2016年12月23日 星期五 第五版 《法律文化周刊》第328期 法律文化部主办▶

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法 律 街 头 □ 刘加永

□ 丁宇翔

那些挽救婚姻的古代“诗意判词”

民法典编纂中的历史主义

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在《历史的连续性和存在的瞬间》一文中，德国哲学家伽达默尔曾经深刻地指出：“对于处在历史中的人来说，保持住经常失落东西的回忆并不是旁观的认识者客体化行为，而是传承物的生命过程本身。”被誉为“社会生活百科全书”的民法典，正是人类制度历史进程中的一件不朽的“传承物”，它不仅是对此前社会结构和法律传统的有选择的回忆和保持，更是超越逻辑而对制度实践的历史言说。依赖于提取公因式的数学技术而成就的“形式理性”，民法典不仅超越了个性，诉说着自身的“不朽”；更脱胎于时空而超越时空，诉说着人类法律智慧的“不朽”。

民法典本身是特定社会历史条件的产物

法制史的常识告诉我们，民法典并非所有国家的共识，而只是民法法系国家的一种法治实践。甚至在民法法系内部，不同国家之间的民法典风格也迥然有异。比如法学阶梯式的 《法国民法典》和潘德克顿式的《德国民法典》即是如此。同时，在民法法系内部，民法典也并非从来就有，而是与民法法系的最终形成处在同一进程。艾伦·沃森通过对民法法系的演变及形成过程梳理后指出，成功的法典编纂绝不是对某种感性需求简单的响应，甚至对民法国家来说，私法的法典化相对而言也是一个近代现象。这一论断启示我们，或许民法典的风格可以相互不同，编纂民法典的时间可以前后错置，民法典具体制度的设立也可因感性需求的不同而内容各异，但民法典形成的历史性却是无法各执一词的。人们不得不承认，民法典本身是特定社会历史环境下，私人人身和财产制度发展到一定历史阶段的产物。这一点，可以从私法法典化的制度发展史中得到印证。

在人类社会的幼年时期，并不存在成文法，更不存在集成文法之大成的法典。但是，社会的运行并不因此失范，因为有习惯作为社会规范而发挥作用。后来在国家形成的过程中，符合统治者利益的习惯被赋予国家强制力，从而成为习惯法。但是，习惯法仍然只是被动地针对社会关系而实施的个别调整，并且其没有文字表现形式从而很难让被统治者了解。因为对法律的不知，导致平民和奴隶动辄得咎，这又加剧了本已存在的阶级矛盾。于是，在平民和奴隶的不断反抗之下，统治者终于不再相信

“刑不可知，则威不可测”的鬼话，这样，成文法尤其是成文法的法典应运而生。但是，法典产生却并不意味着民法典的产生。李悝的《法经》被认为是中国历史上第一部法典，但却没人认为它

是一部民法典。甚至被梅因称为“世界上最著名的一个法律学制度由其开始”的古罗马“十二表法”，也不被认为是一部民法典。并且，同样是在欧洲，既然“欧洲各国的法律同宗同源”（Burke语），为什么英国并没有产生民法典，而法国和德国却产生了伟大的民法典？显然，民法典的诞生需要具备特定的社会历史条件，而李悝时代和古罗马时代，以及英国、美国，并没有产生民法典的社会历史条件。

历史上民法典产生的社会历史条件，主要在于以下几点：第一是罗马法的复兴。发端于 11 世纪意大利波伦亚的罗马法复兴运动席卷了整个欧洲大陆，这为以罗马法为规范渊源的《法国民法典》和《德国民法典》的编纂奠定了最初的基础。而同是欧洲的英国，尽管也曾有过罗马法的研究，但是却远远比不上罗马法在意大利、法国、德国等国对法律从业者的影响。孟罗·斯密在

《欧陆法律发达史》中指出：“罗马法研究对于英国法官与律师之影响，仍不如大陆各国法官与律师所受罗马法研究影响之大。揆诸理由，盖在英国不以为精通罗马法乃从事法律职业之充分适当的准备，乃至更不以罗马法为法律教育之一必要部门。”第二是理性主义的法学传统。民法的法典化与理性主义的法学传统密切关联。而德意志民族素来有抽象、严谨的思维传统，胡果、海瑟、萨维尼、普赫塔等人通过对法律行为概念的发展完善更将这种抽象思维推到极致。这为编纂被誉为“民法法典化真正历史源头”的《德国民法典》奠定了重要的方法论基础，并最终深刻地反映到

《德国民法典》 中。第三是革命运动、民族国家形成和社会变革的历史背景。法国大革命、意大利和德意志的统一都对各自私权领域的法典化提出了强烈的要求，于是催生了各自的民法典。二十世纪九十年代，苏联解体之后俄罗斯的巨大变革，也催生了 《俄罗斯民法典》。以上条件都与特定的社会历史状况相联系，不可复制，因而也为上述各自民法典打上了深深的历史烙印。

需要辩驳的是，按照梅因在《古代法》中阐述的观点，在成文法的法典产生之后，法律的自发的发展即告终止。此后，法律的发展都是有意的和来自外界的自觉的发展。对于这一论断，可能产生这样的误解，即法典产生之后，法律发展完全由人为主观控制而非历史发展的产物。那么，民法典的编纂也就是人为控制的结果了。然而，事实并非这样。因为，即便是拿破仑这样的强势人物，也只是主持起草了《法国民法典》而已，而真正对法典内容起重要作用的是以波塔利斯为核心的四名起草委员，并且四名委员也不能任性行事，他们不

得不促使法典与罗马法和习惯法达成妥协 （Godechot语）。因此，对梅因的论断毋宁做这样的理解，即梅因所谓的

“自觉的发展”，并非是指法律的发展单纯出自某一个个人或集团的主观努力，而是指在历史的推动下，执政者对历史趋势给予自觉和主动的回应，从而推动了民法典的编纂。

民法典对历史存在的社会结构和法律传统进行了选择性保留

法国历史学家布罗代尔认为：“今日世界的百分之九十是由过去造成的，人们只在一个极小的范围内摆动，还自以为是自由的、负责的。”这话未免言过其实，但却在相当程度上吻合了民法法典化的历史。

民法典的编纂往往是在革命胜利、民族国家形成、重大社会变革等重要时刻完成的，在这些重大事件中获取国家政权的阶层无一例外地会运用民法典固化自己的利益。而被固化的这种利益，并不是有形的物质存在，而是无形的社会结构和法律传统。并且，这种社会结构和法律传统当然不是将来的，而是过去的和现存的。《法国民法典》以前所未有的勇气在其第8条明确规定，一切法国人都享有民事权利，这就以法典的形式肯定了法国大革命留下的人际关系结构，解放了处在封建制度压迫下的一切人，把所有的法国人置于同等地位。被齐特尔曼评价为“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端”的《德国民法典》，在革命进步性方面，的确比不上《法国民法典》。但

《德国民法典》也仍然对甫一统一后有利于执政阶层的社会结构和法律传统大加维护。由于统一后德国的执政阶层是资产阶级和容克地主的联合，所以在民法典的编纂中，很大程度上维护了他们的利益。比如，在德国统一之前 1838年的普鲁士铁路法中就规定了铁路危险责任，但 60 年后的 《德国民法典》 竟然对此视而不见，竟以过失责任作为一般原则。这显然是在维护有利于资产阶级的利益结构。再如，第 1094 条到第1104 条规定的先买权，我国著名法学家谢怀栻先生认为就是封建社会先买制度的遗留，而先买权早在 《法国民法典》中就已被取消，显然也是在维护有利于容克地主的利益结构。因明治维新而被缔造的《日本民法典》，其最初草案的“人事编”因部分地背离了日本传统上的家长制而被上层阶级猛烈抨击，连法学名著《法律进化论》的作者穗积陈重这样的大法学家都顽固地认为，日本的家长制是日本优越于“万国”的所

在。后来，家长制度终究还是被纳入民法典 （二战后被大修），以改革面目出现的《日本民法典》到底还是有选择地保留了落后但却有利于执政阶层的社会结构和法律传统。

除了为固化执政阶层利益而选择性保留历史上的社会结构和法律传统之外，民法典还基于技术的需要而选择性保留部分非政治性法律传统。《法国民法典》草案的核心起草人波塔利斯曾宣称：“新学说不过是几个人的理念，而自古以来的格言则是历经几个世纪的精神产物。”也因此，《法国民法典》首先从体例上就效仿了一千多年前的《法学阶梯》。而从内容看，该法典也多处承袭罗马法衣钵。比如，第 1371 条至第1381 条所规定的“准契约”制度中，

“准契约”的概念即来源于优帝《法学阶梯》，而其中的不当得利更是对罗马法中“返还财产诉”的技术性改造；其中的无因管理，也是对古罗马《艾布体亚法》以来无因管理制度的扬弃。《德国民法典》编纂之前，德意志大地上已经孕育出《巴伐利亚民法典》、《普鲁士普通邦法》、《德国普通商法典》等颇具价值的法典，这些法典编纂所积累的法传统，成为其民法典编纂的最优越的历史资源。《德国民法典》最为世人所称道的是其“逻辑性形式理性”（韦伯语），即整个法典及法典的每一部分在结构上都按照由一般到具体的严密的逻辑体系进行编排，在具体运用时，可以纲举目张，方便适用。从历史传承上讲，这种立法技术直接得益于此前一百多年德国历史法学派以及在此基础上形成的潘德克顿学派的法学滋养，潘德克顿法学的集大成者温德莎伊德更实质性地参加编纂并极大地影响了民法典第一草案，大木雅夫因而认为：“《德国民法典》是光辉的潘德克顿法学所完成的19世纪之子。”此外，民法典中很多耳熟能详的制度也都是对传统法律资源的批判吸收。比如，广泛规定于《法国民法典》（第 2279 条）、《德国民法典》（第932条）、《意大利民法典》（第1153条）、《日本民法典》（第192条）、我国台湾地区“民法典”（第 948 条） 的动产善意取得制度，就是对日耳曼法中

“以手护手”制度的学习和继承。

民法典的编纂是超越逻辑而对制度实践的历史言说

自从近代意义上最早的民法典《巴伐利亚民法典》（1756 年） 自编纂以来，如何更好地编纂一部代表所处时代法治文明水准的优秀的民法典，一直是民法典编纂中的重要研究课题。不论是法国法系的民法典编纂，还是德国法系的民法典编纂，为了缔造出各自认为的

最好的民法典，都会在语言风格、宏观理路、具体制度的选择上遵循自己所认可的最合理的逻辑。《法国民法典》 就非常注重简洁明快的语言风格，瓦莱利将其称之为“法国最伟大的文学著作”，大文豪司汤达每天都要读上几节以获取其韵律。同时，民法典编纂之前还可能就宏观理路和具体制度等进行逻辑层面的沟通、讨论和争鸣。宏观理路的探讨争鸣主要涉及民法典的指导思想、编纂体例、篇章构成等重大问题。远者如《德国民法典》编纂之前，蒂博和萨维尼进行的颇具影响的历史性辩论，蒂博主张仿照《法国民法典》尽快制定出一部综合性的大法，并促成德国的统一。但萨维尼则认为当时并不具备这一条件，而应求诸民族精神制定自己的民法典。近者如我国当下民法典的编纂中法律界关于人格权是否应该独立成编的激烈争论等。而关于具体制度的探讨争鸣则更为常见，百花齐放、百家争鸣。此外，为了使民法典的内容在逻辑层面最大限度地凝聚共识，法典的适度延迟也是可以容忍的。毕竟，民法典事关私人生活的方方面面，如果辄立则立，言废即废，岂不成为儿戏？

但是，必须要指出的是，民法典编纂的活动说到底是客观的、历史的实践。民法典编纂中在逻辑层面的各种讨论争鸣必须与客观的、历史的存在统一起来。逻辑与历史虽然都是实践中产生的，但逻辑本身毕竟还是历史的组成部分。历史是逻辑的基础，所以，逻辑不应脱离历史，更不应以抽象的逻辑去人为地剪裁历史。恩格斯有言：“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始，而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映。”就此而言，民法典编纂的实践最终应是超越逻辑而对制度实践的历史言说。

一方面，逻辑的争鸣必定存在，有时甚至非常激烈，民法典的编纂本身是一项历史的创造，应该深刻体察争鸣中逻辑对历史的反映，从而最大限度地促成民法典编纂中逻辑与历史的有机统一。因而，民法典编纂中应当认真研究各种理论学说，深入听取各方意见建议。

另一方面，民法典编纂这一历史的创造实践却也不能被逻辑所桎梏，而应在承认逻辑透视和辨别历史的基础上实现历史对逻辑的超越。因而，民法典编纂中不宜一味地回避逻辑争论中的问题，而需要有当断则断的历史勇气。《法国民法典》编纂中不可谓没有争论，但拿破仑凭借其政治家

和军事家的决绝，力推法典从 1800年 8月开始起草，到 1804年 3月即行公布。1931 年施行的 《中华民国民法》（现施行于我国台湾地区） 也是在争论声中 3 年而成。《德国民法典》编纂之前，早已有蒂博和萨维尼的激烈争论，甚至引得黑格尔都在论战6年后出版的《法哲学原理》中表达不忿：“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱。”后来，《德国民法典》的确没有马上编纂，而是迟至 80 多年后才得颁布。但这一迟延并非主要因为此前的争论，而更因为德国当时确实不具备编纂民法典的社会历史条件。可见，逻辑永远不是历史的桎梏，民法典编纂的历史实践应该受益于逻辑，但不能受困于逻辑。

放眼当下的中国，清末变法以来逐渐形成的大陆法系传统，虽在新中国建国初期被一度遏制，但改革开放以来民法学研究的恢复，尤其是1986 年民法通则修订通过以来民法立法的发展并由此带动的民商法学研究的勃兴，已经使得民商法知识更新和普及重树格局。历史上民法典编纂所需要的罗马法知识普及和理性主义法学，经由此前 30 多年民商法学的发展，在现今新型社会历史条件下，也已经可以自足。而改革开放近 40年的变革实践，以及新中国成立以来数次民法典草案编纂的实践，也成为现今中国民法典编纂的良好社会历史资源。在此情况下，党中央提出编纂民法典，可谓恰逢其时，我们有充足的条件汲取此前所有民法典的营养，发挥后发优势。对于民法典逻辑层面的讨论和争鸣，我们必须充分关注，并应借此最大限度地提升民法典的质量和品格。但是，逻辑不能逾越历史，历史不能等待。符合国情的中国民法典，我们拭目以待。

近日，江苏省泰兴市人民法院80 后审判员王云在审理一桩离婚案时，巧用“众里寻他千百度”等诗句写下判词，劝其和解不准离婚，被网友誉为“最诗意判决书”。这反映了公众对这位法官的文化素养、柔性执法和为民情怀的肯定和褒扬。俗话说得好：“宁拆百座庙，不毁一桩婚”，法官王云的举动正验证了这句俗语。

其实，在古代也有很多名人曾祭出了不少“诗意判词”，挽救了一桩桩婚姻。尤其是到了清代这类判词更多，民国初期襟霞阁主编辑的《清代名吏判牍七种汇编》一书中，就记载了于成龙、袁子才、张船山、胡林翼、曾国藩、端午桥、李鸿章七位清代名吏的千余件判牍，这当中不乏趣味盎然的“诗意判词”，有的甚至透着幽默和戏谑，既有惩处恶徒的功效，也有保护良善的作用，今天读来仍发人深思。

“天下第一廉吏”巧判悍妇

被清代称为“天下第一廉吏”的于成龙，在广西罗城任知县时，就曾以他独特的从政风格，巧妙地惩治了

一个悍妇，挽救了她的婚姻，还其家庭的安宁。

城关村有个叫杜文云的村民，他的儿子杜少云，娶刘氏为妻，此人十分泼悍，而杜少云又是有名的妻管严，平日一见刘氏，双腿就开始发抖，说话也有些不利索。一天，杜少云从表姐家回来，表姐托他带一双绣花鞋给其表妹。不想刘氏一见这双鞋，竟然怀疑杜少云有外遇。于是，上前连扇了杜少云三个耳光，再罚他勒起裤头跪搓衣板，若再不从实招来，更有大刑伺候。杜文云见儿子受到如此虐待，于心不忍，就走过来证明儿子的清白。哪料想气头上的刘氏连公公的情面也不给，反说老子袒护儿子，居然还敢来作伪证。连骂带闹，眼泪鼻涕，全都抹在公公脸上不说，胡须也被她揪去一把。杜文云遭此羞辱气愤至极，只好来到公堂，找清官大老爷于成龙判案，休了悍妇。于成龙经过细致审问，深思熟虑后，大笔一挥并没有判杜少云离婚，而是祭出一篇戏谑色彩很浓的判词，劝诫他们各自检讨自己，修复自己的婚姻：

“刘氏得了狂犬病，乱咬乱吠；少云患的妻管严，无耻无能。入门见妒，将丈夫痛殴；持家无妨，受妻子

毒打。搓板尖尖，跪断懦夫膝盖；胡须何辜，竟被悍妇揪去。信口雌黄，花鞋成了表记；无中生有，闺房成了公堂。软弱无能，咎由自取；波及无辜，竟是长辈。少云要服丈夫再造丸，重塑男人形象；刘氏宜泡醋缸三月久，恢复女性温柔。本官开此药方，你们回去服用。再要发此疯病，分量加重一倍。此判。”

于成龙在罗城时还判了一件婚姻案件：一天，一个叫冯婉姑的绝色女子前来告状，说一个叫吕豹变的男人依仗财势，强逼她成亲；接着又有一个叫钱万青的穷书生前来告状，说冯婉姑的父亲嫌贫爱富，无故退婚。于成龙于是将冯父和吕豹变传来，问其缘由。冯父说退婚是因为钱万青行为不端；吕豹变则说冯婉姑是他的未婚妻，举行婚礼时，竟突然抽出剪刀，直刺他的咽喉，一时血溅华堂，只差未将他刺死。于成龙想，即是新婚，应是两相情愿，新娘一孱弱女子，怎会突然行凶？将冯吕两家近邻传来，一一询问，终于得出实情。原来这钱万青本是冯家的家庭教师，与婉姑早已私订终身，而吕豹变是个无赖，他贪恋婉姑的姿色，于是贿赂婉姑的丫鬟，在冯父面前说钱万青的坏话。冯父于是不但活生生地将一对鸳鸯拆散，且

强行将婉姑嫁与吕豹变。于成龙很生气，于是提笔判婉姑与万青婚约有效，准予完婚：

“《诗经》上有君子好逑之句，周礼也强调嫁娶之仪。两相爱悦，是婚媾基础；夫唱妇随，为前世因缘。钱万青本是才子，与曹子建可并驾齐驱；冯婉姑也是才女，比谢道韫毫不逊色。丫鬟年幼无知，竟中他人伎俩；冯父老迈昏聩，居然半途变卦。将彩凤配乌鸦，险铸大错；以张冠作李戴，拆散良缘。婉姑忠于爱情，至死不变；血溅喜堂，义薄云天。以前的婚约，有法可依；过激的行为，当可原谅。花好月圆，正夫妇合卺之期；红烛高烧，乃百年好合之日。冯父嫌贫爱富，利欲熏心。须知法律无私，本应严惩，念婉姑代父求情，免予惩处。吕豹变本是市井无赖、刁滑奸徒。破坏婚姻，离间骨肉，罪有应得。当堂杖责，以儆效尤。此判。”

端午桥巧判姊妹易嫁案

端午桥在湖广总督任上时，当地发生了一起姊妹易嫁案。周阁梅有两个儿子，大的名石笙，小的名玉笙。虽是同父同母，却老大生得奇丑，老二长得俊美。不但如此，丑的还又丑又蠢；美的

又美又聪明。听说屈家也生有两女，却是大小姐屈畹芬千娇百媚，才思敏捷；二小姐屈畹芳却五大三粗，开口就要出糗。周阁梅央人做媒，已把前话讲明：大儿子娶他家二女儿；小儿子娶他家大小姐。这样才不致骏马痴汉，巧妻拙夫。屈家也同意了。不想周阁梅是极其迷信的人，一天，他忽然把两对人的生辰八字找李瞎子去推算，这一算，还真算出了鬼——李瞎子竟信口开河乱说道，如果以长子娶小女，小子配大女，恰恰命中相互冲犯，且于双方父母不利。周阁梅一听，不由地急了，又问大的配大的，小的配小的如何？李瞎子一算，这下正好。于是，周阁梅便改变主意，反正人都是周屈两家的人，又不退婚，只换了一下，有何不可。消息传出后，两个丑的很高兴，两个美的却很着急。这时，大儿子石笙病了，周阁梅又听了李瞎子的，要见红才好。于是，决定先迎娶大儿媳冲喜，只拜堂不圆房，居住一个月后返家。屈畹芬被接进了周家。她只知已换了靶子，但不知换给自己的，竟是相貌丑陋的那个人，坚决不肯拜堂。这时，玉笙也很不平，背地

里，便将心中的怨气向新娘道出。于是，他们趁着一家人乱哄哄的，便双双逃了出来，不想才走出城，便被巡夜的捉住，押到端大人辕门。二人一齐哭诉，并说宁死也不愿按照父亲的意思成婚。端午桥见此，判他们仍照最初的婚约结婚，不得更换。判道：

“周玉笙有八斗之才，屈畹芬具千娇之色。要说配得均，才子配佳人；要说未配错，田螺配蚌壳。曹子建与甄后，天生佳偶；黄瘦狼与狗睡，前世因缘。李瞎子说瞎话，命中冲犯；糊涂人办蠢事，乱点鸳鸯。于是洞房生变，萧郎跨彩凤同飞；因而兄弟反目，弟弟与嫂嫂出走。家庭丑事，全是老爸造成；听信胡言，竟被瞎子操纵。本官为媒，将错的翻转过来。以畹芳配周氏长子，畹芬配周氏次子。使夜叉成双成对，让玉人交映生辉。此判。”

于成龙等人，都是当时经过科举考试层层选拔的人才，他们个个才华横溢，国学基础深厚，又有着强烈的忧国忧民情怀，他们在地方上为官一任，造福一方。通过他们的这些“诗意判词”，足以看出他们的人生境界和为官之道：那就是作为百姓的父母官，他们就要为民做主、惩恶扬善。因此，重温他们的“诗意判词”，不仅给人们以美的享受和心灵的震撼，而且对于今天倡导的司法为民理念无疑具有积极的借鉴意义。

显然，江苏泰兴法官王云的举动，正是对古人“诗意判词”最好的继承和弘扬。