法學時穗

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第十屆

行政法實務與理論學術研討會（下）

編輯部

前文提要 1：

壹、警察職權行使法與行政法院裁判

貳、法國行政法上的公益概念─簡評

我國行政法院有關公益之見解

參、初探行政處分之撤銷效力：法國

法之比較視野─以對行政處分撤

銷另訂失效日期之行政法院判決

為中心

肆、行政管制國家的合憲性基礎─試從我國近期司法實務見解及美國相關行政法理論剖析行政權在法治國家中的本質與功能

一、美國公法學界有關行政一元論的

論戰

一元論與反一元論的主張―以

Steven Calabresi & Kevin Rhodes之論述為核心

美國憲法第 2 條的賦權條款規定，

行政權屬於「一位」美國總統行使，但

憲法在在第 1 條臚列立法權的權限時也

1 第十屆行政法實務與理論學術研討會（上），空中法學教室，12 期，2010 年 11 月，頁 7-15。

有所謂的「必要及適當」條款，要求國

會制定各種「必要即適當」的法律，以

期能夠實現憲法上的創造的各種權力。

而有些機關則是靠國會立法創造而成，

但總統是否可直接指揮這些機關即成問

題，在憲法上即有不少爭議。在憲法學

理上即有原旨主義（originalism）與文

本主義（textualism）之興起有關，Cala-bresi 與 Rhodes 整理出有限的國會權力

及廣泛的國會權力，他們指出所有行政

權都是立論於美國憲法第 2 條的賦權條

款，加上 Take Care Clause 授與總統監

督行政部門的權力。

反一元論者則從憲法第 1 條「必要

及適當」條款推導出：既然國會可以立

法制定必要及適當的法律以實現憲法上

規制的權力，國會當然也有權力將下級

行政官員從總統的控制中隔離出來。再

者，其亦指出憲法第 2 條第 2 項第 2 款

任命權條款規定，如其認為適當，國會

得以法律將次級官員之任命權，交付總

統獨自行使，或交付法院，或交付各部

會首長行使。最後憲法第 2 條第 2 項第

1 款，總統得請求各行政部門之主要官

員就其相關主管執掌提出書面意見，這

代表了總統不具有固有權限。

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原旨主義的問題與行政一元論的

修正

Lessig & Sunstein 對一元的證成原

旨主義最強烈的宣稱就是他們的解釋是

符合憲法條文的原意，然而如何探知制

憲者原意呢？ Lessig & Sunstein 就透過

豐富的歷史素材，還原制憲初期相關條

文的實踐脈絡，藉以駁斥 Calabresi 與Rhodes 的觀點，制憲者當初毋寧是採務

實主義，讓國會可以參與公共行政的形

成方式及權力控制。Lessig & Sunstein也從偵查起訴權的屬性、行政部門的監

督及「書面意見」條款在變遷的政治環

境底下去實現憲法締結時共同允諾的價

值，才是思考一元論的重點。

二、行政權內的「權力分立」與自我

控制：美國總統控制行政運作的

形成過程

具爭議性之雷根政府的第 12291號總統命令及第 12498 號總統命

令

前者最重要的一點是在於要求行政

機關在採取管制行為前，必須衡量潛在

的獲利是否能夠超越潛在的成本，如果

沒有就不應從事該行為，同時也要求行

政機關在制定命令政策時，必須基於充

分的資訊考量到後續效果，而且管制目

的必須追求社會的淨利益極大化，此號

命令讓 OMB（Office of Management and Budget, 白宮行政及預算管理局，為總統

的幕僚角色）有權監督各行政機關的行

政命令，已然創造一中央集權的總統監

控行政機關模式；後者則是要求行政機

關每年都要提出一份年度管制計畫，包

含一年度的所有持續進行中或預定進行

的重大管制行為，此讓 OMB 在很早的

階段就參與該機關的管制政策。

柯林頓總統深化總統行政的實踐

基礎：第 12866 號總統命令

柯林頓總統在前兩號命令的基礎

上，持續深化總統透過 OMB 對行政機

關的控制，讓行政機關的管制行為變成

總統自己的政策與政治藍圖的延伸，其

具體措施有命令審查之資訊揭露要求、

總統取得命令的最終決定權、獨立機關

也須提交管制進程及報告，總統權力日

漸增大。

三、公共行政的總統化─代結論

在我國目前現實政治中，總統民選

後所負的責任相當的大，如果要使其負

起政治上責任，由總統來監督行政部門

運作是一種可考慮的制度選擇，一方面

總統對行政院長有任命權，二方面總統

亦屬憲法機關上的分職，並非同一憲法

機關，可發揮外部監督效果，但我國權

力分立情形與美國大異其趣，主計權在

行政院，審計權又設在監察院，如果單

純在總統方面增加行政管制的機關恐怕

是疊床架屋。在司法審查上，作者主張

授權明確性的運用標準，可以嘗試從對

外生效、對內下達、是否有法律授權等

形式面，移轉到命令制訂的合理性和民

主化程度來判斷，同時從行政管制的理

性化著手，才可以引入多樣化的管制分

析工具，讓行政管制國家成為一開放且

分析式的政府。故隨著國家任務的轉變、

民主化的歷程及憲法的實踐經驗，行政

管制在我國的合憲性基礎可能逐步從議

會主權優先的立法授權模式，轉換到行

政權自我監督的模式了。

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伍、程序取向的行政司法審查：以中科三期為例－張文貞 2 老師報告要旨

一、前言

各國行政程序法所規範的行政行為

態樣不一，行政程序的要求繁簡有別，

給予人民表達意見的機會以及參與行政

決定的程度更是不同，但其規範宗旨倒

是一致：希望透過程序規範來發揮對實

體行政決定的監督效果。行政行為司法

審查應該將重點放在程序。法院對行政

行為的審查，對程序行為的審查密度應

該高於實體決定。當法律所規範的構成

要件效果是指向程序作為時，法院對於

此一審查密度亦應提高 3。

二、行政行為的司法審查：實體與

程序

輕程序的學界見解

程序規定之違反，須對行政處分內

容產生影響，或所違反的程序規定原在

保護第三人的權利，人民始得依法提起

行政訴訟，請求撤銷離有該瑕疵之行政

處分 4。此通說認為在對內容有所影響始

得撤銷，惟相反地行政行為的程序要求，

反而是當代行政國家下，立法者及司法

者真正可以控制行政專家的重要手段 5。

2 國立台灣大學法律學院副教授。國立台灣大學法律學院環境永續政策與法律研究中心（PLES）成員。

3 本文此一主張是對所有行政行為而言，不過，因為本文希望藉由最近引發相當多爭議的中科環評案例來補充本文相關主張，為免行政行為指涉過廣引發誤會，以下討論將僅限於我國行政程序法所指之行政處分（行政程序法§92 規定參照）。

4 陳敏，行政法總論，2009 年 6 版，頁 422-423。

5 葉俊榮，環境行政的正當法律程序，國立台灣大

相對重程序的行政程序法

2001 年正式實施的行政程序法，

是對行政行為所作程序規範的最重要立

法。不但在各種行政行為均規定有給予

人民、相對人或利害關係人陳述意見的

機會，更在總則章中詳細規定了聽證程

序的所有細節 6。

重程序的司法院大法官解釋

釋字第 409 號解釋關於徵收計畫、

在釋字第 488 號解釋主管機關接管金融

機構的程序、釋字第 535 號關於臨檢的

程序「應許受臨檢人、利害關係人對執

行臨檢之命令、方法、應遵守之程序向

執行人員提出異議。」釋字第 563 號解

釋、釋字第 588 號、釋字第 636 號亦有

說明。

相對輕程序的行政法院判決實務

本文發現，在最高行政法院總共 56件涉及人民陳述意見機會或聽證請求的

裁判中，只有 8 件裁判肯認相對人的主

張，比例是 14%，基本上非常偏低。

其中，行政程序法第 103 條第 5 款有關

事實客觀明確得不予陳述意見機會之情

形，是最高行政法院駁回相對人請求最

大宗的理由，總共有 27 件判決。

學法學叢書，26 卷，1997 年再版，頁 196-198 ; 湯德宗，行政程序法論：論正當行政程序，2000年增訂 2 版，頁 61-63。

6 從制度論及轉型社會脈絡來討論行政程序法立法的重要性，參見葉俊榮，面對行政程序法：轉型台灣的程序建制，2000 年。

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三、環境法上行政行為的司法審查：

以中科環評判決為例

環評法是環境法上的行政程序

法：司法審查密度必須提高

台灣絕大多數的開發行為（73.29%）

只有進行第一階段環評法第 5 條 7 之環

評，絕少的開發行為（5.02%）進入第

二階段環評法第 8 條 8 透過環評審查會委

員、有關機關、學者專家、團體及當地

居民，進行現場勘查並舉辦公聽會，並

應作成公聽會紀錄，交給環境主管機關

環評 9。這包括開發單位、目的事業主管

機關、甚至是環境主管機關在內，均有

意規避第二階段真正有各相關團體的書

面及口頭意見參與、現場勘查及公聽會

真正有意義的環評程序。環評法第 5 條、

第 8 條都是指向程序效果的法律概念，

為充分落實，司法應對此種指向程序的

法律概念為嚴格審查。

程序取向的司法審查：以中科三

期環評判決為例

法院認為由此兩階段之程序比較可

知，第一階段是從書面形式審查開發單

位自行提出之預測分析，過濾其開發行

為對環境是否有重大影響之虞，自第二

階段開始才真正進入一個較縝密且踐行

公共參與的程序 10。法院似乎意識到「對

環境有重大影響之虞」的判斷是一個指

向程序效果的判斷，與實體無涉。就本

文之見解應予以嚴格審查。

7 環評法第 5 條規定參照。

8 環評法第 8 條規定參照。

9 葉俊榮、張文貞，環境影響評估制度問題之探討報告，頁 37。

10 最高行政法院 99 年度判字第 30 號判決參照。

四、全球行政法上行政行為的司法審

查：程序取向的人權保障

當事人陳述意見機會的賦予是全

球行政法的核心規範共識

全球行政法學界普遍認為事先告知

及給予表達意見機會的權利，已經是各

國行政程序法必備的最低程序規範要

求 11。

當事人及利害關係人的程序參與

是國際環境法的核心規範共識

奧爾胡司公約 12明白揭示人民對環境

決策受告知、取得相關資訊以及直接參

與的權利。且從經濟社會文化權利國際

盟約亦得推演出人民對於相關環境決策

受告知及參與的權利。

五、結論

本文主張，行政行為的司法審查，

應將重點放在程序。法院對於行政行為

的審查，對程序行為的審查密度應該高

於實體決定。當法律所規範構成要件的

效果是指向程序作為時，法院對於此一

規範要件的審查密度亦應提高。當法院

從程序取向來善盡對行政機關的司法監

控時，司法在當代行政國家的功能已達

極限。

11 強行國際法的內容以及在我國國內法位階及效力的討論，參見張文貞，國際人權法與內國憲法的匯流一台灣施行兩大人權公約之後，台灣人權促進會季刊一兩公約專輯，2010 年，頁 12-22。

12 該公約全名為環境決策之資訊取得、公民參與及司法訴訟公約，中文翻譯參見葉俊榮，國際環境法：條約選輯及解說，台大法律學院環境永續政策及法律中心（PLES）叢書，2010 年，頁 617-634。

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陸、社會行政程序法之不確

　　定法律概念與判斷餘地：

　　以兒童及少年福利法第

　　36 條為例－孫迺翊副教

　　授報告要旨

一、前言

關於兒童及少年福利法規範之保護

機制，直轄市、縣市主管機關於兒童與

少年受到危害時，或受利用從事犯罪或

成為犯罪工具時應主動介入，給予緊急

保護、安置或其他必要之處置，此外並

建立通報系統，負有向直轄市、縣市主

管機關通報之義務，主管機關接獲通報

後即應啟動保護機制，進行訪視調查，

決定處置措施，而社工人員通常即為地

方政府主管機關中處理兒少保護事件的

第一線工作人員。在法令逐漸重視社工

專業的同時，社工人員對於具體個案嚴

重性以及應採取何種因應措施之判斷，

也逐漸受到社會輿論之嚴格檢視。

究竟在社會福利行政中，公權力應

於何時介入、應如何介入，社工人員之

專業判斷與司法審查之間，處於何種關

係？對於啟動保護機制之事由，法令如

以不確定法律概念加以表達，社工人員

之專業判斷能否享有判斷餘地？社工人

員之外，其餘醫事人員、警察人員作為

保護機制之一環，是否也能同此主張？

受害之兒童或少年因社工人員處置失

誤，未能獲得來自國家公權力之充分保

護而喪失生命時，國家應負擔何種責任 ?

二、我國兒少保護機制及其相關法律

程序與法律責任

從幾件兒少福利法案件談起

1. 司法實務見解

（1）台北高等行政法院 94 年度簡字

第 1032 號判決

在兒少福利法之案件中受理本案之

員警主張依其專訓練，對於兒少福利法

第 36 條第 1 項第 1 款「兒童及少年未受

適當之養育或照顧」享有判斷餘地，不

容任意質疑，對此台北行政法院明確予

以否定。

（2）台北高等行政法院 95 年度訴字

第 04234 號判決

在老人福利法個案中，法院一方面

認定系爭案件事實已不具備緊急安置之

要件，另一方面又將適當安置期間之第

一次認定保留給行政機關，並指出應由

社工進行調查瞭解。

2. 涉及違反兒童福利法第 30 條、第

36 條之家暴事件法院對於個案事

實是否構成兒少福利法第 30 條或

第 36 條之處罰事由，行政法院諸

多判決均將社會局社工人員之訪視

報告，醫院之驗傷報告、相關單位

之家暴事件通報表、檢核表等採為

證據，依論理及經驗認定。

兒少福利法之保護機制及相關之

司法程序

1. 緊急安置保護措施

2. 案主父母、監護人或實際照顧者之

行政法上責任

案主之父母、監護人或實際照顧者

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有違反上述兒少福利法第 30 條、第 36條之情形，情節嚴重者，得依兒少福利

法第 65 條規定，令其接受一定時數之親

職教育輔導，如拒絕接受或時數不足者，

得處以罰鍰。

3. 專業人員違反通報義務之行政法上

責任

依兒少福利法第 34 條第 1 項負有通

報義務之專業人員未依法通報者，依兒

少福利法第 61 條之規定「違反第三十四

條第一項規定而無正當理由者，處新臺

幣六千元以上三萬元以下罰鍰。」

4. 國家賠償責任

觀察兒少福利法第 1 條明文立法目

的在於保障兒童及少年之權益，第 34 條

及第 36 條就主管機關知悉可能發生兒少

權益受到危害之法定情形時所應履行之

職務上義務，有特別詳盡之規範，尤其

在時效上作特別嚴格之要求，兒童及少

年保護通報及處理辦法並要求調查方法

以當面訪視到兒童及少年為原則，均係

為確保兒童、少年之人身安全及其適當

之成長環境而設，應無疑義，且在法律

效果上亦未賦予行政機關裁量權，而是

要求行政機關一旦確定事實，即應採取

保護措施，如確定行政機關處理兒少福

利事件未盡到法定職務上之義務，即可

能構成國家賠償責任。

三、我國兒少福利法制中社工之角色

在上述民事、刑事司法程序或法院

保留事項中，社工人扮演第二線的角色，

在法官主導的程序中，一方面借重社工

人員與案主間的信任與支持關係；另一

方面，則扮演「專家鑑定」的角色，透

過實地訪視，就其對案主及其家庭功能

之觀察提出報告，作為法院裁判之參酌。

在緊急安置、擬定實施處遇計畫等

兒少福利行政中，地方主管機關之社工

人員則扮演第一線角色，主管機關指派

之社工人員必須透過實地訪視調查，對

於法條所訂之不確定法律概念加以認

定 13，進而決定是否採取緊急安置措施，

或針對個案之需求擬定具體的處遇計

畫 14。

四、社工專業與司法審查之關連性

我國實務

1. 監護及收養事件

主管機關或為司法程序之發動者

（如兒少福利法 §48 Ⅰ），或承法院之

命進行訪視，提出調查報告及建議（如

兒少福利法 §14 Ⅳ），最終仍由法院以

裁判決定之，因此一般而言，並無所謂

法院應尊重社工專業，承認社工專業對

於「兒童最佳利益」享有「判斷餘地」

之說法。

13 在此即應適用行政程序法第 36 條至第 34 條有關調查事實及證據之規定，兒少福利法及兒童少年保護通報及處理辦法、無依兒童及少年安置處理辦法另設有特別規定。例如兒少福利法第 47 條即明文，兒童及少年之父母、監護人、實際照顧者、師長、雇主、醫事人員或其他有關支人應配合主管機關之訪視、調查及處遇，並提供相關資料，違反上開規定而無正當理由者，同法第 64條得處以行政罰鍰。。

14 兒少福利法第 43 條第 3 項之文義觀之，其包括評估事項（家庭功能、兒少安全與安置）以及與維護兒少或其他家庭正常功能有關之扶助及福利服務，例如命圾，親職教育、心理輔導，安 置（家庭重整方案）以及永久安置（收養或獨立生活）三大類型，基本上考量子女最佳利益，以家庭維護方案為優先，只有當家庭維護已不可期待，兒童、少年在家庭中將遭受生命、身體或自由之立即危險獲有危險之虞時，才退一步採取保護安置措施，將兒童、少年帶離家庭。

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2. 行政爭訟事件及國家賠償事件

國家保護義務之履行一歐洲人權

法院對於地方政府社工人員個案

處置合法性之審查

歐洲人權法院則認為歐洲人權公約

第 3 條課予締約國有義務採取有效之措

施，也就是政府採取積極介入之手段採

取預防措施以保護受到危害之兒童。

操作準則之建立－德國兒童及少

年扶助法（Kinder- und Jugend-hil；SGB VIII）之實施經驗

德國為歐洲人權公約之締約國，其

基本法第 6 條第 2 項亦有明文父母對子

女之照顧及養育受國家之監督，德國社

會法第八編兒童及少年扶助法第 42 條亦

有緊急安置之規範內容。上述條文皆肯

認兒童少年對於國家之保護請求權，也

賦予國家介入之權限，在父母不同意，

家事法院又未做成裁判，主管機關得依

職權採取保護措施，性質上則屬行政處

分，但法律效果並未包括保護對象自由

權之限制，措施做成後至多存續至次日

結束，如未獲得法院之裁定，其效力即

行終止。

五、我國行政法院判決實務之省思

我國兒少福利法的法制與其他行政

領域最大的不同即為法院的介入，所有

事項均適用法官保留原則，且法律將審

判權大幅劃歸普通法院審理，但在民事

普通領域並無相當於判斷餘地理論之討

論，反而促成社工專業與普通法院法官

之對話，嘗試就法律條文中高度抽象的

不確定法律概念作解釋，形成一套能夠

符合法院裁判需要以及社工專業的作業

準則。另外法制上也特別強調主管機關

的積極作為義務但應受法治國原則拘

束。作者亦認為行政法院應嘗試就認識

兒少保護法制中社工專業所扮演之角

色，另一方面不宜遽行肯認社工專業就

判斷餘地，尤其是 在兒童少年保護的概

念尚未落實於相關行政部門。通報制度

之目的，係使國家保護機制及早有效介

入，基於保護兒童優先原則，解釋上只

要有疑似案件，法定專業人員及警察、

司法人員就應該介入。最後則是兒少福

利行政後所產生的國家賠償責任，應如

何救濟，需視其措施之定性而有不同。

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Note

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