Beccaria Filangieri

Foucault Roskilde Universitetscenter, Filosofi og Videnskabsteori efterår 1998

Projekt af Niels Uni Dam, Nicolai Moesgaard og Þorsteinn Tryggvi Másson, vejleder Ib Martin Jarvad.

Den Humane Straf om straffens legitimering og fængslets opståen

Filosofi og Videnskabsteori efterår 1998 Roskilde Universitetscenter

Den Humane Straf Om fængslets berettigelse og straffens opståen

Vejleder Ib Martin Jarvad

Projekt af Niels Uni Dam

Nicolai Moesgaard Þorsteinn Tryggvi Másson

Den Humane Straf

4

Indledning 7 Problemstilling 8 Kilder og litteratur 9 Læsevejledning 10

Lov og ret i middelalderen 11 Med lov skal land bygges 11

Jyske Lov 1241 12 Strafferetslige bestemmelser i landskabslovene 13

Dom og procesret 15 Reformationens indflydelse på retstilstanden i Danmark 18

Strafferetten efter reformationen 18 Den socialdisciplinerende lovgivning i 1600-tallet 19

Troldomsforordningen 1617 19 Indespærring 20

Domsmagten 21 Absolutisme, suverænens tid 23

Strafferetten 24 Den offentlige afstraffelse 24 Straffeprocessen 25 Den offentlige henrettelse og tortur som symbol på suverænens magt 26 Folkets rolle ved den offentlige afstraffelse 27

Oplysning og oplysningsfilosofi 29 Indledning 29 Det nye verdensbillede 29 Ændringer i samfundsstrukturen, produktionsforhold 29 Oplysning og oplysningsfilosofi 30 Naturret og naturtilstand 31

Naturretten i Danmark 32 Hobbes naturret og naturtilstand 32 Lockes naturret og naturtilstand 33 Montesquieus naturret 34

Samfundspagt 34 Hobbes samfundspagt 35 Lockes samfundspagt 35 Rousseaus samfundspagt 36

Cesare Beccaria 39 Indledning 39 Om forbrydelse og straf 40

Værkets udgangspunkt og formål 40 Lovenes oprindelse og retten til at straffe 41 Forhold mellem forbrydelse og straf 42

Differentiering af forbrydelser 42 Om retsprocessen, beviser, vidner og varetægtsfængsling 43 Om tortur, det pinefulde forhør 46 Om straffen 46

Den Humane Straf

5

Om dødsstraf 47 Beccarias effekt på eftertiden 49

Gaetono Filangieri 51 La scienza della legislazione 51 Domsprocessen 52 Om dødstraffen 52 Differentiering af straf 53 Om beslaglæggelse af ejendom 54 Om tilregnelighed 55 Om resocialisering 55 Filangieri om opdragelse 55 Filangieri og Benjamin Franklin 56 Filangieris effekt på eftertiden 57

Disciplin 59 Indledning 59

Magtens mikro-fysik 59 De disciplinære metoders funktioner 60 Disciplinerings teknikker 61

Inddelingens principper 61 Princippet om effektiv udnyttelse af tid 63 Oplæring og uddannelse 64 Disciplinens virkemidler 64 Den hierarkiske overvågning 65 Den normaliserede sanktion 65

Foucaults teori om fængselsstraffens opståen 67 Foucault om fængslet 67

Fængslet, dets udgangspunkter som resocialiseringsapparat 69 Fængslets kundskab 71 Fængslets syv grundprincipper 73

Diskussion/Opsamling 77 Beccaria og Filangieri 77 Det moderne straffesystem 79

Literaturliste 81

Den Humane Straf

6

Den Humane Straf

7

Indledning Da vi påbegyndte vores arbejde på dette projekt, var det med en fælles interesse i nu-tidens straffesystem og for de hændelser og ideologier der førte til dette systems fremvækst. Både i medierne og på politisk plan bliver der løbende sat spørgsmåls-tegn ved fænglsernes vellykkethed. Emner som rockerfængsler/B3 afdelinger, nar-kosalg i fængslerne og de stærke fangers dominans er dagligt forsidestof i aviser, ra-dio og TV, og spiller således en rolle i vores alles dagligdag. Endvidere vakte det vo-res interesse at Danmark gentagne gange er blevet kritiseret for sin verdensrekord i brugen af isolationsfængsling og varetægtsfængsling, dette er jo særlig interessant i år hvor vi markerer 50 årsdagen for menneskerettighedskonventionen. Med baggrund i et begrænset forhåndskendskab til Michel Foucaults (1926-84) teori angående det moderne fængselssystems opståen som den er fremstillet i Surveil-ler et Punir (1975)1, har vi valgt at tage udgangspunkt i en diskussion omkring straffe-rettens begrundelse og formål, samt fængslet som den moderne straffeform. I samråd med vores vejleder Ib Martin Jarvad, blev vores opmærksomhed rettet mod Om for-brydelse og straf den fornemme nyoversættelse af Cesare Beccarias (1738-94) Dei delitti e delle pene (1764). Hans tanker angående strafferettens formål og retfærdiggørelse, samt af forskellige straffeformer herunder både dødsstraf og tortur, må siges stadig at være aktuelle. Både hos Foucault og i forskellige juridiske oversigtsartikler bliver Beccarias indflydelse på eftertidens strafferetsideer fremhævet. Derfor var hans bog ikke kun et oplagt valg, men meget svær at komme udenom i en undersøgelse af baggrunden for nutidens straffesystem. I sin indledning Om forbrydelse og straf henledte Sven Helles vores opmærksom-hed mod den italienske tænker og reformist Gaetano Filangieri (1753-88) og dennes videreudvikling af Beccarias teorier, herunder også indførelsen af forbedringsprin-cippet af lovovertræderne som et delelement i formålet med at straffe. I vores nær-mere undersøgelse af Filangieris tanker, indså vi vigtigheden af hans teorier, for den udvikling der førte til fængslernes rolle som det dominerende straffemiddel. Han var en af de varmeste fortalere for fængslet som straf, og hans udførlige værk La scienza della legislazione (1781-91), opnåede udbredt popularitet, og kom til at spille en vigtig rolle i de fleste vestlige straffereformer de næste hundrede år, og selv da værket for-svandt fra den litterære scene, levede hans ideer om henholdsvis det almen- og spe-cialpræventiv formål med straffen videre og blev dybt indgroede i forskellige straffe-love og i andre tænkeres værker. Det var derfor et naturligt skridt at også indrage Filangieri i projektet. Både Beccaria og Filangieri skrev værker der havde som formål, at lægge grun-den til en straffelovsreform og de havde begge held med denne målsætning. De kom både direkte og indirekte til at lægge grund for afskaffelsen af de korporlige straffe, det pinefulde forhør og for indførelsen af frihedsberøvelsen. Udover disse, har andre teoretikere, filosoffer også spillet en stor rolle i straffereformens udformning, både angående forskellige udlægninger af naturret, den sociale kontrakt samt afskaffelsen af korporlige straffe og som fortalere for fængslet.2 Det er i høj grad på grund af tids-pres at vi har fravalgt at beskæftige os i dybden med disse tænkere, dog bygger Bec- 1 I dette projekt anvender vi den norske oversættelse Overvåkning og Straff. 2 Her kan vi f.eks. nævne; Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704), Charles-Louis de Se-condat Montesquieu (1689-1755), Jean-Jaques Rousseau (1712-78), Jeremy Bentham (1748-1832), John Howard (1726-1796).

Den Humane Straf

8

caria og Filangieri videre på den arv som ligger efter Locke (1632-1702), Montesquieu (1689-1755) og Rousseau (1712-78), og viderefører store dele af deres teorier. Vi anser endvidere Beccaria og Filangieri som værdige repræsentanter for oplysningens ideer angående straffereformen. Udover dette opnåede både Beccaria og Filangieri høj ag-telse hos både adel, politikere og blandt sine kollegaer. Dette gjorde, at de i højere grad end de fleste fik direkte indvirkning på eftertidens straffelovsreformer. Bentham (1748-1832) som var meget radikal i sine teorier fik også en vis betydning særlig for den Franske Revolution, men generelt var hans utilitaristiske teorier for radikale til at have den samme effekt som f.eks. Beccaria, derfor har vi valgt ikke at beskæftige os med ham. For at forstå Beccarias og Filangieris teorier i deres 'rigtige' kontekst, mente vi, at det var nødvendigt, at beskrive det system og den tradition som de havde som praktisk baggrund og hvilket deres teorier var en reaktion imod. Derfor valgte vi, at starte med et historisk tilbageblik, en historisk tidslinje, hvor vi ville efterspore den offentlige magts opståen og udvikling, samt på hvilke begrundelser den offentlige magt baserer sig. Derudover vil vi beskrive udviklingen indenfor strafferetsplejen, herunder straffeformerne og procesret, i tiden inden oplysningstiden, som Beccaria og Filangieri havde som deres forudsætninger. Derfor beskrives, retstilstanden i middelalderen og absolutismen og nogle af oplysningsfilosoffernes tanker angående naturret og samfundspagt. Indledningsvis tager vi således udgangspunkt i Jyske Lov og de første kongelige lovgivnings initiativer samt absolutismen som er den styre-form som er samtidig med oplysningsfilosofferne. Vi går videre til, at behandle na-turret og samfundspagten, herunder kigger vi på, Hobbes, Locke, Montesquieu og Rousseau, for at belyse deres tanker vedrørende den offentlige magts legitimitet. Dis-se indledende armbøjninger skulle således danne et forståelsesgrundlag for vores behandling af Beccarias og Filangieris værker. Hvorpå vi vil inddrage Foucaults (1926-84) teorier angående det moderne fængsels opståen som et tegn på en fra op-lysningstiden omfattende disciplinering og overvågning.

Problemstilling Vi vil undersøge hvordan den reform af straffesystemet som Beccaria og Filangieri lagde op til har slået igennem, og i hvilken grad dette er sket. Herunder vil vi under-søge hvilke principper den moderne form for straf er begrundet i, og hvordan fængs-let, hvis effekt helt tilbage fra oplysningstiden er været kritiseret, har kunnet opnå at blive det dominerende straffemiddel, samt at holde denne status. Hvordan kom resocialiseringsprincippet ind i fængselsmodellen og med hvil-ken begrundelse, har dette princip overlevet, da det høje tilbagefaldstal vidner om dets manglende effekt. Dette sætter spørgsmålstegn ved hele fængselsstraffens beret-tigelse. På hvilket motiv baseres straffens berettigelse, er det, det specielpræventive, almenpræventive motiv eller gengældelses motivet, der ligger til grund for vores straffesystem? Dette leder videre til en diskussion om selve udmålingen af straf, her-under straffens proportionalitet. Udfra hvilke kriterier bør man udmåle straf, er det udfra det utilitaristiske retfærdighedssynspunkt, mindst mulig ulykke til den straf-fede og mest mulig nytte for samfundet? Vi vil endvidere komme ind på berettigelsen for varetægtsfængsling, og også isolationsfængsling.

Den Humane Straf

9

Vores mål er at få en bedre forståelse for det moderne straffesystem og dets legitima-tionsgrundlag ved at sætte det i et filosofihistorisk perspektiv, med udgangspunkt i Beccaria og Filangieri. Det skal fastslås, at projektet er en filosofihistorisk gennemgang, der skal kort-lægge den moderne strafferets opståen, berettigelse og ikke et logisk-analytisk arbej-de, der skal bestemme sandhedsværdien hos de filosoffer som har beskæftiget sig med strafferet. Vi ønsker heller ikke at fremføre vores egen teori angående straffe-retssystemet og dets udformning; intentionen er at redegøre for den udvikling som har fundet sted indenfor strafferetssystemet, dvs. dets begrundelse, retten til at straf-fe og straffens formål. I denne sammenhæng indrages efter behov nogen af de tidli-gere tænkere der har haft mere eller mindre direkte påvirkning på denne udvikling. Herunder også en gennemgang af nogle af hovedlinjerne i de historiske forudsæt-ninger som ledte op til straffesystemets reformering fra et system præget af offentlige korporlige straffe til det moderne fængsel som den almene straffeform.

Kilder og litteratur Vores valg af primære kilder har ikke været uden vanskeligheder. Vi har dog både med hensyn til Beccaria og Foucault, haft henholdsvis danske og norske oversættel-ser af deres værker. Vedrørende Filangieri var problemet lidt større, da ingen af gruppemedlemerne behersker det italienske sprog. Den seneste engelsksprogede udgivelse fra 1806 har vi ikke haft tilgang til. Endvidere har der været meget svært at finde sekundær litteratur om ham på andre sprog end italiensk. Vi fik dog gennem det Kongelige Bibliotek skaffet Marcello Maestros skrift Gaetano Filangieri and his sci-ence of legislation som blev udgivet af The American Philosophical Society i 1976. Dette skrift sammenfatter hovedtankerne i Filangieris hovedværk, og beskriver Filangieris liv og hans rolle i oplysningen. Udover en sammenfatning af Filangieris tanker, in-deholder skriftet også fyldige citater fra værket. Vi er selvfølgelig bevidste om de problemer der er i at basere et helt kapitel på en sekundær kilde, men mener samti-dig at en del af disse problemer bliver reducerede i og med, at bogen indeholder fyl-dige citater fra en primær kilde. Vedrørende den danske lovgivning, vores historiske gennemgang af strafferet-ten før og under oplysningen og redegørelse af de forskellige teoretikeres tanker an-gående naturret, naturtilstand og samfundspagt, har vi næsten udelukkende anvendt sekundær litteratur og dens uddrag af forskellige orginaltekster. Her har Hans Finks Samfunds filosofi, Benito Scocozzas Klassekampen i Danmarks historie, Ditlev Tamms Retshistorie, bind 1, Dansk retshistorie, og Retsvidenskaben i Danmark, Politikens ve-denshistorie, samt forskellige leksika, oversigtsværker og internetartikler dannet base for vor undersøgelse. Vi har bevidst valgt, at anvende sekundær kilder til den histo-riske, filosofihistoriske gennemgang af perioden op til oplysningstiden samt redegø-relsen for oplysningsfilosoffernes tanker. Vi mener desuden udfra et historisk kilde-kritisk grundlag, at vores sekundær kilder er fuldt pålidelige. Dette er bevidst valg, udfra diskussioner om tidsmæssig og emnemæssig afgrænsning af projektet og des-uden vores eneste mulighed for at, kunne fordybe os i Beccarias, Filangieris og Fou-caults tanker angående strafferetssystemet.

Den Humane Straf

10

Læsevejledning For at forstå den kontekst straffereformen er bygget på, har valgt først at beskrive kongemagtens- og strafferettens udvikling i højmiddelalderen til og med absolutis-men. Det vi ønsker at beskrive er kongemagtens udvikling fra, hvad vi kan kalde, en ren udenrigspolitisk magtfaktor, som hærleder m.m. til en offentlig myndighed med den suveræne lovgivende-, udøvende- og dømmende magt. Vi vil i afsnittet beskrive det forfatningsmæssige grundlag, samt de statsretlige opfattelser og begrundelser som kongemagten baserede sig på. Vi vil derudover beskrive udviklingen indenfor straffe- og procesretten for derved at danne grundlag for vores behandling af oplys-ningstiden og dens syn på naturret, naturtilstand og samfundspagt repræsenteret ved; Hobbes, Locke, Montesquieu og Rousseau, hvilket udgøre et ideologisk funda-ment for Beccarias og Filangieris tanker. Herefter beskriver vi Beccarias og Filangieris teorier angående straffereformen, dens berettigelse og formål, samt deres kritik af det daværende straffesystem og dets eksistensgrundlag. Herpå behandler vi Foucaults teorier om disciplinering, som et vigtigt redskab i opbyggelsen af det moderne samfund. Hvilket leder frem til en gennemgang af hans syn på fængselsinstitutionen, ikke kun som en straffeinstitution, men som resociali-seringsanstalt som benytter sig af overvågnings og disciplineringstekniker som er blevet udviklet indenfor militæret, skolerne, sygehuset og fabrikken. En teknik som gennemsyrer store dele af det moderne samfund, vi vil dog ikke indgående beskæf-tige os med dette aspekt af hans teori. Afslutningsvis samler vi trådene og tager Bec-carias, Filangieris og Foucaults tanker angående straf; dens formål og berettigelse, samt fængslets begrundelse og stadige tilstedeværelse op til diskussion.

Den Humane Straf

11

Lov og ret i middelalderen Vi vil her fokusere på udviklingen i Danmark, da de danske retskilder, for det første er bevarede og i flere tilfælde enestående, i deres klare beskrivelse af samtidens kon-tinentale retsopfattelse, herunder kongemagtens forfatningsmæssige grundlag. De ældste dansker retskilder er derudover gode kilder til en forståelse af en sammen-hængende og homogen retsudvikling, hvor imod f.eks. datidens engelske ret er en sumpossium mixta af landets forskellige erobreres sædvaneret. De ældste nedskrevne retsoptegnelser i Danmark, er de såkaldte landskabslove fra tiden omkring år 1200. Danmark var indtil 1683 inddelt i tre retsområder, eller lande der hver havde sin egen lov. Den mest kendte af landskabslovene er Jyske Lov fra 1241, ældre er Skånske Lov fra omkring 1210 og de to sjællandske love. Helt til-bage fra det 12. århundrede stammer to kirkeretter som fastlagde forholdet mellem stedets biskop og befolkningen. Kirken var på dette tidspunkt den eneste offentlige retsinstans, men fra år 1200 findes et vigtigt udtryk for selvstændigt kongeligt lov-givningsinitiativ i den såkaldte manddrabsforordning3, som forsøgte, at begrænse blodhævn i Skåne, samt som offentlig myndighed at indskrænke slægternes traditio-nelle rettigheder vedrørende straffehåndhævelsen. Omkring år 1200 er kongemagten i Danmark velkonsolideret, men mange af kongens magtprætentioner stødte på modstand, idet de greb ind på områder der hidtil havde været betragtet som rent private, herunder de fleste retsbrud der i dag henregnes til strafferetten. Ved siden af landskabslovene gjaldt de forskellige købstænders stadsretter der supplerede land-skabslovene med de i byen særlige gældende regler. Den kanoniske ret havde en helt afgørende betydning for retsopfattelsen og lovgivningen i Danmark og resten af Europa. Mens romerretten aldrig fik formel gyldighed i Danmark, var kanonisk ret ligefrem gældende og supplerede landskabs-lovene og anden ret. Kanonisk ret, var et universelt retssystem, som omfattede hele den kristne verden. Dets grundlag var Bibelen og den senere kristne tradition. Retten fandt udtryk i beslutninger, canones truffet på kirkemøder eller i pavelige retsafgørel-ser, som meddeles i de såkaldte decretales. I løbet af det 13. århundrede opstod der i Europa en bølge af officielle lovgiv-ningsinitiativer omhandlende lovgivning som faldt udenfor den kanoniske ret, her-under Kong Valdemar II Sejrs Jyske Lov som vi vil bruge som udgangspunkt for be-skrivelsen at retstilstanden i middelalderen. Landskabslovene blev stående som grundlaget for dansk ret frem til Christian V's Danske Lov fra 1683.

Med lov skal land bygges I fortalen til Jyske Lov kommer den middelalderlige danske statsrets opfattelse til ud-tryk. Fortalen indeholder en beskrivelse af kongens opgaver samt af forholdet mel-lem kirke og stat og om loven. Jyske Lov bygger på en antagelse, hvorefter kongen giver loven som derefter vedtages af folket på landstinget. Jyske Lovs fortale er i det store hele en gengivelse af sætninger fra kanonisk ret, som denne var beskrevet i Gratians decret samlingen fra omkring år 1140. Konges embede

3 Manddrabsforordningen vil blive beskrevet mere indgående senere i afsnittet.

Den Humane Straf

12

beskrives inden for de rammer som den middelalderlige statslære havde opstillet. Samarbejdet mellem konge og kirke byggede på den opfattelse der kom til udtryk i Augustins (354-430) værk om gudsstaten, De Civitate Dei. Efter denne opfattelse til-hørte mennesket to riger, gudsriget, Civitas Dei og det verdslige rige, Civitas Terrena. Ved verdens undergang ville gudsriget vinde, et tilhørsforhold til kirken var derfor en forudsætning for menneskets frelse. Så længe gudsriget ikke var fremstået med evig fred og saglighed, måtte mennesket affinde sig med den eksisterende stat. Det var imidlertidigt vigtigt, at staten byggede på fred og retfærdighed som forudsæt-ning for, at forberede mennesket på den evige frelse. Kongen havde derfor pligt til som leder af staten, at fremme gudsriget her på jorden i samarbejde med kirken. Op-retholdelse af fred og retfærdighed, pax et justitia var derfor kongens vigtigste opga-ve.4 Med tilskyndelse i kirkens statsopfattelse bliver kongemagten en offentlig myn-dighed, der kan gribe ind og ændre de praktiserende sædvaner, hvis de truer fred og retfærdighed. I fortalen forbydes det, at dømme mod den lov, som kongen giver og landet vedtager. Hermed understreges sammenhængen mellem retten og det pågæl-dende land. Loven sættes over sædvanen. Kongen er bundet af loven, men kongen og landet kan i fællesskab skabe ny ret. Udover at udtrykke dansk statsretsopfattelse afspejler fortalen til Jyske Lov også samtidens europæiske lovgivningsideologi.

Jyske Lov 1241

"Således begynder fortalen til Jyske Lov, som Kong Valdemar gav, og danerne vedtog: Med lov skal land bygges, men ville enhver nøjes med sit eget og lade andre ny-de samme ret, da behøvede man ingen lov. Men ingen lov er så god at følge som sandheden, men hvor man tvivler om sandheden, der skal loven søge, hvad der er sandt. Var der ikke lov i landet, da havde den mest, som kunne tilegne sig mest. Derfor skal loven gøres efter alles behov, så at retfærdige og forstandige og uskyldige kan nyde deres fred, og uretfærdige og lumske kan ræddes for det, der er skrevet i loven, og derfor ikke tør fuldbyrde den ondskab, som de har i sinde. Det er også rigtigt, dersom nogen ikke af frygt for Gud og kærlighed til retten kan lokkes til det gode, at frygten for øvrigheden og landets straffelov da kan hindre dem i at gøre ondt og straffe de, hvis de gør det. Loven skal være ærlig og retfærdig, tålelig, efter landets sædvane, passen-de og nyttig og klar, så at alle kan vide og forstå, hvad loven siger. Loven skal ik-ke gøres eller skrives til nogens mands særlige fordel, men efter alles behov, som bor i landet. Heller ikke skal nogen mand dømme mod den lov, som kongen gi-ver, og landet vedtager; men efter den lov skal landet dømmes og styres. Den lov, som kongen giver, og landet vedtager, den må han ejheller ændre eller op-hæve uden landets vilje, uden han klart er imod Gud. Det er kongens og landets høvdingers embede at overvåge domme og gøre ret og frelse dem, der tvinges med vold, såsom enker og værgeløse, børn, pil-grimme og udlændinge og fattige - dem overgår der tiest vold - og ikke lade slet-te mennesker, der ikke vil rette sig efter loven, leve i sit land; for når han straffer

4 Tamm, Ditlev: Retshistorie, bind 1: Dansk retshistorie, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Danmark 1990, pp. 25-26.

Den Humane Straf

13

og dræber ugerningsmænd, da er han Guds tjener og landets beskytter for lige-som den hellige kirke styres af pave og biskop, således skal hvert land styres og værges af kongen og hans hjælpere. Derfor er også alle, der bor i hans land, skyl-dige at være ham hørige og lydige og underdanige, og til gengæld er han skyldig at give alle fred."5

Strafferetslige bestemmelser i landskabslovene En stor del af landskabslovenes bestemmelser omhandler den processuelle frem-gangsmåde i forbindelse med retsbrud. Selvom der ikke fandt nogen offentlig forføl-gelse af retsbrud sted, får kongen nu andel i retshåndhævelsen. At kongemagten som offentlig myndighed tilegner sig del i retshåndhævelsen begrundes med særlige an-svar for at opretholde fred og retfærdighed og dermed også pligt til, at straffe uger-ningsmænd og forsøge at formindske ufreden. Om kongens del i retshåndhævelsen hedder det, at kongen "Idet han straffer og dræber ugerningsmænd, da er han Guds tjener og landets vogter", samt at "Dersom nogen ikke af frygt for Gud og kærlighed for retten kan lokkes til det gode, af frygt for øvrigheden og landets straffelove, da kan hindre dem i at gøre ondt og straffe dem, hvis de gør det." Disse betragtninger angående kongens andel i retshåndhævelse og over straffens præventive virkning er hentet fra kanonisk ret og er udtryk for en opfattelse der var ny i Danmark. Kongemagtens andel i straffehånd-hævelsen bestod primært i, at kongen og biskoppen fik andel i de bøder, som blev betalt ved retsbrud begået med vilje og ikke med våde. Derudover tilkom det kon-gens ombudsmand at fuldbyrde visse straffe. Dette gjaldt efter Jyske Lov dødsstraf-fen for tyveri, mens de ældre landskabslove afspejler et stadium hvor det var den forudrettede selv, der fuldbyrdede straffen. Endelig fastsatte kongen regler der tilsig-tede, at begrænse visse former for retsbrud. Et eksempel på en tidlig lovgivning hvor kongemagten optræder som en offentlig myndighed er Kong Knuds mandrabsfo-rordning fra år 1200. Forordningen søger at præcisere den gældende sædvane og fremme forligsmæssige ordninger i tilfælde af drab, for derved at sætte en stopper for de slægtsfejder, der truede freden. Hævn eller gengældelse var i princippet den eneste passende reaktion i tilfælde af drab. Hævnen var en ret for den dræbtes slægt og kunne rette sig imod et hvert medlem af drabsmandens slægt, men hævnen var også en pligt, idet en social misbil-ligelse ramte den der ikke krævede oprejsning for en krænkelse. Allerede inden landskabslovenes tid anerkendes det dog at retsbruddet kunne genoprettes ikke blot ved hævndrab, men også i form af en bod. I Jyske Lov omtales den almindelige bod i tilfælde af drab som tre gange atten mark, i Skånske Lov som tre gange femten.6 Bo-den var opdelt i tre dele, hvoraf en tredjedel betales af drabsmanden selv, mens to tredjedele betales af hans slægtninge, den såkaldte ættebod. En nærmere regulering af, hvordan boden skulle lægges, fandtes ikke førend manddrabsforordningen fast-satte regler om bodsbetalingen. Under påberåbelse af sin kongelige myndighed søgte Kong Knud, at give regler som skabte sikkerhed for, at boden blev betalt og havnede i de rette hænder. Manddrabsforordningen gjorde ingen indskrænkning i en forud-rettets slægts ret til at fordre oprejsning i form for hævn fremfor modtagelsen af bod. Men så længe drabsmanden opholdt sig i landet, måtte kun han rammes af hævnen.

5 Tamm 1990, p. 27. 6 Et mark er, med stor usikkerhed, lig med en okse.

Den Humane Straf

14

hævnen. Flygtede han, kunne hans slægtninge afværge hævnen ved at tilbyde bod. Kongemagten optræder i Mandrabsforordningen for første gang som en offentlig myndighed der gennem lovgivning, søger at ændre og korrigere en gældende sæd-vaneret. Forordningens fremhævelse af enkeltindividet fremfor slægten som helhed, samt begrænsningen af den forudrettedes slægts rettigheder, kan ses som kongemag-tens modarbejdelse af et strafferetssystem som grundede i slægternes traditionelle ret til hævn. Afgørende nyt var også, at kongen satte sin autoritet bag forordningen for at sikre dens overholdelse. Ikke blot fremhæves kongens myndighed og embede til sikring af freden, men også at yderligere overtrædelse af forordningen sanktioneres som forbrydelse mod kongens majestæt. Den, der tog hævn efter at have modtaget bøder, blev ramt af fredsløshedsstraffen. Fredløshed er en ny form for straf, der er et udslag af kongensmagtens styrkelse og kan dermed ses som et udslag af kongens særlige myndighed til at straffe forbryderen. Effektiviteten af fredslødhedsstraffen var knyttet til den kongelige retshåndhævelse. Kongen giver med Manddrabsforord-ningen sig selv andel i retshåndhævelsen i landet og benytter denne til at straffe de slægter der ikke accepterer kongemagtens udvidelse og den nye fremhævelse af in-dividet. De strafferetslige bestemmelser i landskabslovene afspejler ifølge Ditlev Tamm en brydning mellem flere opfattelser af straffen. Almindelige bestemmelser om straf findes ikke. Der er ingen direkte lære om tilregnelighed eller tilregnelse, men i land-skabslovene ses dog som noget nyt en øget betydning af gerningsmandens subjektive forhold. En grundlæggende sondring i lovene er skellet mellem retsbrud med vilje og dem, der betragtes som vådesværk, f.eks. forvoldt uden hensigt, eller af dyr eller liv-løse ting. Som objektiv ansvarlig, skulle man uanset om skaden var forvoldt uagt-somt eller hændeligt, betale bod til skadelidte. Kun hvis skaden var forvoldt med vil-je fik kongen og biskoppen udover skadelidte en bod. Den øgede hensyntagen til gerningsmandens subjektive forhold, skyldes indflydelse fra den kirkelige skyldslæ-re. Der lagdes her vægt på om der var handlet med forsæt, samt på at kun den skyl-dige burde straffes. Kirken stillede sig derfor afvisende overfor kollektiv slægthæftel-se, som også indskrænkedes på landskabslovenes tid. Landskabslovene7 indeholder et udførligt katalog over forbrydelser som ram-mes af sanktion. Tilsvarende bestemmelser findes i ældre love i Europa og i mosaisk ret. Men straffesystemet i landskabslovene er mere end nedskreven sædvaneret, idet landskabslovene som noget afgørende nyt er præget af både kongemagten og kirken, et mønster som går igen i flere europæiske love. De lovovertrædelser der opregnes er først og fremmest manddrab, afhugning af lemmer, voldtægt, hærværk, ran og tyve-ri. Tyveri og ran var på landskabslovenes tid nøje adskilte begreber. Der var i beg-ge tilfælde tale om tilegnelse af en andens mands ting. Det afgørende var, at tyveri 7 Den eneste forbrydelse i landskabslovene hvis gerningsindhold bliver nærmere beskrevet er den såkaldte hærværksforbrydelse. Gerningsindholdet er let afvigende fra lov til lov, men fælles er, at for-brydelsen består i, at en væbnet bande udfører en ejendoms- eller frihedskrænkelse i forbindelse med indtrængen i en andens mands hus. Det afgørende for at kvalificere forbrydelsen som hærværk, og dermed til en forhøjet bøde af 40 mark, var at den udføres af flere personer i forening. Der er dog i landskabslovene en tendens til også at betragte andre forbrydelser som hærværk, uanset at de ikke lever op til grundbetingelserne. Det karakteristiske for disse var, at de typisk fandt sted som led i slægtsfejder dvs. forbrydelser der sker i forbindelse med en form for magtovertagelse og som kunne have store magtforskydninger som konsekvens. Blandt disse var: Drab med krænkelse af husfreden, frihedsberøvelse, kvinderov, mm..

Den Humane Straf

15

var kendetegnet ved at foregå hemmeligt, mens ran var den åbenlyse tilegnelse. For-skellen er formentlig begrundet i, at gerningsmanden har haft forskellige sociale po-sitioner i de to tilfælde. Tyven var en besiddelsesløs, mens ran ofte blev begået af personer med høj social status, som mente sig berettiget til tilegnelsen. Mens ran straffes med bøde på tre mark, straffes tyveri med dødsstraf. Dødsstraffen har for-mentlig trådt i stedet for en ret til øjeblikkelig hævn. Den mest benyttede straf på landskabslovenes tid var bod, som regel på tre mark. Ved hærværks forbrydelser som nævnt en 40-marksbod. Dødsstraf anvendes ved tyveri og ifølge Jyske Lov i visse særlige tilfælde af drab og røveri samt ildspå-sættelse. Frihedsstraf var en ukendt straffeform.

Dom og procesret Fælles for landskabslovene er en grundlæggende inddeling af landet i retskredse, herreder med hver deres herredsting. På herredstinget, der typisk afholdtes en gang om ugen, drøftede man de lokale anliggender, men herredstinget funktion var pri-mært som domstol. Fælles for hele landet var landstinget. Der var dog ingen appelret fra herredsting til landsting. Større straffesager blev ført for landstinget, mens her-redstinget har været det almindelige forum til løsning af lokale konflikter. Herreds-tinget havde ingen fast formand på landskabslovenes tid, men i løbet af middelalde-ren indsatte kongen en herredsfoged. Landstinget blev fra omkring år 1300 ledet af en landsdommer, som var beskikket af kongen. Landskabslovene indeholder et stort antal processuelle regler, ikke blot regler om bevis, men også regler om i hvilken processuel form konflikten skal løses. Fælles for lovene er den formelle bevisførelse, det er loven som fastsætter, hvilke bevis der skal føres og der er som regel ingen adgang til modbevis. Det er som udgangspunkt den anklagede, der fører bevis for sin uskyld, mens det kun sjældent forlanges at sagsøger styrker sin anklage med bevis. Beviset har altså kun en negativ funktion. Det almindeligste bevismiddel var partsed med mededsmænd. Reglerne om mededsmænd veksler lidt, men typisk krævedes, at tolv mænd bestyrkede rigtighe-den af en ed aflagt af den anklagede. Det var som udgangspunkt den anklagede der udvalgte mededsmændene og han havde dermed mulighed for at udtage personer, som han vidste ville støtte sin ed uanset hans eventuelle skyld. Allerede i samtiden blev der klaget over mened i forbindelse med dette bevis. Klagerne kom primært fra kirken som ønskede at kongemagten fremmede de kanoniske bevisregler der bygge-de på vidner og dokumenter. I et pavebrev fra 1218 betegnes partsed med me-dedsmænd ligefrem som en pest mod al ret. Kirken ønskede at fremme en materiel bevisførelse, og stillede krav om en mere kritisk undersøgelse af kendsgerninger der kunne lede til den rette afgørelse. Kirken ønskede en mere rationel bevisførelse med henblik på en erkendelse af den endegyl-dige sandhed. I Jyske Lov er reglerne ændret lidt, enten for at kunne komme nærmere sand-heden eller for at føje kirken. Partsed med mededsmænd findes her typisk som køn-sed. Her var det sagsøger, som udtog mededsmændene indenfor anklagedes slægt, han måtte dog "... ikke udtage modpartens åbenlyse uvenner ..."8 Grundlaget til bevissy- 8 Jyske Lov 1-1, i Tamm, 1990, p. 41.

Den Humane Straf

16

stemet i landskabslovene kaldes ofte en bevisret frem for en bevisbyrde, idet sagsøg-te har ret til at føre et modbevis, fremfor kun at blive dømt på baggrund af trovær-digheden af sagsøgers påstande. Det er karakteristisk, at det ikke i Jyske Lov forud-sættes at slægtninge vil være entydig solidariske eller loyale over for hinanden. Eds-beviser anvendes gennem hele middelalderen og formelt blev det først ophævet ved Danske Lov 1683. Vidnesbevis har en sekundær rolle i forhold til andre beviser, men lovene til-lægger ofte to personers vidnesbyrd en vis rolle. Undertiden anvendes vidner som støtte for en anklage, hvorved der stilles større krav anklagedes forsvar. I modsæt-ning til partsed som mededsmænd, krævedes det at vidnerne havde en vis viden om det faktum de udtalte sig om. De behøvede dog ikke ved selvsyn at have overværet hændelsen, men kunne give udtryk for en almindelig opfattelse på stedet. Anvendel-sen af vidner var en tendens i retning af materielt bevis, som kirken foretrak det. Den samme tendens til at fremme materielt bevis lå også bag de bevismidler, som i Jyske Lov blev sat i stedet for jernbyrd som endnu optræder i Skånske Lov. Jernbyrd hørte til typen af bevismidler, som betegnedes som gudsdomme eller orda-lier. Jernbyrd gik i typisk ud på at den anklagede skulle bære et stykke glødende jern, f.eks. ni skridt. Jernbyrd foregik under gejstlig medvirken, i troen på, at Gud ville udpege den skyldige ved at afvende de normale følger ved berøring af glødende jern. Efter jernbyrden blev anklagedes hånd iført en vante og forseglet. Efter nogle dage konstateres det så om der var efterladt brandsår. Havde anklagede ikke brændt sig var beviset ført. Anvendelsen af jernbyrd forudsatte, at anklageren støttede sin anklage på to vidner. Kirken havde oprindeligt godkendt jernbyrd, men på et inter-nationalt kirkemøde i 1215 blev det forbudt gejstlige at medvirke ved jernbyrd og andre former for gudsdomme. Kirkens forbud kan ses som et led i en bestræbelse på en mere rationel procesordning, hvor positive beviser foretrækkes fremfor negative. En forordning udstedt af Kong Valdemar II Sejr, fra omkring 1215, bestemte, at et bevis ved nævn skulle træde i stedet for jernbyrd i de sager hvor det hidtil havde væ-ret benyttet.9 Nævnsproceduren imødekom i højere grad de krav, der i den senere middelal-der var til en kritisk undersøgelse af kendsgerningerne. Således som kirken ønskede det. Nævnet traf afgørelser ved flertalsbeslutninger, et princip som var nyt i Dan-mark. Kongemagtens interesser i processens udformning viser sig i Jyske Lov i regler-ne om sandemænd. Sandemændene udnævntes på livstid af kongen og medvirkede ved visse sager om ejendom samt i alvorlige straffesager såsom manddrab, voldtægt og hærværk. De traf deres afgørelse ved ed, og eden var bindende for domstolene. Der var dog der mulighed at Biskoppen og otte af de bedste og pålideligste mænd i bygden kunne underkende sandemændene ved at vidne at de havde handlet "... imod loven eller gjort uret eller begge dele".10 Denne mulighed for at underkende sandemæn-dene afspejler kirkens krav om indflydelse på sager, der afgjordes ved ed. I Jyske Lov begrundes muligheden med en henvisning til, at "... sandheden skal altid være stærkere og kærere bevis end ed."11 Foruden sandemændene fandtes der i det jyske retsområde

9 Tamm, 1990, pp. 42-43. 10 Jyske Lov, 2-7, i Tamm, 1990, p. 43. 11 Jyske Lov fortale, se pp. 12-13.

Den Humane Straf

17

andre faste nævn, såsom ransnævninger, der valgtes for et år ad gangen og medvir-kede i sager om ran, vådesværk og tyveri. Monarchia mixta 1500-166012 Årene umiddelbart efter 1500 var en urolig periode i Danmark. Borgerskabet alliere-de sig i slutningen 1510´erne med kongemagten. Målet for borgerne var, at skaffe sig privilegier; adelen og udlændinge skulle fortrænges fra handlen. For kongen var må-let at skaffe sig en basis overfor adelen, hvis adelskab formelt stammede fra ædelt blod og tapre gerninger, men som reelt havde et grundlag i omfattende jordbesiddel-ser. Alliancen brød sammen i 1523 med Christian II´s fordrivelse. Alliancens sam-menbrud afskaffede dog ikke modsætningerne inden for den herskende klasse. Den efterfølgende konge Frederik I stræbte også efter en frigørelse fra rigsrådsadelen og udnyttede det reformatoriske gære som begyndte at nå Danmark fra Tyskland, og som primært viste sig i købstæderne. Ved Frederik I´s død i 1533 var konflikten så tilspidset at der ikke kunne opnås enighed om indsættelsen af en ny konge. Konge-magten blev svækket, og dermed slog en typisk feudal tendens igennem, de enkelte godsejeres stræben efter at formindske centralmagtens indflydelse. På godserne og på lenene kunne godsejeren regere på grundlag af selvforsynende økonomi, og hav-de ikke brug for en centralmagt som eventuelt kunne plage dem med byrder og ind-greb. I tiden efter Frederik I´s død, kastedes landet ud i borgerkrig, Grevens fejde, som først afsluttedes i 1536. Resultatet af Grevens fejde blev en sejr for Christian III. Det var en styrket kongemagt der under Christian III gennemførte reformationen i Danmark. Den betød statsoverdragelse af kirkegodset. Dermed styrkedes statens økonomiske underlag, og det gav kongemagten en relativ selvstændighed i forhold til godsejerne; kongemagten blev selv den største godsejer. Danmark var traditionelt et valgkongedømme, men i 1536 valgtes Christian III's søn til hans efterfølger og kongemagten bliver derved yderligere styrket. Ifølge Christian III's håndfæstninger skulle kongen regere i forening med rigs-rådet. Rigsrådets medlemmer udpegedes af kongen, men blev ofte udpeget blandt de adelige slægter. Med en betegnelse fra samtiden kan det danske statsstyre i det 16. og 17 århundrede, kaldes for et monarchia mixta, en dualistisk statsform hvor kongen styrede landet, men måtte dele sin magt med andre. Trods kongens styrkede magt-position blev det ikke enevælde, men et styre, hvor kongen ved vigtige beslutninger, primært af økonomisk eller militært art, var afhængig af sit råd, hvis medlemmer ty-pisk blev udvalgt blandt landets mest indflydelsesrige godsejere- og adelsslægter. De tidligere skarpe modsætninger mellem kongen og adelen blev med tiden afløst af samvirke. Borgernes og bøndernes nederlag i 1536 satte dem uden for politisk indflydelse. Økonomisk opnåede de ingen privilegier, men den handels kapitalistiske udvikling uden for Danmark satte deres spor. I slutningen af det 16. århundrede koncentrere-des storhandlen mere og mere i større købmandsslægters hænder, men politisk betød det ingen trussel for adelens magt. 12 Tamm 1990, pp. 75-77.

Den Humane Straf

18

Reformationens indflydelse på retstilstanden i Danmark Med reformationen blev den kirkelige retsorden afvist, men man kunne ikke umid-delbart undvære mange af de retsnormer, der var indeholdt i den kanoniske ret. Ifølge Martin Luther (1483-1546) måtte den kanoniske ret bekæmpes, fordi den stod som udtryk for pavens verdslige herredømme, og fordi den som udtryk for en ydre kirkeorden stod i modsætning til Luthers eget kirkebegreb.13 Resultatet blev at romerretten vinder terræn og fra 1539 blev der primært doceret romerret ved Kø-benhavns universitet. Det bliver i fremhævet i universitetets statutter fra 1539, at den juridiske professor skulle forelæse over Justinians romerretlige lovsamling Institutio-nes, men så vidt muligt også inddrage tekster af Platon, Cicero og de antikke histori-kere, samt Aristoteles´ politik. Derudover fremhæves det, at romerretten var at be-tragte som et udtryk for naturretten således som Melanchton (1497-1560) havde ud-viklet det i værket Oratio de legibus 1525. Naturrets begrebet skal her forstås som det Thomas Aquinas betegner som ratio scripta dvs. en ret der har sit grundlag i den menneskelige fornuft.

Strafferetten efter reformationen Inden for strafferetten førte reformationen til en genoptagelse af den teokratiske tan-ke og til en understregning af øvrighedens opgave som straffuldbyrder. Ifølge Lu-thers opfattelse straffede fyrsten de onde, for derved at opfylde Guds befaling. En streng retshåndhævelse var nødvendig for at beskytte de svage og fromme. Den reli-giøse retsopfattelse førte indenfor strafferetten til en vidtgående hensyntagen til Det Gamle Testamente, der som jus divina, guddommelig ret blev betragtet som en forbil-ledlig retskilde. Særlig ved afstraffelsen af, drabs- og seksual forbrydelser førte hen-visninger til lex divina, Guds lov, til en betydelig skærpelse med dødsstraf som nor-malstraf. Mosaisk ret fik imidlertidig særlig betydning i årene lige efter reformatio-nen. Der savnedes lovregler på mange områder, på grund af afvisningen af kanonisk ret, og Bibelen blev den retskilde der hældes til. Kongen salvedes nu og han var tilli-ge øverste dommer og ansvarlig for lovens overholdelse. Guds fortørnelse, når for-brydelser går ustraffet hen, fremhæves også som et nyt straffeformål. Som eksempler på områder, hvor mosaisk ret fik betydning for retsopfattelsen kan nævnes manddrab, sædelighedsforbrydelser af forskellig art samt trolddom. Mosaisk ret foreskrev dødsstraf for disse forbrydelser. Dødsstraf for visse typer af manddrab kunne oprindeligt ikke gennemføres over for adelen, der hævdede deres traditionelle fejderet. Christian III foreskrev derfor kun dødsstraf for borgere og bøn-der. For legemskrænkelser bevaredes i Danmark det gamle bodssystem. Andre ste-der i Europa anvendes det mosaiske talionsprincip - øje for øje, og tand for tand. Ta-lionsprincippets ækvivalens mellem forbrydelse og straffen kunne også bestå i, f.eks. at koge en falskmøntner i olie, nedsmelte ham som han havde nedsmeltet det metal der var blevet brugt til forbrydelsen. Med undtagelse af manddrab fik talionsprin-cippet dog ingen betydning i Danmark. Dette skyldes, ifølge Ditlev Tamm, at man ikke i Danmark følte sig forpligtet til, at anvende den i mosaisk ret fastsatte straf for

13 Tamm, 1990, p. 80.

Den Humane Straf

19

de enkelte forbrydelser. Udgangspunktet var at de ti bud havde fastslået, hvad der var strafbart, mens det var op til den verdslige øvrighed at bestemme straffens art. Kongen var dog ikke berettiget til at benåde i tilfælde af at mosaisk ret krævede dødsstraf.

Den socialdisciplinerende lovgivning i 1600-tallet

Troldomsforordningen 1617 I 1617 udsendtes tre forordninger, angående emner som stod i nær forbindelse med den kirkelige disciplin. Forordningerne som ustedtes 100 år efter reformationen, kan ses som en hyldes, af den rette tros sejr i landet og en slags demonstration af, at man mente det alvorligt med den rene lære14. To af forordningernes emneområder havde før resulteret i lovgivning, vedrørende løsagtighed og overdådighed. Nyt var, en forordning der angav nærmere regler om troldsfolk og deres medvidere. Man havde i Danmark fra 1547 bestemt at ingen måtte henrettes i trolddomssager førend dom-men var blevet prøvet af landsdommeren, dette var betydningsfuldt idet landsdom-meren var mindre tilbøjelig end nævningene til lade sig overbevise om trolddom. Ifølge Christian III's koldingske reces 1558 kunne ingen der var dømt for trolddom vidne i sager mod andre, denne bestemmelse tillagdes stor vægt og resulterede ofte i frifindelser. En anden, og i europæisk kontekst enestående, bestemmelse foreskrev at tortur, pineligt forhør ikke måtte anvendes førend efter domfældelse, det var derfor ikke muligt ved tortur at frempresse en tilståelse. Troldomsforordningen 1617 kan ifølge Ditlev Tamm ses som et naturligt led i den omfattende sociale disciplinering der fandt sted i Christian IV´s regeringsperiode og som bl.a. også omfattede regulering af borgernes seksualvaner og deres forbrug, der blev i det hele taget sat ind over for enhver form for afvigere. En begrundelse for trolddomsforordningen blev givet i dens udførlige indledning. Det fremhæves her, at forskellige hemmelige kunster og formularer var et første skridt til egentlig trolddom dvs. en forbindelse med djævelen, samt at trolddom var forbudt efter Guds lov og derfor i særlig grad måtte fremkalde Guds fortørnelse. Det blev derfor nu pålagt øv-righeden rundt om i landet, at rejse tiltale mod de i forordningen angivne person-grupper, dvs. at der nu sker en offentlig retsforfølgelse af samfundets borgere. Ifølge Ditlev Tamm falder trolddomsforordningen:

"... naturligt ind i rækken af religiøstbetonede forbud mod løsagtighed i sæder, overdreven luksus og lignende forhold, som efter datidens opfattelse var egnet til at fremkalde "Guds fortørnelse". På den måde adskiller trolddom sig ikke fra an-dre forhold, som kongen fandt det nødvendigt at regulere - det hele var et led den almindelige socialdisciplinering i 1600-tallet."15

Af andre disciplinære forordninger kan nævnes nogle forordninger fra årene 1625-29 som var præget af kongens engagement i trediveårskrigen. En forordning om bede-dage udstedets omkring en måned efter kongen havde lidt en alvorligt nederlag i

14 Tamm, 1990, p. 100. 15 Ibid, p. 107.

Den Humane Straf

20

1626. Forordningen skulle bidrage til at vende Guds retfærdige vrede ved af fore-skrive afholdelse af bod- og bedringsprædiker hver fredag. Men da krigslykken ikke vendte, udstedets i 1629 en forordning om hvorledes man kunne skabe bedre disci-plin i kirken, eksempelvis regulere præsternes drikkeri og påklædning. Det blev i forordningen fremhævede hvorledes "...den allerhøjeste visse vrede og hævn mod lande og riger retfærdigt optændes, når hans guddommelige majestæt den retsindige gudsfrygt, ære, og lydighed ikke bevises, som udi hans ord udkræves ..."16. Den stadige vedligeholdelse af borgernes frygt for Guds straf var ifølge Ditlev Tamm led i socialdisciplineringen og krævede en omfattende kontrol. Der indføres som noget nyt i hvert sogn en med-hjælper der kunne holde præsten orienteret om de laster der foregik rundt om i sog-net.

Indespærring Indespærring af løsgængere og tvangsarbejde var kendt allerede fra begyndelsen 1500 tallet. Der fandtes således bestemmelser der fastsatte at arbejdsføre stoddere og tryglere af hver mand måtte fanges og holdes til trældom og arbejde. Selvom dette havde karakter af frihedsberøvelse, var det ikke ment som straf, men som en ren præventiv foranstaltning. Muligheden har ikke været meget brugt bl.a. grundet i de omkostninger og det besvær der var forbundet med at holde en stodder fanget og samtidig få en sådan umotiveret person til at arbejde for sig.17 Fra omkring midten af det 16. århundrede skete der en udvikling fra privat trældom til offentlig tvangs- eller straffearbejde. I 1566 lod Frederik II løsgængere udskrive på Sjælland til at arbejde på holmen foran Københavns slot. Sådanne ud-skrivninger blev i den efterfølgende tid forholdsvis udbredte. Bremerholmen udvik-lede sig til stedet for placering af de indfangede personer. Der udviklede sig hurtigt en praksis om at personerne skulle slås i jern, Man havde dermed noget der lignede en organisering af en frihedsberøvelse med karakter af offentlig straf og som afsone-des på et bestemt sted under bestemte former.18 Under Christian IV regeringsperiode oplevede man et kraftigt stigende behov for især billig arbejdskraft til skibsbyggeri bl.a. for at styrke staten, samt til arbejde i tekstilfabrikker. Udviklingen af fængslet, på Bremerholm og det på stedet øgede ar-bejde samt skibsbyggeri, tugthuset og senere børnehuset på Christianshavn, der blev oprettet i begyndelsen af 1600-tallet, kan udover den almene socialdisciplinering, og-så ses i lyset af den stigende mangel på arbejdskraft. De første fanger skaffedes ved indfangning af løsgængere f.eks. gennem razziaer på værtshuse o.lign., men hurtigt blev det børn fremfor voksne, der blev anstaltens klienter. Formentligt fordi børn var bedre arbejdskraft. Den samme udvikling kan ses forskellige steder i Europa. I Paris tvang man, ifølge Foucault, i 1657 ved åbningen af hôspital Général, løsgængere og tiggere ind på anstalten. Dels for at rense Paris for disse belastende elementer og dels udfra et økonomisk incitament. Foucault betegner i Galskabens historie (1973) indespærringen som "… det siste av de store tiltakene som ble satt i verk siden renessansen for å gjøre slutt på

16 Foucault, p. 107. 17 Balvig og Krarup 1991, p. 141. 18 Ibid p. 141.

Den Humane Straf

21

arbeidsløsheten eller i det minste på tiggeriet… "19 Fra England kendes tilbage fra det 16.århundrede Elisabeth I´s (1533-1603) lovgivning concerning the erection of Hospitals and Houses of Correction. Samt en omfattende oprettelse af Work-houses.

Domsmagten I løbet af middelalderen gik domsmagten, der oprindeligt havde været udøvet af tingsforsamlingen, over på en af kongen udnævnt embedsmand, som med tiden kom til at dømme alene. Denne udvikling kan følges både på landstinget og herredstinget. Den øverste dommer blev efterhånden kongen som sammen med rigsrådet udøvede sin domsmyndighed på kongens retterting. Rettertinget udviklede sig til en appel-domstol og dermed en forløber for den Højesteret der oprettedes 1661. Rettertinget var kongens domstol. Kongen voterede ikke, men traf afgørelsen, når hans rådgivere havde udtalt deres mening. Kongen var i forbindelse med domsafsigelser ikke bun-det til at følge et flertal i rigsrådet, men kunne frit sætte sin personlige mening igen-nem. Kongen kan i realiteten personligt afgøre hvad der er sandheden og selv fast-sætte straffen.

19 Foucault, 1995, p. IX.

Den Humane Straf

22

Den Humane Straf

23

Absolutisme, suverænens tid Den danske kongelov lex regia, er den danske enevældes forfatning, og giver et ene-stående indblik i det teoretiske grundlag for samtidens statsretsopfattelse. I Kongelo-ven udtrykkes såvel den nye suveræne magts legitimationsgrundlag som dens ind-hold. Kongeloven kom i næsten to hundrede år til at danne grundlag for Danmarks statsstyre. Den umiddelbare baggrund for Kongeloven var indførelsen af enevælden i 1660. I indledningen til loven sammenfattes begivenhederne som en af Guds forsyn ledet overdragelse af magten fra rigsråd og stænder til kongen. Kongelovens latinske betegnelse lex regia spiller netop på denne overdragelse. I romerretten omtales lex re-gia som den gamle lov, hvorved hele det romerske folks ret og magt blev overdraget til kejseren. Hovedtanken er altså den, at suverænens magt er legitimeret ved en overdragelse. I Danmark var det i realiteten kongen selv der udformede sin lex regia. Begivenhederne som førte til suverænens indførelse udspillede sig på et stæn-dermøde i København. På mødet fremkom tanken om, at anerkende kongens ret til Danmark som arverige. De gejstlige og borgerne godtog ideen, men de adelige og dermed rigsrådet stillede sig afvisende overfor ideen, idet den styrkede kongemag-ten overfor rigsrådet da kongemagten ikke længere ville være afhængig af valg. Un-der pres accepterede rådet imidlertidig arveriget, og i januar 1661 udsendes den så-kaldte enevoldsarve- eller suverænitetsakt til underskrivelse blandt stænderne. Heri erklærede stænderne frivilligt, at have overdraget konge, Frederik III riget som arve-rige, samt alle de såkaldte majestætsrettigheder og den absolutte regering. Det over-lades samtidig kongen, at fastsætte regler om regeringsførelsen og arvefølgen, disse skulle respekteres som fundamentallov. Ydermere skulle undersåtterne love, at for-svare kongens enevoldsmagt og de forpligtigede sig til ikke at deltage i nogen råd eller forsamling, udi hvilken der tales eller handles mod arve- og enevoldsmagten og tillige skulle enhver der handlede imod majestæten angives. Udtrykket fundamentallov, lex fundamentalis er et nøglebegreb i datidens stats-rets tænkning og udtrykker, at forfatningen indeholder regler om arveretten til tro-nen som var et vigtigt led i den absolutte fyrstemagt og dermed et vigtigt element i absolutismens forfatningsgrundlag. Et andet nøglebegreb er begrebet suverænitet, som spiller en central rolle i det 17 århundrede, således som det blev fastlagt af den franske statsteoretiker Jean Bodin (1530-96) i slutningen af det 16 århundrede. Bodin definerer i værket Six livres de la republique (1576) suveræniteten som absolue og perpé-tuelle samt ved den gamle romerretlige formel legibus soluta, hævet over loven. Det karakteristiske ved suverænen er dermed, at hans magt defineres som den højeste, uafhængige, evige magt der er hævet over loven. Af suveræniteten udledte Bodin de såkaldte majestætsrettigheder. Blandt majestætsrettighederne er lovgivningsmagten, udnævnelsen af embedsmænd bl.a. politivæsen, den øverste domsmagt, og retten over krig og fred. Udformningen af loven, så den fremstår som et led i en fra folkets side uigen-kaldelig og definitiv kontrakt med kongen om overdragelse af al magt, var et andet element. Grundlaget for denne tanke, var den i samtiden udbredte opfattelse af, at magten havde basis i en samfunds- og underkastelseskontrakt. Det teoretiske grund-lag for denne opfattelse var Hobbes statsretlige hovedværk Leviathan (1651) hvori han beskrev en stat, hvor al magt af folket er overdraget til en fyrste, som herefter re-

Den Humane Straf

24

gerede ubundet af andre hensyn end hensynet til salus publica, det fælles bedste eller statsræsonen med et samtidigt udtryk. Hobbes kontraktsargument20 tager udgangs-punkt i en opfattelse af den menneskelige naturtilstand inden statens oprettelse, som en alles krig mod alle. Hobbes mener modsat Aristoteles ikke at mennesket er et so-cialt dyr. For som han skriver: "For det første rivaliserer mennesker bestandigt i deres ja-gen efter ære og værdighed, hvilke disse dyr ikke gør. Derfor opstår der blandt mennesker misundelse og had og til sidst krig, hvilke ikke vil ske for sociale dyr."21 Mennesket er ifølge Hobbes af natur egoistisk og fornuftigt. Naturtilstandens krig mente Hobbes kun kunne bringes til ophør af den stærke stat, hvor al magt var samlet et sted. Folket overdrog magten til kongen, som tilgengæld beskyttede dem og herskede i alles inte-resse, ikke legitimeret ved en overdragelse fra Gud, men ved folkets overdragelse i deres egen interesse. Leviathan udøvede stor indflydelse i samtiden hvor dets syns-punkter, som ikke levner meget plads til de overvejelser om magtens basis i gud-dommelige eller naturlige love, stod i modstrid til største parten af datidens statsteo-rier, herunder Bodins. Hobbes samfundspagt stod også i modstrid med den opfattelse, hvorefter for-holdet mellem folk og fyrste ansås som reguleret ved en gensidig kontrakt, hvis brud kunne medføre opsigelse af kontrakten. I midten af det 17. århundrede havde det konstitutionelle monarki i det meste af Vesteuropa afskaffet adelens politiske magt og gennemført den enevældige styre-form.22 Frankrig var prototypen på den enevældige styreform. I årene 1614-1789 ind-kaldes de franske stænder overhoved ikke, adelen anvendes ikke i administrationen, og domsmagt og gejstlighed var afhængig af kronen, der også havde den uind-skrænkede lovgivningsmagt. Ludvig XIV (1638-1715) anså sin magt som legitimeret ved en overdragelse fra Gud, en opfattelse der stammede fra den franske teolog Jac-ques Bosseuet (1627-1704) der udformede det grundlag Ludvig XIV styrede udfra.

Strafferetten

Den offentlige afstraffelse Strafferetten under absolutismen var stærkt præget af fysisk afstraffelse, i form af tor-tur og henrettelser der foregik offentligt. Straffelovenes indhold var præget af fysiske straffe, dødsstraf og regler for fysisk tortur f.eks. brændemærkning, afhugning af lemmer, piskning, gennemboring af tungen o.lign., men den beskrev også mildere former for straf som f.eks. bod eller en tur i gabestokken, hvilket var den typiske straf for falsk forklaring og bestikkelse. De mest benyttede straffeformer var de milde, men disse havde som regel fysisk afstraffelse eller tortur i en eller anden form som tillægsstraf, eksempelvis brændemærkning i ansigtet eller lign. Enhver betydelig for-brydelse var forbundet med tortur. Torturen var et ritual der havde til hensigt at mærke ofret for livet både fysisk og psykisk bl.a. i form af ydmygelsen ved den of-

20 Jf. Hobbes, Lockes og Rousseau samfundspagt, pp 35-37. 21 Tamm 1990, p. 123. 22 Et lovfæstet forfatningsgrundlag som den danske Kongelov, havde de enevældige monarker i Vesteuropa herunder Frankrig Spanien, Italien, Sverige og senere Østrig, Ungarn og flere tyske stater dog ikke.

Den Humane Straf

25

fentlige tortur. Torturen havde som funktion både at straffe samt at fremtvinge en tilståelse dvs. som pinefuldt forhør. Fra Danmark kan en beskrivelse af Struenses og Brandts henrettelse på Øster-Fælled den 28 april 1772, som efter sigende blev overværet af 30.000 mennesker illu-strerer datidens straffemetoder. Bestemmelserne i Danske lovs 6.4.1.blev ved henret-telsen punktligt opfyldt: "Først blev den dømtes hånd og derpå hans hoved hugget af. Den dræbtes kønsdele blev skåret af, maven sprættet op og indvoldende kastet i en spand. Kroppen blev delt i fire dele. På galge pladsen på Vester-Fælled blev de afhuggede hoveder sat på stager med hænderne påsømmet nedenunder. Kropsdelene blev lagt på vognhjul, der var anbragt på andre stager."23 I Voltairs beskrivelse af henrettelsen af Ludvig XV´s attentatmand Damien i 1757 indgår desuden, forsøg på iturivelse vha. heste, kogende olie, smeltet bly, knusning af hans ben i torturmaskine etc. Det må dog nævnes, at straffemeto-derne var særlig udspekuleret i sådanne sager om højforræderi, der straffedes med kvalificeret dødsstraf. Ukvalificeret dødsstraf ved hængning fandt udstrakt anven-delse. I England som på flere punkter blev betragtet som et oplysningens mønster-land, bl.a. ved den offentlige rettergang frem til domsafsigelsen, kunne 160 forskelli-ge lovovertrædelser, hvoraf de fleste gjaldt krænkelser af ejendomsrettigheder, straf-fes med hængning.

Straffeprocessen Den indledende straffeprocessen foregik i hemmelighed selv for den sigtede. Han fik ingen indsigt i anklagen eller beviserne mod ham og han havde ingen bistand i form af en forsvarer. Han havde ingen råderet over sagens genstandsfelt. Den offentlig udnævnte anklager eller inkvisitor havde derimod næsten alle midler til rådighed for at fremtvinge en tilståelse, tortur, falske løfter, trusler osv. Anklageren fremstillede inkvisitorisk alene sagens sandhed og fremlagde den for dommeren. Dommeren kunne derefter afhøre den sigtede, før han afsagde sin dom. Denne procedure illu-strerer, at kongen og hans repræsentanter, anklagerene og dommerne, havde mono-pol på sandheden i straffesager. Nogle regler ved bevisførelsen skulle dog følges. At det kun var anklageren der kendte disse regler, var med til at gøre rettergangen hemmelig og ubegribelig for den sigtede. Det stærkeste bevis var en tilståelse. Hvis en tilståelse blev fremtvunget var der ikke yderligere behov for undersøgelse af sagen. At fremtvinge en tilståelse var an-klagerens primære formål, idet en tilståelse retfærdiggjorde straffen, samt den myn-dighed der fuldførte den. Den sigtede skulle lægge ed på tilståelsens oprigtighed, og-så selvom den blev fremsat under tortur, ellers blev man tortureret på ny. Torturen foregik efter nøje fastsatte retningslinjer. Den sigtede skulle have fremvist torturin-strumenterne og smerten skulle gradvist forøges indtil en tilståelse forelå. Det prakti-ske ved torturen var, at smerten kunne måles og dermed indeles i et smertens hierar-ki. Hvis en tilståelse ikke kunne fremtvinges under tortur skulle anklagen frafaldes. Foucault kalder processen for et spil mellem den straffende myndighed og den an-klagede. Dette resulterede i, at der i sager med gode beviser ikke blev anvendt tortur, idet det kunne åbne mulighed for frifindelse. Indsamlingen af beviser fulgte ikke et system hvor de enten var sande eller falske, men derimod et system hvor beviserne

23 Sven Helles i Beccaria, Cesare: Om forbrydelse og straf, & Voltaires kommentar, Museum Tuscula-numsforlag, Københavns Universitet, 1998., p. 12.

Den Humane Straf

26

blev sammenlagt. Der fandtes halve og hele beviser - to halve gav et helt. Hvis man blev fundet halvt skyldig fik man kun halv straf. Et vidneudsagns oprigtighed blev vurderet efter vidnets sociale status. Og selv den mindste mistanke lagde grund til en vis grad af skyld. Det var umuligt, at blive mistænkt for derefter at blive erklæret fuldstændigt uskyldig. At anklageren havde en mistænkt var nok til at starte straffeprocessen. Torturen skulle frembringe yderli-gere bevis og resten af sandheden. Efter dommens afsigelse og torturens udførelse var den nu dømte stadig i ceremoniens centrum, idet han offentligt skulle angre og med sin krop vise forbrydelsens sande væsen. Hans torturede krop skulle retfærdig-gøre den offentliges retshåndhævelse og de procedure der op til dette tidspunkt var hemmelige for offentligheden. Foucault mener, at den offentlige straf samt oplæsningen af dommen, havde flere forskellige aspekter.24 Den dømte skulle offentliggøre sin egen skyld, sin for-brydelse, og den instans der dømte ham. Dette blev gjort ved galgetaler. Disse blev publiceret med henblik på at højne folkets moral. Men galgetalen kunne også resulte-re i at den dømte fremstod som en folkehelt der kæmpede mod systemet. Den dømte kunne på skafottet udskyde henrettelsens ceremonien ved at komme med nye tilstå-elser i håb om at vinde lidt tid, idet benådning fra kongen til tider forekom. Disse nye tilståelser var for det offentlige retssystem mest effektivt middel til at retfærdiggøre straffesystemet og dets måde at tilvejebringe sandheden på. Tilståelsernes trovær-dighed var selvfølgelig tvivlsomme. Den offentlige tortur skulle symbolisere selve forbrydelsen. Ofte blev torturen og henrettelsen derfor udført i nærheden eller på selve gerningsstedet. Torturen eller henrettelsen var ofte en teatralsk rekonstruktion af forbrydelsen. Foucault nævner som eksempel en henrettelse, hvor en tjenestepige, der havde dræbt husets frue med en kniv, selv blev dræbt på samme måde og med den samme kniv. Den lange ceremoni med dens dramatiske begivenheder, skrigene, blodet, og den dømtes tilståelse af sin skyld, skulle retfærdiggøre dommen som den rigtige. På denne måde var kongens monopol på viden og sandhed tæt knyttet til hans koncen-tration af magt. Begge dele blev med al tydelighed demonstreret igennem den offent-lige tortur.

Den offentlige henrettelse og tortur som symbol på suverænens magt Som beskrevet var tortur både et redskab til indsamling af beviser og en straffeform. Foucault pointerer, at principperne omkring den offentlige afstraffelse var en absolut nødvendighed for retssystemet, idet det var en synlig sejr for loven og en ceremoni for retfærdighedens fyldestgørelse. Den offentlige afstraffelse var både en retslig og en politisk ceremoni, hvor magten blev manifesteret. En lovovertrædelse krænkede ikke kun den umiddelbare skadelidte, men også suverænen personlig, idet loven var udtryk for hans personlige vilje. Den offentlige afstraffelse havde til formål at vise kongens magt, samt at råde bod på den skade der var sket og hævne krænkelsen af suverænens person. Straffens stigende brutalisering siden middelalderen må også forstås udfra den ringe opklaringsprocent, som grundede i kongemagtens manglende evne vedrøren-

24 Foucault, Michel: Overvåkning og straff, det moderne fengsels historie, Gyldendal Norsk forlag, Oslo, 1995, p. 44.

Den Humane Straf

27

de den offentlige retsforfølgelse. Når en gerningsmand til en alvorlig forbrydelse blev pågrebet, benyttede man lejligheden til at statuere et eksempel. Som der står i bestemmelsen som indfører dødsstraf for manddrab i Danmark "Hvor nogen ... gør nogen manddrab og det ikke sker af våde eller nødværge, og manddræberen gribes, da bødes liv for liv."25 Den dømtes torturerede krop var primært et symbol på kongens magt, hans allestedværende og strenghed. Den eventuelle afskrækkende effekt kom i an-den række. Selv om kongen ikke var fysisk tilstede, var kongemagtens repræsenteret bødlen, soldaterne osv. Retten til at straffe var udledt af kongens ret til af føre krig mod sine fjender. Skafottet var omringet af soldater, der kunne forhindre et flugtfor-søg eller en indgriben ved pludselig sympati blandt tilskuerne. Soldaternes tilstede-værelse gjorde henrettelsen til en magtdemonstration, der viste kongens magt og styrke til at håndhæve sine love. Kongens suverænitet var ved straffehåndhævelsen karakteriseret ved et stærkt monopol på sandhed, viden og magt.

Folkets rolle ved den offentlige afstraffelse Ifølge Foucault er folkets rolle ved den offentlige afstraffelse en af de vigtigste grun-de til, at de offentlige torturstraffe i oplysningstiden udviklede sig til mindre synlige og mere humane straffeformer. Folkets tilstedeværelse var påkrævet for, at den of-fentlige tortur skulle have den overfor beskrevet, effekt, en magtdemonstration der skulle statuere et eksempel på hvordan øvrigheden behandlede kriminelle, samt en legitimering af øvrighedens retshåndhævelse. Folkets rolle var dog tvetydig; folket tilkaldes for at bevidne den dømtes tilståelse, men også for at legitimere straffen ved selv at deltage i den. Folket havde ret til at overvære og deltage i straffen og de kræ-vede denne ret. Når Kongen hævnede sig, deltog folket aktivt, ved at håne, slå og til tider angribe den dømte. Folket som oprindeligt selv stod for straffehåndhævelsen qua slægtsskabssystemets ret til selvtægt, har stadig ret til en andel i straffehåndhæ-velsen, en ret der nu består i at bistå kongen i gengældelsen. Men til tider sympatiserede folket med den dømte. De kunne identificere sig med den dømte, idet den dømte typisk kom fra samme sociale kår, og hvis handlin-ger kunne tolkes som udtryk for afmagt og fattigdom. Folket kunne f.eks. have for-ståelse for den dømte, hvis forbrydelsen bestod i overgreb på en godsejers ejendom. En stor del af befolkningen solidariserer sig med småforbryderne og denne solidari-tet kunne resulterer i revolter eller skafotoprør. Der findes i Danmark flere eksempler på, at folket ved en offentlig afstraffelse, har gjort oprør og til tider har dræbt bødlen. Med tiden blev de offentlige henrettelser en politisk fare for kongen, idet det var fol-kets solidaritet og sammenhold og ikke herskermagten, der blev styrket ved de of-fentlige henrettelser. Ifølge Foucault var suverænens tid eller l´Ancien Régime i høj grad domineret af suverænens ubegrænsede magt. Samfundets magtstruktur var simpel og let gennem-skuelig. I straffehåndhævelsen kom den til udtryk ved, at den var offentlig og bestod af fysisk tortur. Det var en ceremoni, hvor kongen manifesterede sin magt og suve-ræne ret til at dømme. Den anklagede var et objekt for kongen. Han havde ingen ret-tigheder og hele processen mod ham var hemmelig både for offentligheden og for ham selv. Dette samt det, at man ikke kunne blive fuldstændig frikendt, hvis først

25 Tamm 1990 p. 85.

Den Humane Straf

28

mistanken var faldet på én, kunne i bedste fald blive dømt halvskyldig, viser tydeligt kongens monopol på vold og sandheden. Formålet med den offentlige henrettelse var, at skabe respekt og frygt for kon-gen og at få folket til at vise deres loyalitet. Folkets rolle ved de offentlige henrettelser blev med tiden en til en politisk fare for kongen, idet resultatet blev at folket solida-risk og ved at gøre den dømte til folkehelt, stillede spørgsmål ved kongens evner som hersker, hans magt, og ret til at straffe. Dette mener Foucault, er en hovedårsag til at kongemagten begyndte at blive mere lydhør overfor forslag om andre straffe-former. Foucault giver Ruche og Kirchheimer ret i deres fremsættelse i Punishment and social strukture (1939); at man må betragte de forskellige straffeformer ud fra samfun-dets produktionsmåder. Når legemes straffe er så fremtrædende i denne periode, hænger det sammen med et svagt udviklet pengesystem og en uudviklet produktion. Kroppen var som regel det eneste gode der kunne blive genstand for straf og dels, at der med periodens produktionsmåde ikke var mangel på arbejdskraft, en nyttig og føjelig krop havde slet ikke samme værdi som i en periode med industriel økonomi. Man havde intet økonomisk incitament for at bevarer kroppen. Forskellige straffe-former skal ses i sammenhæng med en kroppens 'politiske økonomi'.

Den Humane Straf

29

Oplysning og oplysningsfilosofi

Indledning I det følgende vil vi kort gennemgå nogle af de samfundsforandringer som fulgte med det oplyste samfund, ændring af produktionsforholdene via den spirende indu-strialisering. Desuden beskriver vi kort Hobbes, Locke, og Montesquieus, tanker an-gående naturret og naturtilstand samt Hobbes, Locke og Rousseaus forskellige opfat-telser af samfundspagten. Vi vil således prøve at kaste lys over dele af den intellektu-elle baggrund for de tanker Beccaria og Filangieri fremsætter i deres værker angåen-de ændringer af strafferetssystemet.

Det nye verdensbillede Ved 1700-tallets begyndelse begyndte europæernes forestilling om verden at foran-dres. Det gamle verdensbillede stammede stort set fra Aristoteles' lære sådan som den blev fortolket af den skolastiske teologi. Dette verdensbillede var en hybrid, en syntese af Aristoteles' filosofi, Bibelen og de forskellige udtalelser fra kirkemøder og pavelige dekreter, hvorigennem, sandheden blev fastslået.26 Kimen til det nye verdensbillede, en ny åndelig forestilling om verden, blev lagt med 1600-tallets naturvidenskaber, med skikkelser som bl.a. Kopernikus (1473-1543), Galileio Galilei (1564-1642), Francis Bacon (1561-1626) og René Descartes (1596-1650) i spidsen. De kritiserede hver især den traditionelle naturfilosofi og Renæssance Humanismen, de vendte sig imod traditionen og understregede nødvendigheden af nye observationer og eksperimenter. Den videnskabelige renæssance var således konstitueret gennem troen på at, større og dybere kendskab til naturen kunne opnås, end den viden der var arvet fra Antikken - belles lettres og den klassiske tradition kunne umuligt udgøre toppen af mulig viden.27 Kirkens position i denne sammen-hæng, som beskytter og i vis forstand indehaver af det gamle verdensbillede, var si-den højmiddelalderens skolastik blevet svækket. Kirkens dage som eneindehaver af den absolutte sandhed var forbi.

Ændringer i samfundsstrukturen, produktionsforhold Den spirende industrialisering i det 17. århundrede markerede en forandring i sam-fundets værdier. Det karakteristiske ved feudalsamfundet var at samfundsværdier-ne, indtægtskilden var forbundet med jordbesiddelser, hvilket betød godsejeradelen havde stor magt og politisk indflydelse. Statsmagten søgte nu at styre økonomien ef-ter egne interesser. Kongen ønskede at fremme landets industri for der igennem at øge muligheden for skatteindtægt således, at kongemagten kunne frigøre sig øko-

26 Boberg, Stig, Malmquist, Göran, Bjøl, Erling (ed.) Schierbeck, Ole (overs.): Politikens verdenshistorie 13, Oplysningstiden, Politikens Forlag A/S, København 1985. pp. 9-10. 27 Højrup, Jens: From Hesion to Saussure, from Hippocrates to Jevons, an introduktion to the history of scien-tific thought, Roskilde Universitetscenter, 1997, pp.297- 369.

Den Humane Straf

30

nomisk fra adelen som krigsmagt, adelen betalte ikke skat, men stillede tilgengæld soldater til rådighed for kongens hær. Med ønsket om at fremme industrien og hand-len fik kongen og det spirende handelsborgerskab fælles interesser. I den sidste halvdel af 1700 tallet, og 1800 tallet opstår bourgeoisiet som en magtfuld samfundsklasse. Den industrielle revolution og de nye produktionsforhold der fulgte med denne, omrokerede magtbalancen i samfundet. De store fabrikker havde brug for arbejdskraft, dette medførte en kraftig vækst i centraliseringen om-kring byerne. Nye klasseskeln opstod, adelen var ikke længere den eneste økonomi-ske magtfaktor, det nye borgerskab som besad ejendomsretten til produktionsappa-raturet, blev igennem sin nyvundne rigdom en samfundsgruppe som kongen ikke kunne se bort fra. Oplysningsfilosofferne tilhørte som regel bourgeoisiet, denne sam-fundsklasse, der satte spørgsmålstegn ved bl.a. de på traditionen baserede begrun-delser angående privilegier og statens magtbeføjelser. Troen på fremskridt via viden-skab var udbredt, og dette påvirkede også de humanistiske videnskaber

Oplysning og oplysningsfilosofi Eftertidens forestilling om 1700-tallet har i høj grad været præget af oplysningen og oplysningsfilosofferne. I 1771 beskrev Denis Diderot (1713-1784) oplysningens ind-hold således i brev til en af sine fyrstelige brevvenner:

"Hvert århundrede har sit åndelige særpræg. Vort synes at være frihedens. De første angreb på overtroen var voldsomme og umættelige. Når mennesker på en eller anden måde én gang gør udfald imod religionens forsvarsværker, det stær-keste og mest respekterede, der findes, så er det umuligt at stoppe det. Når men-nesket først har vendt det truende blik imod den himmelske majestæt, undlader det heller ikke at rette det imod den jordiske magt. Det reb, som holder menne-skeheden tilbage, er slået af to tråde. Den ene kan ikke briste, uden at den anden også giver efter."28

Diderot beskriver oplysningen som følger af den videnskabelige renæssance og kir-kens detronisering som indehaver af den absolutte sandhed gennem, det store skis-ma, reformationen og religionskrigene i det 16. århundrede. Men oplysningens be-standdele var mangfoldige, kort kan oplysningen beskrives som en kulturel bevæ-gelse, oplysningsfilosoffen bevæbnet med menneskeligheden i den ene hånd og for-nuften i den anden, forsøgte at påvirke menneskets livssyn, vores politiske- , økono-miske- og sociale tænkning, samfundsliv, religion og videnskab.29

28 Boberg 1985, p.171. 29 Ibid, pp.170-171.

Den Humane Straf

31

Naturret og naturtilstand Oprindelsen til naturtankerne kan spores tilbage til antikke forestillinger om en lov-bunden orden i universet og om menneskets placering deri. Skulle det menneske-skabte samfund med sine regler og love ikke genspejle den universelle orden det stammer fra, og den menneskelige naturret være målestok for den gældende retsor-den? Udledt af de universelle love skulle den menneskelige naturret være eviggyl-dig. Med kristendommen bliver tanken om alment evigt gældende love for universet synonyme med Guds ordning. I den skolastiske filosofi blev de sat i et hierarkisk op-bygget system, hvor den evige lov, lex aeterna bliver delt henholdsvis i den åbenbare-de lov, lex divina, og i den menneskelige naturret, jus naturale humanum, hvorefter fulgte den positive ret, dvs. den menneskeskabte ret, jus positivum. Naturrettens dominerende stilling er konsekvensen af et brud med den skola-stiske opdeling. Mennesket skulle anvende sin egen fornuft uden henvisninger i de traditionelle, religiøse begrundelser. Det var oplysningsfilosoffernes anerkendelse af den menneskelige fornuft som blev naturrettens udgangspunkt, den kunne udledes af menneskets natur som fornuftsvæsen og blev følgende også betegnet som fornufts-ret. Rousseau satte sig dog op imod dette, ifølge ham er naturretten den ret som gæl-der i naturtilstanden. Læren om naturret, er ikke en ren juridisk lære, men snarere en lære om menneskets ståsted, dets placering, ikke kun i det menneskeskabte samfund, men tillige i universet. Naturretslæren skulle koncentrere sig om forholdet mellem naturret og den positive, menneskeskabte ret, mens den guddommelige ret der hørte under teologien, skulle behandles af teologer og holdes indenfor det gejstlige sfære. Forudsætningerne for denne udvikling, må siges at være mangfoldige, reforma-tionen, religionskrigene i det 16. århundrede og den nye naturvidenskab, skabte tvivl om i hvilket omfang man kunne nå til en klar opfattelse af Guds lov. Følgende for-søgte naturretsteoretikere, udefra andre præmisser end tidligere, at konstruere et fæl-les retssystem for folkeslag med forskellige religiøse opfattelser. Den nye naturviden-skab havde også konstateret, hvordan den ydre natur styredes af verificerbare natur-love. Den kopernikanske vending stillede automatisk spørgsmålstegn ved menne-skets placering i universet. Den ydre verden styredes af egne kræfter, der opfattedes som immanente, der var ikke længere behov for at antage et guddommeligt væsen der styrede denne. Men ligesom der kunne opstilles regler for den ydre natur, så måtte man antage, at der kunne opstilles regler for menneskelig handling med ud-gangspunkt i den menneskelige natur. Det er De jure belli ac pacis libri tres (1625) af hollænderen Hugo Grotius (1583-1645) som anses for at være grundværket for den nye rationalistiske naturret, dette værk dannede desuden et videnskabeligt funda-mentet for udviklingen af den internationale- og folkeretten. 30 For naturretsteoretikerne, er naturtilstanden udgangspunktet for det menneske-skabte samfund, idet den repræsenterer den tilstand som vi må formode at leve i, hvis der ikke findes nogle menneskeskabte regler og love. Naturretten indbærer føl-gende, et objektivt naturbaseret fundament for de love og regler som det menneske-skabte retssystem indeholder.31 Naturretsbegrebet opfylder desuden nogle bestemte funktioner i forhold til den posi-tive, menneskeskabte ret, hvilket bl.a. Hobbes har påpeget. Det danner således legi-

30 Tamm 1990, pp. 163-166. 31 Lübcke, Poul: Politikens filosofi leksikon, politikens forlag A/S, København, 1993, pp. 308-309.

Den Humane Straf

32

timationsgrundlag for den positive ret, eftersom den ikke kan retfærdiggøre eller be-grunde sig selv. Den positive ret er således altid bygget på almene forestillinger om hvad der er rimeligt og ret forud for dens tilblivelse, dvs. en form for naturgivne ret-tigheder. Selv benægtelse af disse, fungerer som en form for naturret og har følgende den funktion at legitimere den positive ret. Naturretten danner platform for al kritik af den positive ret. At kritisere et retssystem, forudsætter målestok, hvorfra retssy-stemets virkemåde kan bedømmes. Denne målestok er baseret på en række forestil-linger, som uanset deres indhold fungerer som naturret. Naturretten er også sup-plement til den positive ret. Et retssystem kan aldrig være fuldstændigt, der vil altid kunne fremkomme sager hvor den positive ret må hente nogle forestillinger om, hvad er det 'naturlige' måde vi bør opføre os på. Disse forestillinger, som bliver be-tragtet som retskilde, trods de ikke er en del af den positive ret er lige med naturret. Naturretten danner desuden en form for afgrænsning af det positive retssystem. Ef-tersom spørgsmålet om hvor omfattende den positive ret bør være, dvs. hvor går grænsen for hvad der er privatlivets fred osv. forudsætter en forestilling om lovgiv-ningens formål i forhold til menneskets natur, denne forestilling er af naturlig karak-ter.32

Naturretten i Danmark Det var i begyndelsen af 1700-tallet, at naturretten nåede Københavns Universitet. Da Universitetet i 1736 indførte jura som en selvstændig disciplin, blev kendskab til na-turret et grundlæggende krav til den, som ønskede at bestå den juridiske eksamen. Studenten skulle yderlige stifte kendskab til, dansk ret og proces, samt romerret, her-til kom en analyse af et faktisk retstilfælde. Rammen for retsstudiet havde hidtil, primært bygget på romerretten, men den blev nu detroniseret, til fordel for naturret-ten og den nationale ret. I det 18. århundrede var der således tilløb til udviklingen af en videnskabelig lære om de almindelige grundsætninger for lovgivningen. De mest fremtrædende repræsentanter for denne retning, denne videnskabelige lære var bl.a.; Montesquieu, Beccaria, Filangieri og Jeremy Bentham. De var alle kendte i Danmark og fik betydning for både retsvidenskaben og lovgivningen her i landet.33

Hobbes naturret og naturtilstand Det er i Thomas Hobbes' (1588-1679) mest kendte værk Leviathan (1651), at hans poli-tiske- og samfundsfilosofiske tanker fremsættes. Det skal bemærkes, at Hobbes na-turret og naturtilstand er i sig selv en tænkt konstruktion, i sin forklaring henviser han ikke til en historisk tilstand, men en tilstand hvor samfundet er borttænk. I Hob-bes naturtilstand findes der kun individer. Naturretten er for Hobbes en ret som vil gælde for alle mennesker, uanset om der fandtes positiv ret, og i naturtilstanden ville mennesket kun være underlagt na-turlove, såsom fysiske love. Disse er f.eks. legemets bevægelse, som vil fortsætte med mindre den bliver afværget af en ydre påvirkning. Det ligger i menneskets natur at tilrettelægge sit liv således, at det undgår ydre påvirkninger der kan hæmme handle-friheden. Følgende bliver mennesket i kraft af sin fornuft, tiltrukket af alt der kan

32 Fink Hans: Samfunds filosofi, Aarhus universitetsforlag, Århus, 1988, pp. 36-37. 33 Tamm 1990, pp. 167, 173.

Den Humane Straf

33

fremme disse bevægelser, og frastødt af alt det som afværge disse. I naturtilstanden er det selvopholdelsesdriften som driver det enkelte menneske, og følgende gør det alt for at sikre sin overlevelse uanset om det derved volder skade på andre. Det er faktisk menneskets naturlige ret at sikre sin overlevelse og at bruge alle midler i den sammenhæng, fordi naturtilstanden ikke indebærer nogen regler som begrænser vo-res handlemåder. Naturtilstanden udgør således en situation, hvor alle bekriger hin-anden fordi naturtilstandens utrygge forhold tvinger mennesket til det.34 Den uhæmmede menneskelige frihed medfører en krigstilstand, derfor opgiver indivi-derne en del af deres frihed.

Lockes naturret og naturtilstand I sit hovedværk indenfor politisk filosofi Two Treaties of Government,(1690) hvor John Locke (1632-1704) argumenterer for et demokratisk kontrolleret monarki, er hans udgangspunkt mennesket i naturtilstanden og ligesom hos Hobbes er Lockes natur-tilstand en tænkt konstruktion. Hvor naturtilstanden som Hobbes beskriver den, er alles kamp mod alle uden nogen form for regler eller pligter som forhindrer den en-kelte i selvretsopholdelsen, så er Lockes udlæggelse af naturretten en samling af sær-lige rettigheder og pligter som mennesket er underkastet. For Locke danner naturtil-standen og naturretten således udgangspunktet for mennesket, idet vi er underkastet naturrettens love og eftersom vi befinder os i naturtilstanden er vi både frie og udgør en del af fællesskabet. Ifølge naturretten har alle individer ret til sit eget liv. Ejen-domsbegrebet dukker her op hos Locke, idet hvert individ ejer sig selv og sin krop, selvejerskab. Mennesket kan ikke af naturen, ved fødsel, eller på anden vis være en andens ejendom eller slave. Vores ret til liv er uafhændelig og vi har til alle tider en naturlig ret, ejendomsret over os selv. Ethvert menneske har også retten til frugten af eget arbejde, hvilket indebærer en naturlig begrundet ejendomsret. Dette produkt har andre i fællesskabet pligt til at holde sig fra, med mindre ejeren giver samtykke til andet. Ejeren har tillige ret til at straffe dem som går imod dette, dvs, en straf som er begrundet på etisk grundlag. Der eksisterer dog i naturretten begrænsninger for hvor meget man kan tilegne sig. Mennesket skal således kun tage hvad det har brug for, og det er forbudt at tilegne sig så meget at der ikke er nok til andre i fællesskabet. Kort kan Lockes opfattelse af naturret og naturtilstanden beskrives som menneskets ret til liv, frihed og ejendom.35 Ved at indføre penge i det naturlige fællesskab, åbner Locke op for en legitim måde hvorved én kan producere mere end hvad man selv kan bruge. Overskuds-produktion kan købes og sælges, man kan købe en andens arbejde, hvilket betyder at frugterne af hans arbejde bliver ens egne.36

34 Fink 1988, pp. 31-32, og Lübcke 1993, p. 190. 35 Fink 1988, pp. 39-41, og Lübcke 1993, p. 268. 36 Fink 1988, pp. 41-42.

Den Humane Straf

34

Montesquieus naturret Montesquieus berømte værk Del 'Espirit des Lois fra 1748 banede vejen til en ny opfat-telse af naturretten. Ved slutningen af 1700-tallet opfattedes naturretten ikke længere som almengyldige normer, men en relativ, historisk naturret. Montesquieus ud-gangspunkt er lovenes tilpasning til det folk, lovene er beregnet til. Et lands love ville følgende ikke egne sig til et andet land. Her tager Montesquieu klart afstand fra den universelle og eviggyldige naturret. En lovgiver skulle således ved udformningen af et lands love tage hensyn til bl.a., den pågældende regeringsform, folkets forskellige beskæftigelse som agerbrugere, kreaturavlere og jægere, befolkningstal, religion, handel, sæder samt landets naturlige beskaffenhed, dvs. beliggenhed, klima, jordens grøde etc.37 Det politiske system i England som indeholdte elementer til at undgå magtmis-brug fra regeringens side, idet magten var delt over forskellige instanser, var en in-spirationskilde for Montesquieu. Herfra udformede han sin tese om magtens trede-ling, i henholdsvis den lovgivende, udøvende og dømmende magt. Det var dog ikke sondringen mellem de tre, men tanken om at én person eller instans aldrig bør be-sidde mere end én af disse magtinstanser som var det interessante i Montesquieus tese.38 Denne magtadskillelseslære var således kendetegnet for den gode og oplyste stat, der beskyttede borgernes politiske frihed, faktisk forudsætningen for denne. Montesquieu går endvidere imod alle straffe der ikke udspringer af ren nødvendig-hed, disse er ifølge ham tyranniske. Grundlaget for suverænens ret til at straffe, må og skal kun være nødvendigheden af at forsvare den offentlige velfærd.

Samfundspagt De forskellige opfattelser af naturretten baserer sig på samfundspagten. Ud fra det postulat, at mennesket fra naturens side er et frit fornuftsvæsen, rationelt dyr, og skabt til at leve blandt andre mennesker kan der udledes grundlæggende regler som er nødvendige til at opretholde det samfund som menneskerne er en del af. Disse regler danner samfundspagten. De medfører, at mennesket afgiver en del af sin na-turlige frihed, men nyder til gengæld samfundets beskyttelse. Herudfra udsprang der forskellige regler vedrørende bl.a. ejendomsret, beskyttelse og straf.39 Samfundspagten kan deles i henholdsvis en filosofisk- og historisk samfunds-pagt. Den filosofiske kan yderlige deles i to: Pactum unionis som er den egentlige samfundsstiftende kontrakt indgået af frie individer i den oprindelige naturtilstand, og pactum subjektionis som er en tosidig aftale, hvor et folk, nation mod løfte om sik-kerhed og retfærdige love underkaster sig en suveræn person eller forsamling.40 Den historiske samfundspagt er håndfæstningen, sædvaneretten eller i dag den sociale kontrakt. Efterfølgende vil vi kort gennemgå Hobbes, Locke og Rousseaus tanker angå-ende samfundspagt.

37 Tamm 1990, pp. 172-173. 38 Fink 1988: Samfunds filosofi, p. 46. 39 Tamm 1990, p. 165. 40 Lübcke 1993, pp. 380-381.

Den Humane Straf

35

Hobbes samfundspagt Naturtilstanden indeholder i sig selv et paradoks, idet den gør det svært for den en-kelte at sikre sin overlevelse, og eftersom overlevelse er det eneste som gælder i na-turtilstanden, så er overlevelseskampen lig med menneskets kamp for at komme ud af naturtilstanden. Selvopholdelsestrangen, tvinger mennesket til at komme ud af krigstilstanden, dvs. ud af alles kamp mod alle og finde midler til at oprette fred og holde den. Gennem fornuften vil mennesket kunne se fordelene ved at opgive sin ret til at skade andre, hvis deres ret til at skade én indskrænkes på samme vis. Derfor må der etableres en magtinstans, som med sikkerhed og uden undtagelser vil straffe dem som har forvoldt skade på andre der hører under samfundspagten. Straffen skal være mindst lige så stor som den skade som er påført og skal udtrykke det alment bedste. Eksistensen af en central magt er derfor nødvendig, faktisk den eneste mulig-hed, hvis mennesket skal ud af naturtilstanden. Følgende etableres der en kontrakt, hvor alle overfører deres ret til at skade andre til en bestemt person eller gruppe som så har monopol på vold. Denne person eller gruppe kaldes suverænen. Suverænen er ikke en del af den kontrakt hvorved samfundspagten skabes, han besidder al magt, dvs. han har ret til at lovgive, dømme, straffe. Desuden kan suverænen inddrage skatter, holde hær og foretage ulovlige handlinger eftersom han er hævet over loven. At suverænen ikke hører under loven forklares bl.a. ved, at der ikke eksisterer en magtinstans som kan straffe suverænen. Suverænens position er tillige en garant for loven, idet han både foreskriver lovgivningen, dømmer efter den og straffer dem som bryder imod den. Så længe suverænen har mulighed for at beskytte sine under-såtter har de, de tilsvarende pligter overfor ham. Det ser ud til at Hobbes smugler en oprørsret ind ad bagdøren, den skal eksistere men i det skjulte. Hvordan suverænen reelt er kommet til magt er underordnet, alle dem som opholder sig indenfor hans jurisdiktion må anses for frivilligt, at have accepteret hans herredømme. At gå tilbage til naturtilstanden vil altid medføre flere ulemper end det at være del af samfunds-pagten. Hobbes er klart en tilhænger af det absolutte monarki og vi må formode at den ny overståede borgerkrig i England, 1642-1649, har haft stor indflydelse på ud-formningen af hans politiske ideer.41

Lockes samfundspagt Grunden til at mennesket er nødt til at forlade naturtilstanden skyldes de mennesker som af en eller anden grund overtræder deres naturlige pligt og amoralsk tilrager sig andres ejendom og liv. Mennesket bliver nærmest tvunget til at gå over til en statstil-stand, en politisk tilstand, hvor der findes både menneskeskabte institutioner og lov-givning. Staten, denne samfundspagt menneskerne indgår i er således et forsvar imod dem som overtræder deres naturlige pligter og den lovgivning der bliver skabt og skal stemme overens med naturretten. Mennesket overfører faktisk sin ret til at straffe dem som bryder imod naturretten til statsmagten. De personer som repræsen-terer statsmagten har fået autoritet til at håndhæve lovgivningen på samfundets veg-ne. Repræsentanterne for statsmagten skal vælges i et flertalsvalg og sidde i en be- 41 Fink 1988, pp. 32-33, og Lübcke 1993, p. 190.

Den Humane Straf

36

stemt periode ved magten. De er selv underkastet de love og regler som gælder i samfundspagten, den magt som de besidder stammer fra den egentlige suveræn, dvs. vælgerne. En lovlig statsmagt hviler således på folkets, suverænens billigelse. Alle dem som opholder sig frivilligt indenfor regeringens magtområde har godkendt den, der er dog ikke tale om en afgivelse af suveræniteten ved indsættelse eller god-kendelse af en regeringsmagt. Der er ingen tvivl om oprørsrettens eksistens hos Locke, idet folket med fuld ret kan vælte regeringen hvis den misbruger sin magtpo-sition. Denne ret er også en logisk følge af folkets status som den egentlige suveræn. Locke anbefaler en todeling af magten, hvor den udøvende og dømmende magt overdrages til f.eks. en monark, men den lovgivende placeres hos en folkevalgt for-samling.42

Rousseaus samfundspagt Det er i Du Contrat Social (1762), at Jean-Jaques Rousseaus (1712-78) fremsætter sine politiske ideer, og ideen om den ideelle stat og dens oprindelse. Rousseaus udgangspunkt er naturtilstanden. Selv om mennesket fra naturens side er godt, er der risiko for at denne godhed forsvinder på grund af oplysningens fornuftsdyrkelse. Rousseau påstår, at denne fornuftsdyrkelse fjerner mennesket fra dyder som hjælpsomhed og venlighed. Naturtilstanden bliver nærmest en trussel mod menneskets frihed og ejendomsret, hvilket han påpeger i sit værk. Rousseau nøglebegreb i denne sammenhæng er 'tilbage til naturen', ikke forstået som en tilba-gevenden til et primitivt liv i fællesskab med andre, men til et liv der efterligner na-turens enkelthed. Rousseau forestiller sig liv baseret på lighed og frihed mennesker imellem.43 Samfundskontrakt er det begreb Rousseau anvender over sin forestilling om det menneskelige fællesskab. Hvor både Hobbes og Locke mener at samfundspagten be-grænser vores naturgivne rettigheder, hævder Rousseau at denne kontrakt faktisk udvider vores rettigheder. Et enevælde eller demokratisk styre, hvor folk har overgi-vet magten enten til en fyrste eller et parlament og lever følgende i ufrihed, kan ikke danne grundlag for er fri forfatning. Under enevælden er folket aldrig frit, magten sidder til alle tider uindskrænket hos fyrsten, og under det demokratiske styre er det kun ved parlamentsvalg at folket i virkeligheden er frit. Hvis individets frihed ikke skal begrænses, er man nødt til at tage udgangspunkt i individet, ikke den magtin-stans som skal styre individet. Suveræniteten skal i alle henseender og til alle tider ligge hos folket og ikke andre steder. 'Almenviljen' er følgende fundamentet for lov-givningen, den er faktisk synonym med lovgivningen. 'Almenviljen' udgør endvide-re hele fællesskabets vilje og eftersom individets vilje altid er en del af 'almenviljen' så kan den ikke begrænse individets frihed. "At være fri vil sige at gøre det, man selv vil. Min vilje kan derfor ikke begrænse min frihed. Og da min vilje er del af almenviljen kan den-ne heller aldrig begrænse min frihed, men kun udtrykke den."44 Rousseaus ideelle samfund er baseret på frihed, lighed og ejendom for alle og han argumenterer imod sociale uligheder mennesker imellem hvis disse er stands- eller ejendoms bestemte. Samfundet skulle dirigeres af 'almenviljen'. Rousseau hen-

42 Fink 1988 p. 40-41 og Lübcke 1993, pp. 267-268. 43 Fink 1988, p. 47, og Boberg 1985 bd. 13, p.183. 44 Fink 1988, p. 47-48.

Den Humane Straf

37

viser til den direkte folkerepræsentation i Schweiz som en prototype, mens han tager afstand fra det engelske repræsentationssystem. Om den udøvende magt instans er demokratisk, aristokratisk eller monarkistisk er for så vidt lige gyldigt, folket har til alle tider have muligheden for at begrænse, ændre eller helt fjerne dens fuldmagt.45

45 Fink 1988, p. 48-49, og Boberg 1985 bd. 13, p.183-184.

Den Humane Straf

38

Den Humane Straf

39

Cesare Beccaria

Indledning Vi vil her gennemgå nogle af Cesare Beccarias (1738-94) tanker vedrørende strafferet-tens formål og retfærdiggørelse, samt hans overvejelser angående forskellige straffe-former herunder både dødsstraf og tortur. Hans vigtighed for eftertidens straffelove er svær at komme udenom, og han er nærmest selve symbolet på oplysningsmanden der reagerer mod samtidens straffelov, og hans teorier lægger den teoretiske basis, for afskaffelsen af det gamle system, og delvis for indførelsen af eftertidens intende-rede humane straffe. Hans teorier vandt bredt høre i hans samtid, og kom til at virke som udgangspunkt for mange af eftertidens reformer. Cesare Beccaria blev født ind i en adelig familie i Milano, der var hovedstaden i Lombardiet. Lombardiet hørte på dette tidspunkt under det Østrigske/Ungarske kongerige. I Parma blev han uddannet på en Jesuiterskole, derefter studerede Becca-ria, som tradition var for unge adelsmænd, jura, ved universitet i Pavia. Han fik ek-samen der i 1758 og vendte hjem til Milano. Her vakte læsningen av Montesquieus Lettres Persanes fra 1721 hans interesse og satte gang i hans videre filosofiske studi-er.46 I Milano var Beccaria medlem af det akademiske fællesskab Accademia dei pug-ni47 ledet af Pietro Verri, andre medlemmer i fællesskabet var bl.a. dennes bror Ales-sandro Verri og Paolo Frisi. Som Beccaria var de grebet af oplysningens ideer og ville realisere dem i Lombardiet, disse venner mødtes jævnligt og diskuterede emner som litteratur, filosofi og samfundsmæssige emner som økonomi og strafferet. Kredsen udgav i en to års periode fra 1764 tidsskriftet Il Caffè, i dette tidsskrift viste Beccaria sig som en alsidig tænker, han skrev bl.a. flere artikler om æstetik, og også en om fantasiens glæder. På vennens Pietro Vierris opfordring, skrev Beccaria også i denne periode sin første afhandling, et værk om Milanos møntvæsen, dette værk blev fær-digt i 1762.48 Beccaria skrev på italiensk, men det var igennem en fransk oversættelse af hans værk, at han for alvor blev kendt i Europa. Han eneste udenlandsrejse blev en rejse til Paris, hvor han blev hyldet af, og færdedes blandt folk som bl.a. d'Alembert (1717-83), Diderot og Helvétius (1715-91). Derudover blev Beccaria også inviteret til Rus-land af Katarina II(regeringsperiode 1762-96), hvilken han afslog. Han var sky af na-tur, og brød sig ikke om at rejse, han befandt sig bedst i Milano. Udover de trykte værker og optegnelser som kejserlig embedsmand i Milano, efterlod Beccaria få skriftlige vidnesbyrd. Han underviste i økonomi ved universitetet i en kort periode, hvorefter han blev embedsmand i regeringens tjeneste. Først i landbrugsadministra-tionen i provinsen Lombardiet og senere i justitsvæsenet, begge steder har Beccaria vist sig som en flittig, ansvarsfuld embedsmand.49 Der er blevet rejst tvivl om originaliteten af Beccarias tanker i hans mesterværk. Den-ne tvivl understøttes især af brødrene Verris breve. Dette kan skyldes at da Beccaria blev berømt følte de sig tilsidesat og gjorde krav på paterniteten til nogle af ideerne 46 Sven Helles i Beccaria 1998, p.14. 47 Knytnæveakademiet. 48 Sven Helles i Beccaria 1998, p.16. 49 Ditlev Tamm i Beccaria 1998, pp. 211-212.

Den Humane Straf

40

der var fremme i kredsen og som Beccaria havde sammenfattet, systematiseret angå-ende strafferetssystemet. Men intet tyder på, at Beccarias arbejde ikke var hans eget, og det er aldrig blevet påvist, at han har skrevet af eller brugt andres manuskripter ved udarbejdelse af værket.50

Om forbrydelse og straf Alessandro Verri besad et hverv som fangeværge i Milano, og igennem dette hverv hvor han besøgte fængsler, gennemgik fangernes klager og talte deres sag bl.a. da de søgte om benådning, fik han et indgående kendskab til straffesystemet. Dette gjorde stærkt indtryk på ham, og straffesystemet blev hurtigt et diskussions emne i kredsen. Udfra denne diskussion udsprang ideen om en gennemgående reform af straffelo-ven. På Pietro Verris opfordring påtog Beccaria sig opgaven at udforme en afhand-ling om dette. Arbejdet på værket blev færdigt i januar 1764 og det udkom anonymt i juli i 1764 i Livorno.51 En af de gennemgående tanker i Beccarias afhandling er tanken om at i et sy-stem med moderate straffe, gør en moderat straf et lige stort indtryk på befolknin-gen, som en streng straf gør i et system med hårde straffe, denne tanke findes også i Montesquieus førnævnte værk Lettres persanes.52 Også vigtigheden i prompte straffe og sikkerheden om at forbrydere bliver straffet, er to af Beccarias hovedtanker, han reagerer imod den arbitrere domsprocess. Disse tanker findes i et andet af Montes-quieus værker, Esprit des Lois fra 1748.53 I forordet til Om forbrydelse og straf siger Bec-caria, at han i dette værk træder i Montesquieus fodspor. Beccaria lod sig også inspirere af andre oplysningsfilosoffer og han siger selv, at han skylder de franske filosoffer alt. Det var igennem dem, at han udviklede de menneskelige følelser, som var blevet undertrykt gennem otte år på jesuiterskolen. Helvétius og hans værk De l'esprit (1758) havde også stor betydning for Beccaria, det-te er nærmest et moralfilosofisk værk, der bl.a. påpeger vigtigheden ved at lovgiv-ningen har en almennyttig betydning. Men andre oplysningsfilosoffer havde ligele-des stor betydning for Beccaria, han nævner selv d'Alembert, Diderot, Buffon (1707-88) og Hume(1711-76).54 Værkets betydning for udformningen af straffesystemet op til vor tid vil vi komme ind på senere, men vi vil først gennemgå nogle af hovedtankerne i værket.

Værkets udgangspunkt og formål Beccarias indfaldsvinkel synes at være et forsøg på at skabe en basis for en gennem-gående straffelovs reform, han opstiller således en struktureret gennemgang af samt-lige lovovertrædelser og procesformer, han eksplicerer også, at dette er formålet med hans værk, da der på dette tidspunkt ikke fandtes et værk der forsøgte dette. Han lægger endvidere vægt på, at når han taler om retfærdighed, så er det politisk ret-

50 Ditlev Tamm i Beccaria 1998, pp. 212-213. 51 Sven Helles i Beccaria 1998, p.16. 52 Sven Helles i Beccaria 1998, s. 23. 53 Sven Helles i Beccaria 1998, p. 23. 54 Sven Helles i Beccaria 1998, p.24.

Den Humane Straf

41

færdighed og ikke guddommelig retfærdighed eller naturlig retfærdighed, disse størrelser er konstante, og han stiller sig her i oplysningens ånd og udskiller teologi-en fra den strafpolitiske filosofi.55 Beccaria beskriver det daværende straffesystem som en arv fra en barbarisk tid, der er blevet værre med tiden. Systemet har ikke bygget på samfundspagten indtil nu, men da samfundet efterhånden er blevet mere oplyst, er folk blevet mere bevid-ste om samfundet som et fællesskab af ligeværdige dele. Straffesystemets magtde-monstrationer er ifølge Beccaria uhensigtsmæssige i et oplyst samfund, derfor er en reform nødvendig.

Lovenes oprindelse og retten til at straffe Inspireret af Hobbes og Rousseau,56 tager Beccaria sit udgangspunkt i samfundspag-ten, og påviser, at mennesket har indgået denne sociale kontrakt, som samfundet er bygget på, for at opnå større harmoni. I denne pagt, sociale kontrakt, udgør lovene de vilkår mennesket må leve under, og heri afgiver mennesket en del af dets frihed for at nyde godt af samfundets goder, og for at igennem samfundet at skabe den nødvendige tryghed, til at nyde resten af dets frihed. Men et menneske vil aldrig af-give mere frihed end hvad der er nødvendigt for at samfundet kan fungere. Det er ifølge Beccaria, dette princip en straffelov må bygge på, inspireret af Montesquieu siger Beccaria videre, at straffen må aldrig være hårdere end højst nødvendigt, såle-des at individet ikke tvinges til at afgive mere frihed end hvad der er til samfundets bedste, da det ellers ville være at misbruge samfundspagten. Suverænens pligt er så-ledes at forsvare den offentlige velfærd mod privatets overgreb.57 Straffesystemets formål må altid være at skabe mest mulig lykke eller mindst mulig ulykke for flest mulige personer. Dette er det utilitaristiske58 synspunkt som Beccaria tilslutter sig. Derved bliver han fortaler for den præventive straf. Fortidens grusomme straffer som først og fremmest var suværenens magtdemonstrationer ta-ger han således afstand fra. Gengældelsesprincippet eller kongens hævn forkastes gennem oplysningstiden. Beccaria påpeger, at straffens formål udelukkende bør væ-re at hindre gerningsmanden i, at volde ny skade på sine medmennesker og statuere et eksempel som afholder andre potentielle forbryde fra at forvolde tilsvarende ska-der. Man bør derfor foretrække en straffeform der efter de rette proportioner efterla-der det mest varige indtryk på menneskets sind, men det mindst pinefulde på for-bryderens krop.59 Beccaria argumenterer for, at den præventive virkning af en grusom straf ikke er større end den er for en mildere straf. Han pointerer, at det er visheden om en straf der er større end fortjenesten ved forbrydelsen, der har den mest effektive afskræk-

55 Jf. afsnit om naturret og naturtilstand, pp. 31-32. 56 Jf Hobbes og Rousseau i afsnit om samfundspagt, pp. 35-37. 57 Beccaria, 1998, pp. 55-56. 58 Utilitarisme er en etisk teori ifølge hvilken den etisk set rigtige handling eller handlingsregel er, den der sammenlignet med alternative muligheder, frembringer den største mængde af ikke-etiske værdier typisk lykke eller nytte. Beccaria er, modsat Jeremy Bentham der er handlingsutilitarist, re-gelutilitarist en handling er derfor etisk rigtig hvis den fremgår af en handleregel der sammenlignet med alternative regeler frembringer de mest positive konsekvenser. 59 Beccaria 1998, p. 73.

Den Humane Straf

42

kende effekt. En effektiv opklaring af forbrydelser og hurtig eksekvering af straffen vil have den nødvendige præventive virkning, fordi ingen vil begå en forbrydelse hvis vedkommende er bevidst om at de negative følger med sikkerhed overgår for-tjenesten. Dette bør derfor være målet for en straffelov. Beccaria henviser her til den menneskelige fornuft som rettesnor for vores handlingsmåder. Hans korsfærd for mildere straffe fortsætter, ved at han argumenterer for, at folk der lever i et samfund med grusomme straffe bliver mindre humane, da de jo vænnes med sådanne gru-somheder og derved hærdes.

Forhold mellem forbrydelse og straf

"Der er en fælles interesse ikke blot i, at der ikke begås forbrydelser, men også i, at de bliver sjældnere i forhold til det onde, de påfører samfundet. Derfor bør de hindringer, som afholder menneskene fra forbrydelser, gøres stærkere dels i for-hold til forbrydelsernes skadevirkning for almenvellet og dels i forhold til men-neskenes tilbøjelighed til at begå dem. Følgelig skal der være et bestemt forhold mellem forbrydelse og straf."60

Dette forhold mellem forbrydelse og straf udspringer af den sociale kontrakt, som menneskerne har indgået, hvor modsætningsforholdene mellem de individer der udgør samfundet kan findes på en skala af uroligheder, som går fra den mindst mu-lige uretfærdighed mod et menneske til tilintetgørelse af samfundet. Imellem disse, ligger så alle handlinger som på en eller anden måde retter sig imod almenvældet, dvs. alle typer af forbrydelser. Tilsvarende burde der også findes straffe, som aftog fra den mildeste til den hårdeste. Handlinger som ikke kan placeres imellem disse yderpunkter kan ikke defineres som forbrydelser og bør følgende ikke straffes, her findes der dog undtagelser, hvis nogen finder det i deres interesse at betegne disse handlinger som forbrydelser.61 Den samme straf kan heller ikke anvendes på to forskellige typer forbrydelser. Eftersom intet vil hindre menneskene i at begå den største forbrydelse, hvis de med-følgende fordele er større end den straf man risikerer at få. Den eneste gyldige måle-stok for forbrydelser er således den skade de forvolder på samfundet. Altså en diffe-rentiering af forbrydelser udfra deres skadevirkning.62

Differentiering af forbrydelser Beccaria opdeler forbrydelser i tre typer den første type er forbrydelser der er øde-læggende for samfundet eller den der repræsenterer samfundet. Den næste type er forbrydelser der krænker en borgers sikkerhed med hensyn til liv, ejendom eller ære. Den tredje type er forbrydelser der bryder samfundets love, der er til for almenvæl-dets bedste.

60 Ibid, p. 62. 61 Ibid, pp. 63-64. 62 Ibid, p. 65.

Den Humane Straf

43

Beccaria ser den første type af forbrydelser som de groveste, da de jo har basis i tilintetgørelsen af selve samfundet, og derfor forbryder sig mod alle mennesker, der-for bør disse forbrydelser føre til de strengeste straffe som loven foreskriver. Den næste type af forbrydelser, forbryder sig mod den sikkerhed som enhver borger har ret til ifølge samfundspagten, derfor må sådanne forbrydelser også føre til mere betydelige straffe. Den tredje type forbrydelser er sådanne som gadeuro og fanatiske prædikener der ophidser mængden, ved at tale til menneskets drifter i stedet for dets rationalitet. Sådanne forbrydelser kan forebygges ved offentlig oplysning og rationel tale til fol-ket, og ved hjælp af sindige diskussioner om religion i kirkens fred og ro. Derudover er offentlig finansieret belysning i byerne og vagter placeret rundt i gaderne effektive midler.63 Det er ifølge Beccaria svært at fastsætte straffe for sådanne forbrydelser. Han går derfor videre til at diskutere straffens egentlige formål, og påpeger, at det ikke er straffens formål hverken at gøre det gjorde ugjort, eller at tilføre pine til et individ. Derfor må formålet udelukkende være at hindre geringsmanden i at påføre nye ska-der på borgerne, og at virke afskrækkende på potentielle gerningsmænd. Derfor bør de straffe der udføres i alle tilfælde være de straffe der proportionelt efterlader det stærkest mulige varige indtryk i menneskets sind, men den mindst mulige pine på gerningsmandens krop. Gerningsmanden bliver et redskab som samfundet, den of-fentlige myndighed anvender i sin opdragelse af samfundsborgerne. For at forsikre folk om straffens effektivitet, er der visse forholdsregler som må tages, her er det vigtigt, at straffen er lige effektiv for folk fra de højere klasser som fra de lavere, da alt andet ville være samfundsnedbrydende, og vise at samfundet tolerer en forskelsbehandling som er lige skadelig for de stærke som de svage i sam-fundet. Det er endvidere vigtigt, at loven som bliver givet af suverænen er klar og ikke indeholder tvetydigheder der kan lukke op for fortolkningsmuligheder for dommere. Her taler Beccaria om vigtigheden af en klar opdeling mellem den lovgi-vende og den dømmende instans.64 Suverænen bør fastsætte lovene, mens domme-rens opgave bør begrænses til, det at skulle tage stilling til skyldsspørgsmålet ude-lukkende ud fra den gældende lovgivning. Beccaria har en meget rationel indfaldsvinkel, for ham er det vigtige, at sam-fundet får mest muligt nytte ud af situationen, udover at samfundspagten skal re-spekteres, er det vigtigt, at den almen præventive virkning er så stor som muligt.

Om retsprocessen, beviser, vidner og varetægtsfængsling Ved arrestation lægger Beccaria vægt på visse mangler i systemet på hans tid, han påpeger at det er en udbredt misforståelse at staten kan smide sine borgere i fængsel efter eget forgodtbefindende. Varetægtfængsel er for Beccaria et nødvendigt onde, da man reelt straffer folk før de er fundet skyldige. Denne type fængsling bør derfor be-grænses i størst muligt omfang. Derfor er det vigtigt at lovene klart foreskriver hvilke beviser eller indicier er nødvendige for en arrestation. Det bør aldrig være domme-rens holdninger der afgør dette. Det er endvidere vigtigt, at de varetægtsfængslede

63 Beccaria 1998, pp. 66-68. 64 Jf. Montequieu, p. 34, og Locke, pp. 35-36.

Den Humane Straf

44

adskilles fra de domfældte, således at straffeeffekten ved denne fængsling begræn-ses. For Beccaria er det et nødvendigt dogme i ethvert retssamfund, at alle borgere må have vished om, at de roligt kan udføre alle handlinger der ikke er overtrædelser af loven uden risiko for et retsligt efterspil. Dette er for ham en nødvendig forudsæt-ning for retssamfundets eksistens. Beccaria siger endvidere: "Det er et helligt dogme, uden hvilket intet retssamfund kan eksistere, og et rimeligt vederlag for det offer, som menne-skene bragte, da de afstod fra den fulde handlefrihed i alle ting, ... "65 Det er derfor også vig-tigt at dem der bliver dømt er de skyldige. Dette bør selve retsprocessen være garant for, derfor udsætter Beccaria også denne for en gennemgang. Han starter med vid-ner. Et vidnes troværdighed bygger kun på dette vidnes interesse i at tale sandt, der-for aftager vidnes troværdighed proportionalt med de følelser vidnet har for den an-klagede. Derudover bør der altid være mere end et vidne, da intet er afgjort når den ene hævder noget og den anden benægter dette. Beccaria påpeger endvidere, at jo grusommere forbrydelsen er desto mere usandsynlig er den, desto mindre bør vid-ners troværdighed være: 66

"Et vidnes troværdighed bliver tydeligt mindre, jo mere en forbrydelses grusom-hed eller omstændighedernes usandsynlighed øges. Dette gælder fx troldom og unødigt grusomme handlinger. Det er under førstnævnte anklage mere sandsyn-ligt, at flere mennesker lyver, eftersom det er lettere for flere mennesker at forenes i et bedrag, der skyldes uvidenhed, eller i et had, der giver sig udslag i forfølgelse, end for et menneske at udøve en magt, som Gud enten ikke har givet eller frataget ethvert skabt væsen."67

Her viser Beccaria sig som en oplyst tænker, der tager afstand fra fortidens overtro. Han tager også afstand fra edsaflæggelser fra anklagede, da disse i realiteten giver den skyldige anklagede muligheden at vælge imellem at være en martyr eller en gudsbespotter. Da det ikke er sandsynligt at en anklaget vil fortælle sandheden un-der ed, mister eden sin troværdighed.68 Når det kommer til beviser, er det vigtigt at skelne mellem fuldstændige og ufuldstændige beviser. Et fuldstændigt bevis er et bevis der udelukker muligheden for at den anklagede er uskyldig, derfor er det nok med et af denne slags beviser. Ufuldstændige beviser udelukker ikke muligheden for at den anklagede er skyldig, og der kræves for en domfældelse så mange af disse beviser at de sammen udgør et fuldstændigt bevis. For at gøre en bedømmelse af beviserne mest retfærdig foreslår Beccaria at dommerne suppleres med nævninge der findes ved lodtrækning. Den anklagede skal også dømmes af sine ligemænd. Hvis forbrydelsen er krænkelse af tredjemand, så bør halvdelen af dommerne være hans ligemænd og den anden halv-del den anklagedes. Herved opnås der balance imellem de private interesser, der el-lers kunne afgøre til hvilken side dommen falder. Det er endvidere vigtigt at dom-merens opgave alene er at afgøre skyldsspørgsmålet, ikke at fortolke lovene. Lovene

65 Beccaria, 1998, p. 68. 66 Ibid, pp. 68, 73-75. 67 Ibid, p. 74. 68 Ibid, pp. 87-88.

Den Humane Straf

45

bør være så klare at dommerens subjektivitet ikke påvirker dommens strenghed. Det skal kun være loven og sandheden som taler.69 En anklaget bør altid få passende tid til at forsvare sig, efter at beviserne er fremlagt, dette er for Beccaria er ret problematisk område, det er afgørende, at uskyl-dige ikke bliver dømt, men samtidig er det vigtigt, at straffens hurtighed ikke påvir-kes. Han ser dette som et problem, han kommer ikke med nogen fuldstændig løsning på dette, men påpeger, at jo mere udførlige lovene er jo mindre er risikoen for at mennesker bliver uretfærdigt dømt.70 At give forbrydere straffefrihed i bytte for vidnesbyrd mod medskyldige, er for Beccaria et problem, da man således belønner illoyalitet og åbner muligheden for at undgå straf. Derudover afslører domstolen ved sådanne handlinger sin svaghed ved at have behov for hjælp fra lovovertrædere. Han vil dog fremfor selvstændige erklæ-ringer i hvert enkelt tilfælde foretrække en generel lov som gav straffefrihed til alle anklagede der vidnede mod deres medskyldige, denne straffrihed bør dog suppleres med en udvisning. En sådan lov ville begrænse samarbejde mellem forbrydere af frygt for at blive angivet. Men det er med dårlig samvittighed, at Beccaria foreslår sådan en lovgivning.71 Samfundet bør aldrig undlade at retsforfølge en person fordi den krænkede part tilgiver forbrydelsen, da dette åbner muligheden for straffefrihed i forbryderens sind, og er derfor i strid med samfundets interesser.72 Beccaria siger, at Domsprocessen altid bør være offentlig og ligeledes beviserne, da den offentlige mening nok er samfundets eneste bindemiddel som kan begrænse uretfærdigheder i processen, og forsikre folket om, at magtmisbrug og personlige li-denskaber ikke styrer processen. Det er endvidere vigtigt, at det oplyste samfund vender det som Beccaria kalder den offensive domsproces73 ryggen, denne domsproces som tager udgangspunkt i at den anklagede er skyldig, og ikke får mulighed for at forsvare sig, før han er kendt skyldig. Beccaria forkaster denne offensive domsproces og siger: "Hvilken kompliceret labyrint af mærkværdige absurditeter, som utvivlsomt vil virke helt ubegribelige på en lykke-ligere eftertid! Kun den tids filosoffer vil kunne læse i menneskets natur en bekræftelse på, at et sådant system nogensinde har været muligt."74 I stedet bør den proces Beccaria kalder den informative retsproces75, eller, den sande proces indføres, denne proces tager ud-gangspunkt i en objektiv, upartisk undersøgelse af kendsgerninger. Han henviser yderlige til, at selv i det asiatiske despoti, der bliver den informative proces anvendt, mens det oplyste Europa halter langt bagud. Dommeren skal søge efter sandheden i gerningen, ikke efter forbrydelsen i den anklagede.

69 Beccaria, 1998, pp.75-77. 70 Ibid, pp. 112-113. 71 Ibid, pp. 127-128. 72 Ibid, pp. 111. 73 Beccaria kalder dette den offensive domsproces, men vi formoder at dette er den proces som andre steder bliver beskrevet som den inkvisitoriske proces. 74 Beccaria, 1998, p. 87. 75 Beccaria kalder dette den informative domsproces, men vi formoder at dette er den proces som an-dre steder bliver beskrevet som den kontradiktoriske proces. Det kan dog diskuteres om man i den kontradiktoriske proces som den fungerer i vores samfund søger en objektiv sandhed i gerningen, som den informative domsproces gør hos Beccaria. Her kan nævnes retstekniske fejl som gør at objek-tivt holdbare beviser bliver underkendt.

Den Humane Straf

46

Om tortur, det pinefulde forhør Beccaria tager klart afstand fra tortur, den er i modstrid med suverænens pligt til at beskytte borgerne. Han tilslutter sig Montesquieus ideer i denne sammenhæng og argumenterer for, at en person er uskyldig indtil det modsatte er bevist. Derfor er en person, der ikke er dømt stadig berettiget til samfundets beskyttelse, derfor kan samme samfund ikke udsætte personen for tortur. Tortur er endvidere et brud på en persons rettigheder, ligegyldigt om personen viser sig at være skyldig eller uskyldig. En skyldig person modtager ved torturen en ekstra straf oveni den straf han modta-ger for forbrydelsen, og en uskyldig person modtager ved torturen en uberettiget straf, som samfundet er forpligtiget til at beskytte ham mod. Derudover er tortur for Beccaria et uhensigtsmæssigt middel i jagten på sand-heden. Et kannibal værdigt sandhedskriterium siger Beccaria. Man kan ikke ved tortur afgøre om en person er skyldig eller uskyldig, da dette jo ikke er et sanhedskriterie, men afhængigt af den anklagedes smertegrænse. En svag uskyldig vil således ind-rømme en forbrydelse før en stærk anklaget som er skyldig. Når det gælder tortur af en allerede dømt forbryder, for at afsløre eventuelle medskyldige, er denne også ube-rettiget da ingen bør straffes for andres forbrydelser, og endvidere uhensigtsmæssig da en person udsat for tortur muligvis vil lyve for at slippe for øjeblikkets smerte.76 Anvendelse af tortur har desuden en besynderlig konsekvens, hvor den uskyl-dige befinder sig i en højst ugunstig situation, den er faktisk værre en den situation som den skyldige befinder sig i. Underkastet tortur, har den uskyldige kun to mulig-heder, enten at tilstå og blive dømt eller nægte og følgende erklæres uskyldig. Det er som at vælge mellem pest eller kolera, han har i begge tilfælde lidt uretmæssig straf. Den skyldige har derimod en gunstig mulighed, hvis han kan modstå torturen frifin-des ham som uskyldig. Den skyldige kan således kun vinde og den uskyldige tabe. Beccaria benægter dog ikke en vis gunstig effekt ved anvendelsen af tortur. Hvor af-straffelsen af en forbryder opfylder sit eneste formål, dvs. har præventiv virkning, umiddelbart efter arrestation af en forbryder flygter hans medskyldige som regel, den uvished de befinder sig i dømmer dem til landflygtighed, landet befries således for nye krænkelser.77

Om straffen Beccaria er en stor fortaler for hurtig domsproces og for kort ventetid til straffens ud-førelse. Der er for ham flere grunde til dette. Han nævner her frihedsberøvelsen i va-retægtsfængslingen som en pine i sig selv, og derfor bør denne begrænses i størst muligt omfang. Man bør også begrænse den tid hvor forbryderen er uvidende om sin skæbne, da dette er en yderligere straf. Derudover er det også vigtigt, at folk ser for-brydelse og straf som to afhængige størrelser, dette indtryk forstærkes ved en prompte straf. I det rå og ulærde sind, som ser eventuelle fordele ved en forbrydelse bør der straks fremkaldes en association til straf. Med tiden vil den ene blive betrag-tet som en direkte følge af den anden som følgende bliver betragtet som den direkte

76 Beccaria, 1998, p. 80. 77 Ibid, pp. 84-85.

Den Humane Straf

47

årsag. Det bør altid være grundsætningen i straffesystemet at straffen sætter det størst mulige indtryk på andre, og er så lempelig som muligt mod forbryderen selv. Derfor er en lang domsproces og ventetid på straffens udførelse i bedste fald uhen-sigtsmæssig.78 Menneskets sind bygger i høj grad på analoge ræsonnementer, derfor er det endvidere vigtigt for, at folk skal se straf og forbrydelse som et årsag/virkningspar, at straffen ligner forbrydelsen i karakter. Beccaria er således tilhænger af talionsprin-cippet, dog i moderat form. Således fastlår Beccaria at tyverier altid bør blive straffet, med bøder eller i tilfælde hvor bøden ikke kan betales ved lovgivet slaveri, dvs. tids-begrænset straffearbejde. Voldsdomme bør således altid medføre korporlige straffe, Beccaria siger endvidere: "Hverken den fornemme eller den rige bør kunne nøjes med at betale bøder for overgreb på den svage og den fattige. I modsat fald bliver rigdom, som under lovenes beskyttelse er belønning for arbejdsomhed, i stedet næring for tyranni."79 Forbrydel-ser som blander vold med tyveri bør straffes med domme der blander de to straffe-metoder. Det er endvidere vigtigt, at folk fra de forskellige samfundslag ikke har dif-ferentierede straffe, en straf vil altid have forskellig virkning fra person til person, og det kan derfor kun være en ydre lighed mellem straffe. Beccaria ser det som vigtigt at pointere at det er den samfundsmæssige skade som må ligge til grund for straffen, ikke den personlige effekt af straffen, da en sådan effekt er forskellig fra person til person. Adelen har ligesom den almene samfundsborger indgået samfundspagten og må følgende forvente samme straf som alle andre der bryder imod denne pagt, den gældende lovgivning.80 I henhold til straffenes forældelse, opdeler Beccaria forbrydelser i yderligere to kategorier: Grovere forbrydelser og mindre alvorlige forbrydelser, distinktionen bygger på forholdet mellem naturret og samfundsskabt ret. Retten til at leve er sikret gennem naturretten og overtrædelse af denne ret tilhører de grovere forbrydelser. Ejendomsretten er en samfundskonvention og brud på denne tilhører de mindre al-vorlige forbrydelser. Beccaria foreslår, at opklaringstiden for de grovere forbrydelser nedsættes da muligheden for den anklagedes uskyld er større, og at forældelses tiden forlænges, da håbet om straffefrihed vil få den skyldige til at flygte. Ved mindre alvorlige for-brydelser bør undersøgelsestiden forlænges, da sandsynligheden for den anklagedes uskyld er mindre, men den effekt som straffen har på samfundet aftager ved tiden, og den skyldige har mulighed for at forbedre sig, derfor bør forældelsestiden forkor-tes.81

Om dødsstraf82 Beccaria er den første som udfra rationelle argumenter forsøger et opgør med død-straffen.83 78 Beccaria, 1998, pp. 88-90. 79 Ibid, p. 90. 80 Ibid, pp. 91-92. 81 Beccaria, 1998, pp. 112-114. 82 Ibid, pp. 101-109. 83 Tamm 1990, pp. 186.

Den Humane Straf

48

"Med hvilken ret kan menneskene tillade sig at dræbe deres medmennesker? Det kan i hvert fald ikke være den ret, der ligger til grund for suverænitet og lovgiv-ning. Lovene er kun summen af meget små andele af hvert enkelt individs per-sonlige frihed. De repræsenterer almenviljen, der er en helhed bestående af en-keltviljerne. Har der nogensinde været nogen, som har villet overlade andre mennesker en ret til at slå ham selv ihjel? Hvordan kan der nogensinde i det me-get lille offer, hver enkelt har bragt af sin frihed, ligge et afkald på det største af alle goder, nemlig livet?"84

Med udgangspunkt i samfundspagten bygger lovene på den samlede afståelse af fri-hed, som et samfunds borgere afgiver. Således er lovene udtryk for almenviljen, og det kan aldrig være en samfundsborgers vilje at afgive retten til at leve. Beccaria på-peger endvidere, at da en person ikke har retten til at tage sit eget liv, således heller ikke kan videregive denne ret. Således beviser han, at samfundet ikke har ret til at slå sine medborgere ihjel. Han går herefter videre til at bevise, at denne straffeform hel-ler ikke er nødvendig, og derfor ikke kan forsvares i et oplyst samfund.85 Endvidere er dens afskrækkende effekt der er mindre end f.eks. effekten af livsvarigt straffear-bejde. Der er for Beccaria kun to mulige grunde til at dødsstraf skulle være nødven-dig, den ene er hvis forbryderen ved hjælp af forbindelser og sammensvorne kan ud-føre samfundsskadelig virksomhed ved bare at være i live, uanset om han har fået frataget sin frihed. Dette kan ifølge Beccaria være tilfældet i stater hvor anarki har taget lovenes plads, men i velfungerende samfund med vise ledere, bør denne situa-tion ikke opstå. Den anden grund ville være hvis forbryderens død kunne afholde andre fra at begå forbrydelser. Her påpeger Beccaria, at dødens kortvarige og vold-somme indtryk på samfundet, har en mindre almen præventiv effekt end det vedva-rende indtryk ved et livslangt straffearbejde. Derudover kræver det en ny forbrydel-se for hver gang samfundet skal få et nyt indtryk af dødsstraffen, hvor straffearbejde frembyder mange og varige eksempler. Beccaria lægger vægt på at den almenpræ-ventive effekt er den eneste holdbare grund for straf. Han skubber herved bevisbyr-den over på dødsstraffens fortalere, disse skal ikke kun argumentere for samfundets ret til at slå lovovertrædere ihjel, men også kunne argumentere for en større almen-præventiv effekt. Hvor mange mennesker ifølge Beccaria har et afslappet forhold til døden, er udsigten til livsvarig frihedsstraf en udsigt ingen kan have fred med. Hvor fordelag-tig en forbrydelse end måtte være, kan dens fordele ikke opveje denne straf. Beccaria tager forskud på noget af den kritik hans synspunkt vil møde, nemlig hvordan man kan opfylde princippet om at borgere ikke bør straffes hårdere end hvad der er al-menpræventiv nødvendigt:

"Måske vil man hævde, at livsvarigt strafarbejde er lige så pinefuldt som døds-straf og derfor lige så grusomt. Hertil vil jeg svare, at strafarbejdet måske vil være endnu grusommere, hvis man tæller alle dets ulykkelige øjeblikke sammen. Disse øjeblikke er imidlertid fordelt over hele livet, hvorimod dødsstraffen udfolder hele sin kraft i et nu. Fordelen ved frihedsstraffen er netop, at den snarere skræmmer den, der er vidne til den, end den, der straffes. Den første hæfter sig

84 Beccaria, 1998, p. 102. 85 Jf. Montesquieu, p. 34.

Den Humane Straf

49

nemlig ved hele summen af de ulykkelige øjeblikke, medens den sidste er så op-taget af ulykken her og nu, at han ikke tænker på fremtiden. Alle onder forstær-kes i fantasien, men den, der lider, finder udveje og trøstegrunde, der virker utro-ligt overraskende på tilskuerne, som overfører deres egen følsomhed på den ulykkeliges forhærdede sind."86

Beccarias effekt på eftertiden Værkets popularitet hænger sammen med oplysningstidens ånd, det imødekom et behov for holdningsskift overfor strafferet og de metoder der blev anvendt ved af-straffelse. Beccarias ideer vandt således gehør hos advokater, dommere der havde deres virke indenfor retssystemet og på universiteterne, samt hos oplysningsmænd og derigennem til Europas statsoverhoveder og følgende fik de indflydelse på lov-givningen. Værkets indflydelse har således påvirket den vesteuropæiske retsopfattel-se langt ud over den anden halvdel af 1700 tallet, i hvilken sammenhæng vi kan på-pege værkets stadige relevans. Værkets indflydelse kan til dels forklares udfra det forarbejde Voltaier (1694-1778) havde lavet. Han havde i større grad end nogen anden oplysningsmand bidra-get til at gøre den offentlige mening til en magtfaktor, hvilket skabte gunstige vilkår for bl.a. Beccarias ideer angående reform af straffelovgivningen. Beccarias tanker ville næppe have vundet så stort gehør i Europa uden Voltaier, hvis navn var syno-nym med det oplyste menneske og nød høj anseelse hos bl.a. Frederik den Store af Preussien (1712-86), Joseph II af Østrig (1741-90) og Katarina II af Rusland. Katarinas II omfattende reformer af den russiske strafferet var i høj grad i Beccarias ånd og byggede på hans læresætninger. Disse reformer blev udgivet på latin, tysk og fransk og vakte stor opsigt i vesten, men blev ikke gennemførte da Russland i 1769 kom i krig mod Tyrkiet. I andre lande i Europa trængte Beccarias tanker relativt hurtigt igennem til en konkret lovgivning.87

86 Beccaria 1998, p. 105. 87 Sven Helles i Beccaria, pp. 33-36.

Den Humane Straf

50

Den Humane Straf

51

Gaetono Filangieri Udover Beccaria var der en anden filosof der beskæftigede sig med straffesystemet og som italienerne traditionelt tilskriver sig88, dette er Gaetono Filangieri fra Napoli (1753-88). Filangieri videreudvikler mange af Beccarias teorier og supplerer sin mila-nesiske forgænger på godt og ondt. Det er svært at komme udenom Filangieri når man kigger på Beccarias effekt på eftertiden. Da Filangieri både er med til at videre-føre nogle af Beccarias tanker, men også er med til at bevare dødstraffen. Endvidere kan Filangieri ses som en af de varmeste fortalere for fængslet som straffeform, og hans høje anseelse og gode venskab med mange af samtidens mest prominente per-soner, var med til at gøre denne straffeform til den mest dominerende straffeform i eftertiden. Filangieri var allerede fra ung alder interesseret i lovgivning, og skrev som 18 eller 19 årig sin første afhandling om lovgivningens etik.89 Denne interesse fulgte ham igennem hele hans korte liv. Hans interesse for området var så stærk, at han for at færdiggøre sine værker udsatte sin krop for mere end den fysisk kunne magte90, hvilket utvivlsomt var med til at forkorte hans liv, og derved også efterlod hans værk ufærdigt.

La scienza della legislazione91 Hvor Beccaria i sin korte afhandling valgte at fokusere på straffeloven, forsøger Fi-langieri at opstille et komplet lovsystem i syv bøger. Bog I: I et bind: Overordnede regler om lovenes videnskab. Bog II: I et bind: Politiske og økonomiske love. Bog III: I to bind: Straffelove. Bog IV: I tre bind: Love vedrørende uddannelse, moral og almen oplysning. Bog V: Love vedrørende religion.(Filangieri nåede før sin død at skrive det første bind af denne bog). Bog VI: Love vedrørende ejendom. Bog VII: Love vedrørende faderlig autoritet og familierelationer. Fra noterne som følger med Filangieris plan ser vi, at han vidste præcis hvordan værket skulle udformes. Disse noter giver således indsigt i hvad de to sidste bøger ville indeholde, hvis Filangieri havde nået at skrive dem inden sin tidlige død.92 Hans værk går meget mere i detaljer end Beccarias, hvor Beccaria opstillede en grund for en straffelovsreform, prøver Filangieri at lave et komplet lovsystem til en sådan reform. Hans bøger indeholder således udførlige beskrivelser af såvel domsprocess som straf og udførelse af denne. 88 Selv om Italien var et splittet land på dette tidspunkt, skrev begge to på italiensk. 89 Maestro 1976, p. 7. 90 Ibid, p. 58. 91 Lovgivningens videnskab. 92 Maestro 1976, p. 10.

Den Humane Straf

52

Domsprocessen Procesmæssigt tilslutter Filangieri sig det engelske system, som på dette tidspunkt efter hans mening var det bedst udviklede system i den vestlige verden, med offent-lig anklage og rettergang, og med forbud mod tortur. Han tilslutter sig således tan-ken om et nævningeting udvalgt af folket, han har dog en modificering til det engel-ske system. Han foreslår at der hvert år bliver valgt 48 nævninge for hvert af landets juridiske områder, og at ud af disse udvælges 12 til hver sag. Kriteriet for denne ud-vælgelse bør være den anklagedes accept. Nævningenes pligt bør være kun at dømme skyldig når der er absolut sikker-hed om en anklagets skyld.

Om dødstraffen Filangieris tanker vedrørende straffelovene, er i høj grad i overensstemmelse med Beccarias tanker, og Filangieri virker meget inspireret af Beccaria, Det system som Beccaria foreslår i sin bog ligger som grund for Filangieris værk. Men på trods af denne tydelige inspiration bliver Beccaria næsten ikke nævnt i Filangieris værk. I stedet nævner han de samme kilder som Beccaria gør. Hans eneste kommentarer vedrørende sin milanesiske forgænger er hans kritik af Beccarias holdning til dødstraffen. Dette er et område hvor de er uenige. Hvor Beccaria går ind for en fuld-stændig afskaffelse af dødsstraffen er Filangieri mere moderat i sine krav og kræver en reduktion af dødstraffen således, at denne straf kun bruges i tilfælde af drab. Han er i sin kritik meget hård mod Beccarias argumenter mod dødstraffen og kalder dem absurde og ren sofisme. Filangieri er uenig med Beccaria i at man ikke ved samfundspagten kan afgive sin ret til at leve, han påpeger at man med sine handlinger kan miste sin ret til at leve. Filangieris argumentation for at man kan mi-ste sin ret livet tager udgangspunkt i, at det i alle samfund er en accepteret rettighed at dræbe en angriber i nødværge. Det accepteres således at overfaldsmanden ved sin handling mister sin ret til at leve, det er denne ret til at slå ham ihjel i nødværge, som efter offerets død bliver overført til samfundet. Det er således ifølge Filangieri ikke korrekt når Beccaria siger, at man ikke kan afgive eller miste sin ret til livet - dette største gode. Filangieri spørger endvidere med udgangspunkt i nødværgeretten hvordan en angriber først kan miste retten til livet for der efter at generhverve denne denne ret. Filangieri mener at dette er en selvmodsigelse idet angriberens handling får to modsatrettede effekter. Hvis angriberen først har mistet sin ret til livet kan denne ikke generhverves, hvorfor det er legitimt at samfundet, der har overtaget den dræbtes nødværgeret, gennemfører dødsstraffen overfor mordere.93

93 Vi sætter dog spørgsmålstegn ved holdbarheden i Filangieris argument. Det som legitimerer drab i nødværge er overfaldsmandens trussel imod ens liv, dette er en nødvendig præmis. Efter din død er denne præmis falsk da overfaldsmanden ikke længere udgør en trussel mod dig. Følgende bliver konklusionen: 'retten til at slå overfaldsmanden ihjel' også falsk. I tilfælde af din død er det jo ikke længere nødværge men hævn. Således har et offer ikke efter sin død retten til at slå overfaldsmanden, som ikke længere er en trussel, ihjel, og kan derfor ikke afgive denne ret til samfundet. Til hans argu-menter om at en handling ikke kan indeholde to modsat rettede effekter, kan man kun sige, at det er

Den Humane Straf

53

Filangieri argumenterer ikke for at dødsstraffen har en større almenpræventiv virk-ning, og synes derfor ikke at imødekomme dette Beccarias krav af dødsstraffens for-talere.94 Det er nok heller ikke uden betydning at på Filangieris tid blev der årligt begået ca. 5000 mord i kongeriget af de to Sicilier, som Napoli var en del af. Hvor der i Mi-lano var helt andre tilstande. På dette punkt har Filangieri haft helt andre forudsæt-ninger end Beccaria.95 Både Beccaria og Filangieri tilslutter sig tanken om straffens formål som først og fremmest værende præventiv. Beccaria indrager dette i sin argumentation mod død-straffen og argumenterer: At døden har en mindre afskrækkende effekt end f.eks. fængsel på livstid.96 Dette argument forholder Filangieri sig ikke til. Man kan spørge om hans forhold til dødsstraffen ikke først og fremmest bygger på hævnmotivet. Ifølge Marcello Maestro befandt sig på Beccarias bibliotek et eksemplar af Fi-langieris første bog, og der formodes, at den er blevet tilsendt ham af Filangieri. Der findes ikke nogen beviser på brevveksling mellem disse to, men denne kan være ble-vet tabt i en brand som i 1799 ødelagde de fleste af Filangieris papirer. Maestro gæt-ter at Beccaria i sin sky person, måske har undladt at reagere på den unge Filangieris bog, efter at have fået denne tilsendt, og at Filangieri er blevet fornærmet over dette, og derfor vælger at lade være med at tilskrive Beccaria den indflydelse han åbenlyst har haft på hans arbejde. Det er i al fald underligt at Beccaria ikke får sin retmæssige ære hos Filangieri, som ellers nævner mange af datidens filosoffer.97 Hans indgående kendskab til Beccarias teorier bliver videre påvist i den tyske digter, Goethes(1749-1832), beretning fra sit møde med Filangieri.98 Han skriver at Filangieri indgående diskuterede Montesquieu og Beccaria.99 Derfor kan denne manglende kildereferanse i hvert fald ikke skyldes uvidenhed. Filangieri fik, omend indirekte, en vis indflydelse på Beccarias arbejde for et mere humant straffesystem. Da Beccaria i 1790-91 af kejser Leopold den anden (1747-92) blev sat til at overtale en kommission der skulle afgøre om dødstraffen skulle af-skaffes i hele Lombardiet, mødte Beccaria stor modstand, disse jurister tilsluttede sig Filangieris variant, om dødsstraf for mord. Det er i følge Maestro utvivlsomt at disse jurister, havde kendskab til Filangieri, og at det var dennes argumenter, som de brugte mod Beccaria. 100

Differentiering af straf Dette er dog ikke det eneste punkt hvor de er uenige i selve udførelsen af straffen. Beccaria er fortaler for straffe der i sin karakter ligner forbrydelsen, dvs. bøder for tyveri og legemlige straffe for vold. Dette er et princip som Filangieri ikke betingel-

truslen som er forudsætning for nødværge, ellers ville det ikke være nødværge men hævn, og truslen for at slå en død mand ihjel er ikke eksisterende. 94 Jf. Beccaria om dødstraf, pp. 48-49. 95 Maestro 1976, p. 31. 96 Jf. Beccaria om dødsstraf pp. 48-49. 97 Maestro 1976, p. 42. 98 Johann Wolfgang von Goethe beskriver i sin bog "Italienische Reise" sin rejse i til Italien, hvor han blandt andet mødte Filangieri, et møde som gjorde stærkt indtryk på Goethe, som udtaler sig varmt om denne usædvanlige mand. 99 Maestro 1976, p. 55. 100 Ibid, p. 41.

Den Humane Straf

54

sesløst tilslutter sig. Han foreslår i stedet, fængsel som det dominerende straffemid-del, dette er yderst velegnet ikke mindst fordi man nemt kan variere straffens strenghed ved at lave fængelsopholdet kortere eller længere. Ligesom Beccaria fore-slår Filangieri bøder for berigelseskriminalitet, han videreudvikler dog denne form for straf og foreslår at bødens størrelse er proportionel med forbryderens formue, da dette ville betyde større lighed for loven. F.eks at forbryderen skal betale en tredje del af sin formue. Beccaria lægger vægt på, at straffen altid har en forskellig effekt på forbryderen, og at man derfor umuligt kan få en ensartet straffeeffekt101. Han ser det derfor som værende ulogisk, at differentiere straffen udfra social status, da andre faktorer også spiller ind. Dette er dog et princip som Beccaria går væk fra senere, Da han i 1791 ar-bejdede på straffereformen for Lombardiet tilsluttede han sig princippet om at straffe som bringer mere vanære for en person af højere status, bør differentieres, da dette ville betyde større lighed for loven. Dette er et af Filangieris principper, og det er ik-ke usandsynligt at Beccaria har adopteret dette princip fra Filangieri. Filangieri påpeger at kriminalitet som virker vanærende mod offeret, har en større negativ effekt på et offer af højere social status, end for et offer af lavere social status, derfor bør straffen også variere for forbrydelser af denne type.

Om beslaglæggelse af ejendom Beccaria er modstander af konfiskation af en dømts ejendom, da dette i realiteten ik-ke kun straffer forbryderen men også hans familie. Dette synspunkt kan Filangieri ikke tilslutte sig, han kræver, at i særlig grove tilfælde af samfundskadelig virksom-hed, kan en dødsstraf suppleres med konfiskation af den dødsdømtes ejendom, han argumenterer for, at arvingerne ikke har en ret til at arve, men at det derimod er fa-miliens overhoved som har ret til at afgive arv. Han mener, at dette kan have en præventiv virkning, da en potentiel forbryder måske vil tænke på sin familie. Mae-stro mener at hans argumenter er dog lidt diskutable, da det jo i sidste ende er uskyldige der kommer til at lide. Beccarias argumenterer ud fra et utilitaristisk syns-punkt, hvis en familie udover at miste sit overhoved, også lider økonomisk ruin, vil dette drive familien ud i fattigdom og i visse tilfælde tvinge disse uskyldige ud i lov-stridighed.

101 Jf. Beccaria Om straffen, pp. 47-48.

Den Humane Straf

55

Om tilregnelighed Hvor Beccaria vælger ikke at beskæftige sig med tilregnelighedsspørgssmålet, og de problemer som dette spørgsmål medfører, tager Filangieri dette spørgsmål op til vurdering. Han siger, at ikke alle lovbrud er kriminelle og ej heller er alle lovbrydere kriminelle. En forbrydelse forudsætter for Filangieri et lovbrud samt viljen til dette. Hverken en vilje uden lovbrud, eller et lovbrud uden vilje til at bryde loven, skal der-for ses som forbrydelser. Børn og sindssyge besidder ifølge Filangieri ikke denne vil-je, og kan følgende ikke straffes, da de ikke er skyldige i noget kriminelt. Han fore-slår derfor at en kriminel lavalder findes, og at man definerer de kriterier der skal op-fyldes for at en voksen person kan anses som sindssyg.102

Om resocialisering Ifølge Sven Helles, kom Filangieris tanker om resocialisering af fangerne til udtryk i hans argumenter for, at forbrydere skulle deporteres som arbejdskraft til kolonierne. Han mente at en ny jord og en ny himmel kunne forbedre dem og afkriminalisere dem. Denne form for straf var Beccaria imod, da dette fjernede straffefangerne som et afskrækkende eksempel i samfundet.103 Filangieri har også resocialisering med inde i sine tanker vedrørende fængselssystemet. Han foreslår at man har to typer fængsler. En type fængsel for førstegangsforbrydere hvis forbrydelser ikke er af en særlig grov karakter, og en anden type fængsel for de mere hærdede kriminelle. Den første type fængsel skal virke afskrækkende på førstegangforbrydere, og overbevise dem om ik-ke at ville tilbage.

Filangieri om opdragelse I 1785, kun to år efter at Filangieri havde udgivet sine to bind om straffeloven, ud-kom hans fjerde bog bestående af tre bind om uddannelse, moral og almen oplys-ning. I denne fjerde bog arbejder han ud fra den forudsætning at lige meget hvor god en lovgivning er så kan den ikke fungere uden, at samfundet består af oplyste men-nesker. Han foreslår derfor obligatorisk skolegang, og at Staten står for udførelsen af undervisningen. Hans plan går ud på at ved fem års alderen bliver alle drenge taget fra deres forældre og anbragt i statens varetægt til de bliver atten. De drenge der kommer fra hjem fra de lavere klasser, skal leve på samfundets regning, og blive trænet i det fag de virker bedst egnede til. Derudover skal de modtage den nødvendige undervis-ning i morallære, lovgivning samt borgerrettigheder og forpligtelser, endvidere skal de modtage en god fysisk træning. De drenge der kommer fra de højere klasser skal også placeres i statens varetægt, men i deres tilfælde skal forældrene betale for leveomkostninger og undervisning.

102 Maestro 1976, p. 32. 103 Sven Helles i Beccaria 1998, p. 31.

Den Humane Straf

56

Disse børn skal modtage undervisning af en højere grad, for at forberede dem til in-tellektuelle karrierer som læger, kunstnere, videnskabsmænd, arkitekter osv.. I til-fælde af særlig begavede drenge fra de lavere klasser, kan disse overflyttes til den højere uddannelse. Deres leveomkostninger og undervisning skal finansieres af of-fentlige fonde, som skal oprettes til dette formål. Allerede fra syv års alderen skal drengene undervises i visse grundlæggende regler, som skal påvirke deres opførsel igennem resten af livet. Her nævner Filangieri fire regler som skal være grundlæggende: • Gør ikke mod andre hvad du ikke ønsker gjort mod dig;104 • Prøv at gøre så meget godt for andre som du kan; • Respekter lovene og forsvar den offentlige autoriteten mod dens fjender • Gør hvad du kan for dit land: ikke kun hvad loven foreskriver, men hvad dit hjer-

te foreslår, sæt dit lands interesse over din egen.105 Disse fire regler bør diskuteres hver dag i den time der er afsat til undervisning i mo-ral. Her skal en del af timen bestå af lærerens indlæring, og en anden del af diskussi-on mellem lærer og elever. Han lægger op til et familiært forhold mellem lærer og elever, og går blandt andet imod den korporlige afstraffelse i skolen. Den moralske undervisning bør være den samme for elever af begge klasser, dog bør der i undervisningen af en højere klasse lægges mere vægt på lighed for alle mennesker, og nødvendigheden for udvikling af medfølelse for dem der er værre stillede.

Filangieri og Benjamin Franklin Filangieri var i sin levetid en af de mest populære forfattere i Europa, og hans store værk blev oversat til mange forskellige sprog. En af hans mest ivrige læsere var den amerikanske ambassadør i Paris, Benjamin Franklin (1706-1790). De var begge to fri-murere og havde derudover mange af de samme meninger vedrørende lovgivning, der findes en stor samling breve fra deres brevveksling, og deres venskab varede re-sten af deres liv. Da Franklin vendte tilbage til Amerika i 1785 havde han således Fi-langieris værker med sig, og præsenterede dem for sine kollegaer og venner, han sendte også flere gange bestillinger af bøger fra Beccaria. Franklin skrev endvidere artikler hvori han præsenterede Filangieris teorier.106 Franklin var ifølge Maestro, i hvert fald sin unge alder, medlem af frimurer lo-gen i Philadelphia, ad denne vej er han utvivlsomt kommet i kontakt med mange af Philadelphias spidser. Han var endvidere præsident i Pensilvania og havde således stor indflydelse på eventuelle reformer som foregik i Philadelphia. Det virker således sandsynligt at de personer som oprettede fængslet i Walnut street i Philadelphia i 1790 havde kendskab til Filangieris teorier. Dette fængsel blev forbilledet for hele det

104 Ofte kaldt den gyldne regel. 105 Maestro 1976, p. 45. 106 Ibid, p. 27.

Den Humane Straf

57

Vestlige straffesystem også kendt som Philadelphiamodellen107. Franklin var endvi-dere 1787 med til at udforme forfatningen for de Forenede Stater, og i sit efterfølgen-de brev til Filangieri, hvori han informerer Filangieri om den nye forfatning, beder han sin ven om at sende 9 kopier af hans værker om straffelov, samt af hans værker vedrørende uddannelse, moral og almen oplysning.108 Dette er et klart tegn på, hvil-ket syn Franklin har på sin vens teorier.

Filangieris effekt på eftertiden Filangieris værker blev ligesom Beccarias afhandling bandlyst af Vatikanet, denne bandlysning fik hverken for Filangieri eller Beccaria den store effekt, da Kirken på dette tidspunkt havde mistet meget af sin tidligere magt. Dog blev Filangieris værker effektivt bandlyst i Spanien, således at de hverken kunne udgives der eller importe-res fra udlandet. Det var ikke kun i Amerika at Filangieris teorier påvirkede eftertidens lovgiv-ning. Hans teorier nåede rundt til alle vestlige lande, og i det følgende århundrede var hans teorier med i samtlige nye forfatninger. F.eks. blev Filangieris teorier udsat for dybdegående debatter af mændene bag den franske revolution(1789-99)109 og Napoleon(1769-1821) beskrev Filangieri som "Vores alle sammens lærer".110 Den effekt Filangieris teorier fik for både samtidens og eftertidens lovgivning kan næppe måles, men den var betydelig. I sin livstid opnåede han en udbredt popu-laritet i hele Vesten, og denne popularitet voksede umiddelbart efter hans død. Ud-givelsen af hans store værk forsatte også frem til 1864. Men da værket var i otte bind, krævede det meget af udgiveren, og på dette tidspunkt var dele af værket blevet irre-levante, med samfundets ændrede karakter. Derfor forsvandt efter dette interessen for at udgive værket, og denne italienske udgave fra 1864, blev således den foreløbigt sidste samlede udgave af La scienza della legislazione.111 Men ideerne levede videre og kom til at præge straffelovgivningen helt op til vore dage.

107 Focault 1995, p. 114. jf. Focault om fængslet pp 67-69. 108 Maestro 1976, p. 60. 109 Ibid, p. 62. 110 Ibid, p. 62. 111 Ibid, p. 66.

Den Humane Straf

58

Den Humane Straf

59

Disciplin

Indledning Foucault hævder i Overvåkning og Straff, at de milde straffeformer, herunder fængslet, som bliver de fremtrædende i den klassiske tid 1750-1850, ikke primært er et udslag af den almene humanisering i kølvandet på bl.a. Beccarias, Filangieris og de forskel-lige oplysningsfilosoffers tanker, som der almindeligvis henvises til. Derimod mener han, at denne udvikling skal ses i perspektivet af en forandring af en i samfundet gældende politisk kropsforvaltning. Man må derfor undersøge fængslets opståen som almen straffeform udfra en 'kroppens politiske teknologi'. Denne 'teknologi' er disci-plinering, en magtteknik, som adskiller sig væsentligt fra den magt der gjorde sig gældende under absolutismen, vasalforhold, slaveri etc. Disciplinen er en magttek-nik, der i stedet for at undertrykke, afretter den menneskelige krop ved at tæmme dens uregerlige kræfter og dressere den, således at dens føjelighed og nytte øges. Di-sciplinens fremvækst hænger, ifølge Foucault, sammen med den begyndende kapita-lisme og industrialiseringen, idet industrien ønsker at fremme produktive individer. Der er tale om en normaliserings magt, der på en gang individualiserer og homoge-niserer. Foucault beskriver hvorledes disciplinen har udviklet sig i det 18. århundredes institutioner såsom hospitaler, skoler, militæret, osv.. Han mener at fængslets udvik-ling efterligner disse institutioners udvikling.112 Han bruger fængslet til at forklare alle samfundets institutioner. Han bruger fængslet som metafor for samfundets institutioner, og ud fra en forståelse af fængslets udvik-ling og dets disciplinære metoder, drager han konklusioner om hele samfundet.

Magtens mikro-fysik Ifølge Foucault er kroppen en del i et politisk felt, hvor magtrelationer kontrollerer kroppen ved at dressere den, pine den og tvinge den til at arbejde osv. Den politiske indvirkning på kroppen er knyttet til dens økonomiske udnyttelse. Foucault skriver at det karakteristiske ved de mest udbredte disciplinære teknikker er at:

"De er alle pinlig nøyaktige og befatter seg ofte med de rene bagateller, men de er ikke uvigtige af den grunn. De definerer nemlig en viss form for detaljert politisk kontroll over kroppen, en ny magtens "mikro-fysik" - som siden det 17 århund-rede stadig har vunnet terreng og tenderer mot å omslutte hele samfundesleg-met. Små, men svært anvendelige knep, underfundige, tilsynelatende uskyldige, men dybt mistroiske innretninger, virkemidler hvis principper man ikke vil ved-kjenne seg, eller som utøver en smålig tvang - det er like fullt disse metodene som forvandlet straffesystemet til tersklen til vår egen tidsalder."113

Disse metoder, indespærring i celle-agtige rum med inspiration fra klostercellen, inddeling efter funktion, af individer i rang, af tiden i skemaer, osv. skal ses som led i

112 Foucault 1995, p. 201. 113 Ibid, p. 128.

Den Humane Straf

60

en politisk taktik, der skal skabe produktive nyttige individer, der er nemme at kon-trollere.

De disciplinære metoders funktioner I løbet af oplysningstiden begynder man for alvor, at opfatte "...kroppen som gjenstand og angrepsmål for maktutøvelse."114 Kroppen får stor opmærksomhed og betragtes som en genstand der kan manipuleres, formes, dresseres, adlyde, dygtiggøres og styrkes. Kroppen, menneskemaskinen, bliver beskrevet på to planer samtidigt: Henholdsvis det anatomiske-metafysiske plan, beskrevet af læger og filosofferne, og det tekniske-politiske plan, i form af en række reglementer for militæret, skoler og sygehuse samt empirisk afprøvede metoder til at korrigere og kontrollere kroppens bevægelser. Det ene plan forklarer kroppens funktionsmåder, mens det andet drejer sig om underka-stelse og en udnyttelse af kroppen. I det 18.århunderede udøves kontrollen over kroppen i en helt ny skala. Det drejer sig ikke om at behandle kroppen som en masse, som var den en uopløselig en-hed, men om at bearbejde den i detaljen, udøve en fin tvang, sikre sig herredømmet over kroppen som mekanisk system, over dens bevægelser, holdninger og hurtighed. Det der kontrolleres er ikke længere kun den adfærd mennesket udviser, med krop og sjæl, ikke adfærdens symbolik, men bevægelserne, kroppens effektivitet og øko-nomi. Kontrolmetodens form indebærer som noget nyt en uafbrudt tvang, som har til hovedformål at holde opsyn med en virksomheds forskellige processer frem for dens resultat. Processerne foregår efter forskrifter der nøje inddeler rum, tid og be-vægelser. Disse metoder som muliggør en omhyggelig kontrol af kroppens funktio-ner og sørger for at kræfter stadig underkues og tvinges til at være føjelige og nytti-ge, er det Foucault kalder at holde disciplin.115 De disciplinære metoders historiske øjeblik opstår når disciplinen bliver til en 'kunst' der ikke bare tilsigter at forbedre kroppens færdigheder, eller underkue den, men at skabe en relation, mellem krop-pens lydighed og nytte, udfra tredjemands synspunkt, desto mere lydig, desto mere nyttig og omvendt. Der opstår en tvangens politik, som består i på velberegnende vis at manipulere kroppens dele og adfærdsmåder. På den ene side gør disciplinen kroppens kræfter til en færdighed, en kapacitet, som den forsøger at øge. På den an-den side bevirker disciplinen, at den styrke som kapaciteten resulterer i, indgår i et strengt underdanighedsforhold.

114 Foucault, 1995, p. 126. 115 Ibid, p. 127.

Den Humane Straf

61

Disciplinerings teknikker Der benyttes forskellige taktikker for at disciplinen skal opfylde sine mål, en af tak-tikkerne er en rumlig inddeling af individerne, til dette formål tages forskellige di-sciplinære teknikker i brug. I det følgende vil vi beskrive disciplinens inddelings tek-nikker.

Inddelingens principper 1) Disciplinen kræver til tider indespærring. I begyndelsen af det 16. århundrede, be-gyndte man som beskrevet i stort omfang at indespærre fattige og omstrejfere. Men indespærringsprincippet bruges også mere diskret, men lige så effektivt i andre insti-tutioner. Ved kostskoler blev klostermodellen toneangivende. Klostercellen var ud-tryk for opfattelsen af, at isolation var nødvendig for krop og sjæl, som i det mindste øjebliksvis bør møde fristelsen eller Guds strenghed alene.116 Også fabrikker opføres og drives med tydelig præg af indespærring; en vagtmand åbner fabriksporten når arbejderne kommer til og går fra arbejde, ellers holdes den lukket. For at stedbinde hæren, denne omstrejfende masse, forhindre soldaternes plyndring og vold, berolige befolkningen, undgå konflikter med civile myndigheder, standse desertering, samt for at kunne kontrollere udgifterne bygges kaserner i stor stil. Kasernerne er lukkede, dvs. de er omkredset af brede og høje mure, hensigten er ifølge en fransk militær for-ordning á 1719, at bevare troppernes orden og disciplin. 2) Men princippet om indespærring er hverken konstant, uundværligt, eller tilstræk-keligt for de disciplinære institutioner. De bearbejder rummet på en meget mere smidig og raffineret måde. For det første ud fra princippet om den elementære steds-bestemmelse. "Hvert individ skal have sin faste plass og omvendt…", "Det gælder om at kunne fastslå hvem som er til stede og hvem som er fraværende, å vite hvor og hvordan man kan finde individerne…", men også "…til en hver tid at kunne overvåke enhvers atfærd, vurdere og sanktionere den, måle dens egenskaber eller fortjenester."117 Disciplinen organi-serer analytiske rum, hvor alle bliver vurderet, og kollektivet splittes, rum der deles i lige så mange dele som der er individer eller elementer at fordele. 3) Princippet om den funktionelle placering: Bestemte pladser tildeles ikke kun ud fra princippet om den elementære stedsbestemmelse. I de fabrikker der opstår ved slutningen af det 18. århundrede bliver princippet om den individualiserede rum-kontrol mere kompliceret. Det gælder både om at fordele individerne i et rum, såle-des at de er isolerede og nemme at overvåge og om at knytte denne fordeling til en produktionsmetode som stiller sine egne krav om kvalifikationer. Foucault nævner som et tidligt eksempel på funktionel placering hospitalernes indretning, hvor man pga. sygdomsovervågning, smittefarer, administrativ kontrol, opbevaring af medicin osv. har et strengt defineret rumforhold.

116 Foucault, 1995, p. 132. 117 Ibid, p. 132.

Den Humane Straf

62

4) Inddeling efter rang: Når der hersker disciplin kan individerne ombyttes med hin-anden, eftersom individerne defineres med en plads i en række. Individerne kan inddeles efter rang. "Disiplinen er en rangeringens og en omordningens kunst. Den individualiserer men-neskekroppene ved å gi hver av dem sin bestemte plass - dog ikke slik at kroppen likesom slår rot der, men tvertom slik at den sirkulerer innen et nettverk av relasjoner."118 I det 18. år-hundrede bliver 'rangen' det fremherskende princip ved inddeling af f.eks. skoleele-ver. Hver elev rangeres efter hver opgave og prøve, og han tildeles rangen ugentligt, månedligt og år for år. Aldersklasser opstilles efter hinanden på linje. De emner der undervises i og de spørgsmål som behandles bliver taget op efter tur og ordnet efter sværhedsgrad. Inden for denne helhed af obligatorisk opstilling, indtager hver elev, i henhold til alder, præstation og opførsel, snart én rang snart en anden. Ved at organisere 'celler', 'pladser' og 'rang' skaber disciplinen komplekse rum, på samme tid arkitektoniske, funktionelle og hierarkiske. Det er rum der skaber fast orden og gør det muligt at lade individerne cirkulere. De tilskærer individuelle seg-menter, afgrænser pladser, opretter effektive forbindelseslinier / kommunikations-systemer, de garanterer lydige individer, men også en mere økonomisk udnyttelse af tiden og kroppens bevægelser. Det er blandede rum: Reelle rum, idet de arkitekto-nisk bestemmer hvordan sale og løsøre skal disponeres, men også ídemæssige rum eftersom de genspejler karakterer, vurderinger og hierarkier. Disciplinerne store tiltag består i, at lave 'levende tableauer'. At lave tableauer var blandt videnskabens, politikkens og økonomiens store tekniske problemer i det 18.århundrede; At kunne skabe rationelle klassifikationer af dyr og planter; at obser-vere, kontrollere og regulere cirkulation af varer og penge, for derigennem at opstille økonomiske tableauer som kunne bruges som princip for hvordan landet skulle øge sin rigdom; at inspicere mennesker for at kunne konstatere om de var fraværende og lave et fast og alment arkiv over de væbnede styrker; at give syge bestemte pladser, skille sygdomme fra hinanden gennem inddeling af sygehusets rum og lave en sy-stematisk klassificering, det er disse tæt beslægtede tiltag, som med deres grundlæg-gende principper, inddeling og analyse, hænger nøje sammen. Som taksonomi er tab-leauernes funktion karakterisering og dermed at reducere de individuelle særegen-heder og dannelse af arter, hvilke udelukker betragtninger om antal. Men i form af disciplinær inddeling har tableauerne derimod som funktion at behandle mangfoldighed, at inddele den og drage mest mulig nytte af den. Mens na-turvidenskabens taksonomi går fra karakteristikken til kategorien, forbinder discipli-nens taksonomi det særlige og det mangfoldige. Den gør det muligt på samme tid at karakterisere et enkelt individ og at få orden på en menneskemasse. Dette er det før-ste vilkår for at kunne kontrollere og bruge en helhed af elementer og grundlaget for en magtens mikro-fysik, som kan betegnes 'celle-præget', snævre inddelinger af rum og mennesker som var de mikrobiologiske celler.

118 Foucault, 1995, p. 134.

Den Humane Straf

63

Princippet om effektiv udnyttelse af tid Dette princip har udviklet forskellige teknikker, hvis formål er, at kontrollere tid og bevægelser ved hjælp af detaljerede forskrifter. Den første teknik er skemalægning af tiden. Udnyttelse af tiden er gammel tra-dition, hvis historiske baggrund er munkeklostrene. Deres strenge tidsskemaer er principielt af negativ art. Man havde den opfattelse at det var forbudt at sløse den tid bort som Gud holder regnskab med og mennesket betaler for.119 Tidsskemaerne skul-le forhindre at tiden sløses bort, idet dette var både syndig og økonomisk uhæderligt. Tidskemaerne har tre funktioner: at inddele tiden, at tvinge mennesker til at have be-stemte gøremål til bestemte tider, samt at etablere en rytme som regulerer repetition. De religiøse ordner blev betragtet som disciplinens mestre og tidskemaerne, som metode til tidsregulering, blev hurtigt overtaget af kostskoler, værksteder, hæ-ren osv. de modificeres dog derved at tiden inddeles mere nøjagtigt. Man begynder at regne i kvarter, minutter og sekunder. Den anden teknik er forskrifter for handlingens forløb. Gennem detaljerede for-skrifter om handlingens forløb, med udnyttelse at tiden som udgangspunkt, skabes en kollektiv og obligatorisk rytme som er pålagt udefra.120 Tidsfaktoren er udgangs-punktet i forskrifterne, hvilket bevirker at en hver bevægelse anvises en retning, en varighed, en bestemt rækkefølge, og er defineret af tid. Foucault skriver: "Kroppen gjennomtrenges av tiden, dermed også av øvrighedens omhyggelige kontrolltiltak."121 Den tredje teknik er korrelering af krop og bevægelser: Forskrifterne beskriver det bedste forhold mellem bevægelser og kroppens holdning som helhed, udfra princippet om, at ved den bedste udnyttelse af kroppen, som muliggør en maksimal udnyttelse af tiden, skal ingen kropsdel være uvirksom eller unyttig. 122 Den fjerde teknik er forskrifter om tilpasning af krop og genstand. Foucault bruger militærforskrifter om håndteringen af våben som eksempel på disse forskrif-ter. Disse forskrifter frembringer kombinationer såsom: Krop-våben, krop-redskab, krop-maskine, i sidst nævnte tilfælde, kan forskrifterne ses som led, i en taktik om at skabe et tvungent forhold mellem arbejder og produktionsapparat. Den femte og sidste teknik er den maksimale udnyttelse. Den maksimale ud-nyttelse kan betragtes som en intensivering af de andre teknikker. Det gælder om at presse et hvert nyttigt sekund ud af tiden og af hvert sekund flere produktive kræf-ter. Dette medføre at man prøver at intensivere hvert sekund, som om tiden var utømmelig eller at man ved denne intensivering kunne nærme sig en ideal tilstand, maksimal hurtighed bevirker maksimal effektivitet.

119 Foucault, 1995, p. 141. 120 Ibid, p. 140. 121 Ibid, p. 140. 122 Ibid, p. 140.

Den Humane Straf

64

Oplæring og uddannelse Foucault bruger Gobelin-skolen som eksempel på at der i oplysningstiden udvikles en teknik der tager sig af den enkeltes tid, styrer tidsforholdet, kroppenes og kræf-ternes forhold, for at udnytte tiden maksimalt. Denne teknik inddeler han i fire me-toder:123 • Inddeling af tiden i efterfølgende eller paraelle segmenter. Med skolen som ek-

sempel betyder dette opdeling af fag og klasser. • Organisering ud fra et analytisk skema. Dette betyder at der i skolen ikke skal

undervises i to forskellige fag på samme tid i samme klasse. • En afsluttende eksamen. Dette gøres for at tidssegmenterne (fagene) gøres målret-

tede og har som funktion at indsamle viden om hvorvidt den enkelte har nået det niveau som forlanges, at garantere at han oplæring har været ligesom de andres og for at differentiere den enkeltes ydeevne.

• At give hver enkelt opgaver udfra hans niveau. I skolen skal hvert trin indenfor kombinationen af elever indgå i en stor tidsrække det udtrykker måde men-neskeåndens naturlige fremskridt og er en kodeks for undervisningen.

Foucault kalder samlet disciplineringsmetoderne for en 'eksercerede' metode, en øvelsens metode. En teknik hvor individerne pålægges graderende opgaver som på samme tid er repetition og forskellige fra hinanden. "Ved å gi atferden et endemål, mu-liggjør eksersisen at individet til stadighet lar seg karakterisere - i forhold til dette endemål, eller til de andre individene. Således sørger endemålet for at individene stadig tvinges til å gjøre fremgang og kvalificere seg, samt bli observert."124 Dens baggrund er klostrene, hvor øvelse og eksercering var en måde at ordne tiden på jorden, for at opnå frelse. Men gradvist skifter deres betydning til at være en teknik til at "...økonomisere med og udnytte livet, og til å herske over menneskene ved hjelp av denne organisering av tiden."125 Foucault mener at, øvelser er blevet en del af krop-pens og tidens politiske teknologi , idet de er et led i en form for underkuelse, herre-dømme som aldrig ophører.

Disciplinens virkemidler Foucault mener at disciplinen fabrikerer individer der både er genstand og redskab for øvrighedens magtudøvelse, dette er ikke en øvrighed der består pga. sin over-magt og sine voldsomme magtdemonstationer. Men en beskeden øvrighed der øko-nomiserer med alt og alle ved hjælp af uigennemskuelige magtformer og smålige metoder.126 Foucault mener at disse ugennemskuelige og beskedne magtformer med tiden kommer til at dominere de store magtformer og ændre disses mekanismer og metoder. Han mener at disciplinens succes skyldes dens simple virkemidler. Disse er

123 Foucault, 1995, p. 145. 124Ibid, pp. 147-148. 125 Ibid, p. 148. 126 Ibid, p. 155.

Den Humane Straf

65

den hierarkiske overvågning, den normaliserede sanktion og deres kombination, ek-saminationen. 127

Den hierarkiske overvågning Den hierarkiske overvågning er nødvendig for at optimere de disciplinære metoder. Den er både en måde til at tvinge og synliggøre de individer der ønskes disciplineret. Foucault bruger eksempler fra militærlejres arkitektur. Idet al myndighed i en fuld-kommen militærlejr udøves ene og alene ved nøjagtig overvågning, var hierarkisk overvågning fremtrædende i militæret. I oplysningstiden opstår en interesse i at ob-servere de menneskelige muligheder. Forskellige metoder til disse menneske observatorier som for eksempel Jeremy Benthams arkitektoniske konstruktion Panoptikon opstod i oplysningstiden. Disse observatorier er alle inspireret af militærlejren, idet denne var en ideel model at ar-bejde udfra. Overvågning bliver den nemmeste måde at kontrollere individerne på, idet man derudfra kan rette og rådgive dem i deres adfærd. Gennem det 17. og 18 århundrede bliver behovet for hierarkisk overvågning mere påkrævet, i militæret, i skoler , på hospitaler, men også i industrien. I industrien organiseres en ny type bevogtning. Grundet i den forøgede arbejdsstyrke og arbejds-delingen bliver det mere nødvendigt og vanskeligere at udøve kontrol. Det bliver behov for et specialiseret personel der er ansat til at overvåge og bestemme over ar-bejderne. Bevogtningen bliver her et økonomisk virkemiddel, da den er forbundet med produktionsapparatet, og et særskilt led i udøvelsen af disciplin.128

Den normaliserede sanktion Foucault inddeler den normaliserede sanktion i fem dele:129 I følge Foucault, findes der i alle disciplinære institutioner et internt mikro-straffevæsen, som har et slags juridisk privilegium, idet den har sine egne love, som foreskriver påbud og sanktioner, og egne domstole. Der findes i alle disse institutio-ner regler og standarter der skal leves op til. Dette indre straffevæsen foreskriver regler på områder, som ikke berøres af eller har hjemmel i traditionel lovgivning. De om-handler en række adfærdsmåder som det traditionelle straffesystem betragte som harmløse. Det indre straffevæsen indebærer også særskilte sanktionsmåder, ud over de tra-ditionelle strafferetslige metoder som, bøder, pisk osv. Det der udløser disciplinær-straffe er forsømmelser, reglbrud og afvigelser. Elevens afvigelse kan bestå i mang-lende færdigheder i dagens lektie og sanktionsmåden kan i dette tilfælde være at han bliver tvunget til at høre eller gentage teksten, mens han står eller ligger på knæ med foldede hænder. Med dette, bliver den orden disciplinærstraffene skal sikre, af blandet karakter. Det er en orden der er fastlagt udtrykkeligt af et reglement. Men det er også en orden der defineres ved naturlige observerbare processer, læretidens varighed, indlærin-

127 Foucault, 1995, p. 155. 128Ibid, p. 159. 129 Ibid, p. 161.

Den Humane Straf

66

gens etaper osv. Eksempel vis skal elever ikke anbringes i klasser som er over deres niveau, idet de risikere ikke at lære noget som helst. De disciplinære straffe skal reducere afvigelser og de skal derfor først og frem-mest være korrigerende dvs. have en opdragende effekt. Sanktionsmåderne bliver derfor præget af repetition, og øvelser evt. degradering indtil individet har forbedret sig. Hvis der er orden og disciplin, er afstraffelsen et element i et beløn-nings/sanktions system. Dette system er det virksomme under dressuren og korrige-rings processen. Eleven kan blive mødt med en belønning for at leve op til forvent-ningerne og ikke kun en straf for ikke at leve op til disse. Præstationer bedømmes som enten gode eller dårlige, der bliver sat tal på bedømmelserne, og bedømmelser-ne sker fra flere sider. Karakterbogen kan ses som et eksempel på et, af skolen, ajour-ført regnskab der gør det muligt at udregne hver enkelts status i straffens bogholderi. Det disciplinære straffesystem bliver herved en kilde til en kundskab om individer-ne. I og med at det bliver muligt nøje at vurdere individerne kan man placerer dem i hierarkier, hvor dem der er nederst afviger mest fra normen, og derefter indføre rangering eller degradering som sanktionsmåder. Ved denne inddeling markeres en ydre grænse for det unormale. Den dårligste eller skammeligste klasse. Gennem de disciplinære institutioners straffemyndighed som gennemtrænger alt, og som kontrollerer, vurderer, sammenligner, hierarkiserer, normaliseres sankti-oner i samfundet og i den enkeltes hverdag. Ved kombinationen af hierarkiet overvågning, og normaliserende sanktioner varetages de store disciplinære opgaver: Fordeling og klassificering, maksimal ud-nyttelse af tid og kræfter, sammenkædning af tidsserier og optimal sammensætning af færdigheder. De beskrevne disciplinære teknikker og virkemidler er vigtige for at forstå Fou-caults teori om, hvordan straffesystemet har udviklet sig og hvad det har resulteret i. Foucault mener ikke at fængslets hensigt har været udelukkende at straffe, men nærmere at fængslet udgør en part i en kompleks magtstruktur. Disciplinære teknik-ker og virkemidler er derfor byggesten i udviklingen af straffesystemet og dermed grunden til at fængslet bliver straffen par excellence, og dermed at det moderne fæng-sel opstår.

Den Humane Straf

67

Foucaults teori om fængselsstraffens opståen Vi vil i dette kapitel starte med at placere fængselsstraffen historisk og beskrive Fou-caults mening om, hvorfor fængsel i det 19. århundrede bliver den mest udbredte straffeform, straffen par excellence. Herunder hans kritik af fængslet, og dets opståen. Fængslet er en gammel opfindelse, men det var først i det 18. århundrede at det be-gyndte at fungere som frihedsstraf med et resocialiserende element. Brug af fængsler havde før denne tid ikke funktion som en frihedsberøvelse. Ideen var ikke at berøve folk deres frihed gennem indespærring og at frihedsberøvelsen alene skulle udgøre straffeelementet. De fængsler, man kendte forud for denne periode havde enten ka-rakter af varetægtfængsler, et sted hvor man opholdt sig inden dommen eller inden den egentlige straf; som en speciel form for legemstraf og pine, f.eks. som en langsom form for eksekvering af dødsstraf; eller som internering, dvs. uskadeliggørelse af po-litiske modstandere o.lign. Det er først i det 19. århundrede at frihedsberøvelsen kan betragtes som en in-stitutionel del af straffesystemet, og tiden og det filosofiske begreb frihed bliver brugt som selvstændige straffeelementer.

Foucault om fængslet Foucault mener at, der, som beskrevet i vores afsnit om disciplin:

"... overalt i samfunnet ble utviklet metoder for å inndele individene, fiksere og fordele dem i rommet, klassifisere dem, utnytte deres tid og krefter maksimalt, dressere deres kropper, kodifisere deres kontinuerlige atferd, holde dem under uavbrutt oppsyn, danne rundt dem et observasjonsapparat for observasjon, regi-strering, karaktergivning og anmerkninger og erverve en økende og sentralisert kunnskap om dem."130

Disse metoder og virkemidler som skulle gøre individerne føjelige og nyttige, frem-bragte fængselsinstitutionens prospekt før loven definerede fængselsstraffen som straffen par excellence. Ved overgangen fra det 18. - til det 19. århundrede begynder straffesystemet således at anvende frihedsstraf som den primære straffemetode, dette er noget nyt. Foucault påstår, at straffeapparatet overtog tvangsmekanismer der alle-rede var udviklet andre steder i samfundet.131 Foucault beskriver, at fængslet fore-kom at være indlysende rigtigt af tre forskellige grunde. For det første, pga. frihedsbe-røvelsens enkle form. Ved at gøre fængsel til straffen par excellence i et samfund hvor man kan sælge sin arbejdskraft, er tiden et gode alle har del i og som enhver er knyt-tet til ved en almen og vedvarende følelse, bliver frihedsberøvelsen den egalitære straf, idet frihedstabet er lige smertelig for alle i modsætning til f.eks. pengetab. For det andet gør fængselsstraffen det muligt at udmåle straffen ved hjælp af tidsva-riabler.132 Frihedsstraffen har i det industrielle samfund, en lønsform der har præg af at være økonomisk rigtig, den fremtræder som en reparation af den forvoldte skade.

130 Foucault 1995, p. 205. 131 Ibid, p. 205. 132 Jf. Filangieri, om fængsel p.55.

Den Humane Straf

68

Ved at tage tid fra den dømte udtrykker fængslet tanken om at lovovertrædelsen ik-ke bare har krænket ofret, men hele samfundet. Denne straffeform der omregner straffen i tid og talfæster forholdet mellem forbrydelsen og straffetidens længde har en slags økonomisk og moralsk evidens. For det tredje er fængslets præg af at være indlysende rigtigt også begrundet med dets forventede evne til at forandre indivi-derne til det bedre. Ved at indespærre de dømte, omdressere dem og gøre dem føje-lige, benytter fængslet jo bare de virkemidler der findes overalt i samfundet. Foucault mener, at ved at begrunde sig både juridiskt-økonomiskt og tekniskt-disciplinært fremstod fængslet som den mest nærliggende og civiliserede straffe-form. Og at denne dobbelte funktion gav fængslet en grundfæstet position. Foucault siger endvidere:

"Fengslet var fra første stund en "legal innesperring" som også skulle bevirke en forbedring, eller også en forbedringsanstalt som sorterte under rettsvesenet, et-tersom de innsatte var blitt berøvet friheten. Alt i alt omfattet fengselsstraffen fra begynnelsen av det 19. århundre både frihetsberøvelse og metodisk omdannelse av individene."133

Han påpeger, at denne omdannelse, forbedring af individerne er en vigtig grund-sætning i fængslets udvikling. Fængslet som forbedringsanstalt, har individet i cen-trum, følgende skal der findes en målrettet forbedrings teknik mod den enkelte lov-overtræder. Førstegangslovovertrædere, vaneforbrydere, deres forskellige lovover-trædelser og de følgende differentierede straffe, indebærer forskellige former for re-socialisering af disse individer.134 Denne definition af fængslet som en forbedringsanstalt, der foreskriver en de-taljeret omlægning af de dømtes tilværelse, er meget forskellig fra den rent juridiske frihedsberøvelse, og fra f.eks. Beccarias og Voltaires ideer. På trods af den kritik der rejser sig mod fængslet, bliver nye ordninger aldrig indført og faktiske forandringer bliver aldrig omfattende. I stedet indføres små forandringer hen ad vejen. Foucault siger at bevægelsen for at reformere fængslerne er næsten af samme dato som frihedsberøvelsen. Han siger, at fængslet på dette tidspunkt ikke havde vist sig som hverken fiasko eller succes, men blev fra første dag ledsaget af en række til-tag som skulle kontrollere dets succes, og at de reformideer der opstod, i høj grad fik karakter af at være fængslets program. På denne baggrund har fængslet igennem he-le dets historie været underlagt eksperimenter for at opnå bedre resultater med hen-syn til at forbedre og disciplinere de indsatte.135

"Man må ikke se fengslet som en treg institusjon som fra tid til annen ble rystet av reformbevegelser. "Fengslets teori" ble ikke i ny og ne brukt til å kritisere fengslet, den ble tvertom brukt til stadighet, fengslet kunne ikke fungere uten. Fengslet har bestandig vært en del av et livlig område hvor det har vrimlet av prosjekter, omlegninger, eksperimenter, teoretiske diskusjoner, vitnesbyrd, un-dersøkelser."136

133 Foucault 1995, p. 207. 134 Ibid, pp. 205-207. 135 Ibid, p. 208. 136 Foucault, 1995, p. 209.

Den Humane Straf

69

Reformerne er ifølge Foucault løbende og ikke revolutionerende, og debatten drejer sig om forbedringer og intensivering af fængslet som straffemetode og som resociali-seringsinstrument, ikke om alternative straffeformer.

Fængslet, dets udgangspunkter som resocialiseringsapparat Fængslet er en institution uden sidestykke, et disciplinært apparat som tager sig af den dømte ved hans legemlige dressur, arbejdsevne, opførsel, moral. Fængslets ind-flydelse er uafbrudt og ustandselig. Et despotisk disciplinsinstitut der råder over den indsatte:

"Når han skal være våken og når han skal sove, når han skal arbeide og når han skal hvile, måltidenes antall og varighet, ... arbeidets art og produkt, bønnetiden, når han skal snakke, ja, tenke … denne oppdragelse som kort sagt bemektiger seg hele mennesket, alle dets fysiske og moralske egenskaper, samt dets tid."137

Fængslet skal således udgøre et altomfattende reformatorium, der omlægger den dømtes liv, et mål som må siges at være fjernt fra ideen om fængsel som Beccaria så det, dvs. en form for frihedsberøvelse baseret på rent juridiske meritter. Resocialise-ring af den dømte bygger på tre principper eller retningslinjer, de er isoleringsprin-cippet, det økonomiskeprincip og moduleringsprincippet. Isoleringsprincippet bygger på, at straffen ikke kun er individuel men tillige in-dividualiserende. Den dømte bliver således afskåret fra alt, både verden udenfor og de andre fanger. Dette sker ved, at al kontakt mellem fangerne bliver overvåget af fængselsmyndighederne. Fængslet skal forhindre, at de indsatte bliver en ensartet og solidarisk masse og dermed modarbejde sammensværgelser og oprør. Isoleringen, ensomheden er også et positivt reformmiddel idet den fremkalder eftertanke hos den dømte. Alene og ansigt til ansigt med sin forbrydelse fremkalder den efterfølgende anger hos lovovertræderen.138 Dette er også grundlaget for debatten om de to amerikanske fængselsmodeller, Philadelphiamodellen og Auburnmodellen som fandt sted i midten det 19. århund-rede. Grundlaget for debatten var fængslingens hovedformål: At individualisere de indsatte med tvang, hvor al forbindelse som ikke var kontrolleret af fængselsmyn-dighederne skulle brydes, hvilket Philadelphiamodellen stod for, eller den delvise isolation, hvor fangerne var henvist til deres celler om natten men tilbragte dagen sammen med at arbejde, Auburnmodellen. Om isolation som form for afstraffelse blev der ikke stillet spørgsmål, det drejede sig om hvilken form for isolation skulle anvendes. Desuden diskuterede man både arkitektoniske, administrative, økonomi-ske, medicinske samt de resocialiserende elementer.139 Philadelphiamodellen er den absolutte isolation, hvor fangen er totalt afskåret fra omverdenen, helt uden kontakt med de andre fanger eller verden udenfor fængsels-murene. Det er således ikke frygten for straf eller agtelse for loven som skal føre fan-gen på bedre veje, men ensomheden, samvittighedens røst. Foucault taler om en mo-ralsk forandring af fangens sjæl, ikke en holdningsændring. Virkemidlerne er på den ene side fangens ensomhed, hans samvittighed, og på den anden fængslets arkitek- 137Ibid, p. 210. 138 Ibid, p. 210. 139 Ibid, pp. 211, 213.

Den Humane Straf

70

toniske udformning, cellen. Arbejde regnes som trøst ikke som forpligtelse. Endvide-re er der tale om en religiøs dimension i Philadelphiamodellen, den lukkede celle, en imidlertid grav hvor fangen ved dyb selvransagelse og anger genfødes og bliver re-socialiseret. Her bliver fangevogteren fangens eneste kontakt med omverdenen, og derfor hans bedste ven. I denne model foregår der ikke nogen offensiv disciplinering og fangen bliver ikke udsat for magtmisbrug af personale eller andre fanger. I Auburnmodellen tilbringer fangerne dagene med straffearbejde, sammen med de andre fanger, dog i fuldstændig stilhed, med forbud mod al kommunikation med sine medfanger, og begrænset kun til at tale til vagtpersonalet, når disse giver tilla-delse til dette. Natten bliver tilbragt i eneceller. Auburn har et tydeligt klosterpræg, offensivdisciplinen skinner igennem, fængslet skal genspejle det fuldkomne sam-fund. Al kommunikation skal foregå vertikalt, uden kontakt til sidemanden. Forta-lerne for Auburn mente, at det var en kopi af selve samfundet, hvilket øger mulighe-den for en resocialiserning af fangerne. Ved særlige regelsæt som fangerne skulle læ-re og gennem overvågning og afstraffelse hvis disse ikke blev efterfulgt, skulle fan-gerne så småt betragte reglen som "... et hellig bud hvis krenkelse medfører et rettferdig og begrunnet onde."140 Den indsatte skal således resocialiseres gennem et regelsæt, sam-vær uden kommunikation og uafbrudt kontrol, derigennem gennopbygges hans so-ciale vaner. Det andet princip er af økonomisk karakter, med fokus på arbejde i fængslet. Arbejde er hverken tænkt som tillæg til straffen eller et korrektiv, det bliver en af de vigtigste faktorer i resocialiseringen og dermed i fængslets udvikling. Arbejde og op-læring bliver betragtet som den sikreste metode til at gøre de dømte til bedre menne-sker. Straffearbejdets virke består ikke i, at drive en produktiv virksomhed, men i de formodentlige gunstige virkninger det har på fangerne. Arbejdet skal stå for; orden og regelmæssighed, et strengt herredømme. Desuden forhindrer arbejde uro blandt fangerne, træner dem til visse rytmiske bevægelser. Gennem arbejde og oplæring får den dømte sans for orden og moral. Foucault siger:

"Straffarbeidet skal i seg selv være et maskineri som forvandler den voldsomme, urolige og tankeløse fange til en figur som spiller sin rolle fullkomment. Fengslet er ikke et verksted. Det er ... et maskineri hvor fange-arbeiderne på samme tid er hjul i maskineriet og maskineriets produkter. ... Dersom fengslet til syvende og sist har noen økonomisk betydning, er det ved å produsere mekaniserte indivi-der i samsvar med industrisamfunnets almene normer."141

Den dømte skal tvinges til, at udføre et arbejde, han skal forvandles til en føjelig ar-bejder, herved godtager han også arbejdslønnens moral. Fangen bliver vant til at ud-føre et arbejde, får arbejdslyst, ejendomsfølelse og virketrang. Foucault konkluderer, at straffearbejdets nytte ikke består i lønsomhed eller oplæring af fangerne, men i op-rettelsen af et herskerforhold, individet overfor statsmagen, produktionsmagten. Fængslerne skal således producere mekaniske individer i overensstemmelse med in-dustrisamfundets almene normer.142 Dette syn på arbejde i fængslet skiller sig i høj

140 Foucault 1995, p. 212. 141 Ibid, p. 216. 142 Foucault, 1995, pp. 215-217.

Den Humane Straf

71

grad fra Beccarias syn på straffearbejde som en vigtig del af straffen på grund af den almenpræventive effekt.143 Det tredje principp er modulering af straffen. Fængselsinstitutionen som har til opgave at iværksætte dommen, skal også kunne revidere den. En ret der ikke er givet med loven, eller kun i en meget fragmenteret form, ved f.eks. betingede løsladelser og reformcentre. Men allerede fra tidlig tid har fængselsvæsenets ledelse krævet denne ret, og fremlagt den som et nødvendigt grundlag for fængslets succes med at udføre den opgave som retsvæsenet havde pålagt det, nemlig at resocialisere fanger-ne. Fængselsstraffens karakter åbner i høj grad for muligheden for at variere straf-fens længde efter lønsomhedsprincippet, således at straffen varierer efter fangen ev-ne til at resocialisere sig. Men ved at dommen sætter en fastlagt længde på straffen, fjernes muligheden for en sådan ordning. Her foreslås et system som ikke sætter lov-overtrædelsens ækvivalens som afgørende for straffens længde, men i stedet at straf-fens længde varierer med den indsattes evne til at forbedre sig.

"Hvilket vil si at om straffen skal individualiseres, er det ikke med utgangspunkt i lovbryteren som individ, som sin handlings juridiske subjekt, ansvarlig for sitt lovbrudd, men med utgangspunkt i det straffete individ, som gjenstand for en kontrollert forvandling, som fangeindivid som er plassert i, endres av eller reage-rer på et fengselsapparat"144

Bortset fra denne kvantitative variation af straffen kan denne individualiserede straf-feprocess også foregå ved kvalitativ variation, dette kan gøres ved at straffen skifter form proportionelt med den straffedes udvikling. Dette kan f.eks. gøres med opde-ling af fængslet i afdelinger som den der i 1825 blev indført i Geneve, med en prøve-tidsafdeling for alle, en afstraffelsensafdeling og en forbedrelsesafdeling for dem som er under forbedring.145 Eller ved en opdeling af straffetiden i forskellige faser som afspejler den personlige udvikling.

"Selv om det er rettsvesenet som prinsipielt fastsetter straffen, bør dens iverkset-telse og beskaffenhet bestemmes av en selvstendig instans: Avstraffelsens virk-ninger skal kontrolleres av selve det apparat som frembringer dem. Det blir et helt system av avstraffelser og belønninger som ikke rett og slett er en måte å gjø-re fengselsreglementet respektert på, men skal gjøre fengslets innflytelse på de innsatte effektiv ... Og det må innrømmes at domsmyndighetene ikke kan ha no-en direkte kontroll over alle disse metoder som justerer straffen etter som den iverksettes. Det dreier seg nemlig om tiltak som per definisjon bare kan iverkset-tes etter at dommen er avsagt, …"146

Fængslets kundskab Grunden til fængslets autonomi var kravet om fængsel som en gavnlig institution. Frihedsberøvelsen skal spille en positiv rolle for den dømte, få ham på bedre tanker, resocialisere ham. For at realisere dette, tog fængselsinstitutionen tilflugt i en poli- 143 Jf. Beccaria om straffen pp. 47-48. 144 Foucault 1995, p. 218. 145 Ibid, pp.218-219. 146 Foucault, 1995, p. 219.

Den Humane Straf

72

tisk-moralsk metode, dvs. den individuelle isolation, en økonomisk metode med tvangsarbejde og en teknisk-medisinsk metode, hvor den dømte skulle helbredes, normaliseres. Her inkorporerer fængslet således, cellen, fabrikken og sygehuset ind i sit repertoire. Dette gør fængslet også til noget mere end kun indespærringshus, der findes et tillæg i form af disciplin som følger automatisk med den juridiske dom.147 Grundet i forbedringsprincippet bliver den indsatte et individ som skal erkendes. Dette kundskabskrav ligger ikke implicit i selve domsgrundlaget. Det er først efter domfældelsen, som genstand for den straffende mekanisme, at lovovertræderen bli-ver et objekt for mulig kundskab. Det som fængslet har som sit genstandsområde er ifølge Foucault, hverken lovovertrædelsen eller lovovertræderen, men et objekt der defineres ved variabler der ikke bliver taget med i betragtning ved domsafsigelsen, idet de kun er relevante for en resocialiserings teknik. Dette objekt som fængselsinsti-tutionen erstatter den domfældte lovovertræder med er forbryderen. Forbryderen ka-rakteriseres ikke ved sin gerning, men sin baggrund, sit livsforløb. Dette skyldes, at hvis fængselsopholdet skal genopdrage fangen, må det omfatte hele hans liv, idet he-le hans personlighed skal omstøbes.148 Det drejer sig om en biografisk kundskab og om en teknik til at omdressere den ind-sattes tilværelse. Observationen af forbryderen skal:

"... ikke bare gå tilbake til forbrytelsens omstendigheter, men også til dens årsag. Disse årsaker er å finne i hans livshistorie, som må undersøkes fra et tredobbelt synspunkt: Det gjelder å konstatere de medfødte farlige tendenser, hans sosiale posisjons fristelser og hans slette oppdragelse og utdannelse. Denne biografiske undersøkelse er viktig for den juridiske klassifisering av straffbare handlinger, som et vilkår for fengselsvesenets vurdering av de innsattes moral. Biografien bør oversendes fra domstolen til fengslet, hvor direktørens oppgave ikke bare er å ta imot den, men utfylle, kontrollere og beriktige dens opplysninger i løpet av fengselsoppholdet."149

Bag lovovertræderen, som efterforskningsapparatet giver ansvaret for lovbrudet, ses profilen af den forbryderiske karakter hvis forhistorie fremgår af den biografiske un-dersøgelse. Foucault fremhæver, at indførelsen af denne undersøgelse er et vigtigt element i straffens historie, idet den kriminelle dermed opstår som noget andet end, og egentligt som noget uafhængigt af lovovertrædelsen. Og fordi den psykologiske årsagsrække begynder at skabe uklarhed mht. det juridiske ansvarsforholds betyd-ning. Ethvert relevant årsagsforhold som kan mindske gerningsmandens ansvarlig-hed, giver ham til gengæld et forbryderisk præg, som er endnu mere skræmmende og kræver desto strengere fængselstiltag eller behandlingsdomme. Foucault mener at:

"Etter som den kriminelles biografi løper parellelt med straffepleiens analyse av omstendighetene når forbrytelsen bedømmes, utviskes grensen mellem straffe-rettens og psykiatriens tankegang - og der de møtes, oppstår begrepet om det "farlige" individ, et begrep som gjør det mulig å årsaksforklare hele livsløpet, og avsi en kjennelse om forbedrings-straff."150

147 Ibid, pp. 220-221. 148 Ibid, pp. 223-224. 149 Charles.Lucas fængselsreform 2, fra 1838. I Foucault 1995, p. 224. 150 Foucault 1995, p. 224.

Den Humane Straf

73

Forbrydelsen skal nu specificeres ikke så meget udfra straffeloven som udfra en norm. Lovovertrædere kan nu indeles i tre typer; Dem som er normalt begavede, men som er blevet perverse enten ved sine medfødte anlæg eller ved deres dårlige moral eller ringeagt over for sociale pligter. For disse forbrydelser anbefales streng isolation. Dem som er lastefulde eller afstumpede og som mangler modstandskraft overfor dårlige påvirkninger. Disse bør hellere opdrages end behandles strengt og bør kun isoleres om natten og arbejde i fællesskab om dagen. Endelig er der dem som er uduelige eller evneløse og som derfor begår deres gale handlinger pga. Deres udulighed. I deres tilfælde gør isolation kun ondt værre.151 Det drejer sig her om at give en videnskabelig begrundelse for at en handling er en lovovertrædelse og at individet er en forbryder. Kriminologien er her blevet en mulighed. Til strafferetten svarer lovovertræderen, men til fængselsapparatet svarer for-bryderen forstået som en repræsentant for en slags anomali. Da den torturedes krop forsvandt fra straffeformen dukker som Foucault udtrykker det: " ...fengelsfangens kropp opp, sammen med en "forbrytersk" individualitet, den kriminelles lille sjel, som straffe-apparatet selv har fabrikkert som straffemyndighetens gjenstand, og som gjenstand for det som den dag i dag kalles fengselsvitenskaben."152

Fængslets syv grundprincipper153 Foucault henviser også til de syv grundprincipper for det gode fængsel. Disse har de sidste 150 år, trods massiv kritik, dannet grundlaget for fængslets virkemåde, man kan sige, at der er tale om de syv succes kriterier for fængslet. Al kritik er blevet sva-ret med en diskussion om intensivering af disse samme syv principper. • Forbedringsprincippet; hovedformål med fængsling er, at forvandle fangens ad-

færd, at resocialisere ham og give ham et nyt ståsted når han har afsonet sin straf. • Klassifiseringsprincippet; de dømte skal i henhold til den straf han har fået, hans

alder, karakter, køn og de metoder man agter at anvende ved resocialisering af dette individ, klassificeres. Dette princip er en slags succes kriterium for resociali-sering.

• Princippet om modulering af straffene; straffen bør kunne moduleres i forhold til

fangens individualitet, hans insats i resocialiseringsfasen, er der tale om frem-skridt eller tilbagefald. Denne modulering indebær således løsladelse af "… en-hver domfelt når hans moralske gjenfødelse er bragt tilstrekkelig på det rene."154 Dette er gulerodsprincippet, ved tanken om belønning lader fangen sig forbedre.

• Princippet om arbejde som ret og pligt; arbejde bør være en af de vigtigste fakto-

rer i resocialiseringen af fangen. Det skal ikke ses som en skærpelse af straffen,

151 G. Ferrus Des prisonniers 1850 i Foucault 1995, p 226. 152 Foucault 1995, p. 226. 153 Ibid, pp. 239-241. 154 Foucault, 1995, p. 240.

Den Humane Straf

74

men en mulighed for fangen til at udøve et fag og derpå skaffe sig resurser når han bliver løsladt.

• Princippet om oplæring i fængsel; dette er både udfra fangens og samfundsmæs-

sige hensyn en nødvendighed og dette hænger nøje sammen med princippet om arbejde som ret og pligt idet arbejdet giver fangen mulighed til at blive oplært i et fag. Uddannelse er vejen til bod og bedring af den indsatte.

• Princippet om den tekniske kontrol over fængselsopholdet; fængselspersonalet

skal besidde de rigtige moralske og tekniske færdigheder der er nødvendige for at kunne påvirke fangene i en positiv retning.

• Princippet om de tilkoblede instanser; løsladelse af fange bør efterfølges ved kon-

trol, overvågning og hjælp i det omfang den er nødvendig for at føre fangen, in-dividet tilbage til samfundet.

Trods disse tiltag i retning af en mere human form for straf i forhold til den offentlige tortur, med et resocialiserende element påstår Foucault, at fængselsinstitutionen har slået fejl. Fængslet reducerer ikke kriminalitet, i en diskussion om fængselsreformen fra 1831 bliver dette ligeledes påpeget, trods nye fængsler, sikringsanstalter, politiar-rester o.lign. stiger antallet af forbrydere. Fængsel fremkalder tilbagefald, stor del af dem som bliver dømt er tidligere fanger. Fængslets funktion som resocialisering af forbryderen samt modulering af straffen har slået fejl. Den løsladte fanges livsvilkår dømmer ham også tilbage i fængslet, idet han ved prøveløsladelse skal holde sig in-denfor et bestemt geografisk område, selv ved overstået straf overvåges han af politi-et og hans fængselsophold står i hans papirer og følger ham således resten af hans dage. Fængslet producerer desuden kriminelle i kraft af dens udformning, dvs. den tilværelse som fangen fører, idet han bliver sat ind i et naturstridigt samfund. Op-dragelse af fangen skal harmonere med det samfund han efter sin afsoning skal blive del af. Forbrydere bliver også fabrikeret ved den voldelige tvang som findes i fængs-let. Dets opgave er at håndhæve loven, lære fangen at respektere loven, men dette sker gennem magtmisbrug. Fangen er således tilbøjelig til, at sætte sig selv i offerrol-len, fængslet bliver voldsforbryderen. Udnyttelse af fanger til forskellige former for straffearbejde med opdragelse som formål er yderlige en demoralisering af fangen. Fængslet muliggør desuden dannelsen af et forbryder miljø, det bliver en forbryder-skole, hvor de unge lovovertrædere bliver oplært i forbrydelsens kunst, begynder at tænke som forbrydere og bliver samfundsfjendtlige. Endelig kan fængslet fabrikere forbrydere ved, at den fængsledes familie havner i elendighed.155 Foucault opsummerer at da fængselsstraffen reelt ikke kan ses som havende succes som resocialiseringsinstrument, må der være andre grunde til fængslets fort-satte dominans som straf. Her påpeger han, at hvis man skal tale om et område som fængslet har succes på, så er det som forbryderskole. Udover at der i fængslet opstår forbrydernetværk og at de nye lovovertrædere bliver oplært i forbrydelsens kunst af sine medfanger, så skabes der for en fange en forbryder identitet, som følger ham gennem resten af hans liv. Hans fængselsophold står for evigt brændemærket på hans pande.

155 Foucault 1995, pp. 235-238.

Den Humane Straf

75

Den Humane Straf

76

Den Humane Straf

77

Diskussion/Opsamling

Beccaria og Filangieri Som beskrevet bliver straffen fra middelalderen til absolutismen traditionelt begrun-det med en henvisning til religiøse grunde. Gennem oplysningstiden stilles der spørgsmålstegn ved disse traditionelle begrundelser for både den offentlige magt og straffesystemet. Som beskrevet mener både Beccaria og Filangieri, at den retfærdige straffeform har en præventiv virkning, en samfundsnyttig konsekvens som formål. For Beccaria er både retten til at straffe og differentieringen af straf og forbrydelse grundet i sam-fundspagten. Ved indgåelsen af denne pagt afgiver individet den mindst mulige an-del af sin frihed, der er nødvendig for at sikre sig mod overgreb fra andre. I dette princip ligger for Beccaria berettigelsen til at straffe, men også kalkulen for udmålel-se af straffen. Derfor bør straffen aldrig være strengere end hvad der er absolut nød-vendigt for at forhindre forbrydelsens gentagelse af gerningsmanden eller andre. Det grundlæggende princip i Beccarias tanker angående straffereformen er styret af utili-tarismen, ved straffeudmåling skal straffen skabe mest mulig lykke for flest mulige mennesker og mindst mulig ulykke til gerningsmanden. Den eventuelle fordel ved en forbrydelse skal dog altid kunne opvejes af ulempen ved dens straf, således at forbrydelsen kommer til at fremstå som den irrationelle handling. Ved at bryde sam-fundspagten bliver individet ikke sat udenfor samfundspagten, men har stadigvæk krav på en del af dens beskyttelse og skal straffes udfra hensyn til dette. Straffen kan således kun retfærdigøres ud fra en almenpræventiv virkning, dens formål skal ikke være at pine og plage lovovertræderen eller gøre den allerede begåede forbrydelse ugjort. Filangieri begrunder også i en vis grad straffen i det almenpræventive, men åb-ner endvidere muligheden for en specialpræventiv vinkel i sine tanker om særlige fængsler for førstegangsforbrydere hvor de kan afskrækkes fra at ville tilbage, og endvidere i sine tanker om deportering, hvor en ny himmel og en ny jord kan for-bedre forbryderne. I denne sidste straf går han i en vis grad imod Beccarias syn på den synlige straf som præventiv virkning. Filangieris fokus på fængslerne som do-minerende straffeform, fjerner også straffefangen som synlig i samfundet. For Filan-gieri er fængslet som straffeform især velegnet, da den er i samhørighed med en af hans hovedtanker, at straffen skal ramme høj og lav lige hårdt. Beccaria er den første der prøver at afskaffe dødsstraffen udfra rationelle argumen-ter. Han argumenterer imod dødsstraf ud fra tre vinkler, han argumenterer dels for at retten til livet er den største af alle goder, og intet andet gode kan være stort nok til at et individ i samfundspagten vil afgive dette. Og endvidere for at denne straf ikke er nødvendig, da man i et stabilt samfund med en klar lovgivning, altid kan bruge livsvarigt straffearbejde i stedet for denne straf. Hans tredje vinkel er nytte, han på-peger her at livsvarigt fængsel er et vedvarende afskrækkende eksempel, hvor døds-straffen er kortvarig. Han argumenterer videre at de voldsomme offentlige afstraffel-ser hærder befolkningen i stedet for at skræmme den, vold avler vold. Denne volds-forøgelses effekt har straffearbejdet ikke, men den afskrækkende virkning bevares, idet ingen kan have fred med udsigten til livsvarigt frihedsstraf og straffearbejde

Den Humane Straf

78

Filangieri går derimod ind for dødsstraffen. Han henviser til at retten til at forsvare sit eget liv, nødværgeretten er en accepteret ret i samfundet. Udfra dette udleder han, at man kan afgive retten til sit eget liv ved at angribe en medborger. Han går således mod Beccarias argumenter om at retten til ens eget liv ikke kan afgives i samfunds-pagten. Filangieri vælger dog ikke at angribe Beccarias argumenter om nødvendig-hed og nytte. Al straf bygger for Beccaria på brud af samfundspagten, men den anklagede er stadig er under samfundets beskyttelse og må derfor ikke udsættes for straf eller pi-ne. Beccaria påpeger her især tortur og varetægtsfængsling som uacceptable, idet den anklagede på dette tidspunkt er uskyldig. Han indrømmer at i visse tilfælde kan varetægtsfængsling være nødvendig, men at anvendelse af denne form for pine bør begrænses. Tortur må under ingen omstændigheder anvendes. til fremme af sagens oplysning, sådanne straffe er en krænkelse af den personlige frihed. Han fortsætter, at tortur i alle henseender er uhensigtsmæssig, da resultatet af denne reelt ikke kan bruges som bevis, da det i høj grad bygger på den anklagedes vilje. Ved udøvelse af unødvendig hårde straffe og pine inden domfældelse er det den offentlige myndig-hed, der har pligt til at forsvare borgernes rettigheder, der bryder samfundspagten. Filangieri modsætter sig ligesom Beccaria både tortur og varetægtsfængsling udfra de samme argumenter og på dette område er Filangieris enighed med sin mi-lanesiske forgænger meget tydelig. De lader sig begge inspirere af den åbne engelske domsproces, hvor tortur på dette tidspunkt allerede var forbudt. Beccarias fokus på den anklagedes rettigheder ligger også som grund for hans tanker vedrørende resten af domsprocessen. Han går ind for en informativ proces hvor der er åben rettergang og offentlige anklager, den anklagede har her ret til for-svar og bliver anset som uskyldig indtil han er dømt skyldig. Han går imod den of-fensive proces som ser den anklagede som delvis skyldig allerede ved pådragelsen af mistanken, og at denne skal overbevise dommeren om sin uskyld, f.eks. ved at kunne udstå torturen. Han påpeger at loven bør være så klar, at dommerens subjektive for-tolkninger og holdninger begrænses mest muligt. Han foreslår endvidere at dom-merne suppleres med 12 nævninge. Den anklagede skal kunne godkende disse næv-ninge. Ligesom Beccaria tilslutter Filangieri sig både den åbne rettergang og nævnin-gesystemet. Han udgangspunkt er også at skabe grundlaget for en klar lovgivning, så også her er de enige. De lægger begge vægt på en hurtig og effektiv proces så år-sagsforholdet mellem forbrydelse og straf fremhæves. I Beccarias teorier bliver alle handlinger set som fornuftsstyrede. Straffe- og procesretten skal derfor basere sig på den menneskelige fornuft. I et ideelt samfund vil det kun være irrationelle mennesker der bryder loven. Han inddrager således hel-ler ikke tilregnelighed i sine teorier. Modsat Beccaria drager Filangieri tilregnelighed ind i sine teorier, han påpeger at ikke alle lovovertrædere er kriminelle. At begå kri-minalitet forudsætter vilje til at begå lovovertrædelsen. Sådan en vilje besidder kun mennesker med fornuft. Derfor foreslår han en kriminel lavalder og at der opsættes kriterier for sindssyge. Den sikreste måde at reducere lovovertrædelser og dermed den største præven-tive effekt opnås ifølge både Beccaria og Filangieri ved en klar og enkel lovgivning, hele nationens styrke skal således samles om at forsvare den, i stedet for at tilintetgø-re den.

Den Humane Straf

79

Det moderne straffesystem Ser vi på det moderne straffesystem er det klart at nogle af Beccarias og Filangieris tanker har sat sine spor. Offentlighedsprincippet bliver anvendt med hensyn til selve loven og i strafferetssystemet, hvis procesmetoder nu indeholder åben rettergang, nævningeting og domsmænd. Den anklagede skal dømmes af sine ligemænd. Filan-gieris tilregnelighed har desuden vundet gehør og fra både anklager og forsvar ar-gumenterer man udfra forholdet mellem tilregnelighed og ansvar, hvilket åbner op for muligheden for forbedrings- og behandlingsdomme og en fleksibel fortolkning af det grundlag domsafsigelsen skal bygge på. Denne fleksibilitet er med til at fjerne den almene forestilling af forbrydelse og straf som en årsag/virknings sammenhæng, hvilket er klart imod Beccarias tanker. Både Beccaria og Filangieri ville sandsynligvis gå imod det vi i dag kan definere som fængslets autonomi. Deres syn på straf, som begrundet i mest mulig lykke til fleste mulige medlemmer af samfundet og mindst mulig pine til den straffede, kan ikke forenes med fængslets indflydelse på afstraffelsen. Fængslet skal ikke kunne modulere den af dommeren bestemte straf, idet dette giver mulighed for de vilkår-ligheder i straffefastsættelsen som både Beccaria og Filangieri forsøger at bekæmpe. Fængslets berettigelse i straffesystem er stort set stadig baseret på dets anven-delse af frihedsberøvelse, dvs. den gennem berøvelsen af friheden forbundet pine og forhindringen af den dømtes umiddelbare gentagelse af forbrydelsen, dets gengæl-delse eller præg af genoprettelse af skaden eller tilbagebetaling af sin gæld til sam-fundet, dets forventede evne som resocialiseringsanstalt, den almenpræventive effekt i samfundet, dets muligheder for gennem tidsbestemte straffe at kunne differentiere straffene i et proportionalt forhold til lovovertrædelsen, samt dets præg af egalitet. En af de primære begrundelser for fængslet har siden dets oprettelse været dets for-ventede evne til at resocialisere forbryderen, dette har også været begrundelsen for fængselsvæsenets krav om uafhængighed af domstolsapparatet. At opfattelsen af at midlet til resocialisering overvejende bestod af arbejde og derigennem disciplinering af individet, i overensstemmelse med de i industrisamfundet gældende normer, ty-der på at Foucault har ret i at frihedsstraffen, udover de juridiske fordele, vedrørende den nemme måde at differentiere straffen og dens egalitære præg også må forstås udfra et økonomisk/materialistisk synspunkt. Det kendetegnende ved fængslerne er udover frihedsberøvelseselementet det disciplinære tillæg som begrundes med reso-cialisering og foregår uden anden kontrol end fængselsvæsnets egen. At indespær-ring og tvangsarbejde bliver til en straf i form af frihedsberøvelse skyldes dels, at ti-den med industrialiseringen i højere grad får økonomisk værdi, samt den fra filosof-fernes side øgede fokusering på friheden/handlefriheden som et grundlæggende gode. At Fængselsstraffen har en almenpræventiv eller afskrækkende effekt mener vi ikke der kan tvivles på, men det er måske i højere grad den vedvarende registrering i straffeattesten der har en almenpræventiv effekt. Men det må dog pointeres at det styrende princip for vores handlinger er vores egne moralske og etiske holdning og ikke så meget den afskrækkende effekt. Hvis frihedsberøvelsen ikke har nogen betydelig resocialiserende effekt, kan fængselsstraffen kun begrundes med og opfattes som en pine der påføres den dømte for en ond handling dvs. en straf med gengældelse og afskrækkelse som formål. Det

Den Humane Straf

80

er dog problematisk at kritisere fængslet for ikke at have en resocialiserende effekt, da der ikke findes et holdbart alternativ at sammenligne det med. Et andet vægtigt argument for fængslernes beståen er mangelen på alternativer, det er svært at finde alternativer der både dækker samtidens krav om menneskeret-tigheder og humanitet bedre end fængselsstraffen, samt har en almenpræventiv virkning der er større end fængslernes. Vi indser fængslernes problemer, men har svært ved at finde et holdbart alternativ. At kritisere en overdrevet eller til sagens opklaring ikke absolut nødvendig brug af varetægtsfængsling i isolation finder vi derimod ikke vanskeligt, brugen af varetægtsfængsling mener vi stort set kan kritiseres udfra Beccarias argumenter, idet en eventuel nødvendig pine først bør påføres efter domfældelse. Vedrørende proportionalitet mellem forbrydelse og straf, så skrev både Becca-ria og Filangieri sig ind i en diskussion som stadigvæk er uløst. Hvordan, med hvilke kriterier opstiller man forbrydelsen overfor en straf? Med det moderne industrisam-fund blev tid betragtet som det gode, hvorefter man på egalitær vis kunne straffe og indele forbrydelser. Her bliver det udmålingen af tidsintervaller der kan modregnes i forhold til den lovovertrædelse, skade på samfundet, som bestemmer i hvor lang tid skal lovforbryderen sidde inde. Men denne udmåling af straf efter et tidskriterium udfra et objektivt skøn, har klart forskellige indtryk på de individer som bliver dømt, førstegangs forbryderen og den hærdede kriminelle. Der kan ikke være tale om en objektiv universel afmåling af straf i forhold til en forbrydelse, men her kommer dog belønnings/straf princippet ind, idet den i fængselsvæsenets øjne gode forbryder kan komme ud før en mindre velansete, pointen i dette er at fængslet har mulighe-den for arbitrært at differentiere mellem forbrydere selvom de har begået same slagt forbrydelser. Dvs. den udregning domstolene anvender mellem forbrydelse og den efterfølgende straf vil vise sig kun at være en rettesnor, idet fængselsmyndighederne faktisk sidder inde med deres udregning af fangens opførsel i fængslet, deres skøn angående forbryderens opførsel kommer i sidste ende til med at bestemme hvor længe han sidder inde om han skal sidde hel tid eller kun totredjedele Med hensyn til differentiering af lovovertrædelser må Beccarias inddeling efter deres samfundsska-delige konsekvenser være den mest plausible inddeling, spørgsmålet er som hvem der skal vurderer overtrædelsernes skadevirkninger. Skønt fængslet har været udsat for megen kritik, mener vi, at det må ses som en mere human straffeform en den der var under absolutismen.

Den Humane Straf

81

Literaturliste Balvig, Flemming, Karup, Ole: Samfundsjura, en sociologisk indføring i forholdet mellem ret og samfund, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 1991. Beccaria, Cesare: Om forbrydelse og straf, & Voltaires kommentar, Museum Tusculanums forlag, Københavns Universitet, 1998. Boberg, Stig, Malmquist, Göran, Bjøl, Erling (ed.) Schierbeck, Ole (overs.): Politikens verdenshistorie 13, Oplysningstiden, Politikens Forlag A/S, København 1985. Coke, Sir Edward: The second part of the institutes of the lawes of England; Garland Pub-lishing, Inc, London, 1979. Fink Hans: Samfunds filosofi, Aarhus universitetsforlag, Århus, 1988. Foucault, Michel: Overvåkning og straff, det moderne fengsels historie, Gyldendal Norsk forlag, Oslo, 1995. Holtung, Nils, Kappel, Klemens, Lippert-Rasussen, Kasper: Det retfærdige samfund, om lighed som ideal i etik og politik, Nordisk forlag Arnold Busck, 1997. Højrup, Jens: From Hesion to Saussure, from Hippocrates to Jevons, an introduktion to the history of scientific thought, Roskilde Universitetscenter, 1997. Jespersen, Knud J.V., Mørch, Søren, ed.: Det europæiske hus. Stat og nation, Gyldendal, København, 1991. Koenigsberg, H.G.: Early modern Europe 1500-1789, a history of Europe, Longman, London og New York, 1989. Lauridsen, Preben Stuer: Om ret og retsvidenskab, lærebog i almindelig retslære, Gylden-dal, 1992. Lübcke, Poul: Politikens filosofi leksikon, politikens forlag A/S, København, 1993. Maestro, Marcello: Transactions of the american philosophical society, new series – volume 66, part 6, Gaetano Filangieri and his science of legislation, The american philo-sophical society, Philadelphia, 1976. Scocozza, Benito: Klassekampen i Danmarks historie, feudalismen, 2. udgave, Carit An-dersens Forlag,1977. Tamm, Ditlev: Retshistorie, bind 1: Dansk retshistorie, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Danmark 1990.

Den Humane Straf

82

Tamm, Ditlev: Retsvidenskaben i Danmark, -en historisk oversigt, Jurist- og Økonomfor-bundets Forlag, Danmark, 1992. Ørberg, Paul G.: Fra Jernbyrd til retsplejelov - Kilder til dansk retshistorie, J.H. Schultz Forlag, Danmark, 1962.

Den Humane Straf

83

"For at en straf aldrig skal blive en voldshandling begået af en eller mange mod en privat borger, må den frem for alt være offentlig, hurtig og nødvendig, så lille som mulig efter de givne omstændigheder, udmålt i forhold til forbrydelsen og dikteret af loven." Beccaria "Man er nok klar over fengslets ulemper, man vet at fengsling i verste fall er skadelig, i bedste fall virkningsløst. Og likevel "ser" man ikke noe som kunne erstatte det. Fengslet er avskyelig, men et nødvendig onde, ..." Foucault