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Doctrina

Disposicionescomunes a los derechosreales de garantapor GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE(1)

1 | Introduccin

En el presente trabajo nos dedicaremos a desarrollar los aspectos que, en

nuestra opinin, resultan ms destacables de la reforma propuesta por laComisin Reformadora del Cdigo Civil respecto de los derechos realesde garanta.

Los derechos reales de garanta estn regulados en el Ttulo XV del LibroCuarto del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,redactadopor la Comisin de Reformas designada por el decreto 191/2011 e inte-grada por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y AdaKemelmajer de Carlucci.

En el decreto se dej constancia de que Vlez Sarsfield ya haba previsto lanecesidad de incorporar las reformas que los tiempos futuros demandaran;que, durante muchos aos, este proceso se realiz a travs de numerosas

(1) Doctora en Abogaca (Univ. Del Museo Social Argentino). Profesora Adjunta Regular enDerechos Reales (UBA), Jefa de Trabajos Prcticos en Obligaciones (UBA) y docente deposgrado (UCES). Miembro de la Comisin de Capacitacin (Escuela Judicial en la Asocia-cin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional) y de las Comisiones de Capa-citacin, Gestin y Oralidad (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil), y Coordinadoradel Nivel Superior en los cursos para empleados del fuero civil de la Cmara Nacional deApelaciones en lo Civil. Ha escrito diversos artculos y obras en colaboracin sobre la materia,y presentado trabajos en mltiples jornadas y congresos de la especialidad.


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leyes especiales que fueron actualizando diversos aspectos de los CdigosCivil y Comercial de la Nacin; que esta obra llevada a cabo a travs dela mencionada legislacin especial produjo una modificacin del orde-namiento lgico y de la estructura de principios y reglas existentes en losCdigos referidos; que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fueafectado en las ltimas dcadas por relevantes transformaciones culturalesy modificaciones legislativas; que, en este sentido, cabe destacar la refor-ma constitucional del ao 1994, con la consecuente incorporacin a nues-tra legislacin de diversos tratados de derechos humanos, as como de lainterpretacin que la jurisprudencia ha efectuado con relacin a tan signi-ficativos cambios normativos; que todas estas circunstancias tornan nece-

sario proceder a actualizar y unificar la legislacin nacional en materia dederecho privado, procurando elaborar una obra que, sin sustituir la legis-lacin especial, contenga una serie de principios generales ordenadores.

A estos fines, se destac que cabe tener en cuenta los procesos de inte-gracin y las codificaciones de la regin, puesto que sera deseable pro-mover cierta armonizacin en los aspectos fundamentales; y que, en lasltimas dcadas, se promovieron varios intentos de reforma integral de

la legislacin civil y comercial sin llegar a lograr el propsito unificador yreformador de la legislacin civil y comercial.(2)

En consecuencia, se entendi que resultaba necesaria la creacin de unaComisin que llevara a cabo con mayor eficacia y eficiencia el objetivode actualizacin y unificacin de la legislacin nacional en materia dederecho privado.

Pues bien, en lo que concierne al tema de los derechos reales, el Ttulo

respectivo se divide en cuatro captulos. El primero de ellos se refiere a lasdisposiciones comunes; el segundo, a la hipoteca; el tercero, a la anticre-sis; y el cuarto, a la prenda. No se incluye la indisponibilidad voluntaria,como lo haca el Proyecto de 1998 en los arts. 2133 a 2136.

Como puede verse, en el Proyecto los derechos de garanta estn precedi-dos por disposiciones comunes a todos, lo cual torna mnima la tipificacin

(2) HIGHTON, ELENA, Reforma al Cdigo Civil y Comercial: Principios y Disposiciones Genera-les en materia de Derechos Reales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe,Rubinzal Culzoni, 2012, p. 2.


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de cada uno de esos derechos. Este temperamento ya haba sido adopta-do por el Proyecto de 1998.

Con el art. 2184 comienza el conjunto de disposiciones comunes a losderechos reales de garanta. Con ello se logra la unidad de fondo, lo cualimplica extender, de manera expresa, a todos los derechos reales de estandole, normas que la regulacin anterior mantena asignada a un nicotipo o repetidas en las restantes figuras.

Advierten Gustavo Bono y Alicia Puerta de Chacn que este mtodo detrabajo, tomado tambin por los proyectos precedentes, permite reducir

el tratamiento especfico de cada una de las garantas reales receptadas.En este sentido, cabe sealar que todo el Ttulo XIII contiene cincuenta ytres artculos (arts. 2184 a 2237) a diferencia del Cdigo Civil vigente queregula la misma materia en ciento cincuenta y tres artculos (arts. 3108a 3261), sin contabilizar los atinentes a la prenda comercial legislada ac-tualmente por los arts. 580 a 588 del Cdigo de Comercio que, en esteProyecto, se unifica con la prenda civil.(3)

Indudablemente, conforme se expone en los Fundamentos del Antepro-yecto, la sistematizacin de los principios generales en la estructura inter-na del Cdigo permite una lectura ms sencilla de todo el sistema, ade-ms de evitar reiteraciones innecesarias. Ello se traduce en una notablereduccin de preceptos en el rgimen de cada uno de los derechos realescomparativamente con el ordenamiento anterior.

Las disposiciones comunes de las garantas reales regulan sus caracteres ytodos los aspectos que son uniformes para la hipoteca, la prenda y la anti-

cresis. Esas normas comunes se refieren a la convencionalidad (art. 2185),la accesoriedad (art. 2186), la especialidad en cuanto al objeto y en cuantoal crdito (arts. 2188/2190), la indivisibilidad (art. 2191), la oponibilidad einoponibilidad (art. 2196), los crditos garantizables (art. 2187), la exten-sin del objeto (art. 2192), la subrogacin real (art. 2194), las facultades yresponsabilidades del constituyente (arts. 2195, 2199, y 2200), la ejecucin(art. 2203) y la cancelacin del gravamen (art. 2204). Los requisitos atinentes

(3) BONO, GUSTAVOy PUERTADECHACN, ALICIA, La garanta real de mximo frente al principiode especialidad en el Proyecto de Cdigo, en Rev. Jurdica La Ley, 04/10/2012, p. 1.


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a la publicidad y oponibilidad estn previstos en las disposiciones genera-les comunes a todos los derechos reales (art. 1893).

Cabe sealar que la Comisin opt por no incluir una definicin generalde los derechos reales de garanta, a diferencia de lo previsto por el art.2088 del Proyecto de 1998, pues en el sistema de numerus clausus esatarea se cumple en cada tipo especfico de derecho real.

2 | Derechos reales de garanta

Si bien el patrimonio es la prenda comn de los acreedores, esta garantacolectiva o genrica no es suficiente para asegurar el cobro de sus crditos.

El deudor no slo puede contraer otras obligaciones, sino que, adems,como conserva la facultad de disponer de sus bienes, en tanto no estafectado por una inhibicin general, puede tambin enajenarlos o gravar-los, convirtiendo de ese modo en ilusorios los derechos de los acreedores.

Adems, en virtud del principio pars condictio creditorum, todos con-

curren en un pie de igualdad para hacer efectivos sus crditos, salvo quela ley, excepcionalmente, les haya reconocido un privilegio. Cuando eldeudor se torna insolvente y el producido de sus bienes no alcanza parasatisfacer la totalidad de sus deudas, los acreedores se ven precisados acobrar a prorrata.

Como sostiene Aren,(4)es posible que los acreedores estn privados deactuar sobre los bienes porque ya no forman parte del patrimonio del deu-

dor, o que tengan que concurrir con otros acreedores a consecuencia de laasuncin por aqul de nuevas deudas.

Para evitar esos efectos negativos, surge la conveniencia de reforzar laobligacin mediante la constitucin de otra obligacin a cargo de untercero que se compromete a cumplir en lugar del deudor, o sometien-do un bien determinado a la accin del acreedor, de modo que ningnacto del deudor o de terceros, ni el concurso de otros acreedores, pueda

(4)LLAMBAS, JORGEJOAQUNyAREN, BEATRIZ, Cdigo Civil Anotado - Doctrina - Jurisprudencia,Bs. As., Abeledo Perrot, T. IV-C, p. 1979.


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perjudicar el xito de esa accin. En el primer caso existe una garantapersonal, y el deudor subsidiario responde de la obligacin asumida, ascomo de cualesquiera otras obligaciones, con su patrimonio ntegro; enel segundo, sobre el bien, que puede ser del deudor o de un tercero, seconstituye una garanta real, que asegura la sujecin a la accin ejecutivay establece, a favor del acreedor, una prioridad sobre los otros acreedo-res, que no tengan con respecto a l una causa legtima de preferencia.

Las garantas personales importan, entonces, la asuncin de una segundaobligacin, con un deudor distinto del deudor principal, ampliando deese modo el poder de agresin patrimonial del acreedor. En las garantas

reales, en cambio, determinados bienes de propiedad del deudor o de untercero quedan afectados especialmente a la satisfaccin de la obligacinen cuya garanta han sido gravados.(5)

En esa orientacin, el art. 2088 del Proyecto de 1998 propona, como de-finicin Los derechos reales de garanta son los que slo pueden consti-tuirse por contrato formal, en seguridad de crditos, y que adems de lasfacultades propias de los derechos reales, otorgan las de realizar bienes yde percibir crditos sobre su producido.

3 | CaracteresEl art. 2184 del Proyecto, que dispone: Los derechos reales constituidos engaranta de crditos se rigen por las disposiciones comunes de este Cap-tulo y por las normas especiales que corresponden a su tipo, torna opera-tivos los caracteres esenciales y naturales de cada derecho real de garanta.

Los caracteres esenciales son aqullos que constituyen la exteriorizacinde los elementos bsicos sin los cuales la institucin no existira. Los ca-racteres naturales, en cambio, son aqullos cuya existencia no resulta unacondicin de vida de aqulla.

Mientras los primeros no pueden faltar, porque si ello ocurre obstan a laexistencia misma del derecho, los segundos pueden ser dejados sin efec-to o modificados por acuerdo entre el constituyente y el acreedor, al no

estar interesado el orden pblico.

(5)

Ibid., p.1979.


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Tiene gran trascendencia la precisa configuracin de esos caracteres, puesno debe perderse de vista que, en lo atinente a la creacin de los derechosreales, nuestro sistema es el de numerus clausus. El ordenamiento crealos tipos de derechos reales, les da un nombre y les asigna una tipicidadal menos, genrica, de modo que si faltara alguno de los caracteresesenciales, no existira el derecho real como tal.

Son esenciales la convencionalidad (art.2185), la accesoriedad(art. 2186), la especialidad en cuanto al objeto (2188), y la especialidaden cuanto al crdito (art. 2189). El carcter natural es la indivisibilidad(art. 2191).

Las opiniones no son unnimes, en cambio, acerca de la publicidad, puesmientras para la generalidad de nuestra doctrina se enrola junto con laindivisibilidad, para otros autores es esencial.

4 | La causade los derechos reales de garanta

En este aspecto, el nuevo Cdigo dispone en el art. 856 que los derechosy obligaciones son accesorios a una obligacin principal cuando depen-den de ella en cualquiera de los aspectos precedentemente indicados,o cuando resultan esenciales para satisfacer el inters del acreedor. A suvez, en el art. 857 prev que la extincin, nulidad o ineficacia del crditoprincipal, extinguen los derechos y obligaciones accesorios, excepto dis-posicin legal o convencional en contrario.

Debe advertirse que los derechos reales son principales en tanto existensin dependencia de otro derecho; mientras que son accesorios cuandose constituyen para garantizar el cumplimiento de un derecho de crditode su titular.

La redaccin acuerda al trmino crditos la significacin y alcance que,ms adelante, enumera (v. art. 2187). A tal fin, destacamos que de maneraejemplificativa, el art. 2187 establece que se puede garantizar cualquiercrdito, debiendo, en principio, individualizrselo con indicacin de suje-tos, objeto y causa.


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5 | La fuente contractual

de los derechos reales de garantaLos derechos reales de garanta reconocen como nica fuente el contratoo la convencin. Ms an, dicha convencin debe ser expresa, a diferenciade lo que sucede en el Cdigo de Vlez, con la prenda y la anticresis. Porlo tanto, la convencionalidad constituye un carcter esencial de los dere-chos reales de garanta.

Al respecto, el art. 2185 del Proyecto prev que: Los derechos reales de

garanta slo pueden ser constituidos por contrato, celebrado por los le-gitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo.

Al adoptar esta posicin, el nuevo Cdigo contina manteniendo exclui-das las hipotecas legales o tcitas y las judiciales que existan en el dere-cho patrio, y que ya haban tenido su origen en el derecho romano, pasan-do luego al espaol y al francs. Se trataba de hipotecas que la ley hacanacer de pleno derecho, independientemente de toda manifestacin devoluntad del acreedor o del deudor, en beneficio de ciertas personas y

considerando su condicin jurdica; es decir, que estaban destinadas aproteger de una manera especial los intereses de esas personas. Los ca-sos ms corrientes de hipotecas legales eran la que gravaban los bienesde los tutores y curadores por los saldos de las cuentas de administracin;los del marido por los bienes dotales recibidos de la mujer; y los de losrecaudadores de impuestos por las sumas percibidas por ese concepto.(6)

El criterio que mantiene el nuevo art. 2185 es realmente acertado, pues aque-

llas hipotecas creaban gran inseguridad jurdica al gravar todos los bienespresentes y futuros, el monto era indeterminado y, adems, resultaban ocul-tas puesto que ni siquiera estaban sujetas a la formalidad de la inscripcin.

6 | Forma del acto constitutivo

Cuando los derechos reales de garanta tienen por objeto una cosa in-mueble, la convencin debe efectuarse en escritura pblica, segn lo

(6) Puede consultarse un extenso desarrollo del tema en LLAMBAS, JORGE JOAQUN y AREN,BEATRIZ,op. cit., pp. 2043/2045..


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expresamente dispuesto por el art. 1017, inc. a) que alude a los contratosque tienen por objeto la adquisicin, modificacin o extincin de dere-chos reales sobre inmuebles.

En relacin al derecho de hipoteca, corresponde tambin sujetarse a lasformas especficamente autorizadas por el nuevo Cdigo (art. 2208).

En el caso de garantas reales dadas sobre cosa muebles, habr que remitir-se a lo previsto en el art. 2212 para la anticresis, y en el 2222 para la prenda.

7 | Casos de constitucinunilateral de garantas reales

Sin perjuicio de que la convencionalidad debe ser interpretada conside-rando la intervencin de ambos sujetos involucrados, no puede ignorarseque la ley 23.576 (t.o. ley 23.962), Emprstiton Contrado mediante Emi-sin de Obligaciones Negociables, contempla una hipoteca que tiene ca-rcter unilateral, ya que en su art. 3 dispone que:

Las garantas se constituyen por las manifestaciones que elemisor realice en las resoluciones que dispongan la emisin ydeben inscribirse, cuando corresponda segn su tipo, en los re-gistros pertinentes. La inscripcin en dichos registros deber seracreditada ante el organismo de contralor con anterioridad alcomienzo del perodo de colocacin. La hipoteca se constituiry cancelar por declaracin unilateral de la emisora cuando no

concurra un fiduciario en los trminos del art. 13, y no requierede la aceptacin por los acreedores. La cancelacin slo proce-der si media certificacin contable acerca de la amortizacino rescate total de las obligaciones negociables garantizadas, oconformidad unnime de las obligacionistas. En el caso de obli-gaciones negociables con oferta pblica, se requiere adems laconformidad de la Comisin Nacional de Valores.

Tambin cabe considerar el supuesto de ofrecimiento de garantas de ter-ceros en el marco de las propuestas de acuerdo preventivo que estatuyeel art. 43 de la Ley de Quiebras (ley 24.522).


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8 | Documentacin del crdito

Ya hemos dicho que los derechos reales de garanta son accesorios delcrdito que aseguran, lo cual implica, en el sistema creado, que son in-transmisibles sin el crdito y que siguen su suerte.

Por tal razn, el acto constitutivo en el que aqul tendr lugar, deberreferirse al crdito que constituye la obligacin principal. A su vez, stepodr estar desarrollado en el contrato o bien en otro instrumento al quese remita.

9 | Promesa de derecho real de garanta

Con la expresin Contratos preliminares, en el art. 994, el nuevo Cdi-go dispone que: Los contratos preliminares deben contener el acuerdosobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el contratofuturo definitivo. A esos contratos les resulta aplicable el rgimen de lasobligaciones de hacer (art. 995,in fine).

De modo que las partes pueden pactar la obligacin de celebrar un con-trato futuro, pero ese contrato no puede ser de aqullos para los cualesse exige una forma bajo sancin de nulidad (art. 995), lo que aconteceraen el caso de los derechos reales de garanta constituidos sobre cosasinmuebles (hipoteca y anticresis).

En el caso particular de la hipoteca, el art. 2208 permite la aceptacinulterior por parte del acreedor, con lo que puede darse el caso de que

el contrato constitutivo no contenga la aceptacin de ste, quien deberdarla ulteriormente. De ser as, deber valorarse el contrato hipotecariocomo promesa de hipoteca.

10 | La accesoriedaden los derechos reales de garanta

En sucesivos artculos, el nuevo Cdigo trata la accesoriedad (2186) y laespecialidad en cuanto al crdito (2187 y 2189).


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El nuevo Cdigo se refiere a las obligaciones principales y accesorias enlos arts. 856 y 857. Segn el art. 856, obligaciones principales son aqu-llas cuya existencia, rgimen jurdico, eficacia y desarrollo funcional sonautnomos e independientes de cualquier otro vnculo obligacional. Porel contrario, los derechos y obligaciones son accesorios a una obligacinprincipal cuando dependen de ella en cualquiera de los aspectos prece-dentemente indicados, o cuando resultan esenciales para satisfacer el in-ters del acreedor.

En ese contexto, el art. 857, al referirse a los efectos de tal distincin, prevque la extincin, nulidad o ineficacia del crdito principal, extinguen los

derechos y obligaciones accesorios, excepto disposicin legal o conven-cional en contrario.

En el caso concreto de los derechos reales de garanta, cabe reiterar queno tienen existencia autnoma, puesto que dependen de un derecho cre-ditorio al que le procuran seguridad. Esta calidad surge claramente delart. 3108 del Cdigo de Vlez, cuando, al referirse a la hipoteca, afirmaque se trata de un derecho real constituido en seguridad de un crdi-to en dinero y se mantiene en el art. 2186, que textualmente dice: Losderechos reales de garanta son accesorios del crdito que aseguran, sonintransmisibles sin el crdito y se extinguen con el principal, excepto en lossupuestos legalmente previstos.

La extincin de la garanta por cualquier causa, incluida la renuncia, noafecta la existencia del crdito.(7)

Sin embargo, la accesoriedad, en virtud de la cual no hay derecho real de

garanta sin crdito al que garantice, es un principio que no tiene vigenciauniversal ya que, por ejemplo, la deuda inmobiliaria del derecho alemnno est vinculada a ningn derecho personal.

(7) Sobre el punto, el art. 524 del Cdigo de Vlez Sarsfield considera accesorios de la obli-gacin no slo a las obligaciones accesorias sino tambin a los derechos accesorios delacreedor, como la hipoteca y la prenda. En un pasaje de la nota al art. 497 de aquel Cdigo,Vlez Sarsfield, afirma: Nosotros decimos que el derecho puede ser un derecho real, comola hipoteca; pero la obligacin del deudor es meramente personal con el accesorio de lahipoteca, pero sta no es una obligacin accesoria. Cuando la cosa sale del poder del que la

obliga, y pasa a otro poseedor, ste se halla en la misma posicin respecto del acreedor, quetiene un derecho real, que cualquiera otra persona, a quien se prohbe impedir el ejerciciode los derechos reales; pero no le constituye la posicin del deudor.


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Ahora bien, al ser la hipoteca, la prenda y la anticresis derechos accesorios,no slo su existencia, sino tambin su suerte estn ligadas a la del derechocreditorio al que acceden. Si ste se transmite o se extingue, aquellos de-rechos seguirn las mismas vicisitudes, salvo que el pago de la deuda hayasido hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor.

Si la obligacin se extingue por haberse operado la prescripcin liberato-ria del crdito garantizado por un derecho real, ste tambin se extinguesi antes no se ordena su cancelacin, aunque el asiento registral en sucaso contine vigente hasta que se cumpla el plazo legal de caducidad.

La especialidad en cuanto al crdito, en cambio, se circunscribe al montodel gravamen involucrado de modo que el derecho real, en funcin de ga-ranta, se ejerce sobre el valor de la cosa. De ah, que la ley dispone que enel acto constitutivo ese valor se cuantifique numricamente, con lo que que-da as delimitado el grado de agresin patrimonial que, con causa en el cr-dito, tornar preferente al acreedor que ostente la garanta real respectiva.

11 | Carcterautnomo de la accesoriedad

Si bien un sector de la doctrina(8)considera que el carcter de especiali-dad crediticia no se limita al deber de expresarla en una suma de dinerocierta y determinada o, en su caso, a manifestar el valor estimativo en elacto de constitucin del gravamen, sino que requiere de la constancia dela causa (origen o fuente), entidad (objeto de la prestacin) y magnitud

(medida del objeto) de la obligacin garantizada, consideramos que conla regulacin especfica contemplada por el nuevo Cdigo, el principio deaccesoriedad pasa a gozar de consideracin autnoma.

12 | Transmisin del crdito

El art. 2186 prev que los derechos reales son intransmisibles sin el crditoy que se extinguen con l, excepto en los supuestos legalmente previstos.

De modo que no es posible ceder el crdito y conservar la condicin de

(8) Ver VII Jornadas de Derecho Civil, Comisin N 4, Buenos Aires, 1979.


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acreedor, pero la extincin de la garanta por cualquier causa, incluida larenuncia, no afecta la existencia del crdito.

Aunque no existe una norma expresa en el ttulo, consideramos que unacreedor del titular del derecho real de garanta no podra embargar elderecho real con el objeto de subastarlo.

13 | Crditos garantizables

Al respecto, el art. 2187 establece que Se puede garantizar cualquier cr-dito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o nohacer. Al constituirse la garanta, el crdito debe individualizarse adecua-damente a travs de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepcionesadmitidas por la ley.

Con la expresin Al constituirse la garanta, el texto legal pone en evi-dencia la diferencia entre contrato (art. 2185) y acto constitutivo.

La causa fuente de los derechos reales de garanta ser siempre una obli-

gacin sin sujecin a condicin alguna (pura y simple), o diferida en eltiempo hasta el vencimiento de un trmino (a plazo), o subordinada en sueficacia o resolucin a un hecho futuro e incierto (condicional o eventual),o que implique la entrega de alguna cosa (de dar), o aqulla cuyo objetoconsiste en la prestacin de un servicio o en la realizacin de un hecho (ha-cer) o una abstencin del deudor o tolerar una actividad ajena (no hacer).

El artculo que comentamos no requiere que se establezca el quantumdinerario de la obligacin. El art. 2189 impone un monto a la garanta, que

es algo distinto. Aunque habitualmente este extremo aparezca menciona-do (v.gr.una suma de dinero dada en mutuo, el valor monetario que repre-senta la mercadera entregada, el saldo de precio), no resulta exigible quela obligacin principal se exprese en una suma de dinero. Ello tambinpermite distinguir la accesoriedad del principio de especialidad crediticia.

14 | Las obligaciones eventuales

Son obligaciones eventuales las que no tienen existencia actual, ni siquie-ra como condicionales, pero que es posible que lleguen a nacer; tal sera


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el caso de una hipoteca constituida a efectos de asegurar el saldo final deuna cuenta corriente, el pago de alquileres o para garantizar la eventualresponsabilidad por mal desempeo de un dependiente.

La obligacin es futura, no as el derecho real de garanta, que est de-terminado en sus elementos, de modo que cuando nazca la obligacinno habr posibilidad alguna de confusin o sustitucin de la garantizadapor otra en perjuicio del deudor o de otros acreedores. En el caso deapertura de crdito en cuenta corriente (bancaria art. 1193, mercantilart. 1430), sin que exista suministro alguno, ni saldo deudor algunaen cuenta, si se garantiza con hipoteca el futuro saldo, la convencin de

apertura de crdito engendra la obligacin de tener los valores o merca-deras a disposicin del acreedor y para el acreedor la obligacin de usarel crdito en su totalidad o, al menos, de abonar un precio por tal dispo-nibilidad. Es parte del contrato normativo en que se fijan todas las pautasa que se ajustarn las futuras operaciones de las cuales surgirn obliga-ciones. Si no se utiliza nunca la cuenta, no se gira en descubierto, no seretiran mercaderas, etc., nunca llegar a existir crdito. Lo mismo ocurrirsi se pagan puntualmente los alquileres, o si el dependiente no incurre en

las conductas previstas. Ms an, en estos casos, y segn las vicisitudes delos negocios, el crdito puede aumentar o disminuir a travs del tiempo.El requisito de la especialidad estar cumplido en esos casos, determinan-do expresamente en el acto constitutivo la naturaleza de la obligacin yfijando estimativamente el valor de la misma, el que determinar el topeprotegido por el gravamen.(9)

15 | Individualizacindel crdito en el acto constitutivo

Ratificando la necesaria convencin como fuente de todo derecho real degaranta (art. 2185), el art. 2187 impone la individualizacin adecuada delcrdito a travs de los sujetos, objeto y causa involucrados.

En nuestra opinin, lo que se pretende con el precepto es evitar una ex-presin general de la causa del gravamen, al punto de condicionar a las

(9)LLAMBAS, JORGEJOAQUNyAREN, BEATRIZ,op. cit., pp. 2103/2104.


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partes y a los terceros con la falta de certeza sobre la vigencia y alcancede aqulla.

La enunciacin de los sujetos involucrados resulta ineludible dado que, sin ella,ni el acreedor tendra derecho a la ejecucin, ni el deudor a oponer defensas.

En torno al objeto, cabe recordar que se trata de la prestacin debida, laque debe ser material y jurdicamente posible, lcita, determinada o deter-minable, susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a uninters patrimonial o extrapatrimonial del acreedor (art. 725).

Por causa, tomada aqu como fuente, ha de estarse a la existencia mismade la obligacin, del hecho jurdicamente idneo para producirla (art. 726).

Estos presupuestos, vinculados al crdito al que accede el gravamen, noimponen que el contrato generador de las obligaciones deba estar con-tenido en el acto constitutivo. La mencin de los sujetos, objeto y causa,bien puede remitir a un contrato formalizado por separado sea por re-sultar preexistente, sea por constituirse en instrumento privado o sobredeterminada contabilidad de las partes.

16 | Excepcin a laindividualizacin del crdito principal

Si bien, como dijimos, el crdito principal debe individualizarse con ex-presa mencin de los sujetos, objeto y causa, el art. 2189 admite que elcrdito pueda quedar individualizado al momento de la constitucin de

la garanta, o pueda nacer posteriormente, lo cual constituira la excep-cin a la que se refiere el art. 2187.

17 | La especialidad en cuanto al objeto

Como premisa, debemos advertir que no slo las cosas sino tambin losderechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garan-ta, lo cual constituye una novedad respecto del rgimen consagrado enel Cdigo de Vlez Sarsfield. Al respecto, el nuevo art. 2188 prev que:Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de


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garanta. Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuada-mente en el contrato constitutivo.

En el Proyecto se mantiene la distincin entre cosas muebles e inmuebles(ver arts. 225, 226 y 227), de modo que ambos tipos de cosas pueden serobjeto de los derechos reales de garanta.

En cuanto a los derechos como objeto de la garanta, consideramos quela hipoteca (art. 2120) y la anticresis (art. 2213) pueden resultar tiles paragravar el derecho de superficie. En relacin al derecho de prenda, la sec-cin 3ra. de este Ttulo regula la prenda sobre crditos (art. 2232 y ss.).

Por el contrario, no concebimos la posibilidad de gravar con derechosreales de garanta, el usufructo, el uso y las servidumbres. Expresamente,queda prohibida la constitucin de estos derechos respecto de la propie-dad indgena (art. 2034).

18 | Objeto actual

La actualidad, como presupuesto para la constitucin vlida de la garan-ta, implica que la cosa o bien a afectar debe ser existente y, como tal, de-terminable en su materialidad aunque, en rigor, la determinacin del ob-jeto constituye un presupuesto general para todos los derechos reales.

El conjunto de estos elementos que tienden a la individualizacin del ob-jeto del derecho quedan comprendidos en la nocin de especialidad,la que permite su publicidad o registracin. Si bien el nuevo Cdigo no

impone que los derechos reales en general se efectivicen respecto de co-sas que estn en el comercio, cabe aclarar que, de conformidad con elart. 237, las cosas del dominio pblico no pueden constituir objeto de de-rechos reales, pues son inenajenables, inembargables e imprescriptibles.

19 | La individualizacin adecuada

Todos los derechos reales de garanta nacen de un convenio en el cual ellegitimado a gravar las cosas o derechos de los que es titular, los afecta; yello es aceptado por quien, como acreedor, obtiene esa garanta.


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Como ya dijimos, la cosa o derecho debe reunir la condicin de actual, locual permite su individualizacin.

La ley utiliza el trmino adecuada puesto que la designacin del ob-jeto difiere en cada caso. Si se tratara de cosas inmuebles, para la des-cripcin del bien puede recurrirse a su direccin, designacin catastraly registral. Puede precisarse, adems, la situacin de la finca segn suslinderos. Pero si pensamos en las cosas muebles o crditos instrumenta-dos sobre los que puede quedar constituida, por ejemplo, una prenda,deber precisarse el objeto con el mayor detalle posible, para permitirsu oponibilidad y cesin.

Como puede verse, al igual que en el Cdigo de Vlez, el nuevo ordena-miento proscribe las garantas genricas o sobre una generalidad indiscri-minada de bienes. La nica garanta admitida con ese alcance es la comna favor de todos los acreedores, que recae sobre el patrimonio entero deldeudor, aunque realmente no constituye una garanta en el sentido tcnico.

Las cosas o derechos sobre las que recaiga el gravamen deben, entonces,

estar individualizados adecuadamente. A modo de ejemplo, en el casoconcreto de la hipoteca, el deudor podr gravar todos los inmuebles desu propiedad o todos los que se encuentran en una determinada ciudad oen una provincia, pero siempre ser necesaria la individualizacin de cadauno de ellos es decir, una designacin separada e individual. Quedanexcluidas, en consecuencia, las hipotecas generales, o sea las que afectantodos los bienes del deudor sin especificarlos y, con mayor razn, las quegravan los bienes presentes y futuros.

20 | Consecuencias de la faltade individualizacin adecuada

Cabe distinguir la falta de individualizacin de la falta de individualizacinadecuada.

Para el primer caso, en el que falta la individualizacin del objeto, re-sulta operativa la solucin contemplada a contrario sensupor el nuevoart. 2190. En el supuesto de falta de individualizacin adecuada, el juez


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podra llegar a determinar con certeza cules son las designaciones quefaltan y admitir la validez de la garanta acordada con la constitucin delderecho real que se trate. Ello pues el citado art. 2190 expresamente prevque la constitucin de la garanta ser vlida aunque falte alguna de las es-pecificaciones del objeto o del crdito, siempre que se la pueda integrarde acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo.

Por lo dems, cabe recordar que en la actualidad, dado el sistema implemen-tado por la ley 17.801, con la implantacin del folio real, as como con la reor-ganizacin del catastro, no se concibe que acceda al Registro y logre ser ins-cripta una hipoteca en la que el inmueble gravado no se halle perfectamente

individualizado, en coincidencia con los datos que surjan de aqul, comoubicacin, designacin segn ttulo o plano, superficie, medidas y linderos.

21 | Alcances y problemticade la especialidad en cuanto al crdito

El nuevo art. 2189 dispone:

El monto de la garanta o gravamen debe estimarse en dine-ro. La especialidad queda cumplida con la expresin del montomximo del gravamen.

El crdito puede estar individualizado en todos los elementos des-de el origen o puede nacer posteriormente; mas en todos los ca-sos, el gravamen constituye el mximo de la garanta real por todo

concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirogra-faria, sea por capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos.

El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garanta se su-jeta, que no puede exceder de diez (10) aos, contados desdeese acto. Vencido el plazo, la garanta subsiste en seguridad delos crditos incumplidos durante su vigencia.

El principio de la especialidad en cuanto al crdito ha sido consagrado tan-to en el Cdigo de Vlez Sarsfield como en el nuevo, en el inters del deu-dor y de los terceros. Del deudor, para que pueda valorar y proporcionar


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debidamente la extensin de la garanta con relacin a la deuda, evitn-dose as que, en una sola operacin hipotecaria, pueda absorber todo sucrdito; de los terceros, porque sera prcticamente imposible, una vezconstituida una hipoteca en garanta de la generalidad de las obligacionesdel deudor, que un tercero le acordara un nuevo crdito hipotecario, antela incertidumbre que habra en cuanto al monto definitivo de la deudaasegurada con la primera hipoteca.

Existe gran divergencia en la doctrina acerca del concepto de especiali-dad en cuanto al crdito.

La disparidad de criterios alcanza tal magnitud que se ha llegado a afirmarque la especialidad de la hipoteca no es doble sino triple. El autor de estadoctrina es Edmundo Gatti, quien adems de la especialidad en cuantoal objeto y en cuanto al crdito, sostiene que existe una especialidad encuanto al gravamen.(10)

La especialidad en cuanto al crdito consiste, segn este jurista, en que elconstituyente de la hipoteca puede garantizar con ella uno, varios o todoslos crditos que tenga el acreedor contra l o contra un tercero, pero cadauno de tales crditos debe estar perfectamente individualizado, indicndoseen forma precisa sus elementos. As, por ejemplo, quien grava un inmueblecon hipoteca puede hacerlo para asegurar el cumplimiento de una obliga-cin de dar sumas de dinero, de una obligacin de dar una cosa determina-da y de una obligacin de hacer. Todas estas obligaciones estn contradascon el mismo acreedor, y todas deben estar correctamente especificadas alconstituirse la hipoteca. La especialidad en cuanto al gravamen, en cambio,consiste en que el o los inmuebles quedan gravados en una suma cierta de

dinero que tenga curso legal en la Repblica. Slo hasta la concurrencia deesa suma el o los inmuebles son afectados por el derecho real.

En otras palabras, la especialidad en cuanto al crdito se relaciona con elderecho personal garantizado, y la especialidad en cuanto al gravamen,con el derecho real garantizante.

Por su parte, Elena Highton sostiene que la especialidad en cuanto al cr-

dito consiste en la fijacin de la responsabilidad hipotecaria, mientras que

(10)Ibid., p. 1991.


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la accesoriedad implica que la hipoteca es inseparable del crdito a queaccede y sigue la suerte del mismo. Aclara que para estudiar la especiali-dad de la hipoteca, slo debe prestarse atencin al derecho real o sea,a la hipoteca, por lo que, tcnicamente, no parece que el nombre es-pecialidad en cuanto al crdito sea el ms correcto y apropiado: induce aconfusin, ya que la institucin se refiere a la hipoteca o sea, al derechoreal y no al crdito o derecho personal. La denominacin especialidaden cuanto al gravamen es ms precisa, pero su utilizacin contribuira anms a confundir las ideas, ya que los autores franceses denominan as a lainstitucin que nosotros conocemos como especialidad en cuanto al obje-to. Como la especialidad es un carcter de la hipoteca y no del crdito, el

cumplimiento de tal requisito debe estar relacionado con el derecho realde garanta y no con el crdito garantizado, sin que quepa hacer distin-ciones, segn se garantice una obligacin de dar sumas de dinero u otraobligacin distinta, por ejemplo, de hacer o no hacer.(11)

Otros autores adhieren a la concepcin que considera que la especialidaden cuanto al crdito se traduce no slo en la expresin de su monto enuna suma de dinero cierta y determinada o, en su caso, en el valor esti-

mativo, sino que adems ser necesaria su correcta individualizacin atravs de la enunciacin de los elementos: sujeto, objeto y causa (Arean,Alterini, Rivera).(12)

Por su parte, Bono y Puerta de Chacn sostienen que la circunstancia deque no exista el crdito al tiempo de la convencin hipotecaria (crditosfuturos, eventuales, condicionales), o se desconozca su valor, no implicaque el crdito est indeterminado, siempre que su causa-fuente (normal-mente se trata de un contrato que le da origen) exista y conste en el res-

pectivo ttulo hipotecario.(13)

(11) HIGHTON, ELENA, Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito, 2da ed. actualizada, Bs.As., Depalma, 2000, pp. 59/78 y 109/112.

(12) En el mismo sentido, ver Recomendacin N 5 aprobada en las VII Jornadas Nacionalesde Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires en 1979; y Despacho unnime de la ComisinN 4 en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Lomas de Zamora ensetiembre de 2007.

(13)Ver BONO, GUSTAVOy PUERTADECHACN, ALICIA, La garanta real de mximo frente al prin-

cipio de especialidad en el Proyecto de Cdigo, op. cit; yBORETTO, MAURICIO, Reformas alderecho privado patrimonial en el nuevo Cdigo Civil: Las garantas patrimoniales, en JA,2012-III.Al referirse al rgimen consagrado en el Cdigo de Vlez Sarsfield, Bono y Puerta de


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En ese contexto, la jurisprudencia ha considerado factible que, aun tra-tndose de obligaciones de dar sumas de dinero determinadas, las par-tes acuerden el monto de la responsabilidad hipotecaria en una ciframenor al monto del capital del crdito, pues ste es un aspecto regla-mentario del derecho de hipoteca que no afecta el orden pblico de losderechos reales.

Ahora bien, ms all de algunas disquisiciones que pueden considerarsesutiles, lo cierto es que tradicionalmente se ha entendido que la hipotecadebe constituirse en garanta de una suma de dinero cierta y determinada.Por dicha suma queda gravado el inmueble y, ms all de ella, la garanta

no existe. Este alcance debe considerarse plenamente aplicable en la ac-tualidad a todos los derechos de garanta, habida cuenta de los trminosdel artculo que estamos analizando.

Chacn advierten que tambin el art. 3135, en el prrafo incorporado por la ley 17.711, re-cepta la reserva de hipoteca de grado preferente que exige la expresin del monto mximoque la hipoteca va a alcanzar. Una vez constituida la hipoteca reservada, el monto preestable-cido en la reserva acta como lmite mximo del gravamen respecto de terceros, aun cuandoel monto del crdito garantizado resultare por un importe superior. Por regla general, estashipotecas operan, respecto del monto estimado, como hipotecas de mximo porque, in-

cluso cuando posteriormente el crdito resulte por un importe superior, la hipoteca slo cu-bre el monto determinado en el acto de constitucin. En cuanto al saldo insoluto del crdito,el acreedor podr cobrarlo como quirografario si existe remanente del inmueble subastadoo de otros activos del patrimonio del deudor. Tambin con relacin a los terceros, se trate deacreedores hipotecarios, embargantes de fecha posterior, o bien del tercer poseedor delinmueble hipotecado, la garanta registrada es oponible hasta el monto mximo estimado.Por su parte, Mauricio Boretto entiende que, con la postura adoptada en el nuevo Cdigo, laindividualizacin del crdito asegurado podr realizarse a travs de medios extra hipoteca-rios de acuerdo al conjunto de enunciaciones del acto constitutivo, lo cual implica que lahipoteca, la prenda y la anticresis podrn garantizar una pluralidad de operaciones que se va-yan suscitando entre acreedor y deudor, sin necesidad de detallar cada una de aqullas en elacto escriturario, y sin tener que constituir una nueva garanta por cada crdito nuevo con las

consiguientes erogaciones. No obstante, aclara Boretto que, para impedir especulacioneshermenuticas en detrimento de los honorarios profesionales de los letrados del acreedor hi-potecario cuando estemos en presencia del caso del otorgamiento de una hipoteca a favorde un crdito de dar sumas de dinero determinado y evitar as que el acreedor manipule lacomposicin del monto de la garanta para que all entre cuanto rubro crediticio sea posible,excepto las costas, deber acudirse a las previsiones de los arts. 241 inc. 4 y 242, inc. 2 de laley 24.522 si estamos ante un proceso universal. Si no se trata de un proceso universal, tienenprivilegio especial tanto el capital garantizado, como los intereses correspondientes a los dosaos anteriores a la ejecucin y los que corran durante el juicio (arts. 2582, inc. e) y 2583, prr.1). Sin embargo, en la ejecucin individual no se contempla una directiva que establezca unorden de prelacin de cobro de los diversos rubros crediticios antes mencionados, sin quetampoco haya una remisin expresa a la ley concursal. De todos modos, concluye Boretto

que, cualquiera sea el escenario concursal o individual, los honorarios profesionales es-tn asegurados en su cobro preferente, lo que evita especulaciones del acreedor garantiza-do cuando el crdito es indeterminado y la garanta de mximo.


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El crdito garantizado deber, entonces, ser expresado en una suma dedinero cierta y determinada o, en su caso, consignarse en el acto de cons-titucin del gravamen el valor estimativo cuando el derecho real asegureobligaciones que no sean dinerarias, como de hacer o no hacer. A su vez,ese monto representa el mximo por el que va a responder el bien, ya quequeda gravado en esa suma de dinero.

Aunque el crdito pueda luego aumentar o disminuir, no se afecta la espe-cialidad, por cuanto el bien jams responder ms all de la cifra en la queha sido gravado. Por el remanente no cubierto subsistir el crdito, perocomo meramente quirografario.(14)

22 | Cumplimientode la especialidad en cuanto al crdito

A los fines de dar cumplimiento al requisito de la especialidad en cuantoal crdito, podra suponerse que nicamente ello es posible cuando laobligacin garantizada sea la de dar una suma de dinero. Sin embargo, el

codificador permite constituir derechos de garanta sobre cualquier tipode crditos (arg. art. 2187); por ejemplo, obligaciones de dar cosas, dehacer, de no hacer, puras y simples, sujetas a plazo, condicin o cargo, einclusive obligaciones eventuales.

Para satisfacer el principio de la especialidad debe expresarse el montomximo del gravamen (ver art. 2229 para la hipoteca, y art. 2222 para laprenda) de modo que, cuando la obligacin que se garantiza es de dar

una suma de dinero por ejemplo, cien mil pesos entregados en virtudde un mutuo no se presentar ningn problema, ya que el bien respon-der hasta ese monto. Si luego de la subasta ha quedado un remanenteimpago, el acreedor podr perseguir su cobro como crdito quirografario.

Ahora bien, cuando la obligacin garantizada no es de dar sumas de di-nero, sino de dar cantidades de cosas, de hacer o de no hacer, o si es

(14) En relacin al desarrollo histrico del principio de la especialidad en cuanto al crdito, a

los alcances de la ley 21.309, al advenimiento de la legislacin de emergencia en el ao 2002y a la posicin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, puede consultarseLLAMBAS,JORGEJOAQUNyAREN, BEATRIZ,op. cit., pp. 1995/2006.


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eventual, ser necesario, como anticipamos, expresar el monto mximodel gravamen.

As, por ejemplo, si se garantiza con hipoteca la obligacin de levan-tar un edificio de diez pisos, que rena determinadas caractersticasconstructivas, en un determinado plazo, se tratar de una obligacin dehacer. A los fines de cumplir con la especialidad en cuanto al crdito,deber declararse en una suma cierta y determinada en dinero el mon-to mximo del gravamen. Si vencido el plazo pactado la obra no hasido terminada o slo lo est parcialmente, el acreedor podr requerirel cumplimiento de la obligacin, pero para ello no podr valerse de la

va ejecutiva.

Del ttulo ejecutivo debe surgir necesariamente una obligacin de darsumas de dinero, por lo que quedan excluidas las obligaciones de hacer,de no hacer e, inclusive, las de dar cosas o cantidades de cosas que nosean dinero. Al respecto, cabe recordar que el art. 520 del Cd. Proce-sal de la Nacin dispone que si la obligacin estuviere subordinada acondicin o prestacin, la va ejecutiva proceder si del ttulo o de otroinstrumento pblico o privado reconocido que se presente junto conaqul, o de la diligencia prevista en el art. 525, inc. 4, resultare habersecumplido la condicin o prestacin. Por lo tanto, en caso de incumpli-miento total o parcial por parte del deudor de la obligacin garantizadacon un derecho real, el acreedor se ver precisado a entablar un procesode conocimiento, en el que deber probarse la magnitud de dicho in-cumplimiento.

Consideramos innecesario que luego de obtener sentencia, el acree-

dor deba acudir al proceso de ejecucin, pues ser suficiente valersedel procedimiento de ejecucin de sentencia (arts. 499 y ss. del Cd.Procesal).

Luego de trabado el embargo (art. 502), y citado el deudor para la ventade los bienes embargados (art. 505), si no ha opuesto alguna de las ex-cepciones autorizadas (art. 506) y cuando han vencido los cinco das quetiene para ello, el juez dictar resolucin mandando continuar la ejecu-cin sin recurso alguno (art. 508). Se trata de la denominada sentenciade venta, que conducir a la subasta judicial de los bienes embargadoscuando no consisten en dinero. Si ha sido consentida o ha quedado


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ejecutoriada por haber sido agotados todos los recursos, se inicia la eta-pa propiamente dicha de la ejecucin y, desde entonces, se procedersegn las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia deremate, hasta hacerse pago al acreedor (arts. 510, 559 y ss.). Si despusde subastado el inmueble ha quedado un remanente, ste perteneceral deudor.(15)

23 | Determinacindel crdito. Problemtica

de las garantas reales abiertasUna polmica doctrinaria, de envergadura y trascendencia en la jurispru-dencia y en la doctrina nacional, se suscita con respecto a la validez de ladenominada hipoteca abierta, tambin llamada hipoteca global, flotante,con indeterminacin sustantiva o de causa.

Si bien la expresin garantas abiertas ha sido considerada confusa por-

que tambin se aplica a las garantas reales registrables de rango compar-tido, puede decirse que tradicionalmente se considera abierta a la hipote-ca que asegura una masa de crditos indeterminados en su causa-fuente,sean presentes y/o futuros, a favor de un acreedor determinado, por unmonto mximo y durante un plazo cierto.

Se trata de una garanta que guarda diferencias estructurales con la quedisea el Cdigo de Vlez Sarsfield, porque se anticipa a los posiblesnegocios a concertar entre el acreedor y el deudor, que opera principal-

mente en el mbito bancario y empresarial con la finalidad de asegurar elfinanciamiento de la provisin de fondos, mercaderas o servicios.

Bono y Puerta de Chacon sostienen que, en el plano registral, importauna verdadera reserva de rango hipotecario fijo a favor de un mismoacreedor, toda vez que durante el plazo estipulado mantiene la prio-ridad registral para cualquier crdito que el acreedor tenga contra sudeudor y que pretenda amparar en la garanta real. Esto significa que,

bajo la cobertura de la garanta, los crditos pueden no existir o variar

(15) LLAMBAS, JORGEJOAQUNyAREN, BEATRIZ,op. cit., pp. 2008/2009.


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y se pueden extinguir subsistiendo la hipoteca con su rango originariopor el paso temporal que fue constituida. La determinacin del crditoslo se cumple en la fase dinmica de la ejecucin cuando se reclamasu cobro y el acreedor debe individualizarlo mediante documentacinextrahipotecaria.(16)

La existencia de estas hipotecas se controvierte principalmente en los sis-temas hipotecarios de base romanista. En cambio, el derecho alemn lasregula como hipotecas de mximo.

Los autores nacionales, mayoritariamente, adoptan una posicin restricti-

va y sostienen la nulidad de estas garantas en virtud de que, al momentode su constitucin, se desconoce la causa del crdito garantizado. Ocurreque la indeterminacin del crdito vulnera la especialidad o la accesorie-dad de la garanta, segn la tesis que se sustente, y violenta el principiodel numerus clausus de los derechos reales. se es el pensamiento deRivera, Alterini, Mariani de Vidal, Boretto, Moisset de Espanes, Adrogue,Causse, Peralta Mariscal, Gurfinkel de Wendy, entre otros.

Por el contrario, otra corriente de opinin con criterio flexible y dife-rencia de matices las considera vlidas. Un criterio moderado exigealgn recaudo para la especificacin de los crditos, tal como que elacto constitutivo de la hipoteca indique la vinculacin comercial preexis-tente entre el acreedor y el deudor que ser generadora de crditos,o la naturaleza o gnero de los negocios que acceden a la garanta yestuvieran comprendidos en la hipoteca. se es el pensamiento de P-rez Lasala, De Magalhaes, Arraga Penido. Sin embargo, la postura msflexible es la que va ganando terreno en la jurisprudencia y afirma que

los crditos indeterminados son crditos eventuales, sin distinguir elnegocio eventual del crdito eventual que tiene determinada su causa-fuente en el ttulo de la garanta. Tal la postura de Videla Rojo, Gmez,De Reina Tartiere.

Esta misma controversia existe con respecto a las prendas abiertas entreautores como Cmara, Truffat, Muguillo, y Kelly. En virtud de ello, y dadoque las necesidades del trfico claman por la recepcin de este tipo de

(16)BONO, GUSTAVOyPUERTADECHACN, ALICIA, La garanta real de mximo frente al principiode especialidad en el Proyecto de Cdigo, op. cit.


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garanta, el nuevo rgimen las incorpora expresamente para todos losderechos reales de garanta (hipoteca, prenda y anticresis), con la deno-minacin de garantas de mximo.(17)

Al respecto, Boretto(18) sostiene que el nuevo Cdigo toma partido poruna de las corrientes de opinin y regula las garantas reales abiertas comogarantas de mximo, admitiendo su validez y siguiendo, en general, loslineamientos establecidos por el Proyecto de Cdigo de 1998. Segn Bo-retto, la nueva normativa regula las garantas reales como garantas demximo para todo tipo de crdito, determinado e indeterminado. Es de-cir, se pueden constituir garantas reales en seguridad de crditos cuya

causa fuente exista al tiempo de su constitucin o que nazcan posterior-mente. De esa manera, puede ocurrir que, al tiempo de la constitucinde la garanta, no exista una causa fuente que sirva de base a los crditosindeterminados garantizados por ella, por lo que la garanta abierta se-ra vlida y subsistira autnomamente por el plazo de diez aos, tanto enseguridad de crditos determinados e individualizados en la convencinhipotecaria, como de aquellas acreencias indeterminadas que, finalmente,nazcan o puedan nacer en el futuro durante ese perodo.

La consecuencia de la admisin de las garantas reales abiertas de mxi-mo y, por ende, de la posibilidad de garantizar crditos indeterminadosque no se pueden individualizar el momento del nacimiento del gravamenradica en que, desde que ste se constituye y hasta que cobre existenciael acto jurdico del cual nacern los crditos indeterminados que se ampa-rarn con la garanta, sta subsiste como derecho autnomo al no haberun crdito coexistente al cual accede. Ello nos permite afirmar que la ac-cesoriedad, como carcter tradicional de los derechos reales de garanta,

(17) Cabe recordar, por su vinculacin con las garantas reales abiertas, que el nuevo Cdigopermite constituir fianza global por obligaciones indeterminadas, la que cubrira obligacio-nes contradas luego de otorgada la fianza. Esto lleva a presumir que la causa generadora dela obligacin afianzada puede no existir al otorgarse la fianza general (art. 1578). Y, a su vez,el art. 1575 permite que el fiador constituya garantas en seguridad de la fianza, lo que porva indirecta conducira a admitir, por ejemplo, la constitucin de una hipoteca para asegurarel cumplimiento de obligaciones indeterminadas que asumiera el fiador. Si esto es as, habraque encontrar el modo de armonizar el plazo de cinco (5) aos que prev el art. 1578 con elde diez (10) aos establecido en el art. 2189.

(18) BORETTO,MAURICIO, Reformas al derecho privado patrimonial en el nuevo Cdigo Civil:Las garantas patrimoniales, op. cit.


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aunque se encuentra expresamente contemplada de manera autnomaen el art. 2186, aparece atenuada en el nuevo rgimen.

24 | Alcancesde las reformas en materiade especialidad en cuanto al crdito

Entre las disposiciones comunes incluidas en el nuevo Cdigo, elart. 2189 establece la llamada garanta real de mximo que alcanza

a los tres tipos jurdico-reales de garanta regulados: hipoteca, prenday anticresis.

En los fundamentos de la Comisin se expresa que la ms importantediferencia con el rgimen consagrado en el Cdigo de Vlez Sarsfield serefiere al monto del gravamen que es el monto mximo garantizado portodo concepto o sea, capital, intereses y costas.

Indudablemente, ste es el aspecto ms novedoso en materia de garan-tas del nuevo rgimen porque consagra para todos los derechos realesde garanta la fijacin del monto como tope mximo, sin distinguir loscrditos determinados de los crditos indeterminados en su causa-fuen-te, ni establecer diferencia alguna en relacin al objeto de la obligacin,sea de una suma de dinero o de cualquier otra prestacin.

Del texto del art. 2189 surge claro que el monto de la garanta es la medi-da de la responsabilidad en que el objeto de ella se encuentra afectado al

pago del crdito garantizado, tambin denominado techo, tope, montan-te, quantumo mximo.(19)

Esta innovacin busca dar seguridad jurdica a partir de la publicidad deun monto que operara como el lmite mximo de cobertura. Se debetener presente que, entre los aspectos valorativos que caracterizan elnuevo rgimen, una de las directrices que seal la Comisin Redacto-ra en los Fundamentos es el principio de la seguridad jurdica para las

(19) BONO, GUSTAVOyPUERTADECHACN, ALICIA, La garanta real de mximo frente al principiode especialidad en el Proyecto de Cdigo, op. cit.


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transacciones, que se traduce en la proteccin de los terceros, quienesen funcin de esa mecnica, tendran certeza sobre el tramo del valor delinmueble afectado por el gravamen.

No obstante, la innovacin se introduce dentro del marco de una normacuyo antecedente es el art. 2093 del Proyecto de Unificacin de 1998,precedente que gozaba de amplio consenso doctrinario, por lo que,segn veremos seguidamente, los alcances que el art. 2189 fija a lasgarantas de mximo y la redaccin de su texto, en una norma que setitula Especialidad en cuanto al crdito, despertar divergencias inter-pretativas.

Ahora bien, el art. 2093 del Proyecto de 1998, titulado Especialidad encuanto al crdito, distingue el rgimen de los crditos determinados yel de los crditos indeterminados en su causa-fuente al momento de laconstitucin de la garanta. As, respecto de los crditos determinados,instaura el principio de especialidad del crdito pues, al constituirse lagaranta, deben individualizarse los elementos esenciales del crdito: lossujetos, el objeto y la causa. En cambio, con relacin a los crditos indeter-minados, adopta con amplitud la garanta de mximo y establece quela especialidad del crdito se cumple con la fijacin del monto mximo dela garanta por todo concepto y del plazo al que se sujeta la garantaque no puede exceder de diez (10) aos, salvo respecto de los crditosnacidos durante su vigencia.(20)

Como anticipamos, el texto del art. 2189 dar lugar a interpretaciones dis-pares y, por ello, siguiendo a Bono y Puerta de Chacn,(21)nos detendre-mos en el anlisis exegtico de su texto, por tramos:

(20) Dice el art. 2093 del Proyecto de 1998: Especialidad en cuanto al crdito. En la constitu-cin de los derechos reales de garanta debe individualizarse el crdito garantizado, indicn-dose los sujetos, el objeto y la causa. El monto del capital de la garanta debe estimarse endinero y puede no coincidir con el del crdito si ste no es dinerario. Se considera satisfechoel principio de especialidad en cuanto al crdito si la garanta se constituye en seguridad decrditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitucin o posterior-mente, siempre que el instrumento contenga la indicacin del monto mximo garantizadoen todo concepto, de que la garanta que se constituye es de mximo, y del plazo a que sesujeta, el que no puede exceder de diez (10) aos. La garanta subsiste no obstante el venci-miento del plazo en seguridad de los crditos nacidos durante su vigencia.

(21)BONO, GUSTAVOyPUERTADECHACN, ALICIA, La garanta real de mximo frente al principiode especialidad en el Proyecto de Cdigo, op. cit.


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1)Especialidad crediticia de la garanta. La norma mantiene el ttulo Es-pecialidad en cuanto al crdito que obra en el art. 2093 del Proyecto de1998 pero, a diferencia de ste, no se refiere a los elementos esencialesdel crdito (sujeto, objeto y causa), sino que consagra la especialidad dela garanta por su monto. Ello es as, pues el requisito de la determinacindel crdito se encuentra en el art. 2187 que ya hemos analizado.

Podra observarse que el art. 2189 se debi rotular Especialidad de lagaranta y no del crdito, a fin de no inducir a confusin. Sin embargo, laexplicacin la da el mismo texto de la norma al sealar que la especialidadqueda cumplida con la expresin del monto mximo del gravamen. En

ese sentido, compartimos la opinin de quienes consideran que la Comi-sin Reformadora se inclin por la tesis que entiende a la especialidad delcrdito como la fijacin del monto o responsabilidad del gravamen y quela identificacin del crdito en sus elementos esenciales no atae al carc-ter de la especialidad, sino al de accesoriedad de la garanta.

2) La norma no distingue el monto de la cobertura de la obligacin dine-

raria.En este aspecto la Comisin se aparta del Proyecto de 1998 porque

no hace la distincin de la obligacin dineraria determinada al momentode constitucin de la garanta. El monto del capital de la obligacin nodebe coincidir necesariamente con el monto de la garanta, sino que la fi-jacin del lmite de cobertura es independiente del crdito y queda sujetoa la estimacin de los contratantes.

3) Existe contradiccin entre los arts. 2187 y 2189?El art. 2187 estableceque al constituirse la garanta, el crdito debe individualizarse adecua-

damente a travs de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepcionesadmitidas por la ley, mientras que el art. 2189 prev que el crdito pue-de estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puedenacer posteriormente.

Entre el debe y el puede no queda clara cul es la regla y cul es laexcepcin. Esta discordancia obedece a que el art. 2187 se refiere a loscrditos determinados al momento de constitucin de la garanta, noobstante lo cual admite las excepciones previstas por la ley como es,precisamente, el supuesto de los crditos indeterminados regulado en elart. 2189, u otros que en el futuro consagre el legislador.


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A su vez, el art. 2189 regula juntamente a los crditos determinados y alos indeterminados sin hacer distinciones a los efectos de la fijacin dellmite de la cobertura. De esta frmula se infiere que la determinacin delcrdito no es de cumplimiento necesario al momento de la constitucinde la garanta, pero s lo ser en caso de incumplimiento en oportunidadde la ejecucin.

4) Se afecta el carcter accesorio del derecho real? Si bien el carcteraccesorio de la garanta constituye la regla general segn lo previstopor el art. 2186, se admiten excepciones en ese artculo, lo cual da piepara que el art. 2189 admita la garanta de mximo para los crditos

indeterminados.

En nuestra opinin, el Proyecto de 2012 no contempla una garanta aut-noma a la manera de la hipoteca del propietario del derecho alemn,que es un derecho sustantivo totalmente independiente del crdito quese incorpora a su patrimonio. Sin embargo, la solucin de la norma reins-cribe en la tendencia del derecho patrimonial actual que propicia flexibi-lizar el carcter accesorio de las garantas a fin de adecuarlas a las necesi-

dades del trfico. Con la frmula receptada, los crditos amparados por lagaranta de mximo pueden o no existir, sustituir, rotar, ampliar, variar,y se pueden extinguir sin que ello impida la subsistencia de la garanta.

5) La garanta de mximo abarca tanto los crditos determinados como

los indeterminados?La segunda parte del art. 2189 introduce la garantade mximo tanto para los crditos determinados, como para los in-determinados, al sealar que el crdito puede estar individualizado en

todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente, peroen todos los casos el gravamen constituye el mximo de la garanta realpor todo concepto.

Aunque el precepto se aparta del art. 2093 del Proyecto de 1998, queregula las garantas de mximo nicamente para los crditos indetermi-nados en su causa-fuente, en ambos regmenes se adopta la tesis flexibleen materia de garantas abiertas, sin hacer alusin alguna a la relacinsubyacente entre las partes generadora de los posibles negocios. La in-certidumbre que este tipo de garanta crea para los terceros resulta, sinembargo, acotada en aquellas normas (art. 2093 del Proyecto de 1998, y


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art. 2189 actual) con la fijacin de un monto mximo y de un plazo mximo,segn los cuales el acreedor va a agotar la capacidad de endeudamientode su deudor.

Compartimos la opinin de quienes entienden que la admisin de lagaranta de mximo, no tratndose de un crdito determinado, requie-re el establecimiento de un marco de una vinculacin preexistente quepueda aumentar o multiplicarse en nuevas causas contractuales (nego-cios bancarios, suministro de mercaderas, de combustible, etc.), a finde evitar abusos y menoscabo del principio de igualdad de los acree-dores.

6) Lmite del monto del gravamen.sta es la innovacin ms trascendenteen el rgimen de las garantas reales. Se busca, como ya dijimos, dar segu-ridad jurdica a partir de la publicidad de un monto que siempre ser demximo, se trate de crditos determinados o indeterminados.

Esta solucin se manifiesta en dos aspectos: a) el acreedor no cuenta conprivilegio por el excedente (art. 2189), y b) el propietario no deudor selibera abonando ese monto (art. 2199).

Ahora bien, las garantas de mximo para los crditos inicialmente de-terminados podran acarrear algunas dificultades bajo la ptica de la in-terpretacin econmica del derecho habida cuenta de la inestabilidadeconmica que de manera recurrente afecta a nuestro pas, dando lugar aespeculaciones de ambas partes y generndose en consecuencia situacio-nes de desigualdad, porque pareciera que la solucin tiende a protegerms al deudor incumplidor que al cumplidor.

Por otro lado, el tope no distingue los rubros (capital, intereses, gastos,costas, etc.) y, por ello, se corre el riesgo de que en ocasiones se cubranslo algunos rubros ; incluso, podra ocurrir que ni siquiera llegue a tu-telar todo el capital sino slo una porcin, siempre por la suerte de lacasustica.(22)

(22) Bono y Puerta de Chacn ilustran la situacin con dos ejemplos extremos: a) si la deudase incumpli inmediatamente, el tope, con suerte, cubrir algo del capital, pues los privile-

gios de costas insumirn buena parte de ese monto de la garanta; b) si la deuda se incum-ple sobre el final de su amortizacin, todos los rubros se cobrarn con privilegio pues el topemximo estar disponible al haberse abonado casi ntegramente el capital.


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7) Extensin de la garanta y privilegio del crdito.Respecto de la ex-tensin de la garanta con relacin y el privilegio, corresponde interpretarel art. 2189 juntamente con el 2193, que contempla el caso de la obli-gacin dineraria y mantiene el requisito de la especialidad respecto delos intereses anteriores a la constitucin que quedan comprendidos en lacobertura slo en caso de haberse previsto y determinado expresamente.Sin embargo, omite el recaudo de la especialidad o determinacin de losintereses. A falta de convencin expresa, corresponde interpretar que losintereses moratorios quedan comprendidos en la garanta y se computana la tasa legal.

Ahora bien, ser factible la aplicacin de este dispositivo en la medida enque el tope mximo de la garanta lo permita, porque este lmite impuesto espor todo concepto, de manera que cualquier suma excedente resulta qui-rografaria sea por capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos.

Adems, se debe respetar la extensin del privilegio. En ese sentido, elart. 2582 inc. e) consagra el privilegio especial para los crditos garan-tizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento,warranty los correspondientes adebenturesy obligaciones negociablescon garanta especial o flotante.

En cuanto a la extensin del privilegio, el art. 2583 en sus incs. b) y c) es-tablece:

Extensin. Los privilegios especiales se extienden exclusiva-mente al capital del crdito, excepto en los siguientes casos: ;b) los intereses correspondientes a los dos (2) aos anteriores a

la ejecucin y los que corran durante el juicio, correspondientesa los crditos mencionados en el inc. e) del art. 2582; c) las cos-tas correspondientes a los crditos enumerados en los incs. b) ye) del art. 2582.

El nuevo Cdigo tambin contempla la reserva de gastos en el art. 2585,al establecer que:

Antes de pagar el crdito que goza de privilegio especial, delprecio del bien sobre el que recae, se debe reservar los importescorrespondientes a su conservacin, custodia, administracin y


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realizacin. En todos los casos, tambin debe calcularse unacantidad para atender los gastos y los honorarios generados porlas diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y eninters del acreedor.

8) Lmite temporal de la garanta de mximo: De acuerdo a lo previstoen el ltimo prrafo del art. 2189, el plazo al que se sujeta la garanta nopuede exceder de 10 aos, contados desde el acto constitutivo. Vencidoese plazo, la garanta subsiste en seguridad de los crditos incumplidosdurante su vigencia.

Este plazo nos parece inconveniente, pues como lo ponen de manifiestoBono y Puerta de Chacn,(23)con frecuencia los crditos hipotecarios quetienen por finalidad la adquisicin o construccin de viviendas se otorgana ms de 15 aos, de modo que el plazo previsto impide prcticamenteel financiamiento de este tipo de operaciones de gran trascendencia so-cial. Como seguramente no ha sido esa la intencin de la Comisin Refor-madora, los autores citados consideran que el ltimo prrafo del artculodebe aplicarse nicamente a los crditos indeterminados.

En cuanto a la subsistencia de la garanta respecto de los crditos incum-plidos durante la vigencia del plazo, tambin resulta confusa la redaccin,porque parece hacer necesario el incumplimiento en contra del cumpli-miento. Si se parte de la hiptesis de una hipoteca que garantiza un cr-dito amortizable en ms de 10 aos, y el deudor cae en mora con poste-rioridad a ese plazo, el acreedor se encontrara en la situacin de haberperdido la garanta.(24)

9) Articulacin con el plazo de caducidad registral de las garantas.Elnuevo rgimen contempla plazos distintos para la duracin de las garan-tas reales y plazos mayores para la duracin de la inscripcin.

En materia de hipoteca, el art. 2210 dispone que los efectos del registrose conservan por 20 aos, si antes no se renueva (se mantiene el plazo decaducidad registral de la hipoteca del rgimen anterior).

(23) BONO, GUSTAVOyPUERTADECHACN, ALICIA, op. cit.,

(24) Ibid.


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En cuanto a la anticresis, el art. 2214 prev un plazo de 10 aos para losinmuebles y de 5 para los muebles registrables. Si el constituyente es eltitular de un derecho real de duracin menor, la anticresis se acaba con sutitularidad. A su vez, el art. 2218 establece que los efectos del registro dela anticresis se conservan por el trmino de 20 aos para inmuebles y de10 aos para los muebles registrables, si antes no se renueva.

10) Ttulo extra-hipotecario del crdito. El punto ms conflictivo de lasllamadas hipotecas abiertas radica en la habilidad ejecutiva de los ttulosextrahipotecarios que acompaa el ejecutante para acreditar y liquidar elcrdito indeterminado en el ttulo de la garanta. Cabe advertir que estos

documentos complementarios de la escritura de hipoteca, en la mayorade los casos, son creados unilateralmente por el acreedor con posteriori-dad al otorgamiento de la escritura (certificados de saldos deudores emiti-dos por contadores, escribanos, etc.), lo cual puede afectar el derecho dedefensa del deudor en una ejecucin que tiene limitadas defensas.

En el nuevo rgimen, para los crditos eventuales que se originan enla cuenta corriente (arts. 1438 y 1440) y en la cuenta corriente bancaria(arts. 1403 a 1407) se contemplaun procedimiento de conformacin de sal-do que permite expedir el ttulo ejecutivo del crdito. Por analoga, esterecaudo tambin se deber exigir para otro tipo de contratos semejantescon prestaciones peridicas, como el de suministro (art. 1186) que, la ma-yora de las veces, se configura como una garanta abierta.

11) Obligaciones en moneda extranjera y la garanta de mximo.El art. 765del Proyecto modifica el rgimen de las obligaciones dinerarias vigente apartir de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928).

Ello es as porque, segn el citado art. 765, cuando en el acto por el quese ha constituido la obligacin se estipul dar moneda que no sea decurso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de darcantidades de cosas y el deudor podr liberarse dando el equivalente enmoneda de curso legal.

En ese contexto, compartimos la opinin de quienes entienden que la

reforma impedir la constitucin de la garanta de mximo en mo-neda extranjera ya que el art. 2189 expresa El monto de la garantao gravamen debe estimarse en dinero y dinero ser nicamente


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la moneda nacional de curso legal y forzoso. Ocurre que, en unaeconoma inflacionaria que utiliza la moneda extranjera como variablede ajuste, mxime cuando subsiste la prohibicin de la aplicacin detodo tipo de repotenciacin, el sistema de tope mximo consagradoen el nuevo rgimen puede verse notoriamente impactado, debilitn-dose de ese modo la seguridad jurdica que caracteriza este tipo degarantas cuya utilizacin se vincula con el otorgamiento de crditos deprolongada duracin.

25 | Defectos

de la especialidad en cuanto al crdito

El nuevo art. 2190 consagra el principio de conservacin de las garan-tas reales.

Cabe recordar que la especialidad y la accesoriedad revisten la condicinde caracteres esenciales impuestos por el cdigo en beneficio de las par-tes y de la comunidad interesada en general.

En ese contexto, la norma tiende a mantener la garanta, aun cuando lafalta de algunas de las especificaciones del objeto o del crdito resultede la convencin, extremo que no debe limitarse al cumplimiento de laespecialidad objetiva y crediticia sino tambin al de la accesoriedad, am-bas ya analizadas.

26 | Nulidadpor defectos en la especialidad

El nuevo Cdigo prev que los derechos reales de garanta slo puedeser constituidos por contrato (art. 2185), que al constituirse la garan-ta el crdito debe estar individualizado adecuadamente a travs de lossujetos, el objeto y su causa (art. 2187), que el objeto de la garantadebe ser actual y estar individualizado adecuadamente en el contratoconstitutivo (art. 2188) y que el monto de la garanta debe estimarseen dinero (art. 2189).


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De ah que el art. 2190 se refiera a la integracin de las especificacionescuando ello sea posible teniendo en cuenta las enunciaciones del actoconstitutivo y no de suplir su lisa y llana omisin, lo que acarreara en nues-tra opinin la nulidad absoluta por tratarse de supuestos en los cuales losactos contravienen el orden pblico en materia de derechos reales (arg.art. 386). Al respecto, debemos aclarar que el nuevo rgimen tambin pre-v la posibilidad de que la nulidad sea total si se extiende a todo el acto,o parcial, si afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de unadisposicin no afecta a las otras disposiciones vlidas, si son separables. Sino son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finali-dad, deber declararse la nulidad total (arg. art. 389).

27 | Integraciny subsistencia de la garanta

Las consideraciones anteriores nos permiten sealar que ante la vague-dad de las enunciaciones, el juez podra suplir el dficit de las designa-ciones prevenidas.

Con ello, no deberan quedar dudas respecto de la realidad a la queobedece la garanta, que se vincula objetiva y crediticiamente a determi-nada situacin.

De ah, que el juez deber acudir al propio instrumento pues, como loseala el precepto, se debe tener en consideracin el conjunto de lasenunciaciones del acto constitutivo.

Vigente la ley 21.309 que autorizaba la aplicacin de ndices al importede la hipoteca, se justificaba extender la clusula de estabilizacin delmonto debido como crdito a la cifra estimada que expresara la especia-lidad crediticia del gravamen. En la actualidad, al perder vigencia dichaley debido a la sancin de la ley de convertibilidad (ley 23.928) vigentean en ese aspecto, no resultara apropiada esa solucin. Sin embar-go, debera considerarse en caso de omisin de ese importe, que lo ga-rantizado es el crdito mismo, sin otro aditamento. En ltima instancia,no se tratara sino de captar la real voluntad de las partes a travs deaquella exteriorizacin en el acto constitutivo.


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Los elementos de prueba para integrar la designacin vagamente re-ferida, no pueden consistir en constancias documentales distintas deaqullas que se tuvieron en consideracin al momento de constituirseel negocio porque ello, adems, hace a la buena fe con que deben ce-lebrarse, interpretarse y ejecutarse los contratos, que obligan no slo alo que est formalmente expresado, sino a todas las consecuencias quepuedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en querazonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor(arg. art. 961).

28 | La indivisibilidaden los derechos reales de garanta

En el rgimen propuesto en el Proyecto, la indivisibilidad en los derechosreales de garanta es un carcter natural, de modo que las partes pue-den dejarlo sin efecto, sin que haya atentado alguno al orden pblico.As lo es tambin en el Cdigo de Vlez Sarsfield, pues el art. 3112 CCcomienza diciendo que la hipoteca es indivisible y, al inicio de la nota a

ese artculo, se aclara que el carcter de la indivisibilidad inherente a lahipoteca no es de su esencia y, por consiguiente, se puede modificar porel contrato.

La indivisibilidad consiste en que el gravamen se extiende a todo el in-mueble y cada parte de ste, garantizando de ese modo el pago de todoel crdito y cada parte de l. As lo establece la primera parte del art. 2191del Proyecto, al disponer que Los derechos reales de garanta son indivi-

sibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectadosa una deuda y cada parte de ellos, estn afectados al pago de toda ladeuda y de cada una de sus partes.

La indivisibilidad funciona tanto pasiva como activamente.

Se da pasivamente, por ejemplo, cuando el deudor deja dos herederos,y uno de ellos paga su porcin viril de la deuda, a pesar de lo cual elderecho real no se habr purgado por mitad. El acreedor conservar suderecho sobre todo el inmueble, y podr hacerlo vender para cobrar loque an se le deba.


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Se presenta activamente, cuando el acreedor tiene dos herederos yel deudor paga a uno de ellos su porcin viril. El otro conservar latotalidad del inmueble bajo el derecho originariamente constituido, elque no sufre disminucin alguna, porque se ha pagado una parte dela deuda.

Sobre este principio, el Proyecto de 1998 estableca:

Art. 2095. Indivisibilidad. Los derechos reales de garanta sonindivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de losbienes y cada parte de ellos, estn afectados al pago de todo el

crdito y de cada una de sus partes. El acreedor cuya garantacomprenda varios bienes puede perseguirlos a todos conjun-tamente, o slo a uno de ellos, con prescindencia de a quinpertenezca o de la existencia de otras garantas. Puede con-venirse la divisibilidad de la garanta respecto del crdito y delos bienes afectados. Tambin puede disponerla el Tribunal asolicitud de aqul a quien pertenece el bien, siempre que no seocasiones perjuicio al acreedor.

29 | Independencia con ladivisibilidad o indivisibilidad del crdito

Este carcter es independiente de la divisibilidad o indivisibilidad delcrdito. Tampoco se relaciona con la divisibilidad o indivisibilidad dela cosa.

El derecho real es un accesorio de la obligacin del deudor y no puede,por lo tanto, alterar la naturaleza de la obligacin principal, que tiene porobjeto la entrega de cosas divisibles, y que es por eso una obligacindivisible. La indivisibilidad, pues, no impide la divisin de la obligacinprincipal. As, tomando como ejemplo el derecho de hipoteca, veremosque el ejercicio de la accin hipotecaria contra uno de los herederos, nointerrumpe la prescripcin respecto de los otros. El heredero demandadohipotecariamente por el todo puede ofrecer slo su parte para satisfacerla demanda; y lo mismo el heredero del acreedor puede demandar suparte y porcin viril del crdito.


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En ese contexto, cabe advertir que en las obligaciones simplemente man-comunadas cuyo objeto es una cosa divisible, cada deudor estar obliga-do slo a su parte en la deuda, y cada acreedor slo podr demandar suparte en el crdito (arg. art. 808).

Por otro lado, el derecho subsistir ntegro y con plenos efectos, mientrasno haya sido satisfecho el crdito en su totalidad. Aun cuando pueda sernfima la suma que permanezca impaga, el acreedor mantiene su garantasobre todo el bien y cada fraccin de ste, ms all de las divisiones que pu-dieran haberse operado en la propiedad gravada o en el rdito asegurado.

Al ser ello as, el acreedor no est obligado a cancelar el gravamen mien-tras no haya sido totalmente satisfecho su crdito. El pago hecho por uncodeudor o el efectuado a un coacreedor, en proporcin a sus respectivaspartes en la deuda o en el crdito, deja subsistente el gravamen por eltodo; es decir que el bien sigue gravado en su totalidad y as podr serejecutado como si no se hubiere hecho o recibido pago alguno.

En otras palabras, el gravamen subsiste por entero, aunque el crdito seextinga parcialmente, y si varios bienes se han gravado, todos siguen ase-

gurando la totalidad de lo adeudado.

Mientras no est ntegramente pagada la deuda, el acreedor no est obli-gado a cancelar el gravamen ni siquiera parcialmente.

Si son varios los acreedores, el pago recibido por uno de ellos en propor-cin a su parte en el crdito, no extingue la hipoteca en forma parcial. Losdems que no han cobrado, conservan ntegra la garanta sobre la totali-

dad del bien gravado.

30 | Consecuencias de la indivisibilidadde los derechos de garanta

El principio de la indivisibilidad de los derechos de garanta da lugar a unaserie de consecuencias.

1) Supuesto de existencia de varios acreedores o de varios herederos

del acreedor nico. Desde el punto de vista activo, cuando son varios los


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acreedores, el pago que haga el deudor a uno de ellos en proporcin a suparte, no extingue parcialmente el gravamen. Todo el bien sigue estandogravado y la garanta se mantiene inclume. Sin embargo, debe aclarar-se que ello no significa que quien pag su parte no quede desobligado:la deuda se extingue en la medida en que ha sido pagada, pero ello noautoriza al deudor que cumpli con el pago a demandar al acreedor unacancelacin parcial de la garanta. Si este acreedor se ve luego obligadoa promover la ejecucin, nicamente cobrar la parte del crdito que per-manece impaga, pero para ello podr solicitar la subasta del bien ntegro,al continuar gravndolo la garanta por el todo.

Ahora bien, puede suceder que el acreedor nico fallezca dejandovarios herederos, en cuyo caso se origina la comunidad hereditaria oestado de indivisin. A diferencia de lo que ocurre con los bienes indi-visos, los crditos y deudas divisibles son atribuidos desde el momentode la apertura de la sucesin como relaciones jurdicas singulares asu-midas a ttulo hereditario, de modo que una porcin de cada uno delos crditos y una porcin de cada una de las deudas es atribuida depleno derecho, desde el da de la apertura de la sucesin, a cada uno

de los herederos, en proporcin a su parte (arg. arts. 2280, 2317 y cctes.del Proyecto). La muerte del acreedor fracciona sus crditos, hay tantoscrditos como herederos, y cada uno ejerce sus derechos independien-temente de los otros.

2) Supuesto de existencia de varios deudores o de varios herederos

del deudor nico. El acreedor est facultado para perseguir el pago detoda la deuda. Si alguno de los deudores satisface su parte en el crdi-

to, queda desobligado, pero la garanta sigue gravando la totalidad delbien. Aqul que pag no

disposiciones comunes a los derechos reales de garantias..pdf

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