EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DE LOS MILITARESDE CARRERA, TRAS LA LEY REGULADORA DEL RGIMEN

DEL PERSONAL MILITAR PROFESIONAL

Por FRANcIscO FERNNDEZ SEGADO

Los antecedentes histricos

Un repaso a nuestro constitucionalismo histrico nos muestra, a modo depauta general, que la condicin de militar no ha sido objeto de tratamientoespecfico en relacin al ejercicio del derecho de sufragio pasivo, esto es,del derecho a figurar como candidato para el acceso a cargos de naturalezarepresentativa y carcter electivo, por lo menos en la mayor parte de lasocasiones.Ser bsicamente a travs de la va de las incompatibilidades comolegalmente podr verse afectado al ejercicio de este derecho por losmilitares, si bien, no en cuanto integrantes de los Ejrcitos, sino en su calidadde empleados pblicos nombrados por el Gobierno. Es muy significativo aeste respecto que como se ha recordado (1) fuera al hilo de la cuestindel rgimen de incompatibilidades como se planteara por primera vez estaproblemtica.Los artculos 45 y 75 de la Constitucin de Cdiz que contemplaban losrequisitos necesarios para ser nombrado elector parroquial o de partido selimitaban a exigir la condicin de ciudadano mayor de 25 aos, vecino yresidente en la parroquia o partido. En los debates constituyentes se

(1) Pablo Casado Burbano: Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo espa(tol,Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, 1982, p. 233.

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intentara sin xito que a los militares en activo les bastase la residenciaaccidental, por razn de oficio, circunstancia que finalmente no lleg a seraprobada. Y el artculo 91 del cdigo poltico gaditano exigira para serdiputado a Cortes: la condicin de ciudadano en el ejercicio de susderechos, mayor de 25 aos, nacido en la provincia o avecindado en ellacon residencia al menos de 7 aos, bien fuere del estado seglar o deleclesistico secular a ello aadira el artculo 92 el hallarse en posesin deuna renta anual proporcionada, procedente de bienes propios.Frente a tales previsiones, el artculo 97 determinara que ningn empleadonombrado por el Gobierno podr ser elegido diputado a Cortes por laprovincia en que ejerce su cargo. Como parece lgico, tal prescripcinafectaba muy directamente a los militares, dada su condicin de empleadosnombrados por el Ejecutivo, pero ello no supona la existencia de un rgimenparticular y menos an de un rgimen discriminatorio.Por lo dems, la realidad nos muestra (2) que los diputados de las Cortes deCdiz que gozaban de la condicin de militar tuvieron un papel protagonistaen la labor progresista de reformas emprendidas por las Cortes. Unidos alsector burgus, formaron, como significa Busquets (3), el meollo del grupoliberal, en oposicin al sector aristocrtico y clerical, que en general fueservil, bien que, a nuestro modo de ver, convendra efectuar ciertasmatizaciones que ahora no son del caso respecto del llamado sectorclerical.El artculo 1 32 de la Ley constitutiva del Ejrcito aprobada por el DecretoXXXIX, de 9 de junio de 1821, la ms seria y coherente tentativa dereorganizacin castrense de todo el siglo XIX, como bien afirma BlancoValds (4), ratificaba cumplidamente la idea precedente al prescribir: Losmilitares gozarn de todos los derechos civiles lo mismo que los demsciudadanos, y las Ordenanzas fijarn la diferente forma en que han de usarde ellos en los casos que as lo exija la naturaleza de su profesin. No noscabe la menor duda de que dentro de esos derechos civiles tena plenacabida el derecho de sufragio pasivo.

(2) cfr. al respecto, Ral Morodo y Elas Daz: Tendencias y Grupos en las Cortes de Cdiz yen las de 1820, en Cuadernos Hispanoamericanos, nm. 201, septiembre 1966.(3) Julio Busquets: Los militares en el Legislativo espaol (1810-1979), en Revista de lasCortes Generales nm. 5, segundo trimestre 1985, pp. 7 y siguientes; en concreto p. 9.(4) Roberto L. Blanco Valds: Rey, Cortes y Fuerzas Armadas en los orgenes de la Espaaliberal, (1808-1823), Siglo XXI, Madrid, 1988, p. 378. Acerca de las bases de la nuevaconstitucin militar, dr. pp. 378-395.

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La normativa precedente no se ver alterada de modo sustancial con lanueva etapa del constitucionalismo isabelino. En el Estatuto Real noencontramos otra referencia a los militares que la inclusin de los generalesde Mar o de Tierra entre las categoras que podan acceder a la dignidad dePrcer del Reino. Por su parte, el Real Decreto de 24 de mayo de 1836, parala eleccin de procuradores a las Cortes Generales del Reino, tras enunciaren su artculo 44 las cualidades necesarias para ser diputado, entre las queera de destacar a de hallarse en posesin de una renta propia de 96 realesanuales, o pagar 500 reales de contribucin directa, precisaba en su artculo46 que a los militares se considerar como renta propia el sueldo del cuartelque les corresponda por su grado o el retiro a que tengan derecho, lo queviene a corroborar cumplidamente la consideracin de que gozan delderecho de sufragio pasivo en igualdad de condiciones que los restantesciudadanos.Consideraciones similares son perfectamente extrapolables a los restantestextos del perodo. As, mientras las Constituciones no contemplan lanecesidad de establecer un rgimen particularizado para el acceso de losmilitares a cargos de eleccin popular, las Leyes Electorales de esta etapade 20 de julio de 1837, de 18 de marzo de 1846 y de 18 de julio de 1865mantienen inclume el derecho de sufragio pasivo, que slo se verafectado por las causas de inelegibilidad o incompatibilidad legalmenteenunciadas, que responden a unas premisas de carcter general. As, pormencionar tan slo unos ejemplos concretos, nos referiremos al artculo 57de la Ley Electoral de 1837, que declara inelegibles para diputados osenadores a los capitanes generales y comandantes generales de provincias,circunstancia equiparable a la inelegibilidad de los regentes, magistrados yfiscales de las Audiencias, o de los propios jefes polticos, inelegibilidad que,en todo caso, se cie a las provincias en que tengan su residencia.A su vez, la Ley de 1846 declarar el cargo de diputado incompatible con elempleo activo de un conjunto de funcionarios, entre los que engloba a loscapitanes generales de provincias y a los comandantes generales dedepartamento de Marina. Ms adelante, contempla, al igual que harposteriormente la Ley de 1 985, la inelegibilidad de aquellos funcionariosprovinciales que ejerzan autoridad y mando poltico o militar, o jurisdiccinde cualquier clase. La inelegibilidad es aqu, una vez ms, tan slo relativa,pues afecta nicamente a los distritos sometidos en todo o en parte a suautoridad, mando o jurisdiccin.Otro dato de inters lo encontramos en la Ley Electoral de 1 846, que prevel derecho a ser incluidos en las listas de electores, con tal que paguen la

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mitad de la contribucin sealada con carcter general, de los oficialesretirados del Ejrcito y Armada desde capitn inclusive hacia arriba. La Leyde 1865 llegar incluso a exonerar a los oficiales generales del Ejrcito yArmada, exentos del servicio, y a los militares y marinos retirados, a partir deeste empleo de capitn, de todo requisito censitario. Estas ltimasprevisiones, aunque referidas al ejercicio del derecho de sufragio activo, noslustran acerca del trato relativamente favorabie recibido en el ejerciciogeneral del derecho de sufragio por quienes gozan de la condicin de militar.A todo lo expuesto conviene aadir que, a partir de la entrada en vigor de laConstitucin de 1845, los capitanes generales y tenientes generales delEjrcito y de la Armada comienzan a encontrar escao en el Senado, dadoque figuraban dentro de las categoras constitucionalmente enunciadas porel artculo 1 5, de entre las que el Rey poda nombrar a los senadores.El perodo revolucionario que se inicia en el ao 1868 traer consigo algunasmodificaciones en este tema. Y as, el Decreto sobre el ejercicio del sufragiouniversal, de 9 de noviembre de 1868 en sus artcuPos 1 0 y 1 2, limitara los militares en servicio ativo y a los marinos su ejercicio del derecho desufragio activo y pasivo, al circunscribirlo a las elecciones de diputados aCortes, excluyendo por tanto a cualquier otro tipo de procesos electorales.Adems, el Decreto establece con carcter general que el ejercicio delcargo de diputado a Cortes es incompatible con todo destino pblico, civil,militar o martimo que exija residencia fuera de Madrid, circunstancia staque haba de afectar por fuerza de modo muy notable a quienes tuvieran lacondicin de militar. An as, Busquets nos ha recordado (5) que en laAsamblea Constituyente de 1 868-1869 se pueden contar hasta 37 militares.Estas limitaciones parecan quedar desprovistas de validez tras la aprobacinde la Constitucin de 1 de junio de 1869, a tenor de cuyo artculo 16: Ningnespaol que se halle en el pleno goce de sus derechos civiles podr serprivado del derecho de votar en las elecciones de senadores, diputados aCortes, diputados provinciales y concejales. El propio artculo 16 de la LeyElectoral de 20 de agosto de 1870 pareca ratificar la precedenteconsideracin al precisar que el derecho electoral y sus ejercicios por elsufragio universal comprenden las elecciones municipales, de diputadosprovinciales, diputados a Cortes y compromisarios para las de senadores.Sin embargo, el artculo 35 se situaba en la misma lnea ya trazada por el

(5) Julio Busquets. El derecho de sufragio pasivo de los militares en Espaa desde 1808 a1936, en el colectivo, Libertades pblicas y Fuerzas Armadas, Luis Prieto y CarlosBruquetas (eds.), Ministerio de Educacin y Ciencia-Instituto de Derechos Humanos,Madrid, 1985, pp. 337 y siguientes; en concreto, p. 334.

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Decreto de 9 de noviembre de 1868, al prescribir que: Los electores delEjrcito y Armada en servicio activo no podrn votar en las eleccionesprovinciales ni municipales, para aadir en un prrafo inmediato: En las dediputados a Cortes y compromisarios para las de senadores votarn en elpunto donde se hallen el da de la elecccin, siempre que lleven 2 meses deresidencia continua.En cuanto al derecho de sufragio pasivo, cabe decir que las Leyes Municipaly Provincial de 20 de agosto de 1870 establecieron con carcter general unabase elegible bastante ms reducida que la base electoral. A su tenor,gozarn de este derecho tan slo los vecinos cabezas de familia delmunicipio a mayores de 25 aos, careciendo, pues, de capacidad para sercandidatos tanto los varones mayores de edad no emancipados, como losvecinos que no llevaran, por lo menos, 4 aos de residencia fija en el trminomunicipal (6).La Restauracin no alterar sustancialmente el rgimen jurdico del derechoque nos interesa, si bien la realidad nos pone de manifiesto una reduccinde la presencia militar en las Cortes (7). Desde luego, la Constitucin de1876 canalizara el acceso de los militares a la Cmara Alta, al considerarsenadores por derecho propio> a los capitanes generales del Ejrcito y alalmirante de la Armada, a la par que a los presidentes del Consejo Supremode la Guerra y del de la Armada. Asimismo, inclua a los tenientes generalesdel Ejrcito y vicealmirantes de la Armada, transcurridos 2 aos desde sunombramiento, entre las categoras susceptibles de ser nombrados oelegidos senadores, bien por el Rey, bien por las corporaciones del Estadoy mayores contribuyentes.La Ley Electoral de 1878 (28 de diciembre), en lnea con una constantenormativa, incapacitar (artculo 2) para ser admitidos como diputados aquienes se hallaren en una serie de circunstancias que entre las que nosinteresa: la relativa a los funcionarios de provincias o de otras demarcaciones,aunque su nombramiento proceda de la eleccin popular, que individual ocolectivamente ejerzan autoridad, mando civil o militar, o jurisdiccin decualquier clase, con relacin a los distritos sometidos en todo o en parte asu autoridad, mando o jurisdiccin. Por lo dems, la Ley en cuestin nocontemplaba ninguna particularidad en relacin a los militares al proceder aenunciar las condiciones indispensables para ser admitido diputado en elCongreso (artculo 7). S se produca tal circunstancia, por contra, en(6) ct r. al respecto. Antonio Martnez Marn: La representatividad municipal espaola. Historia

legislativa y rgimen vigente. Universidad de Murcia. Murcia, 1989, pp. 63-69.(7) Julio Busquets: El derecho al sufragio pasivo de los militares..., op. cit. p. 334.

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relacin con el derecho de sufragio activo, concebido censitariamente enesta norma (artculo 15). En efecto, su artculo 19 exoneraba del requisitocensario a ciertos militares, al prescribir que tambin tendrn derecho a serinscritos en las listas como electores, siempre que hubieren cumplido 25aos, los oficiales generales del Ejrcito y Armada exentos del servicio y losjefes y oficiales militares y marinos retirados con goce de pensin por estacualidad, o por la Cruz pensionada de San Fernando, aunque sean de laclase de soldado.La Ley Electoral de 1890, que como es sabido consagra de modo yairreversible el sufragio universal en nuestro pas, declarar elegibles para elcargo de diputado a Cortes a todos los espaoles varones de estado seglar,mayores de 25 aos, que gocen de todos los derechos civiles; sin embargo,no deja de ser curioso que a la hora de enunciar quines son electores, ytras considerar como tales a todos los espaoles varones mayores de25 aos, que se hallen en el pleno goce de sus derechos civiles y seanvecinos de un municipio en el que cuenten 2 aos al menos de residencia,prive de tal condicin de elector a las clases e individuos de tropa quesirvan en los Ejrcitos de Mar o Tierra, los cuales no podrn emitir su votomientras se encuentren en filas; esta suspensin en el ejercicio del derechose proyecta asimismo hacia quienes se encuentren en condicionessemejantes dentro de otros Cuerpos o Institutos armados dependientes delEstado, la provincia o el municipio.Las restricciones precedentes sern reiteradas por la Ley Electoral de 8 deagosto de 1907, con la sola precisin de que las personas vinculadas aCuerpos o Institutos armados distintos de los Ercitos habran de estarsujetas a disciplina militar para que operara la restriccin aludida. La Ley de1907, por lo dems, incapacita para la eleccin como diputados, entre otros,a los militares que forman parte de las comisiones mixtas de reclutamientoy reemplazo, bien que sea sta una incapacidad relativa, dado que se limitaal distrito o circunscripcin donde alcance la autoridad o funcin de que estinvestido el diputado electo.La legislacin electoral de la Segunda Repblica (Decreto de 8 de mayo de1 931, regulador de las elecciones de diputados para Cortes Constituyentes,y Ley Electoral de 27 de julio de 1933), como es conocido, se limitaran aintroducir algunas modificaciones en la normativa de la Ley Electoral de1907, no afectando ninguna de esas formas a la cuestin que suscitanuestro inters.Puede concluirse, pues, que los militares siguieron teniendo derecho apresentarse como candidatos en los diferentes comicios 1931, 1933 y

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1 936, sin perder ni la carrera ni el destino, a cuyo efecto se les concedapermiso durante la campaa electoral (8).El rgimen poltico franquista tiene mucho menos inters a efectos de estetrabajo, en cuanto a que las peculiaridades del sufragio corporativoinstitucionalizado por las Leyes Fundamentales y el carcter no democrticodel mismo le privan de todo valor comparativo. En todo caso, la presencia demilitares en las Cortes orgnicas fue muy notable. Busquets totaliza (9) 995militares procuradores de las Cortes franquistas a lo largo de sus 10legislaturas. Desde una perspectiva funcional, Olmeda (1 0) afirma que laComisin de Defensa o de Gobernacin de las Cortes eran un prolongacinde la Institucin militar en las Cortes.Contrasta este itinerario histrico, relativamente rectilneo, con el que se haproducido en Francia (11), mucho ms sinuoso, y queencuentra su punto departida en el Decreto de 28 de febrero, 21 de marzo de 1790, deorganizacin del Ejrcito, cuyo artculo 6 prescriba:

Tout militaire en activit conserve son domicile nonobstant les absencesncessites par le service et peut exercer les fonctions de citoyen actif,sil a par ailleurs les qualits exiges par les dcrets de lAssemblenationale et si, lors des assembles o doivent se faire les lections, ilnest pas en garnison dans le cantn o est situ son domicile.

Es interesante advertir que este texto, el primero relativo a los derechospolticos de los militares tras la Revolucin, es el resultado, como significaSnchal (1 2), de una profunda discusin y constituye un compromiso entrela tesis de la asimiacin completa de los militares a los, restantesciudadanosy aquella otra sostenida por los partidarios de dotarlos de unrgimen jurdico especial.Las condiciones en que algunos militares iban a ejercer algunos de susderechos polticos generaran ciertos excesos considerados peligrosos parael dogma de la pasividad poltica del Ejrcito, consagrado por el conocidoartculo 12 del Ttulo IV (De la force publique) de la Constitucin de 3 deseptiembre de 1 791: La force publique est essentiellement obissante; nul

(8) Julio Busquets: El derecho al sufragio pasivo de los militares..., op. cii., p. 350.(9) Julio Busquets: Los militares en el Legislativo espaol, op. cit pp. 26-31.(10) Jose Antonio Olmeda Gmez: Las Fuerzas Armadas en el Estado franquista, ediciones ElArquero, Madrid, 1988, p. 361.

(11) Cf r. al respecto, Michel Snchal: Droits politiques et libert dexpression des officiers desForces Armes, L.G.D.J., Pars, 1964.(12) Michel Snchal: Droits politques..., op. cit. p. 16.

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corps arm ne peut dlibrer. Ello conducira a frecuentes alteraciones enel rgimen jurdico de los derechos polticos de los militares.Destacaremos en este marco la legislacin de la Tercera Repblica,caracterizada por la voluntad de suprimir toda preocupacin poltica de losEjrcitos, a cuyo efecto se recurrir, de un lado, a la privacin del derechode voto de les hommes sous les drapeaux artculo 5 de la Ley de 27 dejulio de 1872, previsin desarrollada en la Ley Electoral de 1875 en elsentido de determinar que los militares y asimilados de todos los grados y detodas las Armas de los Ejrcitos de Tierra y Mar no puedan tomar parte enninguna votacin mientras permanezcan en su Cuerpo, en su destino o enel ejercicio de sus funciones, y de otro, a la progresiva supresin del derechode sufragio pasivo de los militares, cuyo inicio lo marcaba la propia LeyElectoral de 30 de noviembre de 1875, que imposibilitaba a los militares elacceso a la Cmara de Diputados.La problemtica subyacente en esta cuestin es de evidente hondura, puesen el fondo de todo ello yace la separacin del poder civil del militar,cuestin detenidamente abordada por Hauriou (13), para quien, si bien escierto que el primer servicio que se ha pedido al Estado ha sido la defensamilitar de una poblacin civil, el hecho de que el estado de paz fuese laregla y el estado de guerra la excepcin, condujo al nacimiento demedidas de proteccin en el inters de la vida civil.Se trataba de separar, en el poder complejo del Rey, el elemento de laautoridad civil y el de la autoridad militar, a fin de poder acantonar a estosltimos. Pues bien, Hauriou constata la existencia de dos procedimientossucesivos orientados al logro de aquel fin: el acantonamiento territorial y elacantonamiento orgnico y jurdico del poder militar en el mismo territoriometropolitano, y se pronuncia a favor de una separacin que no deje en piede igualdad a ambos poderes civil y militar. Es necesario que uno de losdos domine al otro. Si este predominio no est regulado legalmente seestablece de hecho, y frecuentemente de una manera poco afortunada (14).Duguit ir an ms lejos en sus apreciaciones. A su modo de ver, la fuerzaarmada debe ser un instrument passif dans les mains du gouvernement(15). El Gobierno no puede cumplir su misin si no dispone de la fuerza

(13) Maurice Hauriou: Principios de! Derecho Pblico y Constitucional, ed. espaola, InstitutoEditorial Reus, Madrid, 1928, pp. 171-172(14) Maurice Hauriou: Principios..., op. cii., p. 174.

(15) Lon Duguit: Trait de Droit Const,tutionnel, tomo IV (Lorganisation politique de laFrance). 2. ed., Paris. 1924. E. de Boccard. eds., p. 597.

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armada; ahora bien, precisa Duguit, disponer de la fuerza armada, es poderservirse de ella como de una fuerza material inconsciente. De ah que parael maestro francs el ideal debiera ser que la fuerza armada fera unemachine inconsciente que le gouvernement pourrait mettre en mouvementen pressant un bouton lectrique (16).En el ao 1945, la situacin iba a comenzar a cambiar en Francia. El Ejrcitofrancs, por lo menos en sus cuadros superiores, haba hecho posible elrestablecimiento de las instituciones republicanas. Ello tendra un inmediatoreflejo legal de la Ordenanza de 17 de agosto del ao 1945, que restablece:en su plenitud el derecho de sufragio activo, a la par que reconoce aelegibilidad de los militares en idnticas condiciones que los restantesciudadanos, bien que a reserva del rgimen de incompatibilidades einelegibilidades definido por la propia norma.En definitiva, la historia poltico-constitucional francesa nos muestra que elprincipio de sumisin a la autoridad civil por parte de la militar ha operadocomo un dogma indiscutible en los diferentes regmenes; ahora bien, latraduccin prctica del mismo no siempre se ha verificado de la mismamanera; ms an, dos concepciones se han enfrentado sistemticamente:la que intenta hacer del soldado un individuo integrado en la comunidad, unciudadano como los restantes, que goza por ello mismo de idnticosderechos, a la que, por. el contrario, desea acantonar a los militares en unmundo cerrado, alejado de los problemas polticos, a fin de evitar en lamedida de lo posible toda discusin o duda por quienes gozan de lacondicin militar. En el fondo de todo ello, como bien apunta Robert (1 7), lateel temor de la democracia de que el Ejrcito sea menos proclive que losrestantes ciudadanos a ciertas actividades legales, temor asentado en unaperspectiva histrica que nos muestra que larme recherche plus lapersonnalisatin du pouvoir que son institutionnalisatiOn.Una sucinta comparacin con nuestro devenir histrico en esta materia nospone de manifiesto el mucho ms atenuado impacto que los enfrentamientosprecedentes han tenido en Espaa, lo que creemos encuentra fcilexplicacin en el mayor protagonismo de los militares en el devenir denuestra vida poltica. Como recuerda Seco Serrano (18), se ha llegado a(16) Lon Duguit: Trait de Droit Constitutionnel, tomo IV, op. cii., p. 598.(17) Jacques Robert: Les liberts publiques de lhomme en uniforme, en Annuaire franais des

droits de Ihomme, tomo 1, Paris, 1974, p. 399. Asimismo, del propio autor, Libertspubliques et dfense, en Revue du Drolt Public, nm. 5, 1977, pp. 935 y siguientes, enconcreto, p. 946.(18) Carlos Seco Serrano: Militarismo y civilismo en la Espaa Contempornea, Instituto deEstudios Econmicos, Madrid, 1984, p. 13.

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considerar la teora del pronunciamiento como motor fatal de nuestrahistoria contempornea, si bien no puede olvidarse la tradicin civilsticaabierta por el rgimen de la Restauracin, que conforma, con todos suslastres, un modelo muy diverso del pretorianismo isabelino.

El derecho de sufragio pasivo en las normas preconstitucionales

La primera y la ms decisiva en cuanto a sus efectos de las normas aque hemos de referirnos es, obviamente, al Real Decreto-Ley 10/1977, de 8de febrero, por el que se regula el ejercicio de actividades polticas ysindicales por parte de los componentes de las FAS. Estamos ante unanorma que aparece enormemente condicionada por la histrica coyunturaen que va a ver la luz: la celebracin de las primeras elecciones libres yverdaderamente democrticas despus de ocho lustros. Ya el propioPrembulo es suficientemente significativo. Varias ideas destacamos en l:a) La directa y entraable unin de las FAS al pueblo, del que nacen, y a

sus instituciones fundamentales, apareciendo como depositarias de suconfianza y seguridad.

b) La consideracin de que la naturaleza de su misin est ms all de lasopciones polticas concretas, lo que no significa que las FAS seanajenas a la poltica en su ms fundamental aceptacin, es decir, aaquellas actividades orientadas a defender un orden que asegure elinters general de la nacin.

c) La necesidad que de todo ello se desprende para los miembros de lasFAS: su necesaria unin para el mejor cumplimiento de su elevadamisin.

d) El corolario del deber de unin impone a todos los componentes de lasFAS el debido respeto a cualquier opcin poltica de las que tienencabida en el orden institucional. Y este deber de respeto convierte enilcita la participacin o la pblica manifestacin de preferencia en favorde alguna de las opciones polticas electoralmente independientes.

Este es en su esencia el esquema argumental del Prembulo; con l setratan de justificar las drsticas reducciones de los derechos polticos ysindicales que su articulado va a regular.Circunscribindonos al derecho objeto de este trabajo, diremos que elartculo 2.4 del Real Decreto-Ley determina que quienes con carcterprofesional formen parte de las FAS, cualquiera que sea su empleo osituacin, no podrn, salvo lo establecido en el artculo 5.4 ejercer cargos

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pblicos o aceptar candidaturas para los mismos cuando sean elecivos ytengan carcter poltico o sindical.A su vez, el artculo 5, antes referido, prescribe que para poder ejerceralgunas de las actividades mencionadas por el artculo 2 (entre ellas, pues,el derecho de sufragio pasivo, el personal al que el mismo se refiere deber:1) Solicitar y obtener el pase a la situacin de retirado, con los derechos

pasivos y asistenciales que le correspondan, si se trata de jefes,oficiales, suboficiales y clases profesionales.

2) Solicitar y obtener, si se trata de oficiales generales, el pase definitivo asituacin especial que, con el exclusivo fin de posibilitarles el ejerciciode las mencionadas actividades, se crea poreI presente Real Decreto-Ley. Quienes voluntariamente se acogieran a esta situacin especial,a la que se puede acceder desde cualquier otra de las existentes en elgeneralato, tendr los mismos derechos econmicos y asistencialesque pudieran corresponderle en la situacin de reserva. A los demsefectos, incluso los jurisdiccionales, la situacin especial quedaequiparada a la de retirado.

Las previsiones precedentes se complementan con una ltima determinacin:la interdiccin de hacer uso del uniforme o hacer valer su condicin ojerarqua militar en el ejercicio de aquellas actividades polticas o sindicales.El Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales, ensintona con la norma precedente, declaraba inelegibles (artculo 4.1, d) a losoficiales generales, jefes, oficiales, suboficiales y clases de tropa de los tresEjrcitos, Polica Armada y Cuerpo de la Guardia Civil, de acuerdo con lopreviso en el Real Decreto-Ley 10/1977, de 8 de febrero.

La ltima norma formalmente preconstitucional, si bien puede decirse queaprobada de modo casi simultneo a la Constitucin, es la Ley 85/1978, de28 de diciembre, de las Reales Ordenanzas para las FAS. Su artculo 1 69establece q,ue: El militar tiene los derechos civiles y polticos reconocidosen la Constitucin, sin otras limitaciones que las impuestas por ella, por lasdisposiciones que la desarrollen y por estas Ordenanzas. Por otra parte, suartculo 211 aborda la cuestin que nos interesa en estos trminos: Todomilitar que acepte ser designado para el desempeo de una funcin pblica,se presente a elecciones para rganos representativos o participe decua)quier otro modo en la direccin de los asuntos pblicos, pasar a lasituacin que seale la Ley, que determinar los efectos que por tal causase deriven para su carrera.

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Este trptico normativo, y de modo especial la primera y la ltima de lasnormas precedentemente referidas, suscitara, como no poda dejar desuceder, una ardua controversia doctrinal, cuyo comn denominador vendrdado por la crtica vehemente al modelo de participacin de los militares enla vida poltica y, en general, al diseo legal dado al ejercicio de actividadespolticas y sindicales por los militares por el Real Decreto-Ley 10/1977,diseo, desde luego, muy poco afortunado.Por lo que al derecho de sufragio pasivo atae, las previsiones del RealDecreto-Ley 10/1977 conducan al militar que quisiera presentarse comocandidato a unos comicios a una situacin irreversible: el abandonodefinitivo de su carrera castrense, algo que, como advierte Busquets (19), esnuevo e inslito en el ordenamiento jurdico-poltico espaol y, desde luego,a nuestro entender, injusto y carente de suficiente justificacin racional.La Doctrina, como ya adelantramos, es unnimemente crtica al respecto.Y as, mientras Morales (20) considera incongruente que por el slo hechode presentar su candidatura a unas elecciones, el militar profesional tengaque perder su carrera, Casado Burbano (21) cuestiona la proporcionalidadde la medida, tildada de dursima por Fernndez Rodera (22).Por lo dems, el fundamento material en que se ha sustentado de modotradicional la conveniencia de esta prctica privacin de tan esencialderecho poltico a los militares ha sido el del apoliticismo de los Ejrcitos,que tom como punto de partida al apoliticismo de todos sus componentes.Ahora bien, como con razn advierte Morales (23), et apoliticismo del militares una aberracin que le conduce a un vaco intelectual, pues no puedeolvidarse que antes de ser militar, se es ciudadano y como tal, animal polticoque debe sentir y vivr las inquietudes de sus semejantes. Resultara hastamostruoso dira Dez-Alegra (24) que el militar profesional como(19) Julio Busquets: Los militares en el legislativo..., op. cit., p. 33. En anlogo sentido se

manifiesta Pablo casado Burbano (en Iniciacin al Derecho Constitucional Militar,Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1 986, p. 1 37), para quien este criteriorestrictivo a ultranza carece de todo parangn en el Derecho extranjero y en nuestropropio Derecho histrico.

(20) Antonio Morales Villanueva: Derechos y Libertades del Militar Profesional, en Revista deEstudios Polticos, nm. 37 (nueva poca), enero-febrero 1984, pp. 89 y siguientes, enconcreto, p. 99.(21) Pablo Casado Burbano: Iniciacin..., op. cit, p. 137.

(22) Jos Alberto Fernndez Rodera: Lmites al ejercicio de derechos cvicos en el mbitocastrense, en Revista General de Marina, iunio 1983, pp. 895 y siguientes, en concreto,p. 898.

(23) Antonio Morales villanueva: Los derechos polticos del militar profesional, en el colectivo,Libertades pblicas y Fuerzas Armadas, op. cit., pp. 353 y siguientes; en concreto, p. 355.

(24) Manuel Dez-Alegra: Ejrcito y Sociedad, Alianza Editorial, Madrid, 1972, p. 50. 26

individuo no sienta preocupaciones por la direccin de su pas y hasta dejede experimentar mayor o menor simpata por una u otra de las ideologasque se debaten en el campo poltico de su Patria. Por lo dems, eseapoliticismo propicia una mayor separacin entre Ejrcito y Sociedad,condenando al primero a un ghetto poltico y social, a una campana decristal> altamente tecnificada pero acrtica (25), y desde luego, como bien seha dicho (26), un ejrcito apoltico no garantiza la democracia, pues seencuentra en una situacin de indefensin ideolgica, que permite su rpidapolitizacin en favor de cualquier ideologa que se le imponga (27).En definitiva, a nuestro juicio, el apoliticismo nos retrotrae a una nuevaversin de ese ejrcito que definiera Alfredo de Vigni:

justificacin, para hacerle caer en el extremo opuesto no menosinadmisible de un apoliticismo entendido como inhibicin absolutaque le condujese a la ms garrafal ignorancia de toda problemticasocial y poltica. (30). La responsabilidad moral individual ycolectiva del militar profesional frente a la comunidad nacionalconcluye el propio autor (31 ) le imposibilita para practicar unsistemtico abstencionismo intelectual y social en materia de polticainterior....

Admitida la tesis del apartidismo o neutralidad partidista de las FAS, es claroque ello supone que los Ejrcitos queden al margen de la legtima pugnapartidista; ahora bien, este principio, qu duda cabe que inexcusable, debeser armonizado con el goce por los militares, como por los restantesciudadanos, de sus legtimos derechos polticos, sin otras limitaciones quelas impuestas por la Constitucin, por las dispsiciones que la desarrollen ypor las propias Ordenanzas. Y desde este punto de vista, hemos de recordarcmo el artculo 211 de las Reales Ordenanzas, muy razonablemente,seala que el militar que ejerza su derecho de sufragio pasivo (

compartan las preocupaciones del pueblo y que estn integrados en lasociedad para defender mejor la nacin.

El derecho comparado: Francia e ItaliaA modo de elemento comparativo, nos vamos a ocupar con sumariedad delrgimen jurdico del derecho de sufragio pasivo de los miembros de las FASen Francia e Italia.En Francia, la Ley 72/662, de 1 3 de julio de 1972, regula el Estatuto generalde los militares (35), que aborda la cuestin que nos interesa en el artculo 94. Esta norma debe ser complementada por el Code Electoral, anejoa los Decretos nmeros 64/1.086 y 64/1.087,de 27 de octijbre de 1964(36), cuyo artculo 46 prescribe: Les fonctions de militaire de carrire ouassimil, en activit de service ou servant au-del de la dure lgale, sontincompatibles avec les mandats qui font lbjet du livre ler. Esto es, lafuncin del militar de carrera es incompatible con el mandato parlamentariode miembro de la Asamblea Nacional, as como con los mandatos de losconsejeros generales y municipales, que son los contemplados por el libroprimero del Code Electoral.De la previsin precedente, conviene retener que la funcin del militar decarrera o asimilado genera no una nelegibilidad, sino una incompatibilidad,precisin sta de indudable inters.A su vez, el artculo 9 deI citado Estatuto general de los militares, tras prohibira los miembros de las FAS en servicio que se adhieran a grupos oasociaciones de carcter poltico, determina:

Salvo los casos de inelegibilidad previstos por la Ley, los militarespueden presentarse como candidatos al desempeo de cualquierfuncin pblica electiva; en este caso no se aplicarn las disposicionesde los tres ltimos prrafos del artculo 7 (37) ni la prohibicin de

(34) Almirante Antoine Sanguinetti: Fuerzas Armadas y Sociedad en Francia. Conferenciapronunciada en Madrid, Fundacin Pablo Iglesias, noviembre 1981 p. 20. Cit. por TomsBuiza Corts: Los militares y el derecho a la participacin, op. cit., p. 384, nota 1 2.(35) Puede verse en Revista Espaola de Derecho Militar, nm. 30, julio-diciembre 1975,pp. 65 y siguientes.(36) Puede verse en Elecciones (documentacin preparada para la tramitacin del Proyectode la Ley Orgnica del Rgimen Electoral), documentacin nm. 30, tomo III, octubre1 984 (Secretaria General del Congreso de los Diputados), pp. 1 .615 y siguientes.(37) A tenor de tales previsiones, los militares en servicio deben obtener la autorizacin delministro para tratar en pblico de cuestiones polticas, relativas a una potencia extranjerao a una organizacin internacional.

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adherirse a partidos polticos prevista en el primer prrafo de esteartculo, que queda en suspenso durante la campaa electoral.Los militares de carrera y los militares en servicio en virtud de contrato,sin son elegidos y aceptan el mandato causarn baja en el escalafnen la forma que se seala en la presente Ley.

Como puede fcilmente deducirse de la lectura de este timo precepto, elprincipio general en Francia es el de la elegibilidad, ya que los casos deinelegibilidad a que alude la norma no atienden a la condicin de militar, sinoal ejercicio de mando, autoridad o jurisdiccin en un determinado mbitoterritorial; as, el artculo 1 33 del Code Electoral declara inelegibles en lascircunscripciones comprendidas en el mbito del ejercicio de sus funcionesa (punto quinto): los oficiales de los Ejrcitos de Tierra, Mar y Aire queejerzan mando territorial>.Ahora bien, las previsiones de la Ley de 13 de julio de 1972 (modificada porla Ley 75/100, de 30 de octubre de 1975) no dejan de resultar contradictorias y, como seala Jacques Robert (38), totalmente incoherentes.Carece de toda lgica que tras sentar el principio general de interdiccin dela afiliacin a partidos polticos, tal prohibicin se levante con motivo de lacampaa electoral, que, de conformidad con el articulo 164 del Code.Electoral se abre el vigsimo da anterior a la fecha de escrutinio en laselecciones a miembros de la Asamblea Nacional. Adems, no parece muyprobable que los partidos se avengan a incluir como candidatos a personasque no figuran entre sus afiliados. La importancia de este cuestin serelativiza en el supuesto de las elecciones municipales, si bien, comoadvierted Robert (39), de hecho, el militar difcilmente podr ejercer sumandato, pues il sera mis en position de service dtach, o lo que esigual, sin sueldo alguno; dado que las funciones electivas a nivel municipalson casi gratuitas, se comprende la dificultad de hecho antes aludida.En cualquier caso, pese a los inconvenientes expuestos, es cierto que ennuestro vecino pas, los militares pueden ejercer con toda libertad suderecho a ser candidatos en los distintos procesos electorales, y que susituacin administrativa no se ve alterada, a salvo, claro es, que se resulteelegido y se acepte el mandato, supuesto en el que causan baja en elescalafn. Finalizado su mandato, se reintegrarn a la actividad normal.En Italia, el Decreto de la Presidencia de la Repblica de 30 de marzo de1 957 (Decreto nmero 361), por el que se aprueban las normas para las(38) Jacques Robert Liberls publiques el dfense. op. cit., p 947(39) Jacques Robert Liberts publiques..., op. cit. p. 947

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elecciones a la Cmara de los biputados, declara en su artculo 6 comoelegibles a glielettori che abbiano compiuto II venticinquesimo anno di etentro il giorno delle elezioni. El siguiente precepto enumera un conjunto depersonas que considera inelegibles; en el apartado h) se hace referencia alos oficiales generales, almirantes, oficiales superiores de las FuerzasArmadas del Estado, en la circunscripcin de su mando territorial. Estamos,pues, ante una causa de inelegibilidad relativa que se justifica no por raznde la condicin de militar del afectado por la misma, sino por la autoridad,mando o funcin que ejerce. Ninguna otra referencia a los miembros de lasFAS encontramos en el texto, como tampoco en la Ley 60, de 13 de febrerode 1 953, de incompatibilidades parlamentarias.Las normas precedentes han de completarse con las previsiones de la Ley382, de 11 de julio de 1978 (40), Ley reguladora de las Norme di principiosulla disciplina militare>.Su artculo 6 se abre con la siguiente determinacin: Le Force Armatedebbono in ogni circostanza mantenersi al di fuori delle competizionipolitiche. Enunciado ntidamente y con carcter general el principio deneutralidad poltica de las FAS, el propio precepto, en su siguiente prrafo,proyecta al mbit individual las consecuencias de aquel principio:prohibicin de participar en reuniones y manifestaciones de partidos,asociaciones u organizaciones polticas, as como de realizar propaganda afavor o en contra de aquellos partidos, asociaciones u organizaciones, o delos candidatos a elecciones polticas o administrativas.Sin embargo, a rengln seguido, los prrafos tercero y cuarto del preceptoen cuestin abordan la regulacin del ejercicio del derecho de sufragiopasivo por parte de los militares.Los militares candidatos a las elecciones polticas o administrativas, prev elprrafo tercero, pueden realizar libremente actividad poltica y de propagandafuera del ambiente militar y con ropas de civil. Durante el tiempo decampaa, estos militares pasan a la situacin de licencia especial.De esta previsin, conviene resaltar algunas ideas de inters: de un lado, elprincipio de elegibilidad de los militares sin otra alteracin en su situacinadministrativa que el pase a la situacin de licenza speciale per la duratadella campagna elettorale. Ello a su vez supone que de no resultar electos,los militares tienen derecho a reintegrarse con plena normalidad administrativaal seno de las FAS.

(40) Puede verse en Leggi fondamentali del Diritto Pubblico e Costituzionale, a cura di M.Bassani, V. Italia y O. E. Traverso, Giuffr Editore, Milano, 1984, pp. 801 y siguientes.

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Finalmente, el prrafo cuarto del mismo artculo 6 previene la que sigue: Deconformidad con las disposiciones legales relativas a la colocacin enexpectativa de los militares de carrera elegidos miembros del Parlamento oinvestidos de cargos electivos cerca de los entes autnomos territoriales,los militares de reemplazo o movilizados (i militan di leva o richiamati) quehayan sido elegidos para una funcin pblica, provincial o municipal;debern, compatiblemente con las exigencias del servicio, ser destinados aun centro que les permita el cumplimiento de las particulares funciones paralas que fueron elegidos, as como disponer del tiempo que para aqullasfuere necesario.Como puede apreciarse, la Ley establece un rgimen diferenciado segn setrate de militan di carriera o de militan di leva o richiamati, en este ltimosupuesto, el rgimen y destino militar parece plegarse por entero alcumplimiento de las funciones propias del cargo electivo, mientras que en elcaso de los militares de carrera, la norma se decanta por il collocamento inaspettativa.La normativa francesa e italiana nos descubre una abismal diferencia con elrgimen jurdico por el que se ha regido el derecho de sufragio pasivo de losmilitares en nuestro pas durante un dilatado perodo de tiempo: todo aquelque ha venido rigiendo el Real Decreto-Ley 10/1977.

La Constitucin de 1978 y el Derecho militarde desarrollo constitucional

El artculo 70.1 e) de la Constitucin prescribe que: La Ley Electoraldeterminar las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de losdiputados y senadores, que comprendern, en todo caso: e) A losmilitares profesionales y miembros de las Fuerzas Armadas y Cuerposde Seguridad y Polica en activo.

Conviene comenzar significando que estamos ante una norma que se hamantenido prcticamente inclume desde la redaccin inicial del AnteproyectoConstitucional, publicada en el mes de enero de 1 978. Ninguna de las seisenmiendas presentadas en el Congreso de los Diputados al texto equivalentedel Anteproyecto (artculo 61 .1) se referira para nada al punto queexaminamos, Y en el Senado, tan slo dos enmiendas tendran como textode referencia el artculo 65.1, e) del texto aprobado por la Cmara Bajaequivalente al actual artculo 70.1, e), y ambas enmiendas nmeros48 y 501, suscritas, respectivamente, por progresistas y socialistasindependientes y por don Luis M. Xirinacs dirigiran su punto de mira a las

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FAS y Cuerpos de Seguridad y Polica (la primera incluyendo a la PolicaJudicial, y la segunda, precisando que los afectados de los Cuerpos deSeguridad seran tan slo los miembros profesionales de aqullos).Alzaga ha justificado la inclusin de las circunstancias contempladas por elapartado e) entre aqullas que en todo caso debern ser contempladaspor la Ley Electoral como causas de inelegibilidad e incompatibilidad, sobrela bae de la defensa del principio de garanta del buen ejercicio del cargoparlamentario (41), pues se tratara de desligar a los parlamentarios de ladependencia en que pudieran encontrarse cn respecto a cualquiera de lospoderes pblicos, argumento que creemos podra hacerse extensivo a otroscolectivos funcionariales civiles.En todo caso, lo que interesa resaltar es que la Constitucin va a marcar lapauta a seguir en relacin con los militares profesionales en activo, que porel mero hecho de serlo quedan incursos en una causa de inelegibilidad. eincompatibilidad que deber ser necesariamente recogida por la LeyElectoral. Bien es cierto que no conviene olvidar que la inelegibilidad afectatan slo a los profesionales de la Milicia en activo. Ello supone trasladar allegislador ordinario la resolucin de los temas verdaderamente mspolmicos, como son: la situacin administrativa del militar candidato a unoscomicios, o el modo de su reintegracin a la Milicia una vez finalizado sumandato o fallido su intento de ser elegido diputado.Los interrogntes precedentes no seran resueltos por la LO 6/1 980, de 1 dejulio, por la que se regulan los criterios bsicos de la Defensa Nacional y laOrganizacin Militar, cuyo artculo 26.1 se remite a las Reales Ordenanzasen lo que a la concrecin de las obligaciones, normas de conducta, deberesy derechos especficos de los miembros de las FAS se refiere, reenviandoasimismo al legislador ordinario en lo que hacea la regulacin de lossistemas de ingreso, retiro y empleo de los militares (artculo 26.2).Como ya vimos anteriormente, las Ordenanzas no resolveran la cuestinque nos ocupa, al prever tan slo que los militares que se presentaran aelecciones para rganos representativos habran de pasar a la situacin quesealara la Ley, que a la par determinara los efectos que por tal causa sederivaran para su carrera, artculo 211. En defecto de una Ley de desarrolloespecfico de esta y otras cuestiones, la norma a aplicar era obviamente elReal Decreto-Ley 10/1977, norma que, dado su carcter coyuntural y sus

(41) Oscar Alzaga: La Constitucin Espaola de 1978. Comentario sistemtico. Ediciones delForo, Madrid, 1 978, p. 489.

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previsiones enormemente restrictivas, incluso diramos que difcilmentecompatibles con los principios constitucionales, exiga su sustitucin poruna normativa ms acorde con la nueva situacin poltica y con la filosifajurdico-poltica inspiradora de nuestra lex legum.Una nueva Ley de carcter militar iba a incidir sobre el ejercicio del derechode sufragio pasivo por parte de quienes tuvieron la condicin militar. Nosreferimos a la LO 12/1985, de 27 de noviembre, de rgimen disciplinario delas FAS. Su artculo 9.28 considera falta grave, entre otras acciones, laaceptacin de candidaturas para cargos de carcter poltico o sindical sinhaber solicitado previamente el pase a la situacin legalmente establecida.Puesto en conexin este precento con el artculo 5 del Real Decreto-Ley10/1977, vemos que la no solicitud del pase a la situacin de retirado o ala situacin especial puede implicar una sancin que oscila desde elarresto de un mes y un da a tres meses, hasta la prdida del destino(artculo 1 0 de la LO 1 2/85). Ello supona llevar hasta sus ltimos extremosunas medidas ya de por s verdaderamente extremadas en lo que a sucarcter restrictivo se refiere.Para poner punto y final a nuestro recorrido por el Derecho militar, nosreferiremos al Real Decreto 1 .000/85, de 19 de junio, por el que se establecela situacin de reserva transitoria en el Ejrcito de Tierra (42). Su artculo 3.1en su enciso segundo, determina que: La recuperacin de derechosinherentes al retiro, prevista en el artculo 224 de la Ley 85/1978, de 28 dediciembre (42), se har efectiva a los tres aos del pase a la situacin dereserva transitoria. Ello significa que dado que el pase a la situacin deretiro, implica la recuperacin de todos aquellos derechos a los que serenunci voluntariamente al incorporarse a la vida militar, entre ello, el libreejercicio del derecho de sufragio pasivo, el militar que opte por la situacinde reserva transitoria podr ejercitar sin restriccin alguna todos losderechos polticos una vez transcurridos 3 aos desde su acceso a la nuevasituacin administrativa (43).

(42) A tenor del artculo 224 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre de Reales Ordenanzaspara las FAS: Los militares retirados mantendrn, con arreglo a lo que determine la ley,los derechos del personal en activo y recuperarn aquellos a los que renunciaronvoluntariamente al incorporarse a la vida militar.

(43) Esta normativa es plenamente aplicable a los militares de la Armada y del Ejrcito del Aireque opten por pasar a la situacin de reserva transitoria. As lo establece el ReelDecreto 741 /1986, de 11 de abril, por el que se establece la situacin de reservatranstoria en la Armada y en el Ejrcito del Aire, situacin que, de conformidad con suarticulo 2, se regir por las normas contenidas en el Real Decreto 1.000/85, de 19 dejunio.

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Las previsiones de la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General

La LO 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General, lgicamente,tena que abordar la regulacin de las causas de inelegibilidad e incompatibilidad para los distintos procesos electorales. Con carcter general, paralas elecciones por sufragio universal directo, el artculo 6.1 enumera las quehan de ser consideradas como causas de inelegibilidad, en el bienentendido de que, por lo que se refiere a las elecciones de diputados ysenadores, las causas de inelegibilidad lo son tambin de incompatibilidad(artculo 153.1 de la LO 5/1985). El apartado 1) del referido artculo 6.1, serefiere a: Los militares profesionales y de complemento y miembros de lasFuerzas y Cuerpos de Seguridad y Polica, en activo. Como fcilmente seadvierte tras la lectura del precepto, el mismo ampla el mbito normativo delartculo 70.1, e) de la Constitucin, al incluir a los militares de complemento.Entrena Cuesta (44) se ha cuestionado la posibilidad constitucional deampliar casos de inelegibilidad que ya estn expresamente contempladosen el precepto constitucional, y ha puesto como ejemplo concreto ladeclaracin como inelegibles de los militares de complemento.A nuestro modo de ver, es claro que cuando el artculo 70.1 de nuestra LexSuperior se refiere a que la Ley Electoral determinar las causas deinelegibilidad e incompatibilidad, que comprendern en todo caso a unconjunto de circunstancias personales y profesionales que de inmediato seenumeran, se est claramente significando que estamos ante un minimumque puede ser aplicado por el legislador en sede orgnica; y esta posibilidadconstitucional de ampliacin de las causas de inelegibilidad no creeemosdeba entenderse circunscrita a los casos no expresamente contempladosen los seis apartados de que consta el artculo 70.1: a nuestro juicio esperfectamente legtimo y acorde con la norma superior que la ampliacinafecte a alguno de los supuestos contemplados por la Constitucin; ste esprecisamente el caso de los militares de complemento.Obviamente, la inelegibilidad afecta tan slo a los militares en activo. Ello,por ejemplo, excluye no slo a los retirados, sino tambin a los militaresprofesionales en situacin de excedencia (nos referimos a esta situacin

(44) Ramn Entrena cuesta Comentario al articulo 6. en Luis M. cazorla Prieto (dir.),Comentarios a la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General. Civitas. Madrid. 1986.p. 74.

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con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 17/1989), tal y comodecidiera la Junta Electoral en su Acuerdo de 3 de abril de 1 987 (45).Sin embargo, las disposiciones de mayor inters de la LO 5/1 985, en lo queal tema que nos interesa se refiere, son las contenidas en su artculo 7,especialmente en sus apartados tercero y cuarto, a cuyo tenor:3. Los magistrados, jueces y fiscales, as como los militares profesionales

y de complemento y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridady Policas, en activo, que deseen presentarse a las elecciones, debernsolicitar el pase a la situacin administrativa que corresponda.

4. Los magistrados, jueces, fiscales, miembros de las Fuerzas y Cuerposde Seguridad y Policas en activo tendrn derecho, en todo caso, areserva de puesto o plaza y de destino, en las condiciones quedeterminen las normas especficas de aplicacin. De ser elegidos, lasituacin administrativa que les corresponda podr mantenerse, avoluntad de los interesados, una vez terminado su mandato, hasta laconstitucin de la nueva Asamblea parlamentaria o Corporacin Local.

El apartado tercero no supone novedad alguna respecto del colectivocastrense, pues se trata de una norma que casa a la perfeccin con elartculo 211 de las Reales Ordenanzas y el artculo 5 del Real Decreto-Ley10/1977. Supone, eso s, una norma que parece equiparar en un primermomento a militares profesionales y de complemento. Magistrados, jueces,fiscales y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policas, enactivo. Sin embargo, y esto es lo verdaderamente relevante, esa supuestaequiparacin quiebra por completo en el apartado cuarto, no ya por lasituacin administrativa que en cada caso deber corresponder, algo sobrelo que no incide la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General, sino porquemientras a los magistrados, jueces, fiscales miembros de las Fuerzas deSeguridad y Policas en activo se les otorga el derecho a reserva de puestoo plaza y de destino, en las condiciones determinadas por las normas encada caso aplicables, derecho al que se une el de optar por unaprolongacin de la situacin administrativa correspondiente, una vezterminado el mandato, hasta el momento en que se constituya la nuevaasamblea representativa, a los militares se les priva de tal derecho.Es cierto que tal discriminacin era plenamente congruente con la normativavigente en el momento de entrada en vigor de la LO 5/1985, que en el punto

(45) Cfr. al efecto, Enrique Arnaldo Alcubilla y Manuel Delgado-Iribarren Garca-Campero,Cdigo Electoral, Publicaciones Abella, Madrid, 1989, pp. 54-55.

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que nos ocupa era el Real Decreto-Ley 10/1977, que exiga el pase a lasituacin de retirado, una situacin obviamente irreversible que haca ilusoel pensar en una reserva de plaza, puesto o destino.Por otro lado, si nos ceimos a una interpretacin estrictamente literal,apegada escrupulosamente a la letra de la Ley, resulta evidente que elartculo 7.4, no priva a los militares de los derechos que otorga a jueces,magistrados, fiscales... etc.; se imita a guardar silencio en torno a losprofesionales de la Milicia, silencio subsanable por las normas ulteriores,como en alguna medida as ha sucedido a la vista de las previsiones de laLey 17/1989, de 19 de julio, la LRRPMP de la que nos ocuparemos msadelante; ello no obsta para que, por lo menos implcitamente, quedeplanteado un trato discriminatorio que an hoy, una vez entrada en vigor lacitada Ley 17/1989, sigue existiendo. Basta para comprobarlo con atendera la legislacin que ha devenido a desarrollar la cuestin del pase a lasituacin administrativa correspondiente con todas sus consecuencias enrelacin a cada una de las categoras profesionales contempladas en elartculo 7.3, de la LO 5/1985.La LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ha venido a desarrollar elpunto anterior respecto a los miembros de la Carrera Judicial. A tenor de suartculo 357.4, quienes, perteneciendo a la misma, deseen participar comocandidatos en elecciones generales, autonmicas o locales debernsolicitar la excedencia voluntaria. Si fueren elegidos para el cargo,pasarn a la situacin que legalmente les corresponda, que segn el artculo352, d) de la propia Ley, habr de ser la situacin de servicios especiales,a la que se ha de pasar necesariamente cuando se acceda a la condicinde diputado o senador de las Cortes Generales, o miembro de lasAsambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas. En el supuesto deno ser elegidos para el cargo electivo, los miembros de la Carrera Judicialpodrn solicitar el reingreso en el servicio activo. Si bien en la situacin deexcedencia voluntaria, no se devengan retribuciones ni se computa eltiempo permanecido a efectos de ascensos, antigedad y derechos pasivos,en la situacin de servicios especiales, los jueces y magistrados tienenderecho a que se les compute el tiempo que permanezcan en tal situacina efectos de ascensos, antigedad y derechos pasivos; igualmente, tienenderecho a la reserva de plaza y localidad de destino que ocupasen (artculos358 y 353, respectivamente).En conexin con la normativa precedente, el cargo de juez o magistrado esincompatible (artculo 389.2) con cualquier cargo de eleccin popular odesignacin poltica del Estado, Comunidades Autnomas, Provincias y

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dems entidades locales y organismos dependientes de cualquiera deellos. Por ello mismo, quienes ejerciendo un cargo de tal naturaleza fuerennombrados jueces o magistrados, habrn de optar, en el plazo de 8 das,por uno u otro cargo, o cesar en el ejercicio de la actividad incompatible; endefecto de dicha opcin, la Ley (artculo 390) presupone que se renuncia alnombramiento judicial.Como puede colegirse de lo expuesto, la Ley Orgnica del Poder Judicial(LOPJ) establece un rgimen enormemente flexible en orden al ejercicio porlos jueces y magistrados del derecho de sufragio pasivo.Por lo que se refiere a los fiscales, su rgimen jurdico es sustancialmenteidntico al de los jueces y magistrados. A tenor del artculo 47 de la Ley 50/1 981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgnico delMinisterio Fiscal, las situaciones administrativas en la Carrera Fiscal seacomodarn a lo dispuesto en la LOPJ para jueces y magistrados, siendodesarrolladas reglamentariamente. Por lo dems, el artculo 57 de la propiaLey declara el ejercicio de cargos fiscales incompatible: 3. Con los cargosde diputado, senador, concejal, diputado provincial, miembro de la Asambleade las Comunidades Autnomas y dems cargos de eleccin popular odesignacin poltica>.En cuanto a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado(46), cabe sealar que en cuanto a su rgimen de incompatibilidades, lanormativa que les es de aplicacin est constituida por la Ley 53/1 984, de26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de lasAdministraciones Pblicas, norma de la que destacaramos la previsin desu artculo 5, de compatibilizar las actividades del personal incluido en elmbito de la aplicacin de la Ley con el desempeo de los siguientes cargoselectivos:a) Miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas,

salvo que perciban retribuciones peridicas por el desempeo de lafuncin o que por las mismas se establezca la incompatibilidad.

b) Miembros de las Corporaciones Locales, salvo que desempeen en lasmismas cargos retribuidos y de dedicacin exclusiva.

Sin embargo, para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, tienen msinters las disposiciones de la Ley 30/1 984, de 2 de agosto, de medidaspara la Reforma de la Funcin Pblica, cuyo artculo 29.2, crea la situacin

(46) Cf r. al efecto, Antonio Morales Villanueva: Administracin Policial Espaola, Editorial SanMartn, Madrid, 1 988, p. 257.

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administrativa de servicios especiales)>, a la que deben pasar, entre otros,aquellos funcionarios que accedan a la condicin de diputado o senador delas Cortes Generales (apartado , o a la de miembros de las AsambleasLegislativas de las Comunidades Autnomas, si perciben retribucionesperidicas por el desempeo de la funcin (apartado g). Si no percibierenesas retribuciones, podrn optar entre permanecer en la situacin deservicio activo>) o pasar a la de servicios especiales, sin perjuicio de lanormativa que dicten las Comunidades Autnomas sobre incompatibilidadesde los miembros de las Asambleas Legislativas. Asimismo, los funcionariosaccedern a la situacin de servicios especiales>) cuando desempeencargos electivos retribuidos y de dedicacin exclusiva en las CorporacionesLocales (apartado h).A los funcionarios en situacin de servicios especiales se les computarel tiempo que permanezcan en tal situacin a efectos de ascensos, trieniosy derechos pasivos y tendrn derecho a la reserva de plaza y destino queocupasen.En los supuestos contemplados, el pase a la situacin de serviciosespeciales, se declarar de oficio o a instancia del interesado, una vezverificado el.supuesto que la ocasione, con efectos desde el momento enque se produjo (artculo 8 del Reglamento de Situaciones Administrativas dlos funcionarios de la Administracin del Estado, aprobada por el RealDecreto 730/1986, dell de abril).Perdida la condicin en virtud de la cual se hubiere pasado a la situacin deservicios especiales, el funcionario en cuestin deber solicitar elreingreso al servicio en el plazo de 30 das, declarndosele de nohacerlo en situacin de excedencia voluntaria por inters particular conefectos desde el da en que se produjo la prdida de aquella condicin. Noobstante, tal y como contempla la propia Ley Electoral, y ya reflejamos, losdiputados, senadores y miembros de las Asambleas Legislativas de lasComunidades Autnomas que pierdan dicha condicin por la disolucin delas correspondientes Cmaras p terminacin del mandato de las mismas,podrn permanecer en situacin de servicios especiales hasta su nuevaconstitucin (artculo 11 del Reglamento de Situaciones Administrativas delos funcionarios de la Administracin del Estado).A la vista de las normas expuestas, hemos de concluir subrayando a modode comn denominador a todas ellas que.el acceso de jueces, magistrados,fiscales o cualquiera otros de los funcionarios contemplados por el artculo7.3 de la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General a los que sa deaplicacin la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Funcin

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Pblica, a cargos electivos de rganos de representacin poltica implica elpase a una situacin de servicios especiales que da derecho al cmputodel tiempo durante el que se permanezca en ella a efectos de ascenso,antigedad y derechos pasivos; igualmente, posibilita la reserva de plaza ydestino, atenindose en el caso de los funcionarios a los que sea deaplicacin el Reglamento de situaciones Administrativas a las precisionesestablecidas por el artculo 9.1 deI mismo. Por lo dems, concluido elmandato representativo, los jueces, magistrados, fiscales y representantesfuncionarios mencionados podrn reincorporarse de inmediato al ejerciciode sus funciones profesionales, o bien, mantenerse en la situacinadministrativa de servicios especiales hasta tanto se proceda a laconstitucin de a nueva Asamblea Parlamentaria o Corporacin Local.

El rgimen jurdico del derecho de sufragio pasivode los miembros de las FAS. Tras la Ley Reguladoradel Rgimen del Personal Militar ProfesionalLa Ley 17/1989, de 19 de julio, LRRPMP, ha venido a definir con un criteriode globalidad e integrador el rgimen jurdico del perSonal militar. Uno de loselementos de importancia en la conformacin de ese rgimen es lanormativa referente a las situaciones administrativas de los militares decarrera, a la que la Ley dedica el captulo VI del Ttulo V militares de carrera(artculos 96 a 103).Al hilo de la regulacin de las situaciones administrativas, la Ley estableceun rgimen jurdico nuevo en torno al ejercicio del derecho de sufragiopasivo por los militares de carrera.El artculo 100 de la LRRPMP contempla la situacin de excedenciavoluntaria. Su apartado primero determina que los militares de carrerapasarn a la situacin de excedencia voluntaria, entre otros supuestos,cuando sean designados como candidatos a elecciones por rganosrepresentativos pblicos en ejercicio del derecho de sufragio pasivo(prrafo b). Esta previsin se complementa por lo que establece el apartadocuarto del propio precepto: los militares de carrera a los que se refierte elprrafo b) del apartado 1 de este artculo, si no resultasen elegidos,permanecern en la situacin de excedencia voluntaria por un perodo de2 aos, a contar desde el momento de la concesin del pase a dichasituacin. Si resultaran elegidos, continuarn en esta situacin hasta 2 aosdespus de la terminacin de su mandato.Creemos de inters, con anterioridad al comentario de estas normas, hacerun recorrido por su itinerario legislativo.

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Los preceptos en cuestin (artculo 1 00.1, b) y 1 00.4 de la LRPMP) tienen sugermen en idnticos preceptos, contenidos bajo la misma numeracin en elProyecto de Ley de la Funcin Militar (47).Slo un grupo parlamentario el de Coalicin Popular, procedera aenmendar las normas que nos ocupan. Tres enmiendas (las numeradascomo 1 01, 103 y 1 05) se presentaran al respecto (48). Por la primera deellas, se propugnaba una modificacin del artculo 99 del Proyecto (quecontemplaba la situacin de servicios especiales) en el sentido de que losmilitares de carrera pasarn a la situacin de servicios especiales cuandoaccedieron a la condicin de diputado, senador o miembro de lasAsambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, as como cuandodesempeara cargos electivos en las Corporaciones Locales. La segundade las enmiendas, en lo que nos interesa, pretenda modificar el artculo1 00.1, b) del Proyecto, dndole la siguiente nueva redaccin: Los militaresde carrera pasarn a la situacin de excedencia voluntaria: b) cuando seanelegidos para rganos representativos en ejercicio del derecho de sufragiopasivo. Finalmente, la enmienda nmero 105, en concordancia con laenmienda nmero 1 01 (49), propugnaba la supresin, entre otros, delartculo 1 00.4 del texto del Proyecto.En definitiva, Coalicin Popular, sobre la base de la conveniente igualdad dederechos con los funcionarios civiles, defenda un rgimen, de un lado,similar al previsto en el Reglamento de Situaciones Administrativas de losfuncionarios de la Administracin del Estado, en lo que hace al pase a lasituacin de servicios especiales (el texto alternativo propuesto en laenmienda nmero 1 01 se inspira casi en su literalidad en el artculo 6 delcitado Reglamento), y de otro, prximo asimismo al de los jueces ymagistrados. As lo entendemos nosotros a la vista del texto alternativo delartculo 100.1 b), contenido en la enmienda nmero 103. Ese textoescasamente afortunado y muy confuso. (Cuando sean elegidos para:rganos. representativos pblicos en el ejercicio del derecho de sufragiopasivo), pues parece solaparse con las modificaciones propuestas respectodel artculo 99, lo que supondra una patente contradiccin, creemos que lo

(47) Puede verse el Proyecto en el Boletn Oficial de las Corles Generales (BOCO), IIILegislatura, Serie A, nm. 108-1, 16 de febrero de 1989, pp. 1 y siguientes.(48) BOCO, Serie A, nm. 108-6, 7 de abril de 1 989, pp. 43 y siguientes; en concreto,pp. 69-71.(49) La enmienda nm. 101 contena asimismo un texto alternativo al del artculo 100.4 delProyecto: el que se propugnaba fuera articulo 99.3, a tenor del cual: >.

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que en realidad quiere significar es que cuando un militar de carrera seaelegido candidato para un rgano representativo, deber pasar a la situacinde excedencia voluntaria, previsin que nos recuerda la prescripcin delartculo 357.4 de la LOPJ.Las propuestas precedentes haban de complementarse con la inclusin enel artculo 99 del Proyecto situacin de servicios especiales de unnuevo apartado que en la enmienda 101 figuraba como apartadotercero, a cuyo tenor, una vez perdida la condicin de diputado, senadoro miembro de una Asamblea Legislativa Autonmica, el militar de carrerapermanecera en la situacin de servicios especiales por un perodo de2 aos, previsin similar a la del artculo 1 00.4 del texto definitivo de la Ley17/1989, bien que con una diferencia notable: esos 2 aos se permanecaen la situacin de servicios especiales, no en la de excedenciavoluntaria prevista por la Ley.La Ponencia manifestara su criterio contrario a favorecer o facilitar la salidade la Carrera Militar, y sobre la base de tal argumento, no aceptara lasenmiendas de Coalicin Popular anteriormente mencionadas (50).En la sesin de la Comisin de Defensa celebrada el da 27 de abril (51)tendra lugar el debate de las enmiendas anteriores. Digamos de antemanoque la discusin parlamentaria en esta punto concreto y an diramos queen el conjunto de la Ley sera de una pobreza realmente notoria. Sera eldiputado Popular seor Trillo y Lpez-Mancisidor quien asumira la defensade aqullas, limitndose en un primer momento a una mera lectura de lasmismas (52), para en un momento ulterior, exponer a opinin contraria desu grupo a que se midiera por distinto rasero a civiles y militares a efectosde su presencia en la poltica (53).La defensa del texto del Proyecto correra a cargo del diputado socialistaseor Sanz Daz, quien, dicho sea de paso, intervendra con alguna mayorbrillantez que su oponente popular (54). Tras mostrarse opuesto al trasvasede situaciones defendido por Coalicin Popular, el seor Sanz Dazrecordara, con razn, que el Proyecto mejoraba con mucho la situacin

(50) BOCG, Congreso, Serie A, nm. 108-8,27 abril 1989, pp. 161 y siguientes, en concreto,p. 170.

(51) Diario de Sesiones de! Congreso de los Diputados (OSCO), Comisiones, III Legislatura,1989, nm. 455, pp. 15.047 y siguientes.

(52) OSCO, nm. 455, pp. 15.047-15.048.(53) OSCO, nm. 455, p. 15.053.(54) No debe extraar la falta de brillantez del diputado popular, dado que en un momento

dado del debate reconocera tener un gran lo mental. OSCO, nm. 455, p. 15.053.

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existente con anterioridad al amparo del Real Decreto-Ley 10/1977. Trasmostrarse favorable a que la participacin en la vida poltica no implique laprdida de la Carrera Militar, el diputado socialista considerara convenienteno incentivar esta participacin por la especificidad de los Ejrcitos (55),para a rengln seguido, exponer algunos inconvenientes que, desde el puntode vista prctico, dificultaran en extremo la viabilidad de la propuestaPopular as, la reserva de plazas. El Proyecto, en definitiva, pretenderala bsqueda de un equilibrio entre los derechos de los militares y los propiosde los funcionarios de la Administracin Civil.Efectuada la votacin de las enmiendas, stas seran rechazadas por7 votos a favor por 1 8 en contra. Ello no obstante, las tres enmiendas seranmantenidas por Coalicin Popular para su defensa en el Pleno (56).En el Pleno de la Cmara (57), el debate particularizado sera sustituido poruna defensa global de las enmiendas establecidas por los diferontes grupos;por ello mismo, el tema que nos ocupa no volvera a ser objeto de referenciaconcreta. La votacin de las enmiendas se llevara a cabo igualmnte porbloques, no en funcin de criterios materiales, sino en atencin al grupofirmante de la enmienda. As, las enmiendas del grupo de Coalicin Popularseran rechazadas por 75 votos a favor frente a 1 46 en contra y3 abstenciones (58). El Pleno, pues, ratificaba el texto del Proyecto.En el Senado, seran presentadas un total de 6 enmiendas, 5 de ellassuscritas por el grupo de Coalicin Popular (enmiendas nmeros 323, 324,325, 326 y 327); la sexta, por el grupo del CDS (enmienda nmero 1 48). (59).La enmienda centrista, formulada especficamente al artculo 1 00.4, propugnara la reduccin del plazo de excedencia a tan slo un ao, a fin de evitarde esta forma un sacrificio que pudiera ser calificado de desproporcionado.Coalicin Popular, bsicamente, seguira manteniendo las posicionesdefendidas en la Cmara Baja, siempre que con algunas precisiones de lasque vamos a hacernos eco. En primer trmino, el artculo 99 iba a ser objetode 2 enmiendas, una de ellas la nmero 324, alternativa a la que sesupona reflejaba la postura bsica del grupo (la nmero 323). Mientras laenmienda nmero 323 pareca pretender una plena compatibilidad, en loposible, entre la Ley y las disposiciones legales reguladoras de la Funcin

(55) osco, nm. 455, p. 15.049.(56) soca Serie A, nm. 108-9,5 mayo 1989, PP. 241 -242.(57) osco, nm. 1 94, 11 mayo 1989, pp. 11 .079 y siguientes.(58) osco, nm. 194, p. 11.103.(59) soca, Senado, III Legislatura, Serie II, nm. 315 (c), 12 iunio 1989, pp. 37 y siguientes.

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Pblica, llegando a propugnar un nuevo apartado para el artculo 99, a tenorde lo cual, de corresponder ascenso durante la permanencia en estasituacin (de servicios especiales), ser concedida a tenor de lo previstoen la presenta Ley y siempre que el interesado cumpla con las condicionesque se encuentren establecidas, la enmienda nmero 324 (idntica a lanmero 1 01 presentada en el Congreso) pareca perseguir la igualdad dederechos con magistrados, jueces y fiscales, atendiendo a lo previsto por losartculos 352 y 353 de la LOPJ, aunque olvidando la determinacin de losartculos 357.4 de la propia Ley.En defensa de la enmienda nmero 323 se recurra a un conjunto muy disparde argumentos, unos razonables y otros bastante discutibles, desde nuestropunto de vista. Lgica se nos antoja la consideracin de que no parece queexista razn para que los militares y los funcionarios civiles mantengandiferencias de tratamiento para el acceso a un mismo cargo pblico encuanto respecta al cmputo de tiempos de servicios. Es por contra muyopinable el que las diferenciaciones establecidas en nada benefician laconsecucin de uno de los objetivos perseguidos por el Proyecto: laintegracin de las FAS con la sociedad. Esta integracin, de todo puntonecesaria, debe perseguirse prioritariamente a travs de otros cauces. Sparece admisible el argumento de que la generalizacin de las normaslegales puede incidir de modo especialmente negativo sobre los militaresintegrados en los Cuerpos Comunes, quienes por su origen y formacinbsica quedaran excesiva e injustificadamente coartados en sus posibilidadesde movilidad interadministrativa.Con todo, el argumento que nos resulta ms rebatible es el de la supuestainconstitucionalidad de las desigualdades de tratamiento, que vulneraranlos artculos 14 y 23.2 de la Constitucin, as como el artculo 70.1 d) y e),que, segn los enmendantes, vendra a establecer la igualdad de consideracin de magistrados, jueces, fiscales y militares.Frente a tales consideraciones, creemos que el principio de igualdad enmodo alguno resulta conculcado. Como es doctrina consolidada de nuestroTribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(TEDH), la igualdad no debe entenderse como uniformidad; no todadistincin debe entenderse como discriminadora; como ha puesto de relieveel TEDH, la igualdad de trato slo resulta violada cuando la distincin carecede justificacin objetiva y razonable (60). Y a este respecto, convienerecordar la peculiar situacin de ciertas categoras de personas que ven

(60) Sentencia del TEDH de 23 de julio de 1 968, fundamento de derecho 1, B, epgrafe 10.

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limitados de modo especfico algunos de sus derechos, en virtud de lo quese ha dado en llamar su relacin de sujecin especial; este, por ejemplo,es el caso de quienes tienen la condicin de militares. Este argumento, enconexin con el anterior, nos conduce a rechazar la existencia de unaposible violacin del artculo 23.2 de nuestra Carta Magna, tesis que serefuerza mucho ms si conectamos los artculos 23.2 y 70.1, e). En relacinprecisamente al artculo 70.1, hemos de decir que de su enunciado nocreemos en modo alguno se desprenda la necesaria igualdad de trato paramilitares y magistrados. Por lo dems, no vemos que el principio deproporcionalidad, que debe inspirar toda posible restriccin de derechos, sevea resentido por establecerse un rgimen jurdico diferenciado entrefuncionarios de la Administracin Civil, miembros de la Carrera Judicial ymilitares de carrera, por lo menos en lo que se refiere a la diferenciacinde situaciones administrativas; otra cosa distinta es que esa proporcionalidadse respete en las divergencias de trato referentes al cmputo de tiempo deservicio, a efectos, por ejemplo, de los trienios.La enmienda nmero 325 daba una nueva redaccin al artculo 100.Destacaremos que del mismo que regula la situacin de excedenciavoluntaria se exclua el prrafo b) del apartado primero, recogido por laenmienda nmero 103 de Coalicin Popular en el Congreso, prrafo que,como ya indicamos, pese a su deficiente redaccin, nos pareca quererreflejar una previsin anloga ala del artculo 357.4 de la LOPJ, esto es,recordmoslo, la necesidad de solicitar la excedencia voluntaria cuando sedeseara participar como candidato en unas elecciones.Las enmiendas nmeros 326 y 327 postulaban, respectivamente, lasupresin del artculo 1 00.1, b) y 1 00.4, pareciendo ambas innecesarias entanto la nmero 325 ya propugnaba una nueva redaccin de todo elartculo 100.La Ponencia rechazara por mayora todas las enmiendas presentadas a losartculos 99 y 1 00 del Proyecto (61). Tampoco prevaleceran en Comisin,mantenindose inclume el texto en el Dictamen de aqulla (62), y a lapar, sosteniendo el CDS y GP sus respectivas enmiendas como votos particulares.El debate plenario en la Cmara Alta sigui los pasos del acaecido en laCmara Baja, esto es, debate global de las enmiendas agrupdas por ttulosy por grupos. Los sores Martnez Sospedra, por el CDS, y Sanz Escalera,

(61) BOCG, Senado, III Legislatura,.Serie II, nm. 315 d), 22junio 1989, pp. 163 y siguientes.(62) .BOCG, Senado, III Legislatura, Serie II, nm. 315 e), 26 junio 1989, pp. 213 y siguientes.

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por CP, asumieron la defensa de las respectivas enmiendas, entre las que seencontraban las que nos interesan. En cualquier caso, apenas s huboalguna mnima referencia a la cuestin, algo por lo dems perfectamentecomprensible dado el procedimiento de discusin del Pleno (63). Lasenmiendas, votadas asimismo en bloque, seran rechazadas en amboscasos por amplsima mayora 19 votos a favor y 125 en contra, ms 38abstenciones en las presentadas por el CDS, y 39 a favor frente a 1 26 encontra y 22 abstenciones, en lo que hace a las enmiendas de lospopulares. Con ello, el Senado ratificaba el texto ya aprobado por elCongreso, que a su vez, repetiremos de nuevo, coincida en su literalidadcon el contenido en el inicial Proyecto de Ley de la Funcin Militar.Analizado ya el itinerario legislativo de las normas que afectan especficamenteel ejercicio por los militares de carrera del derecho de sufragio pasivo,vamos a centrarnos en su anlisis.De entrada, es preciso significar el ineludible paso adelante que supone lanueva normativa respecto de la contenida en el Real Decreto-Ley 10/1977,expresamente derogado por la disposicin derogatoria (apartado tercero) dela Ley. Mientras con esta ltima norma, el militar que deseaba presentarsecomo candidato a unos comicios perda irreversiblemente su carrera, con laLey 1 7/1 989, no se produce tal circunstancia. Ello no obstante, la opcin deejercitar el derecho de sufragio pasivo tiene unas consecuencias enormemente gravosas para su carrera.El artculo 100.1, b) de la LRRPMP exige el pase .a la situacin deexcedencia voluntaria>) cuando se sea designado candidato a unaselecciones para rganos representativos. El pase a tal situacin debequedar finalizado en todo caso con anterioridad al da de la presentacin dela candidatura; en el supuesto contrario, proceder la calificacin deinelegible, tal y como determina el artculo 7.1 de la LO 5/1985. Hay en ellouna coincidencia con la previsin del artculo 357.4 de la LO 6/1 985, delPoder Judicial; sin embargo, existe una diferencia fundamental: los jueces ymagistrados se considerarn en situacin de servicios especiales una vezaccedan a la condicin de diputado, senador o diputado autonmico,mientras que los militares de carrera no slo permanecen en situacin deexcedencia voluntaria aunque logren el escao en las correspondienteselecciones, sino que han de continuar en tal situacin hasta 2 aosdespus de la terminacin del mandato. Ms an, los miembros de la

(63) Diario de Sesiones del Senado, III Legislatura, nm. 126, 28 junio 1989, pp. 5.965 ysiguientes; en concreto pp. 6.003-6.008.

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Carrera Judicial que no lograren ser elegidos podrn solicitar el reingreso enel servicio activo (artculos 357.4, in fine LO 6/1985); bien al contrario, losmilitares de carrera que hubieren sido designados candidatos, caso de noresultar electos, habrn de permanecer en la situacin de excedenciavoluntaria> por un perodo de 2 aos, a contar desde el momento de laconcesin del pase a dicha situacin.El pase a la situacin de excedencia voluntaria tiene, por lo dems, unasconsecuencias muy costosas para la Carrera Militar. En esta situacin no sepodr permanecer menos de 2 aos, ni ms de 1 0 en perodos consecutivoso alternos. Antes de transcurrir este ltimo plazo, el interesado debersolicitar el cese en esta situacin, pues, caso de no hacerlo, perder sucondicin de militar de carrera (artculo 100.6 de la LRRPMP).Transcurridos los dos primeros aos en la situacin de excedenciavoluntaria>, permanecer en su Escala y empleo en el puesto que ocuparaen ese momento y no ser evaluado para el ascenso. Ello supone unaprctica inmovilizacin en el escalafn, que no finalizar hasta que se ceseen tal situacin; sin embargo, producido tal supuesto, la prdida de puestosen el escalafn ser definitiva.Si la excedencia voluntaria le fuese concedida por segunda o sucesivasveces, quedar inmovilizado en el puesto que tuviere en su Escala y empleoen el momento de la concesin. Dado el sistema de evaluaciones peridicasprevisto por la Ley, de las que se derivan las correspondientes clasificaciones,que a su vez determinarn la ordenacin de los evaluados, esencial enorden a los ascensos en el sistema de seleccin se efectan por estesistema los ascensos a los empleos de coronel y teniente coronel de lasEscalas superiores, al de comandante de las Escalas medias y al desubteniente de las Escalas bsicas), no parece arriesgado pronosticar queel militar que pierda varias evaluaciones para el ascenso stas serealizarn peridicamente, siendo la duracin normal de los ciclos deevaluacin de un ao habr prcticamente destruido su Carrera Militar. Sepretende con ello inequvocamente desincentivar el abandono temporal dela Carrera Militar a fin de participar en experimentos polticos, comocandidato en unos comicios.A este respecto, resulta de especial dureza a previsin que obliga apermanecer en excedencia voluntaria por un perodo de 2 aos, an cuandono se hubiere resultado elegido; la aleatoriedad de toda competicinelectoral, unida a la anterior previsin legal, es muy posible que hagarecapitular muy mucho a quienes sientan la tentacin de eercitar suderecho de sufragio pasivo.

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Es verdad que de lo que trata la LRRPMP es de potenciar la Carrera Militar,de incidir sobre la profesionalidad, de estimular a los profesionales de laMilicia al mejor cumplimiento de sus cometidos; estos fines casanperfectamente con las normas precedentes; ahora bien, no resulta un tantovulnerado el principio de proporcionalidad?Estamos ante un interrogante de muy difcil respuesta. En todo caso, se nosantoja excesivamente duro el perodo de 2 aos adicionales que han depasar los militares de carrera en situacin de excedencia voluntaria,caso de no resultar elegidos o, de serlo, a partir del momento en queconcluyera su mandato. Quizs la reduccin de este perodo a un solo ao,tal y como defendiera el CDS en el Senado, habra sido una solucin menosdrstica y no por ello menos desincentivadora.El pase a la situacin de excedencia, en el orden administrativo, tieneasimismo unas consecuencias muy costosas. A tenor del artculo 1 00.8 dela LRRPMP, al militar de carrera en esta situacin no le ser computableel tiempo permanecido en ella a efectos de trieniog y derechos pasivos nicomo tiempo de servicios efectivos, con las salvedades que el propioprecepto contempla, pero que son ajenas al supuesto que analizamos. Escierto que tal previsin sintoniza a la perfeccin con la dispuesto por elartculo 358 de la LO 6/1985, del Poder Judicial, as como por el artculo29.3, in fine, de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la FuncinPblica. Es decir, los efectos administrativos del pase a la excedencia soncoincidentes a las tres Leyes, si bien slo los militares de carrera vienenobligados a permanecer excedentes durante el desempeo del mandatoparlamentario (los miembros de la Carrera Judicial, recordmoslo, una vezaccedan a la condicin de diputado o senador, se consideran en situacinde servicios especiales). Por ello mismo, cabe plantearse si estadiferenciacin de tratamiento entre funcionarios se acomoda o no alprincipiode igualdad.Es doctrina jurisprudencial generalmente aceptada que toda distincin quese apoye sobre elementos de hecho diferentes es conforme con lasexigencias del principio de igualdad; as, por ejemplo, el TEDH haconsiderado que el artculo 1 4 del Convenio Europeo para la proteccin delos Derechos Humanos y de las libertades fundamentales, de 4 denoviembre de 1 950 (a cuyo tenor, el disfrute de los derechos y libertadesreconocidos en el Convenio debe ser asegurado sin distincin alguna),protege a los individuos o grupos que se encuentran en una situacincomparable (64); si a ello unimos la peculiar situacin de sujecin especial(64) Sentencia del TEDH de 26 de abril de 1979, fundamentos de derecho, II, epgrafe 70.

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en que se encuentran ciertas categoras de personas, podemos llegar aentender, incluso a considerar plenamente acorde con el principio deigualdad, la exigencia de pase a la situacin de excedencia que rigerespecto de quienes tienen la condicin castrense, mientras que no se instael acceso a tal situacin respecto de los restantes funcionarios, y otro tantcpodra decirse respecto del rgimen de ascensos, pues ya hemos referidoque mientras a los jueces y magistrados que accedan a la condicin deparlamentarios se les computa el tiempo que permanezcan en tal situacina efectos de ascensos (artculos 353.1 de la LO 6/1985), ello no aconteceas con los militares de carrera. Esta ltima desigualdad bien puedeampararse en la consideracin de que responde a una justificacin objetivay razonable.Ahora bien, cabe justificar el no reconocimiento del tiempo permanecido enla situacin de excedencia (a efectos de los trienios y los derechospasivos), por virtud de la aplicacin del artculo 100.1, b) de la LRRPMP,objetiva y razonablemente, a a vista de la finalidad y efectos de tal medida?No escapa tal medida del objetivo primordial perseguido por el legisladorcon el establecimiento de un rgimen peculiar para los militares en lo queatae al ejercicio del derecho de sufragio pasivo? Ms an, los efectos deaqulla, no son claramente desproporcionados con el objetivo deseado?Hemos de reconocer que hemos abierto unos interrogantes de difcilrespuesta, por no decir que de muy discutible contestacin. An as, nosinclinamos por pensar que las determinaciones del inciso primero delartculo 100.8 de la LRRPMP no slo no se acomodan con uno de loscriterios que ha guiado la elaboracin de la Ley: el de compatibilidad, en loposible, con las disposicones legales que regulan la Funcin Pblica(prrafo penltimo del Prembulo), sino que, lo que es mucho ms grave,difcilmente encajan con el principio de igualdad de trato, conclusin a la quellegamos teniendo en cuenta, desde luego, todos los elementos que incidensobre tan compleja cuestin.Como puede deducirse de lo expuesto, el punto precedentemente tratado esel que nos parece ms discutible desde una ptica jurdico-constitucional.Es claro que las restantes soluciones por las que ha optado el legislador, encuanto fruto de una opcin poltica legtima, son discutibles, si bienrespetables; cabra la defensa tambin legtima de otras opciones, como, porejemplo, la de haber establecido un rgimen sustancialmente idntico al querige en igual circunstancia para los miembros de la Carrera Judicial; podraincluso esgrimirse que nuestro legislador es mucho ms restrictivo que el deotros pases de nuestro entorno, como Francia e Italia; en definitiva, serafactible esgrimir un variado catlogo de argumentos en favor o en contra de

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la normativa legal, pero, a nuestro modo de ver, a salvo a cuestin antestratada, nos parece que los preceptos legales encajan perfectamente conlas exigencias constitucionales, afirmacin difcilmente sostenible respectodel artculo 5 del Real Decreto-Ley 10/1 977. Como ya expusimos conanterioridad, las crticas efectuadas en la justificacin de la enmiendanmero 323 del grupo de Coalicin Popular en el Senado, en torno a laposible inconstitucionalidad de los preceptos legales comentados, nosparecen la resultante de una argumentacin poltica ms que de un anlisisjurdico ponderado y reflexivo.La nueva normativa, en resumen, aporta un notable paso adelante respecto,por muchas razones, de las obsoletas disposiciones del Real Decreto-Ley10/1977, si bien, en lo que al tema que nos interesa afecta, encontramostodava alguna previsin de muy dudoso encaje constitucional.

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