： the Legitimation of an American Pastime.

California： Brooks/Cole Publishing Co. Pacific Grove. 1988 。轉引自，孫義雄，前揭

註 123，第 201 頁。 165

Rosercrance, J. Gambling Without Guilt： the Legitimation of an American Pastime.

註 123，第 201 頁。 166

註 123，第 201 頁。

要具備足夠資金、設備與技術即可，尚必須說明是否有設置賭場的實

質需求存在。

相對於美國對開放賭博的態度，係從「增加稅收」為主要出發

點；由於英國將賭博除罪化之目的基於社會政策考量，賭博遊戲法中

明定其立法目的為基於「經濟利益」之考量，賭場應受一定之控制。

英國雖然也開放俱樂部經營賭場，但其規定入場賭博者，除了須該為

俱樂部的會員之外，還必須事先提出入場申請，經過審核後，方得入

場參與賭博活動。

由於英國政府沒有興趣經營賭場，所以對賭場規定很嚴格，規定

18 歲以下不得進入賭場；賭場只准許開設在私人俱樂部，且只有會員

才能進入賭博。營業時間限定在下午 2 時至零晨 4 時之間。每一場賭

博約 2 時，每人限定一定賭資，不得超過一定數目；並限用現金，不

得賒帳且賭場內不得喝酒167。此項規定的目的在於，欲藉由「時間」

以緩和人們對賭博的「熱度」。此乃因英國方面認為，賭博本來就是

人性的一部份，與其禁絕，不如疏導，但是又為了避免賭博可能帶來

的負面影響，所以採用導正的措施，來管理賭博事業。

此外，賭場俱樂部不得設立在工人區域，而俱樂部入會費用相當

高昂，且必須有人擔保介紹入會，使得工人無法加入。因此工人階級

大多參加廉價的「賓果遊戲」（ Bingo Games）。即使如此，管制仍相

當嚴格，參與者必須 2 小時前登記，且必須要繳入場費，經營者只許

可從入場費獲利。英國政府希望藉由嚴格管制與監督，來壓制社會上

賭博活動，尤其對工人階級僅提供賓果等賭注較小之遊戲，以作為社

會控制之手段。

英國傳統以來對賭場態度很嚴格，比較偏重社會層面考量，將賭

博除罪化之目的乃基於社會政策，當作是解決社會問題之工具，並以

嚴格申請條件與繁瑣手續作為控制手段，盡量限制其活動範圍。故英

國雖將賭博行為除罪化，但仍嚴格監督管制。主要以刑法以外之法令

加以管制，雖然給予嚴格限制，但並未將賭博行為視為犯罪。規範賭

場賭博法令為「 1981 年賭場與投注法案」（ Betting and Gaming Duties

Act 1981）及「 1968 年賭場法」和 1982、 1990 年修正案（ Gaming Act

1968 & Gaming（Amend） Act 1982， 1990） 168。

Clapson, M. A Bit of a Flutter： Popular Gambling and English Society, c. 1823 -1961.

Manchester： Manchester University Press. 1992。轉引自，孫義雄，前揭註 123，第

201 頁。 168

而後又於 2005 年通過新的賭博法案169

（ Gambling Act 2005），將

適用於英格蘭、威爾斯及蘇格蘭地區之賭博活動，並將 1963 年的「投

注、賭場與彩券法（ Betting, Gaming and Lotteries Act）」、 1968 年的

「賭場法（ Gaming Act）」、 1976 年的「彩券及娛樂法（ Lotteries and

Amusements Act）」停止適用並將其內容進行整合，統一劃歸由「 2005

年賭博法」為現制，並已於 2007 年 9 月 1 日施行，由新成立之「賭博

委員會」作為主管機關，負責除了國家彩券、差額投注以外，包括賭

場、俱樂部賭博、投注、電子賭博遊戲機等其他各種賭博事業。

該法第 1 條明文規定，本法之立法目的為：

舊法時代雖由中央的「英國文化、媒體及運動部 (DCMS,

Department for Culture, Media and Sport ）以及「賭博遊戲審查處

（ British Gaming Board）負責監督賭博事業，但是實際負責賭博事業

監督審查的單位卻是各地方的治安法官。且賭博相關的法律規制複

註 123，第 201 頁。 169

2004 年 10 月的第 18 次會議中交由英國上下議院審議，並於 2005 年 4 月第 7 次

會議通過。

170 Gambling Act 2005， http： / /www.opsi.gov.uk/acts/acts2005/ukpga_20050019_en_1 ，

最後瀏覽： 2009/4/9。 171

ht tp:/ /www.opsi .gov.uk/acts/acts2005/ukpga_20050019_en_2#pt1 -pb1-l1g1 ，最後瀏

覽： 2009/4/9。 172

同法第 45 條定義：「兒童係指未滿 16 歲之人 ;年輕人係指未滿 18 歲之人。」

173 如禁治產人、對賭博有病態性癮症之人。

雜，分由 1963 年之「投注、賭場與彩券法（ Betting, Gaming and

Lotteries Act ）」、 1968 年之賭場法、 1976 年之「彩券及娛樂法

（ Lotteries and Amusements Act ）」及其他法律規範。複雜的規範架

構，常造成各地方負責實際發照與監督工作的發照法官在實際運作上

的困擾。因此，為了有效的重新建構全國性的賭博管制架構，成立全

國性的「賭博委員會（ Gambling Commission）」以為統一的管理。

其主要職權有 174：核發營運執照、執照之監督、處罰與撤銷、調

查與起訴非法賭博罪行、提供賭博相關議題之諮詢、制訂賭博事業相

關技術規則等。基本上，賭博委員會取代了從前的「賭博遊戲審查

處」對於賭場、賓果、賭博遊戲機與彩券等賭博活動的管理地位。

而賭博委員會非屬政府正式體制內的一部分，而係由「英國文

化、媒體及運動部」（以下簡稱「英國文化部」「所贊助成立的非政

府公共法人，故其運作係獨立於政府之外者，其主要經費則是以審核

賭博事業的經營許可等之規費作為主要的收入來源。賭博委員會由九

位委員組成，由英國文化部部長任命，其中包括一位主席與一位執行

長。賭博委員會之下另設有「審計委員會 (Audit Committee)」與「報酬

委員會 (Remuneration Committee)」二個子委員會。

此外，賭博委員會也將對投注及遠距遙控賭博進行管制。賭博委

員會有責任對於各地方政府在與賭博有關的議題上提供意見，並負責

其他與賭博相關之一切活動之監管，確保此類賭博活動的公平性，避

免賭博活動與其他犯罪相牽連，同時也負有保護兒童與易受賭博危害

者免於賭博之害的責任。

新賭博法整合了過去分散於各單行法的賭博法令，統一就國家彩

券與差額投注賭博以外的所有賭博活動為規範。新法對於賭場、賭博

遊戲機的管制，與舊法時代有顯著不同，大體而言，新賭博法對於賭

博事業的態度，較現行法開放。

最明顯的例子便是在賭客進入賭博場所，舊法時期 175賭客必須先

加入該賭博俱樂部成為會員，始具有參與該賭場活動之資格，且須在

參照該法第 23-32 條。 175

賭場法第 3 條第 5 項、第 6 項之規定。

24 小時前向地方發照委員會提出申請，始得參與賭博活動。此外，賭

場得對入場的賭客收取每人 20 英鎊的入場費。但是新的賭博法 176取消

了申請入場的時間限制，賭客不但不需事先成為賭場會員，同時也可

以隨時進入賭場參與賭博活動。比較不同的是，新法規定賭場不得免

費提供酒精性飲料給賭客，且賭場須在明顯處所設置時鐘或報時器，

提醒賭客時間，以節制的濫賭行為。

另外，對於吃角子老虎機器等電子遊戲機台的設置，新法也有較

嚴格的規定。新法第 236 條將賭博性電子遊戲機台分為 ABCD 四級，

其具體的分類標準由英國文化部另以行政命令定之。對於公共場所及

兒童得出入之場所，不得放置 D 等級以外的遊戲機台，而對於 16 歲

以上未滿 18 歲的未成年人，僅允許參加 C 等級和 D 等級的電子遊

戲，以保護兒童。禁止賭博機擺放在零售店、速食店以及計程車站等

兒童經常光顧的地方，並要求網路賭場必須檢查顧客的年齡，賭博管

理局有權將那些不合要求的網站關閉。

依 1968 年之賭場法規定，賭場經營需得到中央「賭博遊戲審查

處」的審核，以及各地方的發照委員會177之許可後，方得經營賭場。

但其對於發給賭場的營運許可之資格限制相當嚴格，包括所在地、申

請人背景、賭博活動項目、入場費以及賭場規模等，且賭場所在地須

為經中央政府或地方議會核准之特定地區方得申請設立賭場，故在合

法之賭場的數量約僅有 140 餘間 178，且規模相對於拉斯維加斯、蒙地

卡羅而言，皆屬小型 179。相對於 2005 年新賭博法之規定，大幅放寬此

限制。該法第 7 條將賭場之規模區分為區域賭場、大型賭場、小型賭

場以及最小型賭場。目前現存的賭場規模，依新分類標準，多僅屬小

型賭場的規模而已。而就此四類賭場，將由文化部與賭博委員會以授

權命令的方式，另訂詳細的具體規範。

新賭博法第 4 章第 45 條至第 50 條，第 267 條以下規定。

177 由賭場申請人所在地區之法官 5 至 15 人組成「執照委員會」，負責審查、決定

申請人之資格，以決定經營執照的核發與否。參見 1968 年賭場法第 3 條第 2 項規

定。

178 參見英國文化部網站

ht tp:/ /www.culture.gov.uk/reference_library/research_and_statistics/4846.aspx ，最後瀏

覽： 2009/4/9。

179 此乃因賭場法第 6 條對於賭場、俱樂部內的賭博桌數、來店客數、遊戲機台數

均定有數量限制，例如俱樂部內擺設的賭博遊戲機台不得超過兩合；賭注金額不

得超過 20 英鎊。

舊法時期之賭場法第 6 條第 5 項規定，賭場不得以帶有鼓勵、煽

惑意味的文字、圖片為宣傳廣告，且各地方政府可對賭場廣告之刊登

另訂規則限制之。新法對此有不同之規定，就賭場廣告內容、刊登時

間、地點等的限制大幅放寬 180。

遠距遙控賭博 181（ remote-gambling)，其乃指賭客與莊家之間利用

網路或電話、互動電視進行賓果、網路賭場甚至是彩券等之賭博活

動。而新法亦將遠距遙控賭博納入該法的管制範圍內，對於在英國境

內設有任何相關設備以進行遠距遙控賭博活動者，均須向賭博委員會

申請經營執照182

。此外，遠距遙控賭博事業的經營人及部份工作人員

也和一般賭場的工作人員相同，亦須向賭博委員會申請工作許可證之

後，方得進入遠距遙控賭博事業服務 183。違反上述規定者，則須依新

法第 3 章之相關規定論罰。

總體說來，該法案還是放寬了對賭博業的限制。其允許國外賭博

集團在英國境內開設地區性賭場，小賭場的許可證發放權屬地方政府

所有，這意味著小賭場的設置沒有限制。而且放寬了賭博管理規則，

賭博機的投注沒有上限。大型賭場允許通宵營業，解除賭博公司禁止

在媒體發佈廣告的禁令。職業賽馬顧問可以免除入場費，取消在星期

五與耶誕節禁止賭博的規定等。相對的，除了放寬限制的部份外，新

法也增加了對「遠距遙控賭博」的規範，並針對未成年人及意志力較

薄弱的個人，增加了保護的措施，然其效果仍有待觀察。

新賭博法第 327 條以下規定。

181 依新賭博法第 4 條之規定，係指「使用遙控通訊方式進行的賭博活動」，包括

利用「網路、電話、電視、廣播」或「任何其他使用電子科技以便於溝通的通訊

設備」進行賭博活動者。該條第 3 項亦授權英國文化部得針對「任何其他使用電

子科技以便於溝通的通訊設備」訂定具體的規範標準。

182 新賭博法第 67 條規定。

183 新賭博法第 89 條規定。

香港之賭博活動主要規範於「賭博條例」，其制定於 1844 年，

1841至 1844年間，香港的賭博行業不受禁止。當時香港並無賭場，僅

只是小範圍設局小賭。賭博條例制定後的發展歷程大致可分為三個階

段：

賭博條例禁止賭博活動。但賭博行為人每每賄賂警員，更有甚者

於每月定期向警員派發賄金。故至 1855年間，賭館林立。因該條例只

規定罰金，未規定監禁刑，僅是一種輕微之違法行為，加之警員收受

賄金包庇縱容賭博、鬆懈執法的現象普遍，所以不僅不能有效禁絕賭

博，賭風反而日盛的現象。

有鑒於賭博活動不僅無法禁止，反而日盛之局面。 1867年，立法

局委員域陶以「人民樂於賭博，而警員等主管人員貪賄庇賭成風，雖

有法律亦難為有效制裁，與其任其發展，不如由政府收取稅金後發牌

開賭，可減少警員貪賄之風」為由，向港府提出「寓禁於征」的建

議。於 1867年港府頒佈「維護社會秩序及風化條例」。使賭博行為由

違法轉為合法。賭博的危害未減反增，只不過港英政府從中徵稅，坐

收漁利而已。這一條例的實施直接造成了香港賭業達到鼎盛。該條例

在頒佈後就遭到有識之士和香港社會的反對，至 1872年，港英政府才

廢止1867年的維護社會秩序及風化條例，重新明令禁賭 185。

香港與澳門在回歸中國以前乃英國與葡萄牙所統治，且香港兼受大陸與英美法

系之影響，故於此兩法系之外，另作介紹。 185

宣炳昭，香港刑法導論，第 329頁，北京，中國法制出版社， 1997年。

此一階段以來，嚴格限制和管制賭博，立法逐步完善，因廢止維

護社會秩序及風化條例，原來持牌照經營的賭館被取締，賭博活動並

未因此削減，而是迅速的轉入私人俱樂部。但港府開始大力整飭員警

規制，查禁賭博活動，至 1867年開始賭博條例第 1次修訂，賭博犯罪明

定有監禁刑，隨著社會觀念和賭業的發展、賭博方式的變化，對賭博

條例進行了相應修改，至今已修訂多次，逐漸形成了較為完備、先進

的賭博犯罪立法。其中 1990年至 2002年間修訂 8次， 2002年 5月 30日生

效的修訂條例，就是針對日益猖獗的通過互聯網、國際直撥電話等方

式進行跨境賭博活動的需要而修訂。

從香港淪為英國殖民地後，英國政府當局公開立法招商承投賭

餉，開賭博合法之先例，使香港本以十分盛行的賭博更加助長。而後

於 1844 年頒佈香港「禁止賭博條例」，但形同具文，未見成效。 1867

年 6 月 17 日港英當局突然頒佈「維持社會秩序及風化條例」，其中第

18 條賦予港督公開照商承餉開賭的權力。於是從同年 7 月 1 日，香港

賭博正式除罪化 186。

這種以維持社會秩序和風化為名公然開賭的行為，引起一般公正

人士強烈反對，其中包括伍廷芳。但港督麥當奴一意孤行，不加理

睬。而後於 1870 年香港按察司斯梅就曾批評：「自開賭以來，刑事案

件及犯罪人數增加，社會秩序非但未見改善，風化亦無好轉。此種開

賭政策，實有重新檢討之必要。」 1871 年，社會名流，商會大亨以及

西商會分別簽名請願，要求禁賭。同年底，應殖民地當局理藩院發出

禁止開賭的訓令，結束了香港公開開賭 4 年歷史。然而並非一下子就

能收效，港督麥當奴於 1872 年 1 月 13 日貼出禁賭告示，明示自 1 月

20 日封閉所有賭場，不准營業，所有開賭牌照一律取消。嗣後一切賭

博，如一切闈姓、白鴿票、花會及其他彩私賭，一律禁絕，並加顧偵

探；嚴密查緝，凡賄通警察者，以刑律懲治；提供賭場的房主應代繳

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罰款責任187

不久麥當奴離任回國。堅尼地於 4 月 20 日宣示就任香港總督。針

對香港賭風日盛情形，其採行嚴格禁賭政策，嚴懲賭徒。但由於賭利

過於豐厚，賭徒們不肯輕易捨棄，加以貪官污吏的勾結、包庇，仍然

無法杜絕。賭場館被封，就以西洋之俱樂部代替，掛的是俱樂部的招

牌，實際上卻是營利賭博。

1876 年，為糾正麥當奴當初抽餉開賭之舊律，堅尼地提議修改禁

賭條例，雖沒將俱樂部、娛樂場等變相賭場列為禁止對象，但對於

賭、博、兢博、普通賭場和彩票等都明文禁止。 1891 年 5 月 6 日，香

港政府公佈「香港禁止賭博條例」188。該條例共有 21 條，主要內容如

下 189：

例如，主持賭場的，應受簡易訴訟程序的審判，可科 5000 圓的罰

金兼處不超過 9 個月的有期徒刑。為普通賭博提供場地者，應受簡易

訴訟程序的審判，可以科 5000 圓的罰金。為賭博活動提供或墊支費用

者，應受簡易訴訟程序的審判，科以 2000 圓的罰金。負責賭博事務性

活動者，應受簡易訴訟程序的審判，科以 5000 圓的罰金。出售或持有

彩票意圖出售者，應受簡易訴訟程序的審判，科以 2000 圓的罰金。賭

博的普通參加者，購買彩票者，應受簡易訴訟程序的審判，科 250 元

罰金。

但如把娛樂性活動舉辦成賭博活動，其主持人應受簡易訴訟程序

的審判，科 1000 罰金及 6 個月有期徒刑。

郭雙林、蕭梅花，前揭註 13，第 349 頁。 188

1949 年和 1950 年有修正案。 189

郭雙林、蕭梅花，前揭註 13，第 350、 351 頁。 190

明士，賭事滄桑話香江，香港一瞥，廣東文史資料第 44 輯， 1985 年。

在香港賭博有廣義和狹義之分，廣義的賭博包括狹義賭博和獎

券；狹義上的賭博指「博彩、投注及收受賭注」的行為。所謂「博

彩」指進行任何博彩遊戲或參加任何博彩遊戲，以贏得金錢或其他財

產，不論任何進行該博彩遊戲的人是否有輸掉任何金錢或其他財產的

風險 192。依賭博條例第 2條之規定、博彩的涵義很廣，棋類遊戲也可成

為賭博。

合法的賭博行為大致有三種：一是法律豁免的社交性質的賭博活

動；雖然賭博條例導言中沒有明確規定，但在司法中一般要考慮是否

在私人處所；是否為社交的目的而非生意或業務的形式籌辦；是否有

人從中抽頭漁利。是否參賭者輪流坐莊，而非眾人與一固定莊家對賭

等因素。也有判例認為「其涵義應根據具體案情來確定。一個固定莊

家、傭金、計畫與舉辦的存在將是駁斥『社交』的證據，所有聚會的

情節應予以客觀考慮」 193。二是根據法律規定獲影視及娛樂事務管理

處處長發牌以特定賭具或在特定場所內進行的賭博，如麻將館等；三

是根據博彩稅條例獲准認可進行的，如香港賽馬會舉辦的賽馬博彩和

香港獎券管理局舉辦的六合彩。除賭博條例第 3條、第 4條規定外，其

他一切賭博行為均屬於非法。

賭博條例第 3 條、第 4 條分別規定了賭博、獎券活動的合法與非

法，該法第 Ⅲ 部分「有關賭博及獎券活動的罪行」中分別規定了開設

非法賭場罪等賭博犯罪，非法籌辦獎券活動罪等獎券犯罪。

由於條文內容過多，限於篇幅，詳情請參香港法律資訊研究中心：

http:/ /www.hklii.hk/hk/legis/cord/148/ ，最後瀏覽： 2009/4/9。 192

王振海，香港賭博犯罪的立法研究，廣西政法管理幹部學院學報，第 21卷，第 1

期，第 111頁， 2006年 1月。 193

趙秉志，香港刑法學，第 294 頁，北京，北京大學出版社， 1997 年。

賭博行為多表現為由組織者、幫助者、參與者等共同完成。賭博

條例對共犯之行為沒有按照共同犯罪論處，而是單獨規定了相應的罪

名與法定刑。因此也可以根據賭博犯罪行為類型的不同，將賭博犯罪

分為：

A、組織、聚眾型賭博犯罪。所謂組織、聚眾型賭博犯罪，是指為了

生意或業務的目的，營辦控制非法賭博活動，接納不特定多數人參

賭、投注，為非法賭博擴大影響吸引公眾參與的嚴重賭博犯罪。具體

罪名有：

a、開設非法賭場罪

b、收受賭注罪

c、籌辦、組織、管理非法獎券活動罪

d、聚眾賭博罪194

e、賭博彩票獎券欺詐罪 195

f、營辦推廣和便利收受賭注場所罪

g、推廣或便利收受賭注罪

h、非法廣播馬匹、小馬、狗競賽結果的預測、示意、賠率、提示罪 196

B、幫助型賭博犯罪。乃指幫助型賭博犯罪，是指明知他人實施有關

賭博犯罪，而為其提供金錢、場所、印刷等幫助性行為的賭博犯罪。

具體罪名有：

a、非法出售獎券、彩票罪

b、非法書寫、印刷、發行獎券活動罪

c、為他人提供金錢用於賭博或非法獎券活動罪

d、提供、容許賭博場所罪 197

本罪與開設非法賭場罪的區別就在於其賭博場所是否為「賭場」，本罪的場所

為「賭場」以外的任何場所或街道等。賭場以外之場所或在街道上營辦或管理或

以其他方式控制非法賭博的即構成本罪。 195

指在賭博或獎券活動或與其有關方面之過程中，以任何欺詐手段、誤導的設計

或虛假做法，為自己或任何身份之人贏取另一人的金錢或其他財產，或在語言或

行為上，存心欺詐或以任何欺詐手法慫恿、煽惑或引誘他人參與賭博或獎券活動

的行為。 196

指任何人為了向公眾散佈或分發的目的，在任何馬匹、小馬、狗只競賽舉行前

12 小時內，廣播任何關於猜測或預計結果或可能就該競賽發生的事宜的預測、示

意、賠率或提示的行為。但是新聞性廣播或報導、評論不構成本罪。 197

任何場所或處所的擁有人、承租人、或其他佔用人、管理人明知而准許或容受

該處所或場所被作為賭場的行為，以及明知該場所會被作為賭場使用而仍出租該

場所的行為。

C、參與型賭博犯罪。其謂參與型賭博犯罪，是指明知非法賭博，仍

故意參與博彩、購買非法獎券的活動。具體罪名有：

a、參與賭博罪 198

b、向收受賭注者投注罪 199

c、購買非法獎券、彩票罪 200

A、無須證明賭博或獎券活動涉及金錢或其他財產

根據賭博條例之第 IV部第 17條之規定，在根據本條例而進行的任

何法律程序中，無須證明有關的賭博或獎券活動乃涉及任何金錢或其

他財產或任何賭注和賭金；犯罪嫌疑人證明賭注或賭金乃在有關賭博

進行後或獎券活動抽獎後才收取、支付或遞交者，不能成為免責辯

護。

由此可見只要證明賭博或獎券活動是在違反賭博條例規定的場所

或方式進行的即構成犯罪，而不需要再證明該賭博活動有導致參賭者

的財物或得或喪。這一點與大陸法系國家刑法中的規定不同，大陸法

系國家刑法偏重於強調構成賭博是以偶然性輸贏決定財物之得失的實

質要件，所以在查處賭博的過程中，首先需要證明犯罪行為人是在賭

博財物，這是區分娛樂遊戲行為與賭博犯罪行為的關鍵。但是在資金

支付方式多樣化的今天，為逃避打擊，很多賭博犯罪的現場並沒有金

錢或其他財物。所以香港地區的這一規定是具有現實意義的。

B、特定情形下推定某場所為賭場、某人參與賭博、某金錢或財產為

賭資

與我國不同在於行為人首次被判處此罪的可處 1 萬港幣罰金及監禁 3 個月，如

行為人第 2 次被判處該罪的，可處 2 萬港幣罰金及 6 個月監禁，第 3 次或其後再

定該罪的，可處 3 萬港幣罰金及 9 個月監禁。 199

指向非法收受賭注者投注，不論有關賭注是在香港境內還是境外收取的即構成

本罪；行為人首次被判處此罪的可處 1 萬港幣罰金及監禁 3 個月，如行為人第 2

次被判處該罪的，可處 2 萬港幣罰金及 6 個月監禁，第 3 次或其後再定該罪的，

可處 3 萬港幣罰金及 9 個月監禁。 200

本罪中只要行為人有非法獎券或彩票者，除非有相反證據證明，則被認為是購

買行為，構成本罪行為人首次被判處此罪的可處 1萬港幣罰金及監禁 3個月，如行

為人第 2次被判處該罪的，可處 2萬港幣罰金及 6個月監禁，第 3次或其後再定該罪

的，可處 3萬港幣罰金及 9個月監禁。

依賭博條例第 Ⅳ 部第 19條規定「推定」之舉證責任轉換之規定，

此乃香港賭博犯罪證明規定的另一特點。例如依本條例進行的法律程

式中，凡有證據顯示警務人員根據第 23(2)(a)條進入任何處所或場所時

受到阻止、阻撓或拖延；或在根據第 23(2)(a)條進入的處所或場所內備

有任何隱藏、移走或毀滅賭博設備的設施；在根據 23(2)(a)條進入的處

所或場所內發現賭博設備，或在該處所或場所內的任何人身上發現賭

博設備，則除非有相反證據證明，否則須「推定」該處所或場所為賭

場。行為人負有證明自己行為乃屬合法的舉證責任，這種舉證責任上

的倒置，減輕警方和控方的舉證責任。

A、電話服務的截斷

構成賭博條例第 5條之開設非法賭場罪、第 7條之非法收受賭注罪

與第 8條之非法投注罪 3種犯罪的，法庭除可就該罪行判處刑罰外，也

可以發出有效期不超過 12個月的命令，要求電訊服務部門對法庭命令

指明的犯有上述罪行或犯有上述罪行有關的處所截斷電話服務；要求

截斷提供給被告人的任何電話服務。

B、賭博牌照的取消

如果批准牌照的條件在經營過程中遭到違反，則影視及娛樂事務

管理處處長隨時有權取消該牌照，而且持有牌照的行為人構成犯罪，

除非可證明該違法行為並非在其同意或縱容下發生，而已作出一切應

盡的努力加以防止。即使持牌人因此合法辯護事由沒有構成犯罪，影

視及娛樂事務管理處處長仍有權隨時取消其牌照。

C、賭資和賭博設備的沒收

香港賭博條例規定的沒收範圍為金錢和非屬不動產的其他財產。

不論是否有人被裁定構成賭博犯罪，只要任何金錢、賭博設備或其他

非屬不動產的財產，曾作為賭博或獎券活動犯罪的工具或是賭博或獎

券活動犯罪的犯罪所得，均應命令將其沒收歸政府所有。

澳門開埠至今已四百多年，賭博歷史悠久，也將近有四百多年，

差不多是與開埠的歷史同步。澳門於 16 世紀中葉以後被葡萄牙佔領，

葡萄牙當局在 1847 年就默許澳門的賭博活動，而後移居來的華人多是

建築、碼頭工人及傭僕。隨著市面逐漸繁盛，三山五嶽的人馬來了，

葡萄牙聲稱尊重華人習俗，也包括賭博活動，對華人的聚賭聽之任

之，賭檔遍佈大街小巷，龍蛇混雜，沒有甚麼法規，賭場莊家成了澳

門的第一代賭商201。

1847 年，澳葡政府頒佈法令，宣告賭博業除罪化，自此以後，澳

門以「東方蒙地卡羅」之名廣為世界所知。當年的賭餉曾高達 10 萬

兩。賭博的蓬勃，和當時澳葡當局大肆操控的苦力貿易有密切關係。

當時在華人方面直接從事苦力貿易的人口販子、地痞、流氓，亦即所

謂「撈家」，林林總總，不僅自己嗜賭成癖，或者兼營賭檔，直接、

間接地利用賭博為誘餌，誘騙內地眾多窮困的華工進入澳門，賭輸後

賣身外洋當豬仔勞工。當年這種情況甚為普遍，社會賭博氾濫成風，

對賭業的「興旺」起了十分厲害的推波助瀾作用。

1864 年澳門貿易急遽衰落情勢下，澳門當局開始公開招商開賭，

向賭場收取「賭餉」，「賭餉」和鴉片煙稅，使澳門每年財政收入激

增到 20 餘萬元，並能上繳葡萄牙國庫 4 萬元，使葡萄牙政府第一次嘗

到賭博業的甜頭。而後香港實行禁賭亦使澳門受益匪淺， 1872 年香港

當局開始嚴厲禁賭，促使大批賭客湧入澳門賭博，使澳門賭場生意更

加興隆，據估計在 19 世紀 6、 70 年代，澳門的「番攤」賭館即多達

200 餘家。

1875 年在澳葡當局支持下，賭商在澳門設局收票，從內地來澳門

投買的賭徒蜂擁而至，使澳門的博彩業第一次達到了顛峰。 1877 年，

澳葡當局訂立番攤賭博規則，開放番攤，並從中抽稅。澳葡當局每年

坐收「簡姓」賭餉 10 萬元，財政收入大為增加。 1896 年 7 月 10 日，

葡萄牙正式禁止賭博，但澳葡政府並沒有嚴格禁賭，澳門博彩業在法

律的邊緣繼續生存和發展，賭博活動不但沒有停止，反而愈演愈烈，

這一時期，澳門賭黨林立，賭規多變，當局濫發賭牌，缺乏有效的監

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督管理，利益爭奪激烈，局面異常混亂，賭業基本上處於一種弱肉強

食的局面。由於各自經營，規模細小，整個博彩業還停留在一個比較

低的發展水準階段上，此後澳門博彩業經歷幾次大的賭權轉變 202。

1930 年，澳葡當局採取公開招標，以暗標競投方式和價高者得原

則，批出賭場專利權，以增加政府庫房收入，扭轉賭場雜亂無章和分

散經營的局面。 1932 年，成立澳門賽狗會，開創澳門賽狗活動。澳門

首家博彩專營公司早於 1930 年成立。 1937 年，澳葡當局進行第二次博

彩專營權競投，第一個博彩專營權牌照於 1937 年發給了泰興娛樂公

司，但該公司的經營卻太保守，未能完全發揮博彩業的經濟潛能。當

時該公司只有中式的博彩項目提供雖是如此，但仍增加政府稅金收

入，同時亦增強澳門娛樂博彩業之吸引力，至此，澳門博彩業專營制

度進入成熟與全盛時期。 40 年代以後盛行歐美賽馬、賽狗等形式傳入

澳門。從此，澳門的賭博業因管理的專營和西方新賭博方式傳入而極

度繁榮，澳門成為名副其實的賭埠203。

1961 年 2 月，葡萄牙政府頒佈法令，正式將澳門辟為旅遊博彩

區，特許開設賭博娛樂業。澳門旅遊娛樂有限公司於 1961 年獲得博彩

專營權，並於 1962 年開設第一家賭場。之後「博彩」一詞取代「賭

博」一詞。 7 月，澳葡當局頒佈「承投賭博娛樂章程」及「承投山鋪

票條例」等法例，明確賭博是「特殊的娛樂」，規定經營幸運博彩業

的批給需通過專營制度實施，並公開投商承投專營博彩。 10 月，以港

資為背景之財團，連續標得「白鴿票」、「山票」、「鋪票」專營

權，從此澳門博彩業走向公開化和除罪化。澳門的博彩旅遊業得到較

全面發展，博彩業也進入較全面地受到法律監管的階段 204。

1982 年，澳門立法會頒佈法律，將澳門界定為「恒久性博彩

區」，並將「賭博娛樂」法定名稱改為「幸運博彩」，重新規範了幸

運博彩業批給制度，批給公開招標，總督的職權及該法律本身的修改

程式等內容。 1987 年，中華人民共和國和葡萄牙兩國政府簽署關於澳

門問題之聯合聲明，確認中華人民共和國於 1999 年 12 月 20 日恢復對

澳門行使主權。 1993 年，全國人大八屆一次會議通過「澳門基本

法」，該法規定澳門特別行政區根據本地整體利益自行制定旅遊娛樂

鍾堅、朱敏，澳門博彩業發展的歷史考察與成效分析，第 4 期，第 5-11 頁，深

圳大學學報，人文社會科學版， 2005 年。 203

郭志忠，澳門博彩高利貸犯罪問題研究，中國，華僑大學經濟法學碩士論文，

第 7 頁， 2006 年。 204

羅世亮，澳門博彩專營稅研究，中國，暨南大學財政學碩士論文，第 12 頁，

2005 年。

業政策。 1999 年 12 月 20 日，澳門特區政府成立博彩監察聲協調局，

代表特區政府監督管理博彩業。而在恢復澳門行使主權後，中華人民

共和國考慮澳門歷史與現況，為有利其經濟發展與社會安定，特設立

澳門特別行政區，不實行社會主義制度和政策。依「特別行政區基本

法」之規定，澳門政府可視整體利益，自行制訂旅遊娛樂政策，明確

允許博彩業之合法性。

2000 年 2 月，澳門特區政府提出澳門賭權「一開三」構想，賭牌

經營以「特許經營方式」，公開招標。 7 月，澳門特區政府成立澳門

博彩委員會，並決定聘請香港安達信公司作為澳門博彩業未來發展方

向和政策的顧問公司。該委員會完成草擬訂定娛樂場幸運博彩經營法

律制度。這次賭權開放，是歷史上澳門賭權，其最根本的標誌是專營

制度的終結和賭權的適當分割以打破壟斷，引入外資和兢爭機制，充

分配置和運用資源，提升和鞏固博彩旅遊業作為澳門經濟龍頭的地

位，帶動其他產業，將整體經濟的做大，促使澳門向著亞洲區博彩旅

遊中心的方向加速邁進。 2004 年 5 月，澳門立法會通過「娛樂場博彩

或投注信貸法律制度」，該法律於 2004 年 7 月 1 日正式生效，允許賭

場向賭客貸款，也就是實行了所謂「拉斯維加斯法則」，標誌著澳門

博彩業改革邁出新的一步。 2005 年 1 月，澳門特別行政區首長發表施

政報告指出，推動博彩業健康發展205。

澳門的賭業帶動了旅遊業，吸引不同國家旅遊人士前來，尤其中

國市民，令政府稅收每年增加，博彩業已成為澳門四大主要產業之

一。澳門賭業有超越美國拉斯維加斯賭城之勢。博彩業的急遽擴張，

導致澳門經濟朝一業獨大的局面傾斜，博彩業的競爭也將日趨白熱

化。然而，時至 2008 年 4 月 22 日，澳門政府關注因博彩業而衍生之

問題，暫時不會再增發賭牌 206。

澳門政府的賭博政策乃將賭博完全除罪化，在某種程度上減少不

法賭博發生；再施以嚴格肅貪之法規，使組織犯罪無法侵入執法機

構，將組織犯罪活動限縮一定範圍內。在澳門，除罪化賭博確實減少

許多非法賭博活動；不法賭博、賭場於 80 年代開始已逐漸消逝。

郭志忠，前揭註 203，第 8 頁。 206

ht tp:/ /www.hkgamblers -recovery.org/suggest.htm，最後瀏覽： 2009/4/9。

澳門歷年來頒佈旅遊娛樂博彩法律逾二十案，例如： 1964 年之娛

樂博彩管理條例、 1966 年之旅業及同類行業規則、 1977 年之禁上非法

博彩及在娛樂場所作高利貸條例、 1982 年之幸運博彩法律制度、 1986

年之幸運博彩批給合約、 1987 年幸運博彩批給合約補充條款、即發彩

票的經營、 1990 年賽馬暨博彩規章、 1991 年之百家樂法定博彩規例、

博彩監察暨協調司法令修訂本、 1993 年之旅行社法律制度及其規章、

行政執照批給制度、 1996 年之核准與動物競跑有關之形式不法行為制

度、1997 年之幸運博彩專營批給合約等。其中， 1982 年之幸運博彩法

律制度將「賭博娛樂」正名為「幸運博彩」，宣佈澳門為恆久性博彩

區域，是一部較完整而影響深遠的博彩法律。其批給可分經營（壟

斷）制度，或特別准照制度，批給期限最少 8 年，最多 20 年。特別准

照最高限額為 3 個，迄今為止仍為壟斷經營。

其中 1982 年制定的第 6/82/M 號法令「幸運博彩新法律制度」規

定，給予博彩業合法地位，在該法令終將博彩定義為二：凡博彩，其

結果系不可預料且純粹靠碰運氣者，概稱為幸運彩。該法律只適用於

「幸運博彩」。互相博彩、彩票、獎券及抽獎等不包括在內。幸運博

彩商業化屬於專營，澳門是「永久性博彩區域」。但是博彩只能在政

府准許專營的幾個娛樂場所中進行，凡違反而進行的非法博彩行為均

屬犯罪，其中又可細分為在許可地方207與許可地方以外 208之不法賭博行

第一章、賭博的不法行為

第一節、在許可地方以外的賭博不法行為

第 1條：（不法經營賭博）

1 、凡在法律許可地方以外的任何方式經營博彩或負責主持博彩，即使非經常性

者，處最高 3年徒刑或罰金。

2 、非上款所指人士，倘從事任何與該經營有關活動者，則處最高 1 年徒刑或罰

金。

第 2條：（不法博彩）

凡被發現在法律許可地方以外進行博彩者，處最高 180日罰金。

ht tp:/ /bo.io.gov.mo/bo/i/96/30/lei08_cn.asp，最後瀏覽： 2009/4/9。 208

第二節、在許可地方內賭博的不法行為

第 7條：（在許可地方內不法經營賭博）

凡在法律許可的地方內違反賭博章程的規定經營博彩或任何類型的投注，特別是

接受未經適當許可的投注者，處最高 3年徒刑或罰金。

第 8條：（在許可地方內不法進行賭博）

1、凡在法律許可地方內進行上條所指的賭博或投注，特別是向未經許可的人作出

投注者，處最高 6個月徒刑或罰金。

ht tp:/ /bo.io.gov.mo/bo/i/96/30/lei08_cn.asp，最後瀏覽： 2009/4/9。

為。且其另一特色在於將刑事與行政不法皆規定在同一部法令中，該

法令第 6 章即規定行政之不法行為 209之罰則。

此外，澳門居民未滿 21 周歲不得進入賭場，但如其配偶已滿 21

周歲，可由其配偶陪同進入，非澳門居民則滿 18 歲後即可進入；澳門

公共行政人員除節日外不得進入賭場，違反者會被處以罰款或受紀律

制裁。同時規定，不許在娛樂場所對參加人發放高利貸。非法經營或

參加幸運博彩，包括在公共場所和私人場所進行博彩，利用博彩放高

利貸者，將處以 2 年以下的監禁， 5 萬元以下的罰款 210。

澳門特區政府又於 2001 年 7 月 13 日公佈「幸運博彩經營法律制

度法案」，政府最多可發 3 個博彩牌照，而擁有人必須是在澳門註冊

的「具適當資格和財力」之經營娛樂博彩的股份有限公司。博彩牌照

年限為 8 至 20 年，最多可申請再延長 5 年。博彩法案中包括網路賭

博；規定幸運博彩牌照持有人不得經營互動博彩，若欲經營需另行申

領牌照，法案並規定將參與賭牌競投企業及未來博彩業操作人員需具

備的資格及財力標準。澳門特區立法會於 2001 年 8 月 30 日並通過

「娛樂場幸運博彩經營法律制度」以便提高博彩業之競爭力，增加公

共收入。

澳門博彩業監管由政府授權於澳門特區經營娛樂場博彩或其他博

彩業者，必須遵守一般行政法、民法與刑法以及特定的博彩法律，特

別是「第 16/2001號法」。該法確立了經營娛樂場博彩的法律架構與主

要準則，並進一步設定了監管澳門娛樂場的監管架構。澳門的娛樂場

博彩或其他博彩的權利由澳門特區保有，且相關的批給機制則將博彩

業限於由在澳門成立並由澳門特區依據批給合同與適用的博彩法律及

法規授予批給的私人公司經營。

第 19條：（在公共街道賭博）

凡被發現在公共街道進行賭博，即使不是博彩，但涉及到金錢或協議的相當有價

值物品，處澳門幣 300元至 1000元罰金，倘屬累犯則加倍，款項撥歸本地區。

第 20條：（在私人場所賭博）

任何形式的賭博，倘其噪音或因其他情況滋擾鄰居的安寧及休息，禁止在午夜後

進行，違例者處澳門幣 300至 1000元罰金，倘屬累犯則加倍。

第 21條：（麻將的進行）

凡被發現在第 12條所指情況進行麻將賭博者，處澳門幣 500元至 1萬元罰金。

ht tp:/ /bo.io.gov.mo/bo/i/96/30/lei08_cn.asp，最後瀏覽： 2009/4/9。 210

劉曉生，賭博非犯罪化研究，中國，華東政法大學刑法學碩士論文，第 32 頁，

2007 年。

博監局是澳門特區的博彩業的主要監管機構。其主要目標包括：

（ 1）承批公司與獲轉批給人須充分經營娛樂場博彩或其他形式的博

彩；（ 2）娛樂場博彩或其他形式的博彩的經營、管理與監管所涉各方

須具備履行職責、承擔各自責任之資格；（ 3）娛樂場博彩或其他形式

的博彩須採用公正、誠信之方式進行，且不受犯罪活動影響；及（ 4）

與特定博彩稅與其他須繳款項相關的澳門特區的公共利益須通過維持

有效控制與程序予以妥善保護。根據「第 34/2003號行政條例」，博監

局有責任協助、支持澳門特區行政長官在澳門特區制定及執行有關於

經營娛樂場博彩或其他形式的博彩的經濟政策。博監局的主要職責包

括211

1、配合制定、協調與執行與提供給公眾的娛樂場博彩或其他形式的博

彩經營或博彩活動相關的經濟政策。

2、檢查、監督與監控承批公司與獲轉批給人的經營活動，尤其關注其

是否符合相關法律、法規與合同義務。

3、檢查、監督與監控承批公司與獲轉批給人或法律所要求的其他當事

方的資格與財務能力。

4、配合澳門政府對娛樂場博彩或其他形式的博彩的位置與經營場所進

行核准與分類。

綜觀日本、英國、德國、美國內華達州、中國之香港、澳門地區

之賭博管制法規現況及刑事政策，可以發現其中除了德國與澳門之

外，其餘國家、地區之政府，或多或少都有經營賭博項目，但澳門政

府則是全力支持其博彩業之發展，而各國政府經營的賭博項目，以彩

券最多。我國目前除了政府經營之彩券外，其他賭博項目一概禁止，

香港地區主要禁止賭場及競賽場外下注之賭博。

在政府開放或經營賭博上，除了以開放賭博活動作為解決社會問

題之英國外，其餘國家政府，都是為了增加稅收、充實財源。其中日

211 ht tp:/ /www.hkexnews.hk/l istedco/listconews/sehk/20080626/00880_3564 02/C118.pdf ，

最後瀏覽： 2009/4/9。

本、德國政府開放賭博，都基於認為賭博是人性中一部分，與其禁

止、對抗卻又不得其效果，不如予以適當之疏導、管理之政策。我國

與香港地區則強調彩券收入之公益性，用以贊助公益團體。在刑事政

策方面，日本、德國、中國之香港地區都以刑罰處罰違法之賭博行

為，而英國、美國內華達州與澳門地區則將賭博除罪化，並予以有效

之管理；其中英國規定種種限制，使賭博活動限制一定發展。從以上

各國之賭博現況與政策觀之，歐美等西方國家較亞洲國家對賭博採取

寬容的態度，已開發國家較開發中國家傾向於將賭博除罪化，故賭博

行為除罪化已是世界發展趨勢。茲以圖表歸納各國賭博管制法規之特

色如下：

國家

（地

區）

刑事政策重點除罪化與

開放或經

營賭博之

目的

日本自古認為不作不食，國民有勤勞權利

義務，現在傾向承認賭博乃是人類習

性之一，故開放某部分賭博活動，以

滿足需求。

否，劃歸

社會法益

之罪。

人性與稅

德國亦認為賭博屬人性，只要不是明文規

定禁止之賭博行為，皆可為之。處罰

非法賭博行為，目的在於擔保賭博是

在公平規則下進行。

否，認其

屬財產法

益之罪。

人性與稅

英國視賭博為休閒活動之一，故未以刑法

加以管制，乃採取除罪化賭博之政

策，目的在於管制賭博活動，但給予

種種限制。

是。稅收與解

決社會問

美國內

華達州

基於增加稅收，全面開放賭博活動，

政府大力支持，採取完全除罪化之政

策。

是。增加稅收

香港其亦認為賭博為人性之一，政府不能

完全禁止賭博活動故開放某些部分，

但經營賭博事業須得到政府批准，並

受到法律與政府之監管。

否。以賭

博條例專

責賭博行

為。

稅收與公

澳門依特別行政區基本法明確允許賭博完

全除罪化，博彩業取得合法地位，政

府大力推動發展博彩業，吸引外客旅

遊觀光，而博彩業已成為其經濟發展

不可或缺之因素。

是。稅收與旅

遊業

前二章介紹完賭博禁令法制史之沿革與各國博弈管制法規後，本

章接著要對於現行刑法第 21 章賭博罪章作一解析，特別是對於刑法第

266 條第 1 項但書「供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」此一規

定，可謂是本文當初選擇此一題目之最大動機，其在犯罪階層理論之

定位紛爭，雖在國內實務與學說少有討論，惟從法制史沿革當中透露

重要的蛛絲馬跡，也就是歷朝立法者（統治者）為何要如此規定，其

又與應刑性有何關係？另從行政法規「電子遊戲場業管理條例第 14

條」與本條項但書之關係，亦留有一些線索，這都是本論文所欲探討

之核心。

所謂法益，是一種理論上、學理上的概念，並無出現在實定法

中。考其概念沿革，可以發現源自於德文「 das Rechtsgut」，其中，所

謂「 das Rechts」指涉「法律」的意思而「 das Gut」則有「財產、價

值」之意思。因此合併為「 das Gut des Recht(e)s」，便解釋為「法的

價值」或「被法律所認可之價值」。法益概念具有對立法論及解釋論

指導之機能，因此對法益概念之理解便相當重要。同時，在古代君權

之時代，刑法被當作一種實力、權力支配的象徵，因此往往無條件、

恣意的展開刑罰之壓制。故在君權時代，討論刑法時，法益的概念相

當被漠視的。但近代在法治國原則之發展下，刑法不再作為君權時代

鎮壓之手段，而是以追求人民之保障、社會之安定所架構，因此法益

的概念逐漸受到重視，而法益概念之實質內容亦有被釐清之必要 212。

由於刑法在近代法治國原則之要求下，逐漸演變具「保護法」之

性質，而法益之概念即為刑罰法規中保護客體之總稱。因此，法益概

念之第一個機能，便是學說上所謂的判斷保護客體之機能。而其第二

阿部純二、板倉宏、內田文昭、香川達夫、川端博、曾根威彥合編，刑法基本

講座，第 1 卷，基礎理論 /刑罰論，伊東研祐，「刑法における法益概念」，第

33、 34 頁，法學書院， 1992 年。

機能，則是作為合理解釋犯罪論內部之各種原理原則之判準。法益概

念在對刑法構成要件範圍討論時常常具有關鍵之作用，原因在於構成

要件行為均是在保護某種法益之思考下設計的。換言之，所謂的構成

要件效力範圍，便須以保護之法益做為核心加以觀察。

在說明法益概念前，學說往往以行為客體與保護客體作為區分說

明。所謂行為客體，是指行為對某種事實、具體存在的客體為侵害之

結果。而對法益之侵害，即認為是對「價值判斷之保護客體」所為之

侵害。換言之，行為客體與保護客體是可截然劃分的。而由於法益之

概念是一種價值判斷之產物，因此，邏輯思考順序上，應先討論作為

價值判斷之標的範圍後，始得判斷刑法所認同之法益範圍，這樣的論

述，學說上以「前實定的構成」與「實定的構成」稱之。因此，對於

法益之概念，學說上便有認為法益是一種本來即存在之基本權利，不

待透過立法者之價值判斷早已存在；另有認為，只有經過立法者價值

判斷之產物，始得作為法益之概念。此二種不同的見解，區別實益在

於唯有經過立法者「適切的」做了價值判斷之後所認定之法益，成為

實定法上之概念後，始能符合現代社會追求福祉之需求213。同時，因

為刑罰是最激烈、最終的制裁手段，因此，為了使刑罰行使具有正當

性，其考量之法益必須具有高度的保護必要性214

在現代法治國家之理念下，立法者絕不能是恣意立法。立法者在

將某個行為規範為犯罪行為時，首先要考慮是否有須要動用到刑法來

保護這個利益之存在。這個利益即是法益。如果立法者將某種行為規

定為犯罪，卻找不到這種行為侵犯了什麼法益，那就是立法者違背了

作為立法指導原則，並且也從根本上違背了憲法。關於賭博罪之保護

法益，大致上可分社會與個人財產法益二種之不同立法模式，以下分

別介紹：

在我國通說認為賭博罪章規定於第 21 章，體系上應屬社會法益，

立法者之所以將賭博罪規範於其中，主要是出於以下考慮：其一是賭

博敗壞了社會的善良風俗，助長了不勞而獲的思想，破壞了勤奮或者

勞動取得財產之健全的生活方式，雖然賭博行為係個人處分財產之行

為，但縱賭之結果，足以起僥倖之心，使人沉迷忘返，非僅費時失

阿部純二等合編，前揭註 212，第 33-41 頁。 214

伊東研祐，法益概念史研究，第 88 頁，成文堂， 1984 年。

業，抑且敗壞品德，其有礙於健全社會生活及治安秩序，刑法對賭博

罪特設專章，名定制裁，正所以取締惡俗，加強社會利益之維護 215；

其二是賭博誘發了其他刑事犯罪發生的危險，進而破壞社會管理或安

全。因賭博者往往虛擲光陰，貽誤正業正事，破壞家庭和睦，疏於子

女管教，養成太保太妹，增加少年犯罪。甚至傾家蕩產，鋌而走險，

諸如貪污、盜犯、詐欺、恐嚇、擄人勒贖等犯罪，每以賭博為媒介或

誘因，實足以敗壞良風淳俗，危害社會秩序與經濟健全，宜嚴加取

締，以養成勤勉習慣而挽救頹惰之風 216。

故賭博行為對社會可能造成的影響分為兩個方面，其一是對於賭

博者個人的影響，行為人原本僅是處分自己之財產，但若是放縱賭博

之結果，足以引起僥倖不勞而獲的心理，使人沉迷忘返，揮霍無度，

成日醉心於賭局而不務正業，不但費時失業，而且也敗壞個人品德217。其二是對社會的影響，除會增長人民不勞而獲的僥倖心理，敗壞

社會風氣外 218，更有可能賭輸者，往往會有傾家蕩產，鋌而走險，引

發各種犯罪之危險，諸如盜竊、搶劫、詐欺，甚至毆鬥殺傷，危害社

會安寧秩序 219。

一方面，賭博罪所保護的法益是由勞動取得財產這一國民健全的

經濟生活的風俗；另一方面，賭博罪所保護的法益是為了「避免二次

犯罪」。對整個社會來說，賭博行為助長了國民的僥倖心理，降低了

人們的勞動願望，而且其會誘發二次犯罪，這是將賭博行為規定為犯

罪之重要理由。

因此，賭博行為對個人而言，不只造成財產上的損失，更會因為

縱賭之結果，將造成人們僥倖的心理，養成人民好逸惡勞不務正業的

惡習。對整個社會來說，賭博行為助長了國民的僥倖心理，降低了人

們的勞動願望，極大地損害了勤勞致富的經濟風俗乃至一國健全的經

濟機能。而且，賭輸者常為了翻本，而不顧手段是否正當，引發其他

犯罪之危險，有礙於社會治安，從而危害到整個社會，造成風氣之敗

壞。

韓忠謨，刑法各論（下），第 314 頁，台北， 1971 年。孫嘉時，刑法分則，第

503 頁，台北，三民書局， 1985 年 9 月 3 版。 216

史尚寬，禁賭聲中談賭博犯，軍法專刊，第 9 卷，第 9 期，第 5 頁， 1962 年 9

月。 217

韓忠謨，前揭註 215，第 314 頁。 218

韓忠謨，前揭註 215，第 254 頁。 219

褚劍鴻，刑法分則釋論（下），第 835 頁，台北，商務印書館， 1992 年 11 月增

訂 2 版。

立法者之所以將賭博行為規定為犯罪，乃是為避免行為人抵制不

了人類好賭的天性而使自己的財產因賭博而處於危險狀態，並進而拖

累家庭、危害社會；或者是為了將賭博行為置於國家的監管之下，避

免因賭博受到賭場老闆或其員工的操縱而致使行為人財產受損的情況

出現。換句話說，賭博雖然會造成個人財產的危險，但如果賭博得到

了政府的許可、受到國家的監管，則賭博是合法的，否則，賭博就構

成犯罪。例如，奧地利刑法將賭博罪規定在「侵害他人財產之可罰性

行為」章中，雖只有第 168條規定了賭博罪，但卻以敘明罪狀的形式規

定了三種情形，不僅就不同行為分別規定法定本刑，而且還規定處罰

之例外情況。

而在德國刑法把賭博罪規定在「可罰的謀取私利」章內，第

284、 285 條分別規定了「非法開設賭場罪」和「參加未經許可的賭博

罪」兩個罪名。德國多數學者認為，賭博罪與詐欺、背信、重利、恐

嚇及贓物等犯罪一樣，都是侵害整體財產的犯罪220。相對於盜竊、詐

欺或背信等財產犯罪而言，賭博罪涉及的是財產上的危險。立法者基

於國民經濟的考慮禁止並處罰賭博行為，通過這種方式維護國民的財

產利益，使國民對此有了必要的注意 221。而在德國刑法學界，一般將

賭博行為理解為侵害個人法益的犯罪類型，係一種財產犯罪，即賭博

罪造成了個人的財產危險。對此觀點主要有兩種解釋立場，其一是認

為，應該將賭博行為理解成是一種透過賭博剝削所形成的危險，賭博

不僅危害了賭博者本人的財產安全，而且會使他的家庭跟著受害，甚

至會拖累整個社會。其二是認為國家將賭博行為規定為犯罪的意義在

於將賭博置於國家的控制和監督之下，以保證賭客的輸贏取決於運

氣，而不是決定於賭場老闆或其員工的操縱222

因此立法者基於國民經濟的考慮禁止並處罰賭博行為，通過這種

方式維護國民的財產利益，使國民對此有了必要的注意。至於賭博行

為究竟如何對人民的財產造成侵害，有三種看法，一是認為賭博具有

通過賭癮來剝削所形成的財產的危險；二是認為國家控制賭博的意義

在於擔保賭客的輸贏均取決於運氣，而不是決定於賭場老闆或其員工

的操控，即國家的介入至少可以確保輸贏各半的機率；三是認為規定

蔡聖偉，前揭註 142，第 254 頁。 221

蔡聖偉，前揭註 142，第 254 頁。 222

這是德國聯邦憲法法院（ BVerGE28, 119, 148）曾經表示的意見。

賭博罪的直接目的是國家要控制賭博，此時具有員警法或是秩序法的

性質，並且間接地保護了財產 223。

刑法第 266 條第 1 項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭

博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在

此限。」是為普通賭博罪，而第 2 項乃沒收之特別規定：「當場賭博

之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收

之。」以下分別就本罪之構成要件解析於本章第一、二項，並於第三

項論述本條但書定位，接著在第四項探討電子遊戲場業管理條例第 14

條與本條項但書規定之關係，最後於第五項說明本條第 2 項之專科沒

收部分：

賭博作為一種社會現象，源遠流長。人類自誕生之日起，在自身

與自然界的長期博鬥中，「博」的概念逐步形成，此時的「博」，主

要是「爭取」、「搏鬥」之意。隨著私有制之產生，「博」也漸漸賦

予了一種新的概念，即「爭取」、「搏鬥」的方式可以是不擇手段。

由於人的爭強好勝的本性，博勝者往往又不滿足於精神上慰藉，於是

帶有一定物質獎勵的形式隨之出現，古人稱之為「博戲」，後人稱之

為「賭博」。中國古代的賭博用語，有時稱為「賭」，有時候又作

「博」，而在辭海之解釋為：「前戲曰賭，故凡較優，定勝負者，皆

謂之賭博。博者，好也。互相討好，凡取決於人皆曰博，同捕字。」

現今大多數學者皆認為賭博係指行為人依偶然不確定事實之輸

贏，決定財物得失之行為，但不以完全為偶然因素所支配者為限，亦

可以自己之技能決定勝負輸贏，例如球賽、棋奕等。此偶然不確定的

事實乃指參與賭博之人事先所不能預先確知者，包括現在或未來的事

實 224。

蔡聖偉，前揭註 142，第 256 頁。 224

甘添貴，刑法各論，第 452 頁，台北，五南出版社， 1992 年。褚劍鴻，前揭註

219，第 835 頁。蔡墩銘，刑法精義，第 573 頁，自版，翰蘆圖書出版有限公司，

凡以偶然事實之成就為其條件而定勝負，並據以得失財物之行

為，即謂賭博。其手段方式之名目為何並無限制，例如樂透彩、六合

彩、麻將或電動遊戲機等均屬社會上常見之適例。該定勝負之偶然事

實，不限於將來之不確定事實，縱使為過去或現在之事實，只須於當

事人間不失其偶然性（即不確定性）者，即足當之。

當事人既以偶然事物互爭輸贏，行為人必須是相對之兩方始能

「互爭」輸贏，即使是兩方平手或不分勝負情形亦屬之，總之參與賭

博之行為人至少需有兩人以上才可能構成，故實務225認為賭博罪為必

要共犯中之一種。而共犯在學理上，又可分為「任意共犯」與「必要

共犯」，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施

之情形；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。

必要共犯依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其

二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者為「聚合犯」，如刑法分

則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是。因其本質上即

屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程

度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，

實務上認為不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第 28

條共同正犯之規定 226。

而「對向犯」則係二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合

致而成立之犯罪，立法者基於刑事政策或惡性輕重等理由，對於參與

者，或就其雙方分別規定相同或不同之刑罰，或僅就其一方賦予刑

罰，例如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為人各有其目的，各就

其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，法律上僅處罰其中部分行

為，其餘對向行為縱然有教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為

之教唆、幫助犯或共同正犯，自無適用刑法第 28 條共同正犯之餘地，

僅論以賭博罪即可 227。

2001 年 3 月。林山田，刑法各罪論（下），第 568 頁，自版， 2005 年 9 月修訂 5

版。 225

最高法院 81 年台非字第 233 號判例。 226

最高法院 81 年台非字第 233 號判例。 227

甘添貴，前揭註 2，第 171 頁。

賭博罪之處罰乃以財物為賭之行為。早期學說上認為，所謂「財

物」係指金錢、不動產、動產等，以具有經濟價值之有體物為限，不

包括財產上之利益 228。另有學者認為賭博罪係妨害社會善良風俗之犯

罪，則其注重者應係賭博行為本身，於財產犯罪著重究係侵害為何種

財產利益者不同 229。故學者多數認為係指金錢及金錢以外有經濟價值

之物品，舉凡動產、不動產、有價證券，及其他有經濟價值之物均屬

之230

。實務亦認為231

所謂「財物」，不以金錢或物質為限，凡有經濟上

價值者，均可謂為「財物」。

本罪於性質上並非純粹之財產犯，乃係以善良風俗為保護對象之

風俗犯，故於解釋上，茲所謂之財物，不宜僅限於具財產價值之有體

物，即財產上之利益，併應兼及之。

刑律及舊刑法對於賭博罪之「場所」均無限制，然而現行賭博罪

乃於民國 24 年所公佈施行，增加此一要素，有人提出乃是基於在私宅

賭博對於社會秩序尚無大礙，且過去破獲賭案，僅限於平民，達官巨

富，在私宅狂賭，鮮有過問，實不公平。與其事實上查禁困難，不如

就賭博罪構成要件，加以相當之限制，較易於執行 232。

又有謂各國立法例均規定賭博之定義，為避免誤解，主張在條文

下加「在公共場所」字樣，以示限制。並有附議者主張再加「或公眾

得出入之場所」經表決後通過233

。有學者認為此乃因一般在住宅等個

人起居之處所，賭博財物者，雖足以廢時失事，惟影響公共秩序，尚

屬輕微，如入於刑法裁判之列，反茲紛擾，故刑法規定惟於公共場所

或公眾得出入之場所賭博財物者，始加以處罰 234。

本罪之賭博場所必須在公共場所或公眾得出入之場所，而所謂

褚劍鴻，前揭註 219，第 838 頁。 229

甘添貴，前揭註 224，第 454 頁。 230

林山田，前揭註 224，第 569 頁。 231

最高法院 84 年台非字第 274 號。 232

孫嘉時，前揭註 215，第 504 頁。 233

謝振民編著，前揭註 113，第 928 頁。 234

孫嘉時，前揭註 215，第 505 頁。

「公共場所」係指性質上供多數人任意使用或聚集之場所，如街道馬

路、公園、廣場、軍營與公署 235等。而「公眾得出入之場所」乃指不

特定人得進出之開放性場所，如餐館、店鋪、百貨公司、教堂寺廟、

公共防空洞 236或民眾活動中心等，於其開放或營業時間內。即使是在

山野僻靜處賭博，如該處為公眾得出入者，仍可成立本罪 237。又所謂

公共場所或公眾得出入之場所，不以法令所容許者為限，如供賭博用

之花會場，輪盤賭場等，亦屬之 238。

私人住宅或房間固然不屬於公共場所或公眾得出入之場所，自不

構成本罪，但是在旅館中之房間內賭博財物是否構成本罪？實務上認

為旅館以出租房間於不特定之人使用為營業，係屬公眾得出入之場

所，其所出租之房間，無論關閉與否，皆為構成旅館之一部分，若在

該房間內賭博無論是否關閉房門，皆可成立本罪239。惟學者則認為，

旅館本身雖屬公眾得出入之場所，但其房間一旦出租給旅客，該旅客

即對房間有支配使用權，其性質與私人家宅同，非屬公眾得出入之場

所，自不構成本罪 240。

刑法第 12 條規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為

之處罰，以有特別規定者，為限。」故刑法原則上只處罰故意，過失

之處罰須有明文之規定，刑法第 266 條並未規定處罰過失犯，故本罪

僅限於故意犯。

又刑法第 13 條規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意

使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其

發生並不違背其本意者，以故意論。」即賭博罪之故意乃謂行為人對

於其構成賭博罪之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發

生不違背其本意，包含直接故意與間接故意皆可構成本罪。

司法院 29 年院字第 2025 號解釋。 236

行政院 48 年法字第 4459 號令。 240

甘添貴，前揭註 224，第 457 頁。林山田，前揭註 224，第 569 頁。

立法者並非對所有的賭博行為皆予以處罰，當行為人係以供人暫

時娛樂之物為賭者，本法特設「但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在

此限」之但書規定，加以排除處罰。所謂「供人暫時娛樂之物為賭」

者，係指賭博之標的物，而非賭博之目的意在娛樂，亦非指賭博之用

具而言，而是否屬於供人暫時娛樂之物，應就該賭博標的物之本身以

為判斷，亦即標的物之本身依一般社會通念認係供人暫時娛樂而用者

即足當之241

早期實務 242見解認為：「賭博罪中所稱之暫時娛樂者，係指飲食

之類而言」，近來實務 243見解則認為應就其經濟價值與行為人之目的

判斷，是否可認為係屬但書「以供人暫時娛樂之物為賭」而不罰。學

者 244主張，若以其他有經濟價值之物為賭，可認為此等微小價值之輸

贏係具有娛樂性質，而非以博取財物為主要目的之賭博行為，應屬同

條項但書之規定，為本法所不加以處罰之行為，另有學者 245主張以是

否具有「消費的即時性」與「價值的輕微性」作為判斷標準，必須這

兩點兼具，始得認為符合但書規定而不罰；即使以一支香菸為賭注，

雖價值輕微，惟若未即時消費，仍應成立賭博罪。

實務上 246曾就「甲乙丙三人在公共場所以撲克牌決勝負，約定贏

者不出錢，輸者出錢，湊齊 30 元後吃麵。於方湊齊 20 元時即為警所

查獲，甲乙丙是否構成賭博罪」此一法律間題為討論。其認為：「刑

法第 266 條第 1 項但書『以供人暫時娛樂之物為賭』者，係指互爭勝

負之物為供暫時娛樂（如睹飲食等物），且須當場消費，始足當之，

不可誤為賭博之目的在於娛樂。甲乙丙既約定以金錢為賭注，湊齊麵

錢後再行共同購麵食用，並非以即時為娛樂消費之物賭博，無刑法第

266 條第 1 項但書之適用，且在公共場所為之，仍應構成賭博罪。」

依此解釋，只要以金錢為賭博之標的者，不論金額大小，概不符合本

條但書之規定。

對此學說上有不同想法，有認為應依當事人之身分、財產及其情

大理院 2 年上字 124 號判例。 242

大理院 2 年統字 34 號判例。 243

最高法院 84 年台非字第 274 號。 244

林山田，前揭註 224，第 570 頁。 245

甘添貴，前揭註 224，第 457 頁。 246

司法行政部刑事司臺 64 刑（二）函字第 958 號函復台灣高等法院檢察處。

況而定；例如百瓶麥酒二三人飲之以賭輸贏，與數十人飲百瓶麥酒以

賭輸贏者有別，因二三人不能消費百瓶麥酒，可謂之賭博；若數十人

飲百瓶麥酒是事實之常有，即不能謂之賭博，可認為屬供暫時娛樂之

用 247。另有學者則認為，於此情況，飲食物係屬暫時供人娛樂之物，

甲乙丙既以飲食為賭，符合但書之規定。換言之，金錢在性質上雖不

屬供人暫時娛樂之物，但若以即時消費之食物為賭，約定賭輸者支付

該飲食之代金時，則不能論以賭博罪 248。

本條但書之規定，係立法者基於刑事政策上之考量，把刑法所加

處罰之賭博行為侷限於以博取財物為主要目的之賭博行為。依據此等

刑事政策上之考量，行為人雖以財物為賭博標的，但其輸贏之數目卻

極為微小，客觀上可認定此等微不足道之輸贏係具娛樂性質而非以博

取財物為主要目的之賭博行為，符合但書之規定而不加以處罰249。

本文之所以要探討兩者之間關係在於，實務上常以電子遊戲場業

管理條例第 14 條第 1 項之供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲

場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣 2 千元；普通級電子遊

戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣 1 千元 250，認為係符

合刑法第 266 條第 1 項但書之規定，其結構關係類似於刑法第 185 條

之 3 不能安全駕駛罪中之「不能安全駕駛」要件與法務部對於服用酒

類所導致不能安全駕駛，而定以酒精濃度每公升 0.55 毫克為標準之情

形，而有學者 251認為「不能安全駕駛」之要件並非本罪的行為情狀，

而屬於本罪的「客觀處罰條件」。換言之，若符合此一客觀處罰條件

李則宏，刑法分則集解，第 1456 頁，台北，聯合圖書， 1970 年 9 月再版。

248 甘添貴，前揭註 224，第 454、 455 頁。

249 林山田，前揭註 224，第 570 頁。

250 其分類標準依電子遊戲場業管理條例第 5 條：（民國 89 年 2 月 3 日施行）

電子遊戲場業之營業分級如下：

一、普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。

二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上

之人遊藝者。

電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營。

前項所稱同一營業場所之認定基準，由中央主管機關定之。 251

甘添貴，「酒醉駕車與肇事逃逸」，台灣本土法學雜誌，第 30 期，第 108、 109

頁， 2002 年。

即成立犯罪，反之，即不成立犯罪。觀諸本罪之不能安全駕駛之判斷

成立與否，係取決於行為人「呼氣」酒精濃度已達每公升 0.55 毫克

（ 0.55MG/L）或「血液濃度」達 0.11 以上為準，此係客觀之判準而與

構成要件、違法性以及罪責無關之謂。

因此探討電子遊戲場業管理條例第 14 條第 1 項與刑法第 266 條第

1 項但書規定之關係，有助於論證賭博罪但書規定之體系定位，以下

先介紹電子遊戲場業管理條例第 14 條之立法沿革與理由，次在探討實

務之見解，至於電子遊戲場業管理條例其他相關之問題限於篇幅，本

文不作論述。

「電子遊戲場業管理條例」之前身為教育部於民國 79 年所發布之

「電子遊藝場業輔導管理規則」。該管理規則第 12 條第 2 項規定：

「電子遊藝場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得。」；第 13 條

第 5 款但書規定：「經營遊藝場得設兌換價值 2 千元以下之獎品。」

而後於民國 86 年修法，主管機關從教育部改為經濟部負責。又經濟部

「遊藝場業輔導管理規則」僅為一行政規則，規定電子遊藝場業得提

供獎品供人兌換或直接操作取得，每次兌換或操作取得之價值，不得

超過 2 千元，且不得以累計方式兌換價值超過 2 千元之獎品。因而實

務在適用上產生該規則是否有可限縮刑法賭博罪適用之範圍之問題。

有鑑於此，民國 79 年 12 月 10 日教育部所公佈之「電子遊藝場業輔導

管理規則」已於民國 89 年 7 月 19 日廢止，而於同年由總統公佈「電

子遊戲場業管理條例」以為電子遊戲場業管理之依據。

而電子遊戲場業管理條例第 14 條之立法理由在於，為提高遊戲之

娛樂性，並增進遊戲場之吸引力，遊戲場得提供獎品依遊樂機具之操

作結果或分數作為獎品兌換之用，蓋獎品之提供旨在娛樂，而非在投

機得財，故不允許遊樂場本身以現金、有價證券等直接兌換。至於限

制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣 2 千元；

普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣 1 千

元，為何以上述 2 千、1 千元作為標準，無法找到其立法理由。

遊藝場內陳列之電子鍋、音響、電熱器、隨身聽等獎品，價值均

在 2 千元以下，符合經濟部所頒「電子遊藝場業輔導管理規則」之規

定，依行政法上行政指導之理論，可認欠缺侵害性之社會相當性行

為，被告等均無犯罪之認識；因而撤銷第一審分別論處被告等上開賭

博罪刑之簡易判決，改判諭知被告等均無罪。經查原判決既認定上開

「電子遊藝場業輔導管理規則」係經濟部依法所頒布，被告等因信賴

該管理規則並非無效之規則而為本件被訴之行為，即欠缺本件犯罪故

意，因而改判諭知被告等均無罪，此有無犯罪故意之認定，乃屬事實

審法院事實認定之範疇，此部分非常上訴意旨復未依據卷內資料具體

指摘原判決所認定被告等欠缺賭博犯罪故意如何與其適用之證據或卷

內資料不符。」由於本案行為時所適用之「電子遊藝場業輔導管理規

則」僅為一行政命令，其位階在法律之下，有認為該規定係不當地限

縮了刑法賭博罪適用之範圍，與刑法第 266 條第 l 項之規定相牴觸，

依上開憲法第 172 條法律優位原則之規定，該命令屬無效，不得以之

作為阻卻賭博罪構成要件該當之事由。

所謂以供人暫時娛樂之物為賭，係指該財物或標的物僅係暫時娛

樂之用，經濟價值微小，依社會觀念不足重視之財物而言。故是否為

刑法第 266 條第 1 項但書所規定之物，應參酌物品之性質及價格，並

依社會之通念作客觀之審查，予以認定。而非僅依教育部所頒只具行

政命令之電子遊藝場業輔導管理規則，以所兌換獎品價值未超過 2 千

元，即一律認係刑法第 266 條第 l 項但書所規定之物品。

經查在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，固應以賭博罪

相繩，惟如係以供人暫時娛樂之物為賭者，並不構成犯罪，此觀刑法

第 266 條第 1 項但書自明。所謂供人暫時娛樂之物，係指賭博之標的

物，而非賭博之目的意在娛樂，亦非指賭博之用具而言，而是否屬於

供人暫時娛樂之物，應就該賭博標的物之本身以為判斷，亦即標的物

之本身依一般社會通念認係供人暫時娛樂而用者即足當之；又刑法第

267 條之常業賭博行為（註本條已廢除），如其行為不構成賭博，自

亦無從以該罪相繩。復按法官依據法律獨立審判，對各機關依其職掌

就有關法規為釋示之行政命令，固不受其拘束，惟若該行政命令並不

違背法律，法院仍可引用作為判決之參考，此觀司法院大法官會議第

38 號、第 137 號、第 216 號解釋意旨自明。查教育部頒布之遊藝場業

輔導管理規則第 13 條第 6 款但書就遊藝場得兌換 2 千元以下之獎品之

規定，雖非當然拘束司法機關，惟如兌換之獎品係供人暫時娛樂之

物，依上開說明，仍不能以賭博罪相繩，是上開行政命令是否即當然

因違反法律而無效，非無可疑？

惟本案應審就者，乃被告等以電動機具賭博之標的物究竟是否為

暫時供人娛樂之物以為斷。查本件被告等堅稱前開打玩電動機具之積

分僅能兌換保齡球館之球券，不能兌換其他物品或金錢，亦不得以球

券再兌換現金或其他物品，而一張球券可打一局保齡球，而所謂一局

保齡球，即係打十格，一格打二次，打完即結束等情。是本件被告等

賭博之標的物乃為保齡球券，而一張保齡球券可打一局保齡球，則依

一般社會通念，打保齡球乃係正當之娛樂，換得之球券又僅能打一局

保齡球，因打一局保齡球有其時間之限制，是該球券之本身自應認係

供人暫時娛樂之物，此與以一頓便餐、一場電影為賭者，其標的物本

身均係供人暫時娛樂之觀念相符。

按在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰

金。但以供人暫時娛樂之物為賭者不在此限，刑法第 266 條第 1 項定

有明文。又按電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得，

限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣 2 千

元，普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣 1

千元，電子遊戲場業管理條例第 14 條第 1 項定有明文，則電子遊戲場

業依上開法律規定，依級別分別以不超過 2 千元及 1 千元價值之獎品

供人兌換，應可認為是一種欠缺侵害性之社會相當性行為，而可阻卻

違法不成立犯罪，是電子遊戲場業如提供該等價值之獎品供人兌換或

直接操作取得，應得認為係屬刑法第 266 條第 1 項但書所稱之「供人

暫時娛樂之物」，而不論以同條項前段之賭博罪。

再核以價值 2 千元以下之物品，依現今生活水準而言，價值並非

龐大，欲予以變現，可獲取利潤亦屬有限，是依一般社會通念，此等

利益，或可誘發一時之娛興，然尚未達足以誘發人性貪利好勝之心，

進而使人為求贏取該等價值之商品，遂沈迷其中以致玩物喪志之程

度，尚屬合乎現代社會活動之實況所反映之娛樂現象，此等利益，對

社會公序良俗及善良秩序尚屬無害，其違法性亦屬輕微，該等價值之

商品並在電子遊戲場業管理條例允許兌換之獎品價值內，且又無證據

足資證明可據該商品兌換現金，故縱有射倖性，亦可認為係以供人暫

時娛樂之物為賭，屬刑法第 266 條第 1 項但書之阻卻構成要件事由，

不構成犯罪。

末按刑法第 268 條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，所指

之「賭博」者，均係以刑法第 266 條第 1 項前段之規定所成立之賭博

為據。綜上所述，公訴人所指被告己 ○ ○ 所經營之「富樂電子遊戲

場」供人以遊戲分數兌換折抵店內物品，應係屬刑法第 266 條第 1 項

但書所定之「供人暫時娛樂之物」，公訴人就此亦未能舉證上開電子

遊戲場，可讓客人兌換價值超過 2 千元之商品，即未逾電子遊戲場業

管理條例第 14 條第 1 項所定獎品價值，已如上開所述，而上揭法律規

定具有指導人民使之遵行之效果，人民依據有效法律所為之行為，應

受合法之推定，亦為法治國家人民所應具備之法律感情認知，若無其

他具體賭博財物之行為，客人於電子遊戲場內把玩機台而無兌換現金

或高額商品之行為，應認此僅為供人暫時娛樂之物，要難認被告等所

為構成賭博犯行。被告等之所為既尚未構成「賭博」，則被告己 ○ ○

雇用被告庚 ○○ 經營「富樂電子遊戲場」之行為，自亦不構成刑法第

268 條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪。

被告甲 ○ ○ 已依法申請核可經營電子遊戲場業（限制級娛樂

類），被告甲 ○ ○ 所經營及被告葉 ○○ 、戴 ○ ○ 所任職之「好康電子

遊戲場」，雖提供客人於不繼續把玩機具時，可將所持代幣與店內兌

換獎品，然並未提供現金、有價證券或其他通貨為獎品，復無證據證

明其有買回提供給客人獎品之事實，且所提供之獎品價值均在 2 千元

以下，屬電子遊戲場業管理條例第 14 條規定之容許範圍，應可認係與

刑法第 266 條第 1 項但書所指供人暫時娛樂之物為賭者相當，而不構

成同條項前段之賭博罪。是本案被告林 ○ ○ 於上開「好康電子遊戲

場」把玩機具後以代幣兌換獎品金戒指，衡諸上揭說明，被告甲

○ ○、葉 ○○、戴 ○○ 、林○ ○自均不構成刑法第 266 條第 1 項前段

之賭博罪。又按刑法第 268 條意圖營利，供給賭博場所罪或聚眾賭博

罪，須行為人有營利之意圖，而供給「賭博場所」或「聚眾賭博」，

方能以該罪相繩。本案被告甲 ○○ 所經營及被告葉 ○ ○ 、戴 ○○ 所任

職之「好康電子遊戲場」，雖提供客人於不繼續把玩電子遊戲機台

時，可將所持代幣與店內兌換獎品，然上開行為並非賭博行為，已詳

如上述，則被告甲 ○ ○ 、戴 ○○ 、葉 ○ ○ 自無共同供給「賭博場所」

或「聚眾賭博」行為可言，從而，被告甲 ○○ 、葉 ○ ○ 、戴 ○○ 自亦

均不構成刑法第 268 條之罪。

被告甲 ○ ○ 並自民國 94 年 1 月 1 日起至同年月 14 日止，在公眾

得出入之「富而樂超商」處，僱用在該店內任職之員工陳 ○○ （業經

原審法院判處罰金銀元一千元確定）共同基於賭博財物之概括犯意聯

絡，以電子遊戲機為工具，與不特定顧客賭博財物。賭博方式為賭客

以現金交予陳 ○ ○ ，並由陳 ○ ○以 10 元兌換代幣 1 枚之比例兌換代幣

予賭客，賭客復持代幣投入電子遊戲機內，依所顯現之分數押注把

玩，如未能押中，則分數均由機具沒入，而歸甲 ○○ 所有；如有押中

獲獎，則就賭客所得分數依前開比例向陳 ○ ○ 兌換等值之香菸等物，

以此方式連續賭博財物，因認其並犯刑法第 266 條第 1 項前段之賭博

罪嫌云云。

惟查：

（一）按電子遊戲場業管理條例第 14 條 1 項規定：「電子遊戲場業得

提供獎品，供人兌換或直接操作取得，限制級電子遊戲場每次兌換或

取得獎品之價值不得超過新台幣二千元，普通級電子遊戲場每次兌換

或取得獎品之價值不得超過新台幣一千元」。又刑法第 266 條第 1 項

但書規定：「但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」。

（二）被告在公眾得出入之「富而樂超商」處，固有僱用陳 ○ ○ 在該

店內任職，並提供附表一所示扣案之電子遊戲機為工具，供不特定顧

客把玩，但積分部分，除可記點再玩外，僅可兌換香煙，且每次最高

僅兌換一條（價值在五百元以內），業據被告陳 ○ ○ 及證人陳 ○ ○ 供

明在卷（詳偵字第 1495 號卷第 26 頁、第 27 頁 ) ，則該兌換之香煙應

屬刑法第 266 條第 1 項但書規定：「以供人暫時娛樂之物」，且未逾

電子遊戲場業管理條例第 14 條第 1 項所規定提供獎品之金額，揆諸上

開說明，尚難認其有賭博之犯行。

早期實務見解大多在爭論舊法時代，電子遊戲機具雖不得兌換現

金，但依電子遊藝場業輔導管理規則第 13 條第 5 款但書之規定，得依

此規定兌換價值 2 千元以下之獎品，該規則既係由主管機關所頒布，

符合該管理規則所定者，依行政法上關於行政指導行為之理論，可認

為是一種欠缺侵害性之社會相當行為，行為人主觀上信賴該行政命令

之有效而無犯罪之認識，而從信賴原則的角度出發，認為行為人主觀

上欠缺了違法性認識與故意，可以阻卻違法而不成立賭博罪。惟此乃

係一行政規則，其位階在法律之下，該規定是否不當地限縮了刑法賭

博罪適用之範圍，與刑法第 266 條第 l 項之規定相牴觸，而與憲法第

172 條法律優位原則之規定牴觸，致該命令屬無效，不得以之作為阻

卻賭博罪之事由。

對此在刑法學說上有認為所謂依「法令」之行為，可包括法律、

行政規章及行政命令，蓋法律不可能一方面對一定行為之實施予以許

可，另一方面處罰因此而實施之行為，故縱教育部頒佈之電子遊藝場

業輔導管理規則為一行政規則，仍可依此作為阻卻實質違法事由 252。

而後電子遊藝場業輔導管理規則為電子遊戲場業管理條例所取

代，該條例為法律位階，故原本實務爭議也因此告一段落，是以最近

林山田，刑法通論 (上 )，第 354、 355 頁，自版， 2008 年 1 月增訂 10 版。

實務見解大都認為電子遊戲場業管理條例第 14 條第 1 項規定限制級電

子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣 2 千元，普通級

電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣 1 千元，應得

認為係屬刑法第 266 條第 1 項但書所稱之「供人暫時娛樂之物」，並

認為刑法第 268 條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，所指之

「賭博」者，必須以刑法第 266 條第 1 項之規定所成立之賭博為據。

本文認為電子遊戲場業管理條例第 14 條第 1 項，分級規定獎品之

價值不能超過 2 千元及 1 千元之門檻，乃係刑法第 266 條第 1 項但書

「供人暫時娛樂之物」之例示規定，作為控管賭博罪之處罰範圍，將

本來應論以刑法上賭博罪之範圍，改論以行政法層級管制，易言之，

電子遊戲場提供之遊戲行為本來即符合刑法上賭博罪之處罰範圍，然

而立法者不想處罰所有的賭博行為，但並非即完全不予以管制，故另

以行政法作為管理；獎品價值在 2 千元等範圍內，為刑法賭博罪但書

之「供人暫時娛樂之物」例示範圍，不以刑法作為管制，而以電子遊

戲場業管理條例之行政法管理，反之，超過此範圍，則不屬於行政法

層次，而屬於刑法賭博罪範疇。而最近實務見解，認為電子遊戲場業

管理條例第 14 條第 1 項規定應得認為係屬刑法第 266 條第 1 項但書所

稱之「供人暫時娛樂之物」之一種類型，亦可為佐證。另依其同條例

第 4 項規定，獎品價值之上限，主管機關得依物價波動，逐年調整，

可發現立法者已事先預見人民對於娛樂之觀感會隨社會環境與人文思

想之變遷而有所不同，故授權主管機關可以視情況調整其範圍，從而

可得知賭博行為之控管範圍是浮動的，為的是要符合社會大眾對於娛

樂之共感，以符合應刑性之範圍。

本條第 2 項規定「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財

物，不問屬於犯人與否，沒收之」。其乃因當場放置之賭具，是否實

際供賭博之用，以及屬於何人所有，且當場聚集之財物，究屬供犯罪

之用，亦或供犯罪預備之物，賭資屬何人所有等，不易判斷，為免舉

證困難起見，不問屬於犯人與否，均沒收之 253。

孫嘉時，前揭註 215，第 511 頁。

所謂「當場賭博之器具」乃賭博當時用以博輸贏所使用之器具而

言，「賭具」並無特定形式，凡在賭博現場直接用以輸贏之器具 254，

如天九牌、麻將、骰子、撲克牌、四色牌等，以供賭博使用之者皆屬

之，不以特定物為限。而所稱「在賭檯或兌換籌碼處之財物」係指賭

博當場陳置於賭檯或存放於兌換籌碼處之財物，此係用以作為賭博輸

贏標的之金錢、有價證券或其他具有經濟價值之物等。但若行為人賭

輸但尚未交出之款項，或行為人攜帶在身之財物，又或是賭博場所放

置於其他箱櫃內與賭博無涉之財物，自不在此範圍內 255。惟如賭贏之

金錢與賭贏後出輸者開具之票據，已由行為人置於身上，如合於本法

第 38 條第 l 項第 3 款規定時，即得以「因犯罪所生或所得之物」為

由，得宣告沒收之256。

本項之規定，仍以賭博罪之成立為要件，故若賭博不能成立時，

則此項賭具財物，如非得專科沒收之違禁物，自不得單獨宣告沒收。

因此，如在自宅內進行賭博，因非於公共場所或公眾得出入之場所為

賭博，或賭博尚在預備階段，則不得依本條項規定沒收 257。又本項係

刑法第 38 條對於違禁品沒收之特別規定，實務上認為關於沒收之規

定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於

被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟

酌是否宣告沒收；義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒

收，前者法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失

者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，刑法第 266 條

第 2 項屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於

被告所有者為限，始應予以沒收 258。

對於刑法第 266 條第 1 項賭博罪但書規定「供人暫時娛樂之物」

之犯罪階層理論體系上之定位，究為阻卻構成要件或是阻卻違法事

由，眾說紛云，茲分析討論如下：

林山田，前揭註 224，第 543 頁。

255 最高法院 49 年台非字第 50 號判決。

256 最高法院 30 年院字第 2259 解釋。褚劍鴻，前揭註 219，第 839 頁。

257 最高法院 25 年院字第 1401 號解釋。

258 最高法院 96 年台上字第 7069 號。

對此台灣屏東地方法院 83 年 12 月份法律座談會曾，就「供人暫

時娛樂之物」有較深入之探討，其法律問題為：以如下所述之遊戲方

法運作之電動機具，其參與遊戲者及擺設者，是否應負刑責？

遊戲方法甲：

參與遊戲者每投 10 元，其分 10 分，如押中分數達 40 分，得香菸

甲牌 1 包， 70 分得香煙乙牌 1 包，100 分得布娃娃一個，皆不得兌換

現金；無論有無押中，所投硬幣皆師擺設者所有。

遊戲方法乙：

參與遊戲者每支付 1 百元，開分 3 千分，如押中，分數達 5 千

分，得香菸甲牌 1 條， 1 萬 5 千分得香菸乙牌一條，皆不得兌換現

金；無論有無押中所支付之現金皆師擺設者所有。

（研討意見）多數採戊說：

「一、宜依實質違法性有無之不同，就參與遊戲者及擺設者之刑責作

不同認定。二、按任何之犯罪行為均應經過犯罪構成要件該當性、違

法性、有責性等三個層次之檢視，固然現今學說之紛歧，如就構成要

件該當性、違法性之層面已非全如傳統學說之全由客觀面予以判斷，

而有責性亦非全由主觀面予以考慮，惟一犯罪行為仍需經由此三個層

次予以檢視尚有必要。

如先就刑法第 266 條第 1 項但書將之視為犯罪構成要件之除外規

定，即如符合以暫時供人娛樂之物為賭者，為阻卻構成要件之成立

（即構成要件不該當），則有先將此規範性構成要件予無法言明確

規定時，予以必要性之量化或質化，使有一較明確之標準。使無逾此

標準者予構成要件之層次即予排除。惟於逾此標準後即已符合構成要

件該當性，無論賭客或擺設賭具供人賭博者已具必要共犯之性質。隨

後再進入違法性之考量，若認賭客其所參與之賭博行為，情節尚輕

微，所侵害之法益當屬微小，已可認欠認社會相當性，而無實質之違

法性。另擺設賭具者因圖牟利或啟他人存僥倖之心，其情節已較嚴重

且所侵害之法益亦較大而已具有形式及實質之違法性，而構成普通賭

博罪。

如此賭客與擺設賭具者雖仍具必要共犯之性質，惟其可罰性不

同，當有異於處罰之必要。例如某甲路過一處見某乙住處所栽種之花

甚為漂亮乃意圖為自已不法之所有而隨手栽下一朵，是否仍成立刑法

第 320 條第 1 項之竊盜罪。若認某甲應無竊盜之罪責，則乃認其所侵

害之法益甚小從而欠缺實質之違法性無法有一客觀之標準，應就個案

予以裁量。是故建議高等法院及司法院就刑法第 266 條第 1 項但書予

以量化或質化，使規範性之構成要件儘量予以明確化，並符合社會大

眾之價值判斷，而使法律之規定能隨時間之經過而更予以靈活運

用。」

由此可以發現，研討意見認為但書之規定為阻卻構成要件之事

由，而是否符合但書之規定，乃法官事實認定之問題，應就個案之具

體情況衡量。首先，因顧客以投 10 元硬幣操作抓香菸機或抓娃娃機器

抓取香菸或娃娃，未必每次都能成功抓取，且每次亦未必只能抓取 1

包香煙或 1 隻娃娃，能否抓取具有輸贏之射倖性，雖其中亦涉及操作

者技術問題，然所謂賭博，既以偶然之輸贏，決定財物得失之方法，

縱以當事人之技術作為競技，只要有偶然因素在內，仍屬賭博行為一

種。至於業者以抓香菸、娃娃等遊戲方式是否屬但書「供人暫時娛樂

之物為賭」，則未加以論定，易言之，仍留給法官個別認定。

若認為符合但書規定，將之視為構成要件之除外規定，為阻卻構

成要件之成立，即不成立賭博罪。亦不發生再進一步討論其違法性、

有責性之問題。然而實務上亦認為但書規定，無法予以言明確定，而

有必要加以量化或質化，使有一較明確之標準，無逾此標準者在構成

要件之層次即可加以排除。又退一步認為若不符合但書規定時，無法

阻卻構成要件之該當，接著考量其違法性之問題，若認為以抓香菸、

娃娃機等遊戲機，其情節尚輕微，所侵害之法益當屬微小，一般社會

觀念常不予以重視，已可認欠認社會相當性，而無實質之違法性，故

不成立賭博罪。

由上開研討意見可知，雖然其使用了「實質違法性」的用語，但

是對於「實質之違法性」，卻有異於刑法學說上之概念，誤將並非屬

於違法性判斷之評價層次，而具有輕重程度差異的不法事實，作為判

斷行為並無實質的違法性基礎，顯然誤解實質違法性的真義。至於針

對行為及其侵害法益，均屬輕微的微罪問題的解決，則應透過刑事立

法的手段解決，例如將其規定為告訴乃論之罪、或以刑事程序法上之

微罪不舉259、停止程序等規定 260，而非在事關合法或違法的價值上，去

例如刑事訴訟法第 253 條之相對不起訴處分，同法第 253 條之 1 的緩起訴處

分，或者法官可依刑法第 59、 60 條規定，予以「酌量減刑」來解決。

謀求解決之道，而對於仍屬犯罪的微罪，竟以因無「實質違法性」而

「仍難成立犯罪」的見解，提出與刑法論理學杆格不入的說理 261。

又若將但書「供人暫時娛樂之物」予以量化或質化為一標準，若

僅僅是微量地超過此「標準」，例如價值多了 1 元，實務上通常又會

因為僅是超出標準 1 元，而認為不具備實質的違法性，如此恐有疊床

架屋之疑慮。

此說認為在涵攝刑法第 266 條普通賭博罪之構成要件時，認為本

罪構成要件之該當包括：客觀上，須有一賭博行為，且行為主體須有

二人以上、並且賭博之地點須在公共場所或公眾得出入之場所，尚須

以財物為賭；主觀上，行為人須有故意，而在具備了上述要件之後，

始具有普通賭博罪之構成要件該當性，而將本條但書規定「以供人暫

時娛樂之物」，不罰之除外規定置於「以財物為賭」此一構成要件要

素之下討論，此等微小價值之輸贏係具有娛樂性質，而非以博取財物

為主要目的之賭博行為，或是否具有「消費的即時性」與「價值的輕

微性」等為論述，而將「以供暫時娛樂之物為賭」認為係阻卻第 266

條普通賭博罪構成要件該當之例外規定262。

採此說則認為本條項但書之規定應屬刑法分則特別規定之阻卻違

法事由，其認為如同政府開辦之競技賽馬、彩券等活動，係因國家認

為有財政上或其他政策上之重要目的，且在有適當方法的場合，可允

許賭博。例如為了維持現代社會經濟組織上所必然會發生，同時為了

維持經濟發展的重要機能，而對於以買賣差價為計算的交易，如證券

交易所；為了馬匹養殖技術的增進與推廣馬術活動，而允許在賽馬活

關於解決微罪問題之道，詳參閱林山田，「評可罰的違法性理論」，刑事法論

叢 (二 ) ，第 19 頁以下， 1997 年 3 月初版。 261

林山田，前揭註 252，第 310 頁。 262

堀內捷三，刑法各論，第 287 頁，有斐閣， 2003 年 11 月初版。前田雅英，刑法

各論講義第 4 版，第 492、 493 頁，東京大學出版會， 2007 年 1 月。

動發行賽馬券等263

，這些行為雖然是具有射倖性，且與財物之獲得有

關，而被認為亦屬賭博之活動，但可依總則規定「依法令之行為」得

以阻卻其違法性，而但書之規定「以供人暫時娛樂之物為賭」，本質

上與這些行為一樣，均屬賭博行為之一種，故可認屬刑法分則上特別

規定之阻卻違法事由 264。

易言之，即使是該當於賭博罪構成要件，但只要其行為未至有可

罰的違法性之場合，可認為此種賭博行為只是一種未到達危害公序良

俗程度之遊戲，便可認為符合但書「以供人暫時娛樂之物為賭」之規

定。此項但書不罰之理由，在犯罪階層體系上，應與依法令之行為相

類，為刑法分則特別規定之個別化之阻卻違法事由，日本學界多數採

此說之見解265。

對於普通賭博罪之但書規定體系上定位，若採阻卻構成要件說，

認為係對於客觀構成要件要素中之財物，予以例外規定排除其該當，

則須符合主客觀對稱理論。所謂的對應原理（ Kongruenzdogam），指

的是當行為的主觀面與客觀面的各個要素皆與同一構成要件要素之間

具有應合關係（ Deckungsverhältnis）。

而所謂的應合關係，學說上有幾種不同的詮釋方法： 1、行為的主

觀面與客觀面均合致於構成要件，那麼行為即具有構成要件「合致

性」或「該當性」 266。 2、主、客觀構成要件該當與否用同一抽象歸責

標準（構成要件）判斷，在此同一判斷標準上分別對客觀面的事實與

主觀面的認識加以檢驗，倘行為之主、客觀面皆在此一標準上「對

稱」、「全等」，則該行為在此一構成要件上具合致性 267。 3、認為行

大谷實，刑法講義各論（新版第 2 版），第 506 頁，成文堂， 2007 年 4 月。 264

西原春夫、藤木英雄，森下忠，刑法學 6（各論の重要問題 Ⅲ ），第 205 頁，

有斐閣，昭和 53 年 6 月初版。 265

西原春夫等，前揭註 264，第 205 頁。大谷實，前揭註 263，第 505、 506 頁。曾

根威彥，刑法各論（第 3 版補正 3 版），第 285 頁，弘文堂，平成 19 年 2 月。 266

許玉秀，走出主客觀的迷思，主觀與客觀之間，春風煦日論壇 ─ 刑事法叢書系

列，第 40 頁， 1997 年 9 月初版。 267

蔡聖偉，客觀可歸責與故意，刑事法雜誌第 39 卷，第 3 期，第 69 頁， 1995 年

6 月。

為人的故意必須存在於實際上的客觀構成要件（客觀犯罪事實）之

中，也就是所謂的對應指的是故意與客觀事實的一致 268。

上述學說其實又可再分為兩種情形說明，即第一及第二種詮釋方

法，是以一個構成要件作為判斷之基礎，若現實行為客觀面之事實與

構成要件一致，且行為人故意之內容與構成要件亦相同時，則該行為

即符合該構成要件的要求，換言之，指的是主觀與構成要件之對應而

言。而第三種對應合原理之解釋方式，則是指主觀與實際上之客觀事

實間對應而言 269。

易言之，賭博罪但書規定若採阻卻構成要件說，就必須在構成要

件之層次上探討，那麼也就必須符合主客觀對稱理論，意即客觀上，

該財物必須屬於「供人暫時娛樂之物」，且行為人主觀上亦必須認識

到此點，始可適用本條但書之規定。然而，是否符合但書規定「供人

暫時娛樂之物」是由誰來認定？是行為人？還是法官？若是以行為人

主觀上認為以該物為賭係屬於娛樂之範圍，但在社會大眾認知中卻不

屬娛樂之範疇，試問難道就可以阻卻構成要件而不成罪嗎？舉例來

說，在行為人主觀上認為，以一棟房屋為賭，算是供暫時娛樂之用，

因為他是大富翁。但在社會大眾認知上，恐怕這已達到豪賭的層級

了；反之，若行為人主觀上不認為該物屬供人暫時娛樂之用，但客觀

上該物卻符合但書規定，難道就不能適用嗎？

準此，若是將但書規定認為係屬阻卻構成要件之看法，則必須符

合主客觀對稱理論，但每個行為人主觀認知卻是不同的，且在實務處

理上，是否屬於但書「供人暫時娛樂之物」認定上，並非以行為人為

主，也不是法官主觀認定，而是以社會一般通念，也就是社會大眾主

觀上之共感作為認定標準，例如以一頓便餐、一場電影為賭者，社會

大眾可認為屬供人暫時娛樂之用270

，然而這個判斷標準是以社會大眾

主觀上來認定，並不能代替行為人之主觀認知，也因為它是社會大眾

集體主觀之共感，無法置入在犯罪階層理論中 271，因此若將但書規定

Samaon, St rafrecht I, 7 . Aufl. , 1988, S. 98 f. 。轉引自王玉全，對應原理與錯誤理

論 ─ 解析因果流程錯誤，春風煦日論壇 ─ 刑事法叢書系列 7/專題論著，第 46 頁，

註 3， 2002 年 11 月。 269

關於構成要件主客觀對稱理論更詳盡論述，可參閱陳凱翔，肇事逃逸行為之犯

罪化依據 --自「應罰性」角度出發，中國文化大學法律學研究所碩士論文，第 209-

224 頁， 2008 年。 270

臺灣新竹地方法院 86 年易第 1070 號。 271

或許有認為集體主觀可以轉換成為客觀要件，但本文不贊同如此之論點，如同

大家集體用力想像前方有座山，山也不會真的出現，客觀事實只有存不存在，無

解釋為阻卻構成要件，那麼適用與認定上，恐有疑慮。

而主張但書規定為阻卻違法事由者，則認為即使是該當於賭博罪

構成要件，但只要其行為未至有可罰的違法性，便可認為此種賭博行

為僅是一種「未到達危害公序良俗程度之遊戲」。惟如同對於可罰的

違法性理論之批評，認為其乃混淆了刑事立法與刑事司法之不同，在

犯罪階層理論中的違法性判斷提出可罰的違法性理論，顯然誤將刑事

立法上之「實質犯罪定義」當作刑事司法上之「形式犯罪定義」，且

易流於主觀與恣意的判斷，破壞構成要件的違法性推定機能，並造成

阻卻違法事由的規定形同虛設272

，對於違法的判斷只有適法或不適

法，不可能存在既適法又違法或有較高或較低程度的違法 273。且如同

採阻卻構成要件說一樣，都會遭遇到須符合主客觀對稱理論之窘境。

本文認為刑法第 266 條第 1 項但書之規定，不論採阻卻構成要件

說，或是阻卻違法事由說，都有其缺陷，是以我國學者並未明確表明

其所採究為何說立場，實務見解更是以一貫之說法：「所賭之物是否

『以供人暫時娛樂』，乃事實認定問題，宜由法官本乎個別案情審酌

認定之 274」換句話說，乃隨法官個別喜好採用認定，另一方面，這也

顯示本條但書規定與現在之犯罪階層理論格格不入，實有深究之必

要。

對此本文認為應從探究其法制沿革史著手，這也是為什麼本文在

第二章花費較大篇幅之原因，從最早可以找到的文獻（唐律疏議．雜

律．博戲財物條）之規定：「諸博戲財物者，各杖一百。（舉博為

例，餘戲皆是）．．．賭飲食者，不坐。」（疏）議曰：「共為博戲

而賭財物，不滿五疋以下，各杖一百。」注云「舉博為例，餘戲皆

是」謂舉博為名，總為雜戲之例。弓射既習武藝，雖賭物，亦無罪

名。律文解釋明白說明賭博行為處罰之範圍，即以博戲為例，其他遊

戲只要用來賭財物的皆是賭博行為，但弓射等武藝不論以賭博罪，而

賭飲食者，亦不在處罰範圍內。

法憑空想像出來！ 272

張麗卿，刑法總則理論與運用，第 174、 175 頁，五南圖書出版股份有限公司，

2007 年 9 月 3 版。 273

關於可罰的違法性理論的批判，詳參閱林山田，前揭註 260，第 1 頁以下。 274

司法院（ 84）廳刑一字第 01121 號、最高法院 84 年台非字第 274 號。

時空轉換到明朝（大明律）中「賭博」條規定：「凡賭博財物

者，皆杖八十，攤場錢物入官。．．．若賭飲食者，勿論。」與（唐

律）相較，（明律）擴張了處罰範圍，弓射等武藝不再被認為除外之

處罰範圍，只有以娛樂為目的，且以飲食為賭者，方可不論賭博罪。

而後（大清律例）中（刑律雜犯．賭博）亦承襲明律之規定，僅以飲

食為賭，方不在處罰範圍內。

而其軌跡在近現代更加明顯，清末（刑律草案）其中第 22 章「關

於賭博彩票之罪」普通賭博罪規定：「賭博財物者，處一千圓以下罰

金；當場賭博器具及犯人所有錢財，以供犯罪之物論；但以供人暫時

娛樂之物為賭者，不在此限。」便與現行規定相差不遠，之後「暫行

新刑律」與刑法第一次修正草案亦相仿，但在第二次刑法修正草案更

可看端倪，其第 21 章賭博罪中第 276 條：「關於偶然之輸贏，在公共

場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處拘役或一千元以下罰金。但

以飲食物品為賭博者，不在此限。．．．。」接著舊刑法刪除草案中

「在公共場所或公眾得出入之場所」改定普通賭博罪第一項為：「賭

博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不

在此限。」

由此軌跡可清楚明瞭現行刑法第 266 條第 1 項但書：「供人暫時

娛樂之物為賭者，不在此限。」源自於此，此點亦可由實務與學說見

解，認為但書規定每以賭飲食為例，可為佐證275。

從賭博行為之法制史並可以發現幾件事，第一是每個朝代對於賭

博行為之處罰範圍會因當時國家、社會風氣、人文等因素而有所不

同，例如（法經）是對於所有賭博行為皆加以處罰，（唐律疏議）對

於弓射等武藝與賭飲食之行為不加以處罰，（明律）僅將賭飲食排除

在外，而有些朝代甚至不處罰賭博行為；第二是歷代立法者並非想要

禁止全部的賭博行為，藉由但書規定將某部分賭博行為排除於賭博律

令之處罰範圍，換言之，他們並不想將賭博行為一網打盡，此點可由

（唐律疏議）、（明律）等為佐證。第三，歷代所禁止的只是賭博律

令所描述之行為，對於其他娛樂活動雖帶有賭博性質，不僅法律不加

禁止，社會道德亦不予約束。

而我們站在歷朝立法者的位置來思考，當在決定賭博行為是否禁

或有謂清末「刑律草案」乃參考各國刑事例包括日本在內，有可能是仿日本體

例，對此，縱如其所言，但日本明治政府最初刑法典「仮刑律」與「改定律例」

乃深受中國明律之影響，其賭博罪乃仿效明律。增川宏一，前揭註 122，第 258-

264 頁。

止，必定要有所考量，禁止之理由或許是為了讓社會風氣良好，或是

避免人民好吃懶做等等，而哪些賭博行為要處罰，哪種賭博行為不處

罰，即賭博行為處罰範圍之大小，與此有關，立法者將賭博行為之處

罰規定在律令上，亦將哪些賭博行為不被處罰寫在律令但書規定上，

而當時立法者未必懂得現代法學，所以若要以現在犯罪階層理論來解

析律令之結構，難免有格格不入之情形，而其情形亦有可能是現在犯

罪階層理論本身就有所不足，故解決方法有二，一是將其缺陷之處補

強，二是在重新解構組合 276。

本文認為刑法第 266 條第 1 項之但書規定正是屬於上述情形，其

與犯罪階層理論格格不入，既無法以構成要件或違法性要件加以完整

詮釋，然而卻又足以影響犯罪是否成立，雖然與行為具有直接關係，

但卻不屬於不法，也不屬於罪責的特殊狀況，從而當作處於構成要件

以外的一種犯罪要素，而這描述近似於「客觀處罰條件」。

客觀處罰條件係在不法構成要件和責任構成要件以外之成罪要

件，影響著行為之可罰性，同時因為其不屬於構成要件，那麼也就與

故意和過失無關，而唯一的重點便只是它的存在或是不存在而已。如

此，行為人對於客觀處罰條件之發生認識是否錯誤，在法律並不重

要。也就是說，只要立法者在法律中定有客觀處罰條件，即便行為人

於行為時或是行為後沒有認識到它的存在或是不能預見其出現，也不

會影響行為的可罰性；反之，若無客觀處罰條件之制訂，即使行為人

相信它存在或是會出現，其行為也不會成立犯罪。

客觀處罰性條件雖然是以可罰性的實質為前提，但是，既不屬於

不法要件也不屬於責任要件。有將其解釋為「限制刑罰事由」與「擴

張刑罰事由」，前者係指若不具備客觀處罰條件，則不構成犯罪，不

予處罰，因此有限制刑罰範圍的作用；後者認為對客觀處罰條件而

言，行為人無故意或過失，犯罪依然成立，排除了有責原則的適用，

擴張了處罰的範圍。

故本文認為，關於但書之規定，性質上可能較類似於客觀處罰條

件之描述，惟如同之前所說，但書規定「供人暫時娛樂之物」之認定

對於將犯罪階層體系重新架構，可參考依智麒，論犯罪行為應罰性～以刑法第

185 條之 3 為例，中國文化大學法律學研究所碩士論文， 2008 年。

係以社會大眾之共感為依歸，也就是所謂「當代思潮」，所以有些朝

代不處罰以弓射等武藝或飲食為賭，是以並非如同客觀處罰條件為一

純客觀要件，故本文認為應稱其為「應刑性之實體要件」，控管賭博

行為處罰範圍，將帶有娛樂性質範疇排除在外，因為刑法第 266 條第

1 項賭博罪之構成要件已將可罰性範圍限定住，但又必須符合應刑性

之範圍，故立法者乃以但書規定，作為調整應刑性（ Strafwürdigkeit）

與可罰性（ Strafbarkeit ）落差之橋樑，隨著社會風氣與人文思想變

遷，改變其處罰範圍，以符合應刑性。然而，在此有一先決問題，即

賭博行為是否還具有應刑性，我們從法制史沿革已可清楚本項但書是

沿襲於前歷代規定而來，當時乃是君王時代，且歷代立法者（統治

者）在立法時，是否有將人民法情感與利益考慮在內不無疑問，況且

時至今日時空背景大不相同，法律必須因其不同而有所改變，賭博行

為在現今是否仍具有應刑性，本文留待下一章一併檢視與探討。

本條包含兩種犯罪之類型，分別為圖利供給賭博場所罪與圖利聚

眾賭博罪。民國 17 年舊刑法條文之規定為第 280 條：「意圖營利，供

給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下

罰金」。而後於 24 年第 2 次修正案理由謂原案第 278 條，聚眾開設賭

場者，防範未臻嚴密，故本案擬加修正 277。其構成要件分析如下：

所謂供給賭博場所，係指提供房屋或其他場所等之特定處所，供人從事賭

博行為而言。該處所是否屬行為人所有而為其支配，或是否屬公共場所或公眾

得出入之場所，亦或是否備有賭博之器具，處所設備究屬簡陋與否，均無所限

制。

所謂聚眾賭博，乃指聚集不特定之多數人，共同參與賭博之行

法條之沿革，詳參前法制史沿革之部分。

為。若是邀請特定多數人聚賭，則不構成本罪。實務上認為278

，縱未

於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博

者，例如六合彩組頭以電話或傳真之方式供人簽賭之行為，亦與聚眾

賭博之要件相符。

行為人主觀上除有供給賭博場所與聚眾賭博之故意外，尚須有營

利之不法意圖，而所謂「意圖營利」即俗稱之抽取頭錢，乃指行為人

有希冀以此等行為謀取利益，不以行為人實際上有無參與賭博行為。

因此，若行為人並無抽頭營利之意圖，僅提供賭博場所或邀集數人為

賭，則不能論以此罪，惟在其場所符合第 266 條之規定時，則有可能

成立該條賭博罪之幫助犯279。

本條包含兩項規定，四種犯罪類型。民國 17 年舊刑法條文之規定

為第 281 條：「未經政府允准，而發行彩票者，處 1 年以下有期徒刑

或拘役，得併科 3 千元以下罰金。為買賣前項彩票之媒介者，處 6 月

以下有期徒刑或拘役，得併科或易科 1 千元以下罰金。」相較於舊刑

法之規定，現行法第 1 項增加「意圖營利」之主觀要件。本條分析如

下：

辦理有獎儲蓄係指開辦附以開獎對獎之方法以引誘他人參加儲蓄

而吸收資金業務之行為。開辦者可藉由儲金之吸收，從中漁利 280，故

亦屬賭博射倖行為之一。而經營有獎儲蓄乃謂就他人所開辦之有獎儲

蓄業務，為代辦、推廣或執行之行為。故「辦理」與「經營」二者為

不同類型之行為。又本條行為主體，乃辦理有獎儲蓄與發行彩票之

人，若購買彩票與儲蓄之存戶，不成立本罪，但仍有可能成立第 266

條之普通賭博罪 281。

林山田，前揭註 224，第 548 頁。 281

孫嘉時，前揭註 215，第 513 頁。劉心玉、張質平編著，賭博犯罪之研究，第

「彩票」屬證劵之一種，藉由抽籤、搖彩等方式決定中獎人，吸

引眾人購買，集合眾人之財物，為偶然不確定之事實加以預測，以贏

取財物之行為，亦屬賭博行為之一種。發行彩票係指有償發售彩券，

約定以一定之規則辦法而給予中彩者彩金或財物之行為。而媒介彩票

買賣乃是指就他人所發行之彩票，為居間介紹、代銷等之行為。

本條除行為人主觀上對於其犯罪事實須有故意外，第 1 項之圖利

辦理有獎儲蓄或發行彩票罪，行為人尚須有營利之不法意圖，始可論

以本罪。至於行為人實際上是否得到利益在所不問。又學者尚有認

為，若因慈善或增加政府收入等公益為目的，而辦理有獎儲蓄或發行

彩票，則非謀取私人之不法利益，故不成立本罪 282。有疑慮者在於，

如此一來第 268 條之「營利意圖」是否也應做相同解釋，不無疑問。

本文認為不如回歸文義解釋範圍，只要有營利之意圖即可，不須再分

是否為私人或公益目的。

至於本條第二項之經營有獎儲蓄或媒介彩票買賣罪，則不須有營

利之意圖，僅須有故意即可成立。

我國有關吸收資金之儲蓄存款或彩票發行之業務，採特許主義，

故乃以未經政府允准為要件。性質上，此要件乃阻卻違法之特別例示

事由，一旦受有政府允准，自可阻卻行為之違法性。

其乃就他人犯本章各條賭博犯罪之行為予以包庇，意即行為人本

於其公務員之身分、地位用以庇護他人從事於賭博犯罪行為。又所謂

11 頁，台北，法務通訊雜誌社， 1982 年 7 月初版。 282

褚劍鴻，前揭註 219，第 847 頁。

「包庇」依學者見解，原則上須以積極之行為為必要，若於他人犯罪

之際，僅消極地不予禁止或加以舉發，尚不構成本罪 283。

從刑法第 266 條第 1 項賭博罪之構成要件分析中，可以發現但書

規定在犯罪階層理論有著格格不入的情形，不論採阻卻構成要件說或

阻卻違法事由說，都無法完整詮釋但書定位，故本文從另一角度以客

觀處罰條件之觀點切入，認為但書規定之功能與適用上與客觀處罰條

件之描述；是不法與罪責以外之犯罪成立要件，用來限制處罰範圍。

其適用結果，純粹取決於客觀上之條件是否成就，至於行為人主觀上

對該條件有無認知或意欲在非所問。惟但書規定乃係一以社會大眾之

主觀共感為依歸之要件，並非純客觀要件，故本文稱其為「應刑性之

實體要件」，作為控管賭博行為處罰範圍，調整應刑性與可罰性落差

之橋樑，隨著當代思潮，改變其處罰範圍，以符合應刑性之範圍。為

驗證本文想法，另從實務上對於電子遊戲場業管理條例第 14 條第 1 項

分級規定獎品之價值不能超過 2 千元及 1 千元之門檻，乃係刑法第

266 條第 1 項但書「供人暫時娛樂之物」之例示規定，且依其同條例

第 4 項之規定，獎品價值之上限，主管機關得依物價波動，逐年調

整，可發現賭博行為之控管範圍是浮動的，為的是要符合社會大眾對

於娛樂之共感，以符合應刑性之範圍。

在刑法論理上，通常可分就犯罪之刑事層面與犯罪之實質內涵，

而提出形式犯罪定義與實質之犯罪定義 285。且所謂「犯罪」乃係指

「必須被科予刑罰之人類行為」。換言之，須先判斷某行為是否「違

反社會之倫理」而具有「應刑的（ strafwürdig）」，行為若亦具有「違

反刑罰法規」，即屬法律上具「可罰的（ strafbar）」行為，此種侵害

行為始屬犯罪行為，若某行為具有應刑性（ Strafwürdigkeit），但基於

國家立法政策之考量否定其可罰性者，即認為非屬形式犯罪概念286。

犯罪就形式層面而觀，乃現行刑事實體法明文規定科處刑罰或保

安處分之不法行為。從社會倫理觀點當中評價具有「應刑的」某行

為；由於並非所有具應罰的行為均屬犯罪行為，則另須從國家之立法

政策加以考量，當認為此種具有應罰的行為同時「違反刑罰法規」而

具有「可罰的」者，始可認為此種社會侵害類型屬具「應刑的」及

「可罰的」行為而評價為犯罪行為。同時，此種作為刑法學研究對象

之「可罰的侵害行為」，被認為須具備構成要件該當性、違法性及責

任三要素，雖然行為具有高度「當罰性」，但若未被制定於刑法之

中，則仍不屬刑法之犯罪。換言之，犯罪指違反刑罰法規而具有可罰

性（ Strafbarkeit）之社會侵害行為287

。而「可罰性」是指當某行為合致

刑法上之法律要件時，便會啟動「被科予刑罰」之法律效果，此種具

可罰性之行為便稱為犯罪 288，如此說法主要在表明，尚未合致於刑法

所類型化之犯罪，即使為不法行為，亦非犯罪。

如同之前所說明，在民法中有懲「罰」性賠償之用語，在行政法中亦有「罰」

之用詞，為避免混淆，且只有在刑法中才有「刑」之概念，故本文另以「應刑

性」作為德文（ Strafwürdigkeit）之翻譯詞來代替易遭混淆之「應罰性」一語。在

此本文「應刑性」與林山田教授「應罰性」及大塚仁教授「当罰性」乃是翻譯自

德文（ Strafwürdigkeit）。 285

林山田，前揭註 252，第 169 頁。 286

大塚仁，刑法要論，第 33、 34 頁，成文堂，昭和 61 年 7 月全訂第 3 版。 287

佐久間修，刑法講義 ﹝ 総論 ﹞ ，第 22 頁，成文堂，平成 17 年 2 月初版。 288

吉川經夫，刑法総論（三訂），第 64-66 頁，法律文化社， 1993 年 3 月。

亦即，不法行為只要經由法律規定而賦予刑罰之法律效果者，即

屬犯罪。並非先確定不法行為應屬於犯罪，再科以刑罰。而是先確定

不法行為應科予刑罰，經由刑事立法手段之犯罪化，而賦予刑罰之法

律效果後，才使得該不法行為成為犯罪。任何一種不法行為，必須經

由刑事立法手段，明確規定於刑事實體法之中者，始屬犯罪，故若無

刑事實體法之處罰規定，即無犯罪可言，此即罪刑法定原則所由來之

無法律即無犯罪。一個不法行為，雖以對於特定人或物構成危險，或

已造成損害，但在刑事實體法中並未設有處罰該不法行為之刑法條款

者，則該不法行為，仍非刑法上之犯罪 289。

形式之犯罪定義乃根源於社會契約之國家觀念，即人民授權國家

以刑法來禁止或誡命某些特定行為。國家若未依據法定程序公佈施行

之法律，則不可以剝奪或限制人民之行為自由。為使人民深知何種行

為可為或應為，何種行為又是不可為，則須經由刑事立法程序，定出

明確之刑罰界線，並加以公布施行290。並明示國家刑罰權之界限，而

使刑法具有保障功能，刑事司法機關從事犯罪之追訴與審判工作，均

以實定法之規定為其法律依據，故形式之犯罪定義乃刑事司法所適用

之犯罪定義。惟形式之犯罪定義並未能說明，何以刑事實體法規定科

處刑罰制裁之行為，即為犯罪。易言之，刑事實體法規定處罰之犯罪

行為，在本質上究應具備何種要件，而能與非屬於犯罪之其他不法行

為有所區別，則形式之犯罪定義即無法解答此一問題。因此，犯罪必

須進而就其實質內涵，加以觀察 291。

犯罪乃一複合概念（ Komplexbegriff），必須就其實質內涵觀之，

犯罪乃具不法、罪責與應刑性等要素之刑事不法行為。一個行為必須

具備此三個本質要素（ Wesensmerkmale），始得經由刑事立法手段，

加以犯罪化，賦予刑罰之法律效果，始成為犯罪行為 292。

實質之犯罪內涵主要探究範疇在於國家發動刑罰制裁之實質上的

要件為何？換句話說，其探究的是具備何種要件與內涵之行為應予刑

罰。儘管此一方向及目的是如此地明確，但其內容在學說上仍舊莫衷

一是。其中，有以其應具備之要件所建構之定義為：「犯罪乃具不

林山田，前揭註 252，第 169 頁。 290

林山田，前揭註 252，第 170 頁。 291

林山田，前揭註 252，第 170、 171 頁。 292

法、罪責與應刑性等要素之刑事不法行為293

」；除此之外，多數學者

之定義均取向於對其內涵特質上的觀察，例如：「犯罪必須是指嚴重

不法侵害法律保護的法益，而必須負刑事責任的行為 294」，亦即，犯

罪即是指「具有不可容忍之社會侵害的行為 295」。儘管上述定義不

一，但其內容卻仍有諸多相似之處，由此可歸納出實質之犯罪定義不

僅必須是具有不法與罪責的行為，同時為了說明國家對於特定行為施

予刑罰的正當性、必要性與合憲性，還必須輔以應刑性的判斷。

另有論者認為犯罪之實質意義，指因為侵害社會生活上之利益而

有必要給予強制措施之高度有害行為，以有害行為作為廣泛犯罪之討

論對象。但刑法中，高度有害行為當中具有科予刑罰之性質者，稱此

種行為為「當罰的行為」。所謂當罰的，乃是基於存在於社會一般意

識乃至社會通念之應報觀念，針對此種行為可非難行為人，因此必須

討論責任之問題。國家因為謙抑主義之要求，因此從當罰之行為中選

擇真的具有處罰之必要者作為犯罪，科予刑罰。成為刑罰對象者即所

謂可罰的行為，故刑法上之犯罪指依刑罰法規具有可罰的當罰行為而

言296。亦有論者透過列舉具有惡害性、反社會性、反道德性等要件企

圖歸納犯罪之實質內涵。認為德國及日本學者對所謂之「形式犯罪定

義」，僅能展現出規定於刑法典中之犯罪要素，仍無法導出行為之應

刑性基準。故，其認應以「社會侵害性之觀點」加以檢討犯罪之實質

定義 297。

故應刑性乃係指不法行為之不法程度，各不相同，其中只有那些

具有較高不法內涵與罪責內涵之不法行為，對於社會共同生活秩序，

具有重大之破壞性與危險性，而為社會大眾所無法忍受，故具有較高

之社會損害性（ Sozialschädlichkeit）。面對此等高社會損害性之不法

行為，社會大眾被保護需要之程度，乃相對地為之昇高。因而，必須

以刑罰科處此等不法之行為人，始能加以遏阻，而滿足社會大眾被保

護之需求。在此情形下，該不法行為，即具應刑性。由於刑罰具有最

後手段之特質，故刑罰必須是確保法秩序之唯一手段時，始得運用刑

罰充當法律手段。唯有使用刑罰之制裁，才足以均衡不法行為所生之

惡害，並確保社會共同生活之法律秩序時，始得認定該不法行為具有

林山田，前揭註 252，第 171 頁。 294

蘇俊雄，刑法總論（ I），第 122 頁，自版，民國 86 年初版。 295

高金桂，利益衡量與刑法之犯罪判斷，第 40 頁，台北，元照出版社， 2003 年

2 月。 296

大谷實，刑法講義総論，第 89、 90 頁，成文堂，平成 15 年 2 月。 297

日高義博，行為と構成要件との関係，植松正、川端博、曾根威彥、日高義

博著，現代刑法論爭 I，第 33、 34 頁，勁草書房， 1990 年 3 月第 1 版。

應刑性298

從上一章對於賭博罪之解析，發現刑法第 266 條第 1 項但書規定

「供人暫時娛樂之物」，是不法與罪責以外之犯罪成立要件，用來控

管處罰範圍，其認定係以社會大眾之共感為依歸，也就是所謂「當代

思潮」，隨著社會風氣與人文思想變遷，改變其處罰範圍作為調整應

刑性與可罰性之落差，本文稱其為「應刑性之實體要件」。循此脈

絡，本文認為應刑性之內涵即是「人民之危懼共感」。也就是說社會

大眾對於一個產生結果的行為或尚未出現結果的行為所引動的一連串

日常社會生活秩序的波動與影響，對於這些波動與影響使生存於此的

人民產生了共同的危害懼怕感，同時因為此一危懼感影響人民生活過

大，在民法、行政法等法律規範皆不足以平息人民之危懼感時，因人

民共同之意志之趨向，促使立法者必須動用刑法將該行為予以規制，

以求得人民共同危懼感之消失。換言之，一個行為是否將其制定在刑

法之中，必須以人民為本，並非是立法者隨意任為。

從最高指導精神憲法角度以觀，憲法第 62 條明定立法院為國家最

高立法機關。國家為獨立之公法人，其意思表示須賴各種機關作成，

定期對外有所表明，其中立法權部分，即交由立法院行使。又依憲法

第 1 條之規定，明白宣示我國之主權是屬於全體國民，國體係以民

有、民治、民享為依歸之民主共和國。簡言之，即是以人民作為國家

之主人，人民之需求或好惡則為政府施政之唯一指標。而國家有保護

人民權益之義務，對於人民之基本權受國家以外第三人之侵害，國家

必須採取一定之保護措施299。因此，對於來自第三人的基本權利侵

害，國家究竟要採取什麼樣的保護措施才算符合其對基本權利之保護

義務？此問題並沒有一定的答案，因為從結果來看，在此評價國家行

為是否合憲的標準只在於國家是否盡其保護義務，而非國家如何盡其

保護義務。

而立法機關以及行政機關對於履行國家保護義務，享有廣泛之形

成權，可依據人民基本權利遭逢危害之種類、程度而選擇採取不同的

措施加以保護。又立法委員係由全國各地人民定期選舉產生，立法者

須表達人民之心聲，此乃代議制度之使然。故，人民對某行為之討

林山田，前揭註 252，第 175 頁。 299

法治斌、董保城，憲法新論，自版，第 137 頁， 2006 年 3 月 3 版。

厭、排斥程度是立法院行使立法權之唯一指標，亦須做到完全反應民

意之要求 300。然而動用到刑罰手段應是非到最後不可之情況下始能考

量的，必須等到其他法律規範難以被人民期待能夠達成保護效果時，

始可基於最後之手段，透過刑法來制裁此種來自第三人的基本權利侵

害，以收有效恫赫之效果 301。

因此，人類的一個行為被立法者經由概念化、類型化、抽象化後

描述成為一個犯罪行為，這樣的一個犯罪行為的描述內容，絕對不是

由立法者憑空想像，一個犯罪行為所描述的內容必定是需要全體人民

所共識的，也就是全體人民對於該行為會產生之一種危懼之共感，基

於此一危懼之共感，立法者始得所憑據、基礎才可將該行為認定屬－

犯罪之行為。然而，現行對於犯罪行為的認知，卻往往是認為在刑法

已有明文規定之行為，便具有此一依據，這樣的思考往往會造成立法

者與人民對於該行為是否屬於一個令人們危懼、厭惡的犯罪行為之認

知產生落差，這樣的落差對於人民而言，是一種逾越當初授權立法者

要代表人民發聲與表達人民所需之要求。例如酒醉駕車的行為雖已明

文規定在刑法第 185 條之 3，屬於一種犯罪行為，但其實普羅大眾之

觀感仍尚未達到危懼之共感，故未達到動用刑罰之條件，只需交由行

政法或民法處理即可302

。此外，還有一種情形，就是一個本來是具有

危懼共感之犯罪行為，或許是因為時空背景之轉變，或是環境、人文

思想之變化，造成人民已經不再認為它是那麼地令人恐懼、厭惡之行

為，而不再具有應刑性了。

準此，立法者應該順應民情，將這個不具有應刑性之行為從刑法

中移除。一個行為必定是對於整體社會產生危害之後，才被界定為犯

罪行為，當然如何被認定為有社會危害性，也就必然繫於該行為是否

使人民產生危懼之共感，而當立法者感受到人民反映這樣的一個危懼

共感時，那麼該行為即具有應刑性。由於實定法是一切之規準，故貴

乎常定，程序法是便於實踐實定法，故應勤變，以符合人民之需求。

基於這樣的想法，刑事實體法就必須減少更動的機率，但又因為它是

最貼近人民生活的法律之一，為了合致人民的需求就必須在恆定的狀

態下保持一定的流動性，而這個流動性就是應刑性 303。

陳凱翔，前揭註 269，第 108 頁。 301

法治斌、董保城，憲法新論，第 139 頁，註 56， 2006 年 3 月 3 版。著者並認為

人民許多對他人權利造成危害之行為，在過去可能只以行政罰來加以制裁，然而

若採取行政罰仍無法有效遏止此一危害，則立法機關為履行國家保護義務，就會

將這種危害行為納入刑法的制裁範圍中，其更以刑法第 185 條之 3 為例說明。 302

依智麒，前揭註 276，第 110 頁。 303

依智麒，前揭註 276，第 110 頁。

一個原本在人類心中就恐懼、厭惡的行為，是根本不需要立法者

制訂在刑法之中就會被人民強烈譴責，那麼何以必須透過立法者展現

全體人民之共同意志？因為徒法不足以自行，如果人民的力量不能透

過法律來展現，司法機關便得不到授權動用刑罰權來懲罰犯罪行為

人，維持並平復社會生活秩序的安定與運行。因此，刑法典中之犯罪

行為多數是人類心中恐懼、厭惡的行為，例如殺人、強盜、搶劫、竊

盜、妨害性自主等。同樣的，也必然有一些行為是人民尚未形成危懼

之共感時，便已被立法者搶先制訂為犯罪行為或者是因歷史背景或倫

理道德之要求而制訂的犯罪行為，如酒醉駕車、通姦之行為。因此，

立法者如果失控制訂了一些與人民危懼之共感不符之行為時，或某些

犯罪行為因時空背景等之變化，促使人們不再覺得或從來不覺得有危

懼之共感時，就應該加以除罪化。

一個具有「社會損害性」的行為，是指行為對於社會共同生活的

秩序所具有的穩定性與功能性造成破壞，而為社會所無法忍受者，唯

有造成了社會秩序重大損害的行為，方能以刑法加以規制。一個行為

是否具有應刑性，學者認為應兼就下述四點加以判斷 304：

不法行為所破壞法益之價值確定後，其次，即應考慮到施以刑罰

與否與該法益被保護程度之關係，法益之保護不僅在於預防其被破

壞，而且也在於防備其有被破壞之危險性。大體言之，破壞重大法益

以及對於重大法益具有重大危險性之不法行為，均具有應刑性。

此處在考量的是不法行為對於行為客體之侵害危險性，此即對不

法行為之行為非價，亦即是對於行為本身所加予之非價判斷。不法行

為侵害客體之種類與侵害之程度，必須唯有以公開之刑罰，才足以體

現社會最嚴厲之非價判斷，並以表徵此等不法行為係社會和平與秩序

所無法忍受之侵害。不法行為之侵害危險性從社會保護需要上觀之，

乃謂對該行為有加以制止之必要性。換言之，即針對某一行為若不科

Gallas : Berträge zur Verbrechenslehre, 1968, S. 6 ff .; Jescheck/Weigend, AT. 1996 , S.

50 fｆ .轉引自林山田，前揭註 252，第 176 頁。

處刑罰，則該行為所侵害之法益，將有繼續被侵犯之危險，甚至於會

進而危及整個法社會秩序，故該行為即具應刑性。

該行為之行為人在良知上有無可譴責性，此乃對不法行為人之良

知非價，行為人由其主觀上之惡性及其客觀上之惡害，表露其良知上

具有特別程度之可譴責性，致其所為之不法行為具有應刑性，經由公

開之刑罰，而對行為人之良知作道德上嚴重之貶抑與責難。每個人對

於他人之行為，均有好與壞、善與惡之價值判斷。對於一個認為係良

善之行為，加以讚譽與獎勵；對於一個認為係邪惡之行為，則加以譴

責與非難。對於同一類行為經過多數人之價值判斷而經年累月之後，

就產生共同之價值判斷標準。不法行為對於行為人是否在良知上具有

特別程度之可譴責性，乃依此等共同之價值判斷標準以為斷。惟本文

認為此點係道德要求範疇與應刑性判斷應無關係。

對於犯罪之行為，國家基於其維護法律秩序之職責，乃以最嚴厲

之刑罰手段來制裁行為人，以滿足社會被保護之需求。換言之，即因

為該不法行為之嚴重性，非以國家之刑罰手段，不能有效地防制，唯

有以刑罰制裁，方能維護社會共同生活之和平與秩序。在此種情況

下，該不法行為即具有刑罰之無可避免性，在沒有其他之強制手段可

以代替刑罰之條件下，始可賦予刑罰之法律效果，使不法行為成為犯

罪行為。此外，在決定不法行為是否具有刑罰之無可避免性時，尚應

權衡對該不法行為加以刑罰制裁可能產生之害，以及若不加以刑罰制

裁可能產生之害。依兩害相權取其輕之原則，假如不加以刑罰制裁，

其害較輕者，則寧可放棄刑罰權之行使，而不加以制裁。惟有在不加

以刑罰制裁之害較重，或者至少與加以刑罰制裁之害相等之情況下，

國家才不得已而行使刑罰權 305。

另又有許多的無被害人犯罪與反道德犯罪的情況，因無明顯的保

護法益存在，而有法律強制道德的疑慮產生，故針對此類形式的犯罪

規定，有倡導除罪化之呼聲。而究竟對於哪些形式的犯罪應考慮是否

有除罪的必要，有學者認為可從社會環境導致國民價值觀的變遷、監

獄滿額的隱憂、無被害者犯罪的學說倡導、法益觀念轉變等幾方面來

韓忠謨，刑法原理，第 77 頁，自版， 1992 年。

討論306

，本文即從賭博罪保護法益之檢討，與立法時空背景之變化，

並從實務處理情形觀察，探究賭博行為是否具有應刑性，並輔以其他

理由判斷賭博罪是否有除罪化之必要。

在現代法治國的理念下，立法者的立法活動絕不可能是恣意的。

立法者在將某行為規定為犯罪時，首先要考慮的是有須要用刑法保護

的利益存在。這個利益就是法益，而法益是必須貼近人民的需求，也

就是說這個法益必須是人民認為重要的，如果人民所認為重要的法益

遭受到侵害，會引起人民的危懼共感時，則有必要以刑法加以保護。

如果立法者將某行為規定為犯罪，卻找不到這行為侵犯了什麼法益或

是所保護的法益是說不清楚者，那麼就有必要對於該立法作一檢討，

因為這種立法違背了作為立法指導原則，並且也從根本上違背了憲

法，因為當立法者將一行為規定在刑法之中，所展現的乃一禁止規

範，換言之，這就代表立法者剝奪憲法保障人民自由行為中的一種，

也因此立法者更應謹慎評估是否須要將某行為規範屬犯罪行為之一

種。

對於法益之侵害或危險，既為認定犯罪是否成立之最外圍或最大

限，且任何犯罪，均應有其一定之保護法益存在，否則該刑罰法規及

失去其存在及正當之根據。因此，某種犯罪，如無具體之保護法益，

或其被害法益無法指明者，即有加以除罪化之必要307。在第四章第二

節已有針對賭博罪二種不同之立法模式作一介紹，接著本節將深入檢

討賭博罪所保護之法益，探討分析有關賭博罪之立法正當性，並細分

為四點作一探討。

何謂「社會善良風俗」？這其實是一個相當不確定其內涵的概

念，因為善良風俗會隨著每個時代、每個地方的人民價值觀念之不同

而有所不同，也就是說它是一個相對的、流動的、抽象的，難以確定

的一個概念，換言之，很難去論定是否符合「社會善良風俗」。對於

所謂的「社會善良風俗」無法再進一步提出具體的內容，流於空洞，

甘添貴，前揭註 2，第 351 頁以下。 307

如果也可以此作為保護之法益，那恐怕刑法分則所規範之每一種犯罪

行為都可以包含在內成為共通本質，因為在其中還無法找到一種鼓勵

人們犯罪的「善良」風俗，因此刑法分則所描述的每一種犯罪行為都

可稱得上是侵犯了社會善良風俗，且侵害程度遠比賭博行為更嚴重，

因此社會善良風俗無法當作一個獨立具體的法益 308，理由是「侵犯社

會善良風俗」和「社會危害性」一樣，是所有犯罪行為之共同特徵，

而不是獨獨賭博行為所具。只有當某種行為侵犯了具體的法益時，才

能夠將其規定為犯罪。舉例來說，竊盜、詐騙和搶劫行為都侵犯了社

會之善良風氣，因為人民會覺得此風不可長，但我們從不說竊盜罪、

搶奪罪所保護的法益是「社會善良風俗」，反而認為竊盜罪所保護的

法益是財物之所有權309，搶劫罪所保護的法益是人身和財產安全。

善良風俗，一般均認其為國民之一般道德觀念。而所謂一般道德

觀念，與甚抽象與曖昧，內涵亦甚不明確。同時，社會法益係指以社

會上不特定人或多數人之生命、身體、自由或財產等生活利益為內容

之法益。所謂善良風俗抑或所謂一般道德觀念，均與社會法益之內涵

有所出入，以之作為一種法益而藉刑罰手段予以保護，實滋疑義 310。

因此，倘強調刑法此種社會倫理之機能，不問其對於法益有否侵害或

危險，胥以其行為有否違反社會倫理作為認定犯罪之標準，不僅容易

導致認事用法之不一，且可能擴大犯罪處罰範圍，並使刑法與倫理或

道德陷於混淆，而逾越國家刑罰權界限之疑慮 311。

縱然認為社會善良風俗為一重要事物，然而以此作為其刑罰化的

理由並非僅憑「侵害社會善良風俗」而已，更重要的是，必須去衡量

它侵害的程度是否嚴重到必須以刑法規範，在此必須考量人民的法情

感，也就是立法者的這樣想法是否有符合「應刑性」；如果是在日程

生活中常見的麻將、玩撲克牌、象棋等博弈遊戲，縱使是在公共場

所，以 5元、 10元為賭注，人民也沒有認為嚴重到一定要動用到刑

法，反而會覺得小題大作；更甚者像是豪賭輸贏動輒上億元，似乎也

僅給人「真有錢」的感覺 312。其實並沒有造成人民多大的厭惡感，換

言之，人民並非對「賭博行為」本身有多大反感或譴責，因為自己也

常作。所以，問題不在於賭博行為本身是否違反社會善良風俗，而是

在於賭博行為所引起的後續問題，諸如傾家蕩產，而引發的二次犯

蔡聖偉，前揭註 142，第 258 頁。 309

或有認為賭博罪所保護之法益為「持有」或「持有」「所有」兩者皆有，本文

認為持有可被包括在所有權之中，然而持有卻無法涵蓋所有權，故以所有權作為

保護法益較為妥當。 310

甘添貴，前揭註 2，第 369 頁。 311

甘添貴，前揭註 2，第 364 頁。 312

李美苓，前揭註 149，第 185 頁。

罪，準此，以賭博行為侵害社會善良風俗之法益應尚不需要到用刑

罰。

關於以勞動取得財產此一勤奮的國民生活方式，乃是「社會善良

風氣」之一種具體呈現。以勞動取得財產固然是從小到大一直被教

育、灌輸的價值觀，人人都應該遵從的美德。但是，所謂勤奮的國民

生活方式不過是道德層次的要求，把不勞而獲之行為給予一種負面評

價。然而，只要不損害他人的權益，為什麼要譴責不勞而獲之行為

呢？立法者又有什麼理由動用刑罰來處罰不勞而獲之行為呢？正如日

本學者大谷實所說：「只有在作為保護法益的方法，除了創制刑事法

規、訴諸刑罰手段之外，別無選擇的情況下，才能說可以進行犯罪

化。犯罪化，僅具有必要性是不夠的，還應具有立足於刑法的補充

性、不完全性、寬容性即『謙抑主義』精神的正當根據，如此，才能

說為憲法所容許。313」將賭博行為規定為犯罪，是國家本位思想的體

現，這種思想過於強調國家的整體利益，忽視人民作為一個人所應享

有的權利和尊嚴。在尊重他人的合法權益的前提下，一個人有選擇以

怎樣的方式生活的權利，刑法不應介入民眾生活的各個角落。

勤奮的國民生活方式，或者是「維護經濟道德」的主張，充其量

只是一種道德上的訴求，純粹的違反道德的行為並沒有侵害任何的法

益，所以不應該對於這樣的行為予以犯罪化，或者應該對於處罰這種

行為的規範予以除罪化 314。此外，道德觀沒有一定客觀、具體的判斷

標準，如果勉強動用刑法加以保護這種純道德上之訴求，那麼刑罰就

會流於被濫用之危險。雖然勤奮被視為一種傳統美德，但好逸惡勞乃

人類習性，如果一個人不勞就能有所獲並且在不妨害別人之情況下，

在如今價值觀多元的社會，並不應該受到刑罰；至於何者為勤奮的國

民生活更沒有一個具體判斷標準，如果讓國家強迫人民應該以何種生

活方式來度過一生，等於是剝奪了人民選擇的權利。

況且每個人的價值觀都是不同的，其乃是取決於每個人主觀的抉

擇，是無法強迫他人一定要作何選擇，因為這正是人之所以為人之精

神所在 — 自由意志。好比抽菸與喝酒一樣，有些人認為抽菸、喝酒會

大谷實著，黎宏譯，刑事政策學，第 86 頁，北京，法律出版社， 2000 年。 314

Roxin, AT -Ⅰ ,1997, § 2 Rn.3,12. 其又主張：法益概念是要規範的方式界定，但

這不是靜止的，而是會隨著歷史的變遷以及實證（經驗）上的認知進展而有所變

化。轉引自：蔡聖偉，前揭註 142，第 259 頁。

傷身體，但有些人卻認為無傷大雅。「抽菸」與「喝酒」是好是壞乃

是取決於每個人自由、理性的選擇，只要在不會傷害或影響他人情形

下，都不應該被限制或剝奪。同樣地，究竟是要「腳踏實地」或是

「投機取巧」哪一種方式，端看個人選擇。但是，「勤奮」這樣的價

值，充其量只能認為是一個社會傳統上去鼓勵人們都能夠擁有的一項

美德，而不是以「刑罰」作為手段強制人民去「擁有」這項美德，更

別遑論是否有這樣的效果，因為美德是無法強求來的。再從人性的觀

點來看，本來人的習性就具有冒險與投機的心理，如果付出最小而能

獲取最大利益，或是好吃懶作的生活方式，在沒有侵害到別人情形

下，又有甚麼嚴重到需要以刑罰制裁這種行為。

如果真認為刑法規範賭博罪果真可以使人民不會有「僥倖不勞而

獲」想法之如此功能，恐怕太過於自信刑罰之萬能，那麼就會變成只

要看不慣、或不符合傳統禮教、道德觀念之行為，都會被規定在刑法

之中，則會產生許多尚未具有應刑性之行為，造成立法者與人民想法

之落差。

賭博行為會誘發二次犯罪是上述幾種法益說法中，將其規定為犯

罪的理由較有說服力的說法，人們對於賭博行為「反感」主要也是在

於此，因為日常生活中我們周遭常常可以聽聞有人因為好賭而傾家蕩

產，而後缺錢想再賭博而引發其他財產犯罪的事例。若真要以此而將

賭博行為入罪者，必須考量到二件事，其一是在一開始行為人賭博就

施以刑罰就能有效阻止後續其他犯罪嗎？其二，這樣的規定是否符合

責任主義？

然而賭博罪並不屬於這種處罰前置的情況。因為，難以將賭博行

為當成是「二次犯罪」的預備行為，因為，行為人在開始賭博時肯定

不會先想著故意賭輸好去實行其他犯罪行為，因為沒有人會想賭輸或

是在已經知道會賭輸的結果下還去賭博，換言之，賭博罪與其他二次

犯罪在行為人主觀犯意上並沒有密切關連，且在犯罪前置化處罰之情

形乃是針對重大法益，始有提前保護之必要性。

第二點，是對於責任原則的要求，所謂無行為則無犯罪，僅僅是

因為賭博行為有實行其他犯罪行為之可能性便將其犯罪化是有疑問

的。犯罪原因是多元的，賭博行為會導致二次犯罪只是人們從日常生

活中一項經驗。賭博行為者實行二次犯罪的機率有多大？賭博行為者

與實施二次犯罪的關聯又有多大？這些都是不確定的，而刑事處罰的

基礎是不能建立在不確定的預測上的。

人們賭博的目的不是為了輸錢，更不是為了輸錢後去犯罪，人們

賭博並不一定就會失敗，即使失敗了也不一定就會實行其他犯罪。判

定一種行為是否會構成犯罪的依據，應該以行為本身性質與該行為所

造成之直接結果，及其有直接關聯之間接結果，不能單單憑藉對賭博

後可能發生犯罪的設想，將賭博行為規定為犯罪。以預防其他犯罪發

生為目的，而規制賭博行為的思維方式，其實是倒因為果，與犯罪的

概念自相矛盾。倘若依此邏輯，犯罪的範圍就可以無限擴大和延展，

那麼就會喪失了刑罰規定本身的意義，就會使犯罪之範圍多了一層又

一層的圈套，造成侵犯人民權利之最好機會。

縱使可以確定賭博行為與二次犯罪有關連性，但在刑事立法上，

仍需固守罪刑相當原則。此乃保障行為人之基本權利或自由不受超越

其罪責程度之干預或剝奪；並使行為人或社會大眾對於刑法明定之法

定刑，會有本該如此加以處罰之共識，而形成罪有應得之感。在此情

形下，以罪刑相當之公正刑罰，提昇人民知法意識，確保人民只受到

罪刑相當程度之處罰，而使刑罰能夠充分發揮其功能315。因此，將有

可能誘發犯罪的原因全部納入刑罰的範圍，一併斟酌，顯然超過個人

刑事責任之範圍，而違反責任主義的要求 316。不僅如此，大多數之犯

罪，均有可能誘發導致種種周邊犯罪，甚至是失業與酗酒，更有可能

導致其他犯罪如竊盜、搶奪罪等之發生，難道就可以此將這些行為入

罪嗎？

德國多數見解認為，賭博罪和詐騙、背信、重利、恐嚇以及贓物

等罪一樣，都是保護財產的法益之類型。相對於其他財產犯罪而言，

賭博罪所涉及的是一種財產上的危險 317。然而，這種說法即使在德國

也有學者懷疑，主要一點乃是基於自我負責原則 318。賭博之一大特徵

就是財產處分的自願性，參與賭博者往往是經過利益的衡量後，甘願

冒著失去財產之後果而去參與的。既然連失去行為人都「願賭服

林山田，前揭註 252，第 92 頁。 316

甘添貴，前揭註 2，第 373 頁。 317

蔡聖偉，前揭註 142，第 264 頁。 318

蔡聖偉，前揭註 142，第 264 頁。

輸」，刑罰又有什麼理由介入處罰呢？且按照刑法之超法規阻卻事

由，本來就包含得被害人承諾之類型 319，因而「有侵犯他人財產的危

險」不能成為將賭博行為入罪化之理由。換另一個角度來看，等於是

刑法處罰參與賭博的人，剝奪他賭博之自由。

另外，賭博者處分自己的財產，並沒有危害到他人或社會，財產

處分權乃是所有權之核心內容，如果失去了處分權，人民財產所有權

之核心等於是空洞的。因此，以保護人民財產安全為理由而剝奪人民

處分財產的自由恐怕是說不過去，且在社會之中，會造成財產危險的

原因比比皆是，例如做生意、投資股票等行為，其造成財產危險不亞

於賭博所帶來，那麼這些行為是否也應該處罰呢？此外，另一個受到

德國學者質疑的地方，就是國家本身為了參加獲利與控制，在很大的

範圍也許可了賭場、彩票之存在，但如果賭博行為對於人民真的會產

生所謂財產危險，為什麼又會得到國家准許的情形？換句話說，一個

行為如果真的是有害的，不管是誰來做，都不會有所不同320。

另外，有認為這是立法者為了保護行為人在賭博過程中在沒有被

操控之公平賭局，防止莊家以詐賭方式造成財產危險，若此情形，應

該遭受處罰的乃是莊家之詐賭行為，而不是以刑法規範參與而被欺騙

之賭博者。

透過對於賭博罪所可能保護法益之檢討，可以發現賭博罪所保護

之法益流於空洞的，感覺它好像存在，卻又說不清楚，也因此是無法

支持立法者動用刑法規範賭博行為，此外，如同德國學者所質疑的，

政府機關每基於財政或經濟之理由，允許在法律範圍內，從事賭博行

為，如以前之愛國獎券、刮刮樂以及各地方政府發行之彩券等。倘賭

博行為，確屬一極大罪惡非用刑罰無法遏止之行為，理應該全面嚴懲

禁止，豈可基於財政或經濟之理由，而由政府機關帶頭誘發國民之射

倖心，造成「只許州官放火，不許百姓點燈」之不合理現象 321。

綜上，站在刑事政策的法益概念的立場上，賭博罪所保護之法益

並不具有需要動用到刑罰之理由，因此，關於賭博的罪刑規範缺乏正

林山田，前揭註 252，第 367 頁以下。 320

蔡聖偉，前揭註 142，第 266 頁。 321

當性根據。從上文論述可知，賭博罪是一種保護法益不甚明瞭的犯罪

類型，如果單純從立法層面來討論這個問題，根據法益保護原則和刑

法的謙抑性理念，對保護法益不明的賭博罪就應該加以除罪化。

刑罰絕非是對抗犯罪萬能的武器，從長遠的眼光來看，刑罰反而

是控制犯罪最薄弱的力量。立法者如果選擇將所有的犯罪問題交付給

刑罰來解決，相較於將問題的解決留待給必須長久深耕的教育或社會

計畫來化解，也無疑是一個推卸責任的作法，絕非是立法者應有的態

度。賭博罪之保護法益既然無法說服我們需要動用刑事制裁之手段，

則有必要將賭博行為除罪化。

賭博罪章從暫行新刑律制訂後，歷經第一次、第二次刑法修正

案，與中華民國舊刑法，至現行刑法將近一百年之立法時空背景之轉

變，雖然其中經過多次修正，然而賭博罪章為配合連續犯之廢除僅刪

除第 267 條常業犯之規定，其他部分則未與變動，立法時至今日與當

初以農立國背景相較，現今已是工商時代，除人民之法情感已有所改

變，且對於賭博行為之法評價有不同之觀感外，政府對於賭博禁制之

觀念亦有變動。

本文主要選擇有關彩劵發行方面作為觀察，因為彩劵之發行往往

涉及全國，較能影響社會風氣，此外將發行彩劵行為入罪化是清末才

開始，此係清朝政府在面對龐大的軍費及賠款壓力下，財源緊絀，各

地方政府便以發行彩票的方式籌款。這些彩票也皆成為當地政府的主

要財政收入，且所禁者僅為私發彩票，而獲得所謂的「公署許可」即

為阻卻違法，可以公開發行。如此可知，僅公署或經其許可始可發行

彩票，其中亦可觀察政府對於賭博行為之態度。

自民國 38年國民政府播遷來台，因時值光復初期，百廢待舉財政

入不敷出，當時政府為籌措財源，以因應各項建設所需的龐大經費，

民國 39年 3月 25日，省政府制定「台灣省愛國獎券發行辦法」決定自 4

月 1日起開始發行愛國獎券，但實際上第一期愛國獎券正式發行遲於 4

月 11日，該期最高獎金為新台幣 20萬元，這在當時的臺灣是相當高的

數字，足以在當時的台北市鬧區買下一棟兩層透天厝。但第一期愛國

獎券卻購買冷清，原因是售價過高，每張為新台幣 15元，在當時已可

供一個八口之家溫飽幾日，遂無人問津。因此從第二期開始，其售價

驟降為新台幣 5元，而後伴隨臺灣的經濟起飛，逐漸調漲價格為 20元、

50元、 100元。獎金也隨之水漲船高，民國 71年的第一千期紀念愛國獎

券每張售價增為 1百元，第一特獎高達 1千萬。開獎密度也由一月一次

增加到半月一次。在鼎盛時期，愛國獎券逢每月的 5、 15和 25日開獎，

每月開獎三次 322。

愛國獎券陪伴著台灣由早期貧困的農業社會順利地步入現今發達

的工商社會。民國 57年底將愛國獎券的發行目標明訂為「為建設台灣

發行愛國獎券」。 74年 7月省政府鑑於愛國獎券盈餘收入佔省政建設經

費重心已逐年降低，並為配合社會褔利政策的需要，乃將愛國獎券繳

庫盈餘及逾期未領獎金，全部用於社會褔利事業，使愛國獎券發行業

務，由支援國家建設轉變用於社會褔利事業支出，使愛國獎券的發行

除具財政功能外，更兼具多重的社會功能。

民國 73年間，為了促銷愛國獎券，獎券行使出各種花招，其中一

項是以愛國獎券第八獎號碼作為附帶對獎依據，許多人士私下作莊搞

起地下組頭，利用買大贏多的下注手法，演變到後來形成了所謂「大

家樂」323賭博風潮。投注的方法類似歐美式的樂透、香港的六合彩、

新加坡的馬票。民眾至各地非法投注站簽賭站投注，與開獎之號碼相

符越多者彩金越高，而開獎的號碼，依附於臺灣發行之愛國獎券，由

於愛國獎券的合法具有公信力，使大家樂很快在全台蔓延。此種賭博

方式由於莊家一本萬利，不論是民意代表、殷富商家、流氓都爭相主

持大家樂。對大家樂迷而言，此種兼帶趣味、希望、刺激性的玩法，

吸引力無窮，導致全國風行，在媒禮大肆報導下，勾起了民眾一夕致

富的夢想，一般民眾於耳濡目染之餘，價值觀念亦逐漸轉變，街頭巷

尾、市場內外談論明牌之聲處處可聞。社會各階層，士農工商無心生

產、電話線路癱瘓，尤其在開獎之日，公司行號乃至於工廠，幾乎無

人上班，為了遏止這股賭風持續蔓延，愛國獎券發行降為每月一期。

維基百科：

ht tp:/ /zh.wikipedia.org/w/index.php?tit le=%E5%A4%A7%E5%AE%B6%E6%A8%82_(%E8

%B3%AD%E5%8D%9A)&variant=zh -tw，最後瀏覽 2009/4/9。

323 大家樂是 1980年代盛行於臺灣的一種非法賭博方式，至於名稱的由來，有一說

是來自台視於 1982年播出的同名電視娛樂節目。維基百科：

ht tp:/ /zh.wikipedia.org/w/index.php?tit le=%E5%A4%A7%E5%AE%B6%E6%A8%82_(%E8

最後，臺灣省政府宣佈自民國 77年 1月份起，停止發行愛國獎券。

愛國獎券是 1950至 80年代在台灣，一方面反映出 70年代臺灣經濟

的快速成長，卻同時顯示當時的臺灣社會活動極度貧乏單調而導致賭

博風氣盛行；也說明人民雖有財卻難理，以致熱錢過度集中，愛國獎

券在民國 76年 12月 27日開出最後一期，第 1171期後，走入歷史。自民

國 39年起至民國 77年止，愛國獎券銷售金額超過新台幣 689億元 324。

民國 76年 12月 27日，臺灣政府停辦愛國獎券，「大家樂」失去了

原本依附對獎的依據，促使大家樂的賭風趨於沒落。然而，因傳統道

德約束力量日趨式微，賭博風氣已開，且大家樂的組頭們不願放棄原

先建立的簽賭網路，以便繼續經營地下賭博賺取暴利，乃轉而依附香

港六合彩的開獎號碼做為對獎的依據，並設計新式玩法以取代大家

樂，逐漸形成另一股地下六合彩賭風，在社會上蔓延，以往大家樂時

期各種求明牌的荒誕行徑，紛紛重現。

六合彩迷人之處，在於賭金少、獎金高，而且玩法極具變化，不

但人人玩得起，只要稍具經濟基礎就可作莊攬客，穩賺佣金。由於賭

客投機心濃厚，企圖暴利、一夕致富，人人都想只要中獎一次，再苦

的日子也能翻身，等中了小獎，又寄望大獎，賭注只會愈下愈大，摃

龜者更想撈本，不惜變賣家產或抵押貸款，總以為有簽賭就會有機

會。雖然十賭九輸，但是賭徒們認為每一次的賭博行為，都是一個嶄

新的開始，每次都有希望，故六合彩簽賭之風至今無法平息。

同時，政府也嗅到這個風氣，對於博奕事業是否應該合法化，早

在民國 76 年時就曾在臺灣省議會有過一番討論，由於當時大家樂賭風

蔓延，贊成開放博奕事業的省議員認為應在未開發的離島地區設置賭

場，一來可以促進離島地方繁榮、增進政府稅收，二來在離島設置賭

場，將賭徒隔離在離島地區，可以降低犯罪流動率，因而減少因為賭

博所引發的社會問題，是一項利多於弊的作法。當時的台灣省主席邱

創煥表示政府曾經研究過開放博奕事業的問題，但是礙於現階段有執

維基百科：

ht tp:/ /zh.wikipedia.org/w/index.php? tit le=%E5%A4%A7%E5%AE%B6%E6%A8%82_(%E8

行上的困難，因此並未付諸實行325

。為了抑制大家樂的賭風，台灣省

政府於民國 76 年 12 月停止愛國獎券的發行。但是當時台灣部份立法

委員認為愛國獎券固然是禍首，但是從大家樂瘋狂的現象顯示出經濟

富裕後的台灣人民，對於賭博的確有強烈的需求，政府應當設法紓解

人民對於「賭」的慾望，同時也有學者主張賭博除罪化的觀點，說明

了賭博行為並非犯罪的本質，於是乎「離島設置賭場」的呼聲再次浮

上檯面 326。

愛國獎券因大家樂依附其開獎號碼，造成國內賭風日盛而停辦，

在停止發行期間，民間大家樂賭徒轉向依附國外彩券之賭博風氣，而

社會各界要求發行彩券以疏導民眾潛在賭性，寓教於樂之呼聲與日俱

增。同時各縣市政府為了籌措財源，也紛紛著手籌劃彩券發行事宜。

台北市政府於民國 79年 9月 18日以刮刮樂的形式正式推出「台北市社會

褔利愛心彩券」。按照台北市政府計劃，每張彩券將有四分之一的盈

餘歸作濟助老人、低收入和殘障人士專款專用基金，稱之為「愛心」

彩券。

由於愛心彩券以刮刮樂的方式進行，在台灣係屬首次發行，引起

民眾好奇心理，且媒體亦爭相報導，導致發行初期，引起民眾搶購的

熱潮，全民處於刮刮樂旋風及高額幸運獎金的夢想中，因北高兩縣欲

跟進，行政院鑒於台北市發行愛心彩券引發搶購熱潮，高雄縣經議會

通過亦將發行彩券，其兌獎方式與六合彩無異。而其它縣市勢將紛紛

跟進」等現象，為免造成另一波賭風，遂於民國 79年 12月在愛心彩券

發行 3期後，決定暫停彩券發行。雖然台北市社會褔利愛心彩券只發行

3期，卻也為台北市政府帶來 9億 3仟 7百餘萬元的財政收入，對政府財

源有很大的助益 327。

後於民國 84年 6月 16日立法院第 2屆第 5會期第 28次會議三讀通過

「公益彩券發行條例」，希望能藉公益彩券的發行，達到吸引地下非

法賭博（以地下六合彩為主）及增加政府財政收入的二大目標。高雄

市政府於民國 88年 6月 14日，正式發行刮刮樂公益彩券試辦版，每張面

《聯合報》， 1987 年 6 月 23 日，第 5 版。 326

《聯合報》， 1987 年 12 月 22 日，第 3 版。 327

陳壁紋，台灣地區公益彩券需求與租稅歸宿之研究，逢甲大學會計與財稅研究

所碩士論文，第 11 頁， 2002 年。

值 100元，最高獎額 50萬元，最低獎額 20元。發行初期即造成搶購熱

潮，但因中央政府決定將發行彩券的權利收歸國有，故僅發行 1期，就

於民國 88年 7月停止發行 328。雖然高雄市愛心彩券只發行 1期，卻也有約

360萬元的社會福利盈餘基金。社會褔利經費在中央及地方政府財源拮

据，且不易增稅的情況下，發行彩券籌措財源為一可行之道。

民國 88年 9月，國內因遭逢 921大地震，政府財源不足以從事各種

災後重建工作，因此，由財政部指定台灣銀行發行二合一公益彩券。

此次發行的公益彩券，是以 921大地震為設計主題，購買者有兩次對獎

機會，一次是立即獎，也就是刮刮樂，民眾只要將彩券右邊畫有 921標

示 1點 47分的鋁薄膜刮掉，即可知道是否中獎。在彩券的左邊，是以國

軍救災為圖案，下面以薄膜覆蓋的是印有數字的幸運獎，購買者刮除

後可在每個月的最後一天開獎日，核對台銀公開搖出來的號碼，即可

知道是否中獎。乃於同年 12月 1日，台灣銀行正式發行「二合一立即型

公益彩券」，即結合刮刮樂與愛國彩券延伸改良型彩券的遊戲模式。

公益彩券於民國 90年開始發行，「公益彩卷」顧名思義就是透過

「公益」的名義發行彩卷。實質上等同於某種型式的賭博合法化，一

方面透過「公益」的美名，讓人性中隱藏的賭博天性得以合法化，並

且讓賭博彩金收益的一部分，轉作公益用途，另一方面國家財政困

難、經濟不景氣、失業率又節節上升，加上全民健保負擔沈重，國民

年金制度實施卻苦無財源，政府想增稅又根本不可能，於是便想到從

彩券下手，以解決因為政府預算不足問題。

然而，發行一年半傳統型公益彩券，非但效益未如預期，反而產

生經營不下去的窘境，終於民國 90年 11月 30日發行最後 1期，正式結

束。有鑑於此，財政部經過公開甄選，指定台北市銀行為 5年期的電腦

彩券發行機構，於民國 91年 1月 16日正式發行。樂透彩券是一種數字賭

戲，參賭方法由購買人從一組號碼中，自選號碼或由電腦代選號碼投

注，經電腦終端機與電腦主機連線後印發彩券，並與定期開獎的二合

一立即型公益彩券號碼核對，以得知是否中獎。如果這期開獎沒有任

何人得到頭獎，其獎金會累計到下一期的頭獎中，如此一直累積下

去，直到有人贏得頭獎為止。由於好奇、新鮮感之趨使，加上頭獎獎

ht tp:/ /forums.chinatimes.com/report/game/90122301.htm ，中時新聞專輯，最後瀏覽

2009/4/9。

金往往以新台幣億元計，民眾爭相投注，期望一夕致富，故發行初期

造成全民狂熱。

但發行不過半年，已由當初之熱潮前 3期平均每期銷售 9億元降至

僅剩 5億元，為此主辦的台北銀行規劃在平面和電子媒體做廣告，以達

到宣傳效果提昇公益彩券的銷售額。此外，運動彩券已於民國 97年 5

月 2日發行至今，為了避免彩券盈餘遭到濫用，台灣行政院將推動修正

「公益彩券發行條例」修正草案，明定運動彩券盈餘二成用於社會福

利支出，八成專用於體育發展，並由財政部負責監理運動彩券發行事

宜329

對於博奕事業是否應該合法化，早在民國 76年時就曾在臺灣省議

會有過一番討論。當時的台灣省主席邱創煥表示政府曾經研究過開放

博奕事業的問題，但是礙於現階段有執行上的困難，因此並未付諸實

行 330。民國 83年 1月，澎湖籍立法委員陳葵淼首次提案將「博奕條款」

納入他所草擬的「離島建設條例草案」中，根據該草案第 14條規定，

離島地區可以徵收彩劵和娛樂型賭博稅收，作為離島建設經費用途，

不過最終並未排入當年台灣立法院的議會議程中 331。民國85、 86年間，

立法院開始就「離島建設條例草案」是否應該包含「博奕條款」進行

審查，但是這項草案遭到宗教界、教育界及環保團體強烈反對，當時

擔任行政院長的蕭萬長也基於治安考量，反對離島設置賭場提議 332。

經兩度在立法院闖關失敗，從此在立法院中遭到冷凍長達 4 年之

久 333。直到「離島建設條例草案」刪除博奕相關條文後才於民國 89 年

3 月才在立法院獲得通過，並由總統公佈實施。「離島建設條例」制

定的目的是推動離島開發建設，改善離島居民生活品質，但是條例實

施後卻因為諸多因素而使得成效終究有限。一是財政因素。「離島建

設條例」明令中央政府需編列 300 億元，分十年補助澎湖、金門、馬

祖等離島地區，作為促進離島地區發展經費。但是由於近年來台灣整

參閱行政院版公益彩券發行條例第 6 條修正草案：

http:/ /www.ey.gov.tw/content.asp?cuItem=32797&mp=1 ，最後瀏覽 2009/4/9。 330

聯合報，第 5 版， 1987 年 6 月 23 日。 331

自由時報，第 6 版， 1995 年 3 月 20 日。 332

自由時報，第 7 版， 1997 年 10 月 15 日。 333

民生報，第 20 版， 1997 年 11 月 11 日。

體經濟狀況不佳，造成中央政府撥放離島建設基金日趨減少334

。二是

離島免稅優勢喪失。為了促進離島觀光發展，「離島建設條例」中明

文指出於澎湖、金門及馬祖地區當地銷售並交付使用之貨物或於當地

提供之勞務，得以免徵收營業稅及關稅。但是隨著台灣加入世界貿易

組織（ WTO）後，將逐年對世界貿易組織會員國開放各項商品進口和

降低關稅。因此，離島進口商品免關稅措施對促進離島觀光的效果，

開始逐年降低。

民國 90 年 3 月 7 號，內政部長在立法院接受質詢時證實，總統

在數月前接見威尼斯人集團時，同意在離島高級飯店內設置「高級博

奕事業」，而為了開發離島觀光事業，只要不影響民俗風情，內政部

也同意在離島高級飯店內設置博奕設施，政府應該加速修法335。雖然

兩周後，部長在立法院接受質詢時，改口表示並未支持澎湖設置賭

場，不過可以發現，隨著時空環境轉變，政府對賭博行為的態度與立

場正逐步改變中 336。

隨著發行公益彩卷後，台灣多數民眾對於具有公益色彩的博奕事

業開始抱持肯定、正面的看法 337。於民國 96 年，部份澎湖地方人士及

澎湖出身的民意代表認為，增加離島地區觀光業競爭力、振興地方經

濟、增加政府稅收的解決方式，就是開放觀光賭場的設置。為了讓設

置賭場有法源依據，應當修法授權主管機關特許國際觀光旅館附帶經

營觀光博弈業務。儘管社會上依舊有「禁賭」的意見，但眼見周遭各

國興起一波「賭場熱」帶入豐厚的稅收，修改「離島建設條例」，將

博奕相關條款納入其中之主張，再次在立法院中被提出 338。由無黨籍

聯盟立委林炳坤主導，將「博弈條款」納入「離島建設條例」之中，

已經排入同年 12 月立法院的院會討論事項，行政院雖不支持納入「博

弈條款」，但仍同意開放離島設置免稅商店，國民黨及無黨籍聯盟則

支持「博弈條款」納入「離島建設條例」之中，但是在台灣朝野各黨

未取得共識之前，離島設置賭場還需等等 339。

民國 97 年 8 月行政院長表示，離島未來發展的重點是朝著觀光業

進行，而儘管博弈產業的開放政策要到年底前才能明朗化，不過政院

已經指示要將博弈除罪化納入未來政策的推動方向。除了指示先推動

「澎湖財政吃緊王乾發面臨巧婦難為無米之炊」，《中央社》， 2006 年 1 月 2

日。 335

民生報，第 1 版， 2001 年 3 月 8 日。 336

自由時報，第 4 版， 2001 年 3 月 20 日。 337

自由時報，第 10 版， 2003 年 4 月 14 日。 338

「博奕條款修法遭反對立委︰續爭取」，《中央社》， 2007 年 11 月 27 日。 339

「澎湖不設賭場改設免稅店」，《中國時報》， 2007 年 12 月 6 日。

博弈除罪化，政院亦希望在下個會期將法源納入離島建設條例340

。最

後，今年元月 12 日在立法院闖關十多年未過的博弈條款，終於三讀通

過，未來在離島的縣市政府，都可以透過公民投票，只要有效票數超

過二分之一同意，就可附設觀光博弈業，排除刑法賭博罪之規定 341。

有意發展觀光賭場的澎湖縣將於 6 月中旬展開公投。

為使刑法發揮其規範功能，以因應社會之需要，刑法之規定不能

一成不變，而應與時增刪修訂，刑事立法者必須審酌時空因素之變遷

與各種社會狀況，反映犯罪內涵之相對性，檢討現行法之規定是否符

合現實社會需要，並評估現行法之規範功能與成效，一旦發現存有問

題，即應從事刑法修正342，將現行法規之犯罪行為去犯罪化，從而與

應刑性相符。

從愛國獎劵之發行到大家樂、六合彩大流行，到後來的公益彩

劵，可以發現，除了賭博風氣漸漸盛行，從早期的愛國獎券、大家

樂、六合彩，到近年來所發行的公益彩卷，每每造成台灣社會大眾為

之風糜之外，只要當政府預算不足需要經費時，就會發行彩（獎）劵

從中獲取，如之前所說，如果賭博行為是極惡行為，非用到刑罰不能

制裁，應該一律禁止，怎能因得到政府「允准」就可以阻卻違法，犯

罪的行為應該不分政府或人民所為都同樣地禁止，否則就給人有「只

與州官放火，不許百姓點燈」之感。

另外，每每社會的賭風都是政府發行獎劵或彩劵而起，人民因此

狂熱其中，而在政府態度，開放賭場與賭博除罪化也曾被當作競選期

間的籌碼343

，除了立法委員曾經正式提案外344

，當時台灣省長宋楚瑜對

此亦採開放態度 345，民國 85 年下半年度更頻見立法院長、行政院長、

法源： http:/ /www.lawbank.com.tw，最後瀏覽 2009/4/9。

341 離島建設條例第 10 -2 條第 1 項規定：「開放離島設置觀光賭場，應依公民投票

法先辦理地方性公民投票，其公民投票案投票結果，應經有效投票數超過二分之

一同意，投票人數不受縣（市）投票權人總數二分之一以上之限制。」同條第 5

項規定：「依前項法律特許經營觀光賭場及從事博弈活動者，不適用刑法賭博罪

章之規定。」 342

林山田，前揭註 252，第 138 頁。 343

中國時報，第 7 版， 1995 年 1 月 2 日。 344

台灣時報，第 7 版， 1996 年 9 月 17 日。 345

工商時報，第 4 版， 1995 年 4 月 19 日。

省長、內政部長、法務部長逐一鬆口，採取原則上支持開放的論調，

到現在離島建設條例立法院三讀通過後，竟可以為發展建設為由，排

除賭博罪之適用。究竟是官員日漸開明起來，亦或是因為屈於某些壓

力的應變，還是為了順應民情人性，無法得知。但可感覺到人民與政

府對於賭博行為之態度不再覺得是那麼地可惡，代表台灣社會對於賭

博行為之觀感已有所改變。

在司法實務的偵查、審判與執行上，囿於司法資源有限，所以必

須考量從刑法經濟的角度著眼，因此有學者認為對於無被害人犯罪或

輕微犯罪，為了確保司法機關的執行能力，避免排擠處理其他重大犯

罪，而認為應對此種犯罪採取其他對抗政策，例如除罪化、非刑罰

化、轉向處分等措施，並可使法院案件審理更有效率以及避免監獄過

於擁擠的狀況 346。在此之前已有實例，如民國 76 年以前票據法上是有

刑罰之規定，其規範原本是為了維持支票之信用，但不僅沒有達成，

反而因此徒增許社會問題，造成許多通緝犯、受刑人，使刑事偵查與

審理案件不斷攀高，監獄當中票據犯也人滿為患。本文在此除了檢視

賭博案件是否有前述之情形外，並從中觀察司法機關對於賭博行為之

態度。

（表一）地方法院檢察署偵辦賭博案件終結人數 95 年 14,465

人，96 年 13,435 人減少 1,030 人；其中起訴人數 96 年 8,365 人，較

95 年之 9,121 人減少 756 人（ 8.3%）；賭博罪 96 年起訴人數占終結

人數之比率為 62.0％（聲請簡易判決處刑者占 51.4％，依通常程序起

訴占 10.6％），而緩起訴與不起訴人數為 4911 人，約占賭博罪終結人

數 36.6％。以兩性結構來看， 96 年偵查終結人數男性 9,524 人占 70.9

％，女性 3,911 人占 29.1％，犯賭博罪的男性遠高於女性。

（表二）與（表六）可以發現，法院對於賭博罪之處理大多是科

處很輕的刑罰，以（表二） 96 年為例，地方法院檢察署執行賭博罪裁

判確定人數為 8,223 人，其中有 4,775 人約 58%科以罰金，有 3096 人

許福生，刑事學講義，第 193、 194 頁，自版， 2001 年 3 月。 347

表格詳請參閱論文附件部分。

約 38%處 6 月以下徒刑，合計約有 96％是繳納罰金或得以易科罰金，

刑期超過 6 月者有 34 人僅占不到 0.4％。

另由（表三）來看，由賭博罪裁判確定有罪案件情形細分， 96 年

賭博罪定罪人數 7,928 人，其中以一般賭博 4,919 人最多，占

62.1%；其次電動玩具 1,604 人占 20.2%；六合彩 1,396 人占 17.6%；

大家樂 9 人占 0.1%。從（表四）、（表五）可以發現賭博犯罪人數大

致是逐年下降之趨向，而近幾年有上升跡象。賭博罪在民國 86 年曾

經高居全國主要罪名的榜首，定罪人數多達 3 萬多人，而在政府開放

公益彩券，提供民眾合法娛樂管道，及全力取締非法賭博下，逐漸減

少。

犯罪必須經由刑事司法機關加以偵查、追訴、審判之過程，案件

處理效率攸關著刑事規範的目的實現與否。但是近年來，刑事司法機

關的案件數量一直居高不下，自然嚴重的打擊了刑事追訴的成效。案

件量過多，使檢察官不能確實調查案情即草率起訴，審判法官也因為

案件量過多，妨礙到審理之品質，而有草率下判決之可能。且監獄人

滿為患，容易造成監獄管理的困境。因此，為求有效提升刑事司法的

程序執行效率，所謂的「程序上的除罪化」已經行之有年，刑事訴訟

法中的起訴便宜原則（不起訴處分、緩起訴處分），對於特定微罪不

再予以起訴，而以其他機制轉向處理。

從刑法的經濟性角度觀察，動用刑罰相較其他法律是需要較多成

本的，所以必須更為慎重評估其效益進行權衡。司法資源如同其他社

會資源一樣，都不是取之不盡、用之不竭的，在國家有限資源的前提

下，能夠分配用於司法機關的是相當有限的。特別是作為犯罪懲罰手

段的刑罰的運用，更需要花費較多之社會成本。與此相對比，罪犯除

了沒有付出外，更帶來危害，然而社會卻為了照顧他們必須付出大量

成本。因此，必須在有限之資源情況下，獲取最大的效果。此外，在

司法資源有限的情況下，投入在某一犯罪的司法資源越多，相對地，

便會壓縮其他重大的犯罪的司法資源。

賭博犯罪的偵查、起訴工作來看，其犯罪具有一定的隱蔽性，作

為無被害人犯罪，參與賭博者大都相互包庇、隱瞞；且少有人告發，

犯罪黑數遠高於其他犯罪，故司法機關在調查取證時候難度較大，因

而必然需要投入更多的司法資源。而從刑罰的效益來看，由於賭博犯

罪之危害並非重大，所以與其他犯罪相較，對賭博犯罪動用刑罰，其

所花費之成本與得到之效應相較下顯得較不具實益。檢警機關花費大

量國家資源偵辦賭博罪之案件，但司法機關包括法官與檢察官大都是

處以輕微刑罰或聲請簡易判決處刑，且多數是可以易科罰金者，遭判

決超過 1年者更是微乎其微，另外從上（表三）可以發現對於電動玩具

從民國 89年的 8千 5百多件，於隔年銳減為 5千多件，呈現每年遞減之情

況，於民國 96年僅剩 1千 6百多件，可以發現司法實務將某部分電動玩

具本屬於刑法賭博罪範疇之部分排除在外，可推知其亦認為賭博行為

屬於輕微危害社會行為348

。另從刑罰功能之角度來看，若是處以「罰

金刑」其效果與行政法上之「罰款」相去不多，而短期自由刑之弊

病，不但無法達到使行為人悔悟之效果，更有使其再進修「犯罪技

能」等之弊病遠大於利 349。

由於社會迅速變遷，犯罪數量急劇增加，危害程度日益嚴重，構

成樣態日益複雜多樣，儘管各國不斷加大刑事司法投入，擴充人員與

設備，仍然難以有效遏止犯罪態勢的惡化。故在國家資源有限之現實

狀況，基於刑罰效益的考慮，應考量將一些不具經濟效應之犯罪予以

除罪化，既有利於國家集中力打擊嚴重犯罪，也有利於充分發揮有限

司法資源的功效。賭博罪乃屬於輕微的犯罪，應可考量除罪化之可

能，讓多餘之司法資源全力用來處理重大犯罪，否則造成司法機關與

檢調警人員疲於奔命，超出負荷，因此，若能將賭博罪除罪化，給予

適度管理，將可大量減少司法資源之付出。

由於此部分大都以簡易法庭審理，故無法得知其判決事實部分，然而可以肯定

的是，其與犯罪金額呈現正取向，金額越低越有可能排除刑法賭博罪之適用範

疇，此點亦可由電子遊戲場業管理條例為佐證。

349 陳友鋒，「以重刑為導向之刑法修正草案（上）」，華岡法粹，第 30 期，第

324、 325頁， 2003年 12月。

在傳統禮教文化的氛圍中，人們被教育將賭博視為一種「惡」，

認為賭博是人受到外來誘惑後所做出的偏差行為，是人性扭曲的反

映。賭徒是與正常人群不同的，他們具有不健康的心理特質，主要表

現在內控感較弱，通常缺乏依賴自己的努力或能力達到成功的經驗，

因此比較相信運氣；心理需求層次較低，比較看重金錢，將需求僅滯

留在感官的層次上，沒有高層次的心理需求；常有不安全感，在感

情、家庭或事業等生活層面上解決問題能力較弱。對於賭博應從人類

非理性或無理性行為來解釋，因為賭徒其實是藉輸錢和懲罰自己來解

除自己內心的衝突和壓力，醫學上「病態賭徒」的存在更說明了這個

問題351。人們印象中賭博的負面效應是引起賭博是一種異常行為的說

法的根本原因。其實，對於賭博所帶來的「社會危害」通常都是發生

在病態賭徒身上，其在精神醫學上被診斷患有「病態賭博」 352。這是

一種漸進式的行為失調，與其他癮僻一樣，一旦染上，就會漸漸失去

自制能力，臨床表現通常為對賭博形成依賴性，有歇斯底里的渴求，

為了賭博甚至可以不惜一切。研究結果表明，賭博成癮是行為刺激大

腦產生的後果，其程度與藥物成癮者旗鼓相當。 1980年，美國心理學

會正式認定賭博成癮是一種衝動控制的行為失調，並且將它與其他成

癮歸為同類。病態性賭徒的心理無疑是異常的，但僅有極少數賭博者

可能患有「病態賭博」，也就是說絕大多數賭博者的心智是正常的。

但是，現今有很多心理學家開始將賭博視為人類正常心理的反

映，認為賭博是人性中的一部分。首先，在日常生活中隨時隨處可見

類似於賭博性質的行為，它們的共同點是滿足了人類的「投機心

理」，因而不應該稱賭博是偏差行為或病態行為。其次，在賭博過程

中，人類普遍存在一定的僥倖心理、貪婪心理，但是這是正常的，幾

「除罪化」並不等同於「合法化」，兩者內涵不相同。除罪化是將一個原本屬

於犯罪的行為排除於刑法的規範之外，但仍可能是行政不法或民事不法，僅不再

視此行為為犯罪行為而已。而合法化則是指將行為變成完全合法，不違反任何法

令的規定。 351

病態賭徒是指成癮的賭博者，無法控制自己，一再重複賭博行為，而且賭注越

下越大，沉迷其中，甚至傾家蕩產，心理學上稱其為「強迫性行為」。 352

強迫性賭博又稱為「病態賭博」，（張氏心理辭典）只病態賭博為「沈溺於賭

博、不能自拔、參與賭博已成為強迫性行為；以致演變到影響職業甚至傷害到家

庭的地步」。參見關活佳，「病態賭博」，明光社燭光網絡，第 10 期，網址：

http:/ /www.truth-light.org.hk/servlet /search，最後瀏覽： 2009/4/9。

乎所有人都會有的正常心理。最後，病態賭徒是極少數特例，對於多

數賭徒而言，儘管他們通常覺得贏錢很刺激，也會運用一些拙劣決定

以彌補損失，但這未必是病態的。賭博作為人類休閒活動中的一種，

能夠使個人逃避社會責任，在與願望相符合又為社會所認可的世界中

去解悶忘憂，並將此類遊戲視為補償身心遺憾的一種工具，因而是一

種正常的心理反映 353。

Bolen指出賭博為全世界的普遍現象。其認為「人心有二個基本特

性：一為對刺激和興奮之需；一為對不確定性的憎惡。由於對於規律

的生活感到無趣，加上個人心理上的錯免和自我欺騙，企圖以賭博來

阻止其不確定性及不安全感。354」如果說這種心態是人性的反映，那

麼賭博正滿足了這種需求。賭博主要基於兩種心理需要，尋求刺激與

娛樂消遣。前者，賭博可以使人們追求刺激的欲望得到滿足，它帶給

人的，既有物質上的，也有精神上的。一旦賭贏，賭博者會出現不可

抑制的興奮。後者，因賭博起源於遊戲，它豐富的內容和形式，能滿

足人們不同層次、不同類型的生理、心理需要。賭博者在激烈的競爭

中獲得快感，求得精神一時之慰籍。在人類社會的任何歷史時期都不

會缺乏尋求刺激與娛樂的人群。人生有悲歡離合，有些人在生活中無

法滿足「成就欲」，需要尋找宣洩途徑有些人事業有成，但由於處於

重壓狀態想讓自己的情緒得到釋放，這些人都在尋找刺激。而娛樂更

是人類的一種基本需要，哪怕在最壓抑的環境下人們也需要娛樂休

閒。所以，就人類的主觀心理而論，人類是很易於接受賭博的。再從

社會環境來看，人們一般都會看到賭博對於社會環境的影響，殊不知

其實社會環境對賭博也有深刻的影響。一般說來，當一國社會控制變

弱的時候，賭博就發展起來，呈現出一種此消彼漲的態勢。當一個國

家富裕繁榮時，國家的政治、社會環境相對寬和，社會閒錢增多，消

費開始興盛，娛樂事業隨之發達。

賭博是不論階層，不分老少，追求消費和刺激的方式。中國歷史

上的盛世都流行賭博，流行的地方也是商業最發達的都市，如漢唐的

長安和洛陽，明清的江南和近代的沿海的通商口岸如上海、廣州和天

津等。另一方面，當時局不穩和經濟不景氣時，由於國家往往無力加

強對社會的控制，也會流行賭博，政治的動盪和黑暗令人們對現政權

和傳統價值觀念產生不滿、失落，以至絕望，於是以種種非常的方法

尋求發洩，或及時行樂，而賭博成為一種有效而方便的發洩途徑。所

許春金，犯罪學，第 681 頁，台北，三民書局， 2007 年 1 月。 354

黃啟賓，賭博罪與犯罪之探討 — 兼論觀光賭場開放相關問題，警學叢刊，第 32

卷，第 6 期，第 99 頁， 2002 年 5 月。

以，國家對社會的控制程度對賭博的發展有很大影響，如果國家能夠

提供有效途徑，保證社會穩定，同時積極引導閒錢流向正常的投資管

道，將娛樂活動多元化，那麼賭博無疑會減少，但是無論如何想禁絕

賭博都是不可能的。加之，作為一種普遍的社會心態，儘管立法者厭

惡賭博，但人們對它的態度還是寬容的，因為賭博與人們生活已結

合，逢年、逢節必賭已是多數人們的常態行為。

時至 20 世紀 70 年代後，有些國家開始實行的所謂「除罪化」，

將原來的個別犯罪行為轉化為非犯罪行為，即將「無被害人犯罪」之

類型從刑法管制改為其他法律規範。無被害人犯罪之所以一開始制訂

在刑法之中，最主要的原因在於它們違反了道德或宗教教義，因這類

型的行為違背人類共同道德情感，故對其處罰便具備了充足的依據。

然而，隨著自由民主思想的逐漸深入人心，道德與刑法分離，無被害

人犯罪逐漸退出刑法規制的範圍。

1965 年，美國學者 Schur 首次提出了「無被害人犯罪」的概念，

帶頭主張無被害人犯罪除罪化。在「無被害人犯罪」一書中，將「處

在犯罪邊緣線」的墮胎、同性戀和藥物濫用等三種社會偏差行為界定

為「無被害人犯罪」。其認為，無論人們是否有強烈的需要，主要成

年人之間根據其意志積極交換的行為，是為了不為社會承認並被法律

所禁止的物品和服務，即可構成無被害人犯罪 355。這些犯罪由於並沒

有被害人， Schur 認為應當除罪化。而後全世界展開一連串的除罪化運

動，例如德國於 1966 年的刑法修正案提出了「擺脫道德束縛」的主

張， 1975 年新刑法典對道德領域的許多犯罪，如決鬥、墮胎行為之除

罪化。瑞典通過修改「性犯罪法」縮小了賣淫和親屬性行為之犯罪範

圍，丹麥也在 1967 年刑法中廢除了猥褻文書罪。在日本，墮胎在一定

條件下被合法化了，普通賭博罪、重婚罪、散佈淫穢書罪等也被列入

到刑法修改的議題之中。除罪化思潮還影響到了社會主義國家，乃至

新興發展中的國家。自 1958 年前蘇聯頒佈「蘇聯和各加盟共和國刑事

立法綱要」之後，各加盟共和國紛紛以此為基礎，制定了新刑法典，

廢除了一些過時的罪名，東歐不少社會主義國家也競相效仿。關於無

被害人犯罪的特徵，有以下幾種特點：

許福生，無被害人犯罪與除罪化之探討，中央警察大學學報，第 34 期，第 304

頁， 1999 年。

（ 1）無法益侵害說；無被害人犯罪是不對法益產生侵害或者危險的犯

罪，無被害人犯罪是一種無法益侵害的行為，其本質特徵就是沒有對

他人的法益造成實質性侵害。（ 2）自願行為說； Schur 認為認為，某

些罪行是被害人和犯罪人雙方都同意並且自願的行為，如吸毒者與販

毒者之間，賭徒和賭場主之間，賣淫者和嫖娼者之間，上述行為的

「被害人」並不認為自己是被害人，他們認為自己是一個利益交換

者，是在利益平等的前提下所做的交易，交易雙方兩廂情願，甚至都

是交易的受益者，並不存在誰是被害人的問題。該說認為自願行為沒

有受害人。（ 3）倫理保護說；無被害人犯罪不同於傳統的犯罪，是指

專為保護宗教和道德，出於人的本性而實施的、同個人的生活利益無

關的犯罪。主要包括沒有被害人或者被害人是自己兩種情況356。（ 4）

被害人不明顯說；認為無被害人犯罪是指沒有直接的被害人或者被害

人不明顯的犯罪。

與其他犯罪相比，無被害人犯罪具有以下特點：首先，犯罪具有

反社會性，這種犯罪通常是強烈地違背了道德或者宗教教義，為一般

善良公眾的情感所不接受甚至有很強的厭惡感，這也是此類行為被立

法者選擇為犯罪的根本原因。其次，犯罪是雙方自願的行為，當事人

雙方地位平等，犯罪的實現是出於當事人雙方的自由意志，並不存在

直接的強制、脅迫等干涉意志的外因。最後，犯罪的任何一方都沒有

被害意識，因為參與者是自願的。此外，無被害人犯罪比其他犯罪發

生的頻率高，並且普遍存在於社會各階層犯罪難以發現，故犯罪黑數

較高執法成本昂貴。在除犯罪化思潮影響下，在世界上許多國家，逐

漸實現了無被人犯罪之除犯罪化，表現在三個方面 357：

主要包括近親間之性行為、反自然性交、同性戀與賣淫等。成人

間基於合意的同性戀行為在過去大都被認為是犯罪，但隨著人權運動

的高漲，大部分國家已經將其除犯罪化。賣淫行為乃是違反社會道

德，因而被視為一種犯罪，但是近年來隨著文化道德主義的衰退，在

歐洲大陸許多國家逐漸將其除罪化。即使在傳統觀念較強的國家和地

區，事實上也進入考慮是否除犯罪化。

王恩海，無被害人犯罪與未成年人保護，載於「青少年犯罪問題」，第 2 期，

2004 年。 357

謝瑞智，犯罪與刑事政策，第 671-673 頁，台北，自版，民國 82 年 9 月初版。

主要包括安樂死、自殺、自傷和墮胎行為。以安樂死行為為例，

安樂死是指對己無救治希望的人在遵從其意願的前提下對其不予救治

或使用其他積極方法幫助其結束生命的行為。安樂死是 20世紀以來醫

學界、倫理學界和法學界討論最為熱烈的問題之一。 1976年，美國加

州頒佈了人類歷史上第一個安樂死法案； 1993年荷蘭議會通過了默認

安樂死的法律，此後又放寬安樂死的尺度， 2001年 4月正式通過安樂死

法案，成為第一個使安樂死合法化的國家；比利時緊隨其後，於 2002

年 10月也批准了允許醫生在特殊情況下對病人實行安樂死的法案。而

在我國刑法對於自殺、自傷行為並不加以處罰，墮胎罪雖仍有規定，

凡懷孕婦女經診察或證明具有優生保健法第 9條第 1項之情形，得依其

自願，施行人工流產，阻卻其行為違法。

主要包括賭博、公然猥褻、散佈猥褻文書等。以賭博為例，歷史

上，各國一般都採取禁賭政策，但事實上禁賭的效果並不理想，這促

使一些國家的賭博政策發生了轉變。目前，歐洲大陸的大部分國家以

及世界上不少國家和地區都在一定程度上將賭博合法化了。即使是沒

有實行賭博合法化的國家，也大多縮小了賭博罪的犯罪圈。

我國學者張平吾氏所著之「被害者學」中，將「賭博」列為無被

害者之犯罪，並指出賭博本身與犯罪間是否具有關聯性，至今仍缺乏

充分之佐證 358。學者許春金氏所著之「犯罪學」中，將賭博此一話題

列為非道德之犯罪行為，並認為賭博係違反社會道德及公共秩序的無

被害者犯罪 359。站在無被害人犯罪應當除罪化的立場上，有認為賭博

犯罪原則上應當除罪化。理由如下：第一，對賭博行為除罪化是對人

性弱點的尊重；第二，設立賭博罪的目的是維護勤勞的社會風尚、反

對不勞而獲的社會風氣，但這種做法模糊了法律與道德的界線；第三

點，乃基於賭博失敗會誘發「二次犯罪」的理由而將賭博規定為犯罪

的邏輯不成立；第四，參加賭博者只要其賭博行為是對自己財產利益

的處置，而不影響到其他的合法利益，就不應當對其行為加以干涉。

刑法不是道德的護衛士。雖刑法與道德可以並行不悖，但依靠法

刑法的強制力來推行道德則是不足取的。誠然，既使刑法保護的法益

張平吾，被害者學，第 198 頁，桃園，中央警察大學， 1997 年。 359

許春金，前揭註 353，第 680 頁。

中包括了道德倫理，但法律是道德的最低限度，而身為最後手段性之

刑法手段應是最低之底線。因此，對於賭博這種並非嚴重違背社會倫

理道德的行為，刑法應該撤手交由其他法律規範，將其除犯罪化。刑

法乃最低標準之道德規範，為數不少之刑法規範均源自道德規範，故

道德規範乃刑法規範之基礎，但並非謂立法者可隨心所欲制定所有行

為規範。此等依據刑法規範而為之刑事制裁，僅能維持最低程度之道

德，而不能期待其能提高道德或倫理水準。因此，刑事立法政策上不

可以提高道德或倫理水準為理由，而將某一行為犯罪化，而將其繩之

以刑 360。之前已經對於賭博罪之保護法益有所探討了，多數學說上仍

是認為其在保護社會上之善良風俗，然而這應該是道德規範之範疇，

刑法不應介入。西諺所言「法律不理會瑣細之事」，賭博所涉及的基

本上都是社會危害性不大的行為，這些社會危害性不大的行為不需動

用到刑法規範。養成勤奮勞動是個人道德品德之自我要求，不能以刑

罰的手段來強制培養人民勤勞的道德品質。如果依賴刑罰手段，強制

塑造道德品質，那麼不但不可能建立發自於心之勤勞品性，而且後果

只是製造一大堆虛於委蛇的人們，更談不上形成良好的社會道德風

尚。刑法乃是最低標準之道德規範，僅是在道德、民事、行政等其他

規範都無法遏止人民所厭惡行為的情況下才能使用。

刑法謙抑思想又稱最後手段原則。即刑法應作為防衛社會的最後

手段。當面對社會衝突關係，其他法律手段無法發揮應有的規範效果

時，方才使用刑事制裁手段，以為因應，刑法因而在解決社會衝突關

係的各種法律策略中，居於補充的順位，因此這個原則又稱補充原則

或第二順位原則。刑法須本於謙讓抑制之本旨，在必要及合理之最小

限範圍內，使予以適用之法思想，又稱為刑罰經濟思想，亦即刑罰能

動用愈少愈好之思想，因為一動用刑罰制裁，除行為人生命、身體、

自由、財產等遭受剝奪外，被烙上罪犯等前科標籤，名譽之破壞，往

往難以回復。因此，將一個不法行為規定為犯罪，並動用刑罰加以制

裁時，務必慎重，非萬不得已，自不應輕易為之 361。刑事制裁是法律

的最後制裁手段，具有最高的強制性，代價也最昂貴。因此，應該僅

用於那些確實需要的場合。刑法謙抑的目的是立法者力求少用甚至不

用刑罰，以便有效地預防和控制犯罪。所以，特別需要注意的是，以

國家強制力為後盾的刑法儘管能控制社會生活，但應當在其他社會控

林山田，前揭註 252，第 54 頁。 361

甘添貴，前揭註 2，第 1、 2 頁。

制手段都無法掌制的時候，才能迫不得已地發動；其控制也要在有限

的範圍內，對一般的違法行為應當保持寬容。

刑法指導精神從濫用到謙抑的轉變，經歷了漫長而曲折的過程。

在人類文明的早期，人們對於刑法的認識是簡單而粗糙的，無論在東

方還是在西方，刑法都顯現出干涉性和殘酷性的特點，充分體現了刑

法的濫用。當時在道德領域、民事領域和宗教領域等不涉及公共利益

和重大社會利益的行為都由刑法來規範，運用刑罰手段來調整。而且

刑罰一般都異常殘酷。在中國古代，秦朝實行嚴刑峻法，重刑輕罪的

刑事政策，秦始皇接受法家重刑輕罪、以刑去刑的思想，刑法異常殘

酷。而在西方，直到近代，被宣佈有罪的人通常只有兩條路一是死亡

或者奴役，僅在英倫一國，適用死刑的罪名就超過了 200種362。當然，

古代刑法中也有謙抑精神的萌芽，但那是極其微弱的。 14世紀以後，

西方社會發生了一系列深刻的變革，社會的進步和經濟的發展促進了

思想的解放，人們逐漸認識到，刑法的界限應當是收縮的，而不是外

張的，刑法應當是國家為達到其保護法益和維持社會秩序的最後手

段，能不使用刑法儘量不要使用刑法，而且刑罰的手段應當儘量寬

和。刑法在變革中走向謙抑，這是刑法向文明與進步方向轉變的重要

標誌。

刑法所保護的法益，各別規定在其他法律領域之中，刑法的違法

性是由其他法律所決定的。其他法律明示為合法的，刑法不可以認為

不法，而其他法律認為不法的，刑法可以不必認為不法，這種法秩序

的一致性，可以認為是消極的一致性，即當其他法律明示為合法時，

刑法不能採取相反的觀點。另一層意義，就是行為一旦接受刑罰制

裁，即已包含行政處罰，而可以免除行政制裁，避免一罪兩罰，甫於

94 年 1 月 14 日制定通過的行政罰法第 26 條即做此揭示。另外，刑

事不法與其他法律的不法之區別來看，行為的入罪化，應由刑法自己

決定。在一個法律分工的社會，各個法律領域完全不顧其他法律領域

的規範態度，是不可能的，但也未必絕對採最後手段原則，較通常的

情況是「一致行動」。

因此所謂最後手段原則，要從上述「法秩序的消極一致性」去理

解，而不是無計可施，方才動用刑法，因為通常無計可施時，刑法也

愛莫能助。而在對付某種社會衝突關係時，當各種法律領域會診的時

候，也必須依比例原則而決定規範的方式。近幾年來，我國立法政策

凱倫．法林頓著，陳麗紅、李臻譯，刑罰的歷史，第 3 頁，希望出版社， 2003

年。

明顯遵循最後手段原則，不少醫療法規、環境法規、勞動法規等，於

訂定罰則時，多以行政罰取代刑罰手段 363。刑罰之界限應該是內斂

的，而不是外張的，刑法應該是國家為達其保護法益與維護社會秩序

任務時的最後手段。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達到維護社

會秩序及保護社會和個人法益之目的時，則務必放棄刑罰的手段 364。

刑法的謙抑精神，可以導出三個內涵 365：

即使是有關市民安全的事項，只有在其他手段如習慣、道德制裁

或民法、行政法的規制不足以應付時，始能發動刑法，並非任何社會

制度的一切基本的前提原理都與法的問題有關，因為幾乎沒有一種法

律制度試圖去調整社會生活的各個方面。在歷史上，曾有試圖用刑法

編就一張籠罩社會每個角落的密網，但這種做法既是徒勞的也是有害

的。刑法不可能介入每個社會生活角落，它對社會生活只能適度調

整，有許多領域它不應介入，比如個人生活領域。如前所述，在人類

生活中，賭博主要是人類心理的正常反映，它更加滲透到人們的生活

當中去，以至形成了賭文化。對於賭博行為，刑法的規範是很乏作用

的。

刑法雖以保護人類之生活利益為其主要之任務，但其種類包羅萬

象遍及所有的社會生活，自無法盡受當刑法保護。故僅能針對侵害人

們較重大生活利益之行為，因此，刑法保護生活利益範圍有限，僅具

有部分性質。

刑法並非對於全部違法有責之行為均加以處罰，除須具有違法、

有責外，尚須限於法律所特別規定應予以處罰的行為。為了保護法益

之安全，倘若使用刑罰手段顯非適當時，則無發動之必要。例如，使

用刑罰所生之惡害，反而大於犯罪所生來的大時，則無須發動。採取

其他社會控制手段才是理想的。可以說，只有在其他社會控制手段不

充分時，或者其他社會控制手段（如私刑）過於強烈、始有以刑罰介

許玉秀，刑法導讀，學林分科六法－刑法，第 46 頁以下， 2005 年。 364

林山田，刑罰學，第 128 頁，臺灣商務印書館， 1983 年。 365

甘添貴，前揭註 2，第 3、 4 頁。

入之必要時，才可動用刑法。

刑法謙抑精神的確立，是刑法自身發展的深刻要求和刑事法治趨

於文明的客觀需要。隨著社會的發展、人類認識水準的提高，刑法因

其剝奪權利的嚴厲性和作用的有限性而在整個法律體系中的比重逐漸

降低。因為，刑法介入社會生活的範圍過廣，將不可避免的侵犯人民

應有的空間，造成人民權利的不必要的損害，同時造成刑法的專橫，

所以實現刑法的謙抑就成為人類社會的必然選擇。賭博行為乃是人性

所需且又屬於無被害人與道德犯罪，倘若使用其他如民法、行政法手

段以足可規範者，基於刑法謙抑之思想，實無動用刑罰，而有除罪化

之必要。

於論文第三章已對於各國博奕法規有所介紹，在這裡要論述的乃

是或許有人會顧忌將賭博罪除罪化後，賭風就會大開，人民可以毫無

顧忌大賭特賭，社會秩序便會大亂。其實不然，賭博罪除罪化後並非

代表從此法律不再干涉，而是交由行政法或民法規範即足以，而且效

果甚至比用刑法手段管制還要來的有效果，所以在此參考他國經驗以

為仿效。

賭博行為的除罪化是在全球除罪化的浪潮中釀生的。第二次世界

大戰後，發軔於歐美的除罪化運動引起了全球的廣泛關注。在刑事立

法上，最早主張和實行除罪化的是英國。在英國，除罪化問題的討論

是以 1957 年 Wolfendan 報告的發表為契機的。該報告認為，法律的目

的即使是在維持公共秩序和道德，然而除非基於社會要求為了消除犯

罪，保護個人免受非法侵害，才能通過法律的規定來達到這個目的。

至於私人道德和不道德的問題並非法律的效力範圍，或者說，這個領

域不應該是法律管轄的 366。據此，該委員會主張對一些違反道德的行

為實行除罪化。這種觀點在當時的英國占了上風，並在 20 世紀 5、60

年代的英國乃至全球盛行。早在一兩個世紀前，一些經濟學家和法學

家就己提出隨著國際經濟一體化的趨勢將日益明顯，賭博行為在與法

律對峙的情況下，仍然存在著巨大的發展潛力，如果通過立法給予其

部分合法化，將發展成為一個巨大的產業，不僅能夠帶動旅遊服務業

的發展，而且能為政府提供巨額的稅收，從而對市政公共建設以及社

克羅斯、鐘斯「英國刑法導論」，卡德修訂、趙秉志等譯，第 18-20 頁，中國

人民大學出版社， 1991 年。

會福利慈善事業的發展起到推動作用367

。當今世界賭博的合法化其實

是政府對賭博長時期地禁而不止的無奈狀況所採取的一種務實之舉。

在賭博除罪化思潮的影響下，截至 20 世紀末，除了極少數國家和

地區以外，世界上絕大多數的國家和地區都不同程度地實現了將賭博

行為部分或局部除罪化。有些國家的刑事立法甚至不再規制賭博犯罪

了。賭博的除罪化不是瞬間完成的，而是分階段分步驟進行的，只要

不是明顯地破壞了社會秩序，刑法都是不加以介入干涉的，但各國是

有條件地逐步放開的，不是一下子就將賭博罪除罪化，必須衡量許多

因素。

例如，美國拉斯維加斯位於內華達州東南方，為該州第一大城，

但是個貧瘠之州，沒有豐富的天然資源，且又位於沙漠，故經濟活動

為地理環境所限制。為了吸引觀光客與發展經濟，大力推行賭場經營

活動，帶來大量稅收。並鼓勵股票上市企業投資內華達州的博奕娛樂

事業，透過知名企業的加入與財務公開、透明化，使內華達州的賭

博事業得以藉由企業化的經營方式，杜絕黑道介入的可能，將賭博事

業管制制定一完整的架構。

英國政府很早就承認「賭博」為人性需求，為了有效的防止賭博

活動與犯罪結合，因此採取除罪化賭博政策，予以管制監督。因此，

早於 1960 年便已通過賭博法，將等多種賭博方式予以除罪化。而後頒

行的賭博遊戲法中，改變原訂的合法賭博條件，目的在將賭博影響社

會層面降至最低，同時希望藉此消除非法賭博。因此，該法中規定設

立強而有力和擁有廣大的發照權且獨立作業之「賭博管制局」，並要

求嚴格執法，該處在執行其發照 3 年之後，賭場數目自千餘家減至百

家左右；而場外賽馬的家數雖然仍維持原狀，但也均在該處嚴謹之監

督下經營，賭博活動得到有效的控制。且英國政府對賭場規定很嚴

格，規定 18 歲以下不得進入賭場；賭場只准許開設在私人俱樂部，且

只有會員才能進入賭博。營業時間限定在下午 2 時至零晨 4 時之間。

每一場賭博約 2 時，每人限定一定賭資，不得超過一定數目；並限用

現金，不得賒帳且賭場內不得喝酒。藉由「時間」以緩和人們對賭博

的「熱度」，因其賭博本來就是人性的一部份，與其禁絕，不如疏

導，但是又為了避免賭博可能帶來的負面影響，所以採用導正的措

施，來管理賭博事業。將賭博除罪化之目的乃基於社會政策，當作是

解決社會問題之工具，並以嚴格申請條件與繁瑣手續作為控制手段，

盡量限制其活動範圍。故英國雖將賭博行為除罪化，但仍嚴格監督管

張富強，中外依法禁賭的實踐與探索，第 324 頁，群眾出版社， 2002 年。

制。主要以刑法以外之法令加以管制，雖然給予嚴格限制，但並未將

賭博行為視為犯罪。

在開放或經營賭博上，除了以開放賭博活動作為解決社會問題之

英國外，其餘國家政府，都是為了增加稅收、充實財源。其中大部分

國家開放賭博活動，都基於認為賭博是人性中一部分，與其禁止、對

抗卻又不得其效果，不如予以適當之疏導、管理，且可帶來豐厚的稅

收與經濟。如除上述英國與美國內華達州外，窮山惡水的澳門本來發

展就已受到先天限制，更由於香港的崛起，對外貿易一落千丈，經濟

蕭條，而後藉由賭博所帶來的經濟效益成為發展當地的最佳途徑，但

其賭場只針對外國遊客開放，本國人未經允許一律不許進入，在當

地，人們直言不諱開賭場就是為了賺取外匯。

總而言之，世界各主要國家和地區所進行的賭博除犯罪化活動，

賭博除犯罪化，並非意味著對於賭博活動不聞不問、放任自流，而是

在國家對於賭博的嚴密封鎖中打開一道門，使得人性的欲望得到合理

地釋放，更多的是受經濟利益的驅動。隨著時代的進步，世界上先進

的國家大都已將賭博罪除罪化，且利多大於弊，可供我國作為參考。

本文先從賭博罪保護法益之開始作一檢討，發現其所保護之法益

流於空洞，感覺它好像存在，卻又說不清楚。而從立法時空背景之變

化，可發現人民與政府對於賭博行為之態度與立法之初相較大有不

同；不再覺得是那麼地可惡，代表台灣社會對於賭博行為之觀感已有

所改變。另外，從刑罰的效益來看，由於賭博犯罪之危害並非重大，

所以與其他犯罪相較，對賭博犯罪者動用刑罰，其所花費之成本與得

到之效應相較下顯得較不具實益。

綜上，本文檢視之結果認為賭博行為在此時已不具有應刑性，且

賭博行為乃一人性需求，又屬於無被害人與道德化犯罪，並基於刑法

謙抑之思想，普通賭博罪應予以除罪化，而在同樣基礎上，其他賭博

罪也應考慮作相同之處理，是故應將刑法第 21 章賭博罪章予以除罪

化，並可參考其他先進國家對於將賭博行為除罪化後之作法。

今年元月 12 日在立法院闖關十多年未過的離島建設條例之博弈條

款，終於三讀通過，未來在離島的縣市政府，竟都可以透過公民投

票，只要有效票數超過二分之一同意，就可附設觀光博弈業，排除刑

法賭博罪之規定。本文贊同這樣的想法，如同之前所說，應刑性乃人

們危懼共感之形成，故本文認為對於一個行為是否具有應刑性，應以

人民共感為依歸，從民國 92 年 2 月，內政部公布一項關於離島設置賭

場看法的全國性民調，有高達 65%的民眾有條件支持政府設置賭場，

22％的民眾反對 368，至今年 4 月 6 日金門縣離島烈嶼鄉公所舉辦「諮詢

性投票」，在 1630 名投票人中，有近 7 成同意在相關規範下於當地開

辦「博弈產業」，投票人數 1630 人，同意 1131 人，同意率是 69． 39

％ 369，可以作為本文結論之佐證，透過人民之公投展現，亦是符合立

法潮流與民主國家以人民為本之宗旨。

澎湖時報，第 1 版， 2002 年 2 月 25 日。 369

金門日報，烈嶼鄉公所投票：

ht tp:/ /www.kmdn.gov.tw/ch/News_NewsContent.aspx?NewsID=165951&PageType=1&Lan

guage=0&CategoryID=6&DepartmentID=&Keyword=&StartDate=2009/04/06&EndDate=20

09/04/06，最後瀏覽： 2009/4/27。另可參大紀元：

ht tp:/ /www.epochtimes.com/b5/9/4/6/n2486043.htm ，最後瀏覽： 2009/4/27。

縱觀四千多年中國賭博史可以發現一個有趣的現象，即賭與禁

賭，有如形與影，幾乎是相伴而生。隨著時間的流逝，賭博有著重大

發展，手法花樣不斷翻新，層出不窮；統治者亦不斷推陳出新之禁賭

律令，內容愈來愈繁雜，處罰也越來越嚴厲，可謂是「上有政策，下

有對策」，豈知到頭來，賭博非但沒有遭到禁絕，倒是與禁賭相互促

進發展。

歷代所禁止的只是賭博律令之行為，對於其他娛樂活動雖帶有賭

博性質，不僅法律不加禁止，社會道德亦不予約束，相反的，人們普

遍是此為「雅戲」，以精通此為榮，大加詠頌，致有關各種賭博的文

學作品在傳統文學寶庫中竟佔了相當份量。然而，在賭博中，娛樂與

犯罪之間並沒有天然的鴻溝，參賭的目的不同，性質便截然相反。因

此，且不說法令廢弛，縱使法令甚嚴，禁絕一切與賭博有關的娛樂活

動，明初朱元璋時期之禁賭失敗，便以告示世人，此非行不得，實乃

不可行。因此，任何一個社會想要完全杜絕賭博活動是不可能的；既

然是不可能完全禁止，卻仍要以刑罰禁止，恐有強人所難之疑慮，應

該考慮其他處理之方式。

再者，歷代統治者並非處罰全部的「賭博行為」。唐代之唐律疏

議所規定「賭飲食者，不坐」，其統治者有意限縮處罰範圍，換言

之，統治者並不想將賭博行為一網打盡，乃以「賭飲食者，不坐」為

例，控管賭博行為處罰範圍，作為調整應刑性與可罰性落差之橋樑，

隨著社會風氣與人文思想變遷，改變其處罰範圍，由此可知現行刑法

第 266 條第 1 項但書規定：「供人暫時娛樂之物為賭者，不在此

限。」亦是源自於此，此可由早期我國實務見解：「賭博罪中所稱之

暫時娛樂者，係指飲食之類而言」為佐證。

中國歷代統治者立法禁止賭博行為，目的大都在於防止人民投機

取巧、不從事生產、好吃懶做而有害社會之善良風氣等因素，立法權

在統治者身上，然而現在已是民主時代，主權在民，立法者應以人民

為本作為立法之指導方向，而在刑法中，其指導準則，乃為「應刑

性」。現行刑法之賭博罪，由歷朝法制史來看，其乃承襲故有之法

制，然如前所述，因時空背景轉變，從帝王集權到現今民主時代；從

以農立國至今工商業為主，實有檢討現行刑法之賭博罪章有無「應刑

性」之必要。

透過各國刑事政策之介紹，可以發現其中除了德國與澳門之外，

其餘國家、地區之政府，或多或少都有經營賭博項目，但澳門政府則

是全力支持其博彩業之發展，而各國政府經營的賭博項目，以彩券最

多。我國目前除了政府經營之彩券外，其他賭博項目一概禁止，香港

地區主要禁止賭場及競賽場外下注之賭博。在政府開放或經營賭博

上，除了以開放賭博活動作為解決社會問題之英國外，其餘國家政

府，都是為了增加稅收、充實財源。其中日本、德國政府開放賭博，

都基於認為賭博是人性中一部分，與其禁止、對抗卻又不得其效果，

不如予以適當之疏導、管理之政策。我國與香港地區則強調彩券收入

之公益性，用以贊助公益團體。在刑事政策方面，日本、德國、中國

之香港地區都以刑罰處罰違法之賭博行為，而英國、美國內華達州與

澳門地區則將賭博除罪化，並予以有效之管理；其中英國規定種種限

制，使賭博活動有效限制一定發展。他山之石，可以攻錯，他國之立

法政策與經驗，可以提供我國作為參考。

接著於第四章，本文透過對於我國刑法第 21 章之賭博罪章作一分

析，發現普通賭博罪但書規定在犯罪階層理論有著格格不入的情形，

不論採阻卻構成要件說或阻卻違法事由說，都無法完整詮釋但書定

位，故本文從另一角度以客觀處罰條件之觀點切入，認為但書規定之

功能與適用上與客觀處罰條件之描述；是不法與罪責以外之犯罪成立

要件，用來限制處罰範圍。其適用結果，純粹取決於客觀上之條件是

否成就，至於行為人主觀上對該條件有無認知或意欲在非所問。惟但

書規定乃係一以社會大眾之主觀共感為依歸之要件，並非純客觀要

件，故本文稱其為「應刑性之實體要件」，作為控管賭博行為處罰範

圍，調整應刑性與可罰性落差之橋樑，隨著「當代思潮」，改變其處

罰範圍，以符合應刑性之範圍。並從實務上對於電子遊戲場業管理條

例第 14 條第 1 項規定獎品價值門檻之見解佐證，其係為刑法第 266 條

第 1 項但書「供人暫時娛樂之物」之例示規定，且獎品價值之上限，

主管機關得依物價波動，逐年調整，發現對於賭博行為之控管範圍是

浮動的，為的是要符合社會大眾對於娛樂之共感，以符合應刑性之範

圍。

循此脈絡，本文於第五章提出應刑性之內涵即是「人民之危懼共

感」。也就是說社會大眾對於一個產生結果的行為或尚未出現結果的

行為所引動的一連串日常社會生活秩序的波動與影響，對於這些波動

與影響使生存於此的人民產生了共同的危害懼怕感，同時因為此一危

懼感影響人民生活過大，在民法、行政法等法律規範皆不足以平息人

民之危懼感時，因人民共同之意志之趨向，促使立法者必須動用刑法

將該行為予以規制，以求得人民共同危懼感之消失。換言之，一個行

為是否將其制定在刑法之中，必須以人民為本，並非是立法者隨意任

為。接著本文先從賭博罪保護法益之開始作一檢討，發現其所保護之

法益流於空洞，而從立法時空背景之變化，可發現人民與政府對於賭

博行為之態度與立法之初相較大有不同，代表台灣社會對於賭博行為

之觀感已有所改變，不再覺得是那麼地可惡。此外，從刑罰的效益來

看，由於賭博犯罪之危害並非重大，所以與其他犯罪相較，對賭博犯

罪者動用刑罰，其所花費之成本與得到之效應相較下顯得較不具實

益。基此，本文認為賭博行為在此時已不具有應刑性，且賭博行為乃

一人性需求，又屬於無被害人與道德化犯罪，並基於刑法謙抑之思

想，故建議應將刑法第 21 章賭博罪章予以除罪化，並可參考其他先進

國家對於將賭博行為除罪化後之作法。

本文從對於普通賭博罪之但書規定與現行犯罪階層理論格格不入

中，並透過法制史之研究，發現有一刑法上位之指導原則－應刑性之

存在。刑法之中有很多規定都受其影響，除刑法分則各罪所描述之行

為都必須具有應刑性外，否則即有除罪化之必要。另外，對於客觀處

罰條件，在此角度下，應屬於「應刑性之實體要件」的一種，對此已

有很多相關文獻論述，本文無意亦無力再多加闡述。

在刑法之中有許多規定與應刑性相關，除刑法分則各罪所規範之

行為須具有應刑性外，其他亦有與應刑性有關之規定。例如刑法第 16

條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑

事責任。但按其情節，得減輕其刑。」有稱其為違法性錯誤370，亦稱

規範錯誤或禁止錯誤，乃於刑法上審查錯誤情節時，與「構成要件錯

誤」相對稱之概念 371。指由於行為人對於禁止規範或命令規範之認知

不足或欠缺，致於主觀上將其所實施而為法所禁止（或不容許）之行

為，誤以為係合乎法規範要求行為之現象。早期學理上對此類錯誤稱

法律錯誤，今多改以違法性錯誤或禁止錯誤代之。在此所要探討者乃

是「刑罰法規錯誤」之部分，即所謂的「直接禁止錯誤」，指行為人

對於刑法禁止規範或命令規範之內涵發生誤解，至於主觀上自以為其

所實施之行為係法所允許而不加制裁之對象，實則，於客觀上卻屬應

刑罰之行為。刑罰法規之錯誤，依本法第 16 條規定，按具體情節，若

該錯誤之發生係於有正當理由而無法避免者，應免除行為人之罪責；

如為可加避免之錯誤，則得減輕其刑 372。

韓忠謨，前揭註 305，第 257 頁。 371

林山田，前揭註 252，第 429 頁。 372

本文在此姑且先不論現行法規定是否適當之問題，對此已有許多學者提出批

評。可參閱林山田，前揭註 252，第 435-438 頁。

如前所述，一個行為必定是對於整體社會產生危害之後，使得人

民危懼、厭惡形成一種共感，才被界定為犯罪行為。這樣的一個危懼

共感是否需要被實行犯罪之行為人所認識，進而成為該行為是否成為

犯罪行為的一個重要關鍵，甚至影響了處罰的輕重？顯然這樣的認識

是必要的，否則行為的本身便不能成為犯罪行為，這個認識就是全體

人民對於該行為所產生或引發的危懼共感，代表了這個行為是必須被

認定是犯罪行為，而認定的前提是全體人民對於該行為會產生懼怕，

包括行為人、立法者均是全體人民的一員，自然亦會對於該行為產生

害怕之危懼共感 373。故，行為人在實行行為時必然會有此一認識，如

殺人、強盜、竊盜時，必定會知道這樣的作法是不對的，它會是隨著

社會發展而流動的，因此有時候也會產生只有行為人或少部分人認為

該行為不具危懼共感的情形，然而人類是群體的動物，鮮有人可離群

索居，自然必須仰賴社會秩序的建立，這個社會秩序的建立便是法

律，是絕大多數人的共同決議。

也就是立法者所定之犯罪行為必須是人民有所共識的，因而才能

成為大家共同遵守的「遊戲規則」，如此一來，刑法第 16 條之規定才

具有意義，否則，若立法者恣意制訂－犯罪行為卻違反人民之共識，

例如因為外國壓力（美國 301 黑名單374

）而制訂著作權法，違反者以

刑事手段處罰 375，然而在當時，甚至於現在，人民對於侵害著作權之

行為尚未達到具有危懼之共感，易言之，這個行為還沒有可惡到須要

以刑法對抗而尚未具有應刑性，卻急著將本來應屬於民事不法或行政

不法之行為，一口氣飛昇至刑事不法程度，而有陷全民入罪之可能

性。在此必須說明的是，本文並非認為侵害著作權行為一定不要使用

刑事手段制裁，而是，在全民都尚未對所謂的著作權行為有相當之認

識，更遑論什麼行為是構成違反著作權法中的行為時，即將這個行為

入罪化，會造成人民無所適從。行為人更不知道為何自己之行為已構

成這麼可惡、無可容忍之犯罪行為，然而此時刑法第 16 條之規定卻告

訴他：「人民有知法之義務」。換言之，本文認為法律之規定必須貼

近人民之法情感，如此才能歸責人民破壞「遊戲規則」加以處罰，行

為人才會認識到自己之行為是屬於犯罪的，因此刑法第 16 條之規定

「不知法律之違法性錯誤」才可發揮效用，否則在人民不認為其行為

已達到「犯罪之程度」卻加以刑罰，往後刑罰是否能發揮其該有之效

依智麒，前揭註 276，第 90 頁。 374

可參 http:/ /www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=4&act=read&id=130 ，最後

瀏覽 2009/4/9。

375 ht tp:/ /www.cyberbees.org/blog/archives/000251.html 。蜂報 cyberbees.blog ，最後瀏

覽 2009/4/9。

果大有疑問。

在此本文囿於篇幅，僅能先論述應刑性與違法性認識之關係，其

餘部分恐需留待日後繼續研究。此外，本文認為對於一個行為是否具

有應刑性，透過人民之公投展現，最能貼近人民之想法，亦是符合立

法潮流與民主國家以民為本之宗旨，就此，為使人民之法情感可以明

確清楚地表達，而不受到有心人士之操弄，國家應該致力於提升人民

之法律素養。最後，如同孔夫子所說：「道之以政，齊之以刑，民免

而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。」如果每當發生什麼社會

事件，立法者僅是一味地只想要動用刑罰，恐怕已離當初目的越來越

遠了！

法務部統計資料，陳正榮，賭博罪統計分析：

ht tp:/ /www.moj.gov.tw/public/Attachment/811510555949.pdf ，最後瀏覽 2009/4/9。

本文之所以僅選擇地方法院審理結果作為統計觀察，乃因賭博罪歷年來上訴至

二、三審案件數皆少量，以民國 96 年統計為例，二審終結數僅 120 件，三審終結

數則為零件。

司法統計： http://www.judicial.gov.tw/juds/index1.htm ，最後瀏覽 2009/4/9。 379

司法統計： http://www.judicial.gov.tw/juds/index1.htm ，最後瀏覽 2009/4/9。

單位：人

司法統計： http://www.judicial.gov.tw/juds/index1.htm ，最後瀏覽 2009/4/9。

91 10 0 0 31 4396 0 836 0

1、甘添貴，刑法案例解評，瑞興圖書股份有限公司，1999 年元月初版。

2、甘添貴，刑法各論，五南出版，民國 81 年 4 版。

3、甘添貴、謝庭晃合著，捷徑刑法總論，瑞興圖書總經銷，民國 93 年初版。

4、甘添貴，體系刑法各論，瑞興總經銷，民國 88 年初版。

5、甘添貴教授祝壽論文集，編輯委員會作，刑事法學之理想與探索，學林文

化，2002 年 1 版。

6、李則宏，刑法分則集解，台北，聯合圖書，1970 年 9 月再版。

7、戈春源，賭博史，台北，華成圖書出版社，2004 年 8 月初版。

8、沈家本，歷代刑法考，中華書局，1985 年。

9、沈雲龍主編，近代中國史料叢刊，文海出版社有限公司印行。

10、周冶平，刑法各論，自版，民國 61 年版。

11、周冶平，刑法總論，台北，自版，民國 52 年版。

12、林山田，刑罰學，台灣商務出版，民國 64 年初版。

13、林山田，刑法各罪論，自版，2005 年 9 月修訂 5 版。

14、林山田，刑法通論，自版，2008 年 1 月增訂 10 版。

15、林山田，刑事法論叢，自版，民國 86 年版。

16、林山田等合著，刑法七十年之回顧與展望紀念論文集，元照出版，2000

年。

17、林東茂，刑法綜覽，一品文化，民國 93 年 1 版。

18、林鈺雄，新刑法總則，自版，元照總經銷，民國 95 年初版。

19、法治斌、董保城，憲法新論，自版，第 137 頁，2006 年 3 月 3 版。

20、洪福增，刑事法理論之基礎，刑事法雜誌社出版，民國 66 年版。

21、洪福增，刑法之基本問題，洪福增出版，民國 53 年版。

22、孫嘉時，刑法分則，台北，三民書局，1985 年 9 月 3 版。

23、柯耀程，刑法問題評釋，元照總經銷，民國 93 年初版。

24、柯耀程，刑法的思與辯，元照總經銷，民國 92 年初版。

25、柯耀程，變動中的刑法思想，瑞興圖書，民國 88 年初版。

26、高仰止，刑法總論，高仰止出版，民國 68 年 3 版。

27、高仰止，刑法槪要，五南出版，民國 93 年 4 版。

28、高金桂，利益衡量與刑法之犯罪判斷，台北，元照出版社，2003 年 2 月。

29、郭雙林、蕭梅花，中國賭博史，文津出版社，民國 85 年初版。

30、許玉秀，犯罪階層體系及其方法論，自版，民國 89 年初版。

31、許玉秀，刑法的問題與對策，自版，民國 88 年初版。

32、許福生，刑事學講義，自版，2001 年 3 月。

33、許春金，犯罪學，台北，三民書局，2007 年 1 月。

34、梁恒昌，刑法總論，民國 76 年 15 版。

35、張麗卿，刑法總則理論與運用，五南出版，2007 年 9 月 3 版。

36、張平吾，被害者學，中央警察大學，民國 86 年。

37、陳煥生、劉秉鈞，刑法分則實用，三民書局，2006 年 8 月。

38、陳樸生、洪福增，刑法總則，五南出版，民國 78 年 4 版。

39、陳子平，刑法總論，自版，元照總經銷，民國 94 年初版。

40、陳志龍，人性尊嚴與刑法體系入門，陳志龍出版，民國 81 年初版。

41、陳志龍，法益與刑事立法，國立臺灣大學法學院圖書部出版，民國 79 年。

42、陳樸生，實用刑法，自版，民國 62 年 4 版。

43、陳樸生，刑法各論，正中出版，民國 59 年再版。

44、黃常仁，刑法總論，邏輯分析與體系論證，漢興經銷， 2001 年增訂 1 版。

45、黃榮堅，刑法問題與利益思考，元照出版，民國 88 年初版。

46、黃榮堅，刑罰的極限，元照出版，民國 88 年初版。

47、焦祖涵，中國歷代法典考輯，台北，自版，中華民國 58 年元月初版。

48、楊建華，刑法總則之比較與檢討，民國 71 年初版。

49、罪與刑～林山田教授六十歲生日祝賀論文集，五南出版，1998 年 10 月。

50、褚劍鴻，刑法總則論，褚劍鴻發行，三民總經銷，民國 78 年增訂 8 版。

51、褚劍鴻，刑法分則釋論，商務印書館，1992 年 11 月增訂 2 版。

52、劉秉鈞，「論緩刑」（刑法總則修正之理論與實務），台北，台灣刑事法

學會出版，2006 年 7 月。

53、蔡墩銘，刑法總論，三民初版，民國 95 年修訂 6 版。

54、蔡墩銘，刑法爭議問題研究，五南出版，民國 88 年初版。

55、蔡墩銘，刑法精義，蔡墩銘出版:翰蘆圖書總經銷，民國 94 年 2 版。

56、蔡墩銘，刑法各論，三民出版，民國 95 年修訂 5 版。

57、韓忠謨，刑事責任之理論研究，司法行政部，民國 46 年版。

58、韓忠謨，刑法原理，自版，民國 51 年增訂 4 版。

59、韓忠謨，刑法各論，三民總經銷，民國 89 年增補 1 版。

60、蘇俊雄，刑法總論，自版，民國 84 年初版。

61、謝瑞智，犯罪與刑事政策，台北，自版，民國 82 年 9 月初版。

62、謝振民編著，中華民國立法史，北京，中國政法大學，2000 年 1 月初版。

1、李美苓，論賭博行為之應罰性，台北大學法律專業研究所碩士論文， 2006

年。

2、李金澤，明清律中賭博罪，政治大學法律系研究所碩士論文，1989 年。

3、江育民，從法社會學觀點論現行刑法上之賭博罪，國防管理學院法律研究

所碩士論文，1996 年。

4、吳主治，澎湖設立觀光賭場可行性之研究，東海大學公共事物研究所碩士

論文，2001 年。

5、沈弘毅，美國賭博合法化之研究—以發展沿革、觀光賭場之管制及影響效

果中心，文化大學美國研究所碩士論文，1998 年。

6、依智麒，論犯罪行為應罰性～以刑法第 185 條之 3 為例，中國文化大學法

律學研究所碩士論文，2008 年。

7、許愷哲，客觀處罰條件之研究，國立成功大學法律學研究所碩士論文，民

國 2002 年。

8、郭志忠，澳門博彩高利貸犯罪問題研究，中國，華僑大學經濟法學碩士論

文，2006 年。

9、陳友鋒，刑法上行為概念與行為之探索，輔仁大學法律學系博士論文，

2002 年。

10、陳凱翔，肇事逃逸行為之犯罪化依據--自「應罰性」角度出發，中國文化大

學法律學研究所碩士論文，2008 年。

11、陳壁紋，台灣地區公益彩券需求與租稅歸宿之研究，逢甲大學會計與財稅

研究所碩士論文，2002 年。

12、張衛航，國票案洗錢行為模式之刑事規制對策研究—以洗錢行為應罰性與

可罰落差為探討中心，中國文化大學法律學研究所碩士論文，2003 年。

13、曾紫玉，賭博性娛樂事業的發展趨勢及其影響之探討，中國文化大學觀光

事業研究所碩士論文，1994 年。

14、劉曉生，賭博非犯罪化研究，中國，華東政法大學刑法學碩士論文，2007

年。

15、羅世亮，澳門博彩專營稅研究，中國，暨南大學財政學碩士論文，2005

年。

1、甘添貴，聚眾鬥毆與在場助勢，臺灣本土法學雜誌，第 12 期，民國 89 年

7 月。

2、甘添貴，酒醉駕車與肇事逃逸，台灣本土法學雜誌，第 30 期，2002 年。

3、王振海，香港賭博犯罪的立法研究，廣西政法管理幹部學院學報，第 21

卷，第 1 期，2006 年 1 月。

4、史尚寬，禁賭聲中談賭博犯，軍法專刊，第 9 卷，第 9 期，1962 年 9 月。

5、林鈺雄，刑法總則第十一講，不法與罪責以外之犯罪成立要件，月旦法學

教室，第 28 期，2005 年 5 月。

6、林巍，賭博心理學初探，澳門理工學報，第 7 卷，第 1 期，民國 93 年。

7、林恆志，誹謗除罪化問題之研究，法律評論，第 68 卷，第 1-3 期，民國 91

年 1 月。

8、高金桂，刑法實例解析--犯罪論體系之運用，輔仁法學，第 28 期，民國 93

年 12 月。

9、孫義雄，各國賭博刑事政策概述，警學叢刊，第 36 卷，第 4 期，民國 95

年 1 月。

10、孫義雄，賭博罪的刑事政策層面探討，犯罪學期刊，第 9 期，民國 91 年 6

月。

11、孫義雄，賭博合法化問題之探討，警學叢刊，第 29 卷，第 3 期，民國 87

年 11 月。

12、孫義雄，臺灣地區賭博犯罪之探討，警學叢刊，第 28 卷，第 4 期，民國

87 年 1 月。

13、梁陽昌，單純賭博罪立法之檢討，法律評論，第 43 卷，第 7 期，1977 年 7

月。

14、許玉秀，公務員圖利罪評釋南投地方法院檢察署 86 年偵字第 6003 號不起

訴處分暨台北地方法院 87 年度訴字 629 號判決，臺灣本土法學雜誌，第 3

期，民國 88 年 8 月。

15、許福生，無被害人犯罪與除罪化之探討，中央警察大學學報，第 34 期，

1999 年。

16、許文燦，賭博該當何罪--賭為固有人性，在不同時空下引發質變，該如何

為它定位，主計月刊，第 564 期，民國 91 年 12 月。

17、陳友鋒，「以重刑為導向之刑法修正草案（上）」，華岡法粹，第 30 期，

2003 年 12 月。

18、黃純怡，宋代的賭博風習及其社會意義，興大歷史學報，第 17 期，民國

95 年 6 月。

19、黃啟賓，賭博與犯罪之探討--兼論觀光賭場開放相關問題，警學叢刊，第

32 卷，第 6 期，民國 91 年 5 月。

20、曾淑瑜，刑法第二百六十六條第一項賭博罪所稱「財物」，法令月刊，第

50 卷，第 10 期，民國 88 年 10 月。

21、葉智魁，他山之石的啟示--賭博合法化的美國經驗之研究，臺灣人文生態

研究，第 5 卷，第 1 期，民國 92 年 1 月。

22、楊明達，從比較法學觀點論我國近代刑事立法，刑事法雜誌，第 18 卷，第

3 期，1974 年 6 月。

23、談虎，刑法上賭博罪裁判之研究－以刑法第二百六十六條至第二百六十八

條為中心，司法院研究年報第 16 輯（中），民國 84 年 5 月。

24、鍾佳伶，試論宋代的治賭，清雲學報，第 25 卷，第 2 期，民國 94 年 9

月。

1、大谷實，刑法講義各論（新版第 2 版），成文堂，2007 年 4 月。

2、大塚仁，刑法概論(各論)，有斐閣發行，1977 年改訂版。

3、大塚仁，刑法概論(總論)，有斐閣發行，1990 年改訂版第 12 刷。

4、大塚仁，刑法要論，成文堂發行，昭和 61 年全訂版第 4 刷。

5、三原憲三，刑法各論，成文堂，2006 年 9 月，第 5 版第 1 刷。

6、山中敬一，刑法總論 I，成文堂發行，1999 年版第 1 刷。

7、中山研一，刑法各論，成文堂發行，昭和 59 年出版。

8、木村龜二，刑法總論，有斐閣發行，昭和 53 年增補版第 2 刷。

9、木村龜二，刑法の基本問題，有斐閣發行，昭和 54 年版第 1 刷。

10、平野龍一，刑法總論，有斐閣發行，昭和 54 年出版。

11、伊東研祐，法益概念史研究，成文堂發行，昭和 59 年版第 1 刷。

12、吉川經夫，刑法總論，法律文化社發行，1993 年版第 4 刷。

13、西原春夫、藤木英雄，森下忠，刑法學 6（各論の重要問題Ⅲ），有斐閣，

昭和 53 年 6 月初版。

14、佐伯千仞，刑法總論講義，有斐閣發行，昭和 45 年版第 2 刷。

15、佐久間修，刑法講義﹝総論﹞，成文堂，平成 17 年 2 月，初版第 4 刷。

16、阿部純二、板倉宏、內田文昭、香川達夫、川端博、曾根威彥合編，刑法

基本講座，第 1 卷，基礎理論/刑罰論，法學書院，1992 年。

17、前田雅英，刑法各論講義第 4 版，東京大學出版會，2007 年 1 月。

18、香川達夫，刑法講義(總論)，成文堂發行，平成元年版第 2 刷。

19、莊子邦雄，刑法總論，青林書院發行，1991 年版第 12 刷。

20、堀內捷三，刑法各論，有斐閣，2003 年 11 月初版。

21、野村稔，刑法總論，成文堂發行，平成 2 年版第 2 刷。

22、植松正等著，現代刑法論爭 I，勁草書房發行，1990 年版第 7 刷。

23、曾根威彥，刑法各論（第 3 版補正 3 版），弘文堂，平成 19 年 2 月。

24、森下忠，刑法總論，悠悠社發行，1993 年版第 1 刷。

25、團藤重光，刑法綱要各論，創文社發行，1985 年改訂版。

26、增川宏一，賭博Ⅰ～Ⅲ，東京，法政大學出版社，1997 年 9 月初版 3 刷。

1、中國文化大學華岡圖書館，http://www.lib.pccu.edu.tw。

2、司法院法學資料檢索系統 http://nwjirs.judicial.gov.tw。

3、立法院國會圖書館網站，http://npl.ly.gov.tw。

4、全國法規資料庫，http://law.moj.gov.tw。

5、法源法律網，http://www.lawbank.com.tw。

6、國家圖書館全球資訊網，http://www.ncl.edu.tw。

7、全國博碩士論文資訊網，http://etds.ncl.edu.tw。

8、英國文化部網站：

http://www.culture.gov.uk/reference_library/research_and_statistics/4846.aspx。

9、內華達州賭博管制處網站：http://gaming.nv.gov/stats_regs.htm。

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