erga omnes nº 7

ERGA OMNES / Revista Jurídica Nº 7 / Año 20112

Publicación de distribución nacional

ERGA OMNESRevista Jurídica de la Sindicatura Municipal de ChacaoMunicipio Chacao - Caracas, VenezuelaTelf: (0212) 9059547Correo electrónico: [email protected]

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COMITÉ EDITORIAL

DIRECTORA GENERAL

Ana Leonor Acosta MéridaSíndica Procuradora del Municipio Chacao

EDITOR

Juan Carlos Sainz Borgo

COORDINADORA

Ana Victoria Camejo

SECRETARIA DE REDACCIÓN

Lily Ferraro

CONSEJO CONSULTIVO

Ana María Ruggeri CovaProfesora de Postgrado Universidad Central

de Venezuela

Antonio Ecarri AngolaProfesor de Postgrado Universidad Monteávila

Antonio Canova GonzálezProfesor de Pregrado

Universidad Católica Andrés Bello

Enrique Sánchez FalcónProfesor de Pregrado

Universidad Central de Venezuela

Gustavo Urdaneta TroconisProfesor de Pregrado y Postgrado

Universidad Central de Venezuela yUniversidad Católica Andrés Bello

Freddy OrlandoProfesor de Postgrado Universidad Central

de Venezuela

Carlos Ayala CoraoProfesor de Pregrado

Universidad Católica Andrés Bello

ERGA OMNESRevista Jurídica de la Sindicatura Municipal de ChacaoAño 2011- N° 7Edición AnualDepósito Legal: pp200702DC2513Caracas- Venezuela


OBJETIVOS

ERGA OMNES es la Revista Jurídica arbitrada que, anualmen-te, edita la Sindicatura Municipal de Chacao, para ciudadanos inte-resados en profundizar estudios en el ámbito del Derecho PúblicoMunicipal.

Nace en el año 2006, como iniciativa orientada a aportar análisisjurídicos, cuya especialidad resalta en Derecho Constitucional yDerecho Administrativo que, de alguna manera precisen relación conel Municipio o con los munícipes.

Esta edición, dirigida por la Directiva de la Sindicatura Munici-pal de Chacao, de la mano de los Miembros de su Consejo Consul-tivo y Comité Editorial, así como de diferentes colaboradores de granprestigio en el mundo del Derecho Público, contiene dentro de laDoctrina Administrativa los criterios más importantes que ha emitidoese órgano asesor durante los años 2010-2011, al tiempo que incluyeimportantes estudios acerca de la Vigencia Constitucional del Muni-cipio, cuando parece cobrar cada día más auge, mediante leyes quepotencian el «poder comunal» un proceso de re-centralización delpoder.

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SUMARIO

/Prólogo

/Doctrina administrativa01/De la exención del pago de tasas administrativas a la Corporación Andinade Fomento en Chacao

02/De la competencia del Alcalde para otorgar exoneraciones en materiade Impuestos sobre Espectáculos Públicos

03/De la Inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Emolumentos,Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias delPoder Público

04/Consideraciones respecto al ámbito subjetivo de aplicación de la LeyOrgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los AltosFuncionarios y Altas Funcionarias del Poder Público

05/Del Pago del Bono de Fin de Año a los funcionarios policiales ensituación de licencia o Permiso

06/Viabilidad del Procedimiento Administrativo iniciado por las presuntasconstrucciones ilegales detectadas en un inmueble propiedad de laRepública

07/Del pago de la Prima de Profesionalización prevista en la «I ConvenciónColectiva de Trabajo suscrita entre el Municipio Chacao y los trabajadoresde la Alcaldía y Concejo Municipal del Municipio Chacao del estadoMiranda»

08/De la Potestad Organizativa del Ejecutivo Municipal y de la creación dela figura del defensor del Vecino

09/Del esquema tarifario del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario enChacao

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10/La fiscalización urbanística como manifestación de la actividad de policíade la administración pública11/De la naturaleza jurídica de los Puntos de Cuenta

/EstudiosVigencia Constitucional del Municipio

Las Leyes del Poder Popular como el orden jurídico de una pretendidatransición hacia el socialismo. Análisis críticoEnrique Sánchez Falcón.

Elementos controversiales de la Ley Orgánica del Consejo Federal de Go-bierno y de su Reglamento.Carlos Luis Carrillo Artiles.

Competencias concurrentes y autonomía municipal en la Leyde Gestión Integral de la BasuraLuis A. Herrera Orellana.

Inconstitucionalidad de la obligación de los municipios de asignar 50%de sus ingresos al gasto de inversiónHéctor Eduardo Rangel Urdaneta.

Pretensiones legales del Poder Popular y del estado Comunal en VenezuelaCecilia Sosa G.

/Índice LegislativoOrdenanzas vigentes en el Municipio Chacao.

/Normas para los Colaboradores de la Revista Jurídica ErgaOmnes

/Árbitros de Erga Omnes/Sindicatura Municipal de Chacao

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PRÓLOGO

Siempre es motivo de satisfacción presentar un número más dela Revista Jurídica de la Sindicatura Municipal, Erga Omnes. EstaSéptima edición, ha sido, como todos los números anteriores, pro-ducto de esfuerzos y retos, básicamente por el compromiso que noshemos impuesto de hacer una publicación que pueda llegar tanto alciudadano común como a estudiantes y profesionales del derecho yotras disciplinas, vinculados a esta Alcaldía u otros entes locales; enese sentido presentamos la Doctrina Administrativa del Municipio, lacual está relacionada con el acontecer de nuestra localidad, su entor-no, sus actividades económicas y recreacionales y muchos otros aspec-tos de su cotidianidad.

Así también, ofrecemos una serie de estudios realizados porreconocidos juristas, quienes para esta edición, abordan desde dife-rentes perspectivas, el tema de la Vigencia Constitucional del Muni-cipio, analizando la vulnerabilidad de la unidad político territorialmás cercana al ciudadano y constitucionalmente autónoma, que apesar de esto, se ve cercada por una legislación que pretende susti-tuirla por figuras como las comunas dentro del marco de un modelode estado no previsto en nuestra Carta Fundamental.

Todos los análisis que presentamos a continuación, apuntana reflejar que el proceso de descentralización iniciado hace dos déca-das ha desembocado, fruto de las acciones emprendidas por la actualgestión nacional, en una re-centralización del poder, enemigo naturaldel «Municipio», institución incompatible con cualquier práctica


autoritaria.

Por esta razón nos hemos propuesto dentro de los objetivos denuestra Sindicatura Municipal, más allá de las funciones que legal-mente nos corresponden, hacer el papel de estudiosos y multiplica-dores del quehacer jurídico local y del conocimiento de especialistasen materias que nos atañen y están íntimamente relacionadas connuestros derechos e intereses y sobre todo con el rumbo del país quehabitamos; así, nos llena de orgullo contar en estas páginas con laparticipación de profesionales dedicados a la academia y la investiga-ción que aportan su conocimiento sobre un tema fundamental. Antesde adentrarnos en la lectura de estos enriquecedores trabajos ofrece-mos un sucinto resumen de los mismos:

Las leyes del Poder Popular como el orden jurídico de unapretendida transición hacia el Socialismo. Análisis crítico. Artículopresentado por el Prof. Enrique Sánchez Falcón, quien desde el examende las llamadas «Leyes del Poder Popular», cuestiona la supuesta tran-sición a un Estado socialista que no sólo contraviene el texto funda-mental, sino que transgrede la voluntad popular, particularmenteexpresada en el referéndum para la reforma constitucional de 2007.

Elementos controversiales de la Ley Orgánica del Consejo Fe-deral de Gobierno y de su Reglamento , este trabajo realizado por elProf. Carlos Luís Carrillo, explica el contenido de los textos jurídicosen estudio, concluyendo que están colmados de vicios que los haríansusceptibles de ilegalidad específica de inconstitucionalidad, reflejada,entre otras, por la desnaturalización de la finalidad del Consejo fede-ral de Gobierno, la degradación del concepto de Reserva Legal y lainclusión de términos, formas de propiedad y concepciones de Esta-do, no previstos en nuestra Carta Magna.

Competencias concurrentes y autonomía municipal en la Ley deGestión Integral de la Basura, las competencias de los poderespúblicos, son una constante en esta revista que expone la fragilidaddel poder municipal ante nuevos textos legales que buscan disminuiréstas y mermar las facultades y atribuciones de quienes integran elpoder local, el más cercano al ciudadano común. El autor, Prof. LuísHerrera Orellana, analiza la inconstitucionalidad de esta Ley y la

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forma en la cual se regulan las competencias concurrentes, menos-cabando la autonomía de estados y municipios.

Inconstitucionalidad de la obligación de los municipios de asig-nar 50% de sus ingresos al gasto de inversión, este estudio del Pro-fesor Héctor Rangel, analiza los antecedentes legislativos que imponenla mencionada obligación a las entidades locales, examinando la vulneración de la autonomía municipal inserta en el Art. 231 de laLey Orgánica del Poder Público Municipal y sus implicaciones sobreel régimen de responsabilidad de los funcionarios que la incumplan.

Pretensiones legales del poder popular y del estado comunal enVenezuela, este artículo de la Dra. Cecilia Sosa, aborda la incorpo-ración de un nuevo poder, el «poder Popular», no previsto en laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el análisis exhaustivo de la Ley Orgánica del Poder Popular, la cual impone la«comuna» como una entidad local, violando principios constitucio-nales y distorsionando el concepto de participación, alterando lascompetencias atribuidas a los diferentes Poderes Públicos.

Cada Revista que hemos publicado forma parte de un proyectoque se renueva cuando tenemos en nuestras manos el producto final,y nos impulsa a seguir trabajando e innovando para mejorar la calidady el alcance de esta publicación, con la esperanza de que el próximonúmero se dedique al examen de los avances del poder municipal, desu crecimiento y paralelamente el de la comunidad, dentro del marcodel respeto irrestricto a la Constitución y el objetivo de más y mejordemocracia.

Ana Leonor AcostaSíndica Procuradora del Municipio Chacao

PRÓLOGO

ERGA OMNES / Revista Jurídica Nº 7 / Año 201110 ERGA OMNES

13DOCTRINA ADMINISTRATIVA

1DE LA EXENCIÓN DEL PAGO DE TASAS

ADMINISTRATIVAS A LA CORPORACIÓN ANDINADE FOMENTO EN CHACAO

1. Sobre la Procedencia de la Exención de la Tasa a favor de laCorporación Andina de Fomento (CAF) por el trámite querealiza esa Corporación ante la Dirección de IngenieríaMunicipal

La Corporación Andina de Fomento (CAF), es una Corporacióninstituida por los Gobiernos de las Repúblicas de Ecuador, Bolivia,Colombia, Chile, Perú y Venezuela, animados –como lo expresa suConvenio Constitutivo1– por el mutuo deseo de procurar la integra-ción económica de sus países con el objeto de acelerar el desarrolloeconómico y social de sus pueblos.

En este orden de ideas, no se puede soslayar la importancia queel Constituyente de 1999 confirió a la integración latinoamericanacomo se desprende del artículo 153 de la Constitución, consagrando

1 El Convenio Constitutivo de la CAF fue ratificado originalmente medianteLey Aprobatoria del Convenio Constitutivo de la Corporación Andina deFomento, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº29.100 de fecha 16 de diciembre de 1969. Desde entonces, el título hasufrido algunas reformas mediante los correspondientes protocolos modi-ficatorios.


así el rol protagónico de nuestra República en la promoción de esaintegración en aras de avanzar hacia la creación de una comunidadde naciones, que defienda –entre otros– los intereses económicos,sociales y culturales de la región. En este contexto, se inscribe sinduda la CAF cuyo objeto es actualmente «promover el desarrollosostenible y la integración regional, mediante la prestación de servi-cios financieros múltiples a clientes de los sectores público y privadode sus Países Accionistas»2.

Estas consideraciones no se formulan en vano, sino que debentenerse en cuenta al momento de evaluar la procedencia de los be-neficios fiscales que determinados instrumentos jurídicos puedanconsagrar a favor de la CAF, bien desde el punto de vista subjetivo(la CAF como sujeto o persona) o bien desde el punto de vistaobjetivo, esto es, desde la perspectiva de las actividades, operacioneso transacciones que realiza la CAF. De modo que, tales consideracio-nes, deben servir de marco para la interpretación de las normas queconsagran incentivos, beneficios o privilegios de naturaleza impositiva.

Ahora bien, en la presente oportunidad se nos consulta si laCAF está obligada al pago de las tasas previstas en la Ordenanza sobreTasas por Servicios Administrativos del Municipio Chacao del EstadoMiranda, por los servicios administrativos que debe prestar la Direc-ción de Ingeniería Municipal con ocasión del trámite solicitado porla CAF, a saber: Solicitud de integración, unión e interconexión deparcelas y rectificación de áreas.

En este orden de ideas, observamos que los trámites que deberealizar la CAF ante la Dirección de Ingeniería Municipal y que deacuerdo a la Ordenanza sobre Tasas por Servicios Administrativosgeneran normalmente el cobro de una tasa, esto es, solicitud deintegración, unión e interconexión de parcelas y rectificación de áreas,están vinculados o asociados con un proyecto de construcción parauna nueva sede de la CAF.

2 Artículo 3 del Convenio Constitutivo de la Corporación Andina de Fo-mento, adecuado de conformidad con la Decisión Nº 164/2005 y el Pro-tocolo Modificatorio 2005 y aprobado en Venezuela bajo la Ley Aprobatoriadel Protocolo Modificatorio del Convenio Constitutivo de la CorporaciónAndina de Fomento, publicada en la Gaceta Oficial de la República Boliva-riana de Venezuela Nº 38.458 de fecha 14 de junio de 2006.


Pues bien, para precisar si la CAF está exenta o no del pago delas tasas en comentario, comenzaremos por examinar el contenidodel artículo 8º de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre elGobierno de la República de Venezuela y la Corporación Andina deFomento3, recordando que los trámites que debe realizar la CAF antela ingeniería municipal están asociados al proyecto de construcciónde una nueva sede para dicha Corporación. El mencionado artículoes del tenor siguiente:

«Artículo 8.–Las operaciones y transacciones que efectúe la Cor-poración, de acuerdo con su Convenio Constitutivo, estarán exen-tas de toda clase de gravámenes tributarios. La Corporación estaráexenta asimismo de toda responsabilidad relacionada con el pago,retención o recaudación de cualquier impuesto, contribución oderecho que se exija en la República de Venezuela» (Destacadonuestro).

Consideramos, que la norma precedente consagra una exenciónobjetiva a favor de la CAF, al establecer una dispensa del pago detributos para aquellas operaciones y transacciones que realice laCorporación de acuerdo con su Convenio Constitutivo. Creemosque el alcance y significado de la expresión «toda clase de gravámenestributarios» utilizada en la norma, comprende a las especies tributariasdenominadas impuestos, tasas y contribuciones especiales; todas ellasgeneralmente enmarcadas dentro del concepto de «tributo». De modoque, la expresión resulta sin duda omnicomprensiva de tales catego-rías tributarias, y debe entenderse incluida en ella cualquier otra quepueda ser calificada como tal.

Sin embargo, estimamos pertinente examinar si el significado deltérmino «exenta» coincide en su acepción técnica con la definicióncontenida en el Código Orgánico Tributario (COT) venezolano, habidacuenta de que la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre elGobierno de la República de Venezuela data del año 1978, siendoque para ese año aún no estaba codificada la materia tributaria enVenezuela, pues el primer COT que tuvo nuestro país fue sanciona-

3 Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de la Repúblicade Venezuela y la Corporación Andina de Fomento, publicada en la GacetaOficial de la República de Venezuela Nº 2.310 Extraordinario de fecha 20 deseptiembre de 1978.


do en fecha 22 de junio de 1982, el cual entró en vigencia el 31 deenero de 1983.

De acuerdo al artículo 73 del Código Orgánico Tributario vigen-te, la exención «es la dispensa total o parcial del pago de la obligacióntributaria, otorgada por la ley». Generalmente, se distingue la «exen-ción» de la «exoneración», ya que ésta última de acuerdo al mismoartículo 73 del COT, constituye una «dispensa total o parcial del pagola obligación tributaria, concedida por el Poder Ejecutivo en los casosautorizados por la ley».

La importancia de precisar el significado del término «exento» ensu sentido técnico, obedece al hecho de que las exenciones operande pleno derecho, lo cual no ocurre con las exoneraciones, las cualesdeben ser concedidas por el Poder Ejecutivo, de manera que, auncuando pueda existir un supuesto de exoneración previsto en la Ley,si no es concedido por el representante del Ejecutivo (Nacional, Estadalo Municipal según el caso) mediante el acto administrativo correspon-diente, entonces el beneficio no es aplicable y en consecuencia nopuede ser aprovechado por el contribuyente.

Ahora bien, aun cuando en Venezuela no existía Código Orgá-nico Tributario para el año 1978, tenemos que en octubre de 1977una Comisión Especial a través del Ministerio de Hacienda en turno,presentó los resultados de su trabajo como «Proyecto de CódigoTributario de Venezuela» el cual tomó como guía el Modelo de Có-digo Tributario para América Latina, preparado en 1967 para el pro-grama conjunto de tributación OEA/BID, el cual para el momentorecopilaba la doctrina más avanzada –hasta la fecha– del DerechoTributario4.

El Modelo de Código Tributario para América Latina (1967) quefue preparado para el Programa Conjunto de Tributación de la OEA/BID, y que sirvió de modelo para el primer Código Orgánico Tribu-tario que tuvo Venezuela (1982), tuvo como participantes en laComisión Redactora a los doctores Carlos Giuliani Fonrouge (Argen-tina), a Rubens Gomes de Sousa (Brasil), a Ramón Valdés Costa

4 Fuente: http://www.buenastareas.com/ensayos/Estructura -Del-Codigo-Organi-co-Tributario-Venezolano/1534039.html (Consultada el 29 de agosto de 2011).


(Uruguay), Aurelio Camacho Rueda (Colombia), Enrique Piedrabue-na (Chile), Alonso Moisés Beatriz (El Salvador), Carlos Mersán (Pa-raguay), Enrique Vidal Cárdenas (Perú) y Juan José Andrés Octavio(Venezuela)5, todos ellos ilustres tributaristas y académicos.

Sobre el mencionado Modelo de Código Tributario para Amé-rica Latina, como resultado de las VI Jornadas Latinoamericanas deDerecho Tributario, celebradas en Punta del Este (Uruguay) en 1970,se declaró lo siguiente:

a) El modelo del Código Tributario para América Latina, ela-borado para el Programa Conjunto de Tributación OEA/BID, constituye un instrumento de alto valor científico alos fines del cumplimiento de la recomendación aprobadaen las Jornadas de México de 1958, en el sentido de codi-ficar en forma sistemática y ordenada los principios genera-les del derecho tributario, incluyendo normas procesalesque garanticen los derechos individuales y permitan la ade-cuada aplicación de aquéllos. Esta circunstancia ha quedadoevidenciada en los Códigos Tributarios promulgados porBolivia y Perú y en los proyectos preparados por Costa Rica,Guatemala, Honduras y Uruguay.

b) Las soluciones contenidas en el Modelo recogen la doctrinalatinoamericana de derecho tributario elaborada a lo largode las Jornadas de nuestro Instituto y que puede resumirseen una amplia consagración de los principios de legalidad,tutela jurisdiccional e igualdad jurídica de los sujetos de larelación tributaria.

c) El Modelo afirma los principios jurídicos fundamentalesque son esenciales para el fortalecimiento de los sistemastributarios de los países de América Latina con miras a sudesarrollo económico-social, los cuales no deben sacrificar-se so pretexto de que constituyen una traba a los principiosde la política fiscal o a la eficiencia de la administracióntributaria.

5 Fuente: http://sites.google.com/site/compensaciontributaria/home/compensacion-en-materia-de-iva/modelo-de-codigo-tributario-para-america-latina (Consultada el29 de agosto de 2011).


Estas consideraciones nos permiten afirmar que el Acuerdo deSede suscrito entre el Gobierno de la República de Venezuela y laCorporación Andina de Fomento (1978), tuvo en cuenta –en loatinente a la consagración de los beneficios o privilegios fiscales parala Corporación–, las acepciones técnicas de los términos «exención»y «exoneración» que se establecieron en el modelo del Código Tribu-tario para América Latina, las cuales son coincidentes con las que hamantenido la codificación venezolana de la materia tributaria desdeel año 1982, por estar inspirada y orientada por la misma fuente.

Sólo para recordar, queremos señalar que el primer CódigoOrgánico Tributario (1982) que tuvo Venezuela definió la exencióny la exoneración como se cita a continuación:

«Artículo 65.–Exención es la dispensa total o parcial del cumpli-miento de la obligación tributaria, otorgada por la ley.

Exoneración es la dispensa total o parcial de la obligación tribu-taria, concedida por el Poder Ejecutivo en los casos autorizados porla ley».

Esta definición se mantiene –con una ligera modificación en suredacción–, en el Código Orgánico Tributario de 2001.

Así las cosas, lo cierto es que estas breves referencias a los an-tecedentes históricos de la normativa que estamos analizando, nospermite formular una primera conclusión:

Cuando el artículo 8º de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sedeentre el Gobierno de la República de Venezuela y la CorporaciónAndina de Fomento establece que las operaciones y transacciones queefectúe la Corporación, de acuerdo con su Convenio Constitutivo seencuentran exentas de toda clase de gravámenes tributarios, ello sig-nifica que tales operaciones y transacciones se entienden dispensadastotalmente del pago de los impuestos, tasas y contribuciones o cual-quier otra categoría tributaria prevista en el ordenamiento jurídicotributario venezolano, cualquiera sea el nivel político territorial deque se trate (República, Estados y Municipios) y que tal dispensaopera de pleno derecho, por lo que no es necesario que se dicte algúnacto legislativo o administrativo previo para reconocer la eficacia delbeneficio o privilegio fiscal.


Ahora bien, el quid del asunto es el siguiente:

¿Puede entenderse la construcción de una nueva sede de la CAFcomo una operación comprendida dentro de aquellas que puederealizar la Corporación de acuerdo con su Convenio Constitutivo,para concluir así que está exenta de las tasas previstas en la Ordenan-za sobre Tasas por Servicios Administrativos del Municipio Chacaodel Estado Miranda?

El Convenio Constitutivo de la CAF establece en su artículo 2que la «Corporación tiene su sede en la ciudad de Caracas, Repúblicade Venezuela».

De acuerdo al artículo 4 del Convenio Constitutivo de la CAF,para que la Corporación pueda cumplir con su objeto, puede realizarlas siguientes funciones:

a) Efectuar estudios destinados a identificar oportunidades deinversión y dirigir y preparar los proyectos correspondien-tes;

b) Difundir entre los países del área los resultados de susinvestigaciones y estudios, con el objeto de orientar adecua-damente las inversiones de los recursos disponibles;

c) Proporcionar directa o indirectamente la asistencia técnicay financiera necesaria para la preparación y ejecución deproyectos multinacionales o de complementación;

ch) Obtener créditos internos o externos;

d) Emitir bonos, debentures y otras obligaciones, cuya coloca-ción podrá hacerse dentro o fuera de los países accionistas;

e) Promover la captación y movilización de recursos;

f) Promover aportes de capital y tecnología en las condicionesmás favorables;

g) Conceder préstamos y otorgar fianzas, avales y otras garan-tías;

h) Promover el otorgamiento de garantías de suscripción deacciones (underwriting), y otorgarlas en los casos que re-únan las condiciones adecuadas;


i) Promover la organización de empresas, su ampliación,modernización o conversión, pudiendo al efecto suscribiracciones o participaciones.

j) Realizar, en las condiciones que determine, los encargos ogestiones específicos relacionados con su objeto, que leencomendaren sus accionistas o terceros;

k) Coordinar su acción con la de otras entidades nacionales einternacionales en el desarrollo de sus países accionistas;

l) Recomendar los mecanismos de coordinación necesarios paralas entidades u organismos del área que proporcionen re-cursos de inversión;

ll) Adquirir y enajenar bienes muebles e inmuebles, iniciar ocontestar acciones judiciales y administrativas y, en general,realizar toda clase de operaciones, actos, contratos y conve-nios requeridos para el cumplimiento de sus fines.

Lo cierto es que para la realización de su objeto y para el cum-plimiento de sus funciones la CAF requiere una sede, entendida éstacomo un lugar físico desde el cual pueda llevar a cabo todas lasactividades que tienen como fin el cumplimiento de sus fines, el cual–merece la pena recordar– es «promover el desarrollo sostenible y laintegración regional, mediante la prestación de servicios financierosmúltiples a clientes de los sectores público y privado de sus PaísesAccionistas».

De modo que la construcción de una nueva sede supone queen el futuro, este nuevo espacio físico servirá de asiento a la CAFpara seguir cumpliendo y realizando su objeto, por lo cual, habidacuenta que mediante un convenio entre varios Estados latinoame-ricanos se acordó que la sede de la CAF estuviera en la ciudad deCaracas en la República Bolivariana de Venezuela, en nuestro cri-terio la construcción de una nueva sede para la CAF constituye sinduda una operación que efectúa este Organismo de acuerdo con suConvenio Constitutivo, específicamente según lo establecido en elliteral ll) del artículo 4 de dicho Convenio, razón por la cual resultaajustado a derecho la aplicación del privilegio fiscal consagrado enel artículo 8º de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el


Gobierno de la República de Venezuela y la Corporación Andinade Fomento.

Es menester señalar que el artículo 10º de la Ley Aprobatoria delAcuerdo de Sede entre el Gobierno de la República de Venezuela yla Corporación Andina de Fomento, establece que los privilegios,inmunidades y franquicias a que se refiere el capítulo II –dentro delcual se encuentra el artículo 8º a que hemos hecho referencia– seconceden exclusivamente para el cumplimiento de las finalidades propias dela Corporación, lo cual revela que el fin del privilegio fiscal, en estecaso, no es otro que favorecer la realización del objeto de la CAF, elcual se conecta de manera armónica con el artículo 153 constitucio-nal que persigue a su vez favorecer la integración latinoamericana.

Todo lo anteriormente expuesto, nos permite concluir que laconstrucción de una nueva sede para la CAF es un supuesto queencuadra perfectamente en el artículo 8º de la Ley Aprobatoria delAcuerdo de Sede entre el Gobierno de la República de Venezuela yla Corporación Andina de Fomento pues se trata de una operaciónvinculada al cumplimiento de sus fines, como lo establece el literalll) de su Convenio Constitutivo, por lo que opera, para el caso deautos, la exención –de pleno derecho– de toda tasa administrativaque originen los trámites que se realicen ante la Dirección de Inge-niería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Pero aún hay más, si todavía quedara algún resquicio de duda,el literal a) del artículo 52 de la Ley Aprobatoria del ConvenioConstitutivo de la Corporación Andina de Fomento, cuyo contenidono ha sufrido ninguna modificación desde su aprobación inicial,aplicable, en nuestro criterio, al presente caso, establece lo siguiente:

«Artículo 52.–Exenciones tributarias.

a) La Corporación está exenta de toda clase de gravámenestributarios y, en su caso, de derechos aduaneros sobreingresos, bienes y otros activos, lo mismo que las operacio-nes y transacciones que efectúe de acuerdo con este Con-venio.

La Corporación está asimismo exenta de toda responsabi-lidad relacionada con el pago, retención o recaudación decualquier impuesto, contribución o derecho.

(...Omissis)» (Destacado nuestro).


A diferencia del artículo 8º de la Ley Aprobatoria del Acuerdode Sede entre el Gobierno de la República de Venezuela y la Corpo-ración Andina de Fomento, el presente artículo consagra una exen-ción subjetiva, pues ya no se refiere a las operaciones y transaccionesque realice la Corporación (exención objetiva), sino que es la Corpo-ración misma, esto es, ella como sujeto de derecho, la que está exentade toda clase de gravámenes tributarios.

De modo que, si es la CAF, por medio de sus representanteslegales o apoderados, la que se encuentra realizando el trámite antela Dirección de Ingeniería Municipal, entonces la conclusión que seimpone es la misma que ya hemos formulado en párrafos preceden-tes, a saber: se encuentra exenta del pago de la tasa administrativa,con lo cual, basta simplemente verificar que es la mencionada Cor-poración la que solicita el trámite para entender que opera a su favorla exención establecida en el literal a) del artículo 52 de la LeyAprobatoria del Convenio Constitutivo de la Corporación Andina deFomento.

2. Sobre la aplicación del último párrafo del artículo 9º de laLey Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobiernode la República de Venezuela y la Corporación Andinade Fomento (CAF)

El artículo 9º del mencionado instrumento legal es del tenorsiguiente:

«Artículo 9º.–La Corporación estará exenta del pago de derechosde aduana así como de restricciones a la importación y a la expor-tación respecto de los artículos importados o exportados por laCorporación para su uso oficial.

Los artículos importados bajo estas exenciones no podrán servendidos en la República Bolivariana de Venezuela, sino conformea las condiciones establecidas por el Gobierno de Venezuela.

La Corporación no reclamará exoneraciones de tarifas y tasas queconstituyan una remuneración por servicios de utilidad pública».(Destacado y cursivas nuestro).

Como se observa, el último párrafo del artículo 9º de la LeyAprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de Venezuela y


la Corporación Andina de Fomento, utiliza la siguiente expresión:«La Corporación no reclamará exoneraciones de tarifas y tasas».

Así las cosas, aunque habría que admitir que no resulta muyfeliz afirmar –en su sentido estrictamente técnico por supuesto– quese pueda reclamar la exoneración de una tarifa, en vista de que lanaturaleza jurídica de la «tarifa» es distinta a la de una «tasa»6, lo ciertoes que la norma se refiere al expediente técnico de la exoneración quecomo hemos visto es diferente a la figura de la exención tributaria.

Con base a lo anteriormente expuesto, estimamos que posible-mente la intención de la norma contenida en el último párrafo delartículo 9º de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobiernode Venezuela de la República de Venezuela y la Corporación Andinade Fomento, es que en lo atinente a la prestación de algunos serviciosbásicos de «utilidad pública» como el agua, el servicio eléctrico o elaseo urbano, la CAF no pudiera reclamar alguna exoneración de latarifa o tasa correspondiente, habida cuenta de que la remuneraciónde algunos servicios como los mencionados generan una tasa o unatarifa –que tienen como se dijo anteriormente naturaleza jurídicadistinta–, según el modelo de gestión utilizado para la prestación delmismo.

En todo caso, son servicios de «utilidad pública» los que deter-mina expresamente la Ley, es decir, aquellos servicios que el legisladorha declarado en la Ley como de «utilidad pública», tal y como seobserva –por ejemplo– en los casos de aseo urbano, agua potable yservicio eléctrico. Por tal motivo, en criterio de este órgano consultor,los servicios que presta la Dirección de Ingeniería Municipal de laAlcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, no son serviciosde «utilidad pública» en los términos señalados anteriormente.

En consecuencia, no resulta aplicable el artículo 9º de la LeyAprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de Venezuela dela República de Venezuela y la Corporación Andina de Fomento, paraexigir el pago de la tasa por algún trámite que realice la CAF ante lamencionada Dirección.

6 Para un amplísimo sector de la doctrina especializada la «tarifa» no seríauna categoría tributaria, pero la «tasa» sí.


Conclusión

1. La construcción de una nueva sede para la CAF es un supuestoque encuadra en el artículo 8º de la Ley Aprobatoria del Acuer-do de Sede entre el Gobierno de la República de Venezuela yla Corporación Andina de Fomento pues se trata de una opera-ción vinculada al cumplimiento de sus fines, como lo estableceel literal ll) de su Convenio Constitutivo, por lo que opera enel presente caso la exención –de pleno derecho– de toda tasaadministrativa que originen los trámites que realice la mencio-nada Corporación ante la Dirección de Ingeniería Municipal delMunicipio Chacao del Estado Miranda.

2. También debe entenderse que la CAF está exenta del pago decualquier tasa administrativa por los trámites que realice ante laDirección de Ingeniería Municipal, en virtud de lo establecidoen el en el literal a) del artículo 52 de la Ley Aprobatoria delConvenio Constitutivo de la Corporación Andina de Fomento,instrumento jurídico que también es aplicable al presente caso.

3. Los servicios administrativos prestados por la Dirección de In-geniería Municipal no son servicios de utilidad pública en lostérminos expuestos en el presente dictamen, razón por la cual,no resulta aplicable el artículo 9º de la Ley Aprobatoria del Acuerdode Sede entre el Gobierno de Venezuela de la República deVenezuela y la Corporación Andina de Fomento, para exigir elpago de la tasa por algún trámite que realice la CAF ante lamencionada Dirección.

REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/877 de fecha 02 de septiembre de 2011.


2DE LA COMPETENCIA DEL ALCALDE PARA OTORGAREXONERACIONES EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE

ESPECTÁCULOS PÚBLICOS

Al respecto, comenzaremos por hacer referencia a la definiciónde exoneración contenida en el artículo 73 del Código OrgánicoTributario (2001) vigente:

«Artículo 73.–Exención es la dispensa total o parcial del pago dela obligación tributaria, otorgada por la ley.

Exoneración es la dispensa total o parcial del pago la obligacióntributaria, concedida por el Poder Ejecutivo en los casos autoriza-dos por la ley».

Como se observa, dicho artículo permite distinguir la diferenciaentre el expediente técnico de la «exención» y la «exoneración». Laprimera (exención), es otorgada por la Ley y la segunda (exoneración)es concedida por el Ejecutivo. Por esa razón, se admite que las exen-ciones operan de pleno derecho, mientras que en el caso de la exone-ración debe verificarse el supuesto previsto en la ley para que elEjecutivo (Nacional, Estadal o Municipal) proceda a su otorgamiento.

Debemos referirnos también al contenido del artículo 167 de laLey Orgánica del Poder Público Municipal cuyo texto es del tenorsiguiente:

«Artículo 167.

El Municipio sólo podrá acordar exenciones, exoneraciones o rebajasde impuestos o contribuciones municipales especiales, en los casosy con las formalidades previstas en las ordenanzas. La ordenanzaque autorice al alcalde o alcaldesa para conceder exoneracionesespecificará los tributos que comprende, los presupuestos nece-sarios para que proceda, las condiciones a las cuales está some-tido el beneficio y el plazo máximo de duración de aquél. Entodos los casos, el plazo máximo de duración de las exoneraciones orebajas será de cuatro años; vencido el término de la exoneracióno rebaja, el alcalde o alcaldesa podrá renovarla hasta por el plazomáximo fijado en la ordenanza o, en su defecto, el previsto comomáximo en este artículo». (Destacado nuestro).


Este artículo, aplicable a todos los municipios, es importantetoda vez que señala que la ordenanza que autorice al Alcalde a concederexoneraciones debe establecer las condiciones para su otorgamiento,así como la indicación del tiempo de duración del beneficio.

Corresponde ahora formular algunas consideraciones breves sobreel impuesto sobre espectáculos públicos. En este sentido, encontra-mos que el hecho imponible en este impuesto, esto es, el supuestode hecho que da nacimiento a la obligación tributaria, es la adqui-sición de cualquier boleto, billete o instrumento similar que origineel derecho a presenciar un espectáculo en sitios públicos o en salasabiertas al público7.

Por su parte, el contribuyente del impuesto es el adquirente delrespectivo billete o boleto de entrada en el momento de la adquisi-ción.

Sin embargo, para facilitar la recaudación del impuesto, laOrdenanza de Espectáculos Públicos del Municipio Chacao prevéque el empresario a cargo de quien esté el espectáculo sea el agentede percepción del mismo, es decir, cuando las personas que asistenal espectáculo compran su boleto, pagan el impuesto, el cual es per-cibido por el empresario, quien luego tiene la obligación de enterarloal Tesoro Municipal (en su carácter de sujeto responsable8) en el plazoestablecido en la ordenanza y en caso de no hacerlo o hacerlo tardía-mente, puede ser sancionado por la Administración Tributaria Mu-nicipal.

Ahora bien, la Ordenanza de Espectáculos Públicos del Muni-cipio Chacao (2010) prevé supuestos tanto de exención como deexoneración.

Así por ejemplo, al artículo 82 ejusdem establece que están exen-tos del impuesto los espectáculos públicos organizados y promovidospor los órganos y entes del Municipio.

7 Artículo 196 Ley Orgánica del Poder Público Municipal y artículo 76 de laOrdenanza de Espectáculos Públicos del Municipio Chacao.

8 De acuerdo al artículo 25 del Código Orgánico Tributario son responsa-bles «los sujetos pasivos que sin tener el carácter de contribuyentes deben,por disposición expresa de la ley, cumplir las obligaciones atribuidas a éstos.


Por su parte, sobre las exoneraciones, el artículo 84 ejusdemprevé lo siguiente:

«Artículo 84.–Exoneración a los Asistentes del Evento

El Alcalde o Alcaldesa, podrá exonerar previa autorización delConcejo Municipal mediante acuerdo aprobado por las dos terce-ras (2/3) partes de sus miembros, del pago total o parcial de losimpuestos a que se refiere el artículo 78.1 de esta Ordenanza, alos espectadores o asistentes cuando:

1º Los beneficios obtenidos por la venta de los boletos oentradas se destinen a beneficio exclusivo de institucionesculturales, de beneficencia, asistencia social, educacionaleso deportivos sin fines de lucro.

2º Sean exhibiciones de largometrajes de producción nacional,o el programa conste únicamente de cortometrajes de pro-ducción nacional».

Sin embargo, ¿cuál es el iter procedimental o camino que debetransitarse para llegar hasta el momento en que el Ejecutivo Muni-cipal resuelve conceder una exoneración en esta materia?

La Ordenanza de Espectáculos Públicos del Municipio Chacaoprevé el procedimiento y las condiciones para que el Ejecutivo resuel-va acordar una exoneración.

Para no transcribir todos los artículos, los cuales se encuentranen la Ordenanza que estamos comentando, presentamos un resumendel procedimiento, previsto en los artículos 85, 86 y 87 ejusdem.

El interesado formula una solicitud de exoneración con 20días hábiles previos a la fecha autorizada para la presenta-ción del espectáculo (art. 85). Esa solicitud debe estar acom-pañada de los recaudos a que se refiere el artículo 86.

La Dirección de Administración Tributaria analiza la solici-tud y verifica los datos suministrados en un lapso de 5 díashábiles y de estar conforme, remite un informe al ConcejoMunicipal.

El Concejo Municipal mediante acuerdo autoriza al Alcaldepara conceder el beneficio.


Si el Concejo Municipal aprueba el acuerdo, el mismo sepublica en la Gaceta Municipal.

Al día hábil siguiente de haberse publicado el acuerdo enGaceta Municipal se remite un ejemplar al Alcalde o Alcal-desa.

Recibida la Gaceta Municipal por el Alcalde o Alcaldesa,dentro de un lapso de 10 días hábiles procede a dictar unaResolución contentiva de su decisión, la cual debe ser tam-bién publicada en Gaceta Municipal.

Al día hábil siguiente de haberse publicado la Resoluciónen la Gaceta Municipal, la Secretaria Municipal remite ala Dirección de Administración Tributaria una copia de laResolución para que dicha Dirección proceda a notificar alinteresado.

De este modo, nuestra Ordenanza prevé el procedimiento, lascondiciones y los supuestos bajo los cuales el Ejecutivo Municipalpuede conceder una exoneración.

Merece la pena señalar que en el caso del Municipio Chacao,existe un especial control del órgano legislativo en esta materia, puesaunque por definición es el Ejecutivo Municipal el órgano facultadopara acordar las exoneraciones bajo las condiciones y supuestos esta-blecidos por el legislador en la Ley local, en verdad, es el ConcejoMunicipal el órgano que condiciona la procedencia o no del beneficiofiscal, ya que de no aprobarse el acuerdo a que se refiere la Ordenanzay entender en consecuencia que el Ejecutivo no fue autorizado, elAlcalde o Alcaldesa no podría conceder finalmente la exoneraciónsolicitada por el interesado.

Por último, debemos indicar que cuando se resuelve exonerar elcien por ciento del pago del impuesto sobre espectáculos públicosrespecto a las entradas del evento, los beneficiarios de esa exoneraciónson todas aquellas personas que asistieron al evento, pues como hemosexplicado, los contribuyentes de este impuesto son todos los adqui-rentes de los boletos, tickets, etc., pero por razones de eficiencia seresuelve exonerar al organizador del evento respecto a las entradaspara el mismo, una vez verificados todos los extremos correspondien-


tes, pues no es eficiente hacerlo respecto de cada una de las personasque efectivamente asista al evento.

Conclusión

El ciudadano Alcalde es competente y está facultado para acor-dar exoneraciones en materia de impuesto sobre espectáculos públi-cos, en los supuestos y bajo las condiciones establecidas en laOrdenanza de Espectáculos Públicos del Municipio Chacao, una delas cuales es que ese honorable Cuerpo Edilicio imparta su autoriza-ción mediante acuerdo aprobado por las dos terceras (2/3) partes desus miembros; todo ello, siguiendo el procedimiento establecido enel mencionado instrumento legal.

REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/918 de fecha 21 de septiembre de 2011.

3DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

DE LA LEY ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS,PENSIONES Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS

Y ALTAS FUNCIONARIAS DEL PODER PÚBLICO

Vicios de Inconstitucionalidad que se derivan del texto dela Ley in comento

1. La Ley in comento es manifiestamente inconstitucional porquesu objeto y finalidades contrarían los valores, principios yfines consagrados en la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela y contradicen el contenido delartículo 145 Constitucional

Los artículos 1 y 2 de la Ley in comento son del tenor siguiente:

«Artículo 1.–Objeto

A los fines de desarrollar los principios y valores de un estadodemocrático y social de derecho y de justicia, así como sentar lasbases para la construcción del socialismo, la presente Ley tienecomo objeto:


1. Regular y establecer los límites máximos a los emolumen-tos, pensiones, jubilaciones y demás beneficios sociales decarácter remunerativo, o no, de los altos funcionarios, altasfuncionarias, personal de alto nivel y de dirección del PoderPúblico y de elección popular.

2. Considerando el trabajo como un hecho social, esta leygarantiza la vigencia de las contrataciones colectivas produc-to de las luchas y conquistas de los trabajadores y trabaja-doras» (Destacado nuestro).

«Artículo 2.–Finalidades

La presente Ley tiene como finalidades:

1. Garantizar y promover la ética socialista, así como los prin-cipios de justicia e igualdad entre las personas que prestanservicio al Estado, y que se reconozcan debidamente los dis-tintos niveles de responsabilidades, deberes y capacidades.

2. Establecer las bases para la planificación centralizada y orde-nación de los emolumentos, pensiones y jubilaciones de losaltos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nively de dirección del Poder Público y de elección popular.

3. Impulsar la simplificación, uniformidad y transparencia delos trámites y procedimientos relativos a los emolumentos,sistema de remuneraciones, pensiones y jubilaciones de losaltos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nively de dirección del Poder Público y de elección popular»(Destacado nuestro).

En primer lugar, la Ley in comento no puede tener como objeto«sentar las bases para la construcción del socialismo», debido a quela Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lademocracia como forma de Gobierno y la República como forma deEstado, y ambos principios sostienen el contenido pétreo de laConstitución. Es decir, ninguna ley puede sustituir y modificar loque somos como país un «Estado democrático y social de Derechoy de Justicia» y una República Democrática.

En segundo lugar, el artículo 2 ejusdem, viola el artículo 145constitucional, al pretender «garantizar y promover la ética socialista,... entre las personas que prestan servicio al Estado», cuando la éticasocialista responde a una ideología que es promovida activa y direc-


tamente por el Gobierno Nacional. Sin embargo, de acuerdo al ar-tículo constitucional antes señalado, los funcionarios públicos yfuncionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidadalguna.

Pretender regular los emolumentos percibidos por los funciona-rios públicos y funcionarias públicas garantizando la ética socialista,resulta contrario a la idea, de que los funcionarios públicos están alservicio del Estado y no de parcialidad [política] alguna.

El artículo 1 de la Ley in comento es abiertamente contrario a losfundamentos consagrados en los artículos 2 y 6 de nuestra Consti-tución, concernientes al Estado social y al pluralismo político. Enefecto, dentro del Título I de la Constitución de 1999 se encuentranlas siguientes disposiciones:

«Artículo 2.–Venezuela se constituye en un Estado democrático ysocial de Derecho y de Justicia, que propugna como valores supe-riores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida,la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, laresponsabilidad social y, en general, la preeminencia de los dere-chos humanos, la ética y el pluralismo político» (Destacado nues-tro).

«Artículo 6.–El gobierno de la República Bolivariana de Venezue-la y de las entidades políticas que la componen es y será siempredemocrático, participativo, electivo, descentralizado, alternativo,responsable, pluralista y de mandatos revocables» (Destacadonuestro).

Por tanto, uno de los principios fundacionales y fundamentalesde nuestro Estado, es el pluralismo político, lo que implica, lógica-mente, que nadie puede ser constreñido, en este caso, los funciona-rios públicos y funcionarias públicas, a someterse a una ideologíapolítica y menos aún a trabajar para ella desde la función pública, locual está expresamente prohibido en la Constitución.

Ciertamente el artículo 1 de la Ley in comento, pretende modi-ficar y vulnerar el carácter plural de nuestro sistema constitucional,al adoptar dentro de los objetivos «sentar las bases para la construc-ción del socialismo», por lo que la Ley en cuestión se encuentraviciada de nulidad absoluta.


Es factible que los altos funcionarios de un gobierno puedancompartir la ideología de quien ocupa la primera Magistratura, perolos límites del legislador de naturaleza constitucional le impidenpositivar y en consecuencia establecer en nuestro ordenamiento ju-rídico, disposiciones que adopten un sistema [socialista] contrario alos valores y principios democráticos que propugna nuestra Consti-tución vigente.

La Democracia, a diferencia de otros sistemas de gobierno esplural, es tolerante, pues se construye a partir de la diversidad y latolerancia, sin otras condiciones que las derivadas del respeto a losderechos fundamentales. El pluralismo político es una de las basesfundamentales de las Constituciones democráticas, de allí que laconsagración en la Ley in comento de una determinada ideología oprograma político-partidista constituye una modificación sustancialde los valores más elementales de nuestro Estado.

Que la Ley in comento tenga dentro de su objeto «sentar las basespara la construcción del socialismo» constituye una grave lesión al plu-ralismo y a la convivencia democrática, más aún, cuando los AltosFuncionarios de los Poderes Públicos deben obedecer al Derecho y a laLey, por lo que éstas no pueden ser contrarias a la Constitución vigente.

Esta Ley, expresamente limita a los funcionarios y funcionariaspúblicos, no sólo en cuanto a los emolumentos que pueden percibir,sino que pretende obligarlos a someterse a un único sistema degobierno.

De acuerdo a la Ley in comento todo funcionario público que nose dedique a la construcción del socialismo estará en «situación ilegal»,lo que significa que sólo si cumple con esa condición podrá desempe-ñar un cargo público, exigencia expresamente prohibida por la Cons-titución; de allí que todo el texto legal impugnado viole los principiosy valores del Estado democrático y social de derecho y de justicia,cuando se le sustituye por un objetivo de rango legal que la contradice,como es sentar las bases para la construcción del socialismo.

Así, el objeto de la Ley in comento es inconstitucional, e igual-mente lo es, la finalidad de la Ley cuando establece en su artículo 2que se dicta para «Garantizar y promover la ética socialista» en laspersonas que prestan servicios al Estado.


De la simple lectura del artículo 2 de la Ley in comento se evi-dencia la orden que se imparte a todos los funcionarios que prestanservicio al Estado de practicar la «ética socialista» y se la vincula alnivel de responsabilidades, deberes y capacidades, lo cual tiene muchoque ver con la ética, pero nada que ver con la ética socialista.

¿Es constitucionalmente admisible acaso que una ley califiquepolíticamente a la ética (de socialista) y pretenda expandirla comoobligatoria a todas las ramas del Poder Público, e incluso a las ins-tancias político-territoriales, nacionales, estadales y municipales ensus diferentes ramas, extendiéndolo a una lista de ámbitos expresa-mente enumerados, todas expresiones orgánicas del Estado?

Ciertamente la íntima relación que existe entre la ética y el derechose fundamenta en que ambas son base común del comportamiento,y entre ambas tienden a regularlo por medio de normas, por estarazón a la conducta regulada, ya sea moral o jurídica, se le conocecomo conducta normativa.

Por ello, cuando una norma señala el deber ser de la conducta;al esta conducta convertirse de un simple hecho en una regla dederecho, se encamina a realizar un deber. Estrictamente, el derechoes una ética convertida en norma, que por serlo tendrá carácter jurídico,pero esa ética a la que se refiere la Constitución no es, en ningúncaso socialista, como quiere calificarla la Ley in comento.

La norma se dicta para ser acatada, para decirnos cuál es laconducta apropiada; pero ello no sucede en el presente caso, por elcontrario, ocurre una violación a la Constitución precisamente por-que la ética como valor superior de la Carta Magna está consagradaen el artículo 2 constitucional y quiso expresamente el texto que notuviera calificativo alguno que lo acompañe y menos de orden polí-tico-ideológico.

Es cierto que por primera vez en una Constitución venezolana,la ética aparece incorporada en el texto constitucional y particular-mente con cinco incursiones directas.

La primera, marca el hilo conductor de todo el texto (Art. 2):

«Venezuela se constituye en un Estado democrático y social deDerecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de suordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, lajusticia, la igualdad, entre otros la ética y el pluralismo político».


La segunda referencia a la ética como principio constitucional(Art. 102) está referido al derecho la educación cuando señala que«...La educación... está fundamentada en el respeto a todas las co-rrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el poten-cial creativo de cada ser humano, y el pleno ejercicio de la personalidaden una sociedad democrática basada en la valoración ética del tra-bajo...» (Destacado nuestro).

La tercera cita que involucra a la ética (Art. 267) consagra el ré-gimen disciplinario de magistrados y jueces fundamentado en elCódigo de Ética del Juez venezolano que a tales fines dicte la Asam-blea Nacional, ordenando que dicho procedimiento sea público,oral y breve.

La cuarta mención (Art. 274) es la ética pública y la moraladministrativa, cuando obliga a los órganos que ejercen el PoderCiudadano que prevengan, investiguen y sancionen los hechos queatenten contra ella.

La quinta y última regulación de la ética (Art. 280) se refiere alos requisitos para ser Defensor del Pueblo, ya que más allá de la edady otros requisitos debe «...cumplir con las exigencias de honorabili-dad, ética y moral que establezca la ley...».

La esencia de todo el andamiaje normativo de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela es la ética como valorsuperior del ordenamiento jurídico; por tanto la propia Constitu-ción exige a todas las personas como a los órganos que ejercen elPoder Público estar sujetos a ella. Para todo el que realice funcionespúblicas o privadas el cumplimiento directo de la Constitución estáregido por la ética.

Maquiavelo defendía la separación entre la ética y la política, sinembargo en Venezuela quedó positivada su relación, desde el momen-to que inclusive la ética se le impone a la política y la libertad de lapolítica quedó sometida al contenido constitucional.

Una política se puede juzgar como buena o mala por los ciuda-danos, pero el parámetro que priva es, si la política es constitucionalo no, si está apegada a los elementos que conforman la identidadconstitucional.


Lo cierto es que tenemos dos tipos de ética bien diferenciadasuna la ética de la convicción, referida al hombre de fe y cuyo resul-tado está en las manos de Dios y la ética de la responsabilidad,según la cual es necesario responder de las consecuencias previsiblesde las propias acciones o de las omisiones.

Ante estos dos tipos de ética, está claro hacia dónde se ordenala ética constitucional, dado que para el hombre de fe, lo que cuentaes la pureza de las intenciones y la coherencia de la acción e inten-ción. Mientras que para el hombre de Estado, el funcionario o elciudadano que enarbola la ética, lo que cuenta es el resultado. Res-ponde por el cumplimiento de sus deberes y en el caso que nos ocupalos deberes jamás han de estar subordinados a la política o a parcia-lidad política alguna.

La ética de la responsabilidad es lo que permite valorar las ac-ciones de grupo y no juzgarla por acciones individuales. Esta ética dela responsabilidad establecida en la Constitución donde consagra aVenezuela como Estado Democrático y Social de Derecho y de Jus-ticia, tiene que ser cumplida por los hombres y mujeres que, ennombre y por cuenta del grupo, ya sea este llamado pueblo o llamadonación, los representan.

La ética pasa a ser una razón para la acción responsable delEstado en la medida que agrupa los principios y normas de acuerdoa las cuales las realizan por representantes del pueblo, porque estánlegitimados para actuar en nombre de él.

Le Ley in comento incorpora el calificativo de socialista como lafinalidad de dicho texto legal, e impone a los funcionarios que co-laboren con la construcción del socialismo y que practiquen la éticasocialista.

En este contexto, resulta pertinente recordar el criterio fijadopor la Sala Constitucional en sentencia de fecha 24 de enero de 2002(Caso: Asodeviprilara), cuando objetó en forma contundente la po-sibilidad que el Estado Social propenda a un Estado Socialista. Sóloa los efectos de recordarlo transcribimos el texto de la sentencia queasí lo declara:


«No es que el Estado Social de Derecho propenda a un EstadoSocialista, o no respete la libertad de empresa o el derecho depropiedad, sino que es un Estado que protege a los habitantesdel país de la explotación desproporcionada, lo que se lograimpidiendo o mitigando prácticas que atentan contra la justa dis-tribución de la riqueza, y que conforme a las metas contenidas enel Preámbulo de la Constitución, tiende en toda forma a evitarla actividad monopólica, los abusos de la posición de dominio, lademanda concentrada (artículo 113 constitucional); los ilícitoseconómicos, la especulación, el acaparamiento, la usura, la carte-lización (artículo 114 eiusdem); la adquisición de bienes y serviciosde baja calidad, o que se ofrezcan sin la información adecuada oengañosa sobre el contenido y características de los servicios yproductos de consumo, así como que se atente contra la libertadde elección de los mismos (artículo 117 constitucional)» (Destacadoy cursivas nuestro).

Con fundamento en el razonamiento anterior, los funcionariosque prestan servicios al Estado quedarían inconstitucionalmentesometidos y condicionados a una única ética: la socialista que esprecisamente la ética que rige a los militantes de un partido políticode corte oficialista.

Otra razón por la cual, no puede aceptarse ni admitirse comoajustado a la Constitución que la Ley in comento tenga por objetosentar las bases para la construcción del socialismo, ni imponer laética socialista a los servidores públicos, es que los funcionarios públi-cos están al servicio del Estado, precisamente bajo una concepción deque el Estado existe para servir y atender los derechos y garantías de todoslos ciudadanos, y porque los individuos que integran «el pueblo» pornaturaleza son libres de adoptar cualquier corriente de pensamiento.En otras palabras, pueblo somos todos y por lo tanto ni el Estado,ni los funcionarios a su servicio tienen por qué adoptar una ética conalgún apellido, simplemente deben ser éticos (responsables) como loprevé el artículo 2 de nuestra Carta Magna.

Los principios fundamentales que se consagran en el Título I dela Constitución de 1999 tienen su desarrollo en el resto de las nor-mas que le siguen, como bien lo han señalado ustedes desde la SalaConstitucional, por eso la Constitución no limita o condiciona nues-tro modelo económico, político y social a una ideología dominanteu obligante para los ciudadanos.


No obstante la Ley in comento, de acuerdo a lo expuesto en lospárrafos precedentes, afecta la esencia misma de los valores democrá-ticos que propugna nuestra Carta Magna, como el pluralismo y lalibertad de pensamiento, y somete de manera expresa a los funciona-rios públicos al servicio del Estado a servir a la construcción delsocialismo y a profesar la ética socialista, en ambos casos de maneraexpresa contradicen la Constitución de manera directa en los artícu-los antes identificados.

Para insistir en la diferencia entre lo que es el socialismo comoideología política y el Estado Social como principio constitucionalrector de la acción estatal en la economía y en la sociedad, el votosalvado del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero en la decisión Nº2.036 de fecha 2 de noviembre de 2007, recuerda los criterios vin-culantes ya establecidos por la Sala Constitucional en el año 2002:

«En sentencia de 24 de enero de 2002... acotó: “No es que elEstado Social de Derecho propende a un Estado Socialista, o norespete la libertad de empresa o el derecho de propiedad...”; sinembargo puede “restringir la propiedad con fines de utilidad públicao interés general, o limitar legalmente la libertad económica porrazones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección delambiente u otros de interés social (artículo 112 Constitucional)”.

Apuntó igualmente el fallo citado que el Estado Social persiguemantener un equilibrio entre clases, o entre el Estado y los ciu-dadanos. Ahora bien, los artículos 70, 113, 158, 168, 184, 300, 318y 321 del Anteproyecto para la primera reforma constitucionalpropuesta por el Presidente de la República, plantea la construc-ción del socialismo, de la democracia socialista.

En criterio de quien disiente, un sistema de organización socialo económico basado en la propiedad y administración colectivao estatal de los medios de producción, como lo es básicamenteel socialista, en sus distintas concepciones, cual es el propuestoen el Proyecto de Reforma, chocaría con lo que quien suscribe,y la propia Sala, era considerado Estado Social, y ello –en crite-rio del disidente– puede afectar toda la estructura y los princi-pios fundamentales del Texto Constitucional, hasta el punto queun nuevo ordenamiento jurídico tendría que ser creado paradesarrollar la construcción del socialismo» (Destacado nuestro).

La Sala Constitucional de manera reiterada ha enfatizado quenuestro Estado democrático y social de Derecho y de Justicia se ins-


pira en los valores superiores de la vida, libertad, justicia, igualdad,solidaridad, Democracia, responsabilidad social, ética, pluralismopolítico y preeminencia de los derechos humanos (véase, entre otrassentencias, el fallo de fecha 22 de enero de 2003, caso: HarryGutiérrez).

La noción de Estado social no es formulada aisladamente en elartículo 2 de la Constitución, sino que pertenece al concepto delEstado democrático y social de Derecho y de Justicia, lo que imponeal contenido social del Estado unos límites y un contexto que nopueden ser desconocidos y que la doctrina y jurisprudencia compa-radas han puesto de relieve al estudiar el concepto de Estado Demo-crático social de Derecho.

2. La Ley in comento es manifiestamente inconstitucional porqueimpone límites a los emolumentos de los altos funcionarios yfuncionarios con prescindencia del principio de razonabilidadconsagrado en el artículo 147 constitucional

En los artículos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley in comento seestablecen los límites máximos a los emolumentos mensuales a serpercibidos por los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del PoderPúblico en ellos señalados. En lo que concierne al órgano que repre-sentamos, esto es el Municipio y, en el cual prestamos nuestros ser-vicios como funcionarios públicos y funcionarias públicas, se estableciólo siguiente:

«Emolumentos de los alcaldes o alcaldesas

Artículo 12.–Se establece el monto equivalente a siete salariosmínimos como límite máximo de emolumentos mensuales de losalcaldes o alcaldesas municipales, metropolitanos y distritales».

«Emolumentos de los altos funcionarios y altas funcionarias delPoder Público Municipal

Artículo 13.–Se establece el monto equivalente a cinco salariosmínimos como límite máximo de emolumentos mensuales de lossiguientes funcionarios y funcionarias del Poder Público Municipal:

1. Concejales y concejalas municipales, metropolitanos y dis-tritales.


2. Contralores y contraloras municipales, metropolitanos ydistritales.

3. Síndicos procuradores y síndicas procuradoras».

Ahora bien, la Constitución en su artículo 147, establece elrégimen general de la remuneración de los funcionarios públicos y,en efecto indica, que para la ocupación de cargos públicos, es necesarioque sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuestocorrespondiente, ello atendiendo al principio de suficiencia presu-puestaria consagrado en el artículo 314 constitucional, que prohíbetodo gasto que no haya sido previsto en el presupuesto. Asimismo,prevé que mediante ley orgánica, se podrán establecer límites razo-nables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicosmunicipales, estadales y nacionales.

En tal sentido, el artículo 147 de la Constitución, si bien escierto que consagra la posibilidad de establecer límites a la remune-ración de los funcionarios públicos mediante ley, no es menos ciertoque tal limitación deberá ser razonable, por lo tanto no basta paradar cumplimiento al mandato constitucional que la Ley in comentoimponga límites a los emolumentos de los funcionarios, sino queestos límites deben ser necesariamente razonables.

Y cuando la Constitución se refiere a razonable lo hace en basea los principios y derechos establecidos en su propio texto, tal comose establece en el artículo 3 constitucional, el cual señala que elEstado dentro de sus fines esenciales se debe, entre otros a la pro-moción de la prosperidad y bienestar del pueblo y a la garantía delcumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos yconsagrados en la Constitución.

Ahora bien, la correcta aplicación del artículo 147 constitucionaltrae consigo la fijación de un emolumento razonable, esto es justo,equitativo y conforme a razón (Diccionario de la Real AcademiaEspañola). En este sentido, hay que apuntar que la Exposición deMotivos del Texto Constitucional, señala que la finalidad de dichoartículo, es mantener dentro de los parámetros razonables y en elcontexto de la situación económica del país los niveles de lasremuneraciones de los funcionarios públicos, siendo éstos quienesprestan un servicio a los ciudadanos, basados en los principios de


honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia, rendiciónde cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública.

A mayor abundamiento, debemos señalar que la ContraloríaGeneral de la República mediante Memorándum Nº 04-00-060 defecha 2 de febrero de 2011, publicado en su página web http://www.cgr.gob.ve/contenido.php?Cod=017, precisó que «(...) a tenor de loprevisto en el artículo 91 de la Carta Magna, todo trabajador (del sectorpúblico o privado) tiene derecho a un salario suficiente que le permitavivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidadesbásicas materiales, sociales e intelectuales, ello bajo el principio igual-mente establecido en dicha norma de “igual salario por igual trabajo”, quepermite inferir que en ello están implícito el grado de responsabilidadasignado, la complejidad y el número de tareas a cumplir» (Resaltadodel documento y cursivas nuestras).

Ahora bien, al analizar el contenido de las disposiciones de laLey in comento, es posible apreciar que los límites impuestos arbitra-riamente a los emolumentos de los funcionarios públicos se realiza-ron en ausencia absoluta del sentido y alcance del artículo 147 y 91Constitucional, que no es más que contar con emolumentos dentrode parámetros ajustados a la situación económica del país y suficien-tes para vivir con dignidad y cubrir las necesidades básicas del traba-jador y su familia.

En este sentido, nos preguntamos: ¿Cuáles fueron los parámetrosutilizados por la Asamblea Nacional para concluir que los topes a los emo-lumentos establecidos en los artículos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 eran razonables?¿Acaso la Asamblea Nacional realizó un estudio socio-económico para deter-minar lo «razonable» de los topes allí establecidos? ¿Tomó en consideraciónla Asamblea Nacional el impacto que estos topes tendrían en los derechos delos funcionarios? Las respuestas a estas interrogantes parecieran ser ne-gativas, ya que no se tomaron parámetros razonables, no se realizaronestudios socio-económicos, ni se tomó en consideración las consecuen-cia de la apresurada aprobación de la Ley in comento.

Al contrario, la Ley bajo estudio, se basa en un mal llamadoprincipio de proporcionalidad (contenido en su artículo 6) que másallá de favorecer a los trabajadores y trabajadoras en general promo-viendo el aumento de salarios que les permita vivir con dignidad, conel que puedan cubrir sus necesidades básicas, promueve el estanca-


miento de los mismos. ¿No debió la Asamblea Nacional establecer lími-tes basados en el principio de la razonabilidad, que promuevan la prospe-ridad y bienestar del pueblo, tal como lo establece la Constitución?

Por otra parte nos preguntamos: ¿Qué motivos o justificacionescondujeron por ejemplo a la Asamblea Nacional a bajar los topes de losemolumentos que había fijado la Ley Orgánica de Emolumentos para AltosFuncionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios del año 2002?

El 26 de marzo de 2002 fue publicada en Gaceta Oficial de laRepública Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de Emolumen-tos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Muni-cipios (que extrañamente no regulaba al Poder Nacional). En dichotexto legal, se estableció el límite máximo y mínimo de los emolu-mentos mensuales correspondientes a los Altos Funcionarios de losEstados y de los Municipios, esto es atendiendo a parámetros, en talsentido se estableció que:

1. La remuneración de los gobernadores tendría como límitemáximo el equivalente a diecisiete punto setenta y cinco(17.75) salarios mínimos urbanos y como límite mínimo elequivalente a doce punto veintitrés (12.23) salarios míni-mos urbanos.

2. La remuneración de los legisladores que integran los con-sejos legislativos de los estados tendría como límite máximoel equivalente a doce punto catorce (12.14) salarios míni-mos urbanos y como límite mínimo el equivalente a ochopunto cincuenta y nueve (8.59) salarios mínimos urbanos.

3. La remuneración del alcalde del Distrito Metropolitano deCaracas, Distrito Alto Apure, de los distritos metropolita-nos y los municipios, tendría como límite máximo el equi-valente a doce punto catorce (12.14) salarios mínimosurbanos y como límite mínimo el equivalente a ocho puntocincuenta y nueve (8.59) salarios mínimos urbanos.

4. La remuneración de los concejales o concejalas del DistritoMetropolitano de Caracas, Distrito Alto Apure, los distritosmetropolitanos y de los municipios, tendría como límitemáximo el equivalente a ocho punto cincuenta (8.50) sala-


rios mínimos urbanos y como límite mínimo el equivalentea tres punto setenta y tres (3.73) salarios mínimos urbanos.

Para poder comparar los límites de los emolumentos estableci-dos en la Ley Orgánica de Emolumentos del año 2002, para losgobernadores, legisladores de los Estados, alcaldes y concejales muni-cipales con los nuevos límites establecidos en la Ley in comento pre-sentamos el siguiente cuadro resumen:

Autoridad

Gobernadores

Legisladores que integranlos Consejos Legislativos

Alcalde del DistritoMetropolitano de Caracas,Distrito Alto Apure, de losdistritos metropolitanos y

los municipios

Concejales o concejalas delDistrito Metropolitano de

Caracas, Distrito AltoApure, los distritos

metropolitanos y de losmunicipios

Ley Orgánicade Emolumentos paraAltos Funcionarios yFuncionarias de los

Estados y Municipiosde 2002

Límite máximo: El equivalen-te a diecisiete punto setentay cinco (17.75) salarios mí-nimos urbanos.Límite mínimo: El equivalen-te a doce punto veintitrés(12.23) salarios mínimos ur-banos.

Límite máximo: El equivalen-te a doce punto catorce(12.14) salarios mínimos ur-banos.Límite mínimo: El equivalen-te a ocho punto cincuenta ynueve (8.59) salarios míni-mos urbanos.

Límite máximo: El equivalen-te a doce punto catorce(12.14) salarios mínimos ur-banos.Límite mínimo: El equivalen-te a ocho punto cincuenta ynueve (8.59) salarios míni-mos urbanos.

Límite máximo: El equivalen-te a ocho punto cincuenta(8.50) salarios mínimos urba-nos.Límite mínimo: El equivalen-te a tres punto setenta y tres(3.73) salarios mínimos urba-nos.

Ley Orgánica deEmolumentos, Pensiones

y Jubilaciones deAltos Funcionarios y

Altas Funcionarias delPoder Público vigente

Límite máximo: Nueve (9)salarios mínimos.

Límite máximo: Ocho (8)salarios mínimos

Límite máximo: Siete (7)salarios mínimos.

Límite máximo: Cinco (5)salarios mínimos.


Si se observa detenidamente el cuadro presentado, se desprendeclaramente como los límites máximos de los emolumentos que seestablecieron para gobernadores, legisladores de los Estados, alcaldesy concejales de los Municipios, en la Ley in comento quedaron todospor debajo del límite mínimo de los emolumentos que podían recibirtales funcionarios de acuerdo a la Ley del año 2002.

Esto quiere decir que en el caso de los Estados y Municipios,la Ley in comento estableció límites inferiores a los establecidos hace8 (ocho) años, situación que no se adapta al contexto económico delpaís y es absolutamente irrazonable.

Adicionalmente, la Ley del año 2002 establecía un sistema quepermitía aumentar los límites máximos de los emolumentos, en lamedida en que las determinadas condiciones de un Estado o Muni-cipio así lo permitieran.

Ese sistema, por así llamarlo, que establecía rangos entre míni-mos y máximos de emolumentos, fue suprimido de la Ley in comento,y si a eso se suma que los límites máximos fijados por esa incons-titucional Ley a los funcionarios supra señalados quedaron por debajode los límites mínimos que tenían antes, es evidente la desmejorasufrida sin que hayan razones, estudios, parámetros, criterios quejustifiquen la razonabilidad y racionalidad de tal medida.

Así pues, lo que salta a la vista es que con la inmediata entradaen vigencia de la Ley de Emolumentos el pasado 12 de enero de 2011,se configuró una reducción palpable de la remuneración mensual ybeneficios establecidos para los funcionarios al servicio de la adminis-tración pública Estadal y Municipal, lo cual llama poderosamente laatención.

Para ilustrar la situación, exponemos a continuación la dramá-tica reducción de los límites fijados a los Estados y Municipios comose indica:

1. La remuneración de los gobernadores tendrá como límitemáximo el equivalente a nueve (9) salarios mínimos, lo cualse traduce en una reducción del salario en ocho puntocincuenta (8.50) salarios mínimos.


2. La remuneración de los legisladores que integran los con-sejos legislativos de los estados tendrá como límite máximoel equivalente a ocho (8) salarios mínimos urbanos, lo cualse traduce en una reducción del salario en cuatro puntocatorce (4.14) salarios mínimos. Dicha reducción tambiénarropó en esta nueva ley a los Contralores y Procuradoresde los Estados.

3. La remuneración de los alcaldes tendrá como límite máxi-mo el equivalente a siete salarios mínimos, lo cual se tra-duce en una reducción del salario en cinco punto catorce(5.14) salarios mínimos.

4. La remuneración de los concejales metropolitanos y muni-cipales, tendrá como límite máximo el equivalente a cinco(5) salarios mínimos urbanos, lo cual se traduce en unareducción de tres punto cincuenta (3.50) salarios míni-mos. Dicha reducción también arropó en esta nueva ley alos Contralores y Síndicos Municipales.

Sobre la garantía de razonabilidad a que se refiere el artículo 147constitucional, por ejemplo el artículo 3 de la Ley de Emolumentosdel año 2002, establecía que para la fijación de los emolumentosdebía existir un estudio técnico de los Consejos Locales de Planifi-cación y Coordinación de Políticas Públicas y los Consejos Localesde Planificación Pública respectivos, además de atenderse a ciertoscriterios que obviamente podían hacer que los emolumentos de losAltos Funcionarios de un Municipio, por ejemplo, pudieran serdiferentes a los emolumentos percibidos por los altos funcionarios deotro, dependiendo de las realidades socio-económicas y de desarrollopropias de cada entidad local.

Aunque pudiera afirmarse que la «razonabilidad» de los emolu-mentos es uno de estos conceptos jurídicos indeterminados, lo ciertoes que no es razonable modificar una situación jurídica para des-mejorarla, más cuando esta situación se refiere a la retribución oremuneración que reciben los Altos Funcionarios y demás sujetosregulados por la Ley in comento en razón de sus responsabilidades sinque medien –repetimos– razones, criterios, parámetros, estudios queasí lo justifiquen.


En tal sentido: ¿Cómo puede la Ley in comento reconocer nivelesde responsabilidad, deberes y capacidades de los altos funcionariospúblicos, y reconocer el nivel de dedicación, la complejidad de lasfunciones, las responsabilidades y la jornada laboral de los mismosal establecer de forma caprichosa sin atender a ningún estudio aparámetro objetivo, límites a las remuneraciones de éstos?

Los artículos 10, 11, 12, y 13 de la Ley in comento violan flagran-temente el artículo 147 Constitucional, al haber fijado límites a losemolumentos, pensiones y jubilaciones de los Altos Funcionarios delPoder Público sin atender al principio de razonabilidad, y así solici-tamos sea declarado por la Sala.

3. La Ley in comento es manifiestamente inconstitucional porqueimpone límites máximos a los emolumentos de las AltosFuncionarios, Altas Funcionarias, personal de alto nivel ydirección de los Poderes Públicos discriminándolos en funcióndel nivel político territorial al que pertenecen, violando elartículo 21 constitucional que consagra el principio de igualdady no discriminación

En el punto anterior, hicimos referencia a los 8, 9, 10, 11, 12y 13 de la Ley in comento, así como citamos el contenido de losartículos 12 y 13. Tal como lo señalamos estos artículos establecenlos límites máximos de los emolumentos que pueden percibir lasAltos Funcionarios, Altas Funcionarias, personal de alto nivel y direc-ción de los Poderes Públicos y, entre ellos: los alcaldes, síndicosprocuradores municipales, contralores y concejales de los Munici-pios.

Ahora bien, es evidente que la Ley in comento hace una discri-minación, que consideramos por demás excesiva, de los topes o lími-tes máximos de los emolumentos que pueden percibir las prenombradasautoridades y funcionarios y funcionarias, en función de las queperciben las autoridades del Poder Nacional, con base simplementeal nivel político territorial al cual pertenecen.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela distri-buye el Poder Público –el cual es uno sólo– entre el Poder Municipal,el Poder Estadal y el Poder Nacional, otorgándoles a cada uno sus


funciones propias, a las cuales tienen que sujetar su actividad no enun nivel de jerarquía sino de colaboración. Esta distribución verticaldel Poder Público, basada además en la descentralización como po-lítica nacional, tiene como fin acercar el poder a la población, por ellono es casualidad que cuando se distribuye el Poder Público en lasentidades político territoriales se comience por el Poder más cercanoa los ciudadanos, es decir el Poder Municipal.

Es el caso, que la Ley in comento hace una discriminación nosólo de los representantes del Poder Municipal, sino del personal dealto nivel y dirección que en él presta sus servicios, ya que de acuerdoa la referida Ley, dichos funcionarios deben estar por debajo dellímite fijado a los alcaldes, situación que viola de forma flagrante elprincipio a la igualdad y no discriminación normativa de estos fun-cionarios.

En este sentido, el parágrafo único del artículo 12 de la Ley incomento establece lo siguiente:

«Artículo 12.–Los emolumentos de los altos funcionarios y altasfuncionarias, personal de alto nivel de dirección del Poder PúblicoMunicipal y de elección popular deben ser fijados en función dela población, situación económica, presupuesto consolidado y eje-cutado, ingresos propios, disponibilidad presupuestaria con la quecuenta sin afectar los gastos de inversión y el ámbito territorial delmunicipio, siempre que no exceda el límite máximo establecidoen este artículo» (Destacado nuestro).

Sobre el principio de igualdad, en especial de la igualdad norma-tiva la Sala Constitucional, ha sostenido lo siguiente:

«De igual forma, la Sala ha reconocido en varios fallos, que elrespeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la nodiscriminación es una obligación de los entes incardinados entodas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igualforma a quienes se encuentren en análogas o similares situacionesde hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a sertratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000,del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del13 de julio).

Tomando en consideración esta última afirmación, debe señalarseque dos de las modalidades más básicas de este principio son, en


primer lugar, el principio de igualdad ante la ley strictu sensu,también denominado principio de igualdad en la ley o igualdadnormativa, el cual constituye una interdicción a todas aquellasdiscriminaciones que tengan su origen directo en las normasjurídicas, de lo cual se colige que dicho postulado se encuentradirigido a los autores de las normas, es decir, al órgano legisla-tivo; y en segundo término, el principio de igualdad en la aplica-ción de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra detranca a toda discriminación que se pretenda materializar en laaplicación de las normas jurídicas por parte de los tribunales dela República, siendo que este segundo principio se encuentradestinado a los órganos encargados de la aplicación de la Ley (vid.GUI MORI. Ob. Cit., p. 331).

A mayor abundamiento, y con especial referencia al principio deigualdad normativa, resulta necesario señalar que el mismo cons-tituye un mecanismo de defensa en manos del ciudadano frentea las posibles discriminaciones que pudiera sufrir por obra delPoder Legislativo, e implica la prohibición de que en los prin-cipales actos de esta rama del poder público –a saber, en lasleyes– se establezcan discriminaciones. Siendo así, el órgano legis-lativo se encuentra en la obligación de respetar el principio deigualdad, toda vez que su incumplimiento es susceptible de conlle-var a la movilización del aparataje de la justicia constitucional, a losfines de que sea emitido un pronunciamiento que apunte a cata-logar como inconstitucional la ley correspondiente, sea en el casoconcreto a través de la aplicación del control difuso de la consti-tucionalidad, o de forma abstracta mediante la motorización delcontrol concentrado de la constitucionalidad. (Sentencia de fecha17 de febrero de 2006. Exp: 05-1337. Magistrado Ponente: Fran-cisco Carrasquero) (Destacado nuestro).

Así la Sala Constitucional ha desarrollado el principio de igual-dad de las personas no sólo ante le Ley sino el principio de la igualdadnormativa, de forma tal que el Poder Legislativo no pueda dictarLeyes que establezcan discriminaciones entre las personas. La Ley incomento discrimina por un lado a los Altos Funcionarios y AltasFuncionarias del Municipio con respecto a los Altos Funcionarios yAltas Funcionarias de los otros Poderes y por otro lado a las funcio-narias públicas y funcionarios públicos que ejercen cargos de altonivel y dirección en el Municipio con respecto a los que ejercen esasmismas funciones en el Poder Estadal y Nacional.


Si bien es cierto que las remuneraciones de los funcionariospúblicos deben estar basadas en el grado de responsabilidad, jerar-quía, desempeño y méritos, cuando el artículo 147 Constitucionalestablece la posibilidad de limitar los emolumentos de los funciona-rios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacio-nales, lo hace reconociendo que prestan sus servicios para órganosdel Poder Público que gozan de autonomía y, no porque pretendaestablecer una discriminación entre ellos.

La Asamblea Nacional, al momento de sancionar la Ley que hoyimpugnamos violó el derecho de los funcionarios públicos y funcio-narias públicas de alto nivel que laboran en el Municipio a ser tra-tados de una manera igualitaria, discriminándolos por pertenecer aun determinado ente político territorial. ¿Es que acaso los funcionariospúblicos y funcionarias públicas de alto nivel y dirección de los Municipioscumplen funciones menos importantes que los funcionarios y funcionariaspúblicas al servicios de los Estados o la República?

En este sentido, y a modo simplemente ilustrativo, nos permi-timos señalar que de acuerdo a la Ley in comento, el Presidente ointegrante de la Junta Directiva o cargo equivalente de un InstitutoAutónomo al servicio del Poder Nacional, tenga como remuneraciónun límite máximo de diez (10) salarios mínimos; mientras que unAlcalde, electo por votación popular, que tienen como competenciael gobierno y administración de los intereses propios de un entepolítico territorial, tenga un límite máximo de siete (7) salarios mí-nimos, por lo que es a todas luces discriminatoria la norma aprobadapor la Asamblea Nacional.

4. La Ley in comento es manifiestamente inconstitucional porqueviola los artículos 19 constitucional que consagra laprogresividad de los derechos, así como el artículo 89.1 queestablece la intangibilidad y progresividad de los derechoslaborales

Antes de exponer los vicios de inconstitucionalidad de la Ley incomento es necesario formular, algunas consideraciones previas en tornoa los derechos de los trabajadores y al régimen aplicable a los funcio-narios públicos, ello, a los fines de evidenciar que si bien es cierto


los funcionarios públicos se encuentran regulados por un régimenestatutario, esencialmente administrativo, existen derechos básicos oesenciales, algunos de éstos inherentes a la persona humana, consa-grados en la Constitución y en tratados internacionales, que abrazana todos los trabajadores, y sobre los cuales no podría concebirserazonamiento alguno válido, que a la luz de una verdadera justicia,justifique la exclusión de los funcionarios públicos.

En tal sentido y a los fines de no dejar resquicio a la duda encuanto al señalamiento expuesto, se considera pertinente que atien-dan a los siguientes criterios jurídicos: (i) la consagración de losderechos laborales en la esfera de los derechos humanos, así comosobre (ii) la tutela constitucional expresa de los derechos laborales,para finalmente analizar un tercer punto, (iii) los derechos y princi-pios que protegen a los funcionarios públicos como trabajadores pesea encontrarse regulados por un régimen estatutario.

Expuesto lo anterior, se proceden a desarrollar los particularesmencionados en los siguientes términos:

(I) La consagración de los derechos laborales en la esfera de los derechoshumanos

Uno de los grandes propósitos del derecho actual, es definircuáles son los derechos (individuales) del hombre como ser humanosocial, con el fin de revalorizar la dignidad y subsistencia de éste. Espor ello, que la consagración de los derechos laborales como funda-mentales, explican la necesaria aplicación de los derechos laboralescomo humanos, a saber:

1. La relevancia de la persona del trabajador, y

2. La justificación de la actividad que ejecuta para el desarrollodigno de sí mismo y de su familia.

Así pues, los derechos laborales son considerados como dere-chos humanos por ser inherentes al individuo mismo, por ser sucondición humana lo que en definitiva consagra la existencia delderecho a una vida digna en el desarrollo de su actividad productiva,así como la de su familia, de tal suerte, que los derechos humanos


y el derecho laboral comparten el mismo fondo jurídico filosófico,lo que necesariamente trae consigo el reconocimiento como derechosfundamentales del ser humano.

Podemos afirmar que esa visión de los derechos laborales ha sidoadoptada por los distintos instrumentos internacionales en la mate-ria, fundamentalmente en las normas internacionales del trabajo, losconvenios, protocolos y recomendaciones aprobados por la Organi-zación Internacional del Trabajo (OIT), constitutivos de las normasmínimas del derecho al trabajo.

A modo de ejemplo, podemos mencionar que en la 75ª Confe-rencia Internacional del Trabajo (1988), se amplió la posición de laOIT en cuanto a los derechos humanos tradicionales: libertad sindi-cal, igualdad, no discriminación y prohibición del trabajo forzoso;encuadrando la actuación de la OIT a los derechos enunciados en laDeclaración Universal de los Derechos Humanos referidos a: libertadsindical, libertad de trabajo, eliminación de la discriminación y pro-moción de igualdad de oportunidades, derecho al atrabajo, derechoa un ingreso mínimo; y, derecho a condiciones de trabajo y vidasatisfactoria.

Por su parte, la Carta Democrática Americana aprobada por laOrganización de Estados Americanos (Venezuela la suscribe), estable-ce el ejercicio pleno y eficaz de los derechos de los trabajadores, asícomo la aplicación de normas laborales básicas, tal como están con-sagradas en la Declaración de la Organización Internacional del Tra-bajo. En tal sentido, y a los fines del presente proceso, interesa destacarque dicha Carta estipula en su artículo 10, el fortalecimiento de lademocracia en la medida en que mejoren las condiciones laboralesy la calidad de vida de los trabajadores del hemisferio.

Lo anterior no tiene vuelta atrás, ni puede desde ningún puntode vista concebirse la eliminación del carácter de derecho humanoque se ha otorgado a los derechos laborales, sino contrariamente laorientación es a considerarlos como derechos humanos de mayornivel, a la ampliación de los mismos y a la estipulación de garantíasmínimas que aseguren el respeto del ser humano que trabaja, la desu familia y por ende de la sociedad general.


Finalmente, valga precisar que la consecuencia inmediata de estarlos derechos laborales dentro de la categoría de derechos humanos esque quedan abrazados por el contenido de la norma constitucionalestablecida en el artículo 19 supra citado que se refiere a la progre-sividad de los Derechos Humanos.

Así pues, los derechos laborales, sus principios y garantías, que-dan protegidos por el principio de progresividad e irrenunciabilidadestipulado en las disposiciones generales de los derechos humanosestablecidos en nuestro texto fundamental.

(II) La tutela constitucional expresa de los derechos laborales en laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999

La elevación de los derechos laborales como derechos humanos,reseñada en el acápite anterior, favoreció la consagración expresa dedicho derecho en el texto de mayor importancia que puede darse ennuestro ordenamiento jurídico y en consecuencia, indudablemente,contribuyó a su mayor consolidación y su tutela.

Señala Montoya Melgar que «La Constitución toma en cuenta, yreconoce correlativamente, aquellos derechos que estima fundamentales parael desenvolvimiento de la vida individual y social. Tal reconocimiento, encuanto contenido de la norma que sirve de base a todo el ordenamientojurídico, es naturalmente preceptivo; esto es, trata de atribuir unos derechospara que puedan ser ejercitados por sus titulares, bajo el amparo –llegadoel caso– de unas específicas garantías». (ver Melgar, Montoya. La pro-tección constitucional de los derechos laborales. p. 270).

En tal sentido, el resto del ordenamiento jurídico debe guiarsepor los principios y derechos de todo trabajador consagrados en eltexto constitucional y establecer las garantías pertinentes para el res-peto y acatamiento de los mismos, y lo que es más importante, entiempos de cambio (creación de nuevas leyes), la Constitución debeorientar la legislación subordinada, en virtud del principio de supre-macía de la norma constitucional, y en consecuencia, impedir que losderechos de los trabajadores consagrados, puedan ser arrasados odesmejorados. De allí la trascendencia que las Constituciones tienencomo avanzada de nuevos derechos y como salvaguarda de los yareconocidos.


En el texto constitucional venezolano está plenamente consagra-do el derecho al trabajo y la protección del Estado, así como elderecho a la huelga, a la sindicalización, a la estabilidad y al pago delas prestaciones sociales, entre otros, pero además el constitucionalis-ta en procura de la salvaguarda y respeto de los derechos de lostrabajadores, fue vanguardista, por cuanto incorporó derechos y prin-cipios de avanzada para la doctrina consultada.

En relación con la perceptiva contemplada en el Texto Funda-mental, en cuanto a los derechos de los trabajadores, esa Sala Cons-titucional ha establecido en sentencia Nro. 1.447 de fecha 03 dejunio de 2003, lo siguiente:

«no es causal, destaca la Sala, que la regulación de los aspectoslaborales ocupe tantos artículos en la Constitución, pues si bienel derecho al trabajo es uno entre los muchos que se reconocena los habitantes de nuestro país, sus características especiales exi-gen una regulación más detallada. (...).

En tal virtud, tanto en la Constitución como en las leyes, así comoen las normas sublegales que se fundamenten en ellas, se encuen-tra el marco normativo imprescindible para la defensa de losderechos de los trabajadores, derechos que evidentemente van muchomás allá que el del trabajo, pues poco se ganaría con reconoceréste, sin rodearlo de garantías que permitan que el trabajador logreuna existencia digna, tanto para él como su familia».

Así, se observa que nuestro Constituyente fue proclive al esta-blecimiento de derechos, principios y garantías que permitieran ga-rantizar el respeto de todos los trabajadores, que interesarían desarrollaraquí para evidenciar la intención del Constituyente; pero que noobstante y a los efectos de esta demanda basta con detenernos en elcontenido del artículo 89 de nuestra Carta Magna, el cual estipulóexpresamente que la Ley dispondrá lo necesario para mejorar lascondiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadoresy trabajadoras, siendo que para el cumplimiento de esta obligacióndel Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna Ley podrá establecer disposiciones que alterenla intangibilidad y progresividad de los derechos y bene-ficios laborales. En efecto, ninguno de los tratadistas consul-


tados antes de la Constitución del 99 propugnó que losderechos laborales sean unidireccionales e irreversibles.

En cuanto a la intangibilidad, debemos señalar que confor-me a lo expuesto por Mario Pasco Cosmópolis en el Con-greso Internacional del Derecho al Trabajo, implica lainmutabilidad de las normas que consagran determinadosderechos, la imposibilidad jurídica de que sean dejadassin efecto, incluso por otras normas de mayor jerarquía.Es una especie de blindaje jurídico que vas más allá delsimple respeto a los derechos adquiridos y consagra parala normativa laboral un rumbo progresivo.

La intangibilidad equivale en consecuencia a lo que HéctorHugo Barbagelara, en su obra «El bloque de constituciona-lidad de los derechos humanos laborales», denominó Prin-cipio de Irreversibilidad, que él complementa con el principiohermenéutico de progresividad. (ver Barbagelara, HéctorHugo. El bloque de constitucionalidad de los derechoshumanos laborales. pp. 380-382).

En este sentido, es interesante mencionar que la Constitu-ción de Ecuador de 1998, dispone en su artículo 35, inciso3, que «el Estado garantizará la intangibilidad de los derechosa los trabajadores y adoptará las medidas para su ampliación ymejoramiento». De acuerdo a la opinión de Egas Peña, en suobra «El derecho del Trabajo a través de las ConstitucionesPolíticas del Ecuador», tal principio fue introducido por laConstitución de 1967, en el sentido de que «no podrá expe-dirse ley alguna que disminuya los derechos y garantías recono-cidos a los trabajadores en la legislación actual», es decir, quelas conquistas de la clase trabajadora se volverían intoca-bles, sin que puedan modificarse en perjuicio de los traba-jadores; pues se partía del principio de que los logroslegislativos por aquellos obtenidos, generalmente luego deun duro bregar, no podían ser derogados por una ley pos-terior. (ver Peña, Egas. El derecho del Trabajo a través delas Constituciones Políticas del Ecuador, p. 247).

Asimismo, José Rafael Tinoco-Smith, en su trabajo «Elprincipio de la irregresividad de los derechos y conquistas


fundamentales del hombre», afirmó en cuanto al principiode intangibilidad y progresividad, lo siguiente:

«surge de la idea de que los mismos forman parte de lasituación jurídica subjetiva –derechos naturales (doctrinasocial de la iglesia)– y, por tanto, no se puede menoscabarsu goce y disfrute, mediante una ley, –norma emanada delpoder legislativo– que disminuya (...) tales contenidos, comosería el caso de prestaciones sociales de cuantía inferior a lasactuales...» (ver Tinoco-Smith, José Rafael. El principio dela irregresividad de los derechos y conquistas fundamen-tales del hombre, publicado en la Revista de la Facultad deDerecho Nº. 44, pp. 277-278).

La Sala Constitucional, en sentencia Nro. 1.185 de fecha 17de junio de 2004, se analizan los preceptos de intangibilidady progresividad a la luz del principio pro operario. Este exa-men, le permitió a la Sala concluir que su reconocimientoperseguía amparar «los derechos legítimamente adquiridos»por los trabajadores, conclusión que la motivó a afirmar losiguiente:

«Este ha sido precisamente el carácter proteccionista quenuestra Constitución le ha dado al régimen jurídico de lostrabajadores: garantizarle los principios reconocidos mediantelos diversos mecanismos laborales ante las diversas situacio-nes jurídicas cuya variabilidad es constante por tratarse dela materia social del trabajo, esto se traduce, cuando lasgarantías laborales al ser otorgadas a los trabajadores, yuna vez consumada legítimamente la situación jurídicaindividual y subjetiva y constituido de esa manera elderecho en concreto, estos resultan intangibles frente anuevas legislaciones o ante cualquier cambio ulterior»(Destacado nuestro).

A mayor abundamiento, se observa que en sentencia Nro.1.183 de fecha 03 de julio de 2001, la Sala Constitucionalseñaló lo siguiente:

«Nociones permiten aproximar a los derechos de los traba-jadores como intangibles en cuanto (...) no se alteren o


modifiquen luego de haberse legítimamente establecido,mientras que su progresividad se refleja únicamente en (...)que los mismos deben favorecer para su avance, es decir,mejorarse tanto cualitativa como cuantitativamente».

No está demás mencionar lo señalado en el Trabajo presen-tado por el Magistrado Juan Rafael Perdomo ante la Inter-national Society for Labour Law and Social Securiti (Sociedadinternacional para las Leyes Laborales y la Seguridad Social),Estocolmo, 4-6 Septiembre 2002, quien con referencia a laintangibilidad, señaló lo siguiente:

«Todas esas normas legales constituyen derechos favorables alos trabajadores, pues las disposiciones de ella son de ordenpúblico y de aplicación territorial. Estos derechos han sidoatribuidos a los trabajadores y son intangibles, incluso losestipulados en las convenciones colectivas del trabajo duran-te su vigencia. Se debe rechazar todo intento de aminoraro menoscabar esos derechos. Esta es la tesis vigente en elsistema jurídico venezolano. La intangibilidad da seguri-dad una vez que un derecho ha sido consagrado en unaconvención colectiva. Se admite que ese derecho no puedeser aminorado durante la vigencia de la convención colec-tiva, ni siquiera por una que se firme con posterioridad albeneficio otorgado. Esta afirmación encuentra su respaldoen los artículos 508 y 511 de la Ley Orgánica del Trabajo.El primero hace referencia a la obligatoriedad de las cláu-sulas firmadas, que se convierten en parte integrante de loscontratos individuales de trabajo. Entre ellas, las remune-raciones, que siempre sufren modificaciones y la mismajornada de trabajo, sujeta a modalidades que dependende la naturaleza del servicio prestado. Es por esta razón quela Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 511 expresaque la convención colectiva no podrá concertarse en con-diciones menos favorables para los trabajadores que las con-tenidas en los contratos vigentes» (Destacado nuestro.)

De lo anterior se desprende, que al contener nuestra Cons-titución el claro mandato de intangibilidad y progresividadde los derechos, cualquier modificación que se introduzcaa la condición particular de un trabajador, incluso frentenuevas leyes, sólo podría producir un acrecentamiento de


los derechos y garantías, lo que marca su rumbo unidirec-cional e irreversible.

2. Asimismo se estipula que los derechos laborales son irre-nunciables y que en consecuencia, es nula toda acción,acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabode estos derechos.

La irrenunciabilidad dispuesta en este artículo constitucio-nal, se corresponde con la inderogabilidad de las normasque aseguren el disfrute de los derechos de los trabajadores,por lo cual, ha sido criterio reiterado de nuestros tribunalesque se debe sancionar con la nulidad toda acción, acuerdoo convenio que implique para un trabajador la renuncia desus derechos

3. Seguidamente indicamos el principio de cuando hubieredudas acerca de la aplicación o concurrencia, de variasnormas, o en la interpretación de una determinada nor-ma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabaja-dora.

Este principio es sencillamente consecuencia del carácterprotector que se da al derecho del trabajo y opera cuandoexisten dudas acerca de la aplicación o concurrencia de variasnormas o cuando hay varias interpretaciones posibles, todaslícitas, de una sola regla. En ambos casos, el problema lógicodebe resolverse a través de la más propicia al trabajador,valorada en toda su integridad.

De los derechos y principios anteriores se desprende, elimportante rasgo que describe los derechos laborales ennuestra Constitución es que limita que los derechos y liber-tades del trabajador sean coartados. De tal suerte, que laeficacia inmediata de los derechos laborales en la esfera delos derechos fundamentales y su consagración y tutela cons-titucional cumple con las características necesarias para suaplicación. En consecuencia, no existe argumento posibleque niegue la eficacia del deber del Estado de mejorar lascondiciones materiales de los trabajadores así como delprincipio de intangibilidad y progresividad de los derechos.


(III) De la protección de los derechos del trabajador que desempeña funciónpública

El régimen jurídico del personal al servicio de las Administracio-nes Públicas constituye uno de los focos de debate más interesantesde cuantos existen en torno a los límites de aplicación de la normalaboral. De una parte se sitúan quienes defienden un estatuto jurí-dico diferenciado amparado por el derecho administrativo comoparadigma y como modelo exclusivo de la relación entre las Adminis-traciones Públicas y sus servidores. De otra, quienes restando trascen-dencia a las peculiaridades de este régimen de servicio, abogan por unsometimiento de la relación jurídica a los contornos del derecho deltrabajo y, por consiguiente por la consideración de aquellos comoempleadores más o menos ordinarios de una relación laboral.

Para estos últimos, si el derecho del trabajo regula las relacionesde trabajo y entendemos éstas como la prestación de un serviciopersonal, remunerado y subordinado (o por cuenta ajena), la repuestaobvia, es que los funcionarios públicos son trabajadores y por lotanto, la función pública debe estar amparada por los derechos,cuando menos los básicos o esenciales, que la Constitución otorgaa los trabajadores, en sus artículos 89 en lo adelante.

Para el caso de autos resulta imprescindible señalar la ocurrenciade dos hechos concretos:

En primer lugar, la tendencia de la laboralización de los funciona-rios públicos, de una u otra forma se hace presente en muchos paíseslatinoamericanos, al punto de que es posible afirmar que en el futurola regulación de las condiciones de trabajo del funcionario público,no se encuadrará dentro de la concepción estatutaria, sino que aten-derá a normas laborales, que si bien podrán tener diferencias impor-tantes con las que conforman la regulación de los trabajadores delsector privado, compartirán con ésta buena parte de su esencia yfinalidades.

En segundo lugar, se observa que la tendencia a la laboralizaciónno corresponde a la sustitución sistemática y definida de una concep-ción de la función pública sustentada en derecho administrativo porotra en derecho laboral. Se trata más bien de la presencia persistente,


aun cuando no siempre se manifieste en forma constante, del rechazode los funcionarios a un régimen, que bajo el pretexto de que sonservidores públicos, les niega el respeto por los derechos más esen-ciales derivados de la relación de trabajo, cuyas exigencias de tutelajurídica suelen ser mucho más modestas que las que el Estado mismorequiere al sector empresarial privado.

En este sentido, y se insiste, con independencia de la posiciónteórica o doctrinal adoptada, el derecho debe responder a la justicia,que es un objetivo siempre presente en el ordenamiento jurídico. Y,así como el equilibrio en las relaciones de trabajo de un sistemacapitalista típico se busca a través de las garantías mínimas para lostrabajadores, que suelen incluir condiciones laborales básicas, talescomo la protección del salario; algún grado de garantía, compensa-ción o reconocimiento de derechos debe existir en la función pública.

Para los funcionarios públicos, los derechos de los trabajadoresestablecidos en la Constitución, no se pueden quedar estancados enuna tutela a ultranza de los trabajadores.

En este sentido, el Estado no puede hacer que la prestación delservicio a los ciudadanos se sustente en la desmejora de los derechosde sus trabajadores, que son también sus ciudadanos. De algunamanera, cuando se invoca la vieja confrontación entre el funcionarioy la función pública, se corre el riesgo de perder de vista que lafunción del Estado, es precisamente el servicio público y que éstetiene como destinatarios fundamentales a los ciudadanos, incluyen-do, desde luego, a los funcionarios públicos.

La primera barrera que el derecho de la función pública tendríaque respetar es la que conforman los principios generales del derechodel trabajo, que por serlo abarcan a todos los trabajadores, sin excep-ción, la anterior afirmación encuentra apoyo en lo señalado porGoizueta H., Luís Napoleón, en su obra la «Problemática de la rela-ción de trabajo en el sector público», lo cual seguidamente se trans-cribe:

«Bien sabemos que el principio inspirador del derecho del trabajoes la protección del trabajador, principio que, a nuestro criterio, nose contrapone ni es óbice para que en la relación Servidor Público-Administración-Pública, vaya el mismo en menoscabo de la fun-


ción». (ver Goizueta H., Luís Napoleón. Problemática de la rela-ción de trabajo en el sector público, Universidad de CaraboboValencia, p. 14).

La segunda barrera que deriva de la primera, son las garantíasmínimas a las que todos los trabajadores tienen derecho que, ademásde las más obvias, que queremos pensar que nadie se atrevería aponer en tela de juicio, como el salario mínimo o la jornada máxima,estipulados en nuestra Carta Magna como derechos de todos lostrabajadores, comprenden también otros derechos, que son parteesencial del debate, como el de la protección del salario y el demejoramiento de las condiciones de vida materiales. Estamos tratan-do de decir, que estamos frente a derechos del ser humano, consa-grados en nuestra Carta Magna como fundamentales, que han sidoreconocidos y ratificados como tales por el derecho internacional, yque en consecuencia no podrían limitarse a una categoría de indivi-duos ni excluir a otros (los funcionarios), so pena de violar la Cons-titución.

Ello, por cuanto de no tener una garantía mínima del respetopor parte del Estado de los derechos básicos de todo trabajador y delos principios que tienden a la protección de los mismos, consagradoa nivel constitucional, el funcionario público, podría en cualquiermomento no sólo ver desmejorado su salario, sino también el restode los beneficios económicos y sociales, y en consecuencia jamáspodría tener una certeza de las obligaciones y compromisos que pudiereadquirir o de la oferta de trabajo más satisfactoria y justa a su nivelde formación. Una disminución de salario, implica además una afec-tación y amenaza de los demás derechos de los trabajadores, en lotocante a los compromisos adquiridos en vivienda, educación e inclu-so salud.

Es interesante advertir, que quienes han sostenido que la natu-raleza de la función pública es administrativa, han admitido al mismotiempo el carácter de trabajador que tienen los funcionarios, lo queciertamente no podría ser de otra manera, pues en donde alguienpresta un servicio personal y subordinado, hay una relación de tra-bajo, sin importar la identidad o naturaleza jurídica del empleador,de hecho, Carlos De Bue Unna, en su monografía «Régimen Laboraldel Funcionario Público», concluye sobre ese particular lo siguiente:


«Es un falso dilema, el de la elección de la naturaleza jurídica dela función pública entre dos ramas del Derecho. Es administrativa,sí, porque es el Estado el principal responsable de los serviciospúblicos, pero es también laboral, porque el funcionario no puededejar de ser un trabajador sólo porque su patrón es el Estado». (verDe Bue Unna, Carlos. Régimen Laboral del Funcionario Público,publicado en el libro «Derecho del Trabajo. Homenaje a los maestrosEfrén Córdova y Néstor De Buen, p. 211).

Aunado a lo anterior, conviene mencionar que cuando el Cons-tituyente, estableció en el artículo 89 que la Ley dispondrá lo nece-sario para mejorar las condiciones materiales de los trabajadores, queninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibili-dad y progresividad de los derechos y beneficios y que los derechoslaborales son irrenunciables, no plasmó ninguna diferencia entre losempleadores particulares y el Estado y no recordamos una discusióno intervención que hubiere quedado registrada en el diario de debatesque pudiere arrojar que la intención de los diputados era la realiza-ción de dicha diferencia.

En consecuencia, no puede sino entenderse que la protecciónconstitucional alcanza a todos, más aún, cuando se trata de derechosconstitucionales, con base al antiguo adagio jurídico que expresa:«cuando la norma no distingue, no se debe distinguir».

Con lo anterior pretendemos mostrar que los derechos de lostrabajadores consagrados en la Constitución y los principios estipu-lados para la defensa de los mismos, abrazan también a todos losfuncionarios públicos, y no existe razón alguna que avale la exclusiónde éstos, que haga en consecuencia ineficaz el mandato constitucio-nal.

De hecho, lo anterior es una posición que en armonía con losderechos fundamentales y en forma totalmente acertada, ha sidoadoptada por el Tribunal Supremo de Justicia, cuando medianteResolución Nro. 2010-0011, de fecha 10 de marzo de 2010, resolvióotorgar el beneficio de jubilación a los Magistrados y Magistradas queen ella se identifican, considerando, entre otras cosas que: «El trabajoes un hecho social y gozará de la protección del Estado, que la Leydispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales,


morales e intelectuales de los trabajadores y que ninguna Ley podráestablecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresivi-dad de los derechos y beneficios laborales» (Destacado nuestro).

(IV) De la específica violación del principio de progresividad y del artículo89.1 constitucional en el presente caso

Con la entrada en vigencia de la Ley de emolumentos el pasado12 de enero de 2011, se vulneró, el derecho constitucional a la pro-gresiva mejora de los derechos materiales de los trabajadores y enconsecuencia se devastaron los principios constitucionales de intan-gibilidad y de progresividad tendentes a la protección de los derechosde los trabajadores; ello, por cuanto de su contenido se evidenciauna reducción palpable de la remuneración mensual y beneficiosestablecidos para los funcionarios al servicio de la administraciónpública, como se indicara en el punto 2 del capítulo V.

Así las cosas, la Ley in comento resulta claramente inconstitucio-nal, por cuanto no se ajusta ni armoniza con las protecciones a losderechos, catalogados como humanos, otorgados a los trabajadoresincluso a nivel internacional y por cuanto atenta directamente contrala relevancia de la persona del trabajador y de su familia.

Es básico, como se señalara en los particulares que antecedenque los derechos otorgados a los trabajadores, que tienen la categoríade fundamentales, no pueden modificarse en perjuicio de los traba-jadores (incluyendo en una acepción amplia del término a los fun-cionarios públicos) y que es deber del Estado salvaguardar los derechosadquiridos y propender al mejoramiento de las condiciones particu-lares de los ciudadanos.

Asimismo, es importante destacar que la Ley produce otrasconsecuencias que chocan con el espíritu del Constituyente y que enconsecuencia devienen en inconstitucionales, por cuanto la alteraciónde la estabilidad económica conseguida por los funcionarios reper-cute y amenaza directamente su capacidad para cumplir con loscompromisos adquiridos para vivienda, educación y salud, dere-chos todos éstos fundamentales, sobre los cuales el Estado no puededisponer a la ligera sin la existencia de consecuencia jurídica alguna.


Igualmente, es de resaltar, por si pasare desapercibido, que delcontenido de todo el texto de la Ley se evidencia que la misma atentano sólo contra los derechos económicos de los altos funcionarios,sino que atenta directamente contra los derechos económicos de todoslos funcionarios, pues en razón del principio de proporcionalidad (aigual trabajo igual salario) consagrado en el artículo 6 de la incons-titucional Ley de Emolumentos, los funcionarios que no son de altonivel no podrían devengar un salario superior al de éstos últimos, porcuanto el artículo textualmente reza que se debe reconocer el nivelde dedicación, la complejidad de las funciones, las responsabilidadesy la jornada de trabajo; y la verdad es que, a ciencia cierta, no con-sideramos que dicho reconocimiento se refiera a medallas o premios.

En este sentido, los beneficios económicos y sociales consegui-dos, de todo funcionario público e igualmente los logrados medianteconvenciones colectivas, no pueden ser dejadas sin efecto, y menosdisminuidos sus derechos como ocurre al fijarse un límite máximootorgado por Ley para el Alto Funcionario en clara violación al de-recho constitucional de nunca ver alterado la intangibilidad y progre-sividad de los derechos y beneficios ni a los logros de derechoslaborables irrenunciables, entre otros consecuencia de la sindicaliza-ción de los funcionarios públicos y a la protección del salario. Esinaceptable que la Ley in comento desconozca los derechos socialesreferidos al trabajo y los derechos conexos como el salario y la jubi-lación entre otros.

5. La Ley in comento es manifiestamente inconstitucional porqueviola la autonomía financiera y de gestión de los Municipios,consagrada en el artículo 165 de la Constitución. (Art. 27 yDisposición transitoria Segunda)

Los artículos de la Ley in comento, que constituyen una violacióna la autonomía financiera y de gestión de los Municipios son lossiguientes:

«Pago de los emolumentos, jubilaciones, pensiones y beneficiossociales mediante entidades financieras del Estado

Artículo 27.–El pago de los emolumentos, jubilaciones, pensionesy beneficios sociales de los altos funcionarios, altas funcionarias,


personal de alto nivel y de dirección del Poder Público y de elec-ción popular, se realizará mediante cuentas bancarias en entidadesfinancieras propiedad del Estado, salvo que no existan agencias ensu jurisdicción».

«Disposiciones Transitorias

(Omissis...)

Segunda

Los órganos u entes del Estado deberán efectuar las transferenciasde las cuentas nómina a que se refiere el artículo 27, en unlapso de sesenta días continuos siguientes a la entrada en vigen-cia de la presente Ley».

El artículo 27 transcrito viola la autonomía financiera del Mu-nicipio sencillamente porque esa autonomía financiera supone parael ente político territorial mencionado, la potestad de administrar suspropios recursos, lo que implica de suyo que el Municipio puedadecidir libremente, en qué institución bancaria depositará la nóminade sus trabajadores y funcionarios. La Ley in comento viola esa auto-nomía al establecer que el pago de los emolumentos debe efectuarsemediante cuentas bancarias en entidades financieras propiedad delEstado, suprimiendo así la posibilidad de que tales pagos se realicenmediante instituciones financieras privadas.

Cuando la Ley in comento en su Disposición Transitoria Segundaordena la transferencia en un lapso perentorio de la nómina relativaa los funcionarios de Alto Nivel, no hace sino dejar en evidencia lacentralización de las referidas nóminas, revelando la clara violación dela autonomía financiera y de gestión de los Municipios.

A mayor abundamiento, encontramos que un sector de la doc-trina, define la autonomía como:

«la capacidad jurídica de actuación del ente público no soberano que lepermite el ejercicio de las materias de su competencia sin responder je-rárquicamente a las directrices de un ente distinto, y cuya formanormal de expresión es la ley» (Resaltado y cursivas nuestro). Así, –con-cluye el prenombrado autor– podrá hablarse de autonomía norma-tiva, fiscal, económica, administrativa u organizativa, en la medida


que la acción del ente autónomo se oriente en el sentido dado porlos adjetivos citados. (ver WEFFE H., Carlos E. El Poder Sanciona-dor Tributario de los Municipios Venezolanos. Artículo publicadoen el Libro «Temas sobre Tributación Municipal en Venezuela». Publi-cación de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Cara-cas, 2005. p. 472) (Destacado y cursivas nuestras).

Esta autonomía municipal conlleva a que los municipios pue-dan: (i) elegir sus autoridades; (ii) gestionar las materias de su com-petencia; (iii) crear, recaudar e invertir sus ingresos; (iv) dictar elordenamiento jurídico municipal; y, (v) organizarse con la finalidadde impulsar el desarrollo social, cultural y económico sustentable delas comunidades locales, y los fines del Estado.

A su vez, la distribución vertical del Poder Público, garantizaque no exista forma de control de carácter administrativo o po-lítico del Poder Nacional sobre los Municipios. Empero, claro está,que cada uno de los entes político territoriales debe tender al buenfuncionamiento del Estado y a la consecución de sus fines.

La Sala en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001, sepronunció respecto a las leyes nacionales que han de dictarse paradesarrollar el principio de autonomía del Municipio respetando porsupuesto esa institución, cuando indicó que:

«(...) la intención que proyecta la Constitución vigente, no es la deconsagrar la autonomía municipal con carácter absoluto sino rela-tivo, es decir, dentro del marco de los principios y limitacionesestablecidas en la propia Constitución y en las leyes nacionales yen las leyes estadales habilitadas para desarrollar el contenido delas normas constitucionales, debiendo esas leyes, por sobre todo,conservar y respetar ciertos –principios rectores– establecidos enel Texto Fundamental. Luego, el ámbito de esa autonomía sólopodría ser delimitado con la interpretación unitaria de la rednormativa de referencias, sin que pueda afirmarse que alguna delas disposiciones constitucionales se basta a sí misma para dar uncabal concepto de la autonomía municipal, por más esencial queella sea» (ver Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,caso: Ley Orgánica de Régimen Municipal, sentencia nº 2.257 defecha 13 de noviembre de 2001) (Destacado nuestro).


De acuerdo al criterio precedente, la Sala Constitucional comomáximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela, según lo dispuesto en el artículo 335, señaló que las leyesestadales que desarrollen el contenido de las normas constitucionalesdeben conservar y respetar los principios rectores, uno de ello es elprincipio de autonomía Municipal establecido en el artículo 168 dela Carta Magna.

En el presente caso, aun cuando los postulados fundamentalesde nuestra Carta Magna (artículos 4, 6, 16, 18, 157 y 158 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada enla Gaceta Oficial Nro. 5.453 Extraordinario de fecha 24 de marzo de2000) reconocen el principio de autonomía municipal y preceptúanun federalismo descentralizado, la realidad es que la «Ley Orgánica deEmolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y AltasFuncionarias del Poder Público», viola flagrantemente la autonomía delos municipios e impone una normativa fuertemente centralista queimpide a los municipios el libre ejercicio de competencias que le hansido asignadas expresamente por la Constitución, así como derogarla normativa vigente creada por las autoridades municipales en lostérminos que se explica a continuación:

Conforme a los límites establecidos en la Carta Magna, elMunicipio puede administrar y gestionar libremente sus recursoseconómicos sin que la Ley in comento establezca como obligaciónque las nóminas de los funcionarios de alto nivel se administrenen una institución financiera propiedad del Estado.

En tal sentido, de acuerdo a la Disposición Transitoria Segunda,citada supra, se puede colegir que el legislador nacional ha establecidoy ordena a los entes del Estado, incluidos los Municipios, a efectuarlas transferencias económicas de las cuentas nóminas, para dar cum-plimiento a lo previsto en el artículo 27 ejusdem, el cual señala que«El pago de los emolumentos, jubilaciones, pensiones y beneficios sociales delos altos funcionarios, altas funcionarias personal de alto nivel y de direc-ción del Poder Público y de elección popular, se realizarán mediante cuentasbancarias en entidades financieras propiedad del Estado».

Lo antes mencionado debe entenderse como una injerencia delPoder Nacional a través de esta Ley nacional recurrida, ya que: (i) se


inmiscuye en la gestión de la autonomía financiera que hemos hechoreferencia anteriormente; (ii) subestima el ejercicio de la competenciade autonomía financiera que reconoce el Texto Fundamental a losmunicipios y (iii) centraliza a través de esa norma un control decarácter financiero, lo que es contrario al principio tantas vecesmencionado.

En mérito de todo lo antes mencionado, la disposición transi-toria segunda concatenada con el artículo 27 de la Ley Orgánica deEmolumentos, Jubilación y Pensión de los Altos Funcionarios y AltasFuncionarias del Poder Público, viola flagrantemente la autonomíadel Municipio en materia financiera prevista en la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela, por la centralización del con-trol de la gestión financiera e injerencia de esa materia a través de laley recurrida, ya que le arrebata mediante esas normas la competenciaantes mencionada y así solicitamos sea declarado por esa Sala en lasentencia definitiva.

6. La Ley in comento es manifiestamente inconstitucional porqueconstituye una clara usurpación de funciones de lascompetencias asignadas a los órganos de Control Fiscal queforman parte del Sistema Nacional de Control Fiscal y violala autonomía de gestión del Municipio, cuando en su artículo25 obliga a remitir las nóminas al Ministerio de Planificacióny Finanzas y a la Asamblea Nacional

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hadiseñado y establecido un órgano de contraloría que tiene la respon-sabilidad de ejercer las potestades de contraloría en el nivel municipal,tal como lo pregona el artículo 176 que es del siguiente tenor:

«Artículo 176.–Corresponde a la Contraloría Municipal el control,vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipa-les, así como las operaciones relativas a los mismos...».

De manera pues, que la estructura constitucional de la distribu-ción del Poder Público Nacional, concibe la creación de los órganosque tienen la responsabilidad de velar por el control, vigilancia yoperaciones relativa a la competencia de acuerdo al ejercicio de laautonomía municipal, en este caso la materia financiera de los asun-


tos propios de un municipio, no admite la injerencia de las demásramas del Poder Público a través de sus normas, esto último debeconsiderarse como una intervención a nivel municipal que no le estádada al Poder Nacional.

Ahora bien, la Ley Orgánica de Emolumentos, Jubilación yPensión de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del PoderPúblico, prevé en el artículo 25, lo siguiente:

«Artículo 25.–Las nóminas de pago de los emolumentos, pensio-nes, jubilaciones y beneficios sociales de los altos funcionarios,altas funcionarias, personal de alto nivel y de dirección del PoderPúblico y de elección popular, deberán ser consignadas anualmen-te por cada órgano y ente del Poder Público ante la ContraloríaGeneral de la República, la Asamblea Nacional y el Ministeriodel Poder Popular con competencia en materia de planificacióny finanzas, sin perjuicio de las competencias de control y segui-miento atribuidas al Consejo Moral Republicano» (Destacadonuestro).

De acuerdo a la norma antes transcrita, los órganos y entes delPoder Público deberán consignar anualmente las nóminas de pagode los emolumentos, pensiones, jubilaciones y beneficios sociales delos altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel yde dirección del Poder Público y de elección popular ante la Contra-loría General de la República, la Asamblea Nacional y el Ministeriodel Poder Popular con competencia en materia de planificacióny finanzas.

Ciertamente, la obligación que impone la norma en estudio deconsignar las mencionadas nóminas a la Asamblea Nacional y alMinisterio del Poder Popular con competencia en materia de plani-ficación y finanzas, viola de manera flagrante y directa la autonomíade gestión en las materias de su competencia que establece la Cons-titución de la República Bolivariana de Venezuela a los entes políticosterritoriales, específicamente a los municipios, en el numeral 2 delartículo 168, y específicamente representa una violación al artículo176 ejusdem, ello en virtud que la Contraloría Municipal es el órganocompetente y responsable para ejercer «el control, vigilancia y fiscaliza-ción de los ingresos, gastos» que gestione el municipio en el ejercicio desu competencia constitucional, razón por la cual no puede la Asam-


blea Nacional y el Ministerio del Poder Popular con competenciaen materia de planificación y finanzas atribuirse mediante esa leyorgánica, una competencia de control de gestión sobre la nóminade pago de los emolumentos, pensiones, jubilaciones y beneficiossociales de los altos funcionarios, altas funcionarias, personal dealto nivel y de dirección del Poder Público y de elección popular.

Ante esa situación, habría que preguntarse ¿a quién o qué ór-gano le remite la Asamblea Nacional y el Ministerio con competenciaen materia de planificación y finanzas las nóminas de su personal dealto nivel?, ya que si se trata de un control de nómina de personalde alto nivel, los efectos de la norma en todo caso deberían exten-derse para todos los órganos, entes y demás figuras jurídicas del Estado,en particular las ramas del poder público nacional.

Ahora bien, esa atribución la tiene consagrada la ContraloríaGeneral de la República, tal como lo indica el segundo aparte delartículo 289 constitucional, referido al control fiscal sin perjuicio delas facultades que se atribuyen a otros órganos de los Estados yMunicipios, mientras que la Asamblea Nacional tiene atribuida comocompetencia, el control político del gobierno, según lo indicado enel numeral 3 del artículo 187 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela y se observa de la ley orgánica recurrida laatribución de una competencia que constitucionalmente le fue atri-buida a la Contraloría.

En ese orden de ideas, debemos agregar que la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela dispone en el primer aparte delartículo 136 la colaboración entre las ramas del Poder Públicocomo un modo de no invadir competencias atribuidas por el textoconstitucional, por tanto, de la redacción del 25 de la Ley Orgánicade Emolumentos, Jubilación y Pensión de los Altos Funcionarios yAltas Funcionarias del Poder Público, no persigue (i) la colaboraciónentre las ramas del Poder Público; (ii) se atribuye una competenciade control fiscal que se encuentra atribuida a la Contraloría General dela República y a las Contralorías Municipales por la Carta Magna, y(iii) ordena a los órganos y demás figuras jurídicas de la Administra-ción Pública la remisión de la nómina de los Altos Funcionarios oAltas Funcionarias a la Asamblea Nacional y el Ministerio del Poder


Popular con competencia en materia de planificación y finanzas paraejercer una función de control, obviando que aquellos también estánobligados a someterse a un control de gestión fiscal.

Conclusión

El artículo 25 de la Ley in comento es inconstitucional, ya queviola la autonomía de control de gestión de los municipios previstaen el artículo 176 y usurpa las competencias que en materia de con-trol fiscal detenta la Contraloría General de la República, tal comoindica el artículo 289 ejusdem, al ordenar la remisión de la nóminade los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias a la Asamblea Nacio-nal y al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia deplanificación y finanzas y atribuirse mediante esa ley recurrida unacompetencia de control de gestión, cuando el Poder Legislativo deacuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezueladetenta competencia en control político del gobierno según lo indi-cado en el numeral 3 del artículo 187 eiusdem, aunado que esosórganos no se encuentran sometidos a ningún control de gestiónsobre la nómina, todo lo cual obvia y quebranta la Carta Magna.

4

CONSIDERACIONES RESPECTO AL ÁMBITOSUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICADE EMOLUMENTOS, PENSIONES Y JUBILACIONES

DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS Y ALTASFUNCIONARIAS DEL PODER PÚBLICO

Mediante Memorándum Nro. 04-00-060 el 02 de febrero de2011, la Contraloría General de la República estableció cuáles son lossujetos de derecho a los que les resulta aplicable el contenido de laLey Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los AltosFuncionarios y Altas Funcionarias del Poder Público, tema éste quemerece especial atención y debe ser analizado por tratarse de un textonormativo susceptible a diversas interpretaciones.


Para ello, consideramos pertinente citar algunos extractos delreferido pronunciamiento, por medio de los cuales se evidencia quela Contraloría realizó una interpretación restrictiva en cuanto al ámbitode aplicación subjetivo de la Ley Orgánica de Emolumentos, así comolos fundamentos de dicha delimitación; y en tal sentido exponemos:

«El cumplimiento objetivo de la Ley, debe lograrse sin que elloapareje las consecuencia de una Ley de reducción general desueldos y salarios, al extender sus efectos de forma inmediata atodos los trabajadores del sector público, produciendo un impactonegativo en las escalas de sueldos del personal técnico y adminis-trativo que se desempeña en los órganos y entes e imponiendolímites a sus remuneraciones en proporción a las establecidas alos altos funcionarios, sin valorar las posibles limitaciones a losderechos adquiridos por los trabajadores y la violación de lasgarantías protectoras de esos derechos...

La Ley enfatiza que dentro de su objeto está garantizar el respetode los logros alcanzados con la contratación colectiva (...).

La propia Constitución estableció (...) que ninguna Ley podráestablecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresi-vidad de los derechos y beneficios laborales... que los derechoslaborales son irrenunciables y cuando hubiere dudas acerca de laaplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretaciónde una determinada norma se aplicará la más favorable al traba-jador.

En principio, la Ley se aplica a los altos funcionarios, altas fun-cionarias, personal de alto nivel y de dirección del Poder Públicoy de elección Popular, pertenecientes a los órganos y entes queintegran el Poder Público...

La propia Ley, se encargó de puntualizar su alcance, cuando en losartículos 8 al 13, en armonía con lo dispuesto en el artículo 3,concreta y especifica, quiénes serán considerados altos funcionariospúblicos y altas funcionarias; así como personal de alto nivel y dedirección en el ámbito nacional, estadal y municipal, a los efectosde esa Ley.

En efecto, respecto a qué servidores públicos debemos considerarcomo altos funcionarios públicos y altas funcionarias públicasnacionales, el artículo 8 indica expresamente (...).


Asimismo, en lo que atañe al personal de alto nivel y de direcciónnacional, en el artículo 9 se determina (...).

En cuanto a los altos funcionarios y altas funcionarias del PoderPúblico Municipal, los artículos 12 y 13 de la Ley aluden a losfuncionarios siguientes:

1. Alcalde (...)

2. Concejales (...)

3. Contralores (...)

4. Síndicos (...)

De manera, que a la letra de los citados artículos aparece evidentela intención del legislador de que los límites previstos en las ci-tadas disposiciones, sean aplicados a los emolumentos que deven-guen los altos funcionarios allí indicados, en razón de la menciónparticularizada que de dichos funcionarios hizo la Ley, y no esposible ampliar su alcance a supuestos no comprendidos expre-samente en ellas...

De allí que la aplicación de la Ley debe ser restringida a losfuncionarios claramente indicado en los citados artículos...

(...) las limitaciones a los emolumentos allí previstas, son aplica-bles, actualmente, sólo a los funcionarios indicados expresamen-te en los artículos 8 al 13 de la Ley, a saber, a los más altosfuncionarios de los órganos y entes del sector público ...» (Desta-cado nuestro).

De los extractos citados, se considera imprescindible participar–en primer lugar– que compartimos muchas de las consideracionesrealizadas por la Contraloría General de la República, especialmenteaquellas referidas a la ubicación de los derechos laborales dentro dela perspectiva de los derechos humanos, a la reafirmación de losderechos y garantías constitucionales de los funcionarios públicos, enel ámbito del trabajo estipulados en los artículos 89 en lo adelantede nuestra carta magna, así como al reconocimiento del nivel deeducación, experiencia, antigüedad y capacitación que debe hacerse alos funcionarios a la hora de fijar la escala de sueldos.

No obstante, en cuanto a la delimitación del ámbito subjetivode aplicación, restringido sólo a los funcionarios expresamente indi-


cados en la Ley, debemos manifestar nuestras reservas, por cuantoningún análisis o mención se realizó sobre algunas normas estipula-das en la propia Ley Orgánica de Emolumentos, que indiscutible-mente inciden en el referido ámbito de aplicación, entre las queinteresa destacar el numeral 1 del artículo 1 y el segundo párrafo delartículo 12, de la mencionada Ley, los cuales textualmente rezan:

«Artículo 1.–A los fines de desarrollar los principios y valores deun estado democrático y social de derecho y de justicia, así comosentar las bases para la construcción del socialismo, la presente Leytiene como objeto:

1. Regular y establecer los límites máximos a los emolumen-tos, pensiones, jubilaciones y demás beneficios sociales decarácter remunerativo, o no, de los altos funcionarios, altasfuncionarias, personal de alto nivel y de dirección delPoder Público y de elección popular...

(Omissis)» (Destacado nuestro).

«Artículo 12.–Se establece el monto equivalente a siete salariosmínimos como límite máximo de emolumentos mensuales de losalcaldes o alcaldesas municipales, metropolitanos y distritales.

Los emolumentos de los altos funcionarios y altas funcionarias,personal de alto nivel de dirección del Poder Público Municipaly de elección popular deben ser fijados en función de la población,situación económica, presupuesto consolidado y ejecutado, ingresospropios, disponibilidad presupuestaria con la que cuenta sin afectarlos gastos de inversión y el ámbito territorial del municipio, siem-pre que no exceda el límite máximo establecido en este artículo»(Destacado nuestro).

De dichos artículos se evidencia, por disposición expresa de laLey, que en el ámbito municipal la Ley Orgánica de emolumentos nosólo aplica a los altos funcionarios –que a los efectos de esa Ley sonlos expresamente mencionados en el artículo 13– sino también a losfuncionarios de alto nivel, particular éste sobre el cual, nuevamentese destaca, no se realizó ningún análisis o consideración en el pronun-ciamiento realizado por la Contraloría.


Valga destacar, que conforme al contenido de la propia LeyOrgánica de Emolumentos los funcionarios de alto nivel son diferen-tes a los altos funcionarios, muestra de ello, son los artículos 8 y 9,en los cuales sí se especifica expresamente, a nivel nacional, quiénesson los altos funcionarios y los funcionarios de alto nivel.

Asimismo, es importante mencionar que aunque en la LeyOrgánica de Emolumentos no se mencione expresamente quiénesson los funcionarios de alto nivel, en el ámbito municipal, el orde-namiento jurídico está compuesto por una gran conjunto de normasque pretenden regular determinados supuestos de hecho y la primerafunción que indica la prudencia a todo aplicador del derecho está enidentificar las normas aplicables y posteriormente determinar su al-cance. Todo este procedimiento, se conoce con el nombre de califi-cación e integración del ordenamiento jurídico.

En este sentido, es pertinente mencionar que la Ley del Estatutode la Función Pública estipula expresamente en su artículo 20 loscargos que deben ser considerados de alto nivel, entre los cuales, anivel municipal, interesa destacar:

1. Los directores o directoras generales, directores o directorasy demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía enlos institutos autónomos.

2. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, losdirectores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerar-quía.

3. Las máximas autoridades de los institutos autónomos esta-dales y municipales, así como sus directores o directoras yfuncionarios de similar jerarquía.

De igual forma, no está demás señalar que al realizarse un análisisintegral del ordenamiento, es conveniente considerar lo dispuesto enlas normas derogadas, que regularon lo dispuesto en la vigente LeyOrgánica de Emolumentos, de las cuales se destaca que dentro de suámbito de aplicación se incluyó, a nivel municipal, tanto a los Alcal-des y Concejales como al personal de alto nivel; desprendiéndose deello, que en nuestro ordenamiento nunca se ha equiparado a los


Concejales dentro de la categoría de alto nivel («Ley Orgánica sobreEmolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Fede-rales Municipales», de fecha 12 de diciembre de 1996 publicada enGaceta Oficial Nro. 36.106 y «Ley Orgánica de Emolumentos para AltosFuncionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios», de fecha 26 demarzo de 2002, publicado en Gaceta Oficial Nro. 37.412).

Por lo anterior, sería recomendable que al momento de aplicar-se la Ley Orgánica de Emolumentos y de determinarse su ámbitosubjetivo de aplicación; se examine –con prudencia– las opinionesno vinculantes para el resto de la administración pública que sobreel particular emanen de un determinado ente u órgano, y se analice–en su integridad– lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico.

Por último, resulta oportuno participar en torno al tema que elpasado 08 de febrero de 2011, apoderados del Municipio Chacao,actuando en nombre propio, interpusieron ante la Sala Constitucio-nal del Tribunal Supremo de Justicia demanda popular de inconsti-tucionalidad de la vigente «Ley Orgánica de Emolumentos, Pensionesy Jubilaciones de los Altos funcionarios y Altas funcionarias del PoderPúblico», por considerar que dicha ley viola preceptos constituciona-les, entre las que se mencionan:

1. Incumplimiento en su proceso de formación, del requisitode la consulta pública, exigidos en los artículos 62 y 211 dela Constitución.

2. Violación, con su objeto y finalidades, a los valores, prin-cipios y fines consagrados en la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela y contradecir el contenidodel artículo 145 Constitucional.

3. Imposición de límites a los emolumentos de los altos fun-cionarios y funcionarias con prescindencia del principio derazonabilidad consagrado en el artículo 147 constitucional.

4. Imposición de límites máximos a los emolumentos de lasAltos Funcionarios, Altas Funcionarias, personal de alto nively dirección de los Poderes Públicos discriminándolos enfunción del nivel político territorial al que pertenecen, vio-


lando el artículo 21 constitucional que consagra el principiode igualdad y no discriminación.

5. Transgresión de los artículos 19 constitucional que consa-gra la progresividad de los derechos, así como del artículo89.1 que establece la intangibilidad y progresividad de losderechos laborales.

6. Desconocimiento de la autonomía financiera y de gestiónde los Municipios, consagrada en el artículo 165 de laConstitución.

7. Constituir una clara usurpación de funciones de las com-petencias asignadas a los órganos de Control Fiscal que for-man parte del Sistema Nacional de Control Fiscal y violarla autonomía de gestión del Municipio, cuando en el ar-tículo 25 de la Ley impugnada se obliga a remitir las nómi-nas al Ministerio de Planificación y Finanzas y a la AsambleaNacional.

REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/000114, de fecha 11 de febrero de 2011.

5DEL PAGO DEL BONO DE FIN DE AÑO A LOSFUNCIONARIOS POLICIALES EN SITUACIÓN

DE LICENCIA O PERMISO

Conforme a lo previsto en el artículo 144 de la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela, «la Ley establecerá el Estatutode la Función Pública mediante normas de ingreso, ascenso, traslado,suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Públi-ca». De dicha norma se desprende que, por expreso mandato cons-titucional, las materias fundamentales relativas a la relación de empleopúblico deben regularse por ley.

En virtud de lo expuesto, y en relación con el pago de la boni-ficación de fin de año a los funcionarios policiales que se encuentranen situación de licencia o permiso, se debe revisar el ordenamientojurídico aplicable, debemos comenzar señalando que en nuestro país,


de manera general, las relaciones de empleo público, se encuentranreguladas por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En efecto, el artículo 1º de esa ley dispone que «La presente Leyregirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionariaspúblicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales».

Dicho texto legal establece, en su artículo 25, el derecho a labonificación de fin de año de los funcionarios públicos, en los si-guientes términos: «los funcionarios o funcionarias públicos al servicio dela Administración Pública, tendrán derecho a disfrutar, por cada año ca-lendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente deuna bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de noventa díasde sueldo integral, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociacióncolectiva»; de donde se desprende, sin necesidad de mayor esfuerzointerpretativo que por cada año de servicio activo, los funcionariospúblicos tienen derecho a recibir una bonificación al término del añolaborado.

Sobre la noción de «servicio activo», se observa que el artículo 47del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa lo definede la siguiente manera: «se considera en servicio activo al funcionario queejerza el cargo del cual es titular, o que se encuentre en comisión de servicio,traslado, permiso o licencia, o en período de disponibilidad».

En este punto, se debe hacer mención especial a los permisosy licencias, los cuales son definidos por el artículo 49 del mencionadoReglamento como: «la autorización que otorga la Administración PúblicaNacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causajustificada y por tiempo determinado». Dichos permisos pueden serremunerados o no y de otorgamiento obligatorio o potestativo.

Con relación a esta calificación encontramos que son de obliga-torio otorgamiento los permisos previstos en el artículo 59 del mismoreglamento, referidos a los permisos en caso de enfermedad o acci-dente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejerciciode su cargo por el tiempo que duren tales circunstancias.

De lo anterior, se concluye que la Ley del Estatuto de la FunciónPública consagra el derecho de los funcionarios públicos al pago de


una bonificación de fin de año, que será pagada por cada año deservicio activo, incluyendo en la noción de servicio activo a aquellosfuncionarios que se encuentren en comisión de servicio, traslado,permiso o licencia o en período de disponibilidad.

Ahora bien, debe precisarse que a la par del régimen generalaplicable a los funcionarios públicos, existen regímenes estatutariosespeciales, como es el caso de los funcionarios policiales, que encuen-tran una regulación específica, a saber en la Ley del Estatuto de laFunción Policial.

En efecto, los artículos 1 y 3 de la citada ley señalan lo siguiente:

«Artículo 1.–La presente Ley tiene por objeto regir las relacionesde empleo público entre los funcionarios y funcionarias policialesy los cuerpos de policía de la Administración Pública nacional,estadal y municipal, lo cual comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la Función Policialy la articulación de la carrera policial.

2. El sistema de administración de personal, el cual incluye laplanificación de recursos humanos, procesos de reclutamien-to, selección, ingreso, inducción, educación y desarrollo,planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos,traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos,jerarquías, escala de remuneraciones y beneficios, permiso,licencias y régimen disciplinario.

3. Los derechos, garantías y deberes de los funcionarios yfuncionarias policiales en sus relaciones de empleo públi-co» (Destacado nuestro).

«Artículo 3.–La presente Ley es aplicable a todos los funcionariosy funcionarias policiales que prestan servicio al Cuerpo de PolicíaNacional Bolivariana y demás cuerpos policiales estadales y muni-cipales regulados por la Ley Orgánica del Servicio de Policía y delCuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

(Omissis...)».

De dichos artículos se evidencia claramente que la Ley consagraun régimen funcionarial especial para los cuerpos de policía, resultan-


do aplicable a los funcionarios policiales pertenecientes al InstitutoAutónomo Policía Municipal de Chacao.

En el marco de las relaciones de empleo público reguladas en elmencionado texto legal, se observa que su artículo 50 estableceel derecho de los funcionarios policiales a percibir remuneraciones ybeneficios sociales correspondientes al cargo, los cuales –según indicala propia ley– «deben ser suficientes para vivir con dignidad y cubrir susnecesidades básicas materiales». Dentro de dichos beneficios sociales, seencuentra el que constituye el objeto de la consulta, esto es la boni-ficación de fin de año, la cual está prevista en el artículo 53 ejusdem dela siguiente manera: «(los funcionarios y funcionarias policiales tendránderecho a disfrutar por cada año calendario de servicio activo, dentrodel ejercicio fiscal correspondiente, de una bonificación de fin de año equi-valente a un mínimo de noventa días de salario integral» (Destacado ycursivas nuestras).

En cuanto al concepto de servicio activo, el artículo 40 de la referidaLey especial establece: «se considera en servicio activo a los funcionarios yfuncionarias policiales que ejerzan un cargo en los cuerpos de policía o seencuentren en comisión de servicio, traslado, suspensión, permiso o licencia».

De las disposiciones anteriores se concluye, que el pago de labonificación de fin de año se encuentra regulado para los funciona-rios policiales bajo los mismos términos que se encuentra reguladoel pago de dicho beneficio en la Ley del Estatuto de la FunciónPública, requiriendo para su disfrute estar de servicio activo, situa-ción esta que abarca a los funcionarios policiales que se encuentrenen comisión de servicio, traslado, suspensión o licencia.

No obstante lo anterior, debe hacerse especial referencia a laResolución Nº 260 de fecha 23 de septiembre de 2010 (la cual tienela categoría de rango sub legal de conformidad con el artículo 14 de laLey Orgánica de Procedimientos Administrativos), emanada del Mi-nisterio del Popular para Relaciones Interiores y Justicia y publicadaen la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.516de la misma fecha, mediante la cual se estableció el «Régimen de permisosy licencias de los funcionarios y funcionarias policiales en los cuerpos dePolicía Nacional Bolivariana y demás cuerpos de Policía Estadales yMunicipales». Dicha resolución plantea en su artículo 7 que los per-


misos y licencias constituyen autorizaciones que otorgan los cuerposde policía a sus funcionarios, para que éstos no asistan a sus labores detrabajo de forma justificada y por tiempo determinado.

Asimismo, el artículo 39 de la mencionada Resolución ministe-rial establece que: «los funcionarios policiales se consideran en servicioactivo cuando ejercen permisos y licencias, no interrumpiendo su condiciónfuncionarial»; de donde se evidencia que se le otorga a los permisosy licencias la misma naturaleza que le otorgan la Ley del Estatuto dela Función Pública y Ley del Estatuto de la Función Policial a dichafigura jurídica.

Sin embargo, se aprecia que el artículo 40 de la citada Resolu-ción, con relación al pago de la bonificación de fin de año, estatuyeque se requerirá que el funcionario se reincorpore a su cargo asegu-rándose la prestación efectiva del servicio.

En efecto, la parte in fine del artículo 40 de la Resolución mi-nisterial Nº 260, dispone:

«(...) Para el disfrute de las vacaciones y de la bonificación de finde año, se requerirá que el funcionario o funcionaria policial sereincorpore al ejercicio de su cargo, asegurándose la prestaciónefectiva del servicio».

De lo precedente, donde se expusieron los regímenes previstosen la Ley del Estatuto de la Función Pública y Ley del Estatuto dela Función Policial relativos al pago de la bonificación de fin de año,es evidente que la disposición contenida en el artículo 40 de laResolución Nº 260, contraría lo dispuesto en las leyes mencionadas,que regulan, de manera general y especial las relaciones de empleopúblico, tal como antes se refirió, por cuanto incluye un elementonuevo –no previsto en la ley– consistente en el concepto de «presta-ción efectiva de servicio».

En efecto, se destaca que la Resolución ministerial condicionael pago de la bonificación de fin de año al hecho de que el funcio-nario se encuentre efectivamente prestando sus servicios, lo cual noresulta cónsono con la única condición establecida en la Ley delEstatuto de la Función Policial, cual es que el funcionario se encuen-tre en servicio activo.


Así las cosas, se evidencia conforme a lo expuesto, que respectoa una misma situación, como lo es el pago del bono de fin de año,existen dos regulaciones distintas, una de rango legal que calificacomo acreedor del pago al funcionario policial que se encuentre activo(artículos 40 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Policial) y otrasublegal, que plantea, como elemento adicional, que el funcionariopolicial tiene que estar prestando efectivamente el servicio para poderdisfrutar del bono de fin de año (artículo 40 Resolución ministerialNº 260).

Una vez identificada la anterior situación, resulta pertinente citarel «Principio de Jerarquía Normativa», el cual establece que la normasuperior prevalece sobre la inferior, de modo que las normas de rangoinferior no pueden contradecir ni vulnerar lo establecido por unanorma de rango superior.

En atención a dicho principio, se entiende que existe:

Superioridad de la Constitución sobre cualquier otra normajurídica de rango infraconstitucional.

Superioridad de la ley y de las normas con rango de leysobre las normas sublegales, dentro de las cuales se ubicanlas producidas por la Administración Pública.

Superioridad de la norma escrita sobre la costumbre y losprincipios generales de Derecho.

Valga destacar que es el propio texto constitucional, como cús-pide de las fuentes normativas, la que otorga superioridad no sólo ala Constitución sino también a la ley, cuando dispone en el artículo137 que: «La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganosque ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades querealicen».

Asimismo, el artículo 25 de nuestra Carta Magna establece, demanera categórica, que: «todo acto dictado en ejercicio del Poder Públicoque viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y laley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordeneno ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, segúnlos casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores».


De igual modo, el comentado Principio de Jerarquía Normativase encuentra recogido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Pro-cedimientos Administrativos establece lo siguiente: «Ningún acto admi-nistrativo podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía; ni losde carácter particular vulnerar lo establecido en una disposición adminis-trativa de carácter general, aun cuando fueren dictados por autoridad igualo superior a la que dictó la disposición general».

De las normas citadas se desprende que todo acto administrativodeberá ajustarse a lo establecido en otro de superior jerarquía; por loque, en caso contrario, resulta inaplicable.

En cuanto a dicho principio, conviene citar por ilustrativo, lodispuesto en sentencia Nro. 0047-2004AI7TC, por el Tribunal Cons-titucional Español, publicada el 07 de mayo de 2006, en donde conrespecto al principio de jerarquía se señaló lo siguiente:

«El principio de jerarquía (art. 51º de la Constitución) implica elsometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al restode normas jurídicas. Es la imposición de un modo de organizar lasnormas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender lavalidez de unas sobre otras. Así, una norma es jerárquicamentesuperior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella.

(Omissis...).

De lo expuesto se colige que el principio de jerarquía es el únicoinstrumento que permite garantizar la validez de las normas jurí-dicas categorialmente inferiores. Ergo, la invalidez es la consecuen-cia necesaria de la infracción de tal principio.

(Omissis...).

El principio de jerarquía opera en la creación, abrogación o dero-gación y, aplicación de las normas. De allí, que a partir de esteprincipio complementado con el principio de competencia (que seabordará posteriormente) se pueda establecer las siguientes catego-rías normativas y sus subsecuentes grados:

Primera categoría

Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional

1er. grado: La Constitución.


2do. grado: Leyes de reforma constitucional.

3er. grado: Tratados de derechos humanos.

(...)

Segunda Categoría

Las leyes y las normas con rango o de ley.

Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, losdecretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resolucioneslegislativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipalesy las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional quedeclaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango deley.

Tercera categoría

Los decretos y las demás normas de contenido reglamentario.

Cuarta categoría

Las resoluciones.

1er. grado:

Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los órganosautónomos no descentralizados (Banco Central de Reserva, Su-perintendencia de Banca y Seguros, Defensoría del Pueblo, etc.).

2do. y demás grados descendentes:

Las resoluciones dictadas con sujeción al respeto del rango je-rárquico intrainstitucional.

Quinta categoría

Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales».

A mayor abundamiento, en cuanto a los fallos emanados de losTribunales de la República, vale la pena mencionar el caso: CerveceríaRegional, contra Cervecería Polar, emanada de la Sala de CasaciónCivil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de octubre de2001, en donde con respecto al principio de jerarquía normativa seseñaló lo siguiente:


«En efecto, la Sala de Casación Social ha debido ajustar la senten-cia impugnada, en primer término, a la Constitución, en su con-dición de norma fundamental y, en segundo lugar, a las demásnormas del ordenamiento jurídico, cumpliendo el principio dejerarquía normativa, de forma que la norma inferior (Reglamento)obedezca, en todo caso, al contenido de la superior (Ley Orgánicadel Tribunal Supremo de Justicia)».

Asimismo, se observa que la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo, caso Luisa Arambulo contra la Alcaldía Metropolita-na de Caracas, en fecha 08 de junio de 2011, emitió sentencia, endonde con respecto al principio de jerarquía normativa, se estableciólo siguiente:

«Además, la amplia potestad para regular la organización adminis-trativa y el funcionamiento de la Alcaldía Metropolitana, tal ycomo fue señalado en la norma impugnada debe ajustarse –enprimer término– a la Constitución, en su condición de normaprimaria, así como a las demás normas del ordenamiento jurídico,leyes nacionales, los reglamentos y las ordenanzas, y cumpliendoen todo caso el principio de jerarquía normativa o de sujeciónestricta al sistema de fuentes, de forma que la norma inferior sesupeditará al contenido de la superior, y así sucesivamente, estable-ciéndose una cadena de validez».

Finalmente, a los fines de despejar cualquier duda en cuanto ala determinación de la norma aplicable, se considera necesario, poremblemática mencionar la sentencia emanada por la Corte Segundade lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de octubre de 2010,caso Johan Ernesto Ramírez contra el Servicio Bolivariano de Inte-ligencia Nacional (SEBIN), en virtud de exponerse lo siguiente:

«De acuerdo con lo dispuesto en el artículo antes citado, los fun-cionarios desempeñan cargos de Seguridad de Estado se conside-rarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecidoen el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción.

En conclusión la recalificación efectuada por el legislador en elartículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no lo fueúnicamente para uno de los tantos cargos existentes en los cuerposde Seguridad del Estado –en este caso la DISIP– sino que cons-tituyó una reclasificación de la actividad misma, globalmente con-


siderada, la cual se entiende actualmente como el desempeño deuna función –cargo– de confianza–, no sujeta por tanto al régimende estabilidad en el cual pretende ampararse el accionante. Porconsiguiente, no le era dable al querellante aducir que no encon-traba cabida la aplicación de la Ley del Estatuto de la FunciónPública para determinar su régimen de estabilidad por constituirello una violación del principio constitucional de irretroactividadde la ley consagrado en la Constitución de la República Boli-variana de Venezuela, en vista de que como ya se señaló la Leydel Estatuto de la Función Pública no excluyó a los funcionarios delDirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención(DISIP), y tales normas se aplicaran de manera supletoria a losestatutos internos, razón por la cual se debe desechar la denunciabajo estudio. Así se decide.

De manera que la aplicación de la Ley del Estatuto de la Fun-ción Pública, al menos en lo que respecta a la calificación de loscargos de los funcionarios integrantes de la DISIP, encuentrapreferente aplicación en el presente caso no sólo porque dichoorganismo desempeña una actividad de Seguridad de Estadosometida a un régimen estatutario, sino también por la cir-cunstancia que, de aplicarse las disposiciones de rango sublegalcontenidas tanto en el Decreto Nº 15 de fecha 19 de marzo de1969 como en el Reglamento Interno para la Administración delPersonal de la DISIP, en contravención a lo dispuesto en elartículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no sólose violaría manifiestamente el principio de jerarquía normativasino también la propia Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, razón por la cual la administración podía removeral ciudadano Johan Ernesto Ramírez Quintero del cargo de Ins-pector Jefe adscrito a la Dirección de Apoyo Operativo, Coordi-nación de Investigaciones de la Dirección General de los Serviciosde Inteligencia y Prevención (DISIP)» (Destacado nuestro).

Valga destacar que dicho criterio ha sido reiterado, por cuantoen sentencia dictada por la misma Corte en fecha 22 de febrero de2006, Caso: Carlos Alberto Uribe Adrianza Vs. Dirección Generalde los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), se señaló losiguiente:

«Esta acotación es de suma relevancia, por cuanto es preciso des-tacar en el presente caso que la recalificación efectuada por ellegislador en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función

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Pública no lo fue únicamente para uno de los tantos cargos exis-tentes en los cuerpos de seguridad del Estado –en este caso laDISIP– sino que constituyó una reclasificación de la actividad misma,globalmente considerada, la cual se entiende actualmente como eldesempeño de una función –cargo– de confianza, no sujeta portanto al régimen de estabilidad en el cual pretende ampararse elaccionante.

Por consiguiente, no le era dable al querellante aducir que noencontraba cabida la aplicación de la Ley del Estatuto de la Fun-ción Pública para determinar su régimen de estabilidad por cons-tituir ello una violación del principio constitucional deirretroactividad de la ley consagrado en la Constitución de la Re-pública Bolivariana de Venezuela, en vista de que como ya seexplicó, dicho régimen, amén de no ser inmutable, estaba consa-grado con base en normas reglamentarias de carácter sublegal que,salvo las excepciones legales, no pueden de ninguna forma colidircon las leyes formales, aun y cuando éstas introduzcan modifica-ciones posteriores de las situaciones jurídicas subjetivas creadas conbase en leyes anteriores.

De manera que la aplicación de la Ley del Estatuto de la FunciónPública, al menos en lo que respecta a la calificación de los cargosde los funcionarios integrantes de la DISIP, encuentra preferenteaplicación en el presente caso no sólo porque dicho organismodesempeña una actividad de seguridad de Estado sometida a unrégimen estatutario, sino también por la circunstancia que, deaplicarse las disposiciones de rango sublegal contenidas tanto enel Decreto Nº 15 de fecha 19 de marzo de 1969 como en elReglamento Interno para la Administración del Personal de laDISIP, en contravención a lo dispuesto en el artículo 21 de la Leydel Estatuto de la Función Pública, no sólo se violaría manifies-tamente el principio de jerarquía normativa sino también la propiaConstitución de la República Bolivariana de Venezuela».

El principio de jerarquía normativa, según el cual ninguna normainferior puede contravenir a otra de mayor rango, quedó, expresa-mente, reflejado en la disposición derogatoria de la Ley del Estatutode la Función Policial, cuando dispuso lo siguiente:

«Quedan derogadas todas las disposiciones contenidas en las leyesnacionales, estadales, ordenanzas y normas de rango sublegal con-trarias a esta Ley».

DOCTRINA ADMINISTRATIVA


Si bien la Resolución ministerial Nº 260 fue emitida con pos-terioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Fun-ción Policial, tal hecho temporal no le permite desconocer unadisposición legal.

Lo anterior, además se encuentra en total consonancia con lodispuesto en el artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Po-licial, la cual dispone que en caso de plantearse dudas razonables enla interpretación o aplicación de las disposiciones de la presente Ley,sus reglamentos o resoluciones, se optará por aquella alternativa quefavorezca el equilibrio entre la protección de los derechos humanosde la población, los derechos de los funcionarios y funcionariaspoliciales en su relación de empleo público, la garantía del funciona-miento óptimo de los servicios de policía y las necesidades derivadasdel orden público y la paz social.

Conclusión

Atendiendo a las consideraciones que anteceden, la disposicióncontenida en el último aparte del artículo 40 de la Resolución mi-nisterial Nº 260, relativa a la exigencia de la reincorporación delfuncionario policial a su cargo para que se considere que el funcio-nario policial está prestando efectivamente el servicio y, en consecuen-cia, sea acreedor de la bonificación de fin de año, es contraria a losartículos 40 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, razónpor la cual, y en respeto y acatamiento al Principio de JerarquíaNormativa; no puede frustrarse el derecho de los funcionarios poli-ciales que laboran en el Municipio Chacao, a cobrar el citado bono,el cual, además, se ha causado por el servicio prestado durante todo elaño.

REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal de Chacao en dic-tamen No. SM/001019, de fecha 31 de octubre de 2011.

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6VIABILIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

INICIADO POR LAS PRESUNTAS CONSTRUCCIONESILEGALES DETECTADAS EN UN INMUEBLE

PROPIEDAD DE LA REPÚBLICA

1. Del Régimen Urbanístico en Venezuela y su marco legal

Lo primero que conviene analizar, brevemente, es el marcoconstitucional y legal que reviste el urbanismo como función públicaatribuida al Estado en Venezuela.

Así, el derecho urbanístico comprende «el conjunto de normasreguladoras, grosso modo, de los procesos de ordenación del territorio y sutransformación física a través de la urbanización y la edificación. Son portanto, el objeto de su regulación potestades públicas muy claras, como lade ordenar el conjunto del territorio, la urbanización y la intervenciónadministrativa en el ius aedificando, es decir, en el derecho del propietariode transformar el propio fundo mediante la construcción de edificacionespara vivieran, industria u otras propiedades»9.

En atención a lo anterior, el marco legal del régimen urbanísticoen Venezuela se resume en tres elementos básicos:

1.1. La Constitución

El establecimiento de la función urbanística en el texto constitu-cional data del año 1947, siendo que actualmente, se encuentra previstaen los artículos 156 y 17810, regulando de forma compartida entre losniveles nacionales y municipales el ejercicio de la misma, a saber:

«Artículo 156.–Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(Omissis...)

19. El establecimiento, coordinación y unificación de normas yprocedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arqui-

9 PARADA, Ramón, citado por Rafael Badell y otros en Régimen Jurídico delUrbanismo (Adaptado a la Nueva Constitución). Badell & Grau, Cara-cas, 2000, p. 11.

10 Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.908, de fecha 19 de febrero de 2009.



tectura y de urbanismo, y la legislación sobre ordenaciónurbanística (Omissis...)» (Destacado nuestro).

«Artículo 178.–Son de la competencia del Municipio el gobiernoy administración de sus intereses y la gestión de las materias quele asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuantoconcierne a la vida local, en especial la ordenación y promocióndel desarrollo económico y social, la dotación y prestación de losservicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política refe-rente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justiciay contenido de interés social, de conformidad con la delegaciónprevista en la ley que rige la materia, la promoción de la par-ticipación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones devida de la comunidad, en las siguientes áreas:

1. Ordenación territorial y urbanística; patrimonio históri-co; vivienda de interés social; turismo local; parques yjardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación;arquitectura civil, nomenclatura y ornato público (...)»(Destacado nuestro).

1.2. Ley Orgánica de Ordenación Urbanística

Si bien se trata de una norma preconstitucional, pues fue pu-blicada en el año 198711, la misma constituye el texto legal base delrégimen urbanístico venezolano, que tiene por objeto la ordenacióndel desarrollo urbanístico en todo el territorio nacional con el fin deprocurar el crecimiento armónico de los centros poblados; en elentendido de que la ordenación urbanística comprende el conjuntode acciones y regulaciones tendentes a la planificación, desarrollo,conservación y renovación de dichos centros.

Igualmente dispone en su artículo 3 que, «las actuaciones de lasautoridades urbanísticas se compatibilizarán con las políticas de ordenaciónterritorial y de desarrollo regional que defina el Ejecutivo Nacional».

1.3. Ordenanzas Municipales

Siendo que, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la LeyOrgánica del Poder Público Municipal12, «determinarán el régimen

11 Gaceta Oficial Nro. 33.868, de fecha 17 de diciembre de 1987.12 Gaceta Oficial Nro. 39.163, de fecha 22 de abril de 2009, reformada según

Gaceta Oficial Nro. 6.015, de fecha 28 de diciembre de 2010.

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organizativo y funcional de los poderes municipales según la distribución decompetencias establecidas en la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, en esta Ley y en las leyes estadales».

Siguiendo lo expuesto por el tratadista Gustavo Urdaneta en suobra «Marco Jurídico del Urbanismo en Venezuela»13, el número,importancia y contenido de las ordenanzas urbanísticas varía de unmunicipio a otro, siendo en general mucho más numerosas, comoes natural, en los municipios correspondientes a las grandes zonasurbanas del país. Las más frecuentes son:

Ordenanza del Plan de Desarrollo Urbano Local y/o Orde-nanzas de Zonificación.

Ordenanzas de procedimientos urbanísticos (frecuentemen-te denominadas Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura yConstrucciones, aunque en algunos se encuentran orde-nanzas sobre aspectos urbanísticos más específicos, comolas referidas al control de las construcciones ilegales).

Ordenanzas tributarias relativas a la materia urbanística(ordenanzas sobre impuesto inmobiliario urbano, sobrecontribuciones especiales por mejora o por incremento deintensidad de uso urbanístico).

1.4. De la Potestad Sancionatoria de la Administración

En segundo término, se considera imperante analizar la potestadsancionatoria de la administración, como aquella facultad que tienede imponer penas a los administrados, cuando estos han incumplidouna norma legal preexistente.

La tratadista Hildegard Rondón de Sansó, en su obra «TeoríaGeneral de la Actividad Administrativa», advierte la diferencia quesubsiste entre la potestad sancionatoria de la Administración y lapotestad disciplinaria de la misma, en ese sentido señala:

13 URDANETA, Gustavo. Marco Jurídico del Urbanismo en Venezuela. Fun-dación de Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, 2009,p. 17.



«(...) la potestad disciplinaria y la sancionatoria, aun cuando tenganen común su carácter represivo, ya que están dirigidas a reprimirfaltas, se aplican a distintas situaciones. En efecto, la diferenciaesencial estriba en la naturaleza de la relación jurídica preexistenteentre la administración que ha de aplicar la sanción y el sujetosobre el cual la misma puede recaer. En la disciplinaria, comoantes se expresó, está planteado un vínculo permanente y esta-blece entre la administración y el sancionado: vínculo éste quebien deriva de una de una relación de empleo público, o biende una relación contractual, o finalmente, de la preexistencia deun acto concesorio. Esta naturaleza estable del vínculo hace quela conducta del sancionado incida sobre su eficiencia, y por ello,implica una forma de autotutela administrativa. En la potestadsancionatoria no hay ningún vínculo de la naturaleza antes dicha(...) de lo anterior se pone en evidencia que el derecho sancio-natorio es la disciplina atinente a las faltas del administradolesivas de los intereses tutelados por la administración que aplicala sanción (...)»14, (Destacado nuestro).

Ahora bien, habiéndose definido la potestad sancionatoria de laAdministración, conviene entonces determinar a quién correspondesu ejercicio.

En este orden, el doctrinario José Peña Solís, en su obra «LaPotestad Sancionatoria de la Administración Pública», señala lo siguiente:

«(...) la titularidad de la competencia sancionatoria administrati-va corresponde, como regla general, a los órganos administra-tivos, pero excepcionalmente pueden poseer esa titularidad órganosque formalmente no pueden ser calificados como tales, como ocurreen el caso de los jueces cuando imponen sanciones disciplinarias.Debe admitirse, en principio, que esa especificación bastaría paracomprender cómo opera el ejercicio de la potestad bajo examen,pues aludir a órganos administrativos competentes, supone lavigencia de una disposición normativa que los erija en el carácterde tales (norma atributiva de competencia) (...)»15 (Destacadonuestro).

14 RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard. Teoría General de la Actividad Adminis-trativa. Ediciones Liber, Caracas, 2000, p. 45.

15 PEÑA SOLÍS, José. La Potestad Sancionatoria de la Administración Públi-ca. Colección de Estudios Jurídicos Nº 10, Tribunal Supremo de Justicia.Caracas, 2005, p. 69.

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De manera que, si entendemos la potestad sancionatoria comola posibilidad que tiene ésta de imponer sanciones, penas o «castigos»a los administrados que infrinjan normas legales cuya tutela le corres-ponde, también es cierto, que el ejercicio de dicha facultad se realizaa través de los órganos administrativos facultados por ley para ello;siendo que toda actividad administrativa debe responder a principioscomo el de legalidad y debido proceso, consagrados constitucional-mente.

1.5. De las Autoridades Urbanísticas

En atención a lo establecido tanto constitucional como legal-mente, la competencia en materia urbanística corresponde al PoderNacional y al Poder Municipal, siendo posible entonces encontrarnoscon autoridades tanto de carácter nacional como locales, las cualestienen un régimen y ámbito competencial.

Sin embargo, debe resaltarse que la competencia en materia deordenación urbanística es de naturaleza concurrente; de allí que,conforme al artículo 165 constitucional, las competencias concurren-tes: i) deben ser reguladas mediante leyes de base dictadas por laAsamblea Nacional y además, por las leyes de desarrollo dictadas porlos Consejos Legislativos de los Estados, ii) y su ejercicio es de formaconjunta y coordinada.

Así lo establece expresamente el artículo 165 Constitucional:

«Artículo 165.

Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladasmediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes dedesarrollo aprobadas por los Estados. Esta legislación estará orien-tada por los principios de la interdependencia, coordinación, co-operación, corresponsabilidad y subsidiariedad (...)».

En virtud de lo anterior, resulta impretermitible revisar las com-petencias que, constitucionalmente, han sido atribuidas en materiaurbanística tanto al Poder Nacional como al Poder Municipal:


(Omissis...)



19. El establecimiento, coordinación y unificación de normasy procedimientos técnicos para obras de ingeniería, dearquitectura y de urbanismo, y la legislación sobre ordena-ción urbanística.

(Omissis...)

23. Las políticas nacionales y la legislación en materia naviera,de sanidad, vivienda, seguridad alimentaria, ambiente, aguas,turismo, ordenación del territorio (...) (Resaltado nuestro).

«Artículo 178.–Son de la competencia del Municipio el gobiernoy administración de sus intereses y la gestión de las materias quele asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuantoconcierne a la vida local, en especial la ordenación y promocióndel desarrollo económico y social, la dotación y prestación de losservicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referen-te a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia ycontenido de interés social, de conformidad con la delegaciónprevista en la ley que rige la materia, la promoción de la parti-cipación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones devida de la comunidad, en las siguientes áreas:

(Omissis...).

1. Ordenación territorial y urbanística; patrimonio histórico;vivienda de interés social; turismo local; parques y jardines,plazas, balnearios y otros sitios de recreación; arquitecturacivil, nomenclatura y ornato público.

(Omisis...).

Las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia desu competencia no menoscaban las competencias nacionales oestadales que se definan en la ley conforme a esta Constitución(...)». (Destacado nuestro).

De lo anterior se colige claramente que, las competencias enmateria urbanística atribuidas al Poder Nacional son de coordinaciónrespecto al Poder Municipal, al cual, corresponderá la ejecución delas políticas pertinentes para el desarrollo urbanístico ordenado en sujurisdicción.

93

Y es que ello, ciertamente se desprende de la normativa conte-nida en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, respecto al ejer-cicio de las competencias atribuidas a las autoridades urbanísticasnacionales y municipales.

Así, conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánicade Ordenación Urbanística, «las autoridades urbanísticas serán el Ejecu-tivo Nacional y los Municipios, cada una dentro de las esferas de su com-petencia», siendo que los artículos 7 y siguientes ejusdem, prevénrespecto a la competencia urbanística, que la misma se ejercerá deforma coordinada y, las atribuciones que corresponden a cada uno,tal y como se señaló supra.

Al respecto, conviene analizar detalladamente, cada autoridadurbanística y sus competencias:

1.5.1. Autoridades Urbanísticas Nacionales: Respecto a lasautoridades urbanísticas nacionales, tal y como se refirió anterior-mente, corresponde al Ejecutivo Nacional el ejercicio de la autoridadurbanística nacional, por órgano del Ministerio del Desarrollo Urba-no, conforme lo dispone el artículo 12 de la prenombrada Ley, asaber:

«Artículo 12.–La administración urbanística nacional estará inte-grada por el Ministerio del Desarrollo Urbano, quien ejercerá laautoridad urbanística nacional, y por los demás organismos dela Administración Pública Nacional que tengan atribuciones relacio-nadas con la ordenación y el desarrollo urbanístico, los cuales seráncoordinados por el citado Ministerio (...)». (Destacado nuestro).

Es el caso que, el mencionado Ministerio de Desarrollo Urbano(MINDUR), fue durante muchos años la autoridad nacional en lamateria, hasta que fue integrado al Ministerio de Infraestructura(MINFRA), –posteriormente denominado Ministerio del Poder Po-pular para la Infraestructura–; siendo que este último desapareciópara ser fusionado con el Ministerio del Poder Popular para las ObrasPúblicas y Vivienda (MOPVI)16.

16 Creado mediante Gaceta Oficial Nro. 39.130 de fecha 03 de marzo de 2009contentiva del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Admi-



Correspondía entonces a dicho Ministerio ejercer la función comoórgano rector dentro de la organización administrativa nacional urba-nística, con poderes de coordinación de los demás órganos y entesnacionales que tengan atribuciones relacionadas con la ordenación yel desarrollo urbanístico, conforme a las disposiciones de la LeyOrgánica de Ordenación Urbanística.

Sin embargo, conforme al Decreto Presidencial publicado enfecha 22 de junio de 2010, mediante Gaceta Oficial Nro. 39.451, fuesuprimido el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicasy Vivienda (MOPVI), y se crea tanto el Ministerio del Poder Popularpara Transporte y Comunicaciones, y el Ministerio del Poder Popu-lar para Vivienda y Hábitat; siendo que a este último corresponde,conforme al artículo 3 de dicho Decreto «el establecimiento de normasy procedimientos técnicos para obras de ingeniería, arquitectura y urbanis-mo, para el mantenimiento de construcciones para el desarrollo urbano yedificaciones».

Habiéndose determinado pues, a quién corresponde la autoridadurbanística nacional, resulta imperioso determinar entonces, las com-petencias que a tales efectos le han sido atribuidas, conforme lodispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística:

«Artículo 8.–Es de la competencia del Ejecutivo Nacional en materiaurbanística:

1. Formular y Ejecutar la política de ordenación y desarro-llo urbanístico.

2. Establecer, coordinar y unificar normas y procedimientostécnicos para la realización, mantenimiento y control de laejecución de obras de ingeniería, arquitectura y urbanismo.

3. Establecer los instrumentos de la ordenación urbanísticanacional.

4. Dictar normas y procedimientos técnicos para la elabora-ción de los planes de ordenación urbanística nacional y

nistración Pública Nacional; reimpreso en Gaceta Oficial Nro. 39.163, defecha 22 de abril de 2009, y posteriormente en Gaceta Oficial Nro. 39.164,de fecha 23 de abril de 2009.

95

local, así como para la aprobación de estos últimos confor-me a lo previsto en la presente Ley Orgánica de RégimenMunicipal y en la Ley Orgánica para la Ordenación delTerritorio.

5. Coordinar las actuaciones urbanísticas.

6. Constituir patrimonios públicos de suelos a los fines de laordenación urbanística.

7. Establecer mecanismos financieros a los fines de la ordena-ción urbanística.

8. Crear nuevas ciudades.

9. Estimular la creación y fortalecimiento de organismosmunicipales e intermunicipales de planificación y gestiónurbana y cooperar con éstos.

10. Las demás atribuciones que el Ejecutivo Nacional le queconfieran las leyes en materia urbanística (...)». (Destacadonuestro).

En consonancia con lo establecido en líneas anteriores, se obser-va claramente que, i) si bien la Ley Orgánica de Ordenación Urba-nística –aún vigente– como normativa rectora en la materia, estableceque la autoridad urbanística nacional corresponde al Ejecutivo, porórgano del Ministerio del Desarrollo Urbano, dicho ministerio fuesustituido, actualmente, por el Ministerio del Poder Popular paraVivienda y Hábitat, ii) siendo que, sus competencias se refierensolamente al establecimiento de las normas, políticas y procedimien-tos técnicos referidos a la ordenación y desarrollo urbanístico, sin quede ello se desprenda la posibilidad de controlar la legalidad e imponersanciones ante las infracciones urbanísticas cometidas por los admi-nistrados.

1.5.2. Autoridades Urbanísticas Locales: En el ámbito urbanís-tico local, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, específicamen-te en su artículo 11, delega a las Ordenanzas, como normas locales,la determinación de las autoridades urbanísticas locales.

Ciertamente, cuando fue promulgada la Ley Orgánica de Orde-nación Urbanística en el año 1987, no había sido adoptado el sistema



de separación de funciones entre la rama ejecutiva (Alcalde) y legis-lativa (Concejo Municipal), el cual surgió con la reforma de la LeyOrgánica de Régimen Municipal de 1989; haciéndose desde allí,necesario, hacer uso de la interpretación como método que permitie-ra determinar con precisión, las competencias urbanísticas que co-rrespondían a cada rama de la organización municipal, siendo que,al Concejo Municipal han de corresponderle entonces el ejercicio delas funciones legislativas, y al Alcalde, todas aquellas de carácteradministrativo.

Siendo ello así, la autoridad urbanística a nivel municipal esentonces el Alcalde, cuyas competencias son ejercidas a través de susórganos especializados en materia urbanística; siendo que en nuestrocaso, es la Dirección de Ingeniería Municipal, a la cual correspondecontrolar y fiscalizar el orden urbanístico.

A diferencia de lo que ocurre con la gestión urbana, la LeyOrgánica de Ordenación Urbanística dedica mucho mayor cuidadoa regular los mecanismos de control sobre la actividad desplegada porlos particulares sobre los inmuebles urbanos de su propiedad, a finque la autoridad urbanística –la municipal exclusivamente, en estamateria– determine que tal actividad está siendo cumplida con eldebido respeto a las previsiones y limitaciones del plan17, las leyes yordenanzas.

Ello así, de un simple análisis de las disposiciones normativas dela Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y las ordenanzas muni-cipales, se desprende que es la Dirección de Ingeniería Municipal, elórgano de fiscalización y control del desarrollo urbanístico, a diferen-cia de las autoridades nacionales, que como bien establecimos, tienenatribuciones de coordinación en cuanto a lo que ordenación urbanís-tica se refiere.

Así, nos encontramos con lo establecido en los artículos 10 y 90de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, a saber:

«Artículo 10.–Es de la competencia de los Municipios en materiaurbanística:

17 URDANETA, Gustavo. Ob. Cit., p. 53.

97

1. Elaborar y aprobar los planes de desarrollo urbano local.

A tal efecto los Consejos crearán los organismos técnicoscompetentes y solicitarán la cooperación de los demás ór-ganos con competencia urbanística.

2. Velar para que los planes nacionales y regionales de orde-nación del territorio y de ordenación urbanística se cum-plan en su ámbito.

3. Dictar las ordenanzas necesarias para la ejecución, controly gestión de los planes en materia de zonificación, régi-men de arquitectura, ingeniería y construcciones, y, engeneral, sobre cualesquiera otras materias urbanísticas decarácter local, con sujeción a las leyes, reglamentos y planesnacionales.

4. Elaborar los planes de ordenación urbanística cuando elEjecutivo Nacional delegue en ellos esta atribución.

5. Estimular la participación de las comunidades organizadasy de la ciudadanía en general en la elaboración y ejecuciónde los planes.

6. Constituir patrimonios públicos de suelos a los fines de laordenación urbanística.

7. Ejercer todas las demás facultades urbanísticas propias delámbito local que no estén expresamente atribuidas por laley a otro organismo. (Destacado nuestro).

(Omisis...)».

«Artículo 90.–Los organismos municipales competentes inspec-cionarán, directamente o mediante contrato de servicios profesio-nales, la construcción de las urbanizaciones y edificaciones a finde verificar el cumplimiento de las variables urbanas fundamen-tales y de las normas técnicas nacionales en cuanto a urbanismoy edificación.

El propietario de la obra contribuirá a costear la fiscalización porcontrato de servicio mediante el pago de una tasa de inspección,que fijará el Concejo Municipal a través de la ordenanza corres-pondiente.



Los Municipios establecerán las dependencias y procedimientos deinspección que correspondan a sus necesidades, recursos y demásparticulares circunstancias.

El personal de inspección estará integrado por profesionalescompetentes según la ley de la materia (...)» (Destacado nuestro).

De lo precedentemente expuesto, se colige claramente que, sibien los Municipios tienen entre sus competencias la ordenaciónurbanística, siendo el Alcalde la autoridad urbanística local, su ejer-cicio se efectúa por órgano de la Dirección de Ingeniería Municipal,y ello se complementa efectivamente a través de la normativa localque al respecto se ha dictado.

Así, nos encontramos con el artículo 3 de la Ordenanza sobreel Control y la Fiscalización de Obras de Edificación, en concordan-cia con los artículos 50 y 52 de la Ordenanza de Urbanismo, Arqui-tectura y Construcciones en General, a saber:

Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras deEdificación, publicada en Gaceta Municipal Número Extraor-dinario 4.552, de fecha 03 de junio de 2003:

«Artículo 3.–La Dirección de Ingeniería Municipal, SindicaturaMunicipal, Dirección de Administración Tributaria y el Institutode Policía Municipal son los organismos competentes para ejecu-tar las disposiciones de esta Ordenanza, en los siguientes térmi-nos:

La Dirección de Ingeniería Municipal será el organismo compe-tente para ejercer el control y fiscalización de las obras de edi-ficación (...)» (Destacado nuestro).

Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construccionesen General, publicada en Gaceta Municipal, de fecha 30 denoviembre de 1999.

«Artículo 50.–El Alcalde, La Dirección de Ingeniería Municipal,la Oficina Local de Planeamiento Urbano conjuntamente con laComisión de Urbanismo del Concejo Municipal, son los organis-mos encargados de velar por el cumplimiento de las disposicio-

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nes de esta Ordenanza y de las demás normas Nacionales oMunicipales relacionadas con la Ordenación Urbanística ...»(Destacado nuestro).

«Artículo 52.–La Dirección de Ingeniería Municipal es el órganotécnico a través del cual los órganos del Gobierno Municipalvelan por el cumplimiento de las Ordenanzas y normas técnicasinherentes al desarrollo urbano del Municipio Chacao. Corres-ponde por lo tanto a ese despacho, la revisión de las VariablesUrbanas Fundamentales, según lo establecido en el Capítulo IIde la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como velarpor la adecuada y correcta ejecución de las Obras de Urbanismo,Arquitectura y Construcciones en general indicadas en la presen-te Ordenanza (...)» (Destacado nuestro).

En razón de lo anteriormente expuesto, puede observarse que,si bien a nivel nacional la autoridad urbanística es el Ejecutivo Na-cional, y sus competencias de establecer las normas, las políticas y losprocedimientos técnicos referidos a la ordenación y desarrollo urba-nístico se ejercen por órgano del Ministerio del Poder Popular paraVivienda y Hábitat, el control de la legalidad de la actuación de losparticulares, en cuanto a crecimiento urbano se refiere, correspondea la autoridad municipal o local, de allí que la misma pueda imponerpenas o sanciones ante las infracciones detectadas.

De manera pues que, ciertamente la Dirección de IngenieríaMunicipal tiene la competencia para inspeccionar y fiscalizar las pre-suntas construcciones ilegales detectadas en un inmueble propiedadde la República; sin embargo, y en atención a que, el ejercicio dela competencia de ordenación urbanística es concurrente, y ante laexistencia de una autoridad nacional con la cual debe trabajarsecoordinadamente por mandato constitucional, se considera pertinen-te notificar del procedimiento iniciado por el órgano de control ur-bano local, al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat,a los fines legales consiguientes.

1.6. De la Procuraduría General de la República

Vistas las consideraciones precedentemente expuestas con rela-ción a las autoridades urbanísticas nacionales y locales, realizaremos



ciertas consideraciones con relación a la función pública atribuida ala Procuraduría General de la República, como defensor de los de-rechos, bienes e intereses de la República.

Al respecto, nos encontramos primeramente con lo dispuesto enel artículo 247 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela, el cual reza lo siguiente:

«Artículo 247.–La Procuraduría General de la República asesora,defiende y representa judicial y extrajudicialmente los interesespatrimoniales de la República, y será consultada para la aproba-ción de los contratos de interés público nacional (...) La ley orgá-nica determinará su organización, competencia y funcionamiento(...)» (Destacado nuestro).

En conjunción con lo anterior, nos encontramos con lo previstoen los artículos 1, 2, 8 y 9 del Decreto con rango valor y fuerzade Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica dela Procuraduría General de la República18, los cuales disponen losiguiente:

«Artículo 1.–El presente Decreto Ley tiene por objeto establecerlas normas relativas a la competencia, organización y funciona-miento de la Procuraduría General de la República; su actuaciónen la defensa de los derechos, bienes e intereses patrimonialesde la República y en el ejercicio de su función consultiva, así comolas normas generales sobre procedimientos administrativos previosa las demandas contra la República (...) (Destacado nuestro).

«Artículo 2.–En ejercicio de las potestades que le confiere laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, soncompetencias exclusivas de la Procuraduría General de la Repú-blica asesorar jurídicamente a los órganos del Poder PúblicoNacional y ejercer la defensa y representación judicial y extra-judicial de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de laRepública.

Las potestades y competencias de representación y defensa previs-tas en este artículo no podrán ser ejercidas por ningún otro órgano

18 Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.892, de fecha 31 de julio de 2008.

101

o funcionario del Estado, sin que medie previa y expresa sustitu-ción otorgada por el Procurador o Procuradora General de laRepública (...) (Destacado nuestro).

«Artículo 8º.–Las normas de este Decreto Ley son de orden públicoy se aplican con preferencia a otras leyes (...)» (Destacado nues-tro).

«Artículo 9º.–Es competencia de la Procuraduría General de laRepública:

1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente losintereses patrimoniales de la República (...).

(Omissis...)

7. Recibir y tramitar mediante los órganos competentes, lasdenuncias sobre hechos o actos que, a su juicio, afectenlos derechos, bienes e intereses patrimoniales de la Repú-blica (...).

(Omissis...)

9. Las demás que atribuyan las leyes y demás actos normativos(...)» (Destacado nuestro).

Visto lo anterior, resulta factible concluir que, en todos aquelloscasos donde los derechos, bienes o intereses patrimoniales de laRepública se encuentren involucrados, debe advertirse la participa-ción obligada de la Procuraduría General de la República, como únicofacultado para garantizar tales derechos e intereses, ya sea judicial oextrajudicialmente; de manera que, se estima pertinente realizar laefectiva notificación a la Procuraduría General de la República, conatención a la Gerencia General de Asesoría Jurídica19, del procedi-miento administrativo iniciado por el órgano de control urbano local.

19 Conforme al organigrama de la Procuraduría General de la República, co-rresponde a la Gerencia de Asesoría Jurídica «orientar y asesorar jurídica-mente a los entes del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, así comoInstitutos Autónomos, Empresas del Estado y otros organismos, en dere-chos, bienes e intereses patrimoniales de la República», tomado de http://www.pgr.gob.ve/Institucion/estructura.htm.



2. Consideraciones Generales respecto al procedimiento iniciadopor la Dirección de Ingeniería Municipal

Es el caso que, dada la revisión del expediente administrativoremitido por la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 29 deoctubre de 2010, debe realizarse el análisis jurídico que se expone acontinuación, a los fines de ser tomados en cuenta para la consecu-ción del presente procedimiento y a ser iniciados por el órgano decontrol urbano.

2.1. De la verificación de la Titularidad de la parcela y Notificación delActo Administrativo de Inicio del Procedimiento Administrativo

Ciertamente, el órgano de control urbano ha recibido, desde elaño 2007, múltiples denuncias relacionadas con la ejecución de pre-suntas construcciones ilegales en la parcela propiedad de la República.

Sin embargo, las gestiones orientadas al control y fiscalización delas obras en ejecución en la mencionada parcela, así como el iniciodel procedimiento administrativo, se realizaron sin tomar en cuentaque el inmueble pertenecía a la República desde el año 197220.

En efecto, se desprende del oficio No. O-IS-07-0842, de fecha12 de julio de 2007, contentivo del inicio del procedimiento admi-nistrativo, que el mismo fue dirigido al propietario de un inmueble,cuando conforme a lo establecido en el artículo 18.4 de la Ley Orgánicade Procedimientos Administrativos, todo acto administrativo debecontener el nombre de la persona u órgano a quien va dirigido, elloa los fines de que el mismo sea efectivamente notificado al adminis-trado cuyos derechos e intereses puedan verse afectados por el con-tenido de ese acto.

Sumado a lo anterior, observamos, que el referido acto de iniciode procedimiento administrativo, si bien conforme a la informaciónque nos fuera remitida, no pudo ser efectivamente notificado alinteresado, consta en el folio 23 del expediente administrativo, copia del

20 Según se desprende de Cédula Catastral remitida por la Dirección deCatastro Municipal, la República Bolivariana de Venezuela es la propietariade la parcela bajo estudio, tal y como se evidencia de documento de pro-piedad debidamente registrado en fecha 13 de septiembre de 1972, bajo elNro. 53, Tomo 18, Protocolo Primero.

103

mencionado acto, el cual aparece como recibido en fecha 13 de agostode 2007, sin que logre determinarse con precisión la identificaciónexacta de quién lo suscribe.

Se debe insistir, en la importancia no sólo de la identificacióndel destinatario del acto, sino en la necesidad de que el mismo seaefectivamente notificado al interesado cuya esfera jurídica pueda versemermada por el contenido de dicho acto, de conformidad con loprevisto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimien-tos Administrativos, so pena de nulidad del acto21.

Ello así, ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del MáximoTribunal de la República, en cuanto a la importancia de la notifica-ción de los actos administrativos, como manifestación del derecho ala defensa, consagrado constitucionalmente, a saber:

«(...) la notificación es un requisito esencial para la eficacia de losactos administrativos, tanto más importante para aquellos que afectenlos derechos de los particulares o interesados, de modo que hastaque la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad.La aludida condición constituye además, el presupuesto para quetranscurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija laindicación de las vías de defensa procedentes contra el acto encuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces, supe-ditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectosparticulares la misma se obtiene con la notificación de los mis-mos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administra-do en conocimiento de una medida o decisión que le afectadirectamente en sus intereses (...)»22. (Destacado nuestro).

21 «Artículo 73.–Se notificará a los interesados todo acto administrativo decarácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legíti-mos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto ínte-gro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden conexpresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales antelos cuales deban interponerse (...) Artículo 74.–Las notificaciones que nollenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarándefectuosas y no producirán ningún efecto». Ley Orgánica de Procedimien-tos Administrativos, publicada mediante Gaceta Oficial Nro. 2.818, de fecha01 de julio de 1981.

22 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa. Sentencia Nº01623, de fecha 13/07/2000.



Igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo,en sentencia del año 2000, estableció respecto a la importancia de lanotificación de los actos administrativos lo siguiente:

«(...) En este sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Adminis-trativos (en adelante LOPA), en su artículo 48, establece la obli-gación de la Administración de notificar la apertura delprocedimiento administrativo a los particulares cuyos derechossubjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieran resultarafectados, concediéndoles un plazo de diez días para que expongasus pruebas y aleguen sus razones.

Por otra parte, JOSÉ ARAUJO JUAREZ en su obra Tratado deDerecho Administrativo Formal, señala que “en efecto, de confor-midad con el artículo 48 de la LOPA, la Administración Públicadebe notificar al interesado la iniciación o la apertura de unprocedimiento administrativo del cual es su destinatario. Su incum-plimiento constituye un vicio de procedimiento sustancial (...)”.

Ha sido criterio de esta corte que el carácter estrictamente for-mal de la notificación envuelve una consecuencia fundamental:una notificación que no se ha hecho en la forma prescrita porla Ley, no produce efectos (artículo 74 de la Ley Orgánica deProcedimientos Administrativos), de lo cual resulta que tampocopodría producirlos contra el interesado, ya que la notificacióninforma al interesado, de inicio de procedimiento o demora elcomienzo de la eficacia del acto definitivo y, desde luego, el iniciode los lapsos para defenderse o para impugnar el acto (...)»23

(Destacado nuestro).

De lo anterior puede concluirse que, la falta de notificación oun error en la misma, genera una vulneración inconmensurable delderecho a la defensa de aquel administrado cuya esfera jurídica se veaafectada, y además repercute sin duda, en la eficacia del acto admi-nistrativo.

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expues-tas, estimamos necesario que, los actos administrativos que de estaAdministración dimanen, cumplan con los requisitos legales míni-mos conforme a las normas y principios básicos constitucionales que

23 Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Sentencia Nº 1.480, defecha 14/11/2000.

105

fundamentan el Derecho Administrativo Sancionador, a los fines deevitar decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales en contrade este ente municipal, con ocasión de la existencia de vicios deprocedimiento que soslayan los derechos constitucionales del admi-nistrado a la defensa y el debido proceso.

2.2. De las Inspecciones practicadas en la Sustanciación del Procedimiento

En segundo término, consideramos importante referirse a lasinspecciones realizadas por el órgano de control urbano en el marcode la sustanciación del presente procedimiento, y que vale comorecomendación para aquellos a iniciarse en un futuro.

Ciertamente, es a la Dirección de Ingeniería Municipal de con-formidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica deOrdenación Urbanística, en concordancia con el artículo 3 de laOrdenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación,así como los artículos 50 y 52 de la Ordenanza sobre Urbanismo,Arquitectura y Construcciones en General, el órgano al cual corres-ponde controlar y fiscalizar el orden urbanístico dentro del Munici-pio Chacao.

Ello así, entre los mecanismos empleados por el órgano de controlurbano para ejercer su función fiscalizadora se encuentran las inspec-ciones a los inmuebles ubicados en la circunscripción del MunicipioChacao, siguiendo los parámetros legales establecidos en los artículos7 y siguientes de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización deObras de Edificación, a saber:

«Artículo 7 La fiscalización de las obras de edificación podráiniciarse de oficio o por denuncia de persona natural o jurídica.

Artículo 8.La Dirección de Ingeniería Municipal, dentro de loscinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia ocuando existan indicios de alguna irregularidad, expedirá la ordende fiscalización y acceso a la obra, en la cual se identificará alFiscal designado, el inmueble y el objeto de la fiscalización.

El Fiscal deberá trasladarse a la obra de edificación dentro de lassetenta y dos (72) horas siguientes a su designación, sin perjuicioque la fiscalización pueda efectuarse en horas o días no hábiles.



Artículo 9.–El fiscal procederá a verificar las circunstancias referen-tes a las obras de edificación de que se trate y levantará la corres-pondiente Acta, que será firmada por éste y de ser posible por elocupante o responsable de las obras o por cualquier persona quese encuentre presente. El fiscal consignará el Acta, dentro de lostres (3) días hábiles siguientes, en el expediente respectivo. Esteúltimo plazo podrá ser prorrogado por un tiempo igual, medianteacto del Director de Ingeniería Municipal, en aquellos casos enque las circunstancias así lo justifiquen.

Artículo 10.–En caso de resultar impracticable el acceso voluntarioa la obra de edificación, el Fiscal hará constar tal situación en unActa levantada en el sitio, así como en un informe que consignaráen el expediente, debiendo colocar copia del Acta en un lugarvisible de la obra.

La Dirección de Ingeniería Municipal deberá realizar todas lasgestiones legales pertinentes a los fines de lograr el acceso a laobra, con el auxilio de la Policía Municipal y, de ser necesario, deotros organismos competentes, lo cual no podrá exceder de 30 díascontinuos, contados a partir de la consignación en el expedientedel informe al cual se refiere en encabezado de este artículo.

Artículo 11.–Consignada el acta levantada en la fiscalización, elDirector de Ingeniería Municipal verificará la existencia de indi-cios sobre presuntas irregularidades y en caso afirmativo, resolverásobre la apertura del procedimiento administrativo a que hayalugar, debiendo notificar al presunto infractor dentro de los cinco(5) días hábiles siguientes.

En caso de no evidenciarse la presencia de alguna irregularidad,se ordenará el cierre del procedimiento (...)».

En atención a lo anterior, debe recordarse que la inspeccióncomo método empleado para la fiscalización y control de las obras enedificación, debe responder a cánones comunes de las inspeccionesoculares, siendo que la misma debe practicarse por un funcionariocompetente «mediante el examen y observación con sus propios sentidos,de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten, o derastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción»24;

24 ECHANDÍA, Devis. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II. BuenosAires, 1981, p. 415.

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o como bien lo expresa el tratadista Humberto Bello Tabares, lainspección ciertamente permite captar o percibir «directamente los hechosa través de su actividad sensorial», sin necesidad de intermediarios.

Ello así, consta en el expediente administrativo lo siguiente:

a. Acta de inspección de fecha 02 de julio de 2007, de la cualse desprende: «(...) no se pudo acceder al inmueble (...) sinembargo, se le participó que de estar realizando obras en el fondode la parcela debe paralizar las mismas hasta tanto tramite elpermiso correspondiente (...)».

b. Informe de inspección de fecha 06 de julio de 2007, en elque se establece: «(...) la persona que se encontraba en el inmue-ble era una menor de edad y la misma no estaba autorizada paradejar entrar a personas al inmueble y para firmar el acta, sinembargo se le dejó una copia en la cual se le participa que debenparalizar cualquier tipo de obras que se ejecute en dicho inmueble(...) Debido a que no se pudo acceder al inmueble se procedió arealizar dicha inspección a través del inmueble del denunciantecuyo inmueble colinda con el denunciado por el lindero posteriorde la parcela. En dicha inspección se pudo observar la construc-ción de una viga a nivel del terreno y el acero de refuerzo de unosmachones (...)».

c. Acto de inicio de procedimiento administrativo contenidoen el Oficio Nro. O-IS-07-0842, de fecha 12 de julio de2007, mediante el cual se ordena incluso la paralizaciónde la obra en ejecución en la parcela bajo estudio.

d. Acta de inspección de fecha 04 de septiembre de 2007, dela que se desprende: «(...) no se pudo acceder al inmueble porlo tanto se publica dicha acta como cartel y se le participa alpropietario que debe paralizar los trabajos hasta tanto no tramiteel permiso de obra correspondiente (...)».

e. Informe de inspección de fecha 05 de septiembre de 2007,en el que se establece: «(...) no permitieron la entrada al in-mueble por lo que se procedió a dejar constancia de la visitamediante acta publicada como cartel en el inmueble (...) anterior-mente en el mes de julio del presente año, igualmente se tratóde realizar dicha inspección por lo cual se procedió a realizar



dicha inspección a través del inmueble del denunciante cuyo inmue-ble colinda con el denunciado por el lindero posterior de la parcela.En dicha inspección se pudo observar la construcción de una vigaa nivel del terreno y el acero de refuerzo de unos machones (...)».

Visto lo anterior, debemos recordar que las normas procedimen-tales son de obligatorio acatamiento tanto en la sustanciación comoen la emisión de las decisiones administrativas, so pena de nulidad.

Así, a tenor de lo dispuesto en la Ordenanza sobre el Controly Fiscalización de Obras de Edificación, citada supra, y en el enten-dido de que la inspección ocular se refiere a la percepción sensorialdirecta de lo que se quiere comprobar, la misma debe realizarse res-pecto a la obra cuyo control y fiscalización se pretende, siendo que,en caso de no poder acceder al inmueble en cuestión, la norma prevéun mecanismo distinto a inspeccionar «a través» de inmuebles colin-dantes: realizar todas las gestiones legales pertinentes a los fines de lograrel acceso a la obra, con el auxilio de la Policía Municipal y, de ser necesario,de otros organismos competentes.

Ello así, sólo una vez cumplidas las labores pertinentes al controly fiscalización de las obras, y verificada la existencia de indicios sobrepresuntas irregularidades es que la Dirección de Ingeniería Munici-pal, resolverá sobre la apertura del procedimiento administrativo aque haya lugar.

2.3. De las Obligaciones de la República como Sujeto de Derecho

La Constitución establece por una parte, el deber de todas laspersonas de cumplir el ordenamiento jurídico (artículo 131) y porotro, la obligación de colaboración de los poderes públicos entre sí(artículo 137). De estas disposiciones se pueden derivar las siguientesconsecuencias.

2.3.1. De la obligación de cumplir la Legalidad Urbanística:Al Estado como sujeto de derechos y obligaciones se le ha atribuidola personificación jurídica de la Nación25 y aunque se han asimilado

25 Corte Federal y de Casación, en Sala Federal, sentencia de 8 de febrero de1939.

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en su significado los términos Estado y República26, comúnmente esesta última la empleada para referirse, a la persona jurídica que tienela obligación de responder por la actividad e inactividad imputable asus órganos, y que genera como contrapartida el derecho subjetivo delas personas a exigir y obtener una justa indemnización, resarcimien-to, reparación o reintegro en su esfera jurídica, conforme al ordena-miento jurídico.

En consecuencia, siendo la República la persona jurídica propie-taria del bien inmueble ubicado en la (...), debe señalarse que con-forme a los artículos 115 de la Constitución y 52 de la Ley Orgánicade Ordenación Urbanística, tal inmueble se encuentra sometido a lascontribuciones, restricciones y obligaciones que establecen tanto laley citada en materia urbanística, como los reglamentos, los planes ylas normas complementarias que expidan las autoridades competen-tes.

En virtud de ello, cuando la República tenga interés en construiruna edificación o una urbanización podrá realizar la consulta preli-minar por escrito, ante la Dirección de Ingeniería Municipal y éstaen caso de considerar que el proyecto no se ajusta a las variablesurbanas fundamentales respectivas, se lo debe notificar y ordenar laparalización de la obra dentro de los 8 días siguientes, en caso de queya se haya comenzado.

Igualmente, la República debe cumplir con el trámite adminis-trativo previo ante la Dirección de Ingeniería Municipal para realizarconstrucciones adicionales, remodelaciones, reparaciones o refaccio-nes de inmuebles de los que sea titular; en tanto que la persona querealice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido las dispo-siciones de la ley y las ordenanzas, será sancionado conforme a lodispuesto en los artículos 109 al 111 de la Ley Orgánica de Ordena-ción Urbanística.

26 Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia de 20de enero de 1983, expresó que «... desde que entró en vigencia la actualConstitución [23 de enero de 1961], en el campo jurídico venezolano tie-nen igual significación los términos de República y Estado, aunque estaúltima expresión será preferentemente empleada cuando se trate de distin-guir las actividades públicas de las actividades privadas».



En consecuencia, la República como persona jurídica propietariade bienes inmuebles, a través de los órganos de la AdministraciónPública debe actuar con estricto sometimiento a la Ley y al Derecho,debiendo tolerar las contribuciones, restricciones y obligaciones quese le impongan a dicho inmueble y en caso de infringir el bloque dela legalidad urbanística (Constitución, Ley Orgánica de OrdenaciónUrbanística, los reglamentos, planes, ordenanzas municipales y actosadministrativos de ejecución), deberá notificársele la apertura del debidoprocedimiento administrativo y de verificarse la contravención alordenamiento jurídico urbanístico, será procedente la imposición dela sanción tipificada en la ley.

2.3.2. El deber de Colaboración entre los Poderes Públicos:A la obligación de actuar con sujeción a la Ley y el Derecho, cabesumar que los órganos que ejercen el Poder Público en nombre dela República, como sucede con la rama Ejecutiva del Poder PúblicoNacional tienen el deber constitucional de actuar en colaboracióncon los órganos del Poder Público, que también se encuentra repre-sentado por el Poder Público Municipal, con el objeto de lograr larealización de sus fines, que no son otros que los encomendados porla propia Constitución y las leyes (artículo 136 de la Constitución).

Esta disposición encuentra concreción en dos normas legalesque la complementan, en lo que respecta al funcionamiento de laAdministración Pública Central como integrante de los órganos dela rama Ejecutiva del Poder Público Nacional. Se trata en primerlugar, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Públi-ca, que dispone:

«Artículo 24.–Los órganos y entes de la Administración Públicacolaborarán entre sí y con las otras ramas de los poderes públicosen la realización de los fines del Estado».

En segundo término, se tiene el artículo 25 de la Ley citada, queexpresa:

«Los órganos y entes de la Administración Pública actúan y serelacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional, yen consecuencia, deberán:

1. Respetar el ejercicio de las respectivas competencias.

111

2. Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, latotalidad de los intereses públicos implicados.

3. Facilitar la información que le sea solicitada sobre la acti-vidad que desarrollen en el ejercicio de sus competencias.

4. Prestar la cooperación y asistencia activa que pudieren serlesrequeridas en el ámbito de sus competencias».

Conclusión:

Con fundamento en las anteriores disposiciones legales, ante lapresunta infracción del ordenamiento jurídico urbanístico, la Direc-ción de Ingeniería Municipal, deberá notificar a la República comopersona jurídica, para que a través de su representante legal cumplacon los deberes que le imponen los artículos 136 de la Constitución,24 y 25 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, le facilitenla inspección del inmueble y ejerzan las competencias legalmenteestablecidas que se analizan en este escrito, a los fines de restablecerla legalidad urbanística que presuntamente ha podido ser infringida.

REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/000225 de fecha 24 de marzo de 2011.



7DEL PAGO DE LA PRIMA DE PROFESIONALIZACIÓN

PREVISTA EN LA «I CONVENCIÓN COLECTIVADE TRABAJO SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO

CHACAO Y LOS TRABAJADORES DE LA ALCALDÍAY CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO

DEL ESTADO MIRANDA»

En nuestro ordenamiento jurídico vigente, la naturaleza jurídicade la llamada Prima de Profesionalización en el sector público,27 corres-ponde a una asignación beneficio socio económico que se le paga o cancelaal servidor público –independientemente de su categoría funcionarialo no, pues generalmente es extensible hasta los trabajadores regidospor la Ley Orgánica del Trabajo al servicio de entes y órganos públi-cos–, que premia como incentivo los niveles académicos concluidos, otor-gados generalmente por convenciones colectivas que acuerdenexpresamente entre sus reglas tal estatus favorable.

Su esencial finalidad ulterior está relacionada incontrovertiblementea la optimización y mejoramiento del servicio, pues al elevarse el cono-cimiento individual del servidor público mediante la capacitaciónpersonal en niveles o estratos académicos reconocidos y predetermi-nados por la propia Administración, en igualdad de condiciones fren-te a sus dependientes, y en aplicación de la proporcionalidad yadecuación de las circunstancias, se incidirá en consecuencia en la exce-lencia del servicio.

Es por ello que dependiendo de las particularidades del diseñolegal aplicable, usualmente se reconocen en ordenación, escalonamiento ograduación proporcional, la cancelación de bonificaciones o primas porestudios informales de ampliación o actualización de conocimientos;los estudios formales de pregrado de naturaleza técnica media, técnica

27 En atención a la pertinencia de los hechos relacionados con el presentedictamen, se hace referencia particular a la Prima de Profesionalización enel sector público, aunque es oportuno resaltar que esta figura también tie-ne viabilidad e implementación en relaciones laborales propias del sectorprivado, siempre que sea contemplada como incentivos en los contratosindividuales de trabajo o en convenciones colectivas que arropen a traba-jadores.

113

universitaria; la profesionalización de rango universitaria, e inclusivelos estudios de postgrado en especialización, maestría y doctorados,siempre que estén vinculados al área de desempeño profesional y ala actividad del servicio.

En el caso del Municipio Chacao, tal reconocimiento se encuen-tra previsto en la Cláusula 41 de su Convención Colectiva28, en lossiguientes términos:

«EL MUNICIPIO conviene en pagar mensualmente a los obre-ros y funcionarios amparados por esta Convención Colectiva deTrabajo, con excepción de los contratados, una prima de pro-fesionalización, según la presente Tabla:

2009 2010

Técnico Medio Bs. 62,5 Bs. 75

Técnico Superior Universitario Bs. 125 Bs. 150

Profesional Universitario Bs. 250 Bs. 400

Especialización y/o Maestría Bs. 375 Bs. 450

Doctorado Bs. 500 Bs. 600

Para la procedencia de este beneficio se exige que el título, enfondo negro respectivo, sea consignado por ante las correspon-dientes Unidades de Recursos Humanos, y que esté debidamen-te registrado en la Oficina de Registro Público, siendo su primerpago un monto prorrateado a razón de la fecha de su consigna-ción en la mencionada Unidad.

El beneficio previsto en esta Cláusula no se aplicará a los jubiladosy pensionados».

Ello supone que cada nivel o estrato superior reconocido debegenerar una remuneración mayor en la medida del avance académicodel operario público, atendiendo a la proporcionalidad, pues al avan-

28 I Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Municipio Chacao ylos Trabajadores de la Alcaldía y Concejo Municipal del Municipio Chacaodel Estado Miranda. Vigencia 2009-2011.



zar y alcanzar por esfuerzo individual ese nuevo título o estudio exi-gido, inexorablemente la prima debe reflejar como premio e incentivoun incremento en su monto en adecuación a esa nueva situaciónpersonal académica lograda.

De lo explicado se infiere que esta prima de profesionalizaciónes un beneficio patrimonial único que como parte del emolumento secancela de acuerdo al nivel académico logrado por el servidor públicobeneficiario, y que debe siempre ser respetada como beneficio indi-vidual dentro del apego al contexto legal siempre que se cumplan losrequisitos subjetivos preestablecidos por el ordenamiento estatutarioparticular, su esencia siempre será progresiva, en términos crecientes esca-lonados y de avance, ya que al alcanzar estratos académicos superiores se«absorberán» dentro de la prima los niveles inferiores de estudios realizadospreviamente.

Esto respeta palmariamente los principios de racionalidad admi-nistrativa, proporcionalidad e igualdad de tratamiento que la Admi-nistración en cualquiera de sus formas debe dispensar a sus servidores,ya que pretender que se gesten múltiples pagos aislados o individualespor cada logro académico, constituyendo diversas primas de profe-sionalización diferenciadas, por una parte, colide con la idea racionalde la profesionalización como la capacitación o formación en ascenso deun empleo, oficio o actividad particular; pero por otra parte, en lapráctica generaría verdaderas situaciones lesivas de injusticia y des-igualdad entre operarios públicos con igual nivel académico.

Tomemos por ejemplo la situación singular de un funcionarioque haya cursado estudios técnico medio o técnico superior univer-sitario, en un período temporal particularmente corto y que luegorealice los estudios complementarios para a posteriori obtener el títulouniversitario, frente a otro funcionario que a diferencia del primero,estudió formalmente una carrera universitaria y obtuvo el mismotítulo universitario que el anterior funcionario, en una dedicacióntemporal finalmente idéntica, sería discriminatorio y desigualitarioque ambos sujetos detentando idéntico nivel profesional frente alárea de desempeño profesional en la institución reciban montos porprimas de profesionalización distintas, por la singular interpretaciónque cada título aunque fuese inferior conlleve a un pago separado deuna prima particular de profesionalización.

115

Por lo tanto, la prima de profesionalización es de naturalezaprogresiva de acuerdo al nivel profesional académico alcanzado por elservidor público, pero constituye un único pago como incentivo alavance académico logrado, que siempre debe ser proporcional, ya queen la medida de mayor grado alcanzado obligatoriamente generará unincremento o mayor remuneración, con la finalidad que cada nuevogrado o estrato reconozca e incorpore en si misma al anterior demenor nivel.

Esta es la diferencia central de otras primas o bonificacionesotorgadas por razones estrictamente sociales, que independientemen-te de su denominación y causa, –ya sean por alimentación, trans-porte, paternidad, u otros motivos–, son asignaciones patrimonialesindividualizadas que corresponden a los servidores públicos o traba-jadores en virtud de cada circunstancia particular que se trate, comoayudas o provechos.

Conclusión

Sobre la base de las anteriores consideraciones, se concluye quela pretensión de pago de la prima de profesionalización de maneraacumulativa resulta inviable e improcedente, ello debido a que –comose ha explicado supra– su naturaleza es progresiva–, lo que de ningunamanera podría considerarse como una afectación de los derechoslaborales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, menosaun de lo que particularmente se ha establecido en la Ley Orgánicadel Trabajo.

8

DE LA POTESTAD ORGANIZATIVA DEL EJECUTIVOMUNICIPAL Y DE LA CREACIÓN DE LA FIGURA DEL

DEFENSOR DEL VECINO

Respecto a la figura del Defensor del Vecino y, la posibilidad deque éste sea creado por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao,dentro del marco de la Constitución y la ley, resulta preciso realizaralgunas consideraciones, las cuales se esbozan de manera esquemati-zada de la siguiente manera:



1. Del poder público, su Distribución y División

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en suartículo 136, distribuye el Poder Público del Estado en «el PoderMunicipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional», de allí que en nuestropaís uno de los principios que condiciona la actividad del Estado, esel principio de distribución territorial del Poder Público, el cualencuentra su expresión formal en el artículo 4 de la Constituciónque estipula «La República Bolivariana de Venezuela es un Estado Federaldescentralizado en los términos consagrados en esta Constitución».

A tal efecto, el artículo 136 de la Constitución de 1999, organizael Estado en forma Federal mediante un sistema de «división vertical»del Poder Público en tres niveles: Municipal, Estadal y Nacional,atribuyendo su ejercicio a diversos órganos y asignando competenciasexclusivas en los tres niveles, además de las competencias concurren-tes entre ellos.

La distribución territorial o vertical del Poder, en todo caso,implica autonomía territorial, y sobre ello, la Constitución de 1999,dispone que los Estados son «entidades políticas autónomas en lo polí-tico» (artículo 159); y que los Municipios gozan de «Autonomía dentrode los límites de esta Constitución y la Ley» (artículo 168).

En efecto, la consecuencia del principio de la distribución ver-tical del poder público es que el Estado está conformado por diversasentidades político territoriales que actualizan la personalidad jurídicadel Estado. El Estado, por tanto, en el ámbito interno no es unapersona jurídica, sino que está conformado por un conjunto depersonas jurídicas que son las personas jurídicas estatales.

En consecuencia, en Venezuela, tratándose de un Estado conforma federal, conforme al cual «el Poder Público se distribuye entre elPoder Municipal, el Poder Estatal y el Poder Nacional» (artículo 136 dela Constitución), el Estado está básicamente conformado por unconjunto de personas jurídicas que conforman la organización polí-tica en el territorio como son la República, los Estados y los Muni-cipios, y por otras personas jurídicas estatales producto de ladescentralización político territorial y funcional.

117

Con respecto a la separación orgánica (llamada Horizontal) delPoder Público, tenemos que la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela en el prenombrado artículo 136, divide el PoderNacional: en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral,teniendo cada uno sus funciones propias.

Por lo tanto otro principio constitucional que condiciona laactividad del Estado en Venezuela, es el de la separación orgánica delos poderes, que origina órganos independientes y autónomos entresí, que ejercen diversas ramas del Poder Público, en cada uno de losniveles de división política territorial. La división de poderes, no aludeúnicamente una división de trabajo de los órganos, sino que estosórganos sean independientes entre sí, de manera tal que la divisiónde poderes es intrínseca al Estado de Derecho29.

2. Del poder Público Municipal y su Organización

En el ámbito municipal la Constitución de 1999, regula en formaexpresa los órganos del Poder Público Municipal, con lo cual estable-ce en su texto el principio de la separación orgánica (horizontal) delPoder Público Municipal, al prever que todo Municipio debe contarcon un Alcalde, un Concejo Municipal, una Contraloría Municipaly además un Consejo Local de Planificación Pública (artículos 175,176 y 182).

Lo anterior fue reproducido en la Ley Orgánica del Poder Pú-blico Municipal30 en su artículo 75, el cual dispone:

«Artículo 75.–El Poder Público Municipal se ejerce a través decuatro funciones: la función ejecutiva, desarrollada por el alcaldeo alcaldesa a quien corresponde el gobierno y la administración;la función deliberante que corresponde al Concejo Municipal,integrado por concejales y concejalas. La función de control fiscalcorresponderá a la Contraloría Municipal, en los términos estable-cidos en la ley y su ordenanza. Y la función de planificación, que

29 SOSA GÓMEZ, Cecilia. «La Organización política de estado venezolano: ElPoder Público Nacional». Revista de Derecho Público Nº 82 Abril-Junio 2000.Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. Página 71 al 83.

30 Publicada en Gaceta Oficial Nº Extraordinario 6.015 del 28 de diciembrede 2010.



será ejercida en corresponsabilidad con el Consejo Local de Pla-nificación Pública.

Los órganos del Poder Público Municipal, en el ejercicio de susfunciones incorporarán la participación ciudadana en el procesode definición y ejecución de la gestión pública y en el control yevaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y opor-tuna, para lo cual deberán crear los mecanismos que la garanti-cen».

En virtud de lo expuesto, puede afirmarse que en Venezuela elMunicipio se encuentra conformado por cuatro órganos:

a. El órgano ejecutivo (Alcalde).

b. El órgano legislativo (Concejo Municipal).

c. El órgano de control (Contraloría Municipal) y,

d. El órgano encargado de la planificación (Consejos Localesde Planificación Pública).

Adicionalmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipalincluye dos órganos auxiliares como son la Secretaría y la SindicaturaMunicipal, conformándose de esta manera una estructura con cuatroórganos principales y dos auxiliares.

Ahora bien, en cuanto a la organización interna de los Munici-pios la Constitución establece que la misma se regirá por las normasque para desarrollar los principios constitucionales establezcan lasleyes orgánicas nacionales31 y por las disposiciones legales que deconformidad con aquellas dicten los Estados, tal como lo prevé elartículo 169 constitucional.

Asimismo, establece el prenombrado artículo que la legislaciónque se dicte para desarrollar los principios constitucionales relativosa los Municipios (Ley Orgánica del Poder Público Municipal), esta-blecerá diferentes regímenes para su organización, gobierno y admi-nistración, incluso en lo que respecta a la determinación de suscompetencias y recursos, atendiendo a las condiciones de la pobla-

31 Como es el caso de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

119

ción, desarrollo económico, capacidad para generar ingresos propios,situación geográfica, elementos históricos y culturales, así como otrosfactores relevantes.

La Ley Orgánica de la Administración Pública se refiere a lapotestad organizativa, en los términos siguientes:

«Artículo 15.–Los órganos, entes y misiones de la administraciónpública se crean, modifican y suprimen por los titulares de lapotestad organizativa, conforme a lo establecido por la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley».

El autor PEÑA SOLÍS, ha afirmado que la potestad organizativaque él define como la autonomía organizativa alude a la facultad deesas administraciones para crear, modificar y extinguir sus propiosórganos y dependencias administrativas, así como para establecer suscompetencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes yservicios32.

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece en suartículo 53, la capacidad organizativa y funcional de los Municipios,cuando señala que cada Municipio tiene la competencia para organi-zar el funcionamiento de sus órganos y regular las atribuciones de lasdistintas entidades municipales (potestad organizativa) y, que el Con-cejo Municipal dictará las normas que regulen su autonomía y fun-cionamiento interno (funcional).

Ahora bien, con respecto a quiénes ejercen esta potestad orga-nizativa, de lo expuesto, se entiende claramente que son los titularesde los órganos dotados con esta potestad, que en el Municipio comoseñalamos ut supra son los titulares de sus órganos: legislativo, ejecu-tivo, de control y planificación.

De manera tal que, conforme a la Constitución, nuestro orde-namiento jurídico, así como la doctrina el Poder Público Municipalestá integrado por una pluralidad de órganos, legislativo, ejecutivo, decontrol y planificación, siendo que éstos a su vez se podrán desagregar

32 PEÑA SOLÍS, José. 2002. Manual de Derecho Administrativo. Coleccionesde Estudios Jurídicos. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. Venezuela.



para su funcionamiento en otros órganos, dependencias, oficinas ydemás unidades administrativas que consideren obligatorias para elcumplimiento de sus fines, atendiendo entre otros elementos a sunaturaleza, necesidades y recursos.

3. Del Ejecutivo Municipal, su funcionamientoy Organización

De acuerdo a lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánicadel Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 174 dela Constitución de 1999, la función ejecutiva está en manos del Alcalde,y si bien la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no indica queel órgano ejecutivo del Municipio será la Alcaldía –como lo hacía elartículo 50 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989– enalgunos de sus artículos (verbigracia artículo 87) aún se conservadicha denominación.

Así pues, la Alcaldía como órgano ejecutivo, tiene a su cargo lafunción administrativa o ejecutiva, en razón de lo cual le correspondesatisfacer en forma real y efectiva las necesidades de los habitantes delMunicipio Chacao y actuar en relaciones jurídicas como sujeto dederecho.

Ahora bien, es al Alcalde a quien le corresponde determinar laestructura orgánica de la Alcaldía, necesaria para su funcionamiento,en donde pueden perfectamente existir otras unidades o figuras ad-ministrativas que no tienen la categoría de órgano; siendo que dehecho, en la práctica la estructura orgánica y las unidades o figurasadministrativas existentes en las Alcaldías varían en cada municipio,en consideración de un sin número de factores: económicos, políti-cos, culturales y sociales.

A manera de ejemplo de esta diversidad revisaremos las estruc-turas organizativas de las Alcaldías del Área Metropolitana de Caracas:

En el caso de la Alcaldía de Chacao, la misma está conformadapor la Oficina del Alcalde, la Secretaria de Gobierno, Auditoría Interna,Dirección General, Planificación Estratégica, la Oficina de ApoyoEstratégico y seis (06) Direcciones: 1) la Dirección Ejecutiva de GestiónInterna, conformada a su vez por: Consultaría jurídica, Recursos

121

Humanos, Administración y Servicios, Tecnología e información y elInstituto Autónomo de Mercado Municipal; 2) la Dirección Ejecu-tiva de Gestión de Seguridad Integral, conformada a su vez por:Seguridad Interna, Cise 171, Policía Municipal, Instituto Autónomode Tránsito, Transporte y Circulación, Instituto Autónomo de Pro-tección Civil y Ambiente; 3) la Dirección Ejecutiva de Gestión Ur-bana, conformada a su vez por: Educación, Desarrollo Social, JusticiaMunicipal, Deporte, Atención al Ciudadano, Apoyo al Capital Social;4) la Dirección de Administración Tributaria, 5) la Dirección Ejecu-tiva de Gestión Integral, conformada a su vez por: Fundación Cul-tural Chacao y Fundación Centro Cultural Chacao; y 6) La direcciónEjecutiva de Gestión Urbana, conformada a su vez por: Oficina Localde Planeamiento Urbano, Catastro, Obras Públicas, Ingeniería Mu-nicipal y el Instituto Municipal de Cooperación y Atención a la Salud(IMCAS). Además de los entes descentralizados y desconcentrados.

La Alcaldía del Municipio Baruta33, de conformidad con suorganigrama, publicado en la página web, está conformada por unaDirección General, y veinte (20) Direcciones: la del Despacho delAlcalde, Administración, Áreas Verdes, Atención al Ciudadano, Aten-ción a las Mercedes, Consultaría Jurídica, Control Interno y Audito-ría, Comunicaciones, Deportes y Recreación, Desarrollo Social,Deportes, Infraestructura, Ingeniería Municipal, Catastro, Presupues-to, Recursos Humanos, Arte y Cultura, Tesorería y Finanzas, Tecno-logía, Transporte y Vialidad. Además de los entes descentralizados ydesconcentrados.

La Alcaldía de Sucre34, conforme a su organigrama, publicado enla página web, se desprende que está conformada principalmente porDirecciones y un Hospital, de la siguiente manera por una DirecciónGeneral, doce (12) Direcciones: la de Administración, de RentasMunicipales, de Información y Relaciones Públicas, de PlanificaciónDesarrollo y Presupuesto, de Recursos Humanos, de Ingeniería yPlaneamiento Urbano, de Catastro Municipal, de Obras, Manteni-miento y Servicios, Educación, Salud, Cultura, Desarrollo Social y elHospital Ana Francisca de León. Además de los entes descentralizados.

33 http://www.baruta.gob.ve.34 http://www.alcaldiadelmunicipiosucre.gov.ve.



La Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador35, está confor-mada según se evidencia de su organigrama, por una Dirección Eje-cutiva del Despacho, la Consultoría Jurídica, la Dirección de ControlInterno, de Relaciones Internacionales y Cooperación Técnica, Direc-ción de Gestión Comunicacional, Tecnología e Informática, y seisGestiones Generales: 1) de Asuntos Sociopolíticos conformada porentes descentralizados, 2) General de Administración: conformada asu vez por cuatro (4) Direcciones: Recursos Humanos, Administra-ción y Finanzas, Servicios Generales y Administración y Presupuesto,3) de Apoyo al Poder Comunal: conformada por cuatro (4) Direccio-nes: Programas para la Salud, Participación Comunitaria, Educacióny Antidrogas, 4) de Infraestructura: conformada por tres (3) Direc-ciones y una Oficina: la de Control Urbano, la de Documentación,Información Catastral y Asentamientos Urbanos Populares, la deControl Urbano y la Oficina de Desarrollo Estratégico Urbano, 5)Defensa y Seguridad Ciudadana conformada por entes descentraliza-dos y 6) Protección y Defensa de los Derechos Civiles: conformadapor el Consejo Municipal de Derechos de los Niñas, Niños y Ado-lescentes y el Registro Civil.

La Alcaldía del Municipio El Hatillo36, está conformada por unadirección general, la consultoría jurídica, doce (12) direcciones: direc-ción de información y relaciones institucionales, dirección de audi-toría interna, dirección de relaciones con la comunidad y atención alciudadano, dirección general sectorial de administración y finanzas,dirección de obras y servicios públicos, dirección general sectorialmunicipal de planificación pública, dirección de salud y desarrollosocial, dirección de registro civil, dirección de desarrollo urbano ycatastro, dirección de educación, dirección de recursos humanos,directora de despacho, la oficina municipal de transporte y tránsito,la coordinación de protección civil y administración de desastres y, lasuperintendencia de administración tributaria.

De lo anterior se destaca, que en las Alcaldías correspondientesa otros Municipios se puede evidenciar la diversidad o heterogeneidadde órganos y unidades administrativas requeridas para el mejor fun-cionamiento de cada localidad.

35 http://www.caracas.gob.ve.36 http://www.alcaldiaelhatillo.gov.ve.

123

Valga destacar, que en el caso de las entidades municipales ladiversidad en la estructura orgánica obedece a los factores económi-cos, políticos, culturales, sociales y de otra índole, existentes en cadasector y para la época, en atención a la necesidad de alcanzar mayoresniveles de desempeño, así como atención y participación de los ciu-dadanos.

Por tanto es clara la potestad organizativa de la que gozan losAlcaldes de los Municipios para dotar a las Alcaldías de una variedadde órganos, entes, dependencias, oficinas, coordinaciones y demásformas de organización para el cumplimiento de sus fines.

4. Del Decreto Nro. 004-11 por medio del cual se creael Defensor del Vecino

4.1. Del contenido del Decreto Nro. 004-11

El Decreto Nro. 004-11 fue dictado por el ciudadano Alcalde delMunicipio Chacao en fecha 30 de marzo de 2011 y publicado en laGaceta Municipal Nro. Ordinario 423 de la misma fecha.

Mediante el referido Decreto, se creó la figura del Defensor delVecino, de cuyas características se destaca que se trata de una instanciadel Gobierno Municipal, cuya actuación consistirá en impulsar e incen-tivar, en el Municipio Chacao, la importancia de la organización vecinal.

Entre los considerando del instrumento normativo se encuen-tran:

i) Que la Alcaldía contempla dentro de sus políticas, el res-tablecimiento del respeto y protección de la concienciasocial y la convivencia ciudadana, teniendo como objetivoprincipal la paz social;

ii) Que el 3 de octubre de celebró el día del Vecino y que elConcejo Municipal celebró una sesión especial para rendirhomenaje a todos los vecinos;

iii) Que el incremento de la población, ha alterado la convi-vencia y sociabilidad entre los ciudadanos, por lo que esimportante desarrollar acciones; y



iv) Que es necesario establecer mecanismos que brinden ase-soría al ciudadano» (Destacado nuestro).

Asimismo, en el Decreto se estableció que el Defensor seríadesignado mediante Resolución dictada por el ciudadano Alcalde, yque la Dirección de Recursos Humanos y la Dirección de la Oficinadel Alcalde quedarían encargadas de la ejecución del Decreto.

4.2. Fundamento legal del Decreto Nro. 004-11

De la lectura del Decreto bajo estudio se observa, en su inicio,que el mismo fue dictado con fundamento en los artículos 174 y 178,numeral 7 de la Constitución, en concordancia con los artículos 4,numeral 5, 54 numeral 4 y 56, numerales 1 y 2, literal «g» de la LeyOrgánica del Poder Público Municipal.

En lo tocante al artículo 174 de la Constitución, se observa queel mismo estipula que el gobierno y administración del Municipiocorresponderán al Alcalde, y el artículo 178 numeral 7 ejusdem con-sagra que es competencia del Municipio el gobierno y administraciónde sus intereses y la gestión de las materias que le asigne la Consti-tución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, enespecial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social,la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, delas condiciones de vida de la comunidad, en el área de prevención yprotección vecinal.

Siendo ello así, de conformidad con nuestro texto fundamental,«impulsar e incentivar la importancia de la organización vecinal» formaparte de los asuntos cuyo conocimiento y regulación corresponde algobierno municipal.

En lo que respecta al artículo 4 numeral 5 de la Ley Orgánicadel Poder Público Municipal, que consagra la atribución de losMunicipios de «legislar en materias de su competencia y sobre laorganización y funcionamiento de los distintos órganos del Munici-pio»; se señala que la referida norma se encuentra ubicada en elTítulo I de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, titulado«De las Disposiciones Generales», y en consecuencia trata de unadisposición que establece competencias genéricas, en el sentido de no

125

delimitarse en dicha norma, las competencias atribuidas a cada enteu órgano del Municipio.

Así pues, cuando el numeral 5 del artículo 4 de la Ley Orgánicadel Poder Público Municipal estipula que corresponde al Municipio«legislar en materia de su competencia y sobre la organización y funciona-miento de los distintos órganos del Municipio», con ello se refiere a laautonomía que tienen los distintos entes u órganos del Municipiopara establecer normas que rijan su organización; ello, en virtud designificar el vocablo «legislar», de acuerdo a Guillermo Cabanellas«Hacer, dictar o establecer leyes; y por extensión, reglamentos, decretos oinstrucciones de autoridad nacional».

De hecho, se considera conveniente mencionar que de acuerdoal referido autor incluso se denomina legislación pero secundaria, elnombre que recibe a veces la actividad reglamentaria de la Adminis-tración.

En ese orden de ideas, se señala que si bien el instrumentonormativo por excelencia, de carácter legislativo del cual disponen losMunicipios, son las ordenanzas, cuando entendemos el vocablo legis-lar en el sentido amplio o genérico en el cual se encuentra redactadoel artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, legislares el acto de hacer o establecer normas, entendiendo por tales nosólo, en un sentido restringido, aquellas que emanan de los cuerposlegislativos, sino todos aquellos preceptos dictados por autoridadcompetente.

En este sentido amplio, entonces, cuando hablamos de leyesabarcamos todas aquellas normas dictadas en distintos ámbitos yniveles tales como Ministerios, Secretarías, Direcciones, Unidades detrabajo, Oficinas, Entidades diversas, y todo otro órgano con compe-tencia para ello.37

Así pues, el fundamento legal utilizado por el Alcalde para dictarel Decreto, especialmente el numeral 5 del artículo 4 de la Ley Orgánicadel Poder Público Municipal, es acorde a nuestro ordenamientojurídico; sobre todo cuando observamos que el artículo que inmedia-

37 http://www.legislarbien.com.ar/home.php?s=quees.



tamente después es utilizado como fundamento, es el numeral 4 delartículo 54 de la referida Ley, el cual dispone la facultad del Alcaldede dictar Decretos, definidos éstos como actos administrativos deefecto general, que deberán ser publicados en la Gaceta Municipal.

Ello, por cuanto de lo anterior se observa que se utiliza la normageneral y la específica; es decir, el artículo 4 de la Ley Orgánica delPoder Público Municipal establece la competencia genérica que tie-nen los distintos órganos del Municipio de dictar normas relaciona-das con su organización; y el artículo 54 numeral 4 de la misma Ley,establece la norma específica que le atribuye al Alcalde la competenciade dictar actos de efecto general, como lo es el Decreto.

De lo expuesto, puede concluirse que el fundamento legalpara dictar el Decreto fue la competencia genérica que tiene elMunicipio de dictar normas sobre organización y; la específica quetiene el Alcalde de dictar Reglamento, lo cual, se considera ajustadoal ordenamiento; diferente al caso de la regulación del funcionamien-to del Municipio que corresponde al Concejo.

4.3. Naturaleza Jurídica de la figura del Defensor del Vecino

Expuesta la estructura de la Administración Pública Municipal,conforme a lo señalado en nuestra legislación y doctrina, es necesarioanalizar la naturaleza jurídica de la figura del Defensor del Vecino. Asílas cosas, se observa que el mismo ha sido erigido como «una instanciadel Gobierno Municipal».

Ello así, es de destacar que además de denominarse instancia degobierno, las funciones atribuidas se encuentran relacionadas conla rama ejecutiva, a saber impulsar e incentivar la importancia de laorganización vecinal, por lo cual, se considera que se trata de unainstancia ubicada dentro de la estructura orgánica de la Alcaldía.

Ahora bien, al indagar en el ordenamiento jurídico lo que seentiende por instancia dentro de las figuras subjetivas de la Adminis-tración Pública se observa que el referido término no es definido nipor la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ni por la LeyOrgánica de la Administración Pública, la cual constituye la norma-tiva fundamental en materia de organización administrativa en nues-

127

tro derecho positivo, en razón de establecer los principios, bases ylineamientos que rigen la misma, así como el funcionamiento de laAdministración Pública en general.

Conforme a ello, debe entonces analizarse el contexto en el quese creó al Defensor del Vecino como una instancia, así como lascaracterísticas del mismo, a fin de dilucidar si conforme a lo expues-to, estamos frente de un órgano de la Administración Pública Mu-nicipal.

A los fines de la cabal comprensión del objeto de este estudioy diferenciación de los órganos con otras unidades administrativas, seimpone un necesario análisis del concepto de órgano.

Al respecto, encontramos que la Ley Orgánica de la Administra-ción Pública define a los órganos como aquellos a los que se leatribuyen funciones que tengan efectos jurídicos o cuya actuacióntenga carácter regulatorio.

Por otra parte, una significativa parte de la doctrina (Giannini,Entrena Cuesta, Sayagués Laso, Ranelleti, entre otros), estima quedebe llegarse a una noción ecléctica de órgano, la cual debe englobarla tesis del órgano individuo y del órgano institución. Esto es, unaunidad administrativa integrada por las competencias que le han sidoasignadas, su titular y los medios materiales para la ejecución dedichas competencias, especialmente facultada por una norma del or-denamiento jurídico para expresar la voluntad de la persona jurídica,lo que no hace más que revelar el mecanismo de la imputación delos comportamientos del titular del órgano a la persona jurídica.

Las referidas definiciones (legal y doctrinaria), permiten extraerlas siguientes precisiones:

1. La persona jurídica puede tener muchas unidades adminis-trativas, o «unidades funcionales abstractas» como las denomi-na Santamaría, pero no todas ellas están facultadas por elordenamiento jurídico para imputarle las acciones y manifestacio-nes de voluntad que realicen sus titulares a la persona jurí-dica, lo que quiere decir, que no toda unidad o figuraadministrativa se corresponde con la noción jurídica deórgano.



Así, por ejemplo, el Consejo Universitario es un órgano dela Universidad, porque está facultado para expresar la volun-tad de la persona jurídica, más una unidad administrativatan importante como la Oficina de Inscripciones, no revistetal connotación jurídica, por cuanto no puede manifestarhacia el exterior la voluntad jurídica del ente.

Es necesario precisar en términos más técnicos que cuandonos referimos a la expresión de la voluntad de la personajurídica, ello significa en primer lugar, que se instaura unarelación intersubjetiva en la mayoría de los casos; y ensegundo lugar, que los actos, así como los efectos de losmismos, se imputan necesariamente a la persona jurídica dela cual forman parte.

2. Atendiendo a lo expuesto en el punto anterior, es necesarioadvertir que se pueden suscitar problemas para diferenciarlas unidades o figuras administrativas que tienen el carácterde órgano de las que no lo tienen, ya que algunas de estaspor su apariencia, el número de personas que le sirven y losmedios materiales con que cuentan, pueden llegar a generarconfusión válida, en esa diferenciación o identificación. Paratratar de superar esta problemática sólo queda acudir alderecho positivo, y determinar si existe alguna norma –enprincipio de rango legal– que le atribuya la categoría de órganoa la unidad o figura administrativa.

De no ser así, deberá descartarse su aptitud para expresarla voluntad hacia el exterior de la persona jurídica de la cualforma parte.

3. El órgano goza de estabilidad, razón por la cual no puedeadmitirse su identificación con el individuo (órgano indivi-duo), pues el órgano no se extingue debido a la ausenciaabsoluta, temporal o accidental de su titular, inclusive pue-de llegar a tener un titular anómalo.

4. En las relaciones intersubjetivas el órgano imputa al ente oa la personalidad jurídica del cual forma parte, tanto susactuaciones como los efectos de la misma, debido a la iden-tificación entre órgano y persona jurídica.

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Tales particularidades, extraídas de la doctrina patria JOSÉ PEÑA

SOLIS «Manual de Derecho Administrativo», evidencian que confor-me a nuestro ordenamiento jurídico, la Administración Pública puedeestar integrada por unidades administrativas que no tienen necesaria-mente la categoría de órgano y que para la determinación de lanaturaleza jurídica de las mismas debe atenderse a las característicasresaltadas.

En atención a ello, se observa que:

1. La figura del defensor del vecino no tiene atribuida compe-tencias, entendidas éstas como un bloque de interesespúblicos unificados en forma sectorial, lo cual es un requi-sito necesario para la creación de un órgano conforme alartículo 16 de la Ley Orgánica de la Administración Públi-ca; sino que tiene a su cargo más bien el desempeño dedeterminadas actividades, a saber, «impulsar e incentivar laimportancia de la organización vecinal».

2. En el Decreto no existe ninguna estipulación relacionadacon la previsión de las partidas y asignaciones presupuesta-rias necesarias para la organización del órgano, funciona-miento o reformas organizativas, requisito éste tambiénobligatorio conforme al artículo 16 de la Ley Orgánica dela Administración Pública.

3. La figura no está constituida por varias personas físicas; sinoque se refiere a una figura creada como una individualidad,como una persona física encargada de ejecutar determinadasactividades en materia vecinal, mas no a un núcleo organiza-tivo compuesto por un número indeterminado de personas.

4. La figura no está facultada por el ordenamiento jurídicopara imputarle las acciones y manifestaciones de voluntadque realice a la persona jurídica a la cual esté adscrita, susactividades sólo se limitan a impulsar e incentivar la impor-tancia de la organización vecinal y a canalizar ante los órga-nos y entes del Municipio, necesidades, solicitudes,denuncias, requerimientos y sugerencias presentados porlos vecinos. En consecuencia, no está facultado legalmentepara expresar la voluntad de la Alcaldía.



En razón de los mencionados particulares y atendiendo al aná-lisis integral realizado de nuestro ordenamiento jurídico, estimamos,salvo mejor criterio, que las características mencionadas no se corres-ponden con la noción de órgano ni doctrinaria, ni legal; y en con-secuencia, estamos en presencia de una unidad administrativa queno tiene la naturaleza de órgano y que se encuentra adscrita al go-bierno municipal, en su rama ejecutiva, para el desempeño de fun-ciones que conforme al Decreto son demandadas por la sociedad enla actualidad.

5. Consideraciones Finales

El Decreto estipula que la ejecución del mismo quedará en cabezade la Dirección de Recursos Humanos y la Dirección de la Oficinadel Alcalde, y que la designación del Defensor se realizará medianteresolución.

De ello se desprende, que nos encontramos frente a un acto quepara ser eficaz requiere del cumplimiento de disposiciones suplemen-tarias, como lo son la realización de los trámites y procedimientosadministrativos ya estipulados en el ordenamiento jurídico nacionaly municipal, para la designación por resolución del Defensor delVecino.

En este sentido, la puesta en funcionamiento de la instancia delDefensor del Vecino, en los términos estipulados en el referido Decreto,sin lugar a dudas dependerá del cumplimiento por parte de la Direc-ción de Recursos Humanos y de la Dirección de la Oficina del Alcaldede los trámites y procedimientos legalmente establecidos ante losórganos competentes, los cuales abarcan tanto el ingreso a la Admi-nistración, así como el establecimiento de la remuneración, siendo dedestacar que corresponde al Concejo Municipal la aprobación de laescala de sueldos y salarios de los trabajadores del Municipio, deconformidad con el artículo 95 numeral 11 de la Ley Orgánica delPoder Público Municipal.

Por último, con respecto a la figura del «Defensor del Inquilino»es menester aclarar que lo creado a través del Decreto Nro. 010-10de fecha 19 de agosto de 2010, publicado en la Gaceta Municipal Nro.

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Extraordinario 7.864, de la misma fecha, fue el Servicio Municipalde Orientación, Mediación y Conciliación en Materia Inmobiliaria,y no del defensor del inquilino, no obstante nos encontramos a sudisposición para cualquier pronunciamiento que sobre el particularse requiera.

Conclusiones

Conforme a lo esbozado, podemos concluir entonces que:

1. El Alcalde es titular de la potestad organizativa de la Alcaldía yen este sentido podrá crear, modificar y suprimir órganos, depen-dencias y demás unidades administrativas, previo cumplimientode los trámites y procedimientos establecidos en la Ley.

2. El Defensor del Vecino se creó como una instancia dentro delEjecutivo del Municipio Chacao que no tiene la naturaleza deórgano.

3. Corresponde al Concejo Municipal la aprobación de la escala desueldos y salarios de los trabajadores del Municipio.

REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/000 823, de fecha 19 de agosto de 2011.

9DEL ESQUEMA TARIFARIO DEL SERVICIO DE ASEO

URBANO Y DOMICILIARIO EN CHACAO

1. Antecedentes

En fecha 19 de agosto de 2011, este órgano asesor dio respuestaal Oficio Nº 1.684 de fecha 20 de mayo de 2011 emanado del Con-cejo Municipal, mediante el cual solicitó pronunciamiento respectoal Decreto 014-10, de fecha 13 de noviembre de 2010, publicado enla Gaceta Municipal Nº 7.900 de fecha 15 de noviembre de 2010,donde se estableció el esquema tarifario del servicio de aseo urbanoy domiciliario a ser aplicado a los usuarios de la jurisdicción delMunicipio Chacao; ello en virtud de la entrada en vigencia de la Ley



de Gestión Integral de la Basura publicada en la Gaceta Oficial Nº6.017 de fecha 30 de diciembre de 2010.

En dicho dictamen, esta Sindicatura Municipal concluyó lo si-guiente:

«1. Esta Sindicatura Municipal considera que el órgano compe-tente para la actividad relacionada con la cuantificación delas tarifas correspondientes a la prestación del servicio de aseourbano y domiciliario, está atribuida al Ejecutivo Munici-pal, ello visto que el servicio de aseo urbano no se prestade manera directa por el Municipio, y que a nivel nacionalel financiamiento de diversos servicios (agua potable y ser-vicio eléctrico), es fijado mediante Decretos dictados por elEjecutivo Nacional.

2. La referida competencia se reafirma con lo dispuesto en elartículo 9 de la vigente Ley de Gestión Integral de la Basura,por cuanto la mencionada norma atribuyó expresamente alPoder Ejecutivo Municipal la facultad para regular las tari-fas, calculada sobre la base de sus costos reales. No obstanteciertamente existe una incoherencia en dicha norma, porcuanto estableció que el instrumento jurídico a utilizar parala aprobación de las tarifas es la Ordenanza. Incoherenciaésta que debe ser resulta mediante el ejercicio de las accio-nes pertinentes ante la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia, por ser éste el único facultado paraanular o interpretar leyes.

3. El Decreto 014-10, a juicio de ésta Sindicatura Municipal,tiene plena validez ya que fue dictado por el órgano com-petente y a través del instrumento jurídico adecuado, con-forme a las normas y procedimientos insertos en la LeyOrgánica del Poder Público Municipal y la Ordenanzas SobreInstrumentos Jurídicos del Municipio Chacao».

Ahora bien, en Sesión de Cámara de fecha 1º de septiembre de2011, el Concejo Municipal solicitó una extensión del dictamenmencionado anteriormente.

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En este orden de ideas, para un mejor tratamiento del temasometido a la revisión y examen de este órgano asesor, los puntos aconsiderar en el presente dictamen seguirán el esquema que se indicaa continuación:

1. Consideraciones generales sobre el servicio de aseo urbano

2. De los esquemas de gestión y financiamiento del servicio

3. De la distinción entre tasa y tarifa (precio público)

3.1 Distinción según la doctrina

3.2 Distinción según la jurisprudencia patria

4. Régimen económico de algunos servicios públicos a nivelnacional

4.1 Ley Orgánica del Servicio Eléctrico

4.2. Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios deAgua Potable y de Saneamiento

Ley Orgánica de Telecomunicaciones

5. Una referencia al Derecho Comparado. Caso: Colombia

6. Alcance de la opinión de Sindicatura.

2. Consideraciones generales sobre el servicio públicode aseo urbano

A modo de introducción, comenzaremos por precisar qué seentiende por «servicio público» y las especiales consideraciones quese encuentran en nuestro ordenamiento jurídico en torno al serviciode aseo urbano.

En este orden de ideas, encontramos que el profesor LaresMartínez, señala en su obra «Manual de Derecho Administrativo» quepor la expresión «servicio público» debe entenderse toda aquellaactividad que necesariamente debe ser asumida o asegurada por una



persona pública territorial con la finalidad de dar satisfacción a unanecesidad de interés general38.

En tal sentido, se dice que debe ser asumida o asegurada poruna persona pública, por cuanto, no todo «servicio público» es unaactividad que debe ser directa y efectivamente prestada por el Estado,sino que existe la posibilidad de que algunos servicios públicos seanprestados por un particular, bien sea mediante concesión o cualquierotra forma de gestión, quedando al Estado sólo la obligación de aseguraro garantizar que la prestación se realice bajo las condiciones estable-cidas en la Ley.

Expuesto lo anterior, resulta pertinente señalar que la Constitu-ción vigente39 le otorga al servicio de aseo urbano, el carácter de«servicio público», y en consecuencia, dicha actividad debe ser asumi-da o asegurada por una persona pública territorial, en este caso, elMunicipio.

Asimismo, el literal «d» del artículo 56 de la Ley Orgánica delPoder Público Municipal, establece que es competencia del Munici-pio: «La protección del ambiente y la cooperación en el saneamientoambiental; la protección civil y de bomberos; y el aseo urbano ydomiciliario, incluidos los servicios de limpieza, recolección y trata-miento de residuos».

Sobre el modo en que puede llevarse a cabo la prestación delservicio, el artículo 69 ejusdem es claro al señalar que «los municipiostienen la potestad para elegir el modo de gestión que consideren másconveniente para el gobierno y administración de sus competencias».

De acuerdo al mismo artículo, los Municipios podrán gestionarsus competencias por sí mismos o por medio de organismos quedependan jerárquicamente de ellos, como pueden hacerlo tambiénmediante formas de descentralización funcional o de servicios o me-diante la creación de empresas públicas municipales de economía ex-

38 LARES MARTÍNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. 11ª edición.p. 232.

39 Artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-zuela.

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clusiva o de economía mixta. Finalmente, señala expresamente elartículo 69 en comentario, que los Municipios podrán también con-tratar con los particulares la gestión de servicios y obras públicas.

Así las cosas, de dicho artículo debemos resaltar que si bien laprestación del servicio público de aseo urbano y domiciliario es com-petencia del Municipio, el mismo puede ser prestado directamentepor éste o a través de un particular, caso en el cual se tratará de unmodo de gestión indirecta.

De la normativa y doctrina anterior, se puede concluir que laactividad de aseo urbano, es un servicio público competencia de losMunicipios, que puede ser prestado directamente por éste o a travésde terceros, en virtud de no ser la prestación del mismo inherentea la soberanía del Estado y de no encontrarse –por Ley– reservadoal mismo; siendo que la forma de gestión del servicio, será aquellaque se considere más conveniente al gobierno y administración de lascompetencias de cada Municipio. Cabe aclarar desde el inicio, queaun cuando el servicio de aseo urbano es competencia del Municipio,como se verá más adelante, la Ley de Gestión integral de la Basura40

del año 2010, estableció en esta materia competencias concurrentesentre los distintos niveles del Poder Ejecutivo (Nacional, Estadal yMunicipal).

3. De los esquemas de gestión y financiamientodel servicio

Como hemos visto anteriormente, según la Ley Orgánica delPoder Público Municipal, los municipios tienen la potestad para ele-gir el modo de gestión que consideren más conveniente para el gobier-no y administración de sus competencias.

Pues bien, este órgano asesor con el ánimo de contribuir a ilus-trar a ese honorable Cuerpo Edilicio sobre los diversos modos degestión del servicio de aseo urbano domiciliario existentes en Latino-américa, examinó algunos estudios que se han realizado sobre estetema con especial atención en América Latina y el Caribe.

40 Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº6.017 Extraordinaria de fecha 30 de diciembre de 2010.



Entre tales estudios destaca, uno publicado por el Banco Inter-americano de Desarrollo y la Organización Panamericana de la Salud,acerca de la situación del manejo de residuos sólidos municipales enAmérica Latina y el Caribe. En este sentido, señalan los autores que«[e]n los últimos 20 años, y sobre todo en el presente decenio, el cambiomás espectacular que ha ocurrido en los servicios de residuos sólidos ha sidoel proceso de privatización de los sistemas operativos como consecuencia delas tendencias políticas...»41.

Por su parte, de la información contenida en dicho estudio, losprocedimientos más usuales para la recolección, barrido de calles ydisposición de residuos sólidos urbanos en América Latina, puedenagruparse en:

a) Operación Municipal Directa42: Bajo esta modalidad, elservicio es prestado en su totalidad por el municipio oempresa municipal. En estos casos, los sistemas operativos,de administración, comerciales, financiero y de planeaciónson totalmente municipales, y el cobro del servicio se realizamediante una tasa sobre el valor de la propiedad predial ouna tarifa asociada a las facturas de agua potable o electri-cidad.

b) Empresa autónoma municipal43: Este sistema es aplicadopara evitar restricciones administrativas, tales como la es-tructura salarial del municipio y actúa como una corpora-ción pública o mixta. En esta modalidad, para el pago porel servicio, o la recuperación de costos, se aplica el mismomecanismo de la operación municipal directa, sin embargo,

41 Diagnóstico de la situación del manejo de residuos sólidos municipalesen América Latina y el Caribe, por: Guido Acurio, Antonio Rossin, PauloFernando Teixeira, y Francisco Zepeda. Pág. 31. Publicación conjunta delBanco Interamericano de Desarrollo y la Organización Panamericana de laSalud. Disponible en: http://www.bvsde.ops-oms.org/acrobat/diagnost.pdf [Con-sultado el 1º de octubre de 2011].

42 Así operan Asunción, México, D.F., Panamá, San José y Managua.43 Este sistema se desarrolla en Río de Janeiro, Brasilia, Belo Horizonte, y Porto

Alegre en Brasil; Quito en Ecuador; Cali y Medellín en Colombia; Barba-dos, Trinidad y Tobago en el Caribe, Monterrey en México; y, Cochabam-ba, Sucre y Tarija en Bolivia.

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los sistemas de planeación, administración y finanzas, losmaneja la propia empresa.

c) Operación municipal contratada44: En esta modalidad deprestación del servicio público de aseo urbano, el munici-pio contrata la operación total o parcial a una empresaprivada, la cual opera bajo el control y supervisión muni-cipal. Todos los sistemas organizacionales los maneja elmunicipio o la empresa municipal, incluido el sistema co-mercial de cobro de tarifas a los usuarios del servicio; sinembargo, en algunos casos se contrata el servicio de cobroy la supervisión del servicio a la empresa privada.

d) Operación privada (concesiones): Bajo esta modalidad, losservicios de recolección, barrido, transferencia, etc., los realizauna empresa concesionaria, usualmente bajo un sistema defranquicia; en estos casos, el municipio ejerce el control ysupervisión sobre los servicios, y corresponde a la empresaprivada la comercialización del mismo, es decir el cobro porel servicio.

Según el estudio sobre la prestación del servicio de aseourbano y domiciliario ya citado, éste tipo de provisión deservicios no es común en América Latina y el Caribe45.

e) Operación comunitaria y microempresas: En este caso, elmanejo de los residuos es operado por miembros de lacomunidad, a través de organizaciones, cooperativas o mi-croempresas con la coordinación o no del gobierno local.

Las microempresas son organizaciones totalmente privadasque prestan servicios o pueden actuar como contratistas de

44 São Paulo y Buenos Aires han utilizado este procedimiento durante casi 20años para la recolección, transferencia, tratamiento y disposición final delos desechos sólidos. Otras ciudades que aplican este procedimiento son:Bogotá, Caracas, Cali, Porto Alegre, Curitiba, Belo Horizonte, Santiago,Montevideo, Santo Domingo, Monterrey, Guayaquil, y La Paz.

45 Sin embargo, como un ejemplo de este sistema, se pueden citar las ciuda-des de Guatemala, y Fernando de la Mora, (Paraguay), en la cual una empresaprivada tiene la concesión de recolectar los residuos sólidos y cobra direc-tamente las facturas a los usuarios.



los municipios, o como subcontratistas de empresas priva-das, se caracterizan por tener pocos empleados, hacen én-fasis en el uso de la mano de obra, y mantienen bajos costospor utilizar tecnología sencilla.

f) Operación de mercado libre: En este caso, los proveedoresde servicios contratan libre y directamente a los generadoresde residuos sólidos, su manejo, transporte y disposiciónfinal, sin intervención del sector público, pero sí con suregulación.

g) Operación mixta: La operación mixta involucra la partici-pación de dos o más de los procedimientos anteriormenteindicados, y pueden asumir distintas formas, por ejemplo,la autoridad municipal brinda el equipo y las empresasprivadas aportan el personal, como sucede en Santa Cruz,en Bolivia; las empresas aportan los vehículos de recolec-ción con el chofer, y el municipio aporta los obreros.

Visto lo anterior, vemos que la tendencia actual en AméricaLatina y el Caribe, así como en nuestro país, se orienta cada vez mása incluir al sector privado en la gestión del servicio, por un sinnú-mero de razones técnicas, económicas, y de mejor organización yobtención de resultados.

Ahora bien, de acuerdo a la normativa contenida en la LeyOrgánica del Poder Público Municipal, sería posible afirmar que, enVenezuela, casi todas las alternativas comentadas serían admisiblespara la gestión del servicio de aseo urbano domiciliario, siempreatendiendo a los principios de eficiencia y eficacia administrativa,entre otros.

Sobre el esquema de financiamiento del servicio de aseo urbano,hay que apuntar que de acuerdo al artículo 76 de la Ley de GestiónIntegral de la Basura46 (2010), el régimen económico en esta materia«estará conformado por las tarifas y tasas que se cobren por la prestacióndel servicio de manejo integral de residuos y desechos sólidos; así como lossubsidios, donaciones y demás recursos materiales, económicos y financieros

46 Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº6.017 Extraordinario de fecha 30 de diciembre de 2010.

139

aportados por los órganos y entes de la Administración Pública en todos susniveles y cualquier otro que ingrese por concepto de manejo especial deresiduos y desechos sólidos».

Como se observa, la mencionada Ley –que derogó la Ley sobreResiduos y Desechos Sólidos de fecha 21 de octubre de 200447–,admite varios esquemas posibles de financiamiento del servicio, locual debe leerse, en criterio de este órgano asesor, de manera concor-dada con el artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Público Muni-cipal, al que nos hemos referido en párrafos precedentes y querecordando –nuevamente– señala que «los municipios tienen la po-testad para elegir el modo de gestión que consideren más convenientepara el gobierno y administración de sus competencias».

Este abanico de alternativas para financiar el servicio, obedece alhecho de que existan diversos modos de gestionarlo, como vimosal principio de este acápite.

Ahora bien, la Ley de Gestión Integral de la Basura (2010) enel mismo capítulo referido al régimen económico, hace mención a lafigura de la «tasa» así como de la «tarifa», como mecanismos decontraprestación a cargo de los usuarios, por la prestación del serviciode aseo urbano y en tal sentido, establece en sus artículos 77 y 78lo que se transcribe a continuación:

«Artículo 77.–Tasa

La prestación de los servicios de manejo integral de residuos ydesechos sólidos, así como la transferencia y la disposición finalde los desechos sólidos, realizada en forma directa o delegada porlas autoridades competentes, tendrá como contrapartida obligatoriael pago de la tasa que corresponda, en función de las tarifas vi-gentes para el tipo, características y cuantía de los residuos y desechoscuya operación involucre.

Quienes generen residuos y desechos sólidos que requieran unservicio de manejo especial, deberán pagar adicionalmente la tasafijada para el servicio requerido».

47 Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº38.068 de fecha 18 de noviembre de 2004.



Artículo 78.–Tarifas

Las tarifas y forma de pago por el costo de los servicios especialesprestados serán aprobadas anualmente, en función de los costosreales para cada tipo de servicio, atendiendo al principio de equi-dad».

En criterio de este Despacho, el legislador nacional descuidóasignar a los vocablos «tasa» y «tarifa» su adecuada significación téc-nica e incluso, parece tratar en algunos casos la «tasa» y la «tarifa»como si fueran sinónimos, lo que comporta añadir algo más decomplejidad a este tema ya que como afirma Pugliese –citado porPLAZAS VEGA48– «pocos son los campos de la ciencia de la hacienda, delderecho financiero y del derecho administrativo, en los que estén presentesdisidencias e incertidumbres más vivas que en el ámbito de las tasas».

La imprecisión que acusamos, se observa desde los primerosartículos de la Ley. Así en el artículo 7, por ejemplo, se lee quecorresponde al Ejecutivo Nacional (...) «fijar criterios para el estableci-miento de tasas sobre la materia». A pesar de las diferencias que seconsiguen en la doctrina que trata de explicar los caracteres esencialesde la «tasa», hay un punto en el que toda la doctrina sí está deacuerdo, a saber: que la «tasa» es una categoría tributaria, es decir, setrata de un tributo y como tal, es de estricta reserva legal.

Pues bien, de acuerdo a lo comentado anteriormente, si la tasaes por definición un tributo, es un contrasentido que el Ejecutivo fijecriterios para el establecimiento de tasas sobre la materia, habidacuenta que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 del CódigoOrgánico Tributario «sólo a las leyes corresponde regular con suje-ción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:1.–Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible;fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetospasivos del mismo». (Destacado y cursivas nuestras).

En otras palabras, quien debió en todo caso, establecer criteriospara armonizar o coordinar la definición de principios, parámetros y

48 PLAZAS VEGA, Mauricio. A. (2005). Derecho de la Hacienda Pública yDerecho Tributario. Tomo II. 2da. Edición. Bogotá: Editorial Temis. p.183.

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limitaciones de las tasas que podían establecer los Municipios en estamateria, era el legislador nacional, precisamente en la Ley de GestiónIntegral de la Basura, en virtud de lo establecido en el numeral 13del artículo 156 de la Constitución vigente, el cual es del siguientetenor:


...(omissis)...

13. La legislación para garantizar la coordinación y armoniza-ción de las distintas potestades tributarias; para definir princi-pios, parámetros y limitaciones, especialmente para ladeterminación de los tipos o alícuotas de los tributos estadalesy municipales; así como para crear fondos específicos que asegurenla solidaridad territorial» (Destacado y cursivas nuestro).

Así pues, esta circunstancia que describimos, en la cual, la Leyde Gestión Integral de la Basura ha puesto en manos del EjecutivoNacional la fijación de los criterios para establecer las tasas, se conocecomo «deslegalización». El quid del asunto es, que no se puede «des-legalizar» una materia que como dijimos anteriormente, es de estrictareserva legal.

En todo caso, lo que queremos poner de relieve, es que con loanterior, no sólo queda en evidencia que se viola la disposición cons-titucional contenida en el artículo 156.13, sino que también se puedeconcluir que el concepto de «tasa» en el contexto del artículo 7 dela Ley de Gestión Integral de la Basura, no está delimitado ni esutilizado correctamente, al menos en su acepción técnica de «tributo»como categoría tributaria.

Otra imprecisión terminológica se observa cuando el artículo76 de la Ley de Gestión Integral de la Basura establece que el «ré-gimen económico estará conformado por las tarifas y tasas que se cobrenpor la prestación del servicio de manejo integral de residuos y desechossólidos».

Para poner en evidencia la imprecisión que acusamos ahora,tenemos que hacer mención al contenido del artículo 5 de la Ley deGestión Integral de la Basura, el cual a la letra expresa lo siguiente:



«Artículo 5.–Gestión y manejo

La gestión integral de los residuos y desechos sólidos comprendelas políticas, recursos, acciones, procesos y operaciones que se aplicanen todas las fases del manejo.

El manejo integral de residuos y desechos sólidos comprendedesde la generación de los residuos hasta la disposición final delos desechos». (Destacado nuestro).

Ahora bien, si de acuerdo a este artículo «el manejo integral deresiduos y desechos sólidos comprende desde la generación de los residuoshasta la disposición final de los desechos» y si conforme al encabezadodel artículo 76 ejusdem el «régimen económico estará conformado por lastarifas y tasas que se cobren por la prestación del servicio de manejointegral de residuos y desechos sólidos», entonces, la consecuencialógica y normativa que se desprende de concatenar estos dos artícu-los, es que es posible establecer una «tarifa» o una «tasa» para cobrara los usuarios la prestación del servicio de aseo urbano, el cual com-prende el manejo integral de residuos y desechos sólidos.

La imprecisión se pone de manifiesto cuando en el artículo 77ejusdem se denomina «tasa», a la contraprestación que debe cubrir elusuario independientemente del modo de gestión que se utilice paragestionar el servicio de aseo urbano, esto es, si el servicio es realizadode forma directa o delegada (entendiendo que la expresión «delegada»se refiere a un modo de gestión indirecto) por las autoridades com-petentes. Como se verá más adelante, en la jurisprudencia patria y enun sector autorizado de la doctrina, si la prestación del servicio esrealizada directamente por el ente público, entonces lo procedentees considerarlo como «tasa». En cambio, si la prestación del serviciose hace mediante un modo de gestión indirecta se considera que seestá frente a una «tarifa» o «precio público». Nuevamente se pone derelieve el descuido técnico del legislador nacional en cuanto al alcancey significación de los términos «tasa» y «tarifa».

Con relación al artículo 78 que se refiere a las tarifas, esteDespacho debe reparar en lo siguiente: Pareciera que las tarifas, vana limitarse a cubrir el costo de servicios especiales, lo cual contradicela conclusión que deriva de concatenar los artículos 5 y 76 de la Ley

143

de Gestión Integral de la Basura, a saber: que es posible estableceruna «tarifa» o una «tasa» para cobrar a los usuarios por la prestacióndel servicio de manejo integral de residuos y desechos sólidos.

Por otra parte, la característica de que las tarifas deban aprobarseen función de los costos reales –como si las tasas no debieran hacer-lo– constituye también un equívoco, pues cualquiera sea la forma definanciar el servicio, lo menos que debe procurarse si se utilizan«tasas» o «tarifas» es cubrir el costo real del servicio.

Empero, si el modo de gestión utilizado por el Municipio esindirecto y supone, por ejemplo, la contratación de un tercero (em-presa privada) para prestarlo, entonces, el problema no consistirásolamente cubrir el costo real del servicio, sino que el particularobtenga para sí un margen razonable de ganancia, pues de otro modo,difícilmente algún particular se mostrará interesado en contratar conel Municipio, si no puede obtener para sí un margen razonable deutilidad. En palabras del profesor colombiano Mauricio Plazas Vega49

«mal puede pretenderse que los particulares estén dispuestos a comprome-terse con el ejercicio de actividades públicas, de manera permanente, apérdida o al costo».

Con todo esto, lo que quiere este Despacho destacar, es que enel texto de la Ley de Gestión Integral de la Basura, los vocablos «tasa»y «tarifa» lamentablemente no están técnicamente bien delimitados ono se encuentran correctamente definidos por lo que el mencionadoinstrumento legal, no nos sirve para delimitar o distinguir –al menosconceptualmente– las diferencias que la jurisprudencia y la doctrinahan apuntado.

Por tal motivo, estimamos conveniente revisar la noción de «tasa»y de «precio público», para tratar de aproximarnos a una delimitaciónde los conceptos en comentarios, con el ánimo de contribuir a pre-cisar el alcance jurídico del esquema tarifario establecido por el Eje-cutivo Municipal, no sin antes advertir que este tema ha sido objetode calurosos debates, por lo que no pretendemos de ninguna maneraresolver o zanjar un problema que hoy día sigue siendo objeto de

49 PLAZAS VEGA, Mauricio A. Op. cit supra. p. 191.



estudio de ilustres académicos y autorizada doctrina científica en elcampo de las ciencias de las finanzas públicas.

4. De la distinción entre tasa y tarifa(precio público)

En el foro tributario, no son pocas las veces en las cuales a lafigura de las tasas se le confunde con la de precios públicos.

Sin embargo, un sector importante de la doctrina que ha tratadoesta materia ha buscado diferenciar las «tasas» de los denominados«precios públicos».

Antes de examinar la distinción de las figuras de tasa y preciopúblico que se encuentran en la doctrina, resulta menester precisarque a los fines del presente acápite y para todos los efectos del pre-sente dictamen entenderemos la expresión «tarifa» como sinónima de«precio público».

4.1. Distinción según la doctrina

Un sector de la doctrina afirma, que los precios públicos sediferencian de la tasa, ya que en esta última se presupone que lasolicitud o recepción del servicio o actividad administrativa debe serobligatoria para el obligado a satisfacerla y el servicio o actividad quese presta sólo puede ser prestado por el Estado. En nuestro orde-namiento jurídico, esto aplica por cuanto a tenor de lo dispuesto enel artículo 18 del Código Orgánico Tributario «es sujeto activo de laobligación tributaria el ente público acreedor del tributo» y ciertamenteconforme al artículo 179 ordinal 2º del Texto Fundamental, losMunicipios tienen potestad tributaria para crear y recaudar las tasaspor el uso de sus bienes o servicios. En otras palabras, no podría sersujeto activo de un tributo, esto es, acreedor de la obligación tribu-taria, una persona de derecho privado.

Por su parte, en los precios públicos, el servicio o actividad essusceptible de ser prestado por el sector privado o bien en su solicitudno existe obligatoriedad, además de que la relación que presupone escontractual.

145

En todo caso, algunos autores deducen de lo anterior que si esosservicios o actividades son prestados o realizados efectivamente por elsector privado, no estaremos hablando de tasa sino de precio pú-blico. En otras palabras, para estar ante la tasa tiene que cumplirseque únicamente el sector público pueda prestar50 tales servicios sin quequepa la posibilidad de que el servicio pueda ser prestado concurren-temente entre el sector público y el sector privado51. En tal sentido,SAÍNZ DE BUJANDA resume esquemáticamente las diferencias entreprecio público y tasa, señalando al respecto que:

1. La tasa se rige por la ley; el precio público por el contrato.

2. La tasa no es una contraprestación; el precio público tienela calificación legal de contraprestación.

3. La tasa debe «tener en cuenta» el principio de capacidadeconómica; en el precio, dominará el criterio de utilidad obeneficio para el obligado al pago del servicio recibido.

4. Las fuentes normativas de las tasas serán las propias deltributo; en el precio se aplicarán las fuentes propias del tipode contrato que corresponda.

Otras diferencias que se han expuesto para distinguir la«tasa» del «precio público» son las siguientes:

5. La tasa cubre el costo del servicio, mientras que el preciopúblico deja un margen de utilidad.

6. La tasa es un monopolio del Estado y el precio público sepresta en condición de libre competencia.

7. La tasa es divisible, esto es, puede fragmentarse en unidadesde uso y de consumo para de esta manera individualizarse,y el precio público no.

50 MARTÍN QUERALT, Juan; LOZANO SERRANO, CARMELO; CASADO OLLERO, GA-BRIEL y TEJERIZO LÓPEZ, José M. Curso de Derecho Financiero y Tributa-rio. Editorial Tecnos. Undécima Edición. Págs. 86 y ss.

51 SAÍNZ DE BUJANDA, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Univer-sidad Complutense de Madrid. Décima Edición.



A este respecto, se encontrará que cualquier autor que se con-sulte, ha formulado sobre las diferencias apuntadas, críticas y reparos,para destacar la preeminencia de alguna característica sobre otra a losfines de lograr la distinción entre ambas figuras. Por eso, convieneadvertir nuevamente que en todo caso, esas diferencias deben servir–insistimos– a título de referencia y de guía, pues si tratamos deidentificarlas en un caso concreto, posiblemente alguna característicase presente en un menor o mayor grado si se compara con unasituación diferente, o simplemente alguna no aparezca.

Para ilustrar lo dicho, examinaremos los comentarios de algunosautores sobre este particular.

El profesor español Ferreiro Lapatza52, afirma lo siguiente:

«Jurídicamente, tasa y precio son dos instituciones distintas, dosmoldes de relaciones sociales perfectamente diferenciados: la unaincorpora una obligación ex lege de Derecho público, la otra, unaobligación ex contractu, normalmente de Derecho privado.

Pero fijémonos bien, no se trata de decir que tasa y precio, entérminos jurídicos, sólo se pueden diferenciar a posteriori una vezexaminado el régimen jurídico a que está sometido el pago queen cada ocasión se analice.

Se trata, precisamente, de lo contrario. Tasa y precio son dos fi-guras jurídicas, dos técnicas, dos instituciones que incorporan unrégimen jurídico diferente. El legislador, a la hora de elegir entretasa y precio, debe tener presente el régimen jurídico que tal elecciónpredetermina. En virtud del régimen jurídico de la obligación exlege o ex contractu que desee establecer y, fundamentalmente, de loscondicionamientos constitucionales a que esté sometido el estable-cimiento de un tributo.

En términos jurídicos pues, la diferencia entre tasa y precio esclara.

Una tasa es un tributo, es decir, es una obligación ex lege de Derechopúblico. Un precio es una cantidad que ha de pagarse en cumpli-

52 FERREIRO LAPATZA, Juan. «Tasas y Precios: los precios públicos (1991)». Tasasy precios públicos en el ordenamiento jurídico español. Madrid: MarcialPons. págs. 40-41.

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miento de una obligación, normalmente de Derecho privado,derivada de un contrato.

La tasa es, pues, un tributo –concluimos así este epígrafe– cuyohecho imponible consiste en la prestación de un servicio o larealización de actividades que afecten o beneficien en modo par-ticular al sujeto pasivo».

Veamos ahora lo que dice el profesor argentino Giuliani Fonrou-ge:

«Si bien la tasa se vincula con la realización de una actividadadministrativa, esto no significa que cualquier actividad sea retri-buible mediante tasas, algunas remuneraciones, en efecto, asumen,la condición de obligaciones del derecho privado, difíciles decaracterizar.

El problema es tan complejo, que ha llegado a expresarse que “nohay un elemento material de diferenciación, al que pueda atribuir-se influencia decisiva y constante sobre el carácter jurídico de lasrelaciones en cuestión”, ello no obstante, se han formulado diver-sos criterios, que veremos en sus aspectos más destacados y quepermiten soluciones aproximativas».53

Apunta el mismo autor, después de referirse a varios criteriosutilizados para distinguir la tasa del precio, lo siguiente:

«Preferible es decidirse por el criterio del otro Giannini, [refirién-dose al autor Achille Donato Giannini] que finca la distinción enla naturaleza de la relación jurídica: tratándose de una relacióncontractual basada en la libertad de las partes, habría ingreso dederecho privado; en cambio, si aquella nace en virtud de la ley,con prescindencia del particular (a lo sumo, en ciertos casos, éstepondría en acción el mecanismo legal), entonces nos hallaríamosfrente a la tasa. Pero lo que es fácil establecer en teoría, no siem-pre puede apreciarse en la práctica...»54.

53 GIULIANI FONROUGE, Carlos (1993). Derecho Financiero. (5ta. Edición. Vol.II). Argentina: Ediciones: De Palma. p. 991.

54 GIULIANI FONROUGE, Carlos. Op. cit supra. p. 992.



Termina Giuliani por afirmar que:

«Prudente es decir, entonces, que debe examinarse en cada caso elmotivo determinante de la institución del servicio estatal y el interéstutelado por la norma, así como la naturaleza, contractual o no,de la relación creada, sin omitir el análisis del desarrollo histórico dela situación»55.

El autor, –también argentino– Héctor Villegas, nos comenta sobreel problema que examinamos, lo siguiente:

«Este difícil problema ha originado diversas teorías. Entre ellasmencionamos:

a) Algunos teóricos sostienen que hay precio cuando la pres-tación del servicio deja margen de utilidad, y tasas cuandoel producto se limita a cubrir el costo del servicio (Einaudiy Cammeo).

b) Otro criterio sostiene que cuando el Estado presta el servi-cio en condiciones de libre competencia, nos hallamos anteun precio, y que, cuando lo hace en condiciones monopó-licas debemos hablar de tasas (Duverger).

c) Según otra posición, el carácter de tasa o de precio debededucirse esencialmente del modo en que la relación apa-rezca legalmente disciplinada, teniendo en cuenta sobre todosu desenvolvimiento histórico. Se sostiene que, según elrégimen jurídico que se haya adoptado para regular deter-minada relación, se desprenderá si ésta ha sido configuradacon arreglo al esquema de contrato (precio) o de unaobligación emanada no de la voluntad de las partes sinodirectamente de la ley (tasas). En esta posición se hallanGiannini, Giuliani Fonrouge y Ataliba, entre otros.

d) Una última posición diferencia tasa de precio, afirmandoque la ejecución de actividades inherentes a la soberaníasólo puede dar lugar a las tasas, y que todos los otros montosque el Estado exija como contraprestación de un bien, laconcesión en uso o goce, la ejecución de una obra o la pres-

55 GIULIANI FONROUGE, Carlos. Op. cit supra. p. 992.

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tación de un servicio no inherente, da lugar a un precio,que podrá ser un precio público, pero que no es tasa»56.

Como se observa, no existe unanimidad en la doctrina sobre loscaracteres esenciales o determinantes para distinguir las «tasas» delos «precios públicos». No obstante, aunque no hay acuerdo sobre loselementos esenciales para lograr una nítida distinción, a grosso modo,se pueden anotar y enunciar de modo más o menos general, lascaracterísticas sobre las cuales han tratado de hacerse las distinciones,estando la diferencia de los autores, en el mayor o menor peso dealguna característica frente a otra, como se apuntó más arriba.

En otro orden de ideas, merece la pena señalar la definición detasa que acogió el modelo de Código Orgánico para la América Latina.Plazas Vega57 apunta que dicho modelo se refiere al ingreso públicoen comentario en los siguientes términos: «es el tributo cuya obliga-ción tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencialde un servicio público individualizado en el contribuyente». Y agregaque «su producto no puede tener un destino ajeno al servicio queconstituye el presupuesto de la obligación». Así mismo, estableceque «no es tasa la contraprestación de servicios no inherentes al Estado».

Este modelo de Código Orgánico Tributario, ha inspirado lacodificación tributaria de muchos de los países del continente ame-ricano. No obstante, dicha definición nos sirve sólo como referencia,habida cuenta de que nuestro Código Orgánico Tributario se decantópor no adoptar una definición de las categorías tributarias de impues-to, tasa o contribución especial, siendo ésta la clásica clasificacióntripartita del género tributo.

A modo de cierre del presente acápite, estimamos pertinentecitar las conclusiones contenidas en la ponencia del trabajo que sobreesta materia presentara el profesor español Juan Ferreiro Lapatza58 yque hemos citado parcialmente en líneas anteriores, al tratar el temade las tasas y los precios públicos con relación al ordenamiento ju-rídico de su país:

56 VILLEGAS, Héctor. (2002). Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tri-butario. 8va. Edición. Buenos Aires: Editorial Astrea. p. 185-186.

57 PLAZAS VEGA, Mauricio A. Op. cit supra. p. 191.58 FERREIRO LAPATZA, Juan. Op. cit supra. p 52-53.



«De lo expuesto en el cuerpo de esta ponencia cabe arrancar, anuestro juicio, las siguientes conclusiones:

Primera: El establecimiento de una tasa o precio para la financia-ción de un servicio público no está condicionado por criteriosapriorísticos (si éstos no vienen impuestos por una norma consti-tucional) basados en pretendidas diferencias sustantivas de losservicios que con ellas se han de financiar.

Segunda: La diferencia tasa-precio es una diferencia de régimenjurídico: la tasa es un tributo; el precio la contraprestación debidaen un contrato.

Tercera: La elección entre tasa y precio es una elección políticaque ha de basarse en consideraciones prejurídicas de todo tipo:económicas, políticas, características del servicio, etc.

Cuarta: La elección del tributo implica privilegios para la Admi-nistración y, como contrapartida, la intervención del legislativo ensu establecimiento y los controles propios de los tributos en suaplicación.

Quinta: La elección del precio proporciona una mayor libertad deacción, pero no comporta para la Administración los privilegiospropios del tributo.

Sexta: La elección, no puede, sin embargo, tratar de conseguir lalibertad de acción del precio con los privilegios del tributo. Todointento en este sentido, mediante regímenes legales híbridos oatípicos, no puede sino ser entendido como un intento de eludirlas normas que en todas las comunidades democráticas garantizanel ejercicio de un poder tributario ejercido sobre ciudadanos libresy no sobre súbditos de un Estado no democrático».

Con todo lo expuesto, y en el contexto de las consideracionesde naturaleza académica que hemos expuesto de manera sucinta sobrelas diferencias entre «tasa» y «tarifa» lo que resulta importante destacares que cualquiera de los dos regímenes es admisible como esquemade financiamiento del servicio de aseo urbano, para lo cual, comoafirma el profesor Ferreiro Lapatza resultará conveniente examinarotras circunstancias, entre ellas, económicas, técnicas, etc., al momen-to de adoptar uno u otro.

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4.2. Distinción según la jurisprudencia patria

Con ocasión del tema que estamos tratando, conviene traer acolación el criterio sentado por la Sala Político Administrativa delTribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01002, de fecha5 de agosto de 2004 (Caso: DHL Fletes Aéreos, C.A.), en relacióna la diferenciación entre tasa como tributo y el precio público. Enefecto, el fallo expresa lo siguiente:

«La doctrina diferencia en torno al pago que hacen los particularesa quien preste un servicio público no inherente a la soberanía delEstado –como lo sería el de correo, por ser éste susceptible de serconcedido a particulares–, entre las figuras del precio público y elprecio privado, para diferenciarlo de la tasa o contribución que sepaga por el servicio prestado directamente por el Estado en virtudde su potestad tributaria. En este mismo sentido se pronuncia elprofesor PEÑA SOLÍS al señalar que «En general se admite que latarifa carece de naturaleza tributaria, motivo por el cual no puedeser conceptuada ni como un impuesto, ni como una tasa, sino comoun precio, que generalmente es denominado público, atendiendo a losmecanismos de su fijación». (PEÑA SOLÍS, José «La Actividad Adminis-trativa de Servicio Público..». Ob. Cit. Pág. 464). (Énfasis añadido).

Así, estima esta Sala Político Administrativa Accidental que lasprestaciones que realizan los particulares en retribución de unservicio tienen siempre la naturaleza jurídica de un precio, yasea que el servicio se preste por un particular o por el Estadoen régimen de libre competencia. Lo que el Estado percibe comocontraprestación del bien que suministra en su calidad de presta-dor de un servicio no puede tener jurídicamente otra naturalezaque la del precio, idéntica a la de los precios que el consumidorpaga a un productor de servicios privado.

Este criterio ayuda a distinguir y distanciar los conceptos de tasay precio. Para la doctrina uruguaya la fuente de creación de cadauna de ellas basta para separar una figura de la otra, señalándoseque la ley crea la tasa mientras que el acuerdo de voluntades hacenacer el precio (Ramón VALDÉS COSTA. «Curso de Derecho Tribu-tario». Ediciones Depalma. Marcial Pons. Editorial Temis. Santa Fede Bogotá, 1996. Pág. 141). Así, tasa vendría a ser el tributo cuyopresupuesto de hecho o generador se caracteriza por una actividadjurídica específica del Estado hacia el contribuyente y cuyo resul-tado se destina a las necesidades del servicio correspondiente,



determinadas de acuerdo a los fines perseguidos con su estableci-miento. Las tasas corresponden a aquellos servicios inherentes alEstado que no se conciben prestados por los particulares, dada suíntima vinculación con la noción de soberanía que rige en cadalugar y tiempo. Sin embargo, no es tasa la contraprestación reci-bida del usuario en pago de servicio no inherente al Estado. Esdecir, no se considera tasa la obligación de pagar el porte postalen la distribución de correspondencia por empresas privadas en lasque no hay ninguna prestación estatal.

En el caso de autos, la pretendida denominación que esgrimen lasrecurrentes al atribuirle carácter de tributo, específicamente de tasa,a las tarifas de los servicios públicos de tributos, es indebida. Enlos servicios públicos inherentes al Estado siempre se está frentea servicios de naturaleza jurídica, inseparables del Estado y por lotanto en principio gratuitos, salvo que una ley los grave con untributo. En cambio, en estos otros servicios de carácter económi-co, en los que rige el principio de la onerosidad, su remunera-ción puede ser fijada por un acto administrativo. En efecto, laAdministración Pública tiene la competencia de determinarla tarifa de la prestación de un servicio público. Tanto es así,que las leyes venezolanas más novedosas en materia de prestacióny regulación de servicios públicos establecen un régimen tarifariodonde la Administración define el modelo de tarifa. (Véase LeyOrgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento en sus artículos 82 y sig.; Ley Orgánica de ServicioEléctrico en sus artículos 79 y 80; Reglamento de la Ley Orgánicade Servicio Eléctrico en el artículo 88, y; Reglamento de la LeyOrgánica de Hidrocarburos Gaseosos en el artículo 46). Igualmen-te, el Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos,establece lo que para esa normativa debe entenderse como tarifa,y que a juicio de esta Sala resulta ilustrativo a los efectos deexplicar el concepto de tarifa.

Artículo 2.–A los efectos de la interpretación y aplicación del presenteReglamento, las definiciones que se indican a continuación tendrán el sig-nificado siguiente:

(...)

Tarifas: Montos que determina la autoridad en contraprestación porel gas recibido y por los servicios contemplados en la Ley. (Énfasis aña-dido).

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Así, la tarifa viene a ser la retribución por el beneficio obtenidopor la prestación del servicio público y esa tarifa podrá ser fijadade manera directa y unilateral por la Administración como partede la actividad administrativa de la regulación económica. Uti-lizando de nuevo el Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocar-buros Gaseosos, de manera análoga puede verificarse que el artículo46 eiusdem establece que el Ejecutivo Nacional mediante el órganocompetente por medio de Resoluciones, determinará las metodolo-gías para el cálculo de los precios de los Hidrocarburos gaseosos en elmercado interno y fijará los referidos precios en los centros de despacho.

En efecto, cuando la actividad es prestada directamente por lapropia Administración y se trata de servicios públicos inherentesa la soberanía estatal se está frente a tasas, es decir, obligacionespecuniarias de conformidad con la ley, en virtud de la prestaciónde un servicio público individualizado en el contribuyente. Así,se estaría frente a un ingreso público tributario, regido por lasnormas que regulan la materia en la Constitución y el CódigoOrgánico Tributario por lo que esas tasas, como todo tributo, debenregirse por el principio de la legalidad tributaria. Pero se insiste,esto se configura ante la prestación de servicios públicos inheren-tes a la soberanía estatal.

Ahora bien, cuando se trata de un servicio no esencial a la sobe-ranía misma del Estado pero que es prestado directamente poréste, se está frente a un “precio público”, el cual a pesar de cons-tituir un ingreso público no tiene carácter tributario y en conse-cuencia no estaría regido por el principio de la legalidad tributaria.Luego, si el servicio público es prestado por un concesionariomediante cualquier forma de gestión indirecta se está en presen-cia de una tarifa o “precio privado”, el cual es el pago realizadopor el usuario del servicio público al concesionario por la utiliza-ción y prestación de dicho servicio.

Así expresamente lo ha determinado la Sala Político Administra-tiva, mediante sentencia nº 01219 del 26 de junio de 2001:

“...siendo la concesión un mecanismo por el cual la autoridad pública otorgaa una concesionaria, entre otras, la misión de gestionar un servicio público,el cumplimiento de esta función tiene lugar a cambio de unaremuneración que en la mayoría de los casos consiste en la tarifaque el concesionario percibirá de los usuarios del servicio”. (Senten-cia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de



Justicia de 26 de junio de 2001, número 01291. Ponente magistradoLevis Ignacio Zerpa). (Énfasis añadido).

Estos tipos de precios, públicos y privados, no pueden entendersecomo tributos, ya que simplemente son pagos por el servicio quese está prestando y nunca una obligación tributaria.

En este sentido, se ha señalado que “las tarifas (o precios) de losservicios públicos no son un medio indiscriminado de obtención deingresos sino justamente lo contrario, el mecanismo de proporcionaral prestador del servicio la adecuada retribución, lo que implicauna inevitable correlación entre servicio y tarifa”. (José ARAUJO

JUÁREZ. “Manual de Derecho de los Servicios Públicos”. VadellHermanos Editores. Caracas, 2003. Pág. 188).

En conclusión, la tasa es una especie de contribución y el precioviene a ser el quantum o tope para dicho pago del servicio público,diferenciándose de forma determinante la figura de la tasa con lade los precios de los servicios públicos.

Ahora bien, por lo que se refiere al precio privado acude al régi-men jurídico de las prestaciones, porque si el servicio es gestionadoen forma privada el precio no puede tener la consideración deingreso de Derecho público. Tal consideración puede y debe ha-cerse también en cuanto al caso del precio público, en razón deque ese precio está relacionado con la categoría de servicios pú-blicos «industriales o comerciales» y la Administración cobra elprecio como retribución por el servicio prestado, cuestión que noes de la finalidad ni de la naturaleza de los tributos...» (Destacadosy cursivas nuestros).

Cabe destacar que esta doctrina judicial ha sido reproducida yratificada posteriormente en los siguientes fallos:

INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE

MAIQUETÍA VS. AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A.Magistrado Ponente: Hadel Mostafá Paolini. Expediente Nº2007-0403. Publicada el 20 de febrero de 2008, bajo elNº 00214.

MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES

RENOVABLES (HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA

EL AMBIENTE) VS. ALMACENES Y DEPÓSITOS INTEGRALES

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PORTUARIOS, C.A. (DEPORCA). Magistrado Ponente:Emiro García Rosas. Expediente Nº 1999-15800. Publicadael 27 de junio de 2007, bajo el Nº 01129.

Ahora bien, del fallo parcialmente citado, estima pertinente esteórgano asesor rescatar algunas ideas que, al menos de acuerdo a nuestroMáximo Tribunal, suponen la adopción de una postura o posiciónrespecto al controversial tema de las tasas y las tarifas, expresión éstaúltima que dijimos entenderemos como sinónimo de precio públicoa efectos de la presente opinión.

En primer lugar, hay que destacar que para la Sala «las prestacio-nes que realizan los particulares en retribución de un servicio tienen siemprela naturaleza jurídica de un precio, ya sea que el servicio se preste por unparticular o por el Estado en régimen de libre competencia».

Aun cuando dicha afirmación es expresada por la Sala con rígidavehemencia y sin admitir la posibilidad de excepciones, creemos sinnecesidad de interpretar esas palabras, que la postura adoptada esmuy clara: si el servicio [público] lo presta un particular o el Estadoen régimen de libre competencia, las prestaciones o pago que hacenlos usuarios tiene la naturaleza de un precio.

Por otra parte, afirma el fallo en comentarios que «en estos otrosservicios de carácter económico, en los que rige el principio de la onerosidad,su remuneración puede ser fijada por un acto administrativo. En efecto, laAdministración Pública tiene la competencia de determinar la tarifa dela prestación de un servicio público. Tanto es así, que las leyes venezolanasmás novedosas en materia de prestación y regulación de servicios públicosestablecen un régimen tarifario donde la Administración define el modelode tarifa».

De modo que, la Sala admite y declara que en los serviciosdonde rige el principio de onerosidad la remuneración puede serfijada mediante acto administrativo.

Ahora bien, para tratar de determinar si en una determinadarelación jurídica rige o no el principio de onerosidad debe acudirsenecesariamente, al análisis del esquema de operación o modo deprestación del servicio. En nuestro criterio, en la contratación exis-



tente entre el Municipio y la empresa prestadora del servicio de aseourbano, está presente el principio de onerosidad, habida cuenta que–como señala la sentencia– «las tarifas (o precios) de los serviciospúblicos no son un medio indiscriminado de obtención de ingre-sos sino justamente lo contrario, el mecanismo de proporcionar alprestador del servicio la adecuada retribución, lo que implica unainevitable correlación entre servicio y tarifa».

No puede haber duda, de que cualquier contratación que cele-bra el Municipio con una empresa privada o en sentido más amplio,con un particular, para prestar un servicio público, como el de aseourbano, hace explícito el principio de onerosidad con la fijacióno el establecimiento de un precio, dado que, –ya lo hemos dichoutilizando palabras del autor colombiano Plazas Vega– ningún parti-cular estará dispuesto a prestar el servicio al costo y mucho menosa pérdida. Esta contratación (que tiene reviste particulares caracterís-ticas como contrato de derecho administrativo) justifica ajustes en elprecio cuando se rompe de alguna manera el equilibrio económico-financiero del contrato, lo cual quiere decir simplemente que simotivado por determinados factores el contratista ve significativamen-te mermados sus beneficios entonces tiene derecho a que se revise yse establezcan ajustes en el precio para lograr una nueva situación deequilibrio económico-financiero.

Por otro lado, no puede soslayarse la afirmación de la Sala res-pecto al hecho de que «la tarifa viene a ser la retribución por el beneficioobtenido por la prestación del servicio público y esa tarifa podrá ser fijadade manera directa y unilateral por la Administración como parte de laactividad administrativa de la regulación económica». Así, se deja palma-riamente sentado por un lado, que la tarifa retribuye el beneficioque obtienen [los usuarios] por el servicio que reciben, y por elotro, el carácter directo y unilateral para que la Administraciónfije las tarifas, en estos casos, por considerarlo parte de la actividadadministrativa de regulación.

Asimismo, dice la Sala que cuando la actividad es prestada direc-tamente por la propia Administración y se trata de servicios públicosinherentes a la soberanía estatal se está frente a tasas, es decir, obli-gaciones pecuniarias de conformidad con la ley, en virtud de la pres-tación de un servicio público individualizado en el contribuyente.

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Esta afirmación de la Sala resulta sumamente importante, por lassiguientes razones:

Ciertamente, son tres las características que deben concurrir paraque según la Sala estemos frente a una tasa. En primer lugar, debetratarse de una actividad directamente prestada por la Administra-ción. En segundo lugar, debe tratarse de una actividad inherente a lasoberanía estatal, caso en el cual, según apuntaba Sainz de Bujanda(citado supra), no puede admitirse la intervención o actuación de unparticular, pues de otro modo la actividad no sería de la soberaníaestatal (entendiendo la expresión como prestación de servicio exclu-siva y excluyente por parte del Estado). Y en tercer lugar, el serviciodebe individualizarse en el contribuyente, circunstancia ésta últimaque según examinaremos más adelante, no se presenta –a nuestrojuicio– en el caso del aseo urbano.

Establecido lo anterior, a juicio de esta Sindicatura, a pesar delas diferencias anotadas por la doctrina sobre el tema de la distinciónentre tasas y precios públicos según vimos en el punto 3.1., hay unimportante antecedente en la jurisprudencia que nos servirá de guíay orientación en este dictamen, pues nos permite delimitar de algunamanera cuáles son los caracteres o características que nuestro Máxi-mo Tribunal ha tenido en cuenta para distinguir una figura de laotra, lo cual no significa que el problema se ha resuelto, pero significaque sí se ha adoptado una postura o posición al respecto.

Finalmente, dado que la Sala estimó que «las leyes venezolanasmás novedosas en materia de prestación y regulación de servicios públicosestablecen un régimen tarifario donde la Administración define el modelode tarifa», resulta pertinente referirnos aunque sea de manera sucinta,al régimen económico establecido en algunas de ellas.

5. Régimen económico de algunos servicios públicosa nivel nacional

Examinemos brevemente, el régimen económico establecido porel Legislador Nacional sobre algunos servicios públicos de incuestio-nable importancia para la colectividad, como por ejemplo, el servicioeléctrico, el servicio de telecomunicaciones y el servicio de agua potable.



5.1. Ley Orgánica del Servicio Eléctrico

El artículo 5 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico59 es deltenor siguiente:

«Artículo 85.–Las tarifas que las empresas distribuidoras podránaplicar a sus usuarios serán establecidas por el Ejecutivo Nacio-nal, por órgano de los Ministerios de Energía y Minas y de laProducción y el Comercio, tomando en cuenta los siguientes ele-mentos:

1. Los costos por concepto de compras y contrataciones reali-zadas en el Mercado Mayorista de Electricidad;

2. Los costos por la transmisión que reflejen su ubicacióndentro del Sistema Eléctrico Nacional;

3. Los costos por la gestión del Sistema Eléctrico Nacional;

4. Los costos por la distribución en condiciones de máximaeficiencia;

5. Los costos por la gestión comercial;

6. Los costos de funcionamiento de la Comisión Nacional deEnergía Eléctrica.

Parágrafo Primero: En la facturación a los usuarios se podránincluir los intereses de mora calculados de acuerdo al Reglamentode esta Ley, y, de ser el caso, deberán ser incluidos los créditos porpenalizaciones a las empresas eléctricas debidas a deficiencias enla calidad del servicio prestado y los reintegros a los usuarios.Dichos créditos quedarán establecidos en los contratos de servicio,cuyos modelos deberán ser aprobados por la Comisión Nacionalde Energía Eléctrica.

Parágrafo Segundo: La facturación al usuario deberá desglosarsepara indicar al menos los elementos de costos citados, así comolos montos correspondientes a los tributos que graven el serviciode electricidad.


159

Parágrafo Tercero: Las donaciones o aportes efectuados por laRepública, los Estados, los Municipios o el sector privado pararealizar extensiones o mejoras de las actividades del servicio eléc-trico, no podrán tomarse en cuenta a los fines de la determinaciónde las tarifas».

«Artículo 86.–Las tarifas por el uso de las redes de transmisióny distribución, así como las correspondientes a la gestión delSistema Eléctrico Nacional, serán establecidas por el EjecutivoNacional, por órgano de los Ministerios de Energía y Minas y dela Producción y el Comercio, con criterios objetivos, transparentesy no discriminatorios». (Destacado nuestro).

El caso del servicio eléctrico constituye una referencia relevan-te, en lo atinente al esquema de financiamiento que utiliza. Enefecto, cabe recordar que este sector fue nacionalizado mediante elDecreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganiza-ción del Sector Eléctrico60. De modo que, la prestación del serviciocorre por cuenta del Estado, quien optó por crear una compañíaanónima, –la Corporación Eléctrica Nacional S.A., adscrita al Minis-terio del Poder Popular para la Energía y Petróleo–, para encargarsede la realización de las actividades de generación, transmisión, distri-bución y comercialización de potencia y energía eléctrica.

Así, se observa que aun cuando la prestación del servicio eléc-trico es competencia del Estado, al optar por un esquema de gestiónindirecta (pues se presta por medio de un ente descentralizado fun-cionalmente con forma de derecho privado, a saber: una empresa delEstado), se prefiere y se adopta en consecuencia el uso de un esque-ma de tarifas que es establecido por el Ejecutivo Nacional, el cualdebe atender –como se desprende del texto de los artículos citados–a unos parámetros establecidos por el legislador.

5.2. Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable yde Saneamiento

En esta oportunidad, pasamos revista a algunas de las normasque regulan el régimen económico financiero en el caso de la Ley

60 Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº38.736 de fecha 31 de julio de 2007.



Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y Sanea-miento61. Veamos:

«Competencias de los municipios y distritos metropolitanos

Artículo 11.–Corresponde a los municipios y distritos metropoli-tanos, la prestación y el control de los servicios de agua potabley de saneamiento. En particular, deberán:

i. aprobar la tarifa calculada por el prestador de servicios conbase en el Modelo Tarifario elaborado por la Superinten-dencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento y a los procedimientos establecidos en esta Leyy su Reglamento;» (Destacado y cursivas nuestro).

«DEL RÉGIMEN ECONÓMICO FINANCIERO»

«Principios del Régimen Económico Financiero

Artículo 80.–El régimen económico-financiero para la prestaciónde los servicios de Agua Potable y de Saneamiento, está basado enlos siguientes principios:

a. Eficiencia económica, que impida el traslado de ineficien-cias a los suscriptores y promueva un uso eficiente de losrecursos necesarios para la prestación de los servicios;

b. Equilibrio económico, que posibilite la recuperación del totalde los costos de operación, mantenimiento, reposición yexpansión, así como la obtención de una rentabilidad justay razonable;

c. Igualdad, que asegure a los suscriptores el derecho a tenerel mismo tratamiento que cualquier otro suscriptor de lamisma categoría;

d. Solidaridad, a través de instrumentos que garanticen el accesoa los servicios de los suscriptores de menores ingresos o bajacapacidad de pago;

e. Equidad, que permita la redistribución de los costos, demodo tal que la tarifa y los subsidios tengan en cuenta lacapacidad de pago de los suscriptores;


161

f. Transparencia, que haga que el régimen económico finan-ciero sea explícito y del conocimiento público para las partesinvolucradas en la prestación de los servicios;

g. Simplicidad, que permita que el régimen tarifario se elabo-re de manera que sea de fácil comprensión, aplicación ycontrol.

Parágrafo Único: Los prestadores de los servicios tendrán derecho,en condiciones de operación eficiente de la prestación, a una ren-tabilidad justa y razonable por la actividad que realicen acorde conel riesgo de actividades similares en el país, y con la magnitud delos capitales propios destinados a inversión». (Destacado y cursivasnuestro).

«Capítulo I

Del Régimen Tarifario

Artículo 82.–El régimen tarifario de los servicios de Agua Potabley de Saneamiento estará integrado por:

a. La Política Tarifaria establecida en esta Ley;

b. El Modelo Tarifario que comprende las bases tarifarias,la metodología y la estructura tarifaria de los servicios, de lamanera definida por esta Ley y su Reglamento;

c. Las Tarifas que resulten de la aplicación del Modelo Tari-fario».

«El modelo tarifario

Artículo 83.–Las tarifas referidas en este título tendrán el carácterde precios máximos asociados a los costos eficientes en que incu-rran los prestadores de los servicios para alcanzar determinadosniveles de cobertura y calidad del servicio. Las tarifas serán cal-culadas por los prestadores de los servicios aplicando el ModeloTarifario definido por la Superintendencia Nacional de los Servi-cios de Agua Potable y de Saneamiento y sometidas a la aproba-ción de las autoridades municipales. Los prestadores de los serviciosdeberán informar a la Superintendencia Nacional de los Serviciosde Agua Potable y de Saneamiento el resultado del cálculo, pudiendoesta última objetar, en el caso que no se haya aplicado correcta-mente el Modelo Tarifario, de acuerdo con lo establecido en la



presente Ley, su Reglamento y la Normativa respectiva. La Super-intendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Sanea-miento velará por la correcta aplicación del régimen establecido.

Parágrafo Único: Las autoridades municipales sólo podrán impro-bar las tarifas presentadas por los prestadores de los servicios cuandolas mismas no se ajusten al Modelo Tarifario establecido por laSuperintendencia Nacional para la Prestación de los Servicios deAgua Potable y de Saneamiento». (Destacado y cursivas nuestro).

Procedimiento para la fijación de las tarifas

Artículo 90.–Para la fijación de las tarifas, los municipios, distri-tos metropolitanos y los prestadores de los servicios deberán some-terse a la regulación tarifaria que ejercerá la SuperintendenciaNacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.

La Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable yde Saneamiento definirá el procedimiento para la fijación de ta-rifas el cual podrá ser revisado quinquenalmente. En todo casodicho procedimiento deberá definir, entre otros, los siguientesaspectos:

a. El Modelo Tarifario para el cálculo de las tarifas asociadosa determinados niveles de cobertura y de calidad de losservicios;

b. El tiempo de respuesta de las autoridades públicas con elfin de garantizar la sustentabilidad del servicio;

c. Los procedimientos de arbitraje para la resolución de dis-putas entre los prestadores de los servicios, las autoridadesmunicipales y entre éstos y la Superintendencia Nacionalde los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.

(...omissis...)» (Destacado y subrayado nuestro).

En el caso del servicio de agua potable, nótese que aun cuandocorresponde a los municipios y distritos metropolitanos, la prestacióny el control de los servicios de agua potable y de saneamiento, elesquema de tarifas se construye sobre la base de un modelo tarifarioque elabora la Superintendencia Nacional de los Servicios de AguaPotable y de Saneamiento, que es un órgano administrativo.

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Asimismo, no se puede soslayar el hecho de que las autoridadesmunicipales sólo pueden improbar las tarifas presentadas por losprestadores de los servicios cuando las mismas no se ajusten al ModeloTarifario establecido por la Superintendencia Nacional para la Pres-tación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.

Al igual que en el caso del aseo urbano, el servicio de aguapotable es un servicio público de carácter domiciliario, para el cualse observa también que se adopta un modelo tarifario que elabora unórgano de la Administración, pero de nuevo, bajo unos principios yparámetros que han sido establecidos por el legislador, como se observaen el artículo 80 ejusdem.

5.3. Ley Orgánica de Telecomunicaciones

Para terminar de ilustrar las tendencias de la nueva legislaciónen materia de prestación de servicios públicos, que como señalaba elTribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 5 de agostode 2004, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A. supra citada establecen unrégimen tarifario donde la Administración define el modelo de tarifa,hacemos referencia a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones62, lacual señala en sus artículos 144 y 145 lo siguiente:

«TÍTULO X

DE LOS PRECIOS Y LAS TARIFAS

Artículo 144.–Los prestadores de servicios de telecomunicacionesfijarán sus precios, salvo por lo que respecta a los servicios detelefonía básica, aquellos prestados en función de una obligaciónde servicio universal o aquéllos que determine el órgano rector deconformidad con lo previsto en el presente artículo, cuyas tarifasserán fijadas por el órgano rector, oída la opinión de la ComisiónNacional de Telecomunicaciones, y entrarán en vigencia una vezpublicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Vene-zuela.

62 Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº39.610 de fecha 7 de febrero de 2011.



A los efectos del presente artículo, se entenderá por servicios detelefonía básica los servicios de telefonía local y telefonía de largadistancia, prestados a través de redes públicas de telecomunicacio-nes.

En todo caso, el órgano rector, oída la opinión de la ComisiónNacional de Telecomunicaciones, podrá fijar las tarifas de losservicios de telecomunicaciones, cuando lo considere necesario porrazones de interés público». (Destacado y resaltado nuestro).

6. Una referencia al Derecho Comparado. Caso Colombia

A mayor abundamiento, estima este Despacho pertinente traera colación un caso del Derecho Comparado, referido especialmente ala legislación Colombiana en torno al tema del servicio de aseo ur-bano, y la posibilidad de la libre competencia para la prestación delmismo, ya que a nuestro modo de ver, la justificación de ese esquemasería perfectamente aplicable a nuestro país por las razones que seña-laremos infra.

En este sentido, la Ley 142 de 1994 conocida como Régimen delos Servicios Públicos Domiciliarios expresa en su Exposición de Moti-vos, que es deber de las autoridades organizar la prestación de losservicios públicos en la forma que más convenga al usuario, garan-tizando la cobertura, eficiencia del servicio traducido en los menorescostos y las menores tarifas.

Dicha Ley 142 propone para lograr los mencionados objetivos,la utilización de los siguientes instrumentos: libertad de entrada aquienes quieran prestar servicios públicos, competencia entre quieneslos presten cuando la competencia sea posible, control sobre quie-nes presten servicios en condiciones de monopolio para evitar abusosen la posición dominante, etc.

La visión de la prestación de los servicios públicos propuesta endicha Ley 142, persigue que las tarifas reflejen los costos de presta-ción del servicio y que los subsidios y sobre-precios sean limitados63,

63 AMADOR CABRA, Luis Eduardo y PUBIANO P. Néstor. «Un Análisis de mi-croeconomía aplicada al servicio urbano de aseo ¿monopolio o libre com-petencia?» Revista de Derecho y Economía Nº 20, Colombia, octubre de 2004,

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de manera que el legislador colombiano le ha dado prioridad a losprincipios de eficiencia y suficiencia financiera previstos en su Cons-titución.

En este orden de ideas, la eficiencia se entiende como que el régimende tarifas se aproxime a los precios de un mercado competitivo64. Por suparte, la suficiencia financiera «(...) es definida por la Ley como el con-junto de fórmulas tarifarias que garantizarán la recuperación de los costosy gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y elmantenimiento; que permitirán remunerar el patrimonio de los accionistasen la misma forma en la que habría remunerado una empresa eficiente enun sector de riesgo comparable; y que permitirán utilizar las tecnologíasy sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad yseguridad a sus usuarios»65.

Así las cosas, la mencionada Ley 142 establece en su artículo 87,ordinal 1 que, para fijar el monto de la tarifa se debe tomar enconsideración los precios de un mercado competitivo y que las fór-mulas tarifarias deben tener en cuenta no sólo los costos sino losaumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirseentre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercadocompetitivo. En este sentido, es claro que la legislación colombianaha considerado que la tarifa del servicio de aseo urbano es un preciopúblico y no un tributo, motivo por el cual el valor de la misma serige por las reglas del mercado.

El notable jurista y hacendista colombiano Mauricio Plazas Vega,en su «Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario» con-firma los anteriores señalamientos cuando afirma –no sin antes formu-lar algunas objeciones al respecto– que «la ley 142 de 1994 adoptóun régimen general de precios, sometidos a control a través de las comi-siones de regulación»66. Este mismo autor, líneas más adelante conclu-ye que «la retribución de servicios públicos domiciliarios en Colombia, [en

p. 44. Disponible también en: http://portal.uexternado.edu.co/irj/go/km/docs/documents/UExternado/pdf/5_rev i s taContex to/Contexto/Archivo/Contenido20EE/AmadoryRubiano.pdf [Consultada el 1º de octubre de 2011].

64 Idem, p. 45.65 Idem, p. 45.66 PLAZAS VEGA, Mauricio A. Op. cit supra. p. 190.



los que se incluye el aseo urbano] de acuerdo a lo previsto en la ley 142de 1994 y las normas que la adicionan y modifican, constituye precio y notasa, aun a pesar de que el usuario obre en un ámbito de coacción y estéexpuesto a la arbitrariedad cuando además de que el servicio sea impres-cindible se preste en condiciones de monopolio». (corchetes añadidos).

Pese a lo anterior, aun cuando es admisible la posibilidad teóricay legal de que existan dos o más empresas prestadoras del servicio deaseo urbano en un mismo Municipio, la razón por la cual, esa cir-cunstancia no se observa en realidad, obedece a razones de tipoeconómico. En efecto, un análisis de microeconomía aplicada al ser-vicio de aseo urbano realizado por unos economistas e investigadorescolombianos67, explica por qué no sería eficiente que dos o más em-presas prestaran el servicio de aseo urbano en un mismo Municipio.

En tal sentido, citamos –por su pertinencia– las conclusiones yrecomendaciones de política formuladas por los autores del estudioen comentarios:

«CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE POLÍTICA

1. En condiciones de monopolio, la empresa prestadora delservicio de servicio de recolección domiciliaria y transportede residuos sólidos al sitio de disposición final [RTRS]optimiza completamente sus operaciones, lo cual permite alregulador conocer el costo de eficiencia del servicio. Loscostos de transacción se reducen al mínimo: una interven-toría y gastos de discusión e interpretación de un únicocontrato. Los costos de información del monopolista consis-ten en la producción, alimentación y mantenimiento deuna base de datos sobre la ciudad. Los consumidores y elmunicipio tienen plena certeza sobre la responsabilidad delmonopolista en las fallas en el servicio.

2. Es absolutamente indispensable explicar al público, engeneral, que la sociedad no puede darse el lujo de tener doso más carros recolectores de residuos transitando por lasmismas vías y predios, a la espera que el consumidor escojasólo uno de ellos (el que ofrezca un menor precio). Estasensación individual de competencia permanente (en el

67 AMADOR CABRA, Luis Eduardo y PUBIANO P. Néstor. Op. cit supra.

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espacio y el tiempo) sólo es sostenible si el regulador imponeun precio tope mayor al de eficiencia, que cubra a losoperadores todos los viajes fallidos, como lo demostramosen el aparte II.

Los costos de transacción en esta situación son mayores queen monopolio, pues se requiere contratar más servicios deinterventoría. Igual cosa ocurre con el volumen de informa-ción sobre los consumidores y sus cambiantes proveedoresdel servicio.

3. En un escenario de competencia permanente en el espacioy el tiempo (aparte III), con un precio tope de eficienciatécnica-operativa (observado en la situación de monopolio,aparte I) y fijado por el regulador, las empresas competido-ras no pueden darse el lujo de acudir a todos y cada unode los domicilios de la ciudad. Como vimos, ello implicaríaun riesgo: perder el costo del viaje o ganar una fracción deese costo (ya que el regulador impone una tasa de gananciamenor que uno).

Nuestra hipótesis es que las empresas asumirán este riesgosólo si tienen la perspectiva de conducir a la quiebra a suoponente (vía guerra de precios) en el corto plazo. Luegode ello, la empresa victoriosa impondrá nuevamente el preciomáximo permitido por el regulador. El resultado final es unmonopolio. Si por el contrario, las empresas competidorasdetentan similar poder financiero, como para sostener unaprolongada guerra de precios, lo más probable es que ter-minen confabulándose, de forma explícita o implícita, pararepartirse el mercado e imponer el precio tope fijado porel regulador. Resultado más probable: varias zonas demonopolio.

A favor de la anterior hipótesis debemos contar no sólo conla lógica matemática, sino también y lo que es más impor-tante, con la evidencia empírica en varias industrias deColombia y otros países, en las que se presenta competen-cia oligopólica. La teoría económica puede afirmar conconfianza que la guerra de precios permanente en el espa-cio y el tiempo (como algunas personas desinformadas creenque funcionan los mercados oligopólicos) es una situaciónrelativamente muy corta en el tiempo, como sucede contodos los clímax de un conflicto.



Los problemas para redistribuir el ingreso (vía tarifas) afavor de los grupos más pobres de la población, es otroargumento en contra de la libre competencia espacio-tem-poral. Como en este escenario las empresas no están obli-gadas a atender a los usuarios de menores ingresos, existeuna alta probabilidad de dejar desatendidas extensas zonasde las ciudades colombianas. Como las gentes no se dejaránmorir, los usuarios desatendidos optarán por quemar susresiduos, o arrojarlos a fuentes de agua, lotes baldíos o,sencillamente, a la vía pública. Tarde o temprano el muni-cipio deberá acudir a recogerlos.

Finalmente, además de los normales costos de transaccióne información (interventorías, costos de oficinas jurídicas,bases de datos de usuarios), en este escenario las empresasdeben ocuparse de obtener información permanente y con-fiable sobre la situación financiera y técnica-operativa desus contrincantes, al igual que sobre los precios ofrecidos yefectivamente contratados con todos los clientes de ellas.

4. Fundamentados en las anteriores consideraciones, recomen-damos a las alcaldías municipales organizar la prestacióndel servicio de RTRS otorgando zonas de monopolio porun período de alrededor de cinco años en el servicio derecolección domiciliaria a usuarios residenciales, así como enel servicio de barrido y limpieza del espacio público (vías,andenes, alamedas, parques, plazas, etc.).

Lo anterior no significa que el proceso no será competitivo.Habrá competencia en un momento del tiempo, pues en los tér-minos de referencia del Concurso o Licitación, la ciudad deberíafijar una tarifa media máxima (o tope) para el servicio (que laalcaldía conoce con aceptable grado de confiabilidad) y otorgarla exclusividad a la(s) firma(s) que ofrezca(n) la menor tarifa encada zona(s), dadas una calidad y una cantidad de servicios,también fijados por la administración municipal». (Destacado ycursivas nuestro).

7. Alcance de la opinión de Sindicatura

Cuando esta Sindicatura fue consultada para opinar sobre lavigencia del esquema tarifario establecido por el Ejecutivo Municipalconcluyó lo que se indica al inicio del presente dictamen.

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Con base en todas las consideraciones que se han expuesto a lolargo del presente dictamen este órgano asesor estima pertinenteampliar las conclusiones establecidas en su dictamen de fecha 19 deagosto de 2011, en los términos que se indican a continuación:

7.1. La competencia del Ejecutivo Municipal en materia de Aseo Urbanosegún la Ley de la Gestión Integral de la Basura (2010) y la justificacióndel esquema tarifario

Una lectura completa de la Ley de Gestión Integral de la Basura,permite observar que el legislador nacional concibió para la presta-ción del servicio de aseo urbano, un sistema articulado de competen-cias en el que intervienen los órganos del Poder Ejecutivo de los tresniveles político-territoriales que conocemos, a saber: la República, losEstados y los Municipios.

De modo que, cuando esta Sindicatura Municipal considera queel órgano competente para la actividad relacionada con la cuantifica-ción de las tarifas correspondientes a la prestación del servicio de aseourbano y domiciliario, está atribuida al Ejecutivo Municipal, lo haceatendiendo al universo de competencias que establece la Ley de GestiónIntegral de la Basura ex artículo 9 y con base en lo que parece habersido la intención del legislador, si se lee de manera concordada losartículos 7, 8 y 9 ejusdem, los cuales debemos recordar se enmarcandentro del Capítulo I del Título II de la Ley que se refiere a la«Organización Institucional», organización que no puede ser conce-bida de otra manera que no sea aquella que la Ley consideró adecua-da para alcanzar su objeto.

Así las cosas, definitivamente –a juicio de este órgano asesor–resulta un error insalvable del legislador nacional haber establecidocomo competencia del Ejecutivo Municipal el «Regular, mediante or-denanzas» la gestión de los servicios de aseo público y domiciliario,incluyendo las tarifas, tasas o cualquier otra contraprestación por losservicios, calculados sobre la base de sus costos reales (...), habidacuenta de que el Ejecutivo Municipal, sencillamente no dicta orde-nanzas.

Sin embargo, se insiste, en que las competencias establecidas enla Ley de Gestión Integral de la Basura a favor del Ejecutivo Muni-



cipal se encuentran vertidas en un contexto del cual se deriva y re-sulta de manera inequívoca la voluntad del legislador de asignar a unsistema articulado por los órganos del Poder Ejecutivo en todos susniveles, la responsabilidad de gestionar y atender lo atinente a laprestación del servicio de aseo urbano entendiendo que «la gestiónintegral de los residuos y desechos sólidos comprende las políticas,recursos, acciones, procesos y operaciones que se aplican en todas lasfases del manejo» de dicho proceso, como lo establece el artículo 5ejusdem.

Con relación al esquema de financiamiento del servicio, consi-dera asimismo este Despacho que la prestación del servicio de aseourbano demanda un esquema de tarifas y no un esquema de tasaspor las razones que se enuncian a continuación:

La prestación del servicio se lleva a cabo mediante un esquemade gestión indirecta, en el cual la Alcaldía ha contratado con unaempresa privada, que resultó ganadora luego de llevarse a cabo unproceso de selección de contratistas, en el que dicha empresa par-ticipó junto con otros competidores que se presentaron tambiéncomo oferentes del servicio, en condiciones de libre competencia ytransparencia –principios rectores del régimen legal de selección decontratistas–.

Con ocasión de esa relación contractual, surge la obligación depagar el precio al contratista. Ese «precio» revela la existencia delprincipio de onerosidad a que se refería la Sala Político Administra-tiva, según vimos más arriba. Así las cosas, ese «precio» que se haestablecido en el contrato, se paga mediante una combinación derecursos que comprende por un lado, las tarifas que se cobran a losusuarios y por el otro, los recursos financieros que son asignados porla vía del presupuesto del Municipio. De modo que, la tarifa que pagacada usuario-beneficiario del servicio, representa apenas una fraccióndel precio que cobra la empresa y que tiene por objeto cubrir todoslos costos asociados a la cobertura del servicio y dejar un margenrazonable de ganancia o utilidad para el prestador del mismo. Merecela pena recordar que, de acuerdo al criterio del fallo citado por elTribunal Supremo de Justicia, en los servicios donde rige el principiode onerosidad la remuneración puede ser fijada mediante actoadministrativo visto que «la tarifa viene a ser la retribución por el

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beneficio obtenido por la prestación del servicio público y esa tarifapodrá ser fijada de manera directa y unilateral por la Adminis-tración como parte de la actividad administrativa de la regulacióneconómica».

En este sentido, se observa igualmente, que se trata de unarelación jurídica que se rige por un contrato, siendo ésta una de lascaracterísticas anotadas por la doctrina para diferenciar el precio públicode la tasa (debiendo recordar que esta última nace de una obligaciónex lege, es decir, establecida por la Ley).

Tenemos que mencionar otra vez, el fallo del Tribunal Supremoque hemos citado y comentado supra, para recordar que si el serviciopúblico es prestado por un concesionario mediante cualquier formade gestión indirecta se está en presencia de una tarifa. En criterio deeste órgano asesor, la expresión «concesionario» utilizada en la senten-cia, es usada en un sentido amplio, comprendiendo en ella los con-tratistas que prestan servicios públicos. No se trata de una apreciaciónarbitraria o caprichosa, ni mucho menos de una interpretación hechaa conveniencia. Es la consecuencia lógica que resulta de analizar la ex-presión «mediante cualquier forma de gestión indirecta», pues laconcesión –en sentido estricto– es tan sólo una de las formas degestión indirecta de un servicio prevista en la Ley, pero no es la única.

Como corolario de lo afirmado en el párrafo precedente, seidentifica con cierta claridad otra diferencia de la tarifa respecto a latasa, ya que –como se expresó supra– nos encontramos frente a unatasa cuando la actividad es prestada directamente por la propiaAdministración y se trata de servicios públicos inherentes a la sobe-ranía, en virtud de la prestación de un servicio público individua-lizado en el contribuyente. Luego, si el servicio es prestadoindirectamente a través de un particular entonces no estamos frentea una «tasa» sino frente a una «tarifa».

Otra característica que abona a la tesis de que en el caso del aseourbano en Chacao (bajo el actual esquema de operación) nos encon-tramos ante una tarifa y no ante una tasa, tiene que ver con ladenominada «divisibilidad» de la tasa frente a la «indivisibilidad» delprecio público. En efecto, la tasa tiene como característica que debeser divisible, en unidades de uso o de consumo, pues de otro modo,



no puede individualizarse la prestación del servicio en el sujeto be-neficiario, que sería en este caso, el contribuyente.

En efecto, cuando se presta el servicio de aseo urbano, la ope-ración de recolección de los desechos supone que los camiones de laempresa prestadora del servicio –por ejemplo–, recogen la basura quehan colocado los usuarios en ciertos puntos dispuestos en las calleso avenidas para que pueda, precisamente, ser recogida. Así, en verdadresulta imposible la división (que no tiene que ser una equivalenciamatemática exacta por supuesto) en unidades de uso o consumo quesirvan para dimensionar el cálculo del tributo denominado «tasa». Enotras palabras, cuando la empresa recoge la basura no se detiene amirar cuál persona ha pagado la tarifa y cuál otra no. Con la tasa,tendríamos que detenernos a mirar, pues un contribuyente que nopaga la tasa (por definición) no podría ser beneficiario del servicio.Ni qué decir sobre los inconvenientes operativos que tendría estosobre la eficiencia del mismo.

Por eso, la indivisibilidad del precio, supone que la empresa estáobligada (en virtud del contrato) a prestar el servicio en condicionesde eficiencia, eficacia y calidad sin «importar» el hecho de que un deter-minado sujeto (familia, comerciante, etc.) haya cumplido o no con el pagode su cuota parte del mismo, el cual se ha establecido sobre la base deciertos parámetros técnicos propios del sistema tarifario, lo cual, porcierto, no quiere decir que el Municipio no busque los mecanismospara implementar un sistema que le permita mejorar las gestiones decobranza.

Lo que se quiere decir, es que el Municipio debe garantizar larecolección de los desechos sólidos en todo su territorio y por eso hacontratado a un particular que se encarga de ello, a cambio del precioque recibe como contraprestación. De modo que, de acuerdo a loexpuesto, no se verifica tampoco otra característica inherente a lastasas que es la división en unidades de uso o de consumo para quepueda ser individualizada la prestación del servicio en los contribu-yentes.

En otro orden de ideas, pero no por ello menos importante, hayque destacar que el hecho de que el régimen tarifario se haya esta-blecido mediante un Decreto y no mediante una ordenanza no se

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opone a los principios de participación ciudadana ni de consultapopular. En tal sentido, debemos recordar que la Ley Orgánica de laAdministración Pública establece una grave sanción a las normas queno sean consultadas, siendo dicha sanción la nulidad absoluta delacto normativo.

«La nulidad como consecuencia de laaprobación de normas no consultadas y su excepción

Artículo 140.–El órgano o ente público no podrá aprobar normaspara cuya resolución sea competente, ni remitir a otra instanciaproyectos normativos que no sean consultados, de conformidad conel artículo anterior. Las normas que sean aprobadas por los órganoso entes públicos o propuestas por éstos a otras instancias seránnulas de nulidad absoluta si no han sido consultadas según elprocedimiento previsto en el presente Título.

En caso de emergencia manifiesta, por fuerza de la obligación delEstado en la seguridad y protección de la sociedad o en los casosde legislación excepcional previstos en la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, la Presidenta o Presidente dela República, gobernadora o gobernador, alcaldesa o alcalde, segúncorresponda, podrá autorizar la aprobación de normas sin la con-sulta previa. En este caso, las normas aprobadas serán consultadasseguidamente bajo el mismo procedimiento a las comunidadesorganizadas; el resultado de la consulta deberá ser considerado porla instancia que aprobó la norma y éstas podrán ratificarla, modi-ficarla o eliminarla».

Finalmente, toda la contratación, legalidad de la operación, asícomo sinceridad en los gastos y cumplimiento de la normativa corres-pondiente queda sujeta a los controles de los órganos que conformanel sistema nacional de control fiscal, de modo que el EjecutivoMunicipal debe velar porque la empresa prestadora del servicio cum-pla con los principios de eficiencia, eficacia, transparencia y hones-tidad en todos los aspectos inherentes a la contratación del serviciode aseo urbano así como en lo atinente a la fijación del esquema detarifas so pena de quedar eventualmente sujeto al sistema de respon-sabilidad administrativa establecido en el ordenamiento jurídico vi-gente.



7.2. La competencia del Ejecutivo Municipal para establecer el esquematarifario en materia de aseo urbano no es incompatible con elestablecimiento de principios y parámetros por parte de ese honorableCuerpo Edilicio mediante ordenanza municipal

Hasta ahora, este órgano asesor es del criterio que el modo enque se gestiona actualmente el servicio de aseo urbano, justifica laimplementación de un esquema tarifario que, ajustado a ciertosparámetros técnicos y respetando los mecanismos de consulta y par-ticipación ciudadana, permita al Ejecutivo Municipal obtener recur-sos financieros para el financiamiento del servicio, de modo que elmismo sea prestado en condiciones óptimas de eficiencia y calidad.

No obstante lo anterior, considera este Despacho menester se-ñalar que aun cuando el legislador nacional por medio de la Ley deGestión Integral de la Basura, atribuye la competencia para gestionarel servicio de aseo urbano al Ejecutivo Municipal dentro de un sis-tema articulado de organización institucional que incluye también alEjecutivo Nacional y al Ejecutivo Estadal, el Concejo Municipal deChacao y en general todos los Concejos Municipales, mantienen sucompetencia legislativa para regular lo atinente al servicio de aseourbano y domiciliario, el cual comprende los servicios de limpieza,de recolección, y tratamiento de residuos, en virtud de lo establecidoen el artículo 178.4 constitucional.

Negar lo anterior, sería tanto como desconocer la autonomíanormativa del Municipio para regular las materias de su competencia,claro está, dentro de los límites que imponen la Constitución y lasleyes de la República.

Por esa razón, este Despacho opina que ese honorable CuerpoEdilicio puede y de hecho se encuentra en el deber, de regular loatinente a la prestación del servicio de aseo urbano, y teniendo encuenta las consideraciones técnicas, jurídicas, económicas o de otraíndole, así como las tendencias de nuestra legislación en la regulaciónde servicios de similar naturaleza y los criterios apuntados en lassentencias producidas hasta ahora por el Tribunal Supremo de Jus-ticia sobre la materia, puede adoptar y definir dentro de lo que sueledenominarse el «régimen económico» del servicio, los principios yparámetros que deban ser observados –una vez dictada la ordenanza–

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de manera obligatoria por el Ejecutivo Municipal, para establecer unesquema tarifario que permita –en sentido amplio– obtener de losusuarios-beneficiarios los recursos financieros para el financiamientoy la mejor cobertura de todos los servicios asociados al aseo urbano.

En este orden de ideas, si se observa detenidamente el régimeneconómico de los servicios para los cuales el legislador nacional haadoptado un esquema de tarifas (verbigracia, los casos examinados deagua potable, servicio eléctrico y telecomunicaciones), todos tienen algoen común, a saber: que en esos casos, precisamente el legislador, esdecir, la Ley, ha establecido un conjunto de principios, parámetrosy en algunos casos ha introducido consideraciones de naturaleza técnicabastante precisos, que deben ser observados de manera obligatoriapor el Ejecutivo.

Este Despacho, no descarta la posibilidad de establecer una «tasa»para el financiamiento del servicio de aseo urbano, entre otras cosas,porque así sencillamente lo prevé la Ley de Gestión Integral de laBasura. Empero, estimamos necesario, advertir y dejar claramentesentado, con base en todo lo expuesto en los acápites precedentes,que el uso de esta institución o figura propia del derecho tributariono es compatible con el actual modo de gestión del servicio.

En todo caso, resulta importante señalar que el establecimiento deuna «tasa» o de una «tarifa» como instrumentos, puestos a la ordende lograr la cobertura necesaria de recursos para el financiamiento deun servicio público, no representan en sí mismas una garantía deprotección al usuario si no vienen acompañadas de otras garantíasque hagan efectivo el derecho de los mismos a recibir un servicio decalidad, eficiente y eficaz.

En tal sentido, ese Concejo Municipal podría, establecer o pre-cisar en la regulación correspondiente, esas medidas que sirvan deprotección al usuario, como por ejemplo, el derecho a conocer y aestar informados sobre los parámetros utilizados para la determina-ción de las tarifas, el derecho de acudir a alguna instancia para de-nunciar las posibles o eventuales irregularidades imputables al prestadordel servicio, a que tales denuncias sean debidamente atendidas y aobtener oportuna respuesta sobre sus reclamos, etc. Asimismo, po-dría asegurar el establecimiento de normas que garanticen la partici-



pación ciudadana cuando el Ejecutivo proceda a modificar las tarifaso los parámetros de su determinación.

Si bien el esquema de financiamiento del servicio del aseo ur-bano, supone un aspecto de vital importancia, nada menos que paragarantizar la sostenibilidad en el mediano y largo plazo de su presta-ción, observa este Despacho que en esta materia los intereses delEjecutivo Municipal y los intereses del Concejo Municipal no soncontrapuestos, lejos por el contrario, se encuentran y se armonizan,pues en lo atinente a la regulación de la materia ese honorable CuerpoEdilicio procurará el establecimiento de una normativa que persigaque el servicio se preste en condiciones de eficiencia y de calidad,asegurando el establecimiento de medidas que sirvan de protecciónal usuario-beneficiario y el Ejecutivo, por su parte, al estar encargadode la gestión del mismo, procurará exactamente lo mismo, esto es,velar por la eficiencia y calidad en el servicio respetando los derechosde los usuarios.

Conclusión

Por esa razón, este Despacho ratifica las conclusiones emitidasen su oficio signado con el Nº SM/822 de fecha 19 de agosto de 2011,pero agrega como conclusión y como alcance o ampliación de esaopinión lo siguiente: La competencia del Ejecutivo Municipal paraestablecer el esquema tarifario en materia de aseo urbano no esincompatible con el establecimiento de principios y parámetrospor parte de ese honorable Cuerpo Edilicio mediante ordenanza.

REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/001029, de fecha 03 de noviembre de 2011.

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10LA FISCALIZACIÓN URBANÍSTICA COMO

MANIFESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE POLICÍA DELA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. De la competencia de los municipios en materia urbanísticasegún el ordenamiento jurídico venezolano

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comonorma fundamental, establece en el numeral 1 del artículo 178, loque se transcribe a continuación:

«Artículo 178.–Son de la competencia del Municipio (...) la gestiónde las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacio-nales, en cuanto concierne a la vida local, en especial (...):

1. Ordenación territorial y urbanística.

2. (Omissis)»68. (Destacado nuestro).

Como puede apreciarse, el texto fundamental parcialmente trans-crito le atribuye competencia a los municipios como entes políticosterritoriales que forman parte del Poder Público, siendo que la mismaha sido concebida en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal,precisamente en el artículo 56, cuyo tenor es el siguiente:

«Artículo 56.–Son competencias propias del Municipio las siguien-tes:

1. (Omissis).

2. La gestión de las materias que la Constitución de la Re-pública y las leyes nacionales les confieran en todo lorelativo a la vida local, (...) en las áreas siguientes:

a. La ordenación territorial y urbanística.

b. (Omissis)»69. (Destacado nuestro).

68 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada enGaceta Oficial en fecha 17 de noviembre de 1999.

69 Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficialde la República Bolivariana de Venezuela, Número Ext. 6.015 de fecha 28 dediciembre de 2010.



De lo antes transcrito se puede evidenciar que la ley nacionalmenciona la materia urbanística como competencia de los munici-pios, la cual ha sido desarrollada en otra ley nacional denominada,Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que tal como lo indica suartículo 1, tiene por objeto «la ordenación del desarrollo urbanístico entodo el territorio nacional con el fin de procurar el crecimiento armónicode los centros poblados».70

Dicha competencia es compartida con el Poder Nacional y así seaprecia del contenido del artículo 6 ejusdem, al señalar que «Lasautoridades urbanísticas serán el Ejecutivo Nacional y los Municipios, cadauna dentro de las esferas de su competencia», de manera que estamosante una competencia concurrente, sin embargo el legislador nacionaldelimitó dicha competencia a los municipios conforme lo señala elartículo 10 ejusdem, dentro del cual destaca:

«Artículo 10.–Es de la competencia de los Municipios en materiaurbanística:

(Omissis).

3.– Dictar las ordenanzas necesarias para la ejecución, controly gestión de los planes en materia de zonificación, régi-men de arquitectura, ingeniería y construcciones, y, engeneral, sobre cualesquiera otras materias urbanísticas decarácter local, con sujeción a las leyes, reglamentos y planesnacionales.

(Omissis)». (Destacado nuestro).

De la norma supra citada parcialmente, se puede concluir que lamateria urbanística de los municipios será regulada mediante Orde-nanzas, instrumento legal destinado para establecer la ejecución,control y gestión en lo concerniente a dicha materia, dentro del cualdestaca en la jurisdicción del Municipio Chacao, la Ordenanza Sobreel Control y Fiscalización de Obras de Edificación del MunicipioChacao que tiene por objeto tal como lo indica su artículo 1, losiguiente:

70 Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, Gaceta Oficial Nro. 33.868, defecha 16 de diciembre de 1987.

179

«Artículo 1. Esta Ordenanza tiene por objeto regular lo concer-niente al procedimiento para el control y la fiscalización de lasobras de edificación por parte de la Dirección de IngenieríaMunicipal en la jurisdicción del Municipio Chacao, así comoestablecer las sanciones a las que haya lugar».71 (Destacado agre-gado).

Esa norma en particular precisa que dicho marco normativolocal tiene por objeto regular el procedimiento para el control y fis-calización de las obras de edificación, asimismo determina el órganoa través del cual recaerá el ejercicio de la materia urbana, que no esotro que la «Dirección de Ingeniería Municipal», lo cual no es contrarioal ordenamiento jurídico, toda vez que la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela en el artículo 178, indica que la com-petencia del Municipio se centra en la «gestión de las materias que leasigne esta Constitución y las leyes nacionales», que concatenado con elartículo 69 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se despren-de que el Municipio Chacao escogió ejercer su competencia a través deun órgano técnico. En efecto, el artículo 69 ejusdem establece que:

«Artículo 69.

Los municipios tienen la potestad para elegir el modo de gestiónque consideren más conveniente para el gobierno y administra-ción de sus competencias. Podrán gestionarlas por sí mismos opor medio de organismos que dependan jerárquicamente deellos (...)». (Destacado nuestro).

Del artículo parcialmente transcrito, se observa que el Munici-pio detenta la potestad de adoptar el modo más conveniente para lagestión de administración de sus competencias, en el caso que nosocupa, la materia urbana ha preferido el Municipio Chacao gestionar-lo a través de un órgano urbano local, tal como se señaló anterior-mente, que no es otro que la Dirección de Ingeniería Municipal.

En ese orden de ideas, el artículo 3 de la Ordenanza in comentoseñala lo que a continuación se cita:

71 Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación delMunicipio Chacao, Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 4.552 de fecha3 de junio de 2003.



«Artículo 3. (Omissis)

La Dirección de Ingeniería Municipal será el organismo compe-tente para ejercer el control y fiscalización de las obras de edi-ficación». (Destacado nuestro).

De la norma precedente se puede observar que la competenciaen materia urbanística la detenta, la Dirección de Ingeniería Muni-cipal, dentro de las cuales, según ese marco normativo local destacanel control y fiscalización de las obras de edificación.

Mientras que la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Cons-trucciones en General, prevé en cuanto a competencia urbanística, losiguiente:

«Artículo 80.–La constatación del cumplimiento de las VariablesUrbanas Fundamentales en el caso de las edificaciones, la reali-zará la Dirección de Ingeniería Municipal con sujeción a loestablecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y suReglamento de Ingeniería, Condominio, Registro Público, Catas-tro Municipal, (...)»72 (Destacado nuestro).

Del artículo citado precedentemente, se puede observar que laDirección de Ingeniería Municipal posee competencia para constatarlas Variables Urbanas Fundamentales de las edificaciones con suje-ción a lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticay su reglamento, así como en otras leyes.

Así las cosas, el legislador local atendiendo a las normas nacio-nales, mediante la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización deObras de Edificación del Municipio Chacao, estableció en el artículo2, el órgano que debe constatar esas Variables Urbanas Fundamen-tales de las edificaciones:

«Artículo 2. Todas las obras de edificación son susceptibles decontrol y fiscalización por parte de la Dirección de IngenieríaMunicipal» (Destacado nuestro).

72 Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General,Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Nro. Extraordinario 2.796, de fe-cha 01 de diciembre de 1999.

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Dicha norma debe concatenarse con lo previsto en el artículo 90de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que está referido a lainspección de las Urbanizaciones y Edificaciones por medio de losorganismos municipales competentes, según reza su texto que:

«Artículo 90. Los organismos municipales competentes inspeccio-narán, directamente o mediante contrato de servicios profesio-nales, la construcción de las urbanizaciones y edificaciones a finde verificar el cumplimiento de las variables urbanas fundamen-tales y de las normas técnicas nacionales en cuanto a urbanismoy edificación. (Destacado agregado).

El propietario de la obra contribuirá a costear la fiscalización porcontrato de servicio mediante el pago de una tasa de inspección,que fijará el Consejo Municipal a través de la ordenanza corres-pondiente.

Los Municipios establecerán las dependencias y procedimientosde inspección que correspondan a sus necesidades, recursos y demásparticulares circunstancias.

El personal de inspección estará integrado por profesionales com-petentes según la ley de la materia» (Destacado agregado).

De manera que, las normas antes citadas nos indican que losorganismos municipales o dependencias competentes en materiaurbanística deberán inspeccionar o fiscalizar las construcciones deurbanizaciones y obras de edificación, a los fines de verificar lasVariables Urbanas Fundamentales, para ello, establecerán los proce-dimientos de inspección que correspondan a sus necesidades, Verbigratia, la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras deEdificación del Municipio Chacao, cuyo artículo 2 ejusdem que he-mos hecho referencia en párrafos anteriores, señala que las obras deedificación son susceptibles de control y fiscalización a través de laDirección de Ingeniería Municipal.

A pesar de esa competencia, la Ordenanza de Urbanismo, Arqui-tectura y Construcciones en General, nos indica que dicha Direc-ción, según el artículo 33 deberá velar por la correcta aplicación dela Ordenanza y de los Planos de Zonificación, mientras que suartículo 46 faculta a dicha Dirección de imponer las sancionescorrespondientes a la construcción de un programa urbanístico que



no se ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales, su artículo 50nos indica que la Dirección de Ingeniería Municipal conjuntamentecon el Alcalde, la Oficina Local de Planeamiento Urbano, la Comi-sión de Urbanismo del Concejo Municipal deben velar por el cum-plimiento de las disposiciones de la Ordenanza y demás normasNacionales o Municipales relacionadas con la Ordenación Urba-nística, y el artículo 52 nos menciona que la prenombrada Direcciónes el órgano técnico en velar el cumplimiento a las normas técnicasinherentes al desarrollo urbano del Municipio.

En ese sentido, el artículo 64 ejusdem menciona que dichaDirección no permitirá movimiento de tierras, deforestaciones y otrasobras que puedan afectar el curso de las aguas o la naturaleza de lossuelos, mientras que su artículo 66 nos indica que mantendrá lasfiscalizaciones necesarias para dar cumplimiento del artículo anterior.

De manera pues, que a través de las normas previstas en laOrdenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en Gene-ral, se señalan un conjunto de actividades inherente a la competenciaen materia urbanística que le han sido asignadas a la Dirección deIngeniería Municipal.

Ahora bien, la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización deObras de Edificación del Municipio Chacao, previene el procedimien-to para la fiscalización de las obras de edificación a los fines de ve-rificar el orden urbanístico de las construcciones de ser el caso, enla que puede dictar medidas cautelares, según se cita a continuación:

«Artículo 20.

Las medidas cautelares son aquellas acciones de carácter provisio-nal adoptadas por la administración, tendentes a salvaguardar losintereses del Municipio de las presuntas violaciones a la normativavigente.

Artículo 21.

Las medidas cautelares se dictarán en cualquier momento dentrodel procedimiento siempre y cuando existan indicios sobre pre-suntas irregularidades, a fin de mantener el orden urbanísticoy evitar un daño irreparable o de difícil reparación.

183

Artículo 22.

Se consideran medidas cautelares, entre otras, las siguientes:

1) La paralización inmediata de la obra;

2) El retiro total o parcial de los materiales y maquinariasde construcción del lugar de la obra;

3) Restringir el acceso de materiales de construcción a laobra...

(Omissis)» (Destacado nuestro).

De los artículos antes citados, se aprecia que dicha Direcciónpuede adoptar medidas cautelares, con la finalidad de salvaguardar losintereses del Municipio por las presuntas violaciones a la normativaurbanística por parte de los administrados y de esa manera evitar undaño irreparable o de difícil reparación, dentro de las cuales destacanla paralización inmediata de la obra, el retiro total o parcial de ma-teriales y maquinarias de construcción y, restringir de ser el caso elacceso de materiales de construcción a la obra inspeccionada.

En mérito de todo lo antes mencionado, se pudo observar queel ordenamiento jurídico venezolano contempla la materia urbanísti-ca que le ha sido asignada a los Municipios mediante la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela concatenado con la Ley Orgá-nica del Poder Público Municipal y adminiculado con la Ley Orgánicade Ordenación Urbanística, siendo que la misma es concurrente conel Poder Nacional; el Municipio por su parte, de acuerdo al TextoFundamental y las leyes nacionales pueden adoptar el modo másconveniente para la gestión de administración de sus competencias,a través de la creación de los organismos necesarios para ejecutardicha materia, los cuales dependerán jerárquicamente de aquel, sien-do que en el caso bajo estudio corresponde a la Dirección de Inge-niería Municipal.

Esa Dirección en particular detenta según la normativa local,esto es, la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras deEdificación del Municipio Chacao en concordancia con la Ordenanzade Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General la compe-tencia urbanística dentro del cual destacan velar por el cumplimiento



de las Variables Urbanas Fundamentales cuando se estén realizandoobras de construcción dentro de su jurisdicción y tomar las medidasnecesarias para salvaguardar los intereses del Municipio, tales comomedidas cautelares que orbitan en la paralización inmediata de laobra, el retiro total o parcial de materiales y maquinarias de construc-ción y, restringir de ser el caso el acceso de materiales de construccióna la obra inspeccionada.

De manera pues, que el legislador nacional ha querido estableceren ese ordenamiento jurídico la asignación de la materia urbanísticaa un ente político territorial como el Municipio y éste de acuerdo alo que dispone el Texto Fundamental y las leyes nacionales, asimis-mo, esas leyes nacionales indican que el Municipio podrá gestionardicha materia a través de un órgano, el cual ya hemos indicado quees la Dirección de Ingeniería Municipal como el único órgano com-petente para ejercer el control y fiscalización de todas las obras deedificación que sean ejecutadas dentro del Municipio Chacao, ade-más de velar y hacer cumplir el orden urbanístico dentro de la juris-dicción del Municipio Chacao.

2. Breves consideraciones acerca de la competenciaadministrativa, delegación de competencia, avocaciónde competencia y la Ley Orgánica de la AdministraciónPública como norma reguladora de las actuaciones de losórganos de Administración Pública.

La competencia administrativa la concebimos como el conjuntode atribuciones, funciones y potestades que el ordenamiento jurídicoatribuye a cada órgano administrativo; pudiendo considerarse tam-bién como «la medida de potestad atribuida a un órgano, que supone lahabilitación previa y necesaria para que el órgano pueda actuar válida-mente»73.

De este modo podemos constatar que la competencia adminis-trativa del cual goza cada órgano de administración pública vieneconferida de manera expresa por la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, las Leyes y los Reglamentos dictados en su

73 Revista de Derecho Administrativo (Valdivia) V.7 Valdivia dic. 1996.

185

consecuencia. Es por ello, que «La competencia tiene el carácter deirrenunciable o inderogable por cuanto la competencia no podrá cedersetemporal o definitivamente a otros órganos, tampoco podrá cederse a otrossujetos públicos o privados»74.

En virtud de lo anterior, el legislador ha señalado en la LeyOrgánica de la Administración Pública lo siguiente:

«Artículo 26.–Toda competencia otorgada a los órganos y entesde la Administración Pública será de obligatorio cumplimientoy ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos estable-cidos legalmente; será irrenunciable, indelegable, improrrogabley no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casosexpresamente previstos en las leyes y demás actos normativos.

Toda actividad realizada por un órgano manifiestamente incom-petente o usurpada por quien carece de autoridad pública esnula y sus efectos se tendrán por inexistentes»75 (Destacadonuestro).

La intención del legislador en la mencionada normativa, va di-rigida a regular la competencia otorgada a los órganos de la Adminis-tración Pública, la cual es de obligatorio cumplimiento, irrenunciable,indelegable e improrrogable, y señala que la misma sólo puede serdelegada en los casos previstos en la Ley o en su defecto revertidacomo sucede con el avocamiento.

Seguidamente nos referiremos a la delegación de competenciacomo un supuesto previsto en la Ley, para que proceda tal situación,entendiéndose por delegación de competencia lo siguiente: «actomediante el cual el órgano superior de la administración pública trasladasu competencia normal a uno inferior, en línea y en grado y sobre undeterminado asunto»76. Recalcando que deberá cumplir de maneraobligatoria con una serie de características indispensables para suprocedencia, entre ellas encontramos las siguientes:

74 Idem.75 Ley Orgánica de la Administración Pública. Gaceta Oficial de la República

Bolivariana de Venezuela, Nro. Extraordinario 5.890 de fecha 31 de julio2008.

76 Revista de Derecho Administrativo. Ob. Cit.



«Es excepcional.

Debe existir una autorización expresa de la ley.

Es concreta y específica, es decir, fundada en la ley.

No es permanente o indefinida. La delegación ha de hacerse portiempo determinado.

Es potestativa ya que es el órgano delegado el que ha de valorarla conveniencia de la delegación»77.

Encontramos además que el legislador ha establecido en la normarectora dos tipos de delegación de competencia, las cuales son lassiguientes:

«La Delegación Intersubjetiva

Artículo 33.

La Administración Pública Nacional, la de los estados, la de losdistritos metropolitanos y la de los municipios podrán delegar lascompetencias que les estén otorgadas por ley a sus respectivosentes descentralizados funcionalmente, de conformidad con lasformalidades que determine la presente Ley y su reglamento.(Destacado nuestro).

La Delegación Interorgánica

Artículo 34.

El Presidente o Presidenta de la República, el VicepresidenteEjecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, losviceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras,los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerárquicos de los órganosy entes de la Administración Pública podrán delegar las atribu-ciones que les estén otorgadas por ley a los órganos o funciona-rios inmediatamente inferiores bajo su dependencia, deconformidad con las formalidades que determinen la presenteLey y su reglamento». (Destacado nuestro).

77 Idem.

187

De acuerdo a lo anterior, se desprende que existe una delegaciónintersubjetiva, esto es, la que puede realizar el Municipio a sus entesdescentralizados funcionalmente; y la delegación interorgánica, querealiza el Alcalde y otros superiores jerárquicos a sus funcionariosinferiores bajo su dependencia.

Por otro lado, constatamos en la norma la avocación de compe-tencia la cual supone lo contrario a delegación, definiéndose de lasiguiente manera: «proceso inverso de la delegación, o sea, que el superiorejerza competencia que corresponde al inferior».78 Destacando además queal igual que la delegación, se sostiene que la avocación no es legítimasalvo que la ley la haya autorizado expresamente.

En tal sentido, veremos de qué manera ha regulado el legisladortal supuesto expresado en la norma rectora, señalando lo siguiente:

«La Avocación

Artículo 41.

El Presidente o Presidenta de la República, el VicepresidenteEjecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, losviceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras,los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerárquicos de los órga-nos y entes de la Administración Pública podrán avocarse alconocimiento y resolución de un asunto cuya resolución corres-ponda ordinariamente o por delegación a sus órganos jerárqui-camente subordinados, cuando razones de índole técnica,económica, social, jurídica o de interés público lo hagan perti-nente.

La avocación comprende las actividades materiales y las decisionesque correspondan al ejercicio de las atribuciones aplicables al caso,de conformidad con las formalidades que determinen la presenteLey y el reglamento respectivo.

En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivadoque deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento,si fuere el caso, con anterioridad al acto administrativo definitivoque se dicte.

78 Idem.



Contra el acuerdo de avocación no operará recurso aunque podráimpugnase en el recurso que, en su caso, se interponga contrael acto administrativo definitivo que se dicte». (Destacado nues-tro).

El artículo antes transcrito nos indica la figura jurídica del avo-camiento, en los casos que las máximas autoridades de las ramas delPoder Público puedan avocarse del conocimiento de un asunto queesté conociendo un órgano o ente que dependa jerárquicamente porrazones de índole, técnica, económica, social, jurídica o de interéspúblico.

Expresado como se encuentra lo referente a la delegación yavocación de competencia, se debe concluir sin más dilaciones, quetales figuras sólo se producen en los casos expresamente señalados enla Ley, y únicamente entre los distintos entes y órganos de la Admi-nistración Pública, en ningún a caso está prevista la delegación decompetencia a particulares.

3. De la actividad de policía de la Administración Pública

Es importante hacer mención sobre la actividad de policía quedetenta la Administración Pública conforme a la doctrina y juris-prudencia, se puede destacar que dicha actividad consiste en la «obli-gación de la Administración de fiscalizar, controlar y asegurar la seguridady el orden, a fin de obtener la adecuación del comportamiento particularal interés público, restringiendo la libertad o ciertos derechos de los parti-culares, pero sin sustituir la actuación de los mismos»79.

Es por ello, que se considera que la Administración Pública esla personificación del Poder del Estado, pues a ella le correspondeúnicamente la titularidad y el ejercicio de la actividad de policía,dirigida a supervisar, controlar y vigilar el cumplimiento irrestricto delas competencias que le fueran otorgadas, mediante el ordenamientojurídico.

Por otro lado, la jurisprudencia patria ha señalado al respecto losiguiente: «el ejercicio de la función administrativa supone distintas face-

79 Idem.

189

tas, siendo una de ellas la actividad de “policía administrativa”, la cualse caracteriza por ser una actuación desplegada por la Administración enla que, con la finalidad de preservar y restaurar el orden y el interés público,se limitan los derechos de los administrados –de ser necesario– a través dela coacción».80

En virtud de lo antes expuesto, se puede considerar que losdistintos órganos de la Administración Pública, mediante las compe-tencias atribuidas por las diferentes Leyes nacionales, Ordenanzas yDecretos leyes, ejercen sobre los particulares una especie de «actividadde policía», debido que la potestad otorgada a dichos órganos lepermiten realizar actos, coactivos o no, para impedir o provenir larealización de daños y perjuicios a los miembros de la comunidad,con la finalidad de lograr el bienestar y la paz social. Y en el presentecaso, en el resguardo del orden urbanístico en Jurisdicción delMunicipio Chacao.

Aunado a lo anterior, uno de los atributos de la actividad depolicía es la potestad sancionatoria de la Administración Pública, éstapuede entenderse como la manifestación de la potestad punitiva únicadel Estado, ya que ese ejercicio corresponde únicamente a los órganosde la Administración Pública, en aplicación de normas administrati-vas, los cuales deben actuar regidos por un pronunciamiento admi-nistrativo, con base al principio de legalidad, con las matizaciones quecorresponda, sobre la tutela del interés general que le asigna laConstitución y las Leyes.

Por otro lado, es importante destacar lo que ha señalado ladoctrina patria de manera expresa sobre la titularidad de la potestadsancionatoria administrativa: «la titularidad (...) corresponde, como reglageneral, a los órganos administrativos... Debe admitirse, en principio, queesa especificación bastaría para comprender cómo opera el ejercicio de lapotestad bajo examen, pues aludir a órganos administrativos competentes,supone la vigencia de una disposición normativa que los erija en el carácterde tales (normas atributiva de competencia)»81.

80 Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº00685, de fecha 05 de junio de 2008.

81 PEÑA SOLÍS, José. La Potestad Sancionatoria de la Administración Públi-ca, Colección de Estudios Jurídicos Nº 10, Pág. 69.



Con base a lo antes expuesto, podemos colegir que la actividadde policía reposa en la Administración Pública, y que son los distin-tos órganos o entes que la componen los encargados de ejercermediante los distintos procedimientos administrativos consagradosen Ley dicha potestad, ya que el poder para supervisar, fiscalizar, contro-lar y sancionar mediante un acto o procedimiento administrativo se encuen-tra atribuida de manera expresa a los distintos órganos de la AdministraciónPública, con base al ius pudiendi del cual gozan los mismos, la cualviene atribuida por diferentes Leyes y Ordenanzas que establecen lascompetencias a dichos órganos y entes.

Por tales razones, bajo ninguna circunstancia se puede conferiro delegar la competencia de la Dirección de Ingeniería Municipal enmateria de supervisión y fiscalización de obras de edificación a undeterminado particular, por cuanto ese Órgano de Control Urbanoes la única autoridad urbanística capacitada por Ley para ejecutardichas competencias en jurisdicción del Municipio Chacao, tal comofue expuesto en el Capítulo de la competencia de los municipios enmateria urbanística según el ordenamiento jurídico venezolano y deser el caso, también es el órgano competente para accionar los me-canismos necesarios para el cumplimiento de sus actos de maneracoactiva.

En consecuencia, no pueden pretender los particulares quebasándose en el principio de participación ciudadana, podrían poseeralguna potestad administrativa para intervenir en la ejecución de undeterminado acto administrativo, debido que el mencionado princi-pio va dirigido al acercamiento de las comunidades a la gestión pública,con la finalidad de conocer sus necesidades y exigir el cumplimientode sus obligaciones, no para ejecutar los actos administrativos emiti-dos por los distintos órganos de la Administración Pública en elejercicio de su actividad de policía.

Después de lo antes expuesto, este Despacho considera impor-tante traer a colación lo señalado por el Juzgado Superior Sexto delo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en sentenciade fecha 30 de junio de 2009 respecto a la participación ciudadana,según la transcripción que hacemos a continuación:

«(...) la participación ciudadana [abre las] posibilidades al ciudada-no de acercarse a los entes de gobierno a niveles regionales por

191

cuanto son estos quienes se encuentran más cercanos a conocer susnecesidades, y exigir de ellos el eficiente cumplimiento de susresponsabilidades (...) no puede confundirse participación, conintervención, intromisión u obstrucción, sino con contraloríasocial, democratización del poder, organización, y capacidad demanifestar de manera organizada los requerimientos del colectivoy de realizar el planteamiento de posibles soluciones a determina-dos problemas locales o regionales que pudieran ser enfrentadospor los ciudadanos; empero, tal participación no puede ser des-dibujada y desnaturalizada a los fines de obstruir las actuacionespositivas del Estado que procuran el bien colectivo, arguyendoviolación de derechos individuales, por cuanto entraríamos en uncuadro de ingobernabilidad y anomia»82 (Corchetes y destacadonuestro).

De la sentencia anterior podemos concluir, que la participaciónciudadana no puede confundirse con intervención, intromisión uobstrucción, de las actuaciones positivas del Estado que procuran elbien colectivo, por lo tanto no se puede hablar de participación ciu-dadana para solicitar le sea atribuida una potestad administrativa a unadministrado, debido que la misma lo que generaría sería una intro-misión por parte del ciudadano común en la ejecución de un actoemanado de un órgano de la Administración Pública, lo cual seríatotalmente nulo y sus efectos se tendrían por inexistentes, por cuantolos mismos carecen de autoridad pública, además que la Ley no losfacultad para ello, desencadenando un estado ingobernabilidad yanarquía.

4. De la participación ciudadana según el ordenamientojurídico

Al respecto, es importante traer a colación qué significa la par-ticipación ciudadana partiendo de la doctrina especializada y la juris-prudencia.

En tal sentido, la doctrina española ha puntualizado en cuantoa la participación ciudadana, lo siguiente:

82 Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la RegiónCapital, caso: Asociación de Vecinos de la Urbanización la California Sur(ASOCALISUR), expediente Nº 06-1726, de fecha 30 de junio de 2009.



«[La] participación en la actuación administrativa no pretendelegitimar ésta como una acción soberana irresistible. Como haobservado la doctrina alemana certeramente, la participación ciu-dadana en las funciones administrativas no tiene una funciónlegitimadora del señorío, en sentido jurídico, o de apropiacióno detonación soberana; pretende sólo servir de cauce a la expre-sión de las demandas sociales y eventuales a fenómenos limitadosde autoadministración: por eso la Administración “participada” siguesiendo una organización subalterna, cuya fuente de legitimacióncontinúa estando en la Ley (...), íntegramente sometida al ordenjurídico que en la Ley tiene su expresión más alta y su fundamen-to»83. (Corchetes y destacado nuestro).

De la anterior cita se puede colegir que: (i) la participación ciu-dadana en la actuación administrativa no está destinada a legitimaruna acción soberana irresistible; (ii) no tiene una función legitima-dora de señorío o de apropiación o estallido soberano sobre la fun-ciones administrativas y, (iii) la participación ciudadana está concebidapara servir de cauce de expresión a las demandas sociales, es decir,una organización subalterna que encuentra su legitimación en la leyy sometida al orden jurídico.

En ese sentido, tenemos que la doctrina colombiana ha definidola participación ciudadana como:

«(...) un proceso social que resulta de la acción intencionada de in-dividuos y grupos en busca de metas específicas, en función deintereses diversos y en el contexto de tramas concretas de relacio-nes sociales y de poder. Es, en suma, un proceso “en el que dis-tintas fuerzas sociales, en función de sus respectivos intereses (declase, de género, de generación), intervienen directamente o pormedio de sus representantes en la marcha de la vida colectiva conel fin de mantener, reformar o transformar los sistemas vigentes deorganización social y política” (VELÁSQUEZ, Fabio, “Crisis munici-pal y participación ciudadana en Colombia”, en Revista Foro, Nº 1,Bogotá, septiembre de 1986, p. 22). (...). La participación puedeasumir un papel determinante en la orientación de las políticaspúblicas y en la transformación de las relaciones entre la ciudada-nía y el gobierno local. Esa posibilidad depende, sin embargo, de,por lo menos, dos condiciones: de una parte, una decidida volun-

83 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro. Curso de Derecho AdministrativoII, Civitas Ediciones S.L., España, 2004, pág. 85.

193

tad de los gobiernos (nacional, regionales y municipales) de crearlas oportunidades para el ejercicio de la participación. De otra, laexistencia de ciudadanos y ciudadanas, de organizaciones socialesy de agentes participativos que hagan uso de esas oportunidades ylas traduzcan en acciones encaminadas a democratizar y cualificarlos resultados de la gestión pública»84.

Del resumen transcrito se puede extraer que la participaciónciudadana: (i) consiste en un proceso social de la interacción deindividuos o grupos con fines específicos en función de interesesdiversos e ideas concretas de relaciones sociales y de poder que inter-vienen directamente o por medio de sus representantes con el fin de«mantener, reformar o transformar los sistemas vigentes de organizaciónsocial y política» y, (ii) puede asumir un papel determinante en laorientación de las políticas públicas y en la transformación de lasrelaciones de la ciudadanía y el gobierno local.

Mientras que la doctrina mexicana especializada ha puntualizadoque:

«La participación ciudadana supone, (...) la combinación entre unambiente político democrático y una voluntad individual de parti-cipar. De los matices entre esos dos elementos se derivan lasmúltiples formas y hasta la profundidad que puede adoptar laparticipación misma. Pero es preciso distinguirla de otras formasde acción política colectiva: quienes se rebelan abiertamente encontra de una forma de poder gubernamental no están haciendouso de sus derechos reconocidos, sino luchando por alguna causaespecifica, contraria al estado de cosas en curso. (...). Las revolu-ciones no son un ejemplo de participación ciudadana, sino detransformación de las leyes, de las instituciones y de las organiza-ciones que le dan forma a un Estado. (...) la participación ciuda-dana, (...) exige al mismo tiempo la aceptación previa de las reglasdel juego democrático y la voluntad libre de los individuos quedeciden participar: el Estado de derecho y la libertad de los indi-viduos».85

84 VELÁSQUEZ C., Fabio. ¿Qué ha pasado con la participación ciudadana enColombia? Fundación Corona, Bogotá, 2003, páginas 6 y 7. Véase en http://www.fcorona.org/descargas/publicaciones/gestion/GLC_25_Participa-cionCiudadanaColombiaResumenEjecutivo.pdf.

85 MERINO, Mauricio H., La Participación Ciudadana en la Democracia,Instituto Federal Electoral, México1995, pág. 10.



De lo parcialmente citado la participación ciudadana (i) consisteen armonizar el ambiente político democrático y la voluntad indivi-dual de participar, la combinación de esos elementos se derivanmúltiples formas según la experiencia que adopte dicha participación,no siendo un ejemplo lo que sucede con la revolución que su fin esla transformación de las leyes, las instituciones y las organizacionesque forman parte del Estado y, (ii) requiere previamente la aceptaciónde las reglas de la participación en lo democrático y la voluntadlibre de los individuos que participan en la conformación del «Estadode derecho y la libertad de individuos».

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela consagra un conjunto de artículos en los que mencionanla participación ciudadana, dentro del cuales destacan: el artículo 62aludido a la participación política en los asuntos públicos directamen-te o por sus representantes elegidos; el artículo 128 referido a laparticipación mediante la consulta pública en la política de ordena-ción del territorio, en cuanto al desarrollo de política que tomen enconsideración «las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, socia-les, culturales, económicas, políticas de desarrollo sustentable»; artículo168 que corresponde al Poder Público Municipal y establece la incor-poración de «la participación ciudadana al proceso de definición y ejecu-ción de la gestión pública y al control y evaluación de sus resultados»; elartículo 173 que incumbe al régimen de las parroquias en cuanto ala participación ciudadana a la prestación de los servicios públicosinherentes al Municipio; el numeral 2 del artículo 184 concernientea la participación ciudadana en la formulación de propuestas deinversión, ejecución y control de obras, programas sociales y serviciospúblicos ante las autoridades estadales y municipales; el artículo 253relativo a la participación ciudadana en la administración de justiciaconforme a la ley; el artículo 255 relacionado con la participaciónciudadana «en el procedimiento de selección y designación de los jueces yjuezas» y el artículo 294 que entabla la participación ciudadana en losprocesos electorales.

En el ámbito del Poder Municipal la participación ciudadana seencuentra desarrollada en la Ley Orgánica del Poder Público Muni-cipal, precisamente en el artículo 251, cuyo tenor es el siguiente:

195

«Artículo 251. La participación protagónica del pueblo en la for-mación, ejecución y control de la gestión pública municipal es elmedio necesario para garantizar su completo desarrollo tanto in-dividual como colectivo, dentro del Municipio. Las autoridadesmunicipales deberán promover y garantizar la participación de losciudadanos y ciudadanas en la gestión pública y facilitar las formas,medios y procedimientos para que los derechos de participación sematerialicen de manera efectiva, suficiente y oportuna».

De la norma antes transcrita, se observa que el legislador nacio-nal ha consagrado dentro de dicho texto que la participación ciuda-dana, recae en la formación, ejecución y control de la gestión públicamunicipal, necesaria para garantizar el desarrollo del nivel individualy colectivo dentro del Municipio, por ello, las autoridades debenpromover y garantizar dicha participación mediante la facilitación delos medios y procedimientos que permita la materialización de esederecho de manera efectiva, suficiente y oportuna.

Como complemento a lo anterior, el artículo 254 ejusdem señalaque el Municipio está en la obligación de crear y mantener programasde formación ciudadana orientado a fortalecer las capacidades de losintegrantes de las comunidades e incorporar a los ciudadanos y otrasorganizaciones a dichos programas.

Ahora bien, el artículo 259 ejusdem nos menciona los medios departicipación ciudadana dentro de la vida local, según el texto que setranscribe:

«Artículo 259. Los medios de participación del pueblo en ejerciciode su soberanía, son aquellos a través de los cuales los ciudadanosy ciudadanas podrán, en forma individual o colectiva, manifestarsu aprobación, rechazo, observaciones, propuestas, iniciativas, que-jas, denuncias y, en general, para expresar su voluntad respecto aasuntos de interés colectivo. Los medios de participación son, entreotros, los siguientes:

1. Cabildos abiertos.

2. Asambleas ciudadanas.

3. Consultas públicas.

4. Iniciativa popular.



5. Presupuesto participativo.

6. Control social.

7. Referendos.

8. Iniciativa legislativa.

9. Medios de comunicación social alternativos.

10. Instancias de atención ciudadana.

11. Autogestión.

12. Cogestión.

El enunciado de estos medios específicos no excluye el reconoci-miento y desarrollo de otras formas de participación en la vidapolítica, económica, social y cultural del Municipio».

Ese conjunto de medios de participación previamente citado,constituyen el ejercicio pleno de esa participación ciudadana que hemoshecho referencia dentro del contexto constitucional y legal, la cualrecae en la gestión pública.

En ese orden de ideas, es preciso dar una definición de gestiónpública municipal, para ello citamos primeramente el concepto degestión entendida como la «Acción y efecto de gestionar. Acción y efectode administrar. Desempeño de una función o cargo»86, mientras que CarlosLosada define que:

«(...) la gestión pública consiste en saber hacer algo por intermediode otras organizaciones. Las políticas normalmente suponen elesfuerzo conjunto de muchas organizaciones. La gestión públicasuele implicar el entendimiento de la compleja y delicada tarea deaceptar la responsabilidad de dirigir una red interinstitucional. Lacoordinación entre organizaciones que son formalmente autóno-mas pero funcionalmente interdependientes es una clave paraconseguir la eficacia en la gestión pública»87.

86 Enciclopedia Jurídica OPUS, Tomo IV, Ediciones Libra, C.A., Caracas,1994, pág. 240.

87 LOSADA, Carlos. ¿De burócratas a gerentes? Las ciencias de la gestiónaplicadas a la administración del Estado, Banco Interamericano de Desa-rrollo, 1999, Pág. 54.

197

El mencionado autor, nos ilustra que la gestión pública radicaen una actividad de hacer por medio de las organizaciones, entendidascomo instituciones públicas en la práctica de políticas que implica elesfuerzo conjunto de esas instituciones, su entendimiento y la deli-cada tarea de asumir la responsabilidad de dirigir una red interinsti-tucional cuya clave es lograr la eficacia de dicha gestión.

Ahora bien, en sentencia de la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia se ha precisado que:

«(...) la gestión pública, (...) es entendida, como la función que lecorresponde realizar a los órganos que integran, tal como aparecedefinida en el artículo 141 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, es decir, como complejo orgánico encar-gado de realizar la función pública –satisfacción y tutela de losintereses generales»88.

De manera pues, que la gestión pública, es la función que lecorresponde efectuar a los órganos que integran la AdministraciónPública, a los fines de satisfacer y tutelar los intereses generales, dadoque la misma está al servicio de los ciudadanos, tal como lo pregonael artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, la participaciónciudadana está concebida para servir de cauce de expresión a lasdemandas sociales, mediante la intervención directa o por medio desus representantes en la orientación de las políticas públicas, para elloes importante que haya una aceptación previa de las reglas de parti-cipación, es decir, someter su legitimación al orden jurídico a losfines de la conformación del «Estado de derecho y la libertad de indi-viduos».

Esa participación ciudadana recae en la formación, ejecución ycontrol de la gestión pública municipal, necesaria para garantizar eldesarrollo del nivel individual y colectivo dentro del Municipio,mediante los mecanismos de participación que concibe la Ley Orgá-nica del Poder Público Municipal en su artículo 259, tales como:

88 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 3.252de fecha 28 de octubre de 2005.



cabildos abiertos, Asambleas ciudadanas, consultas públicas, iniciativapopular, control social, iniciativa legislativa, entre otras.

De manera pues, que la participación ciudadana en la gestiónpública está orientada a velar por el funcionamiento de los órganosque realizan una función pública y de esa manera satisfacer y tutelarlos intereses generales de esa comunidad en particular, ya que laAdministración está al servicio de los ciudadanos.

En el presente caso, el representante de la Junta de Condominiode un inmueble determinado, fundamentó su petición ante la Direc-ción de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, mediante elartículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-zuela, el cual citamos a continuación:

«Artículo 62.

Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participarlibremente en los asuntos públicos, directamente o por medio desus representantes elegidos o elegidas».

Al respecto, este Despacho considera oportuno precisar que eseartículo está referido al derecho a la participación política, ello enrazón que se encuentra dentro del Capítulo concerniente «De losderechos políticos y del referendo popular», de manera pues, que el asuntosometido a consulta no está referido al ámbito de los derechos po-líticos, toda vez que el asunto que se ventila concierne a la materiaurbanística, por esa razón, mal puede el particular subsumir su pre-tendido derecho en la norma constitucional antes transcrita.

Otra norma que invoca el particular, según la narración de laconsulta elevada a la Dirección de Ingeniería Municipal del Munici-pio Chacao y remiten a este Despacho, es el artículo 251 de la LeyOrgánica del Poder Público Municipal, cuyo tenor es el siguiente:

«Artículo 251.

La participación protagónica del pueblo en la formación, ejecucióny control de la gestión pública municipal es el medio necesariopara garantizar su completo desarrollo tanto individual como co-lectivo, dentro del Municipio. Las autoridades municipales deberán

199

promover y garantizar la participación de los ciudadanos y ciuda-danas en la gestión pública y facilitar las formas, medios y proce-dimientos para que los derechos de participación se materialicende manera efectiva, suficiente y oportuna».

Con referencia a la norma antes mencionada, este Despachoseñaló en párrafos anteriores que la misma está orientada a la parti-cipación ciudadana en la gestión pública, entendida como la funciónque le corresponde efectuar a los órganos que la integran la Admi-nistración Pública, a los fines de satisfacer y tutelar los interesesgenerales y la eficacia de la gestión pública, dado que la misma estáal servicio de los ciudadanos y no respecto a la actividad de policíaque fue explicado ut supra, que se caracteriza «por ser una actuacióndesplegada por la Administración en la que, con la finalidad de preservary restaurar el orden y el interés público, se limitan los derechos de losadministrados –de ser necesario– a través de la coacción».

Ahora bien, aclarado lo anterior, es importante retomar el puntode la participación ciudadana que contempla el artículo 173 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela,

«Artículo 173.

El Municipio podrá crear parroquias conforme a las condicionesque determine la ley. La legislación que se dicte para desarrollar losprincipios constitucionales sobre régimen municipal establecerálos supuestos y condiciones para la creación de otras entidadeslocales dentro del territorio municipal, así como los recursos deque dispondrán, concatenados a las funciones que se les asignen,incluso su participación en los ingresos propios del Municipio. Sucreación atenderá a la iniciativa vecinal o comunitaria, con elobjeto de proveer a la desconcentración de la administración delMunicipio, la participación ciudadana y la mejor prestación delos servicios públicos (...)». (Destacado nuestro).

De la norma antes transcrita, el constituyente propuso la descon-centración de la administración del Municipio en las parroquias pormedio de la participación ciudadana en la prestación de los serviciospúblicos que concierne a la vida local tales como: transporte públicourbano de pasajeros, de limpieza, de recolección y tratamiento deresiduos, agua potable, electricidad, gas doméstico, obras públicas en



general, etc., es decir, las contempladas en el artículo 178 del textofundamental.

Con relación a lo anterior, es importante señalar lo dispuesto enel artículo 279 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, queestá referido a los presupuestos o requisitos que deben cumplir laparticipación ciudadana mediante las comunidades organizadas que pre-tendan asumir un servicio público municipal, según el texto que setranscribe a continuación:

«Artículo 279.

Las comunidades y grupos vecinales organizados que soliciten ladescentralización o transferencia de un servicio público municipaldeberán demostrar como mínimo:

1. Capacidad legal.

2. Formación profesional o técnica en el área relacionada conel servicio.

3. Experiencia previa en gestión de servicios públicos o enáreas afines del servicio solicitado.

4. Comprobación por certificación emitida por el Municipio,de los planes de formación ciudadana.

5. Comprobación por certificación emitida, de curso en elárea.

6. Legitimidad ante la comunidad involucrada.

7. Presentación del proyecto.

8. Cualquier otro que se determine en las leyes, reglamentosy ordenanzas».

Como puede observarse de la norma citada, el legislador nacio-nal ha establecido un conjunto de requisitos que deben cumplir lascomunidades organizadas y grupos vecinales que soliciten la descen-tralización o transferencia de la prestación de servicio público muni-cipal, dentro de las cuales destaca la capacidad legal, la formaciónprofesional o técnica en el área relacionada con el servicio y la expe-

201

riencia previa en la gestión de servicios públicos, entre otros, ello enrazón a que dicha prestación recae sobre la comunidad que son losdestinatarios finales de ese servicio público, o dicho de otra manera,repercute en la satisfacción del interés general del colectivo de lacomunidad de que se trate.

Conformándose tales requisitos como limitantes para la transfe-rencia y descentralización de los servicios públicos que correspondenal Municipio, los cuales fueron mencionados anteriormente.

De manera pues, que este Despacho aclara en que caso queproceda la descentralización o transferencia de servicios deben cum-plirse los requisitos antes enunciados y no la transferencia de com-petencia para designar a los integrantes de la actual Junta deCondominio como fiscales para hacer efectiva la orden de paraliza-ción emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal del MunicipioChacao, ya que ello constituye una actividad administrativa de policíareservada al Estado y no una transferencia de servicio público de lavida local.

Conclusiones

1. La Dirección de Ingeniería Municipal posee competencia clara yprecisa para el control y fiscalización de todas las obras de edi-ficación dentro del Municipio Chacao, otorgadas por las diferen-tes Leyes Nacionales y Ordenanzas en materia urbanística vigentes.

2. La Delegación de Competencia sólo se produce por casos expre-samente señalados en la Ley, y únicamente entre los distintosentes y órganos de la Administración Pública.

3. En caso de desacato de la medida cautelar de paralización con-tenida en la apertura de procedimiento administrativo sanciona-torio por las obras de construcción dirigida a un particular, laAdministración podrá denunciar el desacato a la autoridad anteel Ministerio Público, a los fines de iniciar la averiguación per-tinente para determinar la responsabilidad de tipo penal deladministrado, por desconocer el mandamiento dictado por laautoridad competente en materia urbanística en su función depolicía.



4. Este Despacho considera improcedente la solicitud planteada porel particular por cuanto la actividad administrativa de policía seencuentra reservada exclusivamente al Estado, siendo imposiblesu delegación por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal,órgano éste que ostenta la competencia en materia de supervi-sión y fiscalización de obras de edificación.

5. Este Despacho respeta profundamente la participación ciudada-na, en el marco de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela y demás leyes aplicables, en lo que respecta a losmecanismos de participación y de transferencia de servicios a lascomunidades; todo lo cual no implica una delegación de laactividad administrativa de policía reservada única y exclusiva-mente al Estado.

REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/1140, de fecha 22 de diciembre de 2011.

11

DE LA NATURALEZA JURÍDICADE LOS PUNTOS DE CUENTA

Estimamos pertinente iniciar este análisis con la definición quesobre acto administrativo establece el artículo 7º de la Ley Orgánicade Procedimientos Administrativos89:

«Artículo 7.

...toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdocon las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por losórganos de la administración pública».

La Ley antes indicada ha acogido la noción formal u orgánica delacto administrativo, en el sentido de que se considera acto adminis-trativo las decisiones que emanan de los órganos de la Administra-ción Pública.

89 Publicada en la Gaceta Oficial Nº 2.818 Ext. de 1º de julio de 1981.

203

Ahora bien, los actos administrativos han sido objeto de muchasclasificaciones, cada una de ellas desde puntos de vistas distintitos, noexcluyentes sino complementarios.

Así, dentro de la clasificación del acto administrativo vamos adestacar, por la relación del asunto en consulta, los actos de trámitey los actos complejos, los cuales han sido definidos por la doctrinade la manera siguiente:

En el caso de los actos de trámite son aquellos que no ponenfin al procedimiento ni al asunto, sino que, en general, tienen carác-ter preparatorio.

Por su parte, los actos administrativos complejos son aquellasdeclaraciones para cuya elaboración es necesaria la intervención dedos o más órganos de la Administración (que pueden ser del mismoente o de diferentes entes públicos estatales), que funden sus volun-tades en una sola, persiguiendo un contenido y un fin único.

Otro aspecto que debemos señalar en relación a los actos admi-nistrativos es su validez, la cual se ve reflejada en el artículo 18 dela Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenorsiguiente:

«Artículo 18.

Todo acto administrativo deberá contener:

1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece elórgano que emite el acto.

2. Nombre del órgano que emite el acto.

3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.

4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubie-ren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

6. La decisión respectiva, si fuere el caso.

7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben,con indicación de la titularidad con que actúen, e indica-



ción expresa, en caso de actuar por delegación, del númeroy fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

8. El sello de la oficina.

El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafadel o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellosactos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediantedecreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por mediosmecánicos que ofrezcan garantías de seguridad».

En esta forma la ley ha prescrito los requisitos de forma del actoexpreso, y exige que estos actos administrativos contengan todos estoselementos en su exteriorización formal, pero no indica una formadeterminada para manifestar la declaración de voluntad de la admi-nistración.

Por ello, la doctrina ha admitido que la forma del acto adminis-trativo no tiene un carácter absoluto sino relativo. Rige, entonces, elprincipio del formalismo moderado, en el sentido que sólo afectarán lavalidez del acto administrativo las formalidades indispensables paraque la administración exprese su voluntad o aquellas necesariaspara el adecuado ejercicio del derecho a la defensa. Lo antes expuestonos lleva a una reflexión adicional: las formalidades que no respon-den a ninguno de esos dos objetivos son formalidades innecesarias.Ellas no inciden en la validez de los actos administrativos, por lo queno son de preceptivo cumplimiento90.

Ahora bien, entonces, la ley exige para ciertos actos una deter-minada forma. Así, los actos administrativos requieren de una formaexterna de manifestarse, la cual puede ser a través de una resolución,órdenes, providencias, decretos, entre otras.

En este sentido, precisan los artículos 14 y 17 de la Ley Orgánicade Procedimiento Administrativos, lo siguiente:

«Artículo 14.–Los actos administrativos tienen la siguiente jerar-quía: decretos, resoluciones, órdenes, providencias y otras decisio-nes dictadas por órganos y autoridades administrativas».

90 HERNÁNDEZ, José Ignacio. (2007). Algunas notas sobre los requisitos devalidez de los Actos Administrativos. Actualización en Derecho Adminis-trativo. Pág. 44 y 45.

205

«Artículo 17.–Las decisiones de los órganos de la AdministraciónPública Nacional, cuando no les corresponda la forma de decretoo resolución, conforme a los artículos anteriores, tendrán la deno-minación de orden o providencia administrativa. También, en sucaso, podrán adoptar las formas de instrucciones o circulares».

Las disposiciones legales establecen la jerarquía de los actosadministrativos que utiliza la Administración Pública en el ejerciciode su función. Así como, las formas complementarias en caso quesus actos no estén encuadrados dentro de esa jerarquía.

En el ámbito municipal, con relación a la forma de los actosadministrativos mediante los cuales el municipio puede ejercer lacompetencia observa esta Sindicatura Municipal que el artículo 54 dela Ley Orgánica del Poder Público Municipal contempla una seriede instrumentos jurídicos, entre los cuales se encuentran, las orde-nanzas, acuerdos, reglamentos, decretos, resoluciones y otros instru-mentos jurídicos de uso corriente por la práctica administrativa.

Asimismo, se establece el numeral 3 del artículo 88 eiusdem queel Alcalde dentro de sus atribuciones y obligaciones puede «...dictarreglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos en laentidad local...». (Destacado y cursivas nuestras).

Del mismo modo, la Ordenanza de Instrumentos JurídicosMunicipales, que regula los procedimientos a través de los cuales seestructuran y elaboran los distintos instrumentos jurídicos municipa-les, contempla en el artículo 45 la clasificación de los mismos decarácter no normativos, y a tales fines dispone:

«Artículo 45.–Instrumentos Jurídicos de Carácter no Normativos

Los Instrumentos Jurídicos municipales de carácter no Normativoson los siguientes:

1º Acuerdos: Son actos dictados por el Concejo Municipal enlas áreas de su competencia.

2º Decretos: Son actos administrativos dictados por el Alcaldeo Alcaldes, que así lo califiquen las leyes u Ordenanzas oque, a su juicio, trate sobre asuntos de gran trascendenciacolectiva en las áreas de su competencia.



3º Resoluciones: Son actos administrativos, dictados por elAlcalde o la Alcaldesa, el Contralor o Contralora Munici-pal, el Presidente o la Presidenta del Consejo Municipal ydemás funcionarios competentes del Municipio, incluyendolas Juntas Parroquiales, sobre asuntos ordinarios de la ad-ministración.

4º Otros Instrumentos Jurídicos dictados por las AutoridadesMunicipales: Son actos de uso corriente que surgen de lapráctica administrativa y que, según previsiones que seña-len las leyes, no les corresponde la forma de Acuerdo,Decreto o Resolución. Tendrán la denominación de Orden,Providencia Administrativa, Instrucciones o Circulares».

Así, que la Administración Municipal tiene distintas formas paramanifestar su voluntad en el ejercicio de la actividad administrativay así materializar sus actuaciones, y siempre que dichos actos se ex-terioricen de forma escrita y cumplan con los requisitos previstos enla ley son actos válidos.

De lo antes señalado, podemos inferir que el punto de cuentaes una manifestación de la voluntad de la Administración, y porende, es un tipo de acto administrativo dictado en ejercicio de laactividad administrativa.

Establecido lo anterior, pasamos a analizar qué tipo de acto ad-ministrativo es el punto de cuenta, tomando como base dentro de laclasificación de los actos administrativos a los de trámite y a loscomplejos.

En este sentido, es oportuno hacer referencia a la sentencia Nº00635 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo deJusticia de fecha 10 de junio de 2004, exp. 13.489 que estableció quese entiende por punto de cuenta:

«(.....)

Al respecto, debe señalar la Sala en primer término que el puntode cuenta es un acto trámite interno de la Administración, elcual contiene una propuesta sometida por un órgano inferior ala consideración de un órgano superior dentro de la mismaAdministración, en el que se presenta al conocimiento de quien

207

corresponda, para su examen y verificación, una relación minu-ciosa y justificada de un asunto que, de considerarse convenientey conforme a derecho, será aprobado. No obstante, la simpleaprobación del punto de cuenta, aun cuando esté referida asituaciones o relaciones jurídicas que la Administración tengacon los administrados, por sí sola una manifestación de voluntadcapaz de producir efectos inmediatos frente a estos últimos, enorden de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, frentea los mismos, en tanto que para que de tal modo ocurra esnecesario que posteriormente la propia Administración dicte unacto definitivo directamente destinado al administrado dondequede expresada de manera inequívoca su voluntad, en estecaso, que se demuestre que la Administración, aun cuando nolo haya dictado, estaba forzada a hacerlo por exigencia del or-denamiento jurídico.

Así, el Punto de Cuenta, tratándose de un acto interno de laAdministración, mal puede la demandante en el presente casoasistirse aisladamente en el mismo como sustento de su pretensión,ya que –como se observa– no se puede deducir que con su simpleaprobación quede compelida la Administración frente aquélla. Debeen tal sentido agregar esta Sala, que a lo sumo la aprobación delpunto de cuenta, de demostrarse su validez, puede constituirse comoun indicio o presunción, a los efectos antes expuestos» (Destacadonuestro).

Justamente, observa que en la sentencia parcialmente transcritase define al punto de cuenta como un acto administrativo de trámiteque por sí solo no constituye una manifestación de voluntad capazde producir efectos inmediatos frente al administrado o particular,por lo que requiere que la propia Administración dicte un actodefinitivo donde quede expresada de manera inequívoca la voluntaddel órgano superior.

Ahora bien, este criterio no es absoluto en virtud de que tam-bién la jurisprudencia patria ha considerado que el Punto de cuentaes un acto administrativo complejo.

Así lo ha declarado la Corte Primera de lo Contencioso Admi-nistrativo en sentencia Nº 2003-24, de fecha 16 de enero de 2003,donde definió al punto de cuenta como un mecanismo que utilizala Administración para dejar constancia de sus actuaciones encua-



drándolo, entonces, dentro de los actos administrativos complejos.Textualmente la sentencia reza:

«En este orden de ideas, ha sostenido igualmente la doctrina queel acto complejo es aquel que emana de la voluntad concurrentede varios órganos o sujetos administrativos (que pueden ser delmismo ente o de diferentes entes públicos estatales) que fundensus voluntades en una sola, persiguiendo un contenido y un finúnico.

Sobre este particular, debe afirmar esta Corte que es un requisitoindispensable para proceder a retirar a un funcionario el Institutorecurrido que la decisión sea sometida a la consideración de lamáxima autoridad del Ente, que para el caso que nos ocupa es la JuntaDirectiva y, para comprobar si hubo tal información es necesario,que curse en los autos el Punto de Cuenta correspondiente,mecanismo utilizado por la Administración Pública para dejarconstancia de sus actuaciones, y siendo que tal documentación nose verifica a los autos resulta forzoso concluir que fue el DirectorGerente del Instituto quien tomó la decisión de destituirlo y nola mencionada Junta, quien era el órgano autorizado para tomartal decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 dela Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo45 de la Ley del Instituto, lo que conduce a este Órgano Jurisdic-cional a concluir que el acto impugnado fue dictado por un fun-cionario incompetente, por ende viciado de nulidad de acuerdo alo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica deProcedimientos Administrativos» (Subrayado agregado).

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende, que el puntode cuenta es un acto administrativo complejo en el cual concurrenla declaración de voluntad de dos autoridades distintas, en ejerciciode la función administrativa, con unidad de contenido y unidad defin para darle nacimiento al acto.

En este sentido, concluimos que el punto de cuenta es unamanifestación de la voluntad de la administración, en consecuencia,es un acto administrativo, el cual puede ser considerado como unacto complejo o de trámite.

REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura en dictamen No. SM/000812de fecha 17 de agosto de 2011.

211

LAS LEYES DEL PODER POPULAR COMO ELORDEN JURÍDICO DE UNA PRETENDIDA

TRANSICIÓN HACIA EL SOCIALISMO.ANÁLISIS CRÍTICO

ENRIQUE SÁNCHEZ FALCÓN1

RESUMEN

El artículo analiza 14 leyes, genéricamentedenominadas como Leyes del Poder Popu-lar, que incluyen la Ley de los ConsejosComunales, Ley de Descentralización, Deli-mitación y Transferencia de Competenciasdel Poder Público, Ley Especial sobre laOrganización y Régimen del Distrito Capi-tal, Ley Orgánica del Sistema EconómicoComunal, Ley Orgánica de Contraloría So-cial, entre otras. El artículo realiza un aná-lisis general de la propuesta normativadesde su aspecto conceptual «socialista»,luego analiza los elementos que caracteri-zan el estado comunal para luego concluircon las violaciones que este paquete nor-mativa presentan frente a la Constituciónde 1999 vigente.

ABSTRACT

The article analysis 14 laws, genericallyreferred to as Law of the People, includingthe Law on Communal Councils, Law ofDecentralization, Delimitation and Com-petence Transfer of Public Power, SpecialLaw on the Organization of the CapitalDistrict, Organic Law of Communal Eco-nomic System, Organic Law of Social,among others. The article makes a generalanalysis of the proposed regulation sinceits conceptual aspect «socialist», lateranalyzes the elements that characterizethe state community and conclude withan review of the violations of the NationalConstitution.

1 ENRIQUE SÁNCHEZ FALCÓN, es Abogado egresado de la Universidad Centralde Venezuela (1965) Realizó estudios de especialización en Ciencias Admi-

LAS LEYES DEL PODER POPULAR COMO EL ORDEN JURÍDICO DE UNA...


I.– INTRODUCCIÓN

La locución «Leyes del Poder Popular» podría ser la denomi-nación conveniente para aludir al orden jurídico de una pretendidatransición hacia la construcción de la sociedad socialista, el cual seha venido creando en Venezuela en los últimos años. Se trata delorden jurídico conformado por el conjunto de leyes sancionadas ypromulgadas a partir del año 2009, en las que se plantean supuestasformas de autogobierno o ejercicio directo de la soberanía conjunta-mente con nuevas formas de organización y división político territo-rial del país. Es de destacar que ese conjunto de textos normativosal que aludimos está integrado tanto por leyes nuevas que directamen-te se refieren a la organización institucional básica de ese orden ju-rídico concebido para la transición hacia la sociedad socialista, comopor reformas de leyes que tienen por objeto regulaciones concernien-tes a las potestades o competencias de las entidades político territo-riales previstas en la Constitución y que han sido modificadas,precisamente, con el propósito de intentar armonizarlas con las seña-ladas nuevas leyes dictadas2.

nistrativas, en las Universidades de Bolonia (1965-67) y de París (1970-72). En el campo docente, se desempeña como profesor de Derecho Cons-titucional, designado por concurso de oposición, en la Escuela de Derechode la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Centralde Venezuela, con categoría de asistente. Durante muchos años (1963-1985)se desempeñó como abogado al servicio de la Contraloría General de laRepública, donde ejerció, entre otras, las funciones de Director de Averi-guaciones Administrativas y Director de Asesoría Jurídica. Compartió susactividades como Director del Escritorio Jurídico «Orlando, Ramírez Sie-rra y Sánchez Falcón», con la asesoría brindada al Programa de Moderni-zación de la Administración Financiera del Estado, en el Ministerio deFinanzas, lo que le ha permitido, entre otras cosas, ser co-redactor de laLey Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, 1996-2004. Además, se ha desempeñado como Asesor Jurídico de diversas Ins-tituciones públicas y privadas, a saber: Ministerio de Hacienda (DirecciónGeneral Sectorial de Inspección y Fiscalización. 1986-1987). Autor de nu-merosos libros y artículos en el área del Derecho Constitucional y Dere-cho Administrativo. (Venezuela).

2 Sobre las Leyes del Poder Popular, ver La inconstitucional creación de un «estadocomunal del poder popular» en Venezuela y la desconstitucionalización del estadode derecho, Allan R. BREWER CARÍAS, consultable en http://www.allan

213

Las reformas y nuevas leyes a las que nos estamos refiriendo sonlos textos normativos señalados a continuación, con indicación desus datos de promulgación y publicación:

Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentrali-zación, Delimitación y Transferencia de Competencias delPoder Público (LODDTCPP) (GORBV Nº 39.140, del 17de marzo de 2009).

Ley Especial sobre la Organización y Régimen del DistritoCapital (LEORDC) (GORBV Nº 39.156 del 13 de abril de2009).

Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del ÁreaMetropolitana de Caracas (LERMDNAMC) (GORBV Nº39.276 del 1º de octubre de 2009).

Ley Orgánica de los Consejos Comunales (LOCC) (GOR-BV Nº 39.335, del 28 de diciembre de 2009).

Ley Orgánica del Consejo Federal de Gobierno (LOCFG)(GORBV Nº 5.963 Ext., del 22 de febrero de 2010).

Reglamento de la Ley Orgánica del Consejo Federal deGobierno (RLOCFG) (GORBV Nº 39.382, de 09 de marzode 2010). (Reimpresión por error de copia en GORBV Nº39.416 de 04/05/2010 y reforma en GORBV Nº 39.655del 13/04/2011).

Ley Orgánica del Poder Popular (LOPP) (GORBV Nº 6.011Ext., del 21 de diciembre de 2010).

Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular (LOPPP)(GORBV Nº 6.011 Ext., del 21 de diciembre de 2010).

Ley Orgánica de las Comunas (LOC) (GORBV Nº 6.011Ext., del 21 de diciembre de 2010).

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Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal (LOSEC)(GORBV Nº 6.011 Ext., del 21 de diciembre de 2010).

Ley Orgánica de Contraloría Social (LOCS) (GORBV Nº6.011 Ext., del 21 de diciembre de 2010).

Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Públi-co Municipal (LOPPM) (GORBV Nº 6.015 Ext., del 28 dediciembre de 2010).

Ley de Reforma Parcial de la Ley de los Consejos Localesde Planificación Pública (LCLPP) (GORBV Nº 6.017 Ext.,del 30 de diciembre de 2010).

Ley de Reforma de la Ley de los Consejos Estadales dePlanificación y Coordinación de Políticas Públicas (LCEP-CPP) (GORBV Nº 6.017 Ext., del 30 de diciembre de 2010)3.

Tal conjunto de leyes es, pues, lo que denominamos Leyes delPoder Popular. Y, como se expresa textualmente en algunas deellas, se trata de leyes que han sido producidas con ocasión de losesfuerzos que se realizan para «la construcción del nuevo modelode sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social»4; o,dicho de otra manera, «a fin de establecer la base sociopolítica delsocialismo que consolide un nuevo modelo político, social, culturaly económico»5.

El análisis del orden jurídico establecido en ese conjunto deleyes supone, entonces, el examen coordinado de las institucionescreadas por esos textos legales, así como del marco conceptual queles sirve de soporte.

3 Una vez concluido el presente trabajo, apareció publicada en la Gaceta Oficialde la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.913 del 2 de mayo de 2012,la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal.

4 Artículo 2 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales. Con algunapequeña diferencia de redacción, la misma idea la expresa el Artículo 1 dela Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular.

5 Artículo 3 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales.

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II.– MARCO CONCEPTUAL DE LAS LEYESDEL PODER POPULAR

Comencemos por analizar el marco conceptual que le sirve decontexto al conjunto de las instituciones creadas por las leyes delpoder popular.

1. Noción de socialismo

Conviene comenzar por señalar que para el conjunto de lostextos legales en comento existe una precisa y única noción de socia-lismo que lo concibe así:

«Socialismo: El socialismo es un modo de relaciones sociales de pro-ducción centrado en la convivencia solidaria y la satisfacción de lasnecesidades materiales e intangibles de toda la sociedad, que tienecomo base fundamental la recuperación del valor del trabajo comoproductor de bienes y servicios para satisfacer las necesidadeshumanas y lograr la Suprema Felicidad Social y el DesarrolloHumano Integral. Para ello es necesario el desarrollo de la propiedadsocial sobre los factores y medios de producción básicos y estratégicos quepermita que todas las familias y los ciudadanos y ciudadanas ve-nezolanos y venezolanas posean, usen y disfruten de su patrimonioo propiedad individual o familiar, y ejerzan el pleno goce de susderechos económicos, sociales, políticos y culturales» 6 (CursivasEJSF).

Teniendo en cuenta que es difícil concebir un modelo de rela-ciones sociales de producción que no postule, como valores funda-mentales del mismo, la convivencia solidaria, la satisfacción de lasnecesidades de la sociedad y el trabajo como productor de bienes yservicios para la satisfacción de la necesidades humanas, valores éstosmencionados en la transcrita definición, puede afirmarse que lo es-pecífico de la definición del socialismo contenida en las Leyes delPoder Popular es el señalamiento de que para el logro de esos valoreses necesario el desarrollo de la propiedad social sobre los factores y mediosde producción básicos y estratégicos.

6 Artículo 3º del Reglamento de la Ley Orgánica del Consejo Federal deGobierno. Artículo 8.14 de la Ley Orgánica del Poder Popular. Artículo4.14 de la Ley Orgánica de las Comunas.



Así las cosas, para comprender apropiadamente qué debe enten-derse por socialismo, en los términos antes expresados, parece eviden-te que hay que indagar, también, sobre el concepto que las Leyes delPoder Popular tienen sobre lo que es propiedad social y lo que sonfactores y medios de producción básicos y estratégicos.

En relación a lo primero, la Ley Orgánica del Sistema Económi-co Comunal considera a la propiedad social de la siguiente manera:

«Propiedad Social: El derecho que tiene la sociedad de poseer mediosy factores de producción o entidades con posibilidades de conver-tirse en tales, esenciales para el desarrollo de una vida plena o laproducción de obras, bienes o servicios, que por condición onaturaleza propia son del dominio del Estado; bien sea por sucondición estratégica para la soberanía y el desarrollo humanointegral nacional, o porque su aprovechamiento garantice el bien-estar general, la satisfacción de las necesidades humanas, el desa-rrollo humano integral y el logro de la suprema felicidad social»7.

Por la amplitud de los términos utilizados para definir la propie-dad social cabe señalar que cualquier empresa u organización produc-tiva podrá ser considerada como un bien susceptible de apropiaciónsocial, toda vez que de cualquier empresa se podrá predicar o que esestratégica para la soberanía y el desarrollo humano integral nacional,o que su aprovechamiento garantiza el bienestar general, la satisfac-ción de las necesidades humanas, el desarrollo humano integral y ellogro de la suprema felicidad social. Además, comoquiera que lasociedad estará siempre representada por el Estado, de manera quelo social terminará equivaliendo a lo estatal, se sigue de ello que lapropiedad social terminará siendo igual a la propiedad estatal. Valedecir que se puede señalar que cualquier empresa sería susceptible deser considerada como un bien estatal.

Por otra parte, no existe definición alguna en las Leyes del PoderPopular acerca de lo que debe entenderse por medios o factores deproducción básicos o estratégicos, de donde resulta, por defecto, queserá competencia de los órganos estatales definir cuáles sean talesmedios o factores de producción. Dicho de otra manera, serán medios

7 Artículo 6.15 de la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal.

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o factores de producción básicos o estratégicos los que los órganosestatales decidan.

De todo ello se puede concluir, que el socialismo que planteanlas Leyes del Poder Popular es un socialismo que se coloca en laantesala del socialismo marxista-leninista, el socialismo estatizante ocolectivista, que como es sabido es un modelo de organización socialen el cual la propiedad privada de los factores y medios de producciónse halla proscrita; no existe. Allí todos los medios de producción sondel Estado.

De manera, pues, que lo que pretenden las Leyes del PoderPopular es la creación de un orden jurídico que facilite la transiciónhacia un modelo de sociedad en el que la propiedad privada de losmedios de producción, y por tanto la propiedad privada, quede de-gradada a tal punto que hasta podría desaparecer.

Por otra parte, el orden jurídico que se pretende crear estarádominado por un conjunto de nociones a las que es preciso referirseseguidamente.

2. Las nociones básicas del orden jurídico postulado por las Leyesdel Poder Popular

El examen concatenado del conjunto de textos normativos queintegran las Leyes del Poder Popular indica que todo el orden jurídicoque con ellas se establece, se encuentra fundamentado en tres nocio-nes basilares, a saber: la noción de Poder Popular, la noción de EstadoComunal y un nuevo concepto de la descentralización territorialcontemplada en la Constitución. Analicemos cada una de esas nocio-nes basilares:

2.1 El Poder Popular

El Poder Popular sería una modalidad de ejercicio directo de lasoberanía por parte de la comunidad organizada y a través de las ins-tancias del Poder Popular, es decir, al margen de los hasta ahora deno-minados órganos del Poder Público. Estas dos figuras, a su vez, sonexplicadas en las regulaciones de las Leyes del Poder Popular de lasiguiente manera:



La comunidad organizada estaría constituida por organizacionespopulares de ciudadanos, constituidas para la búsqueda del bienestarcolectivo, y articuladas a una instancia del poder popular; ejemplos deellas serían los consejos de distinto tipo: consejos de trabajadores,de campesinos, de pescadores y cualquier otra organización social debase (ver arts. 8.5, 9 y 10 LOPP y 4.5 LOC).

Las instancias del Poder Popular serían las estructuras o nivelespara el autogobierno, a saber: la comuna y los sistemas de agregaciónde éstas. Tales sistemas de agregación estarían conformados por:consejos comunales, comuna, ciudad comunal, federación comunal,confederación comunal y otras que se constituyan por iniciativapopular (ver arts. 8.9, 14 y 15 LOPP y arts. 4.12 y 58 a 61 LOC).

Esto es, cualquier organización de ciudadanos plenamente cons-tituida, en la medida en que se vincule a alguna de las entidades queconforman las instancias del poder popular, puede aspirar al ejerciciodel autogobierno o ejercicio directo de la soberanía para la «formu-lación, ejecución y control de funciones públicas» (art. 14 LOPP).

De las regulaciones que importa destacar de las Leyes del PoderPopular es conveniente señalar las que se refieren a las relaciones delPoder Popular con los órganos del Poder Público. Obviamente, sicomo antes vimos el Poder Popular es una modalidad de ejercicio dela soberanía, las relaciones a las cuales queremos aludir son las de lasorganizaciones e Instancias del Poder Popular con los órganos delPoder Público previstos en la Constitución, en particular con losEstados y los Municipios.

Del contexto de esas regulaciones, puede deducirse que talesrelaciones están dominadas por tres (3) principios o, mejor, reglas decomportamiento institucional. Estos principios o reglas de compor-tamiento institucional son: la obligación de acompañamiento de lasiniciativas populares (23 LOPP); la regla de «gobernar obedeciendo» (24LOPP); y la obligación de transferir funciones (27 LOPP y 64 LOC).Estas reglas de comportamiento institucional se hallan contenidas enlas siguientes disposiciones:

a) La obligación de acompañamiento de las iniciativas populares,se halla contemplada en los artículos 23 de la Ley Orgánica

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del Poder Popular y 62 de la Ley Orgánica de la Comunas,así:

«Artículo 23.–Los órganos, entes e instancias del Poder Públicopromoverán, apoyarán y acompañarán la iniciativas popularespara la constitución, desarrollo y consolidación de las diversasformas organizativas y de autogobierno del pueblo».

«Artículo 62.–Los órganos, entes e instancias del Poder Públicopromoverán, apoyarán y acompañarán la constitución, desarrolloy consolidación de las comunas como forma de autogobierno».

b) La regla de «gobernar obedeciendo», se encuentra establecidaen el artículo 24 de la misma Ley Orgánica del Poder Popular,así:

«Artículo 24.–Todos los órganos, entes e instancias del PoderPúblico guiarán sus actuaciones por el principio de gobernarobedeciendo, en relación con los mandatos de los ciudadanos,ciudadanas y de las organizaciones del Poder Popular, de acuer-do a lo establecido en la Constitución de la República y lasleyes».

c) Y, en fin, la regla de la obligación de transferir funciones, seencuentra expuesta en los artículos 27 de la Ley Orgánicadel Poder Popular y 64 de la Ley Orgánica de la Comunas,ambos del mismo tenor, así:

«Artículo 27 y 64.–La República, los estados y municipios, deacuerdo con la ley que rige el proceso de transferencia y des-centralización de competencias y atribuciones, transferirán a lascomunidades organizadas, a las comunas y a los sistemas deagregación que de éstas surjan, funciones de gestión, adminis-tración, control de servicios y ejecución de obras atribuidas aaquéllos por la Constitución de la República, para mejorar laeficiencia y los resultados en beneficio del colectivo».

Puede advertirse, fácilmente, del enunciado de cada una de esasdisposiciones que, por el tono imperativo en que están formuladosdichos enunciados, de ellos derivan, en todos los casos, verdaderasobligaciones para los órganos, entes e instancias del Poder Público.Aun más, puesto que, como veremos seguidamente, el Poder Ejecu-tivo Nacional ostenta un cierto carácter de órgano rector de toda esapretendida modalidad de ejercicio directo de la soberanía o de auto-



gobierno, quienes en verdad quedarán plenamente obligados por esasreglas de comportamiento institucional serán, sin lugar a dudas, losestados y los municipios.

En efecto, los mencionados principios o reglas de comporta-miento institucional, deben ser considerados a la luz de lo dispuestoen el artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Popular, según el cualel Poder Ejecutivo Nacional es el responsable de mantener la cohe-rencia de las acciones de las instancias del poder popular con lasestrategias y políticas de carácter nacional, regional, local, comunal ycomunitaria. Según lo dispuesto en ese artículo:

«Artículo 25.–El Poder Ejecutivo Nacional, conforme a las inicia-tivas de desarrollo y consolidación originadas desde el Poder Po-pular, planificará, articulará y coordinará acciones conjuntas conlas organizaciones sociales, las comunidades organizadas, las comu-nas y los sistemas de agregación y articulación que surjan entreellas, con la finalidad de mantener la coherencia con las estrate-gias y políticas de carácter nacional, regional, local, comunal ycomunitaria».

Vale decir, en casos de discrepancias, desencuentros o diferenciasentre organizaciones e Instancias del Poder Popular con los órganosdel Poder Público, sobre el cumplimiento de las referidas reglas, laúltima palabra la tendrá siempre el Poder Ejecutivo de la República,de suerte que la imperatividad de las referidas reglas sobre los órganosdel poder público operará fundamentalmente sobre los estados y losmunicipios.

2.2 El Estado Comunal

Por lo que se refiere a la segunda de las nociones básicas delorden jurídico establecido en las Leyes del Poder Popular, la de EstadoComunal, cabe destacar que ella se halla expuesta en el art. 8.8 dela LOPP y en el art. 4.10 de la LOC, en los mismos términos enambas leyes, de la siguiente manera:

«Artículo 8.8 y 4.10. Estado Comunal: Forma de organización polí-tico social, fundada en el Estado democrático y social de derechoy de justicia establecido en la Constitución de la República, en lacual el poder es ejercido directamente por el pueblo, con un modelo

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económico de propiedad social y de desarrollo endógeno susten-table, que permita alcanzar la suprema felicidad social de losvenezolanos y venezolanas en la sociedad socialista. La célulafundamental de conformación del Estado Comunal es la Comu-na».

Al tratar de identificar los elementos más importantes de esadefinición destaca lo siguiente:

Dado que la definición contiene elementos de la noción de PoderPopular (modalidad de ejercicio de la soberanía: el poder es ejercidodirectamente por el pueblo), así como de la noción de socialismo(modelo de relaciones de producción basado en la propiedad social),nos queda como elemento esencial del Estado Comunal que se tratade una forma de organización política en la cual la célula fundamen-tal es la comuna.

Ahora bien, comoquiera que la comuna –como vimos antes– esuna de las estructuras o instancias para el ejercicio del poder porparte de las comunidades organizadas, la cual, además, admite –comotambién vimos– sistemas de agregación en ciudades comunales, fede-raciones comunales y confederaciones comunales, síguese de ello queel Estado Comunal más que una forma de organización política esuna forma de división político territorial, con verdaderas entidadeslocales y regionales. Más adelante veremos que esa forma de divisiónpolítico territorial envuelta en el Estado Comunal, se hallará media-tizada o condicionada por el Poder Nacional a través de los DistritosMotores de Desarrollo, previstos en la Ley Orgánica del ConsejoFederal de Gobierno y cuya definición se encuentra expuesta en elReglamento de esa Ley, en donde se los califica como unidades terri-toriales decretadas por el Ejecutivo Nacional, integradas a un Eje deDesarrollo Territorial que sería una unidad territorial de carácterestructural supralocal8.

Debe entenderse, entonces, que el Estado Comunal es la estruc-tura de más amplio nivel (la totalidad) para el ejercicio del poderpopular, cuyo componente indivisible o nuclear es la comuna, enti-

8 Ver artículos 3, 18 y 19 del Reglamento de la Ley Orgánica del ConsejoFederal de Gobierno.



dad local definida por el artículo 5 de la Ley Orgánica de las Comu-nas así:

«Es un espacio socialista que, como entidad local, es definida porla integración de comunidades vecinas con una memoria históricacompartida, rasgos culturales, usos y costumbres, que se reconocenen el territorio que ocupan y en las actividades productivas que lesirven de sustento, y sobre el cual ejercen los principios de sobera-nía y participación protagónica como expresión del Poder Popular,en concordancia con un régimen de producción social y el modelode desarrollo endógeno y sustentable, contemplado en el Plan deDesarrollo Económico y Social de la Nación»9.

Conforme a esta definición es incontestable que la comuna esuna entidad local, lo que refuerza nuestra anterior afirmación segúnla cual el Estado Comunal es una forma de organización o divisiónpolítico territorial. Aun más, que la comuna es una entidad local eshoy una realidad incontrovertible. Así lo dispone la Ley Orgánica delPoder Público Municipal, en cuya última reforma se las incluyó ex-presamente entre las entidades locales10.

Por otra parte, es una característica importante de esta organiza-ción político territorial implicada en el Estado Comunal, el hecho deque los elementos que la integran: comunas, ciudades comunales,federaciones comunales y confederaciones comunales, poseerán ám-bitos territoriales que podrán o no coincidir con los límites políticoadministrativos de los estados, municipios o dependencias federales.Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento dela Ley Orgánica del Consejo Federal de Gobierno y en el artículo 9de la Ley Orgánica de las Comunas que expresamente señalan lo quese copia a continuación:

«Artículo 18.–Organización del espacio geográfico. Sin perjuicio de lasentidades territoriales ni de la composición del espacio geográficonacional, éste contará con Ejes Estratégicos de Desarrollo Territo-rial y los Distritos Motores de Desarrollo y su desagregación en ejescomunales, comunas, zonas de desarrollo, ejes de desarrollo y

9 La misma definición se encuentra en el artículo 3º del Reglamento de la LeyOrgánica del Consejo Federal de Gobierno.

10 Articulo 19 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

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corredores productivos cuyo ámbito espacial podrá o no coincidircon los límites político administrativos de los estados, municipioso dependencias federales, sin perjuicio de lo establecido en la LeyOrgánica de Ordenación del Territorio».

«Artículo 9.–Organización político-territorial. Atendiendo a condicio-nes históricas, integración, rasgos culturales, usos, costumbres ypotencialidades económicas, el ámbito geográfico donde se cons-tituya la Comuna, podrá coincidir o no con los límites político-administrativos de los estados, municipios o dependencias federales,sin que ello afecte o modifique la organización político territorialestablecida en la Constitución de la República».

Asimismo, la reforma de la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal expresamente previó en su artículo 19, lo siguiente:

«Artículo 19.–...omissis... La comuna, como entidad local de carácterespecial que se rige por su ley de creación, puede constituirsedentro del territorio del Municipio o entre los límites políticoadministrativos de dos o más municipios, sin que ello afecte laintegridad territorial de los municipios donde se constituya».

2.3 Nuevo concepto de la descentralización territorial prevista en laConstitución

La tercera de las nociones basilares del orden jurídico contem-plado en las Leyes del Poder Popular, más que una figura institucio-nal creada ex-novo es una nueva manera de entender la descentralizaciónterritorial prevista en la Constitución de 1999.

En efecto, la descentralización se encuentra definida en la Cons-titución como una política nacional para acercar el poder a la pobla-ción creando mejores condiciones para el ejercicio de la democraciay para la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales11.

Aparentemente con fundamento en esa noción constitucional sepretende «empoderar al pueblo» mediante la formas de autogobiernodel Estado Comunal, vale decir, mediante las instancias del poderpopular.

11 Artículo 158 de la Constitución.



Con base en esas premisas la descentralización se concibe nocomo la transferencia de competencias y servicios desde el PoderNacional hacia los Estados y Municipios y desde éstos hacia lascomunidades organizadas, sino como la transferencia de competen-cias y servicios a las instancias del poder popular y de éstas hacia lacomunidad organizada.

Podría pensarse que las instancias del poder popular pudierencalificar como los nuevos sujetos de la descentralización contempla-dos en el artículo 184, numeral 6, de la Constitución y que, enconsecuencia, esa nueva manera de entender la descentralizaciónterritorial prevista en la Constitución de 1999, es absolutamentecorrecta. Sin embargo, un análisis del asunto a la luz de la interpre-tación concordada de los artículos 157, 158, 165, 184 y 185 de laConstitución nos lleva a conclusiones distintas. Más adelante volve-remos sobre esta cuestión.

III. LAS INSTITUCIONES DEL NUEVO ORDENJURÍDICO CREADO POR LAS LEYES DELPODER POPULAR

De todo cuanto hemos expuesto hasta aquí puede, entonces,afirmarse que el Estado Comunal es una forma de división políticoterritorial para el ejercicio del autogobierno que integra las siguientesestructuras o niveles: en el ámbito local se encuentran las Comunasy las Ciudades Comunales; en el ámbito supra local se hallan lasFederaciones Comunales y los Distritos Motores de Desarrollo, y enun nivel más amplio, que bien podríamos llamar regional, estarían lasConfederaciones Comunales12.

Es menester precisar que, a nuestro juicio, no obstante serinstancias del poder popular, los consejos comunales no calificancomo elementos de la división político territorial del Estado. Locreemos así pues consideramos que estos entes son simples asociacio-nes de ciudadanos a las que el Estado les reconoce algunos atributos,pero que, en propiedad, no se configuran como entes estatales. Soninstancias de articulación de los miembros de la comunidad pero que

12 Ver artículos 15 de la Ley Orgánica del Poder Popular.

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carecen de la cualidad de ser órganos del Estado; lo cual sí es propiode los otros entes arriba mencionados.

De acuerdo a las regulaciones hasta ahora dictadas sólo existenelementos para el análisis de los Consejos Comunales –con la par-ticularidad antes indicada–, de las Comunas y de los Distritos Mo-tores de Desarrollo, pues de las otras figuras contempladas en la Leyesdel Poder Popular existen sólo las menciones que de ellas se hacencomo sistemas de agregación de comunas, sin ninguna otra especifi-cación. Revisemos, entonces, la regulación relativa a las primeras.

1. Los Consejos Comunales

En los términos de las Leyes del Poder Popular, los consejoscomunales son instancias de participación, articulación e integraciónde los ciudadanos y organizaciones sociales y populares, para permitira éstos «ejercer el gobierno comunitario y la gestión directa de las políticaspúblicas y proyectos orientados a responder a las necesidades y aspi-raciones de las comunidades en la construcción de una sociedad deequidad y justicia social»13. Su constitución se halla regulada en la LeyOrgánica de los Consejos Comunales y su registro ante el Ministeriocon competencia en materia de participación ciudadana14 les otorgapersonalidad jurídica15. En su organización interna cuentan con: a)la Asamblea de Ciudadanos del Consejo Comunal; b) el Colectivo deCoordinación Comunitaria, integrada por los voceros de las unidadesque se mencionan a continuación; c) la Unidad Ejecutiva integradopor los voceros de los comités de trabajo que se conformen en lacomunidad electos por la Asamblea de Ciudadanos; d) la UnidadAdministrativa y Financiera Comunitaria, integrada por cinco (5) habi-tantes electos en un proceso de elección popular; y, e) la Unidad deContraloría Social, integrada, también por cinco (5) habitantes de lacomunidad electos, también, en un proceso de elección popular16.

Conforme a las disposiciones de la Ley que los regula, la actua-ción de los Consejos Comunales deberá desarrollarse en el marco del

13 Artículo 2, LOCC.14 Hoy Ministerio del Poder Popular Para las Comunas y Protección Social.15 Artículos 5 y ss y 17, LOCC.16 Artículos 19, 24, 28, 30 y 333, LOCC.



denominado Ciclo Comunal, el cual debe comportar cinco fases:diagnóstico, plan, presupuesto, ejecución y contraloría social. Dichasfases deberán estar avaladas por la Asamblea de Ciudadanos. Además,corresponde a los Consejos Comunales la elaboración de los proyec-tos socioproductivos para impulsar la propiedad colectiva.17. Cabeseñalar, que lo que se entiende por proyecto socioproductivo lo definela Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal como un conjuntode actividades para la satisfacción de una necesidad colectiva formu-lado con base en los principios del sistema económico comunal18,sistema éste también definido en la misma ley como un modelo derelaciones sociales de producción, distribución, intercambio y consu-mo de bienes y servicios, bajo formas de propiedad social19.

En materia administrativa financiera, los consejos comunalescontarán con los siguientes recursos:

a) Los que sean transferidos por la República, los estados y losmunicipios.

b) Los que provengan de lo dispuesto en la Ley del Fondo deCompensación Interterritorial adscrito al Consejo Federalde Gobierno y en la Ley de Asignaciones Económicas Es-peciales Derivadas de Minas e Hidrocarburos (LAEE).

c) Los provenientes de la administración de los servicios pú-blicos que les sean transferidos por el Estado.

d) Los generados por su propia actividad, incluido el productodel manejo financiero de todos sus recursos.

e) Los provenientes de las donaciones.

f) Y cualquier otro recurso generado de actividad financieralegalmente permitida20.

17 Artículos 44 a 46 de la LOCC.18 Artículo 6.17 de la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal.19 Artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal.20 Artículo 47 de la LOCC.

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Establecen las regulaciones de la materia que los recursos apro-bados y transferidos para los consejos comunales serán destinados ala ejecución de políticas, programas, y proyectos comunitarios con-templados en el Plan Comunitario de Desarrollo Integral aprobadopor la Asamblea de Ciudadanos21.

La relación entre los consejos comunales y el Poder EjecutivoNacional no será sólo de sujeción derivada de la dependencia econó-mica del Presupuesto de la República, sino que estará dominada porla rectoría que dicho Poder ejercerá sobre ellos. No otra cosa sedesprende de lo dispuesto en el artículo 56 de la ley que los rige yen el cual se establece lo siguiente:

«Artículo 56.–El Ministerio del Poder Popular con competencia enmateria de participación ciudadana dictará las políticas estratégicas,planes generales, programas y proyectos para la participación co-munitaria en los asuntos públicos y acompañará a los consejoscomunales en el cumplimiento de sus fines y propósitos, y facilitarála articulación en las relaciones entre éstos y los órganos del poderPúblico».

Desde el punto de vista de su relación con la organización es-tatal, cabe señalar –como dijimos antes– que en nuestro concepto yteniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley que losregula, en el que al definir el objeto de ese texto normativo expresa-mente se señala que también forma parte de dicho objeto regular larelación de los Consejos Comunales con los órganos y entes delPoder Público, lo que equivale a colocarlos frente a éstos y no entreéstos, es forzoso asumir que los Consejos Comunales no se configu-ran como órganos del Estado, vale decir, como órganos del PoderPúblico, sino, como dijimos antes, como instancias de participaciónde los ciudadanos para acceder a la formulación, ejecución, controly evaluación de las políticas públicas, así como los planes y proyectosvinculados al desarrollo comunitario. Una idea similar se desprendede lo dispuesto en la norma arriba citada relativa a la rectoría delPoder Ejecutivo Nacional sobre los Consejos Comunales; tambiénallí se les coloca frente a los órganos y entes del Poder Público y noentre éstos.

21 Artículo 50 LOCC, en concordancia con los artículos 4.9 y 23.5 ejusdem.



No puede afirmarse lo mismo de las otras estructuras de ladivisión político territorial que conforman el Estado Comunal: lasComunas y los Distritos Motores de Desarrollo. Examinemos éstas.

2. Las Comunas

De acuerdo a los propios términos de la Ley Orgánica de lasComunas, éstas son entidades locales integradas por comunidadesvecinas organizadas para la administración y gestión de las competen-cias y servicios que conforme al proceso de descentralización les seantransferidas22. Como veremos, ellas ostentarán verdaderos poderes deimperio, como es propio de los órganos del Poder Público. Tendránpotestades ejecutivas, normativas, jurisdiccionales, de control fiscal yde planificación23.

Promovida por la iniciativa popular, la comuna quedará consti-tuida con la aprobación de la Carta Fundacional por la mayoría delos votos afirmativos que se emitan en el referéndum realizado alefecto24.

La Comuna contará con un Parlamento Comunal con facultadespara sancionar Cartas Comunales, es decir verdaderas leyes destinadasa «regular la vida social y comunitaria, coadyuvar con el orden públi-co, la convivencia, la primacía del interés colectivo sobre el interésparticular y la defensa de los derechos humanos, así como en actosde gobierno sobre los aspectos de planificación, coordinación y eje-cución de planes y proyectos en el ámbito de la comuna»25. Además,entre otras, destacan como competencias del Parlamento Comunal,la aprobación del Plan de Desarrollo Comunal; la aprobación de losproyectos que sean sometidos a su consideración por el ConsejoEjecutivo, órgano éste al que nos referiremos más adelante, y, debatiry aprobar los proyectos de solicitudes, a los entes político-territoriales

22 Artículo 5 y 6 de la Ley Orgánica de las Comunas.23 A la luz de los principios constitucionales que en alguna medida han sido

recogidos por el artículo 75 de la Ley Orgánica del Poder Público Muni-cipal, las funciones de los órganos de los poderes público locales y regio-nales son la función ejecutiva, la función deliberante, la función de controlfiscal y la función de planificación.

24 Artículos 8 al 16 de la Ley Orgánica de las Comunas.25 Artículos 18 y 21 de la Ley Orgánica de las Comunas.

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del Poder Público, de transferencias de competencias y servicios a laComuna26.

Contará, asimismo, la Comuna con un Consejo Ejecutivo comoinstancia de ejecución de las decisiones del Parlamento Comunal, alcual corresponderá, entre otras competencias, gestionar ante las ins-tancias del Poder Público las transferencias de las atribuciones yservicios que hayan sido aprobadas por el Parlamento Comunal; asícomo articular sus actividades con los consejos comunales y los comitésde trabajo27 de éstos, lo cual hará a través de sus comités de gestión28.

Existirán, además, en cada Comuna un Consejo de PlanificaciónComunal encargado de coordinar las actividades para la formulacióndel Plan de Desarrollo Comunal29; un Consejo de Economía Comunalencargado de la promoción del desarrollo económico de la Comunadentro del Sistema de Economía Comunal30; un Banco Comunal queexceptuado de la regulación prevista en materia de bancos y otrasinstituciones financieras, tendrá como propósito gestionar, captar,administrar, transferir, financiar y facilitar los recursos financieros dela Comuna31, en particular financiar proyectos socio-productivosorientados a la consolidación del modelo productivo socialista32; y unConsejo de Contraloría Comunal que tendrá a su cargo la vigilancia,supervisión, evaluación y control social sobre los proyectos, planes yactividades de interés colectivo que en el ámbito territorial de laComuna, ejecuten o desarrollen las instancias del Poder Popular o elPoder Público. Es de destacar, que los integrantes de cada uno deestos órganos de la Comuna, serán voceros electos o por los ConsejosComunales, o por el Parlamento Comunal, o por las organizacionessocio-productivas de la Comuna, en todo caso, electos en eleccionesde segundo grado.

26 Artículo 22 de la Ley Orgánica de las Comunas.27 Artículo 29 de la Ley Orgánica de las Comunas.28 Artículo 30 de la Ley Orgánica de las Comunas. Conviene señalar que los

comités de gestión o de trabajo del Consejo Ejecutivo, se formarán poráreas.

29 Artículos 32 a 36 de la Ley Orgánica de las Comunas.30 Artículos 37 a 39 de la Ley Orgánica de las Comunas.31 Artículo 42 de la Ley Orgánica de las Comunas.32 Artículo 43.2 de la Ley Orgánica de las Comunas.



Particular comentario exige la regulación de la ley que rige a lasComunas que postula la creación de una jurisdicción especial comu-nal que promueva medios alternativos de justicia, tales como, el ar-bitraje, la conciliación, la mediación y cualquier otra forma de soluciónde conflictos derivados directamente del ejercicio del derecho a laparticipación y a la convivencia comunal33. Sin dudas, se trata de unajurisdicción especial con vocación a sustituir al sistema de la Justi-cia de Paz actualmente existente en el país34. El Sistema de JusticiaComunal es asumido en las Leyes del Poder Popular de la siguientemanera:

«La justicia comunal es un ámbito de actuación del Poder Popular,a través de medios alternativos de justicia de paz que promuevenel arbitraje, la conciliación, la mediación y cualquier otra formade solución de conflictos ante situaciones derivadas directamentedel ejercicio del derecho a la participación y a la convivenciacomunal, de acuerdo a los principios constitucionales del Estadodemocrático y social de Derecho y de Justicia y sin contravenir lascompetencias legales propias del sistema de justicia ordinaria»35.

Con todo, el rol de la Comuna como célula fundamental delEstado Comunal se puede apreciar con claridad cuando se analizanlos Sistemas de Agregación Comunal. Éstos, teniendo a la Comunacomo unidad básica, son estructuras que se van formando, juntandoa las Comunas en Ciudades Comunales, a éstas en Federaciones Comu-nales y a estas últimas en Confederaciones Comunales. De la poca regu-lación que sobre estos sistemas de agregación comunal existe en la leyque los regula, sólo se puede deducir que cada una de esas estructurascontará con un territorio específico que en el caso de las CiudadesComunales será el de los territorios de las Comunas que la forman;el de las Federaciones Comunales será el del Distrito Motor deDesarrollo en el que se ubiquen; y el de las Confederaciones Comu-

33 Artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica de las Comunas.34 Tal como lo señalamos al comienzo de este trabajo, en fecha 2 de mayo de

2012, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Ve-nezuela la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de PazComunal, en la que expresamente se deroga la Ley Orgánica de la Justiciade Paz, que había sido publicada en la Gaceta Oficial de la República deVenezuela, Nº 4.817 Extraordinario del 21 de diciembre de 1994.

35 Artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Popular.

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nales, el del Eje Territorial de Desarrollo36. La definición de estosúltimos la proporciona el artículo 19 del Reglamento de la Ley Orgánicadel Consejo Federal de Gobierno que expresamente señala que sonunidades territoriales de carácter estructural supralocal.

La Ley Orgánica de las Comunas establece, también, que las con-diciones para la conformación de las Ciudades Comunales, de lasFederaciones Comunales y de las Confederaciones Comunales, serándesarrolladas por el Reglamento. De manera que, en este momentoen que aún no se ha dictado ese Reglamento, poco se sabe de cuálesserán las autoridades de esos niveles o instancias de Poder Popular.Puede inferirse, sin embargo, que en cuanto agregaciones, seguramen-te, tendrán autoridades que repliquen a las de los agregados. Por lotanto puede vislumbrarse que habrá parlamentos, consejos ejecutivos,consejos de planificación, consejos de economía, bancos y consejosde contraloría, en cada una de esas estructuras, superponiéndose unosa otros.

Si puede afirmarse ya, con propiedad, que por lo que se refierea las Federaciones Comunales, que coincidirán con los DistritosMotores de Desarrollo, ellas quedarán probablemente sometidas a lasautoridades de éstos. Pero analicemos ahora a estas unidades territo-riales.

3. Los Distritos Motores de Desarrollo

Estas entidades territoriales se encuentran contempladas y escue-tamente reguladas en la Ley Orgánica del Consejo Federal de Gobier-no y en el Reglamento de esa ley. En estos textos se las concibe comounidades de gestión territorial, creadas por el Presidente de la Repú-blica, a las cuales se les asigna una Misión Distrital y el encargo deelaborar un Plan Distrital. Además, se les dota de una autoridadúnica distrital que tendrá como función principal administrar los recur-sos asignados a los proyectos del Distrito en función de la Misión yel Plan Distrital.37 Aun cuando no existe una definición de lo que seentiende por Misión Distrital, se puede asumir, a la luz de lo que

36 Artículo 60 de la Ley Orgánica de las Comunas.37 Ver artículos 20, 21, 22 y 24 del Reglamento de la LOCFG.



dispone el artículo 6 de la mencionada ley, que se trata del «conjuntode proyectos económicos, sociales, científicos y tecnológicos, desti-nados a lograr el desarrollo integral de las regiones y el fortalecimien-to del Poder Popular, en aras de facilitar la transición hacia elsocialismo», los cuales debe impulsar cada Distrito Motor de Desa-rrollo.

Ciertamente, ante la ausencia del Reglamento anunciado y sien-do así que aún no existe ningún Distrito Motor de Desarrollo queesté funcionando, es poco lo que se puede decir de estas unidadesde gestión territorial, más allá de lo establecido en la escueta regula-ción antes mencionada. Pero lo que sí puede afirmarse es que estánconcebidos como elementos de la división político territorial de laRepública. Poco importa que en la terminología usada en los men-cionados textos se pretenda distinguir entre «entidades político-terri-toriales» para referirse a las entidades federales previstas en laConstitución y los Distritos Motores de Desarrollo como «unidadesde gestión territorial»38. Estos últimos son, a no dudar, verdaderasentidades político-territoriales con recursos, funciones y autoridadespropias.

Es más, en el Reglamento de la Ley Orgánica del Consejo Fe-deral de Gobierno, cuando se regula la asignación de recursos porparte del Fondo de Compensación Interterritorial a los DistritosMotores de Desarrollo se les da un tratamiento similar al que se daa las entidades político-territoriales previstas en la Constitución, enla medida en que a ellos se asignan recursos al igual que los que seasignan para las entidades político territoriales. Así, en el artículo 36de ese Reglamento se prevé que los recursos del Fondo de Compen-sación Interterritorial serán destinados, preferentemente, a atenderapartados especiales para los Distritos Motores de Desarrollo, para lasentidades político territoriales y para las organizaciones e instanciasdel Poder Popular.

No cabe duda, los Distritos Motores de Desarrollo son, comodijimos antes, verdaderas entidades político-territoriales con recursos,funciones y autoridades propias.

38 Ver por ejemplo lo dispuesto en los artículos 20, 36, 41 y 42 del Reglamen-to de la LOCFG.

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IV.– CARACTERIZACIÓN SUSTANCIAL DELESTADO COMUNAL

Cuanto hemos expuesto hasta ahora puede permitirnos unacaracterización del Estado Comunal que lo identifica como una es-tructura político territorial paralela a la establecida en la Constitución(a); concebida para ir trasladando, progresivamente, las competenciasy servicios, desde las entidades político-territoriales previstas en laConstitución hacia las nuevas estructuras que lo conforman (b); quese configura como el intento definitivo de desmantelamiento del EstadoFederal Cooperativo previsto en la Constitución (c); y que en la medidaen que está pensado para facilitar el tránsito hacia el socialismo cen-tralizador, estatizante o colectivista, violenta las reglas de la Constitu-ción económica previstas en nuestra Carta Fundamental (d). Veamos.

1. El Estado Comunal como Estado paralelo

Es indudable que la ordenación político territorial del EstadoComunal configura una estructura paralela a la prevista en la Cons-titución. Es decir, una estructura puesta al lado de la constitucional-mente prevista.

Nuestra Constitución previó una estructura del estado venezo-lano diseñada para un Estado Federal descentralizado39. En dichaestructura el territorio nacional se divide en el de los Estados, el delDistrito Capital, el de las dependencias federales y el de los territoriosfederales; y se organiza en municipios40. La descentralización previstaconstitucionalmente fue concebida como una política de Estado paraprofundizar la democracia, acercando el poder a la población y crean-do las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democraciacomo para la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales41.Estando previstas detalladamente la organización y las competenciasde los Estados y Municipios en la Constitución,42 la descentralizaciónallí postulada se debe instrumentar a través de tres (3) modalidades,a saber:

39 Artículo 4 de la CRBV.40 Artículo 16 de la CRBV.41 Artículo 158 de la CRBV.42 Artículos 159 a 185 de la CRBV.



a) Transferencias de competencias exclusivas del Poder Nacio-nal hacia los Estados y los Municipios, con la participaciónde la Asamblea Nacional43, lo que se perfecciona con lasfiguras de las leyes de bases dictadas por el Poder Nacionaly las leyes de desarrollo dictadas por los Estados, cuando setrate de transferencias de servicios en materias objeto decompetencias concurrentes44.

b) Transferencias de competencias y servicios de los Estadoshacia los Municipios que estén en capacidad de prestarlos,las cuales serán reguladas por el ordenamiento jurídicoestadal45.

c) Transferencias de servicios de los Estados y Municipios hacialas comunidades y grupos organizados, previa demostraciónde su capacidad para prestarlos, mediante mecanismos abier-tos y flexibles creados por la ley nacional46. Es de hacernotar que para la participación ciudadana y de las comu-nidades organizadas, en la ejecución, evaluación y control deobras, programas sociales y servicios públicos resultantesde estas transferencias, la Constitución estableció, expresa-mente, que ello debe ocurrir a través de asociaciones veci-nales y organizaciones no gubernamentales; y que nuevossujetos de descentralización podían crearse en el contextode parroquias, comunidades, barrios y vecindades, a fin degarantizar el principio de la corresponsabilidad en la gestiónpública de los gobiernos locales y estadales, o lo que es lomismo, podían crearse en los Estados y Municipios.

Ahora bien, de cuanto hemos visto en relación a la organizacióndel Estado Comunal, es claro que éste comporta el establecimientode una estructura paralela a la que previó la Constitución. A la es-tructura constitucional básica de Estados y Municipios se le ha puestoal lado, una estructura no prevista en la Constitución conformadapor Distritos Motores de Desarrollo y las instancias del poder popularo sistemas de agregación comunales, conformados por comunas,

43 Artículo 157 de la CRBV.44 Artículo 165 de la CRBV.45 Artículo 165 de la CRBV.46 Artículo 184 de la CRBV.

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ciudades comunales, federaciones comunales y confederaciones co-munales. Además, como veremos seguidamente, una estructura pa-ralela a la prevista en la Constitución que sin duda pretende sustituira ésta.

2. Del traslado progresivo de competencias y servicios, desde lasentidades político-territoriales hacia las nuevas estructuras delestado Comunal

Existen suficientes elementos de juicio que ponen de manifiestoque el propósito de colocar al lado de la estructura político-territorialprevista en la Constitución otra que es la conformada por la delEstado Comunal, tiene como objetivo principal ir trasladando com-petencias y servicios de aquélla hacia ésta. Y –debe quedar claro–, nonos referimos a las transferencias de competencias y servicios hacialos ciudadanos y las comunidades, lo que podría representar unadescentralización compatible con la Constitución, sino de las trans-ferencias hacia las comunas y sus agregaciones, que como vimos antesson entidades locales y supralocales. Transferir competencias y servi-cios a las comunas y a sus agregaciones es transferir a entidadeslocales y regionales, no a las comunidades y a los ciudadanos. Esevidente que estas últimas transferencias se harían al margen de loprevisto en la Constitución; hacia entidades no previstas en la Cons-titución; y en evidente perjuicio de las entidades sí previstas en laConstitución, esto es, los Estados y los Municipios.

Las Leyes del Poder Popular son insistentes en destacar la obliga-toriedad de realizar estas transferencias. Así se desprende de lo queestablecen el artículo 27 de la Ley Orgánica del Poder Popular; losartículos 22.5, 29.9, 29.10 de la Ley Orgánica de las Comunas; yel artículo 1 de la reformada Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal.

Queremos llamar la atención respecto a que no es admisible lalegitimidad jurídica de estas transferencias ni siquiera invocando elargumento de que tales entidades locales creadas por las Leyes delPoder Popular sean los nuevos sujetos de descentralización a quealude el artículo 184.6 de la Constitución, pues conforme a lo pre-visto en esa disposición en concordancia con lo establecido en losartículos 164.2 y 165 in fine, estos nuevos sujetos, en el marco de



los Estados, deben ser promovidos por éstos y encargados de serviciosdescentralizados conforme lo establezca la legislación estadal; y en elmarco de los municipios deben ser creados dentro de la jurisdicciónterritorial de éstos. En el caso de las comunas y sus agregaciones noestán dadas estas circunstancias. Tales entidades pueden ser creadasal margen de los Estados y municipios, incluso irrespetando sus lí-mites territoriales, como ya vimos.

A ello agréguese que la participación de las comunidades y de losciudadanos en la formulación. Ejecución, evaluación y control deobras, programas sociales y servicios públicos en jurisdicción de losmunicipios, debe llevarse a cabo a través de asociaciones vecinales yorganizaciones no gubernamentales. Y, obviamente, no puede afir-marse que las comunas sean asociaciones u organizaciones no guber-namentales. Es obvio, también, por tanto, que las transferencias a lascomunas y a sus agregaciones no pueden ser calificadas como trans-ferencias a las comunidades o a los ciudadanos.

3. El definitivo intento de desmantelamiento del Estado FederalCooperativo previsto en la Constitución

Ese traslado progresivo de competencias y servicios desde lasentidades político-territoriales hacia las nuevas estructuras del EstadoComunal es a no dudar el intento definitivo de desmantelamiento delEstado Federal Cooperativo.

En diversos trabajos anteriores47 hemos, reiterativamente, denun-ciado que en la Venezuela de hoy viene desarrollándose desde hacealgún tiempo un progresivo y agresivo proceso de desmantelamientodel federalismo cooperativo prefigurado en nuestra Constitución,tendente al establecimiento de un sistema absolutamente centralizado

47 «La Ley especial sobre la organización y régimen del Distrito Capital y lasubversión gubernamental contra el federalismo y la descentralización», enLeyes sobre Distrito Capital y del Área Metropolitana de Caracas, EditorialJurídica Venezolana, obra colectiva, Caracas 2008; «La muerte del federa-lismo y las falacias que pretenden esconderla» en Defender la Constitución,Jesús M. Casal coordinador, AVDC-UCAB, Caracas 2011; y, «Vigencia delFederalismo en la Venezuela del 2010», en Erga Omnes, Revista Jurídica dela Sindicatura Municipal de Chacao, Nº 6, Chacao-Caracas 2011.

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de ejercicio del poder. Dicho proceso se ha venido desplegando nosólo en contra de la propia constitución, sino también en contra dela voluntad manifestada por el pueblo venezolano en el referéndumque tuvo lugar el 02 de diciembre de 2007, en el que se rechazó lapropuesta de reforma constitucional presentada por el gobierno y quecontenía sugerencias de modificaciones para el establecimiento deestructuras similares a las del Estado Comunal, denominadas enton-ces «nueva geometría del poder48. Pues bien, fracasado ese intento de

48 Conviene recordar que la modificación a los artículos 16 y 18 de la Cons-titución, propuesta en ese proyecto de Reforma Constitucional, estabaplanteada en los siguientes términos: «Artículo 16.–El territorio nacional seconforma, a los fines político-territoriales y de acuerdo con la nueva geo-metría del poder, por un Distrito Federal, en el cual tendrá su sede la capitalde la República Bolivariana de Venezuela, por los estados, las regiones ma-rítimas, los territorios federales, los municipios federales y los distritos in-sulares. - Los estados se organizan en municipios. - La unidad políticaprimaria de la organización territorial nacional será la ciudad, entendidaésta como todo asentamiento poblacional dentro del municipio, e integra-da por áreas o extensiones geográficas denominadas comunas. Las comu-nas serán las células sociales del territorio y estarán conformadas por lascomunidades, cada una de las cuales constituirá el núcleo territorial básicoe indivisible del Estado Socialista Venezolano, donde los ciudadanos ten-drán el poder para construir su propia geografía y su propia historia, res-petando y promoviendo la preservación, conservación y sustentabilidad enel uso de los recursos y demás bienes jurídicos ambientales. - A partir dela comunidad y la comuna, el Poder Popular desarrollará formas de agre-gación comunitaria político-territorial, las cuales serán reguladas en la Leynacional, y que constituyan formas de autogobierno y cualquier otra expre-sión de democracia directa. - La Ciudad Comunal se constituye cuando enla totalidad de su perímetro se hayan establecido las comunidades organi-zadas, las comunas y el autogobierno comunal, por decreto del Presidenteo Presidenta de la República Bolivariana de Venezuela, en Consejo deMinistros. - Igualmente, el Presidente o Presidenta de la República, enConsejo Ministros, previo acuerdo aprobado por la mayoría de los Dipu-tados y Diputadas integrantes de la Asamblea Nacional, podrá decretar re-giones marítimas, territoriales federales, municipios federales, distritosinsulares, provincias federales, ciudades federales y distritos funcionales, asícomo cualquier otra entidad que establezca esta Constitución y la ley. - Enlas regiones marítimas, territorios federales, Distrito Federal, municipiosfederales, distritos insulares, provincias federales, ciudades federales y dis-tritos funcionales, así como cualquier otra entidad que establezca estaConstitución y la ley, el Presidente o Presidenta de la República designaráy removerá las autoridades respectivas por un lapso máximo que establece-rá la ley. - Los distritos funcionales se crearán conforme a las características



reforma constitucional, es a través de todo ese conjunto de nuevasleyes y de reformas de leyes que aquí hemos denominado Leyes del

históricas, socioeconómicas y culturales del espacio geográfico correspon-diente, así como sobre la base de las potencialidades económicas que desdeellos sea necesario desarrollar en beneficio del país. - La creación de unDistrito Funcional implica la elaboración y activación de una Misión Dis-trital con el respectivo Plan Estratégico Funcional a cargo del GobiernoNacional, con la participación y en consulta permanente con sus habitan-tes. - El Distrito Funcional podrá ser conformado por uno o más munici-pios o lotes territoriales de éstos, sin perjuicios del estado al cual pertenezcan.- La organización y funcionamiento de la Ciudad Federal se hará de con-formidad con lo que establezca la ley respectiva, e implica la activación deuna Misión Local con su correspondiente Plan Estratégico de Desarrollo.- Las provincias federales se conformarán como unidades de agregación ycoordinación de políticas territoriales, sociales y económicas a escala regio-nal, siempre en función de los planes estratégicos nacionales y el enfoqueestratégico internacional del Estado Venezolano. - Las provincias federalesse constituirán pudiendo agregar indistintamente estados y municipios, sinque éstos sean menoscabados en las atribuciones que esta Constitución lesconfiere. - La organización político-territorial de la República se regirá poruna ley orgánica». «Artículo 18.–La ciudad de Caracas es la capital de laRepública Bolivariana de Venezuela y el asiento de los órganos del PoderNacional. - Lo dispuesto en este artículo no impide el ejercicio del referidoPoder Nacional en otros lugares de la República. - El Estado venezolanodesarrollará una política integral para articular un Sistema Nacional deCiudades, estructurando lógica y razonablemente las relaciones entre lasciudades y sus territorios asociados, uniendo y sustentando las escalas lo-cales y regionales en la visión sistémica del país. - A tales efectos, el Estadogarantizará la función y uso social del suelo urbano, y prohíbe toda acciónespeculativa respecto a la renta de la tierra, propugnando la superación delos desequilibrios económicos, las asimetrías en la dotación de servicios einfraestructura, así como sobre las condiciones de accesibilidad, físicas yeconómicas, de cada uno de los componentes del citado Sistema Nacionalde Ciudades. - Todos los ciudadanos y todas las ciudadanas, sin discrimi-nación étnica, de género, edad, sexo, salud, orientación política, orienta-ción sexual, condición social o religiosa, disfrutarán y serán titulares delderecho a la ciudad, y ese derecho debe entenderse como el beneficioequitativo que perciba cada uno de los habitantes, conforme al rol estraté-gico que la ciudad articula, tanto en el contexto urbano regional como enel Sistema Nacional de Ciudades. - Una ley especial establecerá la unidadpolítico-territorial de la ciudad de Caracas, la cual será distinguida comoCuna de Simón Bolívar, El Libertador, y Reina del Warairarepano. El PoderNacional, por intermedio del Poder Ejecutivo y con la colaboración yparticipación de todos los entes del Poder Público Nacional, Estadaly Municipal, así como del Poder Popular, sus comunidades, comunas,

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Poder Popular, como se ha querido imponer lo que fue rechazadopopularmente.

Debe señalarse, además, que ese intento de desmantelamientodel federalismo cooperativo previsto en la Constitución se ha queridojustificar con el deleznable argumento de que a través de las estruc-turas del Estado Comunal es como se realiza cabalmente la des-centralización planteada en nuestra Carta Magna. Vale decir, con laexcusa de una nueva manera de entender la descentralización, supues-tamente más ajustada a la cláusula del Estado Social de Derecho yde Justicia, se pretende legitimar el desmantelamiento de la forma deEstado contemplada en nuestra Constitución.

Ya lo dijimos antes, el federalismo cooperativo y descentralizadoprevisto en nuestra Constitución, diseñado para que «las comunida-des y autoridades de los distintos niveles político territoriales partici-pen en la formación de las políticas públicas comunes a la Nación,integrándose en una esfera de gobierno compartida para el ejerciciode las competencias en que concurran»49, debería concretarse a través delas tres modalidades arriba referidas, a saber:

a) Transferencias de competencias exclusivas del Poder Nacio-nal hacia los Estados y los Municipios, con la participaciónde la Asamblea Nacional, lo que se perfecciona con lasfiguras de las leyes de bases dictadas por el Poder Nacionaly las leyes de desarrollo dictadas por los Estados, cuando setrate de transferencias de servicios en materias objeto decompetencias concurrentes.

consejos comunales y demás organizaciones sociales, dispondrá todo lo ne-cesario para el reordenamiento urbano, reestructuración vial, recuperaciónambiental, logros de niveles óptimos de seguridad personal y pública, for-talecimiento integral de la infraestructura del hábitat de las comunidades,sistemas de salud, educación, cultura, deporte y recreación, recuperacióntotal de su casco y sitios históricos, construcción de un sistema de peque-ñas y medianas ciudades a lo largo de sus ejes territoriales de expansión y,en general, lograr la mayor suma de humanización posible en la Cuna deSimón Bolívar, El Libertador, y Reina del Warairarepano.- Estas disposicio-nes serán aplicables a todo el Sistema Nacional de Ciudades y a sus com-ponentes regionales.

49 «Exposición de Motivos de la Constitución», publicada en la Gaceta Oficialde la República Bolivariana de Venezuela del jueves 19 de febrero de 2009,Nº 5.908 Extraordinario.



b) Transferencias de competencias y servicios de los Estadoshacia los Municipios que éstos estén en capacidad de pres-tar, las cuales serán reguladas por el ordenamiento jurídicoestadal.

c) Transferencias de servicios de los Estados y Municipios hacialas comunidades y organizaciones vecinales y no gubernamen-tales, previa demostración de su capacidad para prestarlos.

Y la descentralización, que sería llevada a cabo a través de lasfórmulas del Estado Comunal no sólo es distinta a la que deberíaoperar mediante las referidas modalidades, sino que conduce, efecti-vamente, a una muy evidente recentralización del poder. Ciertamente,las manifestaciones de esa recentralización pueden observarse si setienen presente las facultades a que se refiere el artículo 25 de la LeyOrgánica del Poder Popular que confiere poderes rectores al PoderEjecutivo Nacional en el funcionamiento del Estado Comunal, asícomo el papel que jugarán los Distritos Motores de Desarrollo queson figuras absolutamente dependientes de ese Poder.

Pero además los hechos ocurridos hasta el presente son demos-tración fehaciente del talante centralizador de quienes están postulan-do al Estado Comunal. Con la Ley de Reforma Parcial de la LeyOrgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia deCompetencias del Poder Público, se despojó a los Estados de lacompetencia exclusiva de conservación, administración y aprovecha-miento de carreteras y autopistas, así como de puertos y aeropuertosde uso comercial. Con la Ley Especial sobre la Organización y Ré-gimen del Distrito Capital y la Ley Especial del Régimen Municipala Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, se convirtió alDistrito Capital en una simple dependencia de las autoridades delPoder Central. Y con la Ley Especial de Liquidación del FondoIntergubernamental para la Descentralización y la nueva Ley de Asig-naciones Especiales Derivadas de Minas e Hidrocarburos50, se redu-jeron, significativamente aportes económicos que por virtud de esasleyes corresponden a Estados y Municipios51.

50 Estas dos leyes aparecen publicadas en la GORBV Nº 5.991, Extraordina-rio, del 29 de julio de 2010.

51 Ver al respecto, SÁNCHEZ FALCÓN, E. J., en «Vigencia del Federalismo en laVenezuela del 2010», op. cit., páginas 101 y ss.

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4. El Estado Comunal violenta las reglas de la Constitucióneconómica previstas en nuestra Carta Fundamental

La forma en que está asumido el Estado Comunal en las Leyesdel Poder Popular, es decir como un modelo de división políticoterritorial, con un sistema socio-económico que permita alcanzar elsocialismo estatizante y colectivista, es absolutamente contrario a lasreglas de nuestra Constitución Económica. Efectivamente, si bien escierto que las reglas constitucionales sobre el sistema socioeconómi-co, actualmente vigentes, contemplan que el Estado promoverá yprotegerá formas de propiedad colectiva, ello está contemplado asícomo un medio para incentivar la pequeña y mediana industria, lascooperativas, las cajas de ahorro, la empresa familiar, la microempresay cualquier otra forma de asociación comunitaria para el trabajo, elahorro y el consumo52. Es decir, como un medio para fortalecer a unsector de la economía nacional. Pero no como una forma de eliminary sustituir el modelo de apropiación privada de los medios y factoresde producción y para establecer un sistema económico de planifica-ción centralizada que privilegie la propiedad social sobre tales mediosy factores. Además, es igualmente cierto que el Estado venezolanoestá constitucionalmente obligado a garantizar el derecho de propie-dad53 y a promocionar la iniciativa privada y la libertad de empresa54.

El Estado Comunal y, en general todo el orden jurídico estable-cido en las Leyes del Poder Popular, además de la recentralizaciónpolítica a la que antes nos referimos al denunciar el desmantelamien-to del Federalismo cooperativo, comportan también un proceso paraavanzar hacia la centralización económica. Y ello es absolutamentecontrario a la democracia y, por ende, al Estado democrático y socialde Derecho y de Justicia contemplado en nuestra constitución. Paraevidenciar la contrariedad a la democracia de un sistema de centra-lización política y económica recordemos las palabras de GiovanniSartori al respecto:

«...cualquier concentración de todo el poder –especialmente detodo el poder político junto con todo el poder económico– crea

52 Ver artículo 308 de la CRBV.53 Artículo 115 de la CRBV.54 Artículo 112 de la CRBV.



un poder excesivo contra el cual al individuo no le queda posibi-lidad de defensa alguna. Ya lo sabía Trotsky: en el comunismo elque no obedece no come. Cuando el Estado se convierte en elúnico que da trabajo la prisión ya no es necesaria: basta condespedir y no readmitir»55.

V.– REFLEXIÓN FINAL

Si quisiere hacerse una reflexión final sobre los comentarios quehasta aquí hemos hecho de las Leyes del Poder Popular como elorden jurídico de una supuesta transición hacia el socialismo, dichareflexión debería tener como propósito destacar que, efectivamente,es un derecho inalienable del pueblo venezolano definir soberana-mente el orden social y político que libremente quiera darse. Nadani nadie puede negarle ese derecho. Incluso, si el socialismo colecti-vista y estatizante fuere la opción escogida, tendría todo el derechoa adoptarla. Sin embargo, esa no es la fórmula escogida por los ve-nezolanos en la Constitución vigente. Y por si fuera poco, esa fór-mula fue expresamente rechazada por el pueblo venezolano en elreferéndum que tuvo lugar el 2 de diciembre de 2007. Por tanto, esapretendida transición hacia el socialismo a que se refieren las Leyesdel Poder Popular es contraria a la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela y contraria a la voluntad del pueblo vene-zolano expresada en el resultado del mencionado referéndum.

55 SARTORI, Giovanni; Elementos de Teoría Política, Alianza Editorial, ver-sión de Mª Luz Morán, Madrid 2008, páginas 66 y 67.

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ELEMENTOS CONTROVERSIALES DE LA LEYORGÁNICA DEL CONSEJO FEDERAL DE

GOBIERNO Y DE SU REGLAMENTO.

CARLOS LUIS CARRILLO ARTILES1

RESUMEN

El artículo tiene por objeto analizar la LeyOrgánica del Consejo Federal de Gobiernoy su reglamento desde una perspectiva exe-gética, analizando los diversos contenidos encada una de sus normas y revisándolos desdeuna perspectiva crítica en relación con elmodelo constitucional vigente. El artículoestá dividido en cuatro grandes secciones yuna conclusión.

ABSTRACT

The article analyze the Organic Law of theFederal Government and its Regulation froman exegetical perspective, analyzing the di-fferent contents in each of its articles andreviewing them from a critical perspectivein relation to the current constitutionalmodel. The article is divided into four sec-tions and a conclusion.

1 Profesor de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional Universi-dad Central de Venezuela.Miembro Investigador del Instituto de Derecho Público de la UniversidadCentral de Venezuela.Profesor de Derecho Constitucional Comparado Universidad Libre deColombia.Presidente de la Asociación Venezolana de Derecho Disciplinario. (Vene-zuela).

ELEMENTOS CONTROVERSIALES DE LA LEY ORGÁNICA DEL CONSEJO...


1. Antecedentes.Fundamento Constitucional

Una de las innovaciones de la arquitectura constitucional de1999, fue la creación del Consejo Federal de Gobierno en el artículo185 del Título IV, Capítulo V, concebido como el «órgano encargadode la planificación y coordinación de políticas y acciones para eldesarrollo del proceso de descentralización y transferencia de compe-tencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios».

Por mandato constitucional este órgano estaría presidido por elVicepresidente Ejecutivo en concordancia con lo dispuesto en elartículo 48 numeral 8 de la Ley Orgánica de la Administración Pública,–curiosamente una de las pocas competencias exclusiva y propia deejercicio directo y autónomo del Vicepresidente Ejecutivo conformeal 239 numeral 7, ya que casi todas las otras de fundamento cons-titucional, siempre la ejecuta o realiza en defecto o ausencia delPresidente de la República o por instrucciones de éste–, y estaríaintegrado por los ministros, los gobernadores de los estados federa-dos, un alcalde por cada Estado y representantes de la sociedad or-ganizada en una numeración que lo determinaría la ley especial.Además contaría con una Secretaría, integrada por el VicepresidenteEjecutivo, dos Ministros, tres Gobernadores y tres Alcaldes.

Se le adscribiría el Fondo de Compensación Interterritorial,destinado al financiamiento de inversiones públicas para promover eldesarrollo equilibrado de las regiones, la cooperación y complemen-tación de las políticas e iniciativas de desarrollo de las distintas enti-dades públicas territoriales, y a apoyar especialmente la dotación deobras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menordesarrollo relativo.

Así pues, el Consejo Federal de Gobierno, tendría la labor cons-titucionalmente asignada de discutir y aprobar anualmente los recur-sos que se destinarían al Fondo de Compensación Interterritorial, ya las áreas de inversión prioritaria a las cuales se aplicarán dichosrecursos, teniendo en cuenta los eventuales desequilibrios regionales.

Por último, el texto fundamental ordena en la disposición tran-sitoria sexta, que dentro del lapso de dos años a partir de la publi-

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cación de la Constitución, se debería legislar lo relativo, entre otrasmaterias a lo referente al Consejo Federal de Gobierno.

2. El despunte tardío y singular de la Ley Orgánicadel Consejo Federal de Gobierno

Sin embargo, no fue sino hasta 09 de febrero de 2010, cuandonuestro Parlamento Federal salió de la mora legislativa y sancionó laLey del Consejo Federal de Gobierno, que finalmente fue publicadaen la Gaceta Oficial Nº 5.963 Extraordinario de fecha 22 de febrerode 2010, como cuerpo normativo de rango legal que vendría a desa-rrollar las previsiones del precepto constitucional 185, a través detreinta (30) artículos, dos (2) disposiciones transitorias y una (1)disposición final única, en las cuales se observan una serie de inno-vaciones y elementos que palmariamente denotan colisiones con loscontenidos dispuestos en la Constitución Federal2.

3. Los peculiares contenidos de la Ley

En primer lugar, el artículo 1º curiosamente asevera que dentrodel objeto de la ley estaría el «establecimiento del régimen para latransferencia de las competencias entre los entes territoriales, a lasorganizaciones detentadoras de la soberanía originaria del Esta-do», cuando en realidad el artículo 185 constitucional sólo aduce aque dicho órgano exclusivamente estaría vinculado al proceso de des-centralización y transferencia de competencias del mal llamado PoderNacional a los Estados Federados y a los Municipios, como entesintegrantes del Poder Público Territorial, sin ninguna mención a otrotipo de «organizaciones» sin sustrato territorial diferente de aquéllos,aun cuando la propia Constitución, prevé la posibilidad de descen-tralización hacia nuevos sujetos no territoriales en el contexto de las


2 En este sentido se han presentado a conocimiento de la Sala Constitucio-nal del Tribunal Supremo de Justicia, diversas demandas de nulidad porinconstitucionalidad e ilegalidad contra la Ley Orgánica del Consejo Fede-ral de Gobierno presentada por diversos ciudadanos como Alejandro SilvaRodríguez en su carácter de legislador del Consejo Legislativo del EstadoZulia expediente Nº 10-0197; Juan José Molina, en su carácter de –paraese entonces– Diputado a la Asamblea Nacional; y, Henri José Falcón Fuen-tes, en su condición de Gobernador del Estado Lara.


parroquias, las comunidades, los barrios y organizaciones vecinales,contenido que por el propio esquema fundamental no estaría vincu-lado al Consejo Federal de Gobierno.

La situación se agrava a partir de la lectura del artículo 2, el cualestá referido a la finalidad de la Ley, en donde se identifica a lasmencionadas organizaciones sobre las cuales operaría la descentraliza-ción, como aquellas «de base del Poder Popular», lo cual en ningunanorma o disposición constitucional consigue soporte alguno, pueseste Poder Popular como rama u organicidad resulta inexistente dentrodel esquema plurisubjetivo del Poder Público tasado constitucional-mente.

Este artículo concluye afirmando delicadamente que «los linea-mientos del Consejo Federal de Gobierno serían vinculantes para lasentidades territoriales», con lo cual se generaría una supraordinaciónde este órgano sobre las entidades públicas territoriales originarias nocimentada en manera alguna en nuestra estructura constitucional.

Por su parte, el artículo 4 remata aseverando lo que a efectos deesta ley, se entiende por sociedad organizada aquella constituida por«consejos comunales, comunas y otras organizaciones de base delsingular Poder Popular», en franca discriminación en virtud de suexclusión de las otras noveles figuras a las cuales la norma primigeniales atribuye la posibilidad de ser sujetos receptores de la descentrali-zación, como es el caso de las parroquias y las organizaciones vecina-les tradicionales.

En otro orden de ideas, el artículo 5 al supuestamente consagrarel Proceso de Planificación, introduce una figura novedosa sin arraigoconstitucional, como lo son los singulares «Distritos Motores deDesarrollo» con un ámbito territorial, los cuales estarían dirigidos aapoyar especialmente la dotación de obras y servicios esenciales enlas regiones y comunidades de menor desarrollo relativo. Su creación–de acuerdo al artículo 6– dependería directamente de la voluntadunilateral del Presidente de la República en Consejo de Ministros,para impulsar proyectos económicos, sociales, científicos y tecnológi-cos, destinados a lograr el progreso integral de las regiones y el for-talecimiento del peculiar Poder Popular, en aras de facilitar unasupuesta transición hacia el socialismo. Esta última aseveración

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efectuada por la norma se erige como una flagrante conculcación anuestra Constitución Federal y a la voluntad soberana revelada claray diáfanamente en el referéndum popular sobre la propuesta ReformaConstitucional del 02 diciembre de 2007, a través del cual, el pueblomediante consulta denegó expresamente la alusión en cualquier dis-posición fundamental del socialismo como forma exclusionista deotras fórmulas democráticas dentro del Pluralista Estado Social yde Derecho, al no admitir los cambios solicitados en los bloquespresentados a su consideración y votación.

En lo referente a la organización del Consejo Federal deGobierno, el Capítulo II, acota que estaría integrado por la Plena-ria y la Secretaría, –como órgano de administración y ejecución–,tendría su sede en la ciudad de Caracas aun cuando podría sesionaren otro lugar de la República, cuando así lo acuerde la Plenaria. Estase reuniría de manera ordinaria anualmente y extraordinariamentecuando fuese necesario.

Esta Plenaria estaría conformada por los órganos que inte-gran al Consejo Federal de Gobierno, con la singularidad que laLey del Consejo Federal de Gobierno introduce como novedad enel artículo 13, a los voceros de las «organizaciones de base delPoder Popular», cuya selección y número se dejaría al arbitrio dela voluntad del Reglamento de esta Ley3, con lo cual se genera unamuy particular delegación legislativa, a través de la cual, se traspasaulteriormente a manos del Ejecutivo Federal, la decisión de la con-formación numérica final del Consejo Federal de Gobierno4.

La selección de los Alcaldes representantes por cada EstadoFederado en la Plenaria, sería anual5, siendo escogidos de maneradirecta por decisión de la mayoría de los Alcaldes de cada uno de los


3 Este Reglamento de la Ley fue efectivamente dictado a través del DecretoPresidencial Nº 7.306 publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.382 de fecha9 de marzo de 2010. Luego fue reformado según el Decreto presidencialNº 8.146 publicado en la Gaceta Oficial 39.655 del 13 de abril de 2011.

4 Esta delegación legislativa está en desapego a lo que originalmente prevé elprecepto 185, que señala expresamente que corresponderá a la AsambleaNacional, como órgano legislativo Federal, el establecer mediante ley espe-cial, el número de representantes de la sociedad organizada en la constitu-ción del Consejo Federal de Gobierno.

5 Artículo 12 de la Ley y 10 del Reglamento.


Estados Federados que conforman la República, en reunión que alefecto convoque el Presidente del Consejo Federal de Gobierno;mientras que los voceros de las organizaciones de los distintos secto-res sociales de base del llamado Poder Popular, serían seleccionadoscada dos años6 –con el acompañamiento del Ministerio del PoderPopular con competencia en materia de participación ciudadana,quien avalaría los resultados, y podría contar con la asistencia téc-nica del Consejo Nacional Electoral–, atendiendo a dos criterios.

En primer lugar, un criterio poblacional, bajo una supuestaalegoría a la división político-territorial, aun cuando en realidad elReglamento irregularmente aduce que se elegirían a dos (2) vocerosde los Consejos Comunales de las «Regiones» Central, Centro Oc-cidental, Occidental, Oriental, Los Llanos, y un (1) vocero de losConsejos Comunales en la «Región» Sur, alcanzando once (11) quelos representen. En segundo lugar, por un criterio de la postulaciónque realicen los movimientos y organizaciones sociales de campesi-nos, trabajadores, juventud, intelectuales, pescadores, deportistas,mujeres, cultores e indígenas: seleccionando un (1) vocero nacionalpor sector, alcanzando la totalidad de nueve (9) voceros que los re-presenten.

Posteriormente el artículo 14, al establecer las competencias dela Plenaria del Consejo Federal de Gobierno, termina dejando enmanos del Presidente de la República una multiplicidad de situa-ciones que amplían visiblemente su espectro de acción, distendien-do las atribuciones constitucionales, entre las cuales resaltan, lastransferencias de competencias y servicios a las élites territoriales delPoder Público y a las organizaciones de base del Poder Popular; eldeterminar las modificaciones para obtener la eficiencia necesaria enla organización político-territorial de los estados; la creación de losDistritos Motores de Desarrollo.

En relación al Fondo de Compensación Interterritorial el Capí-tulo VI, se sujeta a la administración por el Vicepresidente Ejecutivode la República, en su carácter de Presidente del Consejo Federal deGobierno, y se consagra que su principal finalidad estaría dirigida alfinanciamiento de inversiones sometidas a las decisiones sobre las

6 Artículo 11 del Reglamento.

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asignaciones de recursos que anualmente el Consejo Federal deGobierno asignaría a través de los Estados Federados, los Municipios,a las organizaciones de base del Poder Popular y a la estructura de losDistritos Motores de Desarrollo, con la eventual tentación de mermao afectación a la patrimonialidad de los entes territoriales.

4. Los elementos implosivos de la constitucionalidadpor vía reglamentaria

La situación se complica aún más, con la publicación del Regla-mento de la Ley a través del Decreto Nº 7.306 publicado en la GacetaOficial Nº 39.382 de fecha 9 de marzo de 2010, y su reforma dictadosambos por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, enejercicio de la potestad normativa de segundo grado del EjecutivoFederal fundamentada en el artículo 236 numeral 10 de la Consti-tución, en concordancia con el artículo 88 del Decreto Ley de la LeyOrgánica de la Administración Pública, en donde nítida e incontro-vertiblemente se desbordó el poder normativo reglamentario.

En primer orden de ideas, el Reglamento efectúa una serie deconceptualizaciones y definiciones de dudosa legalidad constitucio-nal, por su alusión a elementos socialistas, excluyentes de mecanis-mos de participación pluralista, o, de figuras inexistentes o vedadasen el espectro fundamental.

Entre ellas resaltan, Federalismo «...para la construcción de lasociedad socialista... mediante la participación protagónica del pue-blo organizado en las funciones de gobierno y en la administraciónde los factores y medios de producción de bienes y servicios depropiedad social, como garantía del ejercicio pleno de la soberaníapopular frente a cualquier intento de las oligarquías nacionales yregionales de concentrar, centralizar y monopolizar el poder po-lítico y económico de la Nación y de las regiones», con lo cual sereglamenta en una norma sub legal, una supuesta sociedad socialistay se consagra una propiedad social en colisión absoluta de la baseconstitucional vigente.

Descentralización «Política estratégica para la restitución plenadel poder al Pueblo Soberano, mediante la transferencia paulatina de



competencias y servicios desde las instituciones nacionales, regionalesy locales hacia las comunidades organizadas y otras organizaciones debase del Poder Popular...»; excluyéndose la descentralización comola creación de múltiples centros decisorios con la transferencia decompetencias y servicios desde la Federación hacia las entidades re-gionales y locales, como lo dispone el texto constitucional en el precepto158.

Transferencia de Competencias «...Proceso mediante el cual lasentidades territoriales restituyen al Pueblo Soberano ... las competen-cias en las materias que, ... decrete el Presidente de la Repúblicaen Consejo de Ministros», con lo cual se unge al Presidente con unainexistente potestad unilateral de injerencia sobre el Consejo Federalde Gobierno en la determinación de cuáles competencias serían trans-feribles y cuáles no, además de a qué sujetos en particular se haríaese traspaso.

Sociedad Organizada: «Constituida por consejos comunales,consejos de trabajadores, de campesinos, de pescadores, comunas ycualquier otra organización de base del Poder Popular debidamenteregistrada en el Ministerio del Poder Popular con competencia enmateria de participación ciudadana», con lo cual se supedita yprivativamente se reconoce de manera excluyente y discriminatoria,sólo a estas figuras registradas ante el órgano central ministerial.

Distritos Motores de Desarrollo «...unidad territorial decreta-da por el Ejecutivo Nacional ... que responde al modelo de desa-rrollo sustentable, endógeno y socialista para la creación,consolidación y fortalecimiento de la organización del Poder Po-pular y de las cadenas productivas socialistas en un territoriodelimitado ...», creando una figura inexistente y atentatoria de la com-posición constitucional territorial del Poder Público, bajo la decisiónsubjetiva y discrecional del Ejecutivo Federal, en torno a la égida deuna visión política parcelada.

Comuna «...espacio socialista definido por la integración decomunidades vecinas con una memoria histórica compartida, rasgosculturales, usos, y costumbres, que se reconocen en el territorio queocupan y en las actividades productivas que les sirven de sustento ysobre el cual ejercen los principios de soberanía y participación pro-

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tagónica, como expresión del denominado Poder Popular, en con-cordancia con un régimen de producción social y el modelo dedesarrollo endógeno, sustentable y socialista contemplado en el PlanNacional de Desarrollo».

Socialismo «...modo de relaciones sociales de producción centra-do en la convivencia solidaria y la satisfacción de las necesidadesmateriales e intangibles de toda la sociedad, que tiene como basefundamental la recuperación del valor del trabajo como productor debienes y servicios para satisfacer las necesidades humanas y lograrla Suprema Felicidad Social y el Desarrollo Humano Integral. Paraello es necesario el desarrollo de la propiedad social sobre los fac-tores y medios de producción básicos y estratégicos que permitaque todas las familias y los ciudadanos venezolanos, posean, useny disfruten de su patrimonio o propiedad individual o familiar, yejerzan el pleno goce de sus derechos económicos, sociales, políticosy culturales».

Ulteriormente el Reglamento genera una inédita reestructura-ción del orden territorial en una reorganización del espacio geográ-fico –que hace una remembranza de la antigua regionalizaciónadministrativa implementada pero ya desechada en Venezuela–, conla introducción de la figura de los «ejes estratégicos de desarrolloterritorial»7, constituidos en Norte - Costero, Apure - Orinoco, Oc-cidental, Oriental y el Norte Llanero, cuya creación, supresión omodificación depende de la voluntad del Presidente de la Repú-blica en Consejo de Ministros, desagregados en ejes comunales,comunas, zonas de desarrollo, ejes de desarrollo y corredores produc-tivos cuyo ámbito espacial podría o no coincidir con los límites políticoadministrativos de los Estados Federados, Municipios o Dependen-cias Federales, sin perjuicio de lo establecido en la Ley Orgánica deOrdenación del Territorio.

Por otra parte, el artículo 19 conceptualiza a los aludidos EjesEstratégicos de Desarrollo Territorial, como la unidad territorial decarácter estructural supra-local y articuladora de la organización delllamado Poder Popular y de la distribución espacial del desarrollosustentable, endógeno y socialista, con la finalidad de optimizar las


7 Artículo 5 del Reglamento.


ventajas comparativas locales y regionales, los planes de inversión delEstado venezolano en infraestructura, equipamiento y servicios, laimplantación y desarrollo de cadenas productivas y el intercambio debienes y servicios; diferenciándolas de las unidades de gestión terri-torial encarnadas por los Distritos Motores de Desarrollo, y su des-agregación en Comunas, Ejes Comunales, Zonas de Desarrollo, Ejesde Desarrollo, Corredores Productivos y las entidades territorialesdelimitadas por competencias político administrativas derivadas de ladivisión político territorial. Estas figuras sólo serían eventualmenteviables y apegadas a la constitucionalidad mientras sean parte de laorganicidad administrativa de la Rama Federal y sean financiadas porésta, y no afecten o menoscaben las autonomías y patrimonialidadesde los Estados Federados y los Municipios, en virtud de la limitaciónconstitucional por su reconocimiento y protección que éstos deten-tan.

Asimismo, el Reglamento erige que a cada Distrito Motor deDesarrollo se le asignaría un órgano de gobierno constituido comouna Autoridad Única de Área, –en concordancia con el artículo 73del Decreto Ley de la Ley Orgánica de la Administración Pública–,con la singular denominación de «Autoridad Única Distrital», quientendría la competencia de administrar los recursos asignados a losproyectos del Distrito Motor.

Por último, dentro del espectro normativo del reglamento sedenota un inquietante artículo 40, que aduce la idea que el ConsejoFederal de Gobierno podría solicitar al Presidente de la Repúbli-ca, una eventual reversión de la transferencia de competenciasdescentralizadas reasignándolas nuevamente a las entidades terri-toriales primitivamente detentadoras de las competencias quefueron objeto de la descentralización, «cuando se estime que no sehan cumplido los objetivos que motivaron dicha transferencia oexistan razones estratégicas de interés nacional que así lo ameri-ten», en un flagrante atentado a la arquitectura constitucional delEstado Federal Descentralizado previsto en el seno constitucional yde las previsiones de la descentralización como política de estado,forma vinculante de organización territorial, mecanismo inalterable.

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5. A título de epílogo

Por las diversas razones expuestas y patentizadas se denota conuna claridad incontrovertible que tanto la Ley Orgánica del ConsejoFederal de Gobierno, como su Reglamento posterior contenido en elDecreto Presidencial Nº 7.306, estarían ungidos de vicios que losharían susceptibles de la ilegalidad específica de inconstitucionalidad,por múltiples razones, entre ellas:

1. La desnaturalización de la finalidad del Consejo Federal deGobierno, ya que constitucionalmente se presenta como instan-cia orgánica de integración representativa diversa para favorecerexclusivamente la descentralización interterritorial desde la Fede-ración hacia las otras élites territoriales, como lo son los EstadosFederados y los Municipios, y no como se aduce en la Ley, a lasorganizaciones del alegórico pero inexistente Poder Popular.

2. El envilecimiento de la Reserva Legal Federal en la composicióne integración del Consejo Federal de Gobierno, pues se generaa partir de la ley una delegación legislativa en cabeza del Ejecu-tivo Federal para finalmente decidir vía reglamentaria, la selec-ción y número de unos sujetos no previstos constitucionalmente,como lo son los voceros del singular Poder Popular.

3. La alusión permanente y reiterada a términos excluyentes veda-dos desde el seno fundamental de índole o estirpe socialistadistantes de la consagración del modelo político constitucional«pluralista» de la concepción del Estado Social y de Derecho, deacuerdo al artículo 2.

4. La creación de un tipo de propiedad social que no tiene asiderofundamental.

5. La figura del Poder Popular de inexistencia en el Poder PúblicoVenezolano consagrado taxativamente en nuestra norma base.

6. El desconocimiento de la voluntad popular manifestada diáfana-mente a través de la consulta pública de referéndum, en la cualse desaprobó y rechazó la propuesta de reforma constitucional,en la cual se pretendía imprimir elementos y sello socialista al



Estado Venezolano, así como figuras de la pretendida nuevageometría del Poder, y figuras como los consejos comunales,consejos de trabajadores, de campesinos, de pescadores y lascomunas.

7. La fragilización y manipulación de la descentralización garantiza-da constitucionalmente, –la cual fue alcanzada como un logroluego de un arduo y largo proceso de avances histórico jurídico–,con la inclusión de mecanismos de reversión de transferenciasde competencias, así como el establecimiento encubierto de unaverdadera centralización dependiente del Ejecutivo Federal bajoel manto aparente de la participación de organizaciones del PoderPopular, al reconocer y permitir sólo la actuación de una singu-lar y distorsionada «Sociedad Organizada» que restrictiva y exclu-yentemente se reduce a organizaciones registradas ante Ministeriodel Poder Popular con competencia en materia de participaciónciudadana, que niegan el derecho constitucional a otros sujetospara participar en los asuntos públicos, y de igualdad de trata-miento, pues por estas normas se relega, queda reducido osometen al único propósito de la construcción del socialismo.

8. La búsqueda de establecer «una ideología y doctrina oficial delEstado de impronta socialista»8 exclusionista de otras concepcio-nes y visiones distintas o neutrales, diferentes a las ahora erigidasparceladamente en la ley.

9. La creación de figuras de ordenación territorial distantes a lasprevistas en el texto constitucional, como los Ejes Estratégicosde Desarrollo Territorial y los Distritos Motores de Desarrollo.

10. La ampliación desmedida e inconstitucional de competenciasdiscrecionales del Presidente de la República, entre las cualesresaltan: a.–la determinación del alcance y contenido de las trans-ferencias de competencias y servicios a las élites territoriales delPoder Público y a las organizaciones de base del Poder Popular;b.–el determinar las modificaciones para obtener la eficiencia

8 Al respecto ver: BREWER CARÍAS, Allan. El sello socialista que se pretendíaimponer al Estado. En Estudios sobre la Reforma Constitucional. Revista deDerecho Público No. 112. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2007.

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necesaria en la organización político-territorial de los EstadosFederados; c.–la creación, supresión o modificación de los EjesEstratégicos de Desarrollo Territorial; d.–la creación de los Dis-tritos Motores de Desarrollo; e.–la inédita e infundada supraor-dinación del Presidente sobre otros representantes elegidos porcomicios soberanos; y, f.–la intervención insidiosa en el presu-puesto y competencias de las otras entidades territoriales, g.–ladesignación de las Autoridades Únicas de Áreas por cada Distri-to Motor de Desarrollo, con lo cual se constituyen autoridadescomo operadores designados directa y discrecionalmente por elPresidente de la República evadiendo el principio de elección porsufragio, en grave desconocimiento de la soberanía popular, locual es una nueva ampliación de sus potestades por vía de lareforma del reglamento de abril de 2011.


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COMPETENCIAS CONCURRENTESY AUTONOMÍA MUNICIPAL EN LA

LEY DE GESTIÓN INTEGRAL DE LA BASURA

Por: LUIS A. HERRERA ORELLANA*

COMPETENCIAS CONCURRENTES Y AUTONOMÍA MUNICIPAL EN LA...

RESUMEN:

El articulo propone una revisión de Ley deGestión Integral de la Basura, desde la pers-pectiva de sus normas y de los principiosque la integran. El artículo en especial rea-liza un análisis sobre los diversos principiosde concurrencia en la administración delestado y la forma como se ha regulado enVenezuela. Igualmente analiza los elemen-tos de inconstitucionalidad que la ley po-dría incluir.

ABSTRACT:

The paper proposes a review of the Law ofComprehensive Management of garbage,from the perspective of its rules and prin-ciples that governs. The author makes ananalysis of the various principles of compe-tition in the state administration and theway it has governed Venezuela. It also analy-zes the elements of constitutional law thatmight include.

* Abogado. Especialista en Derecho Administrativo. Profesor de Derecho Ad-ministrativo en la Universidad Central de Venezuela y de Contencioso-Ad-ministrativo en la Universidad Católica Andrés Bello. (Venezuela).

INTRODUCCIÓN

En Gaceta Oficial No. Extraordinario 6.017, de 30 de diciembrede 2010, se publicó la Ley de Gestión Integral de la Basura (en lo quesigue, LGIB) cuyo objetivo es establecer «las disposiciones regulato-


rias para la gestión integral de la basura, con el fin de reducir sugeneración y garantizar que su recolección, aprovechamiento ydisposición final sea realizada en forma sanitaria y ambientalmen-te segura».

De acuerdo con ese objetivo, los principios de la LGIB son «lagestión integral de los residuos y desechos sólidos se regirá con-forme a los principios de prevención, integridad, precaución, par-ticipación ciudadana, corresponsabilidad, responsabilidad civil,tutela efectiva, prelación del interés colectivo, información y edu-cación para una cultura ecológica, de igualdad y no discrimina-ción, debiendo ser eficiente y sustentable, a fin de garantizar unadecuado manejo de los mismos».

Ahora bien, en esta materia ambiental, de acuerdo con la Cons-titución de 1999, tienen responsabilidades compartidas o competen-cias concurrentes los tres niveles político-territoriales de Gobierno,a saber, la República, los Estados y los Municipios. Tan es ello así,que la LGIB establece en su artículo 8 algunas competencias para elPoder Ejecutivo Estadal en materia de gestión integral de la basura,mientras que en su artículo 9 hace lo propio pero respecto del PoderEjecutivo Municipal, en los términos siguientes:

Artículo 9Poder Ejecutivo Municipal

Es de la competencia del Poder Ejecutivo del Municipio y DistritosMetropolitanos:

1. La gestión del servicio de aseo urbano, rural y domiciliario.

2. Elaborar y ejecutar el Plan municipal de Gestión Integralde los Residuos y Desechos Sólidos, con sujeción a laspolíticas y directrices del órgano rector. En los casos en laque la prestación del servicio se realice a través de lasfiguras asociativas establecidas en la ley, se elaborará unPlan que comprenda los municipios involucrados.

3. Prestar de manera eficiente, directamente o a través deterceros, dando preferencia a aquellas organizaciones delpoder popular, los servicios de aseo público y domiciliario,comprendidos los de limpieza, recolección, transporte y

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tratamiento de residuos sólidos; de acuerdo con las políti-cas, estrategias y normas fijadas por el Ejecutivo Nacional.

4. Regular, mediante ordenanzas, la gestión de los servicios deaseo público y domiciliario, incluyendo las tarifas, tasas ocualquier otra contraprestación por los servicios, calculadossobre la base de sus costos reales y las previsiones estable-cidas en el respectivo Plan, conforme a los criterios estable-cidos por el Poder Público Nacional.

5. Garantizar la participación popular en el proceso de defi-nición, ejecución, control y evaluación de la prestación delservicio.

6. Establecer formas asociativas con otros órganos o entes conlos cuales estén relacionados, para la prestación del serviciode aseo público o domiciliario.

7. Gestionar y aportar, total o parcialmente, los recursos finan-cieros para la ejecución del Plan Municipal de GestiónIntegral de Residuos y Desechos Sólidos.

Tomando en cuenta que la LGIB es una normativa a la quecorresponde establecer reglas generales y conformes a la Constituciónpara regular el ejercicio de las tareas y responsabilidades que a cadanivel político-territorial corresponde en materia de gestión integral dela basura y desechos sólidos no peligrosos, el propósito del presentetrabajo es (i) examinar el régimen general que la Constitución esta-blece en materia de competencias concurrentes y el esquema legisla-tivo (leyes de base y leyes de desarrollo) que propone para lograr laarmonización en el ejercicio de aquéllas, para luego (ii) identificar losprincipios y reglas constitucionales aplicables a las competenciasconcurrentes en materia ambiental de residuos y desechos sólidos; asícomo el objeto y principios de la LGIB, y finalmente (iii) señalaralgunos supuestos de inconstitucionalidad de la LGIB al desconocerla autonomía municipal al momento de ejercer sus competencias enesta materia ambiental.

I. Las competencias concurrentes y su regulaciónsegún la Constitución de 1999

Teniendo en cuenta la tradición centralista que predominódurante la mayor parte del tiempo de vigencia de la Constitución de



1961, la vigente Constitución dispuso en su artículo 4 que la Repú-blica de Venezuela es un Estado Federal descentralizado, es decir, unEstado con entes territoriales intermedios de gobierno, en el cual ladistribución político-territorial del Poder Público se rige por el prin-cipio contenido en el artículo 158 del mismo Texto Fundamental,según el cual la descentralización, como política nacional, debe pro-fundizar la democracia, acercando el poder a la población y creandomejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia comopara la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales.

Estas normas constitucionales, valga advertir, constituyen nor-mas obligatorias para todos los órganos que integran las ramas en quese divide y distribuye el Poder Público en Venezuela al momento deejercer sus competencias, y han de ser base y vía para superar elmarcado centralismo que conservó la vigente Constitución en suparte orgánica, si se toma en cuenta más de allá de una constitucio-nalización de la transferencia de competencias de la República a losEstados realizada a través de la Ley Orgánica de Descentralización de1989 (y que ha sido objeto de una progresiva re-centralización incons-titucional), fue poco lo que se avanzó en cuanto a la profundizacióndel Federalismo venezolano, y en el fortalecimiento del Municipiocomo unidad política primaria del territorio nacional y el sistema degobierno democrático.

En efecto, la Constitución brinda la posibilidad a sus órganosconstituidos y a sus ciudadanos de aumentar el grado de autonomíade los entes regionales y municipales, mediante la activación del pro-ceso de descentralización territorial del Poder Público, sea a través dela transferencia de competencias stricto sensu, en la cual la Repúblicatransfiere a los Estados competencias que el mismo Texto Constitu-cional le atribuía a ella en forma exclusiva y excluyente, pero que apartir de dicha transferencia pasan a ser ejercidas de ese mismo modopor los Estados, o a través de la transferencia de competencias latusensu, también llamada de servicios, en la cual la República transfierea los Estados (y éstos luego a los Municipios) competencias que veníansiendo ejercidas de forma concurrente por ambos niveles político-territoriales.

Ahora bien, dado que la descentralización exige no sólo la de-cisión política de transferir competencias y recursos de un nivel

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político-territorial a otros, sino también la capacidad del Estado o delMunicipio para asumir esas competencias y ejercerlas con la eficien-cia, eficacia y regularidad que demandan los ciudadanos, un pasoprevio a la aplicación de esta política de Estado ha de ser la regulaciónde competencias concurrentes entre los tres niveles político-territoria-les según la Constitución, una de las cuales es el de modo tal quea través de la asignación de tareas conforme a una normativa adecua-da, se preparen las condiciones para la eventual transferencia de com-petencias y recursos.

Según una tesis acogida por el legislador nacional y la jurispru-dencia del Máximo Tribunal1, las competencias concurrentes entre laRepública, los Estados y los Municipios son aquellas que la Consti-tución atribuye en forma genérica al «Estado» sin distinguir en formaespecífica si se trata de la República, de los Estados y de los Muni-cipios, es decir, que figuran predominantemente fuera de las dispo-siciones atributivas de competencias exclusivas a cada uno de losniveles político-territoriales que la Constitución reconoce (artículos156, 164 y 178), y cuya generalidad, al ser atribuidas a dichos nivelespolítico-territoriales, se mantiene luego de ser examinadas de maneraindividual a la luz de la cláusula atributiva de competencias implícitasal Poder Nacional, prevista en el artículo 156, numeral 33, de laConstitución, y de la cláusula atributiva de competencias residualesa los Estados de la Federación, prevista en el artículo 164, numeral11, del mismo Texto Constitucional.

Ejemplos de esta categoría de competencias concurrentes, sonlas que derivan de los artículos 55, 75, 76, 78, 79, 80, 83, 87, 99,101, 102, 108, 110, 111 y 127 de la Constitución vigente, ya que entodos estos artículos se usa el término «Estado», y ni la naturaleza delas materias en ellos previstas, ni las obligaciones y actividades deri-vadas de las mismas, permite al intérprete limitar tal atribución ge-nérica a la República o a los Estados, mediante la aplicación de lascláusulas contenidas en los artículos 156, numeral 33, y 164, nume-ral 11, de la Carta Constitucional, pues entre las competencias exclu-


1 BREWER-CARÍAS, Allan R. «Bases Legislativas para la Descentralización Polí-tica de la Federación Centralizada (1990: el inicio de una reforma)» en Leyespara la Descentralización Política de la Federación, Editorial Jurídica Venezo-lana, Caracas, 1994, p. 21.


sivas de cada uno de los niveles político-territoriales se hallan materiasvinculadas con las indicadas en cada uno de los artículos constitucio-nales aludidos2.

Es el caso, que tales materias de competencias concurrentes, conel fin de armonizar su ejercicio (administración y regulación) por laRepública, los Estados y los Municipios (aunque son más frecuenteslos casos de competencias concurrentes entre el Poder Nacional y elPoder Estadal), conforme a los principios de coordinación, coopera-ción y lealtad institucional, entre otros, deben dictarse las respectivasleyes que permitan la acción coherente, eficiente y eficaz de los nivelesde Gobierno involucrado, para lo cual, como se explicará, contienela Constitución el esquema de leyes de base y leyes de desarrollo.

En efecto, el Texto Constitucional dispone en su artículo 165que las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladasmediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes dedesarrollo aprobadas por los Estados o por los Municipios (según lamateria concurrente), legislación que estará orientada por los princi-pios de la interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsa-bilidad y subsidiariedad; asimismo contempla la misma disposiciónque los Estados descentralizarán y transferirán a los Municipios losservicios y competencias que gestionen y que éstos estén en capacidadde prestar, así como la administración de los respectivos recursos,dentro de las áreas de competencias concurrentes entre ambos nivelesdel Poder Público, debiendo los mecanismos de transferencia estarregulados por el ordenamiento jurídico estadal.

Así las cosas, la regla general ha de ser que las leyes de baseestablezcan líneas de coordinación entre los niveles político-territoria-les involucrados, en el entendido de que las materias que habrán deregular (como son la seguridad ciudadana, la salud, la educación, elambiente, etc.), tenderán a ser competencias concurrentes de ambosniveles, sin que ello impida que, en un determinado momento his-tórico, opere una plena descentralización de la República a los Esta-

2 Una enunciación doctrinaria de las competencias concurrentes en la actualConstitución, puede verse en BREWER-CARÍAS, Allan R. Federalismo yMunicipalismo en la Constitución de 1999. Caracas: Editorial JurídicaVenezolana, 2001, pp. 65 y ss.

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dos o de éstos a los Municipios en algunas de esas materias, deacuerdo al interés general de toda la Nación, dado que, en tantoproceso de transferencia de competencias –exclusivas o concurren-tes– de un nivel político-territorial a otro, constituye una forma deprofundizar el Federalismo y el Municipalismo, así como de fortale-cimiento de la participación ciudadana3.

Por tanto, las normas básicas a que alude el artículo 165 de laConstitución sólo pueden establecer principios, reglas, técnicas yórganos colegiados (integrados por órganos o representantes de losniveles político-territoriales titulares de la competencia concurrente)tendentes a la coordinación y armonización en la competencia con-currente por ella regulada entre la República y los Estados o laRepública y los Municipios, y a lo sumo, aunque ello no constituyeel objetivo primario de las leyes de base, podría incluir normas ten-dentes a transferir a los Estados servicios prestados hasta ese momen-to en forma exclusiva por la República, claro está, sólo en la materiade competencia concurrente a regular, como mecanismo para profun-dizar la autonomía que a los Estados reconoce la cláusula federalconsagrada en el artículo 4 de la Norma Fundamental, a través de ladenominada descentralización latu sensu o de servicios.

Ahora bien, lo que no pueden establecer las leyes de base nacio-nales son normas que reglamenten en forma detallada, verbigracia, elejercicio de la potestad organizativa o la de prestación de servicios,atribuidas al Poder Público Municipal por los artículos 168, 174 y178 de la Constitución, o que reglamenten en forma detallada elejercicio de la potestad tributaria de los Estados o Municipios enalguna de las materias que son de su exclusiva competencia, salvo queel legislador nacional decida incluir en la misma legislación básicanormas jurídicas de coordinación y armonización de la potestad tri-


3 «...existe una tendencia generalizada en toda Europa a la descentralizacióndel poder hacia niveles territoriales más próximos a los ciudadanos. Ladescentralización territorial refuerza el principio democrático en un doblesentido. Por un lado, acerca la toma de decisiones a los ciudadanos (au-mentando la representatividad de los cargos electos); por otro, cuando seefectúa a favor de los Municipios, confiere legitimación democrática directaa la Administración». Oriol MIR PUIGPELAT, Globalización, Estado y Dere-cho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, Thom-son-Civitas, Madrid, 2004, p. 130.


butaria, dirigidas a definir principios, parámetros y limitaciones parala determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributosestadales o municipales, con base en el artículo 156, numeral 13, dela Constitución.

De hacerlo, el Poder Nacional estaría violando los principios deinterdependencia, coordinación, cooperación y corresponsabilidadcontemplados en el artículo 165 del Texto Fundamental y con segu-ridad alguna de las disposiciones contenidas en los artículos 164 y167 constitucionales, que no admiten jerarquía ni subordinación enla relación entre la República, los Estados y los Municipios.

Del mismo modo, tampoco puede una ley de base incluir, porejemplo, normas que establezcan relaciones de jerarquía o de subor-dinación entre la República, los Estados y los Municipios, medianteel establecimiento de autorizaciones, permisos o licencias dadas porun ente nacional en materias, exclusivas o no, de los Estados oMunicipios, a cuya obtención quede supeditado el ejercicio por partede éstos de actividades propias de su competencia, ya que, de hacerlo,se produciría igualmente una violación de las normas contenidas enlos artículos de la Constitución antes referidos (artículos 4, 164, 165y 167).

Proceder de tal modo, implicaría que el Poder Nacional, sea laAsamblea Nacional a través de una ley de base, sea el EjecutivoNacional al dictar un Decreto con Fuerza y Rango de Ley con natu-raleza de legislación básica al estar autorizado para ello por una LeyHabilitante, implicaría incurrir en el vicio de extralimitación de atri-buciones e incluso de usurpación de funciones, pues estaría violandoel principio de la competencia, en este caso de rango constitucional(artículo 137).

No cabe duda que en virtud del reparto constitucional de com-petencias, el Poder Nacional tiene encomendada la tutela del interésde toda la población, allende los intereses que las respectivas regionesde la Federación venezolana puedan defender y proteger, incluso enforma conflictiva entre sí. En esa medida, las decisiones que aquéladopte en ejercicio de sus competencias, incluso en materias rela-tivas a los Estados, deben prevalecer sobre las adoptadas por las

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entidades federales y los Municipios, que en buena medida quedanlimitadas y vinculadas por aquellas.

Sin embargo, esa prevalencia deriva del principio de competen-cia, y no puede implicar jerarquía o subordinación de un nivel po-lítico-territorial respecto del otro, sino vinculación y prohibición deinjerencia por parte de uno en las materias reservadas por la NormaFundamental al otro, a propósito de la forma Federal y descentrali-zada del Estado, que en modo alguno propende a la desintegracióno al debilitamiento de la República, pues ésta constituye la manifes-tación de la soberanía e independencia del pueblo venezolano. Lofundamental es tener claro que ni la República puede ordenar a losEstados y a los Municipios, ni éstos pueden desconocer la competen-cia de aquélla.

Valga señalar también, que al contener principios y pautas decarácter general para armonizar el ejercicio de competencias concu-rrentes entre la República, los Estados y los Municipios, las leyes debase deben servir de marco normativo a otras leyes, como son lasleyes estadales dictadas por los Consejos Legislativos y las Ordenanzasmunicipales dictadas por los Concejos en las materias donde esténvigentes leyes básicas dictadas por la Asamblea Nacional o el EjecutivoNacional, en ejercicio de una Ley Habilitante.

Por lo tanto, parece forzoso concluir que las leyes de base, almenos en todas aquellas normas que ciertamente tengan por objetocoordinar competencias concurrentes entre la República y los Esta-dos, deberían tener la condición leyes orgánicas, pues en virtud delprincipio de competencia, los Estados y los Municipios no podríanlegislar en contra de lo establecido por la ley nacional si ésta harespetado los principios de interdependencia, coordinación, coopera-ción, corresponsabilidad y subsidiariedad contemplados en el artículo165 de la Constitución. De ser ello correcto, la formación de este tipode leyes debería sujetarse al procedimiento agravado de formación deleyes orgánicas del artículo 203 del Texto Fundamental, y sometersea consulta de acuerdo con el artículo 206 constitucional.

En efecto, todo proyecto de ley de base a ser sancionado por elPoder Nacional, sea a través de la Asamblea Nacional o a través del



Ejecutivo Nacional, debería ser remitido en consulta a los ConsejosLegislativos de los Estados (o a los Concejos de los Municipios, deser el caso), según lo dispuesto por el artículo 206 de la Constitución,pues en toda ley de base habrán de ser reguladas materias relativas alos Estados y/o Municipios, a través de normas que harán posible lacoordinación entre la República, los Estados y los Municipios enla respectiva materia de competencia concurrente, consulta ésta que,más que una simple etapa del proceso de formación de ciertas leyesnacionales (que afectan materias relativas a los Estados y a los Mu-nicipios), constituye una manifestación concreta de la cláusula federaldel artículo 4 del Texto Constitucional, pues excluye cualquier actua-ción unilateral, jerárquica o impositiva de la República sobre los Estadosy los Municipios, permite que éstos participen de manera directa enla elaboración, diseño y organización de la legislación básica respectivay dota de mayor legitimidad y aceptabilidad (eficacia) a la ley nacionalen su aplicación regional o local.

De la misma forma, esta consulta constituye un mecanismo departicipación política indirecta de los ciudadanos que habitan en lasregiones y localidades a lo largo y ancho del país, pues a través de susrepresentantes, pueden participar en la gestión de los asuntos públi-cos, como lo garantiza el artículo 62 de la Constitución, siendo lomás democrático el que durante la revisión por parte de los ConsejosLegislativos o los Concejos del respectivo proyecto de ley de base,éstos llamen a los ciudadanos a manifestar su opinión, para que lasmismas sean incluidas en la propuesta definitiva que cada órganopresentará a la Asamblea Nacional o al Ejecutivo Nacional, en laoportunidad fijada a tal efecto4.

Todo lo anterior debió ser rigurosamente observado al iniciar elprocedimiento de discusión, redacción y sanción de la LGIB, ya queésta, indudablemente, regula una materia de competencia concurren-te entre la República y los Municipios, como se verá en el capítulo

4 Sobre el derecho a la participación política en la actividad de producciónlegislativa y reglamentaria, véase la sentencia de la Corte Suprema de Justi-cia en Pleno, del 05-12.96, Exp. 0748, caso: Nulidad Parcial de Ley de Divi-sión Político-Territorial del Estado Amazonas; y CHAVERO GAZDIK, Rafael, «Laparticipación social en la gestión pública», en Ley Orgánica de AdministraciónPública, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2002, pp. 123 y ss.

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que sigue. Sin embargo, como mostrará en el último capítulo, losprincipios del artículo 165 constitucional no fueron debidamenteobservados.

II. Principios y reglas constitucionales aplicables a lascompetencias concurrentes en la materia ambiental deresiduos y desechos sólidos; objeto y principios de la LGIB

La materia ambiental, y dentro de ella, la recolección, tratamien-to y disposición de residuos y desechos sólidos no peligrosos, que esla regulada en forma específica por la LGIB, es una materia de com-petencia concurrente que por mandato constitucional tienen la Re-pública, los Estados y los Municipios. Atendiendo al objeto de esteestudio, tenemos que en el caso de la República y los Municipios asílo disponen los artículos 156, numeral 23, y 178, numeral 4, de laConstitución de 1999:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...)

23. Las políticas nacionales y la legislación en materia naviera, desanidad, vivienda, seguridad alimentaria, ambiente, aguas, turismoy ordenación del territorio.

Artículo 178. Son de la competencia del Municipio el gobiernoy administración de sus intereses y la gestión de las materias quele asignen esta Constitución y las leyes nacionales, en cuantoconcierne a la vida local (...) en las siguientes áreas:

(...)

4. Protección del ambiente y cooperación con el saneamientoambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidos los serviciosde limpieza, de recolección y tratamiento de residuos...» (destaca-dos de este escrito).

De acuerdo con las disposiciones constitucionales transcritas, nohay lugar a dudas en cuanto a que el Poder Nacional tiene compe-tencias en materia ambiental, al igual que los Municipios cuentancon tales competencias en el ámbito de su jurisdicción o territorio,lo que nos coloca en el ámbito de las llamadas competencias concu-rrentes pero, en este caso, entre la República y los Municipios.



Ahora bien, cabe preguntar ¿hasta dónde llegan las competenciasdel Poder Nacional y hasta dónde las competencias de los Municipiosen materia ambiental? Más allá de tratarse de una materia de compe-tencia concurrente: ¿Existe alguna distribución de las tareas norma-tivas, administrativas, de fiscalización, etc. que se deben realizar enesta materia ambiental, o corresponde a ambos niveles político-terri-toriales ejercer todas y cada una de esas tareas?

Si recordamos los principios fundamentales que la Constituciónprevé para regir las relaciones entre los entes político-territoriales enel Estado Federal y descentralizado que es el venezolano, como elsistema legislativo de leyes de base y leyes de desarrollo que estácontenido en el artículo 165 constitucional, hemos de reconocer queexisten límites tanto para las tareas que incumben al Poder Nacionalcomo a los otros Poderes en las materias de competencia concurren-te, y que sí existe o debe existir una distribución de esas tareas, queunas han de corresponder al Poder Nacional y otras a los PoderesEstadal y Municipal, y que es absurdo e inconveniente para el interéspúblico que todos los Poderes realicen las mismas tareas simultánea-mente.

Y de acuerdo con la Constitución, en lo que respecta a las tareaso actividades específicas que se atribuyen a la República y a losMunicipios en esta materia de residuos y desechos sólidos no peligro-sos (aseo urbano domiciliario, limpieza, recolección y tratamiento),cabe indicar que al Poder Nacional sólo correspondería dictar la le-gislación general y básica aplicable por todos los Municipios existen-tes en el país, esto es, una ley de base que establezca el marco generalde coordinación y actuación para todos los Municipios, los objetivosgenerales que se quieren alcanzar en la materia, y que cree instanciasde coordinación compuestos por representantes de ambos niveles deGobierno, que faciliten la consecución de tales objetivos propuestos,sin que pueda esa ley habilitar al Poder Nacional a que imponga alos Municipios en forma unilateral medidas, formas de organizacióno acciones concretas para el cumplimiento de sus labores y respon-sabilidades.

Mientras, a los Municipios correspondería según sus Ordenan-zas de desarrollo la organización, procedimientos, mecanismos econó-micos y financieros, formas de participación y administración de las

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actividades dirigidas a aplicar en su ámbito territorial el sistema gene-ral previsto en la LGIB de recolección y tratamiento de residuos ydesechos sólidos, de acuerdo con el artículo 168, numeral 2, de laConstitución, que establece:

Artículo 168.

Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la orga-nización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomíadentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autono-mía municipal comprende:

1. (...).

2. La gestión de las materias de su competencia.

Para evitar las imposiciones referidas, ha de tenerse en cuenta loque dice el varias veces mencionado artículo 165 de la Constitución,que contempla el modo de regular legislativamente las competenciasconcurrentes a través de lo que denomina leyes de base y las leyes dedesarrollo en los términos siguientes:

Artículo 165. Las materias objeto de competencias concurrentesserán reguladas mediante leyes de bases dictadas por el PoderNacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. Estalegislación estará orientada por los principios de la interdependen-cia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiarie-dad.

Según este precepto constitucional, por completo aplicable a larelación legislativa entre la República y los Municipios y no sólo ala de la República y Estados, cada Municipio, de acuerdo con suautonomía política y legislativa, debe estar habilitado por la ley debase que dicte el Poder Legislativo Nacional, para emplear los meca-nismos (desde el punto de vista organizativo y presupuestario) quemejor se adapten a su realidad para lograr el fin común que estáprevisto en la Constitución y definirlos y reglamentarlos en sus res-pectivas leyes de base, esto es, en las Ordenanzas municipales derecolección de residuos y desechos sólidos.

Ahora bien, para que una ley nacional de base, como se suponeha de ser la LGIB, sea conforme a la Constitución y no incurra enviolación de la autonomía y competencias municipales, ha de tener



en cuenta, tal y como lo sostiene la más aceptada doctrina especia-lizada en la materia (por ejemplo, GARCÍA DE ENTERRÍA, PEÑA SOLÍS),que los principios que la rigen son los que menciona el artículo 165constitucional (coordinación, interdependencia, corresponsabilidad,subsidiariedad y cooperación), así como el de competencia y lealtadinstitucional, y que en ningún caso puede acoger explícita o implí-citamente el de principio de jerarquía, pues no existe subordinaciónen la relación institucional de los entes político-territoriales.

Asimismo, la LGIB, en tanto ley de base, al margen de si debióo no ser calificada como orgánica (por servir de marco normativo aotras leyes), a fin de lograr su adecuada aplicación en el contexto delos Municipios, debió ser sometida a la consulta formal de éstos, paraque tuvieran oportunidad los representantes del Poder Municipal de for-mular observaciones y propuestas al proyecto de ley nacional debase que regularía una competencia en la que concurren con laRepública tal y como lo expresa el artículo 206 del Texto Constitu-cional, si bien sólo haciendo referencia a los Estados (aquí, del mismomodo, interpretamos que ha de interpretarse en forma extensiva eincluir a los Municipios).

Si se pretende respetar la forma Federal y descentralizada delEstado, se debe concluir en que la obligación de la Asamblea Nacio-nal era consultar directamente a los Municipios sobre una ley comola LGIB que directamente les incumbe, caso en el cual éstos debenser consultados, pues su autonomía política, gubernativa y legislativano es constitucionalmente inferior a la de la República.

Las normas constitucionales antes comentadas, conforman elmarco jurídico al que debió sujetarse la elaboración, contenido, in-terpretación y aplicación de la LGIB promulgada en el año 2010, quesupone una novedosa y en líneas generales muy positiva propuestadel Legislador nacional para el tratamiento de la materia de residuosy desechos sólidos no peligrosos.

En efecto, a diferencia de las legislaciones que previamente habíanestado vigentes en el país en esta materia hasta la derogada Ley deResiduos y Desechos Sólidos de 2004, la LGIB contiene una regu-lación novedosa en esta materia ambiental, que busca crear, diseñary establecer en Venezuela un sistema de gestión nacional de residuos

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y desechos de avanzada, como los que existen en países como Alema-nia, España o Francia, que se caracteriza por la creación de un cicloque permita la recuperación, reciclaje o reuso de los residuos, enespecífico, de los residuos de envases con el objetivo de minimizar lageneración de residuos, alargar la vida útil de los mismos y disminuirla disposición en rellenos sanitarios, los cuales resultan objetivosfundamentales en materia ambiental a nivel mundial.

Tales objetivos se encuentra expresamente indicados en su yacitado artículo 1º, que como se recordará dispone que: «La presenteLey establece las disposiciones regulatorias para la gestión integralde la basura, con el fin de reducir su generación y garantizar quesu recolección, aprovechamiento y disposición final sea realizadaen forma sanitaria y ambientalmente segura».

Ahora bien, dado lo ambicioso y complejo que resulta el sistemade gestión pública de residuos que la LGIB propone implementar,deben participar en su ejecución eficaz todos los niveles político-territoriales del Poder Público para que los resultados que de ella seesperan sean posibles, siendo necesario entonces que esa participa-ción de los Poderes Públicos territoriales sea coordinada, a fin de quelos objetivos puedan ser logrados cumpliendo con los principios y laslíneas básicas que en la legislación nacional de base establezca el PoderNacional a través de la Asamblea Nacional.

Un buen ejemplo de lo que se afirma lo encontramos en elartículo 16 de la Ley Orgánica del Ambiente, que establece la coor-dinación que debe existir entre los órganos del Poder Público en laejecución de las atribuciones constitucionales y legales, dentro delámbito de sus competencias. Tal precepto establece que: «Los órga-nos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, ejercerán lasatribuciones constitucionales y legales en materia ambiental, cadauno dentro del ámbito de sus competencias, de manera coordina-da, armónica y con sujeción a las directrices de la política nacionalambiental, a fin de garantizar el tratamiento integral del ambientea que se refiere esta Ley».

Es el principio de coordinación, en lugar de reglas de subordi-nación guiadas por el principio de jerarquía, el que, sin duda, debiótener en cuenta el legislador al fijar en la LGIB los principios y reglas



que disciplinarían las relaciones entre los tres niveles político-territo-riales de Gobierno en esta materia de competencia concurrente segúnla Constitución, como lo es la de residuos y desechos sólidos nopeligrosos, y el que tiene que tener presente todo intérprete y ope-rador de este texto legal.

Coordinación entendida como los órganos, los procedimientosy las acciones dirigidas a adoptar medidas y ejecutarlas entre personaso entes responsables del asunto con igual voz y voto, con autonomíay potestad para objetar y exigir acuerdos razonables para todos losinvolucrados y sujetos sólo a las reglas para la decisión que se adoptenen la instancia de decisión en la materia, sin perjuicio de que a algunode los participantes corresponda luego verificar y reclamar el cumpli-miento de las medidas acordadas por consenso o por mayoría.

Así, esta LGIB vendría a establecer los principios y reglas comu-nes de funcionamiento en la materia, conforme a las modernas ten-dencias internacionales y del Derecho Comparado, así como el o losórganos de coordinación de acciones conjuntas, y dejara a la leymunicipal los detalles de organización, procedimientos, mecanismos,régimen financiero, etc. mediante los cuales cada Municipio ejercerálas tareas que le corresponden en este ámbito.

En tal sentido, así como los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la LGIB,en los que ésta define los principios rectores para todas las instanciasde Poder Público y los objetivos a perseguir sin afectar las autonomías delos Municipios, lo razonable era que el resto del articulado de laLGIB con este mismo espíritu reconociera margen suficiente deactuación a cada ente político territorial para decidir, de acuerdo consus particularidades económicas, geográficas y sociales, los mecanis-mos mediante los cuales implementaría el sistema para lograr losobjetivos comunes en su ámbito territorial.

Desafortunadamente, ello no es así, y como se argumentará enel capítulo siguiente, varias disposiciones contenidas en el articuladode la LGIB son contrarias, entre otras, a las disposiciones contenidasen los artículos 165, 168, numeral 2, y 178, numeral 4, de la Cons-titución, dando lugar a su eventual impugnación ante la Sala Cons-titucional del Tribunal Supremo de Justicia por inconstitucionales, osu urgente interpretación conforme a la Constitución a fin de evitar

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la aplicación de normas jurídicas violatorias de la autonomía político-administrativa de los Municipios.

III. Supuestos de inconstitucionalidad de la LGIBpor desconocimiento de la Autonomía Municipal

Sin perjuicio de que otras normas contenidas en la LGIB tam-bién lo sean, lucen contrarias a las competencias y autonomía cons-titucionales de los Municipios las normas de dicho texto legal que secitan a continuación:

Artículo 8Poder Ejecutivo Estadal

Los estados y el Distrito Capital, cumpliendo los lineamientos delPlan Nacional de Manejo Integral de Residuos y Desechos Sólidos,tendrán las siguientes competencias:

1. Prestar los servicios de transferencia y disposición final dedesechos sólidos, previa aprobación de la Autoridad Na-cional Ambiental. Los servicios de transferencia y disposi-ción final podrán ser prestados por los órganos indicadosdirectamente, por asociaciones cooperativas, empresas priva-das, empresas de propiedad social o comunitaria y otrosentes mediante contrato o concesión y por cualquier otramodalidad que las gobernaciones y distritos estimen conve-niente, de acuerdo con las normativas sobre licitaciones,contrataciones y concesiones de obras y servicios.

Artículo 9Poder Ejecutivo Municipal

Es de la competencia del Poder Ejecutivo del Municipio y DistritosMetropolitanos:

(...)

3. Prestar de manera eficiente, directamente o a través deterceros, dando preferencia a aquellas organizaciones delpoder popular, los servicios de aseo público y domiciliario,comprendidos los de limpieza, recolección, transporte ytratamiento de residuos sólidos; de acuerdo con las políti-cas, estrategias y normas fijadas por el Ejecutivo Nacional.

4. Regular, mediante ordenanzas, la gestión de los servicios deaseo público y domiciliario, incluyendo las tarifas, tasas o



cualquier otra contraprestación por los servicios, calculadossobre la base de sus costos reales y las previsiones estable-cidas en el respectivo Plan, conforme a los criterios esta-blecidos por el Poder Público Nacional...

Artículo 12Funciones

El Ministerio del Poder Popular con competencia en materiaambiental tendrá las funciones siguientes:

(...)

4. Llevar a cabo los procedimientos de instrucción, sustancia-ción y aplicación de sanciones administrativas previstas enla presente Ley en los supuestos de incumplimiento en laprestación de los servicios de transferencia y disposiciónfinal de los desechos sólidos por parte de los órganos yentes municipales mancomunados, distritales o estadalesy del poder popular competentes.

Artículo 13Creación

Se crea el Consejo Nacional de Gestión integral de los Residuosy Desechos, como instancia de consulta, concertación y decisión,el cual tiene como objeto realizar la coordinación, supervisión,fiscalización y asesoría a todos los órganos y entes concurrentes enla gestión integral de residuos y desechos. El Consejo estará in-tegrado por ocho representantes de los ministerios del PoderPopular con competencia en materias de ambiente, salud, inte-rior y justicia, comercio, ciencia, tecnología e industrias, defensa,poder comunal y educación, designados por los respectivos despa-chos ministeriales. El Ministerio del Poder Popular con competen-cia en materia ambiental presidirá el Consejo.

Artículo 15Competencias

El Consejo Nacional de Gestión Integral de los Residuos y Dese-chos tendrá las siguientes funciones:

(...)

9. Promover la creación de empresas socialistas para el mane-jo de residuos y desechos sólidos.

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10. Proponer los parámetros y variables referenciales paracálculos y ajustes de las tarifas y tasas por los servicios demanejo de residuos y desechos sólidos.

(...)

13. Propiciar a través del Consejo Federal de Gobierno latransferencia del servicio a las organizaciones de base delPoder Popular, previa demostración de su capacidad paraprestarlo y en los términos previstos en esta Ley y en lasdemás normas aplicables.

Artículo 22Concordancia

Los planes municipales de Gestión Integral de Residuos y Dese-chos Sólidos deben estar en concordancia con lo establecido enel Plan Nacional y demás planes aplicables, sometiéndose su ela-boración y aprobación a los medios de consulta y participaciónciudadana.

Artículo 25Lapso para la elaboración de los planes municipales

La aprobación del plan municipal de Manejo Integral de Resi-duos y Desechos Sólidos y de aseo urbano, rural y domiciliario,incluyendo la fijación de las nuevas tarifas, se hará en el lapsode los seis meses siguientes a partir de entrada en vigencia delPlan Nacional de Gestión Integral de Residuos y Desechos. Enaquellos municipios en los que se haya constituido una mancomu-nidad, el plan comprenderá todos los municipios asociados. Elincumplimiento de esta normativa genera responsabilidad admi-nistrativa.

Artículo 26Solicitud de recursos

Sin perjuicio de lo previsto por el Ministerio del Poder Popular concompetencia en materia de planificación y finanzas, las solicitudesde recursos financieros para adquisición de bienes, prestación deservicios, ejecución de obras y similares deberán demostrar sucorrespondencia y pertinencia con lo dispuesto en los respectivosplanes para la gestión y manejo integral de residuos y desechossólidos, además de contar con la aprobación de los Consejos dePlanificación y Control de Políticas Públicas del ámbito respec-tivo. Mientras dichos planes no entren en vigencia, los proyectos



cuyo financiamiento se solicite deberán contar con la autoriza-ción del Consejo Nacional de Gestión de los Residuos y Dese-chos.

Artículo 41Programa de separación

La autoridad municipal debe implantar mecanismos para quelos generadores participen en los programas de separación deresiduos y desechos sólidos desde su origen, de conformidad conlos lineamientos existentes en materia sanitaria y ambiental y loque prevea el reglamento de la presente Ley.

Artículo 64Ubicación de rellenos

Todo municipio debe contar con un relleno sanitario para ladisposición final de sus desechos sólidos, el cual podrá estar dentroo fuera de su jurisdicción, en forma mancomunada con otrosmunicipios.

Artículo 71Conversión a relleno sanitario

Los municipios, mancomunidades y otras formas asociativas queactualmente utilizan vertederos a cielo abierto, deberán ajustar-los a un cronograma de adecuación de su operación y conversióna relleno sanitario. Si el sitio no tiene posibilidades de conver-tirse en relleno sanitario, será sometido al plan de saneamiento,clausura y post-clausura que apruebe el Ministerio del PoderPopular con competencia en materia ambiental.

Artículo 97Registro nacional del manejo

Se crea el Registro Nacional de Manejo de Residuos y Desechos,a cargo del Ministerio del Poder Popular con competencia enmateria ambiental, que forma parte del Registro de InformaciónAmbiental, el cual contendrá la información básica sobre los pres-tadores de servicio y demás manejadores habituales, así como delos tipos y cantidades de residuos y desechos manejados. La auto-ridad municipal competente deberá mantener actualizada lainformación de su jurisdicción y la remitirá al Registro Nacionalde Manejo.

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Artículo 102Control Posterior

El control posterior en el manejo de residuos y desechos sólidos,a nivel nacional y local será ejercido, por los ministerios delPoder Popular con competencia en materia ambiental y salud,a fin de asegurar el cumplimiento de las normas y condicionesestablecidas en los instrumentos de control previo, sin perjuicio delos demás mecanismos de control posterior establecidos en lalegislación.

Disposición Transitoria Segunda

Queda prohibida la disposición de residuos y desechos sólidos envertederos a cielo abierto o en vertederos furtivos. La autoridadmunicipal o mancomunada competente debe presentar ante elMinisterio del Poder Popular con competencia en materiaambiental el plan de adecuación de los vertederos existentes ensu circunscripción, en el lapso de ciento ochenta días a partir dela vigencia de la presente Ley, cuya ejecución se realizará en elejercicio fiscal inmediato. Las alcaldías que realizan la transferen-cia o disposición final de desechos sólidos hacia vertederos acielo abierto situados en otras circunscripciones serán correspon-sables de la adecuación ambiental de sus operaciones.

Disposición Transitoria Tercera

Las autoridades municipales competentes realizarán los inventariosde vertederos a cielo abierto en su jurisdicción y lo entregarán alConsejo Nacional de Gestión Integral de los Residuos y Desechos,en un lapso no mayor de noventa días a partir de la entrada envigencia de la presente Ley.

Disposición Transitoria Cuarta

Los municipios, mancomunidades y otras formas asociativasdeberán continuar con la operación de los sitios de transferenciay disposición final de desechos sólidos, por sí mismos o a travésde terceros, previa fijación de un cronograma de adecuación queestablezca el Ministerio del Poder Popular con competencia enmateria ambiental; y seguirán realizando estas labores hasta tantolos órganos o entes estadales, distritales o metropolitanos pue-dan asumir su ejecución, por transferencia, contratación o avo-camiento, conforme a lo previsto en esta Ley y su reglamentación.



En efecto, los artículos 8, numeral 1, 9, numerales 3 y 4, nu-merales 3 y 4, 12, numerales 4 y 5, 13 y 15, numerales 9, 10 y 13,22, 25, 26, 41, 64, 71, 97 y 102 de la LGIB, así como las disposi-ciones transitorias segunda, tercera y cuarta, lucen inconstitucionalespor las razones que se exponen a continuación:

a) Inconstitucionalidad de los artículos 8, numeral 1, 9, numeral 4, 12,numeral 4, 13, 15, numeral 13, 22, 26, 64, 71 y 102, y de lasdisposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta, por aplicación delprincipio de jerarquía a la relación República / Estados y Municipiosen materia de servicios:

LGIB establece explícita e implícitamente en varios de sus pre-ceptos el principio de jerarquía o la subordinación de los Municipiosa la República cuando en lugar de establecer relaciones basadas en lacoordinación entre órganos de cada nivel para el ejercicio de compe-tencias concurrentes en materia de residuos y desechos sólidos nopeligrosos, establece en cambio relaciones basadas en el acatamientocomo subordinado de los Municipios a las regulaciones, lineamien-tos, medidas o instrucciones que le establezcan los órganos de laAdministración Pública Nacional competentes en materia ambiental,violando con ello los artículos 168, numeral 2, y 178 de la Consti-tución.

En efecto, establecer que es competencia del Poder Ejecutivo delMunicipio y de los Distritos Metropolitanos regular, mediante orde-nanzas, la gestión de los servicios de aseo público y domiciliario,incluyendo las tarifas, tasas o cualquier otra contraprestación por losservicios, calculados sobre la base de sus costos reales y las previsionesestablecidas en el respectivo Plan, pero «conforme a los criteriosestablecidos por el Poder Público Nacional» es sujetar bajo jerar-quía y no bajo subordinación el Poder Municipal al Poder Nacional.

Por otro lado, exigir como lo hace la LGIB que «los planesmunicipales de Gestión Integral de Residuos y Desechos Sólidosdeben estar en concordancia con lo establecido en el Plan Nacio-nal», que, además de atender a lo previsto por el Ministerio del PoderPopular con competencia en materia de planificación y finanzas, «lassolicitudes de recursos financieros para adquisición de bienes,

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prestación de servicios, ejecución de obras y similares deberándemostrar su correspondencia y pertinencia con lo dispuesto enlos respectivos planes para la gestión y manejo integral de resi-duos y desechos sólidos» y que «mientras dichos planes no entrenen vigencia, los proyectos cuyo financiamiento se solicite deberáncontar con la autorización del Consejo Nacional de Gestión de losResiduos y Desechos», sin que los Municipios tengan participaciónalguna ni en el Plan Nacional de la Gestión Integral de Residuos yDesechos Sólidos ni en el Consejo Nacional de Gestión de los Re-siduos y Desechos Sólidos es inconstitucional, por aplicación delprincipio de jerarquía y el desconocimiento de la autonomía del PoderMunicipal.

De igual forma someter a los municipios, mancomunidades yotras formas asociativas que actualmente utilizan vertederos a cieloabierto, en caso de que éstos no puedan ajustarlos a un cronogramade adecuación de su operación y conversión a relleno sanitario y elsitio tenga posibilidades de convertirse en relleno sanitario, «al plande saneamiento, clausura y post-clausura que apruebe el Ministe-rio del Poder Popular con competencia en materia ambiental», sinprever la participación del Municipio correspondiente en la elabora-ción de dicho plan, es desconocer la coordinación y establecer en sulugar la subordinación al Poder Nacional, a pesar de que éste enmuchos casos tendrá menos conocimiento que el Municipio sobre lasituación ambiental de la localidad.

Más explícito y contrario a la Constitución es por su parte el quela LGIB establezca con absoluta exclusión de los Municipios que «elcontrol posterior en el manejo de residuos y desechos sólidos, anivel nacional y local será ejercido, por los ministerios del PoderPopular con competencia en materia ambiental y salud», pues endicho control, a efectos siquiera de que ulteriormente lo asuma laautoridad municipal cuando esté en capacidad de prestar el servicio,debe tener alguna participación, como co-gestor del manejo o coope-rador el Municipio, y no fijar tal control como una competenciaexclusiva del Poder Nacional, por ser ello contrario a la autonomíamunicipal y su competencia en esta materia.

Finalmente, que las Disposiciones Transitorias Segunda, Terceray Cuarta de la LGIB, en su condición de ley nacional de base que



no fue consultada con el Poder Público Municipal, establezcan: 1)una prohibición absoluta a los Municipios, con advertencia de quesu incumplimiento generará responsabilidades ulteriores, de «dispo-ner de residuos y desechos sólidos en vertederos a cielo abiertoo en vertederos furtivos», 2) una obligación de «la autoridadmunicipal o mancomunada competente de presentar ante elMinisterio del Poder Popular con competencia en materia am-biental el plan de adecuación de los vertederos existentes en sucircunscripción, en el lapso de ciento ochenta días a partir de lavigencia de la presente Ley», 3) una obligación de que las autori-dades municipales competentes «realizarán los inventarios de verte-deros a cielo abierto en su jurisdicción y lo entregarán al ConsejoNacional de Gestión Integral de los Residuos y Desechos, en unlapso no mayor de noventa días a partir de la entrada en vigenciade la presente Ley», y 4) una obligación de los municipios, manco-munidades y otras formas asociativas de «continuar con la operaciónde los sitios de transferencia y disposición final de desechos sóli-dos, por sí mismos o a través de terceros, previa fijación de uncronograma de adecuación que establezca el Ministerio del PoderPopular con competencia en materia ambiental», son disposicionesque violan los principios previstos en el artículo 165 constitucional,así como los artículos 168, numeral 2, y 178 también constituciona-les, al no ser creado órgano alguno de coordinación con participaciónde los Municipios, sino establecer claras relaciones de subordinacióny dependencia del Poder Público Municipal respecto del Poder Públi-co Municipal.

b) Inconstitucionalidad de los artículos 9, numeral 3, y 15, numerales9 y 13, al exigir un trato preferencial hacia una forma de participaciónciudadana en particular:

Una parte fundamental de la autonomía del Municipio se expre-sa en su potestad organizativa y de gestión de los servicios y activida-des que le competen en forma directa o indirecta, esto es, a través desu Administración central o descentralizada, o de la participación de losciudadanos mediante concesiones o acuerdos de prestación de servicios.

Siendo ello así, cualquier norma legal nacional que obligue o dealguna manera condicione a los Municipios a elegir una de las dife-

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rentes formas de actuación en función del interés general, o a dar untrato preferente sin razón técnica alguna a un modo de organizacióno participación ciudadana, en este caso, los órganos del Poder Popular(que además son más estatales que sociales), es inconstitucional,supone una violación de la autonomía municipal organizativa y, even-tualmente, una orden para discriminar a los ciudadanos en atenciónal tipo de organización a través de la cual decidan participar.

En tal sentido, establecer, como lo hace la LGIB que es compe-tencia del Poder Ejecutivo del Municipio y Distritos Metropolitanosprestar de manera eficiente, directamente o a través de terceros pero«dando preferencia a aquellas organizaciones del poder popularlos servicios de aseo público y domiciliario, comprendidos los delimpieza, recolección, transporte y tratamiento de residuos sóli-dos», además «de acuerdo con las políticas, estrategias y normasfijadas por el Ejecutivo Nacional», es violatorio de la Constitución.

Del mismo modo, indicar que el Consejo Nacional de GestiónIntegral de los Residuos y Desechos tendrá entre sus funciones la de«promover la creación de empresas socialistas para el manejo deresiduos y desechos sólidos» y «propiciar a través del Consejo Federalde Gobierno la transferencia del servicio a las organizaciones debase del Poder Popular, previa demostración de su capacidad paraprestarlo y en los términos previstos en esta Ley y en las demásnormas aplicables», vulnera los principios constitucionales que rigenla colaboración y coordinación con lealtad institucional entre losPoderes Públicos, al tiempo que se sientan las bases para discriminara los ciudadanos y sus formas de organización desde las instancias deGobierno Municipales.

c) Inconstitucionalidad de los artículos 15, numeral 10, y 41 por aplicacióndel principio de jerarquía a la relación República/Municipios enmateria de Ordenanzas y planes reguladores de tasas y tarifas porprestación de servicios:

Tal y como lo dice la doctrina especializada en el tema (MOLES,PEÑA, etc.), la autonomía política en el Estado Federal y descentra-lizado de las instancias intermedias y locales de Gobierno se expresano sólo y fundamentalmente en la autonomía gubernativa y adminis-



trativa, sino también en la autonomía legislativa, derivada del origendemocrático de los parlamentos estadales y municipales.

En el caso venezolano, como antes se explicó, la Constituciónvigente, a fin de evitar innecesarios y problemáticos conflictos inter-normativos entre la República, los Estados y los Municipios al ejercersus competencias legislativas, acogió en su artículo 165 el sistema deleyes de base y leyes de desarrollo, a fin de que las primeras fijen unmarco común, de base, con principios, reglas básicas e instanciasorganizativas de coordinación, sin incurrir ni usurpar con normasexcesivas o reglamentarias que definan aspectos técnicos, procedimen-tales, financieros, económicos y organizativos aspectos que, según elcaso, sólo competen al legislador estadal o municipal al dictar larespectiva ley u ordenanza de desarrollo.

Así las cosas, establecer en una ley nacional de base, por ejem-plo, los lineamientos o condiciones para la contratación, o para elestablecimiento y cálculo de las tarifas por la prestación del serviciode aseo urbano y domiciliario que prestan los Municipios, se incurreen violación de la autonomía municipal que la Constitución recono-ce, pues se plantea una invasión de las competencias del Poder PúblicoMunicipal por parte del Poder Público Nacional en virtud de que lamateria de establecimiento de tarifas por el servicio de aseo públicoy domiciliario es competencia del Poder Público Municipal y la mismano debe ser supeditada a criterios emanados del Poder Público Na-cional, correspondiendo a los usuarios y no a la República objetarcualquier irregularidad o desproporcionalidad en tal sentido ante laautoridad administrativa o judicial correspondiente.

Por ello, consideramos que son inconstitucionales las disposicio-nes de la LGIB que establecen, en primer lugar, que el ConsejoNacional de Gestión Integral de los Residuos y Desechos tendrá entresus funciones la de «proponer los parámetros y variables referen-ciales para cálculos y ajustes de las tarifas y tasas por los serviciosde manejo de residuos y desechos sólidos», ello además sin laconsulta a o la participación de los Municipios, y al establecer quela «autoridad municipal debe implantar mecanismos para que losgeneradores participen en los programas de separación de resi-duos y desechos sólidos desde su origen, de conformidad con loslineamientos existentes en materia sanitaria y ambiental y lo que

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prevea el reglamento de la presente Ley», es decir, al someter allegislador municipal a la potestad normativa reglamentaria del PoderEjecutivo Nacional.

d) Inconstitucionalidad de los artículos 12, numeral 4, y 25, por atribuirpotestad sancionadora a la República sobre otros entes político-territoriales (Estados, Municipios y Distrito Capital):

Un tradicional supuesto de relación de sujeción es aquél queplantea la potestad de sancionar entre quién tiene atribuida esa po-testad y quién está sujeto, si incumple con alguna normativa, a serobjeto del ejercicio de esa potestad.

En vista de ello, existe poder sancionador respecto de los subor-dinados, por el principio de jerarquía, y también existe respecto dequienes en tutela del interés general se hallan en situación de suje-ción a la potestad prevista en la ley, en este caso de índole sanciona-dora.

Pero no existe respecto de entes dotados de igual autonomíapolítica, menos cuando ésta es reconocida por la propia Constitucióny a través de un Poder Público, como manifestación de la división deese Poder desde el punto de vista territorial.

No cabe potestad sancionadora de un Poder sobre otros (sólopleno control judicial y responsabilidad personal de quienes usan laspotestades), pues ello daría lugar a la abolición de la división y laconcentración de todos los Poderes en uno solo, que sería tantocomo crear un Poder absolutista.

En vista de lo anterior, no es aceptable por la Constitución elque la LGIB establezca que el Ministerio del Poder Popular concompetencia en materia ambiental llevará a cabo los procedimientosde instrucción, sustanciación y aplicación de «sanciones administra-tivas» previstas en la LGIB en los supuestos de incumplimiento enla prestación de los servicios de transferencia y disposición final delos desechos sólidos «por parte de los órganos y entes municipalesmancomunados, distritales o estadales y del poder popular com-petentes».



Lo anterior es sujetar a los Municipios a la potestad sanciona-dora del Poder Nacional, lo que sólo procede respecto de sus propiosórganos y entes nacionales y sobre los particulares de acuerdo con laley, mas no sobre otros entes político-territoriales no subordinadosa él, y menos a los Municipios, que sólo están sometidos a los tri-bunales según lo previsto en el último aparte del artículo 168 de laConstitución.

Igualmente, establecer que «la aprobación del plan municipalde Manejo Integral de Residuos y Desechos Sólidos y de aseourbano, rural y domiciliario, incluyendo la fijación de las nuevastarifas, se hará en el lapso de los seis meses siguientes a partirde entrada en vigencia del Plan Nacional de Gestión Integral deResiduos y Desechos» y que el «incumplimiento de esta normativagenera responsabilidad administrativa», si se interpreta que estaresponsabilidad la puede declarar el Poder Ejecutivo Nacional, oestablecer en acto previo un órgano de ese Poder, en lugar de laContraloría Municipal, es establecer una subordinación, o en el mejorde los casos, una relación de sujeción del Poder Municipal al PoderNacional, cuando ello está constitucionalmente proscrito.

e) Inconstitucionalidad del artículo 13 por la no inclusión de representantesde Estados y Municipios en la integración del Consejo Nacional deGestión Integral de los Residuos y Desechos:

Reiterando lo explicado en la segunda parte de este escrito, unode los temas a tratar y regular en toda ley nacional o federal de base,que sirva de fundamento a otras normas legislativas estadales ymunicipales, es la creación de una o varias instancias de coordinaciónpara el ejercicio de la o las competencias concurrentes que la Cons-titución atribuye a diferentes entes político-territoriales, de modo quetodos los niveles de gobierno con responsabilidad en la materia puedanparticipar, coordinar, cooperar y llegar a acuerdos entre sí, sin coac-ción ni subordinación, evitando extralimitarse, invadir competenciasni afectar la actividad de los otros niveles de Gobierno, en detrimentoo perjuicio del interés público, todo ello sin perjuicio de la necesariaencomienda por la propia ley de base a alguno de los integrantes dela instancia de coordinación de la labor de supervisión y seguimientode los acuerdos que se suscriban en su seno.

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Para ello, esas instancias de coordinación deben ser colegiadas,es decir, deben estar por exigencia de la ley integradas por represen-tantes o funcionarios de los diferentes Poderes o niveles de Gobiernocon responsabilidad y tareas en la materia de competencia concurren-te, y no deben en ningún caso estar integradas por sólo los represen-tantes o integrantes de algunos de esos poderes, ni debe tampoco,aun estando integradas por todos, establecer relaciones de jerarquía,de subordinación o sujeción entre ellos, ya que ello iría en contra desu igual autonomía.

Considerando lo anterior, proponer como lo hace la vigenteLGIB que la instancia que debería ser la coordinadora del sistema derecolección, tratamiento y disposición de residuos y desechos sólidosno peligrosos que ella crea, esto es, el Consejo Nacional de GestiónIntegral de los Residuos y Desechos, instancia de consulta, concer-tación y decisión en todos los niveles político-territoriales, la confor-men sólo «ocho representantes de los ministerios del Poder Popularcon competencia en materias de ambiente, salud, interior y justi-cia, comercio, ciencia, tecnología e industrias, defensa, podercomunal y educación, designados por los respectivos despachosministeriales», sin incluir a representantes de los Municipios en eseConsejo, es asumir como rector de esa instancia y del sistema engeneral al principio de jerarquía y supremacía del Poder Nacionalsobre el Poder Municipal, lo que resulta manifiestamente contrarioa la Constitución.

Del mismo modo, establecer que el Consejo Nacional de Ges-tión Integral de los Residuos y Desechos, a pesar de no estar integra-do por representantes del Poder Público Municipal, tendrá como unade sus funciones el «proponer los parámetros y variables referen-ciales para cálculos y ajustes de las tarifas y tasas por los serviciosde manejo de residuos y desechos sólidos», resulta violatorio de losprincipios de coordinación, cooperación y co-responsabilidad, así comode la autonomía de los Municipios, reconocidos todos por la Cons-titución, ya que al ejercer esa potestad tomará unilateralmente, sin laparticipación, consulta o visto bueno de los Municipios, a través desus representantes, una serie de decisiones que forman parte, auncuando se trate de una competencia concurrente del Poder Nacionalcon el Municipal, de las responsabilidades y tareas que en formadirecta tocan por su autonomía gubernativa y administrativa, a los



Municipios, no al Poder Nacional, o al menos no unilateral y exclu-sivamente, como lo propone la LGIB.

f) Inconstitucionalidad de los artículos antes mencionados de la LGIBpor errónea interpretación del legislador nacional del principio decoordinación que rigen las relaciones entre la República y los Municipiosen materias de competencia concurrente como la de residuos y desechossólidos:

A modo de síntesis y conclusión de las denuncias antes expues-tas, somos del criterio que el gran problema de fondo que subyaceen sino todos, en la gran mayoría de los artículos y disposicionesantes denunciadas como inconstitucionales es la inobservancia, pordescuido o desconocimiento, del principio constitucional de coordi-nación como rector de las relaciones entre no sólo los entes y órganosde la Administración Pública al interior de un mismo nivel político-territorial (nacional, estadal o municipal), sino también y muy espe-cialmente, entre los niveles político-territoriales de Gobierno queademás de autonomía funcional gozan de autonomía política.

De este principio constitucional de la coordinación se afirmaque persigue hacer posible los fines atribuidos a las organizacionesadministrativas, mediante el ejercicio adecuado e integrado de deter-minadas funciones pertenecientes a distintos órganos u organizacio-nes: «La coordinación como título competencial se ejerce sobrecompetencias ajenas (pertenecen a otro órgano o a otra organiza-ción distinto al coordinador) y supone la atribución de la direc-ción o resolución a un órgano (u organización) que deberá adoptarsu decisión previa ponderación de todos los puntos de vista; lacoordinación supone el respeto de las competencias propias de losórganos u organizaciones cuyas competencias son objeto de coor-dinación de los sujetos vinculados por dicha relación jurídica, lacoordinación supone la diversidad. La coordinación, por tanto, escompatible con la autonomía y constituye un elemento fundamen-tal para garantizar la unidad del sistema de organización territo-rial que ha establecido la Constitución de 1978»5.

5 GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Lecciones de Derecho Administrativo I.Conceptos y Principios Fundamentales del Derecho de Organización. Madrid:Marcial Pons, 2001, pp. 137-138 (destacado nuestro).

287

Se entiende, pues, que la coordinación es fundamental al mo-mento de armonizar el ejercicio de competencias que, si bien estánatribuidas por el ordenamiento nacional o por los ordenamientossectoriales a distintos órganos autónomos o entes en sentido estricto,deben ser articuladas entre sí con base en reglas y a través de órganosespecíficos a los efectos de que el ejercicio de unas no interfiera oimpida el ejercicio de otras, y resulten malogrados los fines encomen-dados a las respectivas organizaciones administrativas.

De allí que se indique también lo siguiente: «en la coordina-ción, en cambio, un ente superior hace uso de su posición desupremacía para lograr autoritariamente la coherencia de la actua-ción de los entes territoriales inferiores con el interés superiorque aquél defiende (...) La coordinación, sin embargo, ha de operarsobre entes dotados de autonomía, lo cual entraña el límite de quela coordinación no puede perseguir la unidad o uniformidad deacción de todos los entes públicos, sino meramente su coherenciao compatibilidad, de manera que la eficacia del conjunto de ac-ciones no se vea gravemente perturbada»6.

El mismo autor citado, quizá partiendo de la condición de Esta-do Unitario que conforme a la Constitución de 1978 tiene el Estadoespañol, al referirse al principio de coordinación en el marco de lasrelaciones existentes entre el Estado (Poder Nacional) y las comuni-dades Autónomas, en particular cuando éstas dictan legislación auto-nómica (leyes estadales, en el caso de Venezuela) en ejecución delegislación estatal (leyes nacionales, en el caso de Venezuela) señala losiguiente: «Las potestades de coordinación se hallan implícitas enel supuesto de ejecución autonómica de la legislación estatal.Cuando el constituyente atribuye al Estado la potestad legislativasobre una materia, lo hace porque quiere que todos los ciudada-nos afectados por dicha legislación sean tratados de un modosustancialmente igual (...) El punto de equilibrio entre ambasexigencias [potestad estatal y autonomía comunitaria] se ha situa-do en el reconocimiento a favor del Estado de unas potestadesilimitadas de coordinación, concretamente tres: i) la potestad de


6 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrati-vo, Volumen I, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001,p 451.


supervisión por los órganos estatales de la actuación de la Admi-nistración autonómica (...); ii) la potestad de formular requeri-mientos, al objeto de subsanar las deficiencias advertidas en lalabor supervisora; iii) la potestad de impartir directivas o instruc-ciones generales, siempre que sean necesarias para corregir lasdesviaciones graves, producidas en el proceso aplicativo de lalegislación estatal»7.

El elenco de normas de la LGIB cuya inconstitucionalidad sedenuncia no respetan la interpretación antes explicada del principiode coordinación, que por lo demás deriva no de la doctrina extranjerao nacional invocada, sino de la Constitución venezolana de 1999 quecrea un Estado Federal y descentralizado, no unitario o centralista, ypor ello incurren en flagrantes violaciones de los artículos 2, 112,115, 165, 168 numeral 2, y 178 de la Constitución.

Cualquiera de las transcritas son normas que van más allá de losprincipios que informan la elaboración de una ley de base destinadaa regular competencias concurrentes, como es el caso de la LGIB,pues de ellas se derivan competencias específicas para los municipios,establecimiento de plazos, formas de organización y condiciones, asícomo sujeción a la potestad sancionadora del Poder Nacional, queson más cónsonas con criterios de jerarquía que con criterios decoordinación, interdependencia y subsidiariedad. Por ello considera-mos que son todas inconstitucionales y contrarias a la autonomíamunicipal.

APÉNDICE:

EL PRINCIPIO DE COORDINACIÓNEN LA JURISPRUDENCIA DE LA

SALA CONSTITUCIONAL

Debido al énfasis dado en este trabajo al principio constitucionalde coordinación como rector de las leyes aplicables a materias en lasque existen competencias concurrentes entre la República, los Esta-

7 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, op. cit, pp. 452 y 453.

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dos y los Municipios, como es el caso de la LGIB, y al pésimotratamiento que el mismo ha recibido hasta la fecha en la jurispru-dencia de la Sala Constitucional, resulta pertinente culminar el pre-sente estudio analizando desde la argumentación jurídica cómomediante una errada e inconstitucional interpretación del principiode coordinación, se han venido anulando o centralizando en el PoderNacional competencias y atribuciones que según la Constitución de1999, corresponden, ya en forma exclusiva o concurrente, a los Estadosy a los Municipios, según el caso.

A continuación, se examinan los argumentos usados por la SalaConstitucional en su fallo No. 565, de 15 de abril de 2008, al ana-lizar las competencias concurrentes entre la República y los Estadosen materia de puertos y aeropuertos (véase el texto de la sentencia en:http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/abril/565-150408-07-1108.htm):

1. En dicho fallo, en un inicio, la Sala Constitucional efectuó unainterpretación literal de los artículos 164.10 y 156.26 de la Cons-titución, que es lo recomendado en el caso de interpretación dedisposiciones normativas (constitucionales o legales, es indiferen-te) que atribuyen competencias o potestades (a fin de no ampliarindebidamente el número de supuestos en los que aquéllas pue-den ejercerse), y que le condujo a concluir que esos artículosregulan una materia concurrente entre el Poder Nacional y elEstadal, donde a aquél le corresponde legislar y a éste adminis-trar, conservar y aprovechar.

2. Pero luego, la Sala Constitucional, atendiendo a la Ley Orgánicade Descentralización (interpretar a la Constitución desde la leyes cuestionable, porque supone atar la decisión del constituyentea decisiones de un Poder Constituido como el legislador) y a unainterpretación histórica y ¿económica? de las mismas normas,cambia su lectura de los artículos antes mencionados, para limi-tar los supuestos en los cuales el Poder Estadal podrá adminis-trar, conservar y aprovechar puertos, aeropuertos, carreteras yautopistas, a saber, sólo en aquellos casos en los que éstos sehayan construido con recursos estadales y no nacionales.

3. Apoyada en esa –cuestionable– interpretación histórica y econó-mica de los artículos 164.10 y 156.26, la Sala Constitucional indica



que el Poder Nacional, unilateralmente (¿por qué, si es concu-rrente la competencia?) puede optar entre cogestionar estas es-tructuras y reasumir el aprovechamiento de las mismas, medianteun procedimiento de reversión, pues la titularidad de los bienesedificados con recursos nacionales es de la República, no de losEstados, y es ésta la que puede decidir unilateralmente cómoadministrarlos, y no sólo cómo regularlos. Según lo anterior,sólo habría exclusividad de los Estados sobre la administración(aprovechamiento, conservación y gestión) de puertos, aeropuer-tos, carreteras y autopistas en los muy pocos casos en que talesbienes se hayan construido con fondos estadales, en todos losdemás, la titularidad y la decisión sobre cómo administrarlos esunilateralmente de la República.

4. Para reforzar ese razonamiento, la Sala apela al principio decoordinación, que ella prácticamente asimila al principio de je-rarquía (aunque emplee eufemismos para ocultarlo), que defineusando el argumento de autoridad (apela a doctrina, SantamaríaPastor entre otros, y a criterios previos de ella misma), de estemodo:

«...la coordinación implica la integración de órganos y entes a unobjetivo, la jerarquía o superioridad del ente u órgano que co-ordina y la estandarización de la prestación de un servicio o bienpúblico. En cualquier caso, la coordinación significa la satisfac-ción de diversos intereses públicos mediante una actuación fun-cionalmente coincidente de varios entes u órganos, que deberesponder a los principios de eficiencia y continuidad de laprestación de un servicio o bien público (...) Por lo tanto, esconforme al correspondiente régimen estatutario de derechopúblico, que debe determinarse el órgano u ente de la Adminis-tración Pública Nacional que ejerza las competencias de coordi-nación, así como el grado o intensidad del control sobre laactividad de conservación, administración y aprovechamiento delas carreteras o autopistas nacionales, así como de puertos yaeropuertos de uso comercial».

De modo que, los Estados no sólo no tienen exclusividad sobrecasi ninguno de estos bienes, sino que además respecto de losque pueda tenerlos, entonces están sujetos, es decir, subordina-

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dos, al Poder Nacional, de acuerdo con el principio de coordi-nación, al menos por como lo entiende esa Sala.

5. Luego, apoyada en su cuestionable interpretación del principiode coordinación y cuestionando la interpretación (o compren-sión) ‘literal’ (¿?) del principio de legalidad, la Sala, siguiendo enello a la Sala Político-Administrativa, invoca y legitima la tesis delas potestades implícitas, para justificar una serie de poderesinherentes a la Administración Pública Nacional, entre ellas y demanera principal la de intervenir en forma directa e inmediatapuertos, aeropuertos, etc., administrados por los Estados, sinnecesidad de reversión previa:

«Finalmente, cuando a pesar de haber sido transferidaslas competencias para la conservación, administración yaprovechamiento del servicio o bien, la prestación del servicio obien por parte de los Estados es deficiente o inexistente, resultaineludible que en estos supuestos se deba producir una inter-vención directa del Poder Público Nacional –sin perjuicio de sufacultad de ejercer la reversión de la transferencia conforme alordenamiento jurídico–, para garantizar la continuidad y eficien-cia de las correspondientes prestaciones, ya que en el caso de lasactividades y bienes vinculados a las carreteras y autopistas na-cionales, así como los puertos y aeropuertos de uso comercial,se constituyen en verdaderos servicios públicos».

6. Abandonando, pues, la técnica correcta de interpretación denormas atributivas de competencia (literal y restrictiva, para noampliar indebidamente el número de supuestos para su ejerci-cio, en detrimento de otros entes u órganos estatales o de losderechos de los particulares), y acogiendo otra que en formacuestionable amplía el número de supuestos en los que se puedenejercer las competencias (finalista y sistemático, que es la reco-mendada para interpretar sólo normas que reconocen derechossubjetivos o intereses personales legítimos y directos, conformeal principio favor libertatis), la Sala termina aumentando indebi-damente el número de supuestos de ejercicio de competencias delPoder Nacional, y reduciendo al mínimo, si se quiere, extin-guiendo por completo, el número de supuestos en los cuales elPoder Estadal puede ejercer “sus” competencias en materia de



administración de puertos, aeropuertos, carreteras y autopistas(Sobre el uso de estas técnicas interpretativas, ver PELEGRINO,Cosimina, «La interpretación de la Constitución de 1999 por laSala Constitucional del TSJ: ¿existe un recurso autónomo deinterpretación constitucional?» en Libro Homenaje a Enrique Te-jera París. Temas sobre la Constitución de 1999. Caracas: Centrode Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 312).

La sentencia es cuestionable no sólo por su uso arbitrario de lastécnicas de interpretación del Derecho con el evidente propósitode vaciar de competencias a los Estados en la materia de compe-tencia concurrente regulada por los artículos 164.10 y 156.26 dela Constitución de 1999, y centralizar en el Poder Nacional latotalidad de las tareas y decisiones a ejecutar en este ámbito, sinoporque ese uso es contrario al principio del Estado Federal ydescentralizado, y más concretamente, a lo establecido en elartículo 158 de la misma Constitución, pues cualquier interpre-tación finalista de disposiciones constitucionales que regulenmaterias concurrentes, siempre y en todo caso, debe propendera fortalecer la descentralización que es política de Estado pordecisión del constituyente (que es anterior y superior a la SalaConstitucional y al legislador) y no a fortalecer la centralización,que es lo ocurrido en esta sentencia, tal y como lo explica tam-bién el voto salvado.

7. Por otro lado, la Sala, evidentemente, incurrió en usurpación defunciones, legislando en materias que son de reserva legal, y nomateria de un acto jurisdiccional como son las sentencias queella dicta. La teleología de las disposiciones constitucionales queatribuyen competencias exclusivas y concurrentes a los Estados yMunicipios debe ser siempre considera como a favor de la des-centralización, a fortalecer la autonomía del Poder Estadal y delPoder Municipal, de modo que éstos tengan más recursos ypoder para atender el interés general de sus regiones y munici-pios.

8. Corresponde a los Estados, y a los Municipios cuando resultenafectados, a fin de defender la democracia, la participación ciudada-na y la mejora en la calidad de los servicios públicos en sus regionesy comunidades, cuestionar estas interpretaciones inconstitu-

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cionales de la Carta Magna por parte de la Sala Constitucional, ypromover ante la AN proyectos de ley que, correctamente, regulenla competencia concurrente respectiva, ya sea en materia de puertos,aeropuertos, carreteras y autopistas, gestión de la basura o cualquierotra, a fin de que se respeten y garanticen la autonomía de losEstados y los Municipios, sin menoscabo desde luego de la compe-tencia regulatoria (sólo regulatoria) el Poder Nacional.


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INCONSTITUCIONALIDAD DE LA OBLIGACIÓNDE LOS MUNICIPIOS DE ASIGNAR 50%

DE SUS INGRESOS AL GASTO DE INVERSIÓN

HÉCTOR EDUARDO RANGEL URDANETA1

«El gasto de capital de hoy es el gasto corriente de mañana»(Rodrigo Peraza. Director del Postgrado de Finanzas Públicas

de la UCAB)

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE LOS MUNICIPIOS DE...

RESUMEN:

El artículo 231 de la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal (LOPPM), dictada porel órgano legislativo nacional, impone a losMunicipios la obligación de asignar como

ABSTRACT:

Law on Municipal Public Power (LO-PPM) Article 23, approved by the Natio-nal Legislature imposed on Municipalitiesthe obligation to allocate at least 50% of

1 Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB). Espe-cialista Mención Summa Cum Laude en Derecho Financiero de la UCAB.Especialista en Finanzas Públicas (UCAB). Diploma en Gestión de las Fi-nanzas Bancarias en la UCAB. Ex Profesor invitado en la Escuela Nacionalde Administración y Hacienda Pública para la cátedra de «Tributos Estada-les y Municipales». Profesor en pregrado de las cátedras de «ContabilidadGubernamental» y «Presupuesto Público» en la Universidad José MaríaVargas. Es Miembro de Número de la Asociación Venezolana de DerechoTributario. Director de Asuntos Tributarios de la Sindicatura Municipal dela Alcaldía de Chacao. [email protected]. (Venezuela).Los criterios asumidos por el autor son estrictamente personales y en nin-gún momento pueden reputarse como posición de la Alcaldía de Chacaodel Estado Miranda.


their income on investment and capitalformation in the terms defined by theNational Budget Office (ONAPRE) whi-ch is an office under the Ministry ofPlanning and Finance National Govern-ment. The author of analyzes the legis-lative history of the provision thatimposed the obligation to municipalities;examines the concept of capital expen-diture taken by ONAPRE, evaluates theconstitutionality of the statutory man-date contained in Article 231 of the LO-PPM; comments the implications of theunconstitutionality of the rule on theliability regime of the officials who failand finally presents his personal con-clusions.

mínimo el 50% de sus ingresos al gasto deinversión o de formación de capital, en lostérminos definidos por la Oficina Nacionalde Presupuesto (ONAPRE) que es un ór-gano subordinado al Ministerio de Planifi-cación y Finanzas el cual forma parte a suvez del Poder Ejecutivo Nacional. El autordel presente trabajo analiza los anteceden-tes legislativos del artículo que impone a losMunicipios dicha obligación; examina elconcepto de gasto de capital que establecela ONAPRE; evalúa la constitucionalidad delmandato legal contenido en el artículo 231de la LOPPM; asoma las implicaciones dela inconstitucionalidad de la norma sobre elrégimen de responsabilidad de los funcio-narios que la incumplan y finalmente pre-senta sus conclusiones.

1. Introducción y planteamiento del problema

La autonomía financiera que tienen los municipios en Venezue-la, les permite obtener recursos propios. Además de los recursospropios, hay que acotar que los municipios también reciben transfe-rencias del Poder Nacional por distintos conceptos constitucional y/o legalmente establecidos (verbigracia el situado constitucional). UnMunicipio es financieramente más independiente de la República, enla medida en que la ejecución de su presupuesto depende menos delos recursos que le transfiere el Poder Nacional.

De modo que, la captación de ingresos propios así como lastransferencias que reciben del Poder Nacional, forma en sentido ampliola masa de recursos que sirve a los municipios para financiar el gastopúblico que origina el ejercicio de las distintas atribuciones y com-petencias que les asigna la Constitución y las Leyes.

Este grado de autonomía financiera de los municipios, para captaringresos y ejecutar sus gastos, autoriza a afirmar que los municipiospueden, y de hecho lo hacen, diseñar y ejecutar una política fiscal.Asimismo, se puede decir, que el gasto público constituye por exce-lencia el instrumento de política fiscal que utilizan los gobiernos con

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la finalidad de asignar recursos (en los sectores que suelen representarfallos del mercado) y/o redistribuir el ingreso, para tratar así de elevarel nivel de vida de sus habitantes.

En este orden de ideas, también se puede afirmar que el diseñoy ejecución de esa política fiscal comprende dos fases que se identi-fican claramente en un sentido amplio: una primera fase de planifi-cación y una segunda fase de ejecución presupuestaria.

Ciertamente, los municipios planifican su gasto en función delos ingresos que estiman recaudar y de acuerdo a esa planificación–que se traduce y se concreta en los planes operativos anuales– seprepara el presupuesto público municipal, instrumento mediante elcual el legislador local, esto es, el Concejo Municipal, autoriza laejecución de los ingresos y los gastos municipales. Ahora bien, elproblema es que el artículo 231 de la LOPPM2 obliga a los munici-pios a asignar como mínimo el 50% de sus ingresos al gasto de inver-sión o de formación de capital de acuerdo a lo que la Oficina Nacionalde Presupuesto (ONAPRE) califique como tal.

La limitación impuesta en el artículo 231 resta flexibilidad ymargen de maniobra, especialmente al Ejecutivo Municipal, paraabordar las acciones de política necesarias para enfrentar aquellasnecesidades que tanto las autoridades municipales como los habitan-tes del Municipio –en ejercicio de los distintos mecanismos de par-ticipación ciudadana a su alcance–, han considerado de interésprioritario en un determinado ejercicio fiscal.

Merece la pena acotar, que esa norma, parece no encontrarobjeción o reparo alguno en la doctrina nacional, ni tampoco en lajurisprudencia patria. Sin embargo, se analiza el referido mandatolegal desde el prisma constitucional, por cuanto se considera que elartículo 231 de la LOPPM se encuentra reñido con la Carta Magna,por lo que el autor centra sus esfuerzos en explicar y revelar entérminos sencillos en qué consiste la inconstitucionalidad de la refe-rida norma.

2 Reforma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Publicada en laGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015 de fecha 28de diciembre 2010.



En consecuencia, concluir que esa norma es inconstitucionaltiene varias implicaciones. Una de ellas, es que el incumplimiento delreferido dispositivo legal, no podría ser considerado un supuestogenerador de responsabilidad administrativa, civil o penal y en con-secuencia, si una ordenanza de presupuesto de ingresos y gastos municipales sancionada con un porcentaje de inversión o de formación decapital menor al 50%, ello no podría generar responsabilidad para losConcejales, así como tampoco podría generar responsabilidad para elAlcalde –en su carácter de administrador de la Hacienda PúblicaMunicipal– o para cualquier otro funcionario, si la ejecución delgasto público en un determinado ejercicio económico-financiero,resulta finalmente, en la aplicación de un porcentaje menor al pre-visto en la precitada norma.

No obstante lo anterior, se impone formular la siguiente aclara-toria: dada la vigencia de la norma bajo examen, no pretenden lasconclusiones de este trabajo instar en modo alguno su incumplimien-to por parte de ninguna autoridad o funcionario municipal, puespara ello debe denunciarse la inconstitucionalidad de la misma me-diante los mecanismos que para ello brinda el ordenamiento jurídicovigente, entre los cuales figuran el control concentrado y el control difusode la constitucionalidad. Por su parte, aunque se considera que lainconstitucionalidad de la norma tiene como consecuencia, que lamisma no pueda constituir un supuesto generador responsabilidad,hay que advertir que, debido a los límites de la monografía, en lapresente oportunidad no se profundiza sobre este particular.

Empero, esperamos se origine un debate en el plano académico,que involucre a todos los actores interesados en el tema, para quedentro de un ambiente de libertad y tolerancia –propio de la Acade-mia–, se analicen con mayor profundidad las implicaciones derivadasde las conclusiones que se presentan en este trabajo, habida cuenta desu evidente impacto sobre las Finanzas Públicas de los 335 munici-pios que existen en el país.

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2. Antecedentes legislativos de la norma previstaen el artículo 231 de la LOPPM. La Ley Orgánicade Régimen Municipal (LORM) de 19783

El 18 de agosto de 1978 se dictó la Ley Orgánica de RégimenMunicipal. En este instrumento legal, no se introdujo norma algunaque estableciera a los municipios la obligación de asignar un porcen-taje del total de sus ingresos al gasto de inversión o de formación decapital. Sin embargo, el artículo 93 establecía que los ingresos públi-cos extraordinarios debían destinarse solamente a obras o serviciosque aseguraran la recuperación de la inversión o el incremento efec-tivo del patrimonio del Municipio. El referido artículo era del siguien-te tenor:

«Artículo 93. Los ingresos públicos extraordinarios sólo podrándestinarse a obras o servicios que aseguren la recuperación de lainversión o el incremento efectivo del patrimonio del Municipio.

Cuando dichos ingresos provengan de la venta de terrenos desafec-tados de la condición de ejidos y demás bienes inmuebles muni-cipales, deberán necesariamente ser invertidos en la adquisición deotros bienes inmuebles de valor equivalente. Los Concejales seránresponsables personalmente del incumplimiento de este artículo.Quedan excluidos de esta disposición los ingresos extraordinariosprevistos en los ordinales 4º y 5º del artículo 89 cuando elloshayan sido donados, legados o aportados para un fin determinado».

Los ingresos públicos extraordinarios del Municipio según elartículo 89 ejusdem eran los siguientes: 1º Las contribuciones especia-les previstas en la ley nacional; 2º El producto de los empréstitos ydemás operaciones de crédito público que hubieran sido contratadosde acuerdo con la ley de la materia; 3º El precio de la venta de losejidos y demás bienes inmuebles municipales; 4º Las cantidades dedinero producto de donaciones o legados a su favor; y 5º Los aportesespeciales que le hubieran acordado los organismos gubernamentalesnacionales o estadales.

3 Ley Orgánica de Régimen Municipal. Publicada en la Gaceta Oficial Nº 2.297Extraordinario del 18 de agosto de 1978.



2.1. Reforma de la LORM de 1989

En el año 1989, se reformó la LORM de 1978. En esta reformase mantuvo la obligación de invertir los ingresos públicos extraordi-narios en obras o servicios que aseguraran la recuperación de lainversión o el incremento efectivo del patrimonio del Municipio. Sinembargo, se modificó la obligación que imponía la norma, de desti-nar los ingresos provenientes de la venta de terrenos desafectados dela condición de ejidos y demás bienes inmuebles municipales a laadquisición de otros bienes inmuebles de valor equivalente, pudiendoser ahora invertidos en bienes que produjeran nuevos ingresos alMunicipio o en programas de inversión de interés municipal.

Asimismo, se introdujo una modificación importante respecto laresponsabilidad para los Concejales, pues a diferencia de la LORMde 1978 en la que se indicaba que ellos serían responsables personal-mente por el incumplimiento del artículo 93, ahora estarían a cargode velar por su cumplimiento siendo solidariamente responsables conel Alcalde por su contravención, salvo que hubiesen advertido opor-tunamente a la Cámara la infracción o hubieran gestionado la inicia-ción del procedimiento para establecer las responsabilidadescorrespondientes.

«Artículo 116. Los ingresos públicos extraordinarios sólo podrándestinarse a obras o servicios que aseguren la recuperación de lainversión o el incremento efectivo del patrimonio del Municipio.Cuando dichos ingresos provengan de la venta de terrenos desafec-tados de la condición de ejidos y demás bienes inmuebles muni-cipales, deberán necesariamente ser invertidos en bienes queproduzcan nuevos ingresos al Municipio o en programas de inver-sión de interés municipal. Los Concejales velarán por el cumpli-miento de este artículo, pero serán responsables solidariamentecon el Alcalde por la contravención de esta norma, a menos queoportunamente hubieren advertido a la Cámara la infracción ohubieren gestionado la iniciación del procedimiento para estable-cer las responsabilidades a que hubiere lugar.

Quedan excluidos de esta disposición los ingresos extraordinariosprevistos en los ordinales 4º y 5º del artículo 112 cuando elloshayan sido donados, legados o aportados para un fin determinado».

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Ahora bien, precisamente en esta reforma de la LORM se intro-dujo el artículo 144, que podemos identificar como el predecesorinmediato del artículo 231 de la LOPPM vigente. Dicho artículo es-tablecía la obligación para el Municipio de destinar, como mínimo,el 30% de los ingresos previstos en el presupuesto al gasto de inver-sión o de formación de capital. La norma textualmente establecía losiguiente

«Artículo 144. De los ingresos previstos en el Presupuesto, sedestinará, como mínimo, el treinta por ciento (30%) para ser aplicadoa gastos de inversión o de formación de capital».

Por supuesto, merece la pena acotar las coincidencias y diferen-cias de este artículo con el artículo 231 de la LOPPM vigente:

La norma de la LOPPM vigente, establece expresamente quedeberá entenderse como gasto de inversión, aquéllos a los que laOficina Nacional de Presupuesto les atribuya tal carácter. En estesentido, aunque el artículo 144 de la LORM de 1989, no remitíaexpresamente a las definiciones que hiciera entonces la Oficina Centralde Presupuesto (OCEPRE) sobre los gastos de inversión, parece quepodía llegarse a la misma conclusión, es decir, que debían tenerse encuenta las definiciones formuladas por ese órgano técnico, habidacuenta de que el artículo 143 ejusdem señalaba que los Municipiosdebían aplicar las normas que se adoptaran a nivel nacional para elestablecimiento de un sistema presupuestario uniforme y que a talefecto, el Ejecutivo Nacional por intermedio de la Oficina Centralde Presupuesto y de la Dirección Nacional de Contabilidad delMinisterio de Hacienda, prescribiría los procedimientos relativos a laadministración presupuestaria de los Municipios, dentro de los tér-minos de la (ya derogada) Ley Orgánica de Régimen Presupuestario.

Empero, el artículo 231 de la LOPPM a diferencia del artículo144 de la LORM derogada, estableció que el gasto de inversión debehacerse «dando preferencia a las áreas de salud, educación, saneamientoambiental y a los proyectos de inversión productiva que promuevan eldesarrollo sustentable del Municipio».



3. La LOPPM de 2005

La LOPPM se dictó en el año 2005, pero entró en vigencia apartir del año 2006.

Al igual que su predecesora, la LOPPM establece en su artículo140 que los ingresos públicos extraordinarios sólo podrán destinarsea inversión en obras o servicios que aseguren la recuperación de lainversión o el incremento efectivo del patrimonio del Municipio,aunque se consagra una excepción, la cual consiste en que tales ingresospodrán destinarse a la atención de las emergencias producidas poruna catástrofe o calamidad pública. Aunque operó un cambio en laredacción de esta norma, respecto a la contenida en el artículo 116de la LORM de 1989, se puede afirmar que mantiene en esencia elmismo contenido que su antecesora. El artículo en cuestión establecelo que se transcribe a continuación:

«Artículo 140. Los ingresos públicos extraordinarios sólo podrándestinarse a inversión en obras o servicios que aseguren la recu-peración de la inversión o el incremento efectivo del patrimoniodel Municipio. Excepcionalmente y sólo en caso de emergenciapor catástrofe o calamidad pública, podrán destinarse para atender-la; este destino requerirá la autorización del Concejo Municipal.

Cuando dichos ingresos provengan de la enajenación de terrenosde origen ejidal y demás bienes muebles e inmuebles del Muni-cipio, deberán necesariamente ser invertidos en bienes que produz-can nuevos ingresos al Municipio.

Los concejales o concejalas velarán por el cumplimiento de esteartículo y responderán solidariamente con el alcalde o alcaldesapor la contravención de esta norma, a menos que demostraren elrespectivo procedimiento para hacer efectiva la responsabilidadadministrativa y civil del alcalde o alcaldesa».

Sobre el contenido del artículo 231, su texto quedó consagradode la siguiente manera:

«Artículo 231. De los ingresos previstos en el presupuesto muni-cipal se destinará como mínimo, el cincuenta por ciento (50%)para ser aplicado a gastos de inversión o de formación de capital,entendiendo como gasto de inversión aquéllos a los que le atribuye

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tal carácter la Oficina Nacional de Presupuesto y, dando preferen-cia a las áreas de salud, educación, saneamiento ambiental y a losproyectos de inversión productiva que promuevan el desarrollosustentable del Municipio».

De manera que, antes de explicar cuáles son las razones queconducen a considerar que el artículo 231 precedentemente transcri-to es inconstitucional, primero se estima necesario introducir losconceptos de gasto de inversión o de formación de capital y gasto corrien-te, que existen según la doctrina y los cuales componen la denomi-nada «clasificación económica» del gasto público. Precisadas estasnociones, se examinará el sentido restringido del concepto de gastode inversión o de formación de capital de acuerdo a lo que ha establecidola Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE) para comenzar elanálisis objeto del presente trabajo.

4. La clasificación económica del gasto.El «gasto de inversión o de formación de capital»y el «gasto corriente o de funcionamiento»

Plazas Vega (2006, 382) sostiene que «La importancia de la cla-sificación en gastos de inversión y de funcionamiento es indudable paralo relacionado con los medios financieros con los cuales se realizan.Los gastos de funcionamiento deben financiarse con ingresos corrien-tes y los de inversión con los excedentes que resulten de destinar losingresos corrientes al funcionamiento estatal y con empréstitos. Delo contrario, si los gastos de funcionamiento se financian con emprés-titos o con la enajenación de bienes estatales, puede generarse undesequilibrio profundo en las finanzas públicas en el cual la diferen-cia negativa entre los ingresos corrientes y los gastos corrientes origineun endeudamiento creciente que afecte a las generaciones futuras y unaumento desmedido en la presión tributaria»4.

En un trabajo anterior, hemos señalado, sin embargo, que «laRepública además de los recursos de fuente tributaria, puede acudira otras fuentes de financiamiento como el endeudamiento público,no así los Estados ni los Municipios. Para éstos, existen los recursos

4 PLAZAS VEGA, Mauricio. (2006). Derecho de la hacienda pública y derechotributario. (Tomo I, 2da. ed.). Bogotá: Editorial Temis. p. 382.



de fuente tributaria y los recursos que obtienen por las transferenciasque reciben del Poder Nacional, vía situado constitucional y otrasasignaciones como la que reciben, por la vía del Fondo Interguber-namental para la Descentralización (FIDES) sustituido ahora por elFondo de Compensación Interterritorial. En otros países del mundocomo los EEUU, se admite la posibilidad de que los Municipiospuedan emitir obligaciones, esto es, endeudarse (Ver Lawrence et al,1997; 359-363)5. Desde mi punto de vista, en Venezuela no estamospreparados para autorizar que los Municipios o los Estados puedanendeudarse»6.

Sobre la clasificación económica del gasto público, transcribimospor su pertinencia, las consideraciones sobre la distinción entre gastosde inversión y gastos de funcionamiento en la doctrina y en el dere-cho comparado, realizadas por la Dirección General de los ServiciosJurídicos de la Contraloría General de la República, y contenidas enMemorándum Nº 04-02-176 del 31 de julio de 20027:

«II. BREVE REFERENCIA A LA DISTINCIÓN ENTREGASTOS DE INVERSIÓN Y GASTOS DE FUNCIONAMIENTO

EN LA DOCTRINA Y EN EL DERECHO COMPARADO

Cabe precisar que la ubicación conceptual de determinados gastosdentro de los llamados gastos de inversión, también denominadosgastos de capital, atiende a un criterio económico de clasificaciónde los gastos públicos, que distingue entre los denominados gas-tos de funcionamiento u operativos y los citados gastos de inver-sión o capital. Clasificación que, tal como se indicará a continuación,

5 LAWRENCE, J. y JOEHNK, M. (1997). Fundamentos de Inversión. (5ta. ed.Trad. Enrique M. González). México: Industria Editorial Mexicana.

6 RANGEL URDANETA, Héctor. El crecimiento económico: condición indis-pensable para la construcción de un sistema tributario más eficiente ymás equitativo. En: X Jornadas de Derecho Tributario (2011). Caracas: Aso-ciación Venezolana de Derecho Tributario.

7 Contraloría General de la República. «Memorándum Nº 04-02-176 del 31de julio de 2002». En: Dictámenes de la Dirección General de los ServiciosJurídicos de la Contraloría General de la República (2001-2002). Nº XVII.Caracas: Ediciones de la Contraloría General de la República. pp. 325 a330. Disponible en web: http://www.cgr.gob.ve/pdf/publicacion/dictamenes/dicta2001_2002.pdf.

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ha sido objeto de desarrollo doctrinario e igualmente ha sidoconsagrada en la legislación de otros países; fundamentalmenteen las normas relativas a la estructura presupuestaria.

En el ámbito doctrinario, destaca por su sencillez y amplitud, laopinión expuesta por el autor mexicano Sergio De La Garza paradiferenciar entre uno y otro tipo de gastos, al afirmar que los gastosde capital o inversión «son los destinados a aumentar la tasa dedesarrollo económico del país», en tanto que los que él denominagastos «corrientes o de administración» (mayormente conocidoscomo gastos de funcionamiento u operativos) en cambio, «son losdestinados a sostener el costo directo de la Administración Pública».

De manera más sistemática, el tratadista argentino Héctor Villegasse refiere a los gastos de inversión, primero, en términos genera-les, expresando que «son todas aquellas erogaciones del Estadoque significan un incremento directo del patrimonio público» yañade a continuación, con mayor detalle, ejemplificando, que«Pueden consistir en pagos emanados de la adquisición de bienesde producción (maquinarias, equipos, etc.), en inversiones en obraspúblicas infraestructurales (presas hidroeléctricas, viaductos, carre-teras, puentes) o en inversiones destinadas a industrias claves(siderurgia, petroquímica, fabricación de equipo pesado, etc.), yasea que éstas sean motivo de explotación pública o privada, encuyo último caso la inversión se hace en forma de préstamo oaporte de capital» (destacado nuestro).

En contraste, los gastos de funcionamiento o gastos operativossegún el mismo autor, «son los pagos que el ente público deberealizar en forma indispensable para el correcto y normal desen-volvimiento de los servicios públicos y de la administración engeneral. Pueden ser gastos de consumo (p. ej., conservación yreparación de edificios, renovación de bienes muebles, etc.) oretributivos de servicios (p. ej., sueldos, salarios, dietas y honora-rios de funcionarios y empleados). Estos gastos no significan unincremento directo del patrimonio nacional, pero contribuyen ala productividad general del sistema económico...» (destacado ypuntos suspensivos nuestros).

Hemos subrayado supra, a la conservación y reparación de edifi-cios, debido a que tradicionalmente los gastos en esas actividadeshan sido incluidos como gastos de funcionamiento, pero en oca-siones, tal como se precisará infra determinadas erogaciones en



conservación y reparación de edificios, al menos en nuestro país,han sido consideradas gastos de inversión por estimarse que au-mentan el valor de las construcciones y que prolongan notable-mente su vida útil.

En cambio, tanto en el ámbito doctrinario, como en el norma-tivo, de manera coincidente se considera a los gastos para laconstrucción de edificaciones, carreteras y en general, para obrasde infraestructura, como típicos gastos de inversión. Igual inclu-sión cabe hacer respecto a las adquisiciones de bienes inmueblesy de bienes de producción, así como a las inversiones en indus-trias «claves» operadas por el sector público o privado, que se deseedesarrollar o promover, a través de aportes de capital o de prés-tamos (operaciones de financiamiento a la industria).

Del lado opuesto, existe consenso en considerar a los gastos enremuneraciones de funcionarios (gastos de personal) como típi-cos gastos de funcionamiento. Similar afirmación puede hacerserespecto a las erogaciones en alquileres y a los desembolsos enbienes de consumo encuadrables dentro del rubro atinente amateriales y suministros por tener un corto período de uso oduración o un costo unitario relativamente bajo, tales como com-bustibles y lubricantes, alimentos y bebidas, papel, materiales deconstrucción, entre otros.

Igualmente, se suele ubicar, dentro de los gastos de funcionamien-to u operativos, a los relacionados con el servicio o pago deintereses de la deuda pública. En cambio, a la amortización delcapital de la deuda, se le ha llegado a considerar, como un gastode inversión.

En cuanto a lo que se obtiene a cambio de una u otra especie degastos, Villegas señala que «mientras los gastos de funcionamientoretribuyen bienes de consumo o prestación de servicios, los gastosde inversión retribuyen bienes de capital, y por consiguientecontribuyen a aumentar el capital del sector público de la eco-nomía» (destacado nuestro).

En el presupuesto español, se recoge también esa clasificacióneconómica de los gastos, distinguiendo entre gastos de capital, y«gastos corrientes» (los cuales en nuestro país se denominan «gastosde funcionamiento») adoptándose una nomenclatura presupuesta-ria un tanto más actualizada y un tanto similar a la nuestra.

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Al respecto, conviene citar al autor Fernando Pérez Royo, quienal referirse a la clasificación económica de los gastos públicos,precisa lo siguiente:

«Este sistema de clasificación atiende a la distinción entrelos gastos públicos según su naturaleza económica. Deacuerdo con esto, dentro de las diferentes secciones y ser-vicios... las partidas o créditos presupuestarios se agrupan encapítulos según su clasificación económica. Existen dosgrandes grupos de capítulos: los correspondientes a gastoscorrientes y los de gastos de capital. Pertenecen a losprimeros, los capítulos de personal, compra de bienes yservicios, gastos financieros y transferencias corrientes.Integran los gastos de capital, los capítulos de inversionesreales, transferencias de capital y variaciones de activos ypasivos financieros» (destacado nuestro).

Hemos subrayado dentro de la parte relativa a los gastos corrientes(de funcionamiento u operativos) a las transferencias corrientes. Ydentro de la parte atinente a los gastos de capital (o de inversión)a las transferencias de capital, para destacar que, de acuerdo conla finalidad con que se realice la respectiva transferencia, ésta seráencuadrable dentro de una u otra especie de gastos; es decir, comogasto de funcionamiento o como gasto de inversión.

De allí que la mención de la partida genérica «transferencias» nobastará por sí sola para identificar si estamos ante un gasto decapital o ante un gasto de funcionamiento, sino que para ellosiempre será necesario verificar respectivamente, si se realizó unatransferencia de capital o una transferencia corriente.

Las transferencias de capital al sector público, son consideradascomo típicos gastos de inversión. En términos simples, son aque-llas aportaciones de capital que un ente público hace a otro, paraque éste realice a su vez, gastos de inversión.

En contraste, las transferencias corrientes a otros entes públicos,constituyen típicos gastos de funcionamiento. Se trata de aquellaserogaciones que un ente público hace a otro para contribuir conlos gastos de funcionamiento de éste». [Destacado de la fuente].

En la doctrina nacional, CONTASTI et al (2004, 204) señala quelos gastos de capital «son aquellos destinados a la adquisición de



bienes materiales e inmateriales, así como la inversión real que acre-cienta el acervo de capital del Estado, y que permite incrementar lacapacidad productiva de bienes y servicios»8. Así, el gasto de capitalpermite la formación bruta de capital fijo, esto es, la creación oadquisición de activos como represas, maquinarias, etc., que en elfuturo contribuirán a la generación directa o indirecta de recursos.Por su parte, el mismo autor, afirma que los gastos corrientes «sonaquellos que no tienen como contrapartida la creación de activos,sino que constituyen actos de consumo, tales como, los destinadosa la producción de los bienes y servicios del sector público, el pagode intereses, y las transferencias de recursos destinadas a gastos detipo corriente».9

En nuestra legislación, la Ley Orgánica de la AdministraciónFinanciera del Sector Público (LOAFSP) desde el año 2001, –año en que entró en vigencia–, hasta la reforma del 19 de no-viembre de 201010, definía en los numerales 7 y 8 del artículo 7,los ingresos corrientes y los ingresos de capital, en los siguientestérminos:

«Artículo 7.

(...omissis...)

7. Se entiende por ingresos corrientes, los ingresos recurren-tes, sean o no tributarios, petroleros o no petroleros.

8. Se entiende por ingresos de capital, ingresos por conceptode ventas de activos y por concepto de transferencias confines de capital».

A efectos de comprender adecuadamente la definición de ingre-sos corrientes, hay que agregar que, el numeral 10 del mismo artículodefinía a los ingresos recurrentes, como aquéllos que se previeranproducir o se hubiesen producido por más de 3 años.

8 CONTASTI, EMY, ARRIECHI, y otros. (2004). El Sistema Presupuestario delSector Público Nacional. Caracas: CEPROCAB. Contasti. p. 204.

9 CONTASTI y otros (2004). Ob. Cit. supra. p. 204.10 Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº

39.556 de fecha 19 de noviembre de 2010.

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La reforma de la LOAFSP del 23 de agosto de 201111 suprimiódichas definiciones, y se limitó a establecer, solamente, una confusay ambigua definición de ingresos ordinarios y de ingresos extraordi-narios. Cuando operó este cambio, algunos medios de comunicación,sobre la base de opiniones de algunos políticos y economistas, rese-ñaron que la modificación tenía por objeto distorsionar las definicio-nes para considerar ciertos ramos de ingresos como extraordinariosen vez de ordinarios, con afectación sobre las transferencias que, porejemplo, la República debía hacer a los Estados y a los Municipiospor concepto de situado constitucional. En nuestra opinión, lamodificación tuvo lugar, para que el producto de lo recaudado porconcepto de la contribución establecida en el «Decreto con Rango,Valor y Fuerza de Ley que crea contribución especial por precios extraordi-narios y precios exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos»fuera considerado ingreso extraordinario y no ingreso ordinario.

En efecto, los ingresos ordinarios eran los ingresos recurrentesy los recurrentes eran aquéllos que se previeran producir o se hubie-sen producido por más de 3 años. Finalmente, los ingresos corrien-tes, eran los ingresos recurrentes, fueran o no tributarios, fueranpetroleros o no petroleros. De modo que, esa contribución que secreó en abril de 2008 y que debía ser considerada entonces como uningreso extraordinario, habría cumplido en abril de 2011 los tres añosy hubiera tenido que considerarse su inclusión para el presupuestode la República del ejercicio fiscal 2012 como ingreso ordinario.Considerando que el precio del barril de petróleo de la cesta venezo-lana, durante 2011 se encontraba, en promedio, por encima de los100 dólares, esa es la única –o en su defecto– la principal explicación,para que se modificara la definición de ingresos extraordinarios,entendiendo ahora por tales, aquellos ingresos producidos de maneraeventual, aunque su vigencia comprendan varios ejercicios económicos finan-cieros. ¿Cómo es eventual el ingreso pero comprende una vigencia quesupera más de tres ejercicios fiscales?. Simplemente absurdo.

A continuación, se presenta un cuadro contentivo de la modi-ficación de las definiciones del artículo 7 de la LOAFSP ocurrida enagosto de 2011.


11 Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº39.741 de fecha 23 de agosto de 2011.


Reforma de la LOAFSPpublicada en la Gaceta

Oficial Nº 39.741 de fecha23 de agosto de 2011

5. Se entiende por ingresos or-dinarios, aquellos ingresos quese produzcan de manera per-manente durante el correspon-diente ejercicio económicofinanciero.

6. Se entiende por ingresos ex-traordinarios, aquellos ingresosproducidos de manera eventual,aunque su vigencia comprendanvarios ejercicios económicos fi-nancieros.

Eliminado

Eliminado

Eliminado

Eliminado

Artículo 7 de laLOAFSP

Numeral 5

Numeral 6

Numeral 7

Numeral 8

Numeral 9

Numeral 10

Reforma de la LOAFSPpublicada en la Gaceta

Oficial Nº 39.556 de fecha19 de noviembre de 2010

5. Se entiende por ingresos or-dinarios, los ingresos recurren-tes.

6. Se entiende por ingresos ex-traordinarios, los ingresos no re-currentes, tales como losprovenientes de operaciones decrédito público y de leyes queoriginen ingresos de caráctereventual o cuya vigencia no ex-ceda de 3 años.

7. Se entiende por ingresos co-rrientes, los ingresos recurren-tes, sean o no tributarios,petroleros o no petroleros.

8. Se entiende por ingresos decapital, ingresos por conceptode ventas de activos y por con-cepto de transferencias con fi-nes de capital.

9. Se entiende por ingreso to-tal, la suma de los ingresos co-rrientes y los ingresos decapital.

10. Se entiende por ingresos re-currentes, aquéllos que se pre-vea producir o se hayanproducido por más de 3 años.

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Volviendo sobre la definición de gasto de capital, cabe mencio-nar el artículo 6 del Reglamento Nº 1 de la LOAFSP sobre el SistemaPresupuestario, el cual sobre este particular, señala lo siguiente:

«Gastos de inversión pública o de formación de capital público

Artículo 6. A los efectos de la clasificación económica de losegresos, constituirán gastos de capital, los realizados con cargo alos créditos previstos en las diferentes categorías presupuestarias,dirigidos tanto a la inversión directa, conformada por la creacióno aumento de la formación bruta de capital fijo, la inversión finan-ciera, el incremento de existencias, la adquisición de tierras, terre-nos y otros activos existentes, y de activos intangibles, que realicenla República y sus entes descentralizados; como la inversión indi-recta o transferencias de capital acordadas a sus entes descentra-lizados, de conformidad con las normas e instrucciones técnicasque dicte la Oficina Nacional de Presupuesto.

Se excluyen las asignaciones del Ministerio de la Defensa de usoexclusivo militar y organismos similares, las cuales se considerangastos corrientes, según el caso».

A los fines de resumir, se puede afirmar que el gasto de inversióno de formación de capital, comprende por un lado, la inversióndirecta, que está conformada por la creación o aumento de la for-mación bruta de capital fijo, la inversión financiera, el incremento deexistencias, la adquisición de tierras, terrenos y otros activos existen-tes, así como la adquisición de activos intangibles, realizada por laRepública y sus entes descentralizados; y por otro lado comprende,la inversión indirecta representadas por las transferencias de capitalacordadas a sus entes descentralizados.

Asimismo, el gasto de inversión o de capital se suele contraponeral denominado gasto corriente. Desde la perspectiva contable, losgastos corrientes incluyen los conceptos que representan los flujosde salida de recursos del ente contable y que disminuyen el patrimo-nio público durante el ejercicio económico. Entre los componentesmás importante del gasto corriente figuran, los gastos de consumo,las rentas de la propiedad, y las transferencias corrientes otorgadas12.


12 Oficina Nacional de Contabilidad Pública. Estados Financieros de la Repúbli-ca del año 2004. pp. 44 a 45.


Los gastos de consumo13, son los recursos originados en laproducción de bienes y servicios por el ente contable. Están consti-tuidos, por los gastos de personal entre ellos sueldos, salarios, bene-ficios socio económicos, aportes patronales y prestaciones sociales;materiales y suministros, y servicios no personales.

Los gastos por concepto de rentas de la propiedad14 en el casode la República, por ejemplo, están compuestos principalmente porel monto de los intereses de la deuda pública, interna y externa acorto y largo plazo, originados en las operaciones de crédito público,así como el de los intereses causados por mora, multas y las comi-siones y otros gastos derivados de tales operaciones. En el caso de losmunicipios, no se suele usar esta clasificación a efectos de presenta-ción, pero ello no quiere decir que no existan o que no se pudieranclasificar ciertos gastos en este renglón.

Las transferencias corrientes15 representan el monto de losaportes corrientes, efectuados por los órganos del sector públiconacional, estadal o municipal a sus entes descentralizados, que nosuponen contraprestación alguna y que no serán reintegrados por losbeneficiarios.

Con estas consideraciones previas, pasamos a continuación aexponer el concepto de gasto de inversión o de formación de capitalsegún la Oficina Nacional de Presupuesto.

Debemos recordar que según el artículo 231 de la LOPPM, losmunicipios deben destinar como mínimo, el cincuenta por ciento(50%) de sus ingresos a gastos de inversión o de formación de capital,entendiendo como gasto de inversión aquéllos a los que le atribu-ye tal carácter la Oficina Nacional de Presupuesto. Pues bien, ¿cuálesson para la Oficina Nacional de Presupuesto los gastos de inversióno de formación de capital?

13 Oficina Nacional de Contabilidad Pública. Estados Financieros de la Repúbli-ca del año 2004. p. 45.

14 Ibidem.15 Ibidem. p. 46.

313

En la sección III del Dictamen de la Dirección General de losServicios Jurídicos de la Contraloría General de la República al quese hizo mención anteriormente16, se afirma lo siguiente:

«En nuestro país, la anterior Oficina Central de Presupuesto(OCEPRE) actual Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE)ha dictado en los años 1991, 1993 y muy recientemente, en esteaño 2002, sendas Resoluciones mediante las cuales se ha estable-cido cuáles gastos deben ser considerados como gastos de inver-sión o de formación de capital, a los efectos de dar cumplimientoa lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley Orgánica de RégimenMunicipal, en el que se establece lo siguiente:

“De los ingresos previstos en el Presupuesto, se destinará,como mínimo, el treinta por ciento (30%) para ser aplicadoa gastos de inversión o de formación de capital”.

De las tres, conviene destacar, especialmente, a la más recienteResolución, la Nº 253, dictada por la ONAPRE, de fecha 15-07-2002 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Boliva-riana de Venezuela Nº 37.486 del 17-07-2002); Resolución que,según lo previsto en su artículo 3, “entrará en vigencia a partirdel primero de agosto de dos mil dos” lo que significa que dentrode muy poco tiempo entrará en vigor y quedará así definitivamentederogada su antecesora, la Resolución Nº 285 del 17-12-1993,publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº35.368 del 27-12-1993, dictada por la anterior OCEPRE.

Destacamos la mencionada Resolución, porque si bien al igualque sus antecesoras, de modo directo ha sido dictada, según loprevisto en el encabezamiento de su artículo 1, “A los efectos dedar cumplimiento a lo previsto en el artículo 144 de la Ley Or-gánica de Régimen Municipal”, sin embargo, a diferencia de lasdos Resoluciones anteriores, contiene, en dos de sus “Conside-randos” (el primero y el tercero) una fundamentación que implicala aplicabilidad de los criterios contenidos en esa Resolución acercade lo que debe entenderse como “gasto de inversión”, no sólo alos Municipios, sino también a los Estados de la República.

Así, de acuerdo con el “Considerando” primero de dicha resolu-ción, se considera “necesario mantener la uniformidad en loscriterios que establece el ordenamiento jurídico vigente para


16 Contraloría General de la República. Ob. Cit. pp. 330 a 333. Disponibleen web: http://www.cgr.gob.ve/pdf/publicacion/dictamenes/dicta2001_2002.pdf.


identificar el gasto de inversión, para los Estados y los Munici-pios, a fin de evitar diferencias en la noción en referencia” (des-tacado nuestro).

De modo similar, en el tercero y último “Considerando” tambiénse alude a la aplicabilidad de la Resolución no sólo a los Muni-cipios, sino también a los Estados, pues en ese “Considerando” seexpresa “Que la inversión debe estar orientada al incremento dela capacidad productiva de los Estados y Municipios, que abarcalos recursos humanos, así como los gastos dirigidos a la provisiónde servicios de salud y educación, que coadyuven a la formaciónde ese capital”». [Destacado de la fuente].

De modo pues, que desde el año 1991, la otrora Oficina Centralde Presupuesto (OCEPRE), se había ocupado de delimitar lo quedebía entenderse como gasto de inversión o de formación de capital.

Por otra parte, cabe acotar que la sección IV del referido dicta-men, concluyó que la Resolución que había dictado en 2002 la OficinaNacional de Presupuesto (ONAPRE), era aplicable también a losEstados aunque se refiriera fundamentalmente a los Municipios. Laimportancia de esta opinión del órgano de la Contraloría General dela República, radica en que sus consideraciones posiblemente infor-men a todos los demás órganos que integran el Sistema Nacional deControl Fiscal, entre los cuales figuran las Contralorías Estadales yMunicipales, de modo pues, que conviene tener en cuenta que parael órgano de control, a través de su Dirección General de los ServiciosJurídicos, apartarse de lo establecido en la Providencia de la ONA-PRE, podría dar lugar a responsabilidad administrativa. En todo caso,respecto al punto que nos interesa tratar, veamos lo que concluyó elreferido dictamen de la Contraloría con relación a la enumeración delos gastos de inversión prevista en la Resolución de la ONAPRE Nº253 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana deVenezuela Nº 37.486 de fecha 17 de julio de 2002.

«IV. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA ENUMERA-CIÓN DE GASTOS DE INVERSIÓN, CONTENIDA EN ELARTÍCULO 1 DE LA RESOLUCIÓN Nº 253 DE LA ONAPRE

El texto completo del artículo 1 de la Resolución Nº 253, dictadapor la ONAPRE, donde se establece qué debe entenderse por“gasto de inversión” es el siguiente:

315

“A los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 144de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, se entiende por gastode inversión, los realizados con cargo a los créditos presupues-tarios previstos en las diferentes categorías programáticas de larespectiva ordenanza de presupuesto, dirigidos a la creación oaumento de la formación de capital, en el marco del desarrollohumano, social, cultural y económico del municipio, de confor-midad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley de los ConsejosLocales de Planificación Pública. En este sentido, se consideranprogramas de inversión o de formación de capital, entre otros, lossiguientes:

1. Programas de desarrollo agropecuario, los cuales compren-den la construcción de caminos de penetración rural, obrasde riego, otras obras de aprovechamiento de aguas y sanea-miento de suelos.

2. Programas de Desarrollo educativo, cultural, científico ytecnológico, especialmente la construcción y dotación decentros educativos, de instalaciones culturales y deportivas,los programas sociales de atención a la familia y al niño.

3. Programas de salud y asistencia social, especialmente losnutricionales, la construcción y dotación de edificios médi-co-asistenciales; la construcción de acueductos rurales; laconstrucción de viviendas de interés social.

4. Programas de reorganización de las áreas municipales ymarginales.

5. Programas de promoción, construcción y financiamiento deobras y servicios destinados al desarrollo de la industria,especialmente a la pequeña y mediana industria y del tu-rismo, así como a la asistencia técnica y capacitación pro-fesional del personal necesario para tales fines.

6. Programas de construcción y mantenimiento de vías decomunicación y servicio de transporte.

7. Programas para la conservación, mantenimiento, recons-trucción y reposición de las edificaciones e instalacionespúblicas.

8. Programas de conservación del ambiente y de los recursosnaturales” (destacado nuestro).



Conviene hacer las siguientes consideraciones sobre la norma queacabamos de reproducir:

a) Según se aprecia de la expresión “entre otros”, la norma enreferencia –y por ende, la propia Resolución Nº 253 dictada porla ONAPRE– contiene una enumeración enunciativa, no taxati-va de las erogaciones que deben considerarse como gastos deinversión, lo cual la diferencia de las Resoluciones dictadas por laOCEPRE, que la antecedieron.

Se ha elaborado una lista de gastos que servirán por así decirlo,de “modelos”, de “prototipos” de gastos de inversión, lo que lesconfiere un carácter “preferente” e “indubitable” de gastos de esaespecie, pero no un carácter exclusivo ni excluyente.

Ello implica entonces, que aparte de los gastos mencionados enla citada norma, podrían considerarse a otros desembolsos, comogastos de esa inversión.

Para realizar tal determinación, resulta de evidente utilidad laaplicación de los criterios doctrinarios y de Derecho Comparado,a los cuales nos referimos en el Capítulo anterior, ya que existensegún expresamos, “típicos” gastos de inversión y típicos gastos defuncionamiento; pero el intérprete debe cuidarse, en todo caso, deno utilizar un criterio de inclusión o exclusión que resulte incom-patible con la enumeración contenida en la norma en comento.

Al respecto, cabe hacer especial advertencia sobre el caso de losgastos en conservación y mantenimiento de obras y edificacionespúblicas (a los que se refieren los numerales 6 y 7 del artículo 1de la Resolución Nº 253 de la ONAPRE), los cuales, según ade-lantamos supra, han sido considerados tradicionalmente por unsector de la doctrina, como gastos de funcionamiento, pero que ennuestro país, en cambio, han sido calificados como gastos de in-versión por todas las Resoluciones dictadas al efecto; primero, porla OCEPRE y ahora por la ONAPRE, por estimarse que mediantelos gastos en esas actividades, se incrementa el valor o vida útil detales obras; criterio que constituye una evolución dentro del con-cepto de gastos de inversión, pues lo adapta a la realidad actual,de revalorización inmobiliaria.

Sin embargo, resultaría conveniente, según se indicó anteriormen-te en el presente capítulo, que de manera preventiva se consultea la ONAPRE en todos aquellos casos en que se le presenten

317

dudas al funcionario ordenador del gasto o incluso, al órgano decontrol, acerca de la verdadera naturaleza del desembolso; es decir,si verdaderamente se trata o no de un gasto de inversión o defuncionamiento.

b) La referida enumeración enunciativa prevista en la citada nor-ma de la Resolución dictada por la ONAPRE, también se distin-gue de sus antecesoras dictadas por la OCEPRE, en que a diferenciade éstas, dicha enumeración no alude directamente a determi-nadas partidas presupuestarias, sino que en ella subyace un criteriofundamentalmente material, en cuanto a considerar como gastosde inversión a los realizados principalmente en determinadas áreasde actividad; mayormente en la construcción y dotación (equipa-miento) de obras de infraestructura en determinados sectores deinterés público, que no se circunscriben al área económica, sinoque abarcan también al ámbito social y cultural; extensión queen el fondo constituye una evolución del original y tradicionalcriterio economicista de desarrollo y de gastos de inversión.

Ese criterio “material” y “extensivo” no sólo se refleja en los 8numerales del artículo 1 de la Resolución de la ONAPRE, sinoen el propio encabezamiento del mismo, en donde se hace refe-rencia expresa a gastos “dirigidos a la creación o aumento de laformación de capital, en el marco del desarrollo humano, social,cultural y económico”.

Ello significa un cambio importante, pues de acuerdo con lo previstoen las anteriores Resoluciones de la OCEPRE, en la mayoría de loscasos simplemente bastaba con que el respectivo gasto fuese imputa-ble a ciertas partidas, para considerarlo como un gasto de inversión.

En cambio, en lo sucesivo, a partir de la entrada en vigencia dela Resolución Nº 253, el 1º de agosto de 2002, deberá prestarseuna mayor atención a las actividades y áreas mencionadas en elartículo 1 de dicha Resolución, a los fines de cumplir con aquellasnormas, que, como las previstas en el artículo 144 de la LORMy en el literal b) del artículo 16 de la Ley que crea al (FIEM)establezcan obligaciones relacionadas con la destinación de deter-minados recursos, a gastos de inversión.

Debido a la referida modificación, cobra aún mayor importanciael asesoramiento que pueda prestar la ONAPRE, para despejarcualquier duda sobre el gasto de inversión a realizarse y sobre sucorrecta imputación presupuestaria».



Creemos que la Resolución de la ONAPRE del año 2002, tomócomo base para definir lo que debía considerarse como gasto deinversión o formación de capital, lo establecido en el artículo 17 dela Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferenciade Competencias del Poder Público (LODDTCPP) del año 198917

que establecía lo siguiente:

«Artículo 17. En cada ejercicio fiscal, las Gobernaciones deberándestinar a sus programas de inversión un mínimo del cincuentapor ciento (50%) del monto que les corresponde por concepto delSituado Constitucional.

Se entenderá por programas de inversión, exclusivamente los si-guientes:

1º Programas de desarrollo agropecuario y nivel estadal y regional,los cuales comprenderán especialmente la construcción de caminosde penetración rural, de obras de riego, otras obras de aprovecha-miento de aguas y saneamiento de suelos;

2º Programas de desarrollo educativo, cultural, científico y tecno-lógico, especialmente la construcción y dotación de centros educa-cionales, tomando en cuenta los niveles y modalidades del sistemaeducativo y vigente, de instalaciones culturales y deportivas e igual-mente los programas sociales de atención a la familia y al niñoen situación irregular;

3º Programas de salud y asistencia social, especialmente los nutri-cionales; la construcción y dotación de edificios médico-asistencia-les; la construcción de acueductos rurales: la construcción y elfinanciamiento de viviendas de interés social;

4º Programas de reordenación de las áreas urbanas y marginales;

5º Programas de promoción, construcción y financiamiento de obrasy servicios destinados al desarrollo de la industria, especialmentea la pequeña y mediana industria y del turismo, así como la asis-tencia técnica y capacitación profesional del personal necesariopara tales fines;

6º Programas de construcción y mantenimiento de vías de comu-nicación y servicios de transporte;

17 Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Com-petencias del Poder Público publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.153 defecha 28 de diciembre de 1989.

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7º Programas para la conservación, mantenimiento, reconstruccióny reposición de las edificaciones e instalaciones públicas; y,

8º Programas de conservación del ambiente y de los recursosnaturales».

Como se puede observar, la norma contenida en la Resoluciónde la ONAPRE del año 2002, era similar –por no decir idéntica– ensu contenido al precitado artículo 17 de la LODDTCPP.

La definición de gasto de inversión o de formación de capitalque previó la ONAPRE en el año 2002, y en consecuencia, la deli-mitación de su alcance o significado, expuesta acertadamente por laContraloría General de la República, es la orientación que deberíaseguirse en este tema. Ello por cuanto, desde esta perspectiva se tieneen cuenta el concepto implícito pero fundamental de inversión social,al cual, tanto la Constitución como tantas otras leyes le concedenuna incuestionable preeminencia, debido a que este concepto seenmarca dentro de la concepción de Estado Social de Derecho y deJusticia que traza la Carta Magna.

De modo que, no puede pretenderse reducir o minimizar lanoción de gasto de inversión o formación de capital a las desagrega-ciones de la partida 4.04 «Activos Reales», partida 4.05 «ActivosFinancieros», partida 4.07 en cuanto a las «Transferencias y donacio-nes de capital» y a la porción del gasto correspondiente al impuestoal valor agregado, que surja como consecuencia de la aplicación decréditos presupuestarios considerados como gastos de inversión oformación de capital, limitado a las partidas mencionadas.

Este concepto de inversión social, está implícito en la enumera-ción a que se refiere la resolución de la ONAPRE de 2002, porqueel gasto de inversión o de formación de capital no se reduce o nopuede reducirse a un problema de mera imputación presupuestariaa unas partidas predeterminadas, sino que encierra una concepciónde inversión tan amplia como necesaria, para atender en su justadimensión los problemas y las necesidades que demandan la aplica-ción de los recursos públicos.

En este sentido, hay que mencionar que se puede distinguirentre la inversión reproductiva y la inversión no reproductiva. El



Estado puede construir una represa para generar energía hidroeléctri-ca, siendo que en el futuro la explotación de esa energía se convertiráen fuente de recursos para el país, debido, por ejemplo, a la comer-cialización del suministro. En este caso, se estaría frente a una inver-sión reproductiva. Pero el Estado puede (o mejor dicho «debe»),construir escuelas y la construcción de las edificaciones en las cualesfuncionarán, incrementan el activo de la República.

No obstante, lo cierto es que después de construir la escuela, hayque mantenerla y lo que es más importante aún, garantizar su plenoy adecuado funcionamiento precisamente para que existan espaciosde calidad para una educación digna para los niños, los jóvenes oquienes sean los usuarios beneficiarios del servicio público de edu-cación. Es aquí donde el activo (el edificio construido), no generaingresos sino gastos, los cuales por cierto no se limitarán a su cui-dado, pues ahora esos gastos se han extendido debido a que debencubrir la nómina de los docentes, la nómina del personal de mante-nimiento, etc., que deben atender y mantener la escuela funcionan-do. En este caso, la inversión puede considerarse no reproductiva.Empero, nadie discutirá los beneficios para la economía de un paísy el desarrollo de la Nación que los niños y los jóvenes sean adecua-damente formados, siendo el capital humano o el recurso humanouno de los factores esenciales del crecimiento económico y social delpaís. Esto es inversión social y sus beneficios son tangibles en elmediano o largo plazo.

A pesar de la precedente consideración, la ONAPRE dictó en elaño 2006 la «Providencia administrativa mediante la cual se deter-mina lo que debe considerarse como gasto de inversión o de forma-ción de capital»18. El artículo 1 de esa providencia establece que «seentiende por gasto de Inversión de Formación de Capital, los reali-zados con cargo a los créditos previstos en las diferentes categoríaspresupuestarias de la respectiva Ordenanza de Presupuesto; dirigidosa la creación o aumento del patrimonio municipal, a través de lainversión directa, conformada por la creación o aumento de la for-mación de capital fijo; la inversión financiera; la adquisición de tie-

18 Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº38.484 de fecha 21 de julio de 2006.

321

rras; terrenos; y otros activos existentes y activos intangibles, así comola inversión indirecta o transferencia de capital; asignadas a las par-tidas genéricas, específicas y sub-específicas de gasto, que se señalana continuación...».

En resumen, se trata como se mencionó anteriormente, de laspartidas 4.04 «Activos Reales», 4.05 «Activos Financieros», y 4.07 encuanto a las «Transferencias y donaciones de capital», todas con suscorrespondientes niveles de desagregación y a la porción del gasto co-rrespondiente al impuesto al valor agregado, que surja como con-secuencia de la aplicación de esas partidas. Sobre la orientación quesigue la ONAPRE en esta providencia, el autor ha hecho explícitosu desacuerdo, por cuanto considera que se obvia por completo elconcepto claramente de corte y espíritu constitucional de inversiónsocial.

No se trata de asignar a unas partidas, como la 4.01 «Gasto dePersonal» o la 4.02 «Materiales y suministros», –que se considerangasto corriente– un carácter que no tengan, dado que estos gastosno son, por definición, gastos de capital19. De lo que se trata encambio, es de considerar que el gasto (de capital en sentido estrictoy de funcionamiento) asignado a ciertos sectores como: educación,salud, seguridad ciudadana, ciencia y tecnología, entre otros, indepen-dientemente de su imputación presupuestaria, se considere inversiónsocial, pues como veremos más adelante, lo importante en materiade ejecución del gasto público es que la ejecución sea eficiente, porlo que, más importante que la distribución cuantitativa de los ingre-sos respecto a los gastos de capital y gastos corrientes, resulta el control,seguimiento y la evaluación de la ejecución físico-financiera del pre-supuesto, para medir si el gasto efectivamente se ha destinado a losprogramas y proyectos que les corresponde, y si esa ejecución essincera.


19 Salvo en aquellos casos donde los gastos tales gastos son capitalizables,verbigracia: el gasto del personal que construye un hospital es imputable ala obra y se considera entonces gasto de capital. En estos casos, la provi-dencia de la ONAPRE del año 2006, exige que la construcción, amplia-ción, mantenimiento y reparación de la obra, sea ejecutada directamentepor el municipio, con la utilización de recursos propios. (Artículo 2).


5. Inconstitucionalidad del artículo 231 de la LOPPM:violación de la «Autonomía Financiera del Municipio»

Comenzaremos por aclarar, que estamos de acuerdo y que esplausible como deseable, que se realicen todos los esfuerzos técnicosnecesarios para uniformar la presentación de la información financie-ra de los órganos y entes del sector público (nacional, estadal omunicipal) relacionada con la ejecución financiera del gasto público.De modo que, en este sentido, es conveniente que los Estados y losMunicipios se ciñan a las instrucciones dictadas por los órganosnacionales técnicos competentes (verbigracia: la Oficina Nacional dePresupuesto en materia presupuestaria y la Oficina Nacional de Con-tabilidad Pública en materia de contabilidad pública).

Lo que resulta inconstitucional es que el Poder Nacional, me-diante la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (que es una LeyNacional) ex artículo 231 le diga a los Municipios qué porcentaje desus ingresos debe destinar al gasto de capital y qué porcentaje de susingresos debe destinar al gasto de funcionamiento, cuando la auto-nomía del Municipio comprende entre otras cosas la «inversión desus ingresos».

Ciertamente, los municipios gozan de autonomía política, nor-mativa, financiera y de gestión. Tal autonomía es relativa y no abso-luta como ha sostenido un amplio sector de la doctrina, así comotambién las Salas Constitucional y Político-Administrativa del Tribu-nal Supremo de Justicia, siendo relativa porque la Constitución y lasLeyes pueden limitarla.

Sin embargo, la propia Sala Constitucional ha dicho lo siguiente:

«Esa autonomía municipal contiene tres aspectos, a saber: a) Po-lítico: en tanto se autogobierna por la elección de sus autoridadespor parte de los ciudadanos que conviven en su jurisdicción,mediante los mecanismos democráticos previstos en la Constitu-ción y la ley; b) Normativo: en el sentido de que tienen capacidadpara dictar su propio ordenamiento jurídico en las materias que lehan sido atribuidas constitucionalmente, sean estas materias exclu-sivas o concurrentes con otro ente político-territorial (República yEstados); y, c) Financiero: toda vez que la Constitución precisó lasdistintas fuentes de ingresos con las que cuenta el gobierno muni-

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cipal para llevar a cabo su gestión, teniendo la posibilidad deinvertir dichos ingresos según las prioridades que determine la realidadde cada Municipio, sin injerencia del Poder Nacional y PoderEstadal, con la excepción de la inversión de los ingresos provenien-tes del Situado Constitucional, puesto que estos se invierten coor-dinadamente con planes desarrollados por los Estados20» (destacadoy cursivas nuestro).

La inconstitucionalidad que se denuncia, se verifica cuando elPoder Nacional por órgano de la Asamblea Nacional invadiendo el ám-bito de la autonomía financiera del Municipio, le asigna ex artículo231 de LOPPM la obligación de destinar –como mínimo– el 50% desus ingresos al gasto de inversión o de formación de capital. Cual-quier porcentaje que establezca el Poder Nacional deviene en incons-titucional y constituye un atentado contra las administracionesfinancieras municipales.

Pero amén de lo anterior, hay que acusar que un porcentaje detal magnitud (¡50% como mínimo!) coarta la libertad que debe tenerel administrador de la Hacienda Pública Municipal, es decir: el Alcalde,para establecer las necesidades prioritarias de gasto, así como tambiénsuprime la libertad de los ciudadanos de una comunidad, que habi-litados por los mecanismos de participación en la gestión de los asuntospúblicos, son titulares del derecho y de su correlativo deber de coadyu-var con el Ejecutivo Municipal a determinar igualmente las necesida-des y las prioridades reales del gasto de su Municipio.

Además, ¿cómo puede determinarse a priori si las necesidadesreales de una comunidad se concentran en el gasto de inversión, másaún considerando la heterogeneidad manifiesta de las condicionesgeográficas, sociales, culturales, económicas, etc., que existen entremuchos municipios del país? En otras palabras, el legislador nacionalsupone –ya que así lo consagró–, que todos los municipios necesitanal menos destinar el 50% de sus ingresos al gasto de inversión o deformación de capital. Merece la pena recordar que hay 335 Munici-pios en la República y la regla en la determinación de las prioridadesde gasto de un Municipio respecto a otro suele ser la «desigualdad delas prioridades», impuesta, por cierto, por los electores (los ciudada-


20 Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 02 de mayo de 2001, conponencia del Magistrado Antonio García García.


nos) que eligen a las autoridades municipales y que a través del procesopolítico revelan sus preferencias en atención a las diversas opciones yofertas electorales que les presentan los políticos.

En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación elcomentario de la ex senadora del Congreso de la República Dra.Haydée Castillo de López quien afirma lo siguiente:

«El Situado Municipal representa en muchos municipios una partedeterminante de sus ingresos ordinarios, porque no todos poseenigual capacidad financiera que el Municipio Chacao, en donde laproporción del Situado representa apenas un 10% de sus ingresosordinarios y por ello puede prestar servicios eficientes a las comu-nidades que allí habitan. En la mayor parte de los municipios delpaís la situación es radicalmente distinta. Es el caso, por ejemplo,del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, en el quefácilmente se puede constatar que la generación de recursos pro-pios para financiar las actividades que le competen es tan débilque si no fuera por el Situado que recibe de la gobernación esemunicipio prácticamente no existiría, no podría funcionar»21.

Sobre el aspecto relacionado con la determinación de las nece-sidades a efectos presupuestarios, es conveniente traer a colación elfallo de la Sala Constitucional que el profesor tachirense José LuisVillegas resume de la siguiente manera: «El segundo caso que consi-deramos pertinente destacar es el del Municipio Chaguaramas delEstado Guárico. En este caso el Alcalde de dicho municipio interpu-so demanda de nulidad contra la ordenanza del Régimen de Organi-zación y Funcionamiento del Concejo Municipal referido, porconsiderar que el Concejo se extralimitó en sus funciones al exigirel 10% de los ingresos municipales para el funcionamiento del mis-mo. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ensentencia de 09-03-10 Nº 140 admitió dicho recurso y suspendió laordenanza impugnada»22.

21 CASTILLO DE LÓPEZ, Haydée. Las Reformas de la Hacienda MunicipalVenezolana. Documento electrónico. [Consultado el 03 de mayo de 2012].Disponible en la web: http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23354/1/articulo5.pdf.

22 VILLEGAS MORENO, José Luis. Doscientos años de Municipalismo en Ve-nezuela. (2010). San Cristóbal: Fundación de Estudios de Derecho Admi-nistrativo (FUNEDA). p. 74.

325

Por la importancia de las consideraciones formuladas por la Salaen el fallo que resume Villegas, se estima conveniente transcribiralgunas de las consideraciones plasmadas en el mismo:

«Por lo tanto, que el legislador en el ejercicio de sus funcionesdeba actuar bajo el principio de racionalidad o de no arbitrariedad,comporta que toda medida adoptada debe responder o ser idóneaa los fines y límites que el ordenamiento jurídico establece, lo cualen el caso de la formulación del presupuesto local, encuentra entreotras restricciones, la adecuación de la inversión a las necesidadesde las comunidades o que de los ingresos previstos en el presupues-to municipal al menos el cincuenta por ciento deba destinarse agastos de inversión en áreas preferentes como salud, educación,saneamiento ambiental y a los proyectos de inversión productivaque promuevan el desarrollo sustentable del Municipio; ello traecomo consecuencia fundamental, que la prioridad para la asigna-ción de los ingresos debe tenerla la Alcaldía, vale decir el Alcalde–a quien corresponde el gobierno y administración del Municipio–y demás órganos o dependencias cuya competencia sea la satisfac-ción de necesidades en tales áreas –Cfr. Sentencia de esta Sala Nº2/09–». (Destacado y cursivas nuestro).

No se pasa por alto, que la Sala está consciente de que la for-mulación del presupuesto local, encuentra entre otras restricciones,la adecuación de la inversión a las necesidades de las comunidades yaquella restricción establecida en el artículo 231 de la LOPPM, segúnla cual, de los ingresos previstos en el presupuesto municipal al menosel 50% deba destinarse a gastos de inversión.

No obstante, se considera que el énfasis que pone la Sala en quelos recursos presupuestarios deben destinarse a la atención real de lasnecesidades de las comunidades, aunado al reconocimiento de que elEjecutivo Municipal es el órgano que debe decidir la prioridad parala asignación de los tales ingresos, hace sugerir o pensar que la Salaadopta, al menos de las perspectiva teleológica del presupuesto (cuyofin no es otro que ordenar los ingresos y los gastos para la satisfacciónde las necesidades públicas y reales de la población) un conceptoamplio de gasto de inversión. En todo caso, que la Sala esté conscien-te de la restricción prevista en el artículo 231 de la LOPPM, no restade ningún modo al argumento de inconstitucionalidad que se haexpuesto en estas líneas, habida cuenta de que el objeto de la senten-



cia no era estudiar la adecuación o no del mandato legal contenidoen el 231 de la LOPPM a la Constitución.

Señala la Sala en el mismo fallo, un poco más adelante, lo si-guiente:

«Sobre la base de las anteriores consideraciones, la Sala adviertepreliminarmente del texto del artículo 6 de la Ordenanza objetodel recurso interpuesto y, de los elementos de convicción que cursanen autos, que la misma aparentemente no se adecua –de confor-midad con la normativa vigente– a los principios contenidos en laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, conformea los cuales, el presupuesto tiene como fin último, lograr que conlos recursos asignados a la respectiva entidad político territorial,se logre satisfacer las necesidades reales de la comunidad.

De ello resulta pues, que en principio la aplicación de la normacontenida en el artículo 6 de la Ordenanza del Régimen de Or-ganización y Funcionamiento del Concejo Municipal de Chagua-ramas y sus Dependencias Auxiliares, no sólo afectaría en términosgenerales la capacidad de prestación de servicios públicos, el pagode salarios o contrataciones de obras públicas, sino acometer deforma efectiva la realización de aquellas obras que serían financia-das con ingresos extraordinarios, tales como las relacionadas conasignaciones especiales –circunstancia que esta Sala conoce comoconsecuencia del ejercicio de su propia labor jurisdiccional, vid.Expediente Nº 09-0074–, como los provenientes del Gobernadordel Estado Guárico, para el desarrollo adecuado y eficiente de losservicios prestados por la Alcaldía del Municipio Chaguaramas delEstado Guárico, en orden a “solventar situaciones de: AlumbradoPúblico, Limpieza, Seguridad, Bacheo, Problemática del Agua,Culminación de Obras, Trasporte y mejoras al mal estado de lasescuelas en cuanto al techado”, entre otras.

Tales circunstancias generan en esta Sala, en principio, la convic-ción que el acto impugnado en apariencia no se ajusta y descono-ce, al dejarlos sin efecto, los principios y normativas que regulanla elaboración de las Ordenanzas de presupuesto, con lo cual laejecución de su contenido afectaría de forma inmediata el cumpli-miento de las metas de desarrollo económico, social e institucionaldel Municipio, bajo los principios de eficiencia; solvencia; transpa-rencia; responsabilidad y equilibrio fiscal, lo cual contravendría elcontenido normativo consagrado en la Constitución de la Repú-

327

blica Bolivariana de Venezuela, con lo cual estima satisfecha lapresunción de buen derecho. Así se declara.

De igual forma, la ejecución del acto impugnado generaría a juiciode esta Sala, un desequilibrio en la satisfacción de las necesidadesde inversión en el Municipio Chaguaramas del Estado Guárico,irreparable o de difícil reparación por la definitiva, toda vez, quepara lograr el desarrollo económico y social del mismo; conformea los postulados para la consolidación de los requerimientos formu-lados, en el Plan Municipal del Desarrollo, por los consejos comu-nales, las organizaciones vecinales y comunitarias; resulta necesariala efectiva disponibilidad presupuestaria, sin que ello se vea limi-tado por una norma que aparentemente resulta desproporcionadaen su aplicación.

Así, de la revisión efectuada a los recaudos acompañados al presenteexpediente, la Sala estima que existen elementos que sirven deconvicción acerca de las lesiones graves o de difícil reparación quese le estarían ocasionando al recurrente además del colectivo delMunicipio Chaguaramas del Estado Guárico, en la medida que laejecución de un presupuesto que –en principio–, no responda a lasnecesidades de la comunidad para el año 2010, respecto de la inversiónen áreas tales como salud, educación, saneamiento ambiental y víasterrestres, impediría una gestión eficiente de los recursos asignadosal Municipio en el que ejerce sus funciones, afectando por con-siguiente la gestión del recurrente». (Destacado y cursivas nuestro).

Si la Sala Constitucional considera que la asignación de un 10%de los ingresos municipales para el funcionamiento de un ConcejoMunicipal es desproporcionado (y prima facie así parece realmente)¿cómo no va a ser desproporcionado destinar 50% del ingreso mu-nicipal al gasto de capital (en su sentido restringido según lo estable-cido por la ONAPRE), desatendiendo al hecho de que las realesnecesidades de un Municipio determinadas por el Ejecutivo y sushabitantes podrían demandar una distribución del gasto en unaproporción totalmente diferente (60% gasto corriente y 40% gasto decapital ó 70% de gasto corriente y 30% de gasto de capital, etc.)?

Así pues, se impone como conclusión que el artículo 231 vul-nera sin lugar a dudas, la autonomía municipal e incluso, quizáspodría entenderse vulnerado también el derecho de los ciudadanos aintervenir en los asuntos públicos de su Municipio, si los ciudadanos



estiman que la distribución del gasto debe ser diferente a la quedetermina el artículo 231 de la LOPPM (mínimo 50% gasto de capitalpor lo que el resto sería gasto corriente).

6. La obligación del artículo 231 de la LOPPM está reñidacon el «Principio de Equilibrio Fiscal»

La Constitución postula en su artículo 311 que la gestión fiscalestará regida y será ejecutada con base en varios principios, uno delos cuales es el denominado Principio de Equilibrio Fiscal. De acuer-do a este principio, el equilibrio de la gestión fiscal supone que losingresos ordinarios sean suficientes para cubrir los gastos ordinarios.

Para la República, la gestión fiscal puede equilibrarse en el marcoplurianual del presupuesto, que de acuerdo a la LOAFSP tiene unaduración de 3 años. Sin embargo, mientras los municipios no esta-blezcan ninguna legislación que regule esta materia, la gestión fiscaldel Municipio debe equilibrarse anualmente.

De modo que, si los Municipios deben destinar el 50% de susingresos, a la atención de los gastos de inversión en el sentido restrin-gido definido por la ONAPRE mediante la Providencia dictada en elaño 2006, entonces la gestión fiscal puede verse seriamente compro-metida visto que la regla legalmente establecida ni siquiera previó laconsagración de algún supuesto de excepción.

En todo caso, de acuerdo a lo que vimos en el apartado anterior,la determinación de las prioridades y necesidades de gasto es un asuntoque le compete al Ejecutivo Municipal y también a los ciudadanos quehacen vida en el Municipio por lo que, el porcentaje establecido enla LOPPM resulta totalmente desproporcionado.

No obstante, se comprende la intención del legislador de promo-ver el desarrollo de los Municipios, pero esa intención no puede darla espalda a los principios constitucionales que informan su régimenautonómico, y de otros principios como el de equilibrio fiscal defundamental importancia en este tema. De nuevo, el problema deldesarrollo de los Municipios no se resolverá incrementando el por-centaje de ingresos que debe destinarse al gasto de inversión o deformación de capital, sino evaluando la calidad de la gestión de las

329

autoridades municipales y haciendo efectivo seguimiento a la ejecu-ción físico-financiera del presupuesto. Sobre este particular, el con-trol fiscal y la contraloría social juegan un rol fundamental.

Sobre la contraloría social, los ciudadanos de un Municipio pue-den y deben exigir la adecuada rendición de cuentas de sus gober-nantes, pueden y deben demandar la transparencia en laadministración de los recursos públicos, exigiendo que las autorida-des municipales den cumplimiento a ciertos deberes –que ya existen–como el deber de facilitar y colocar al alcance de los ciudadanos infor-mación pública, (publicación de las Ordenanzas de presupuesto, de losinformes de ejecución físico financiera del presupuesto municipal, etc.).

Por otra parte, dado el sustrato económico que informa a laadministración financiera en general y a la municipal en particular,cabe en este apartado señalar tres razones que se relacionan sensible-mente con el principio de equilibrio fiscal.

A.– El gasto de capital de hoy es el gasto corriente de mañana

La primera persona a quien escuché decir que «El gasto decapital de hoy es el gasto corriente de mañana» fue al distinguidoprofesor Rodrigo Peraza, Director entonces del Postgrado de FinanzasPúblicas de la UCAB, quien explicaba que más importante que dis-tinguir cuánto se destina al gasto de inversión más importante resultapara todos los órganos y entes del sector público, ser eficientes –entérminos económicos– en la ejecución del gasto público.

Esa reflexión del profesor Peraza ha motivado la redacción deestas líneas, pues considero especialmente que la expresión comenta-da encierra una verdad muy poderosa, razón por la cual, no puedepasarse por alto sus implicaciones para el tema bajo examen.

En efecto, anteriormente se hizo una distinción entre la inversiónreproductiva y la inversión no reproductiva23. Si el Municipio invierte enla construcción de una escuela, de un hospital, de un preescolar o


23 Algunos artículos de la Constitución utilizan esta terminología y por esonos hemos permitido su aplicación. Sin embargo, bien se pudiera hablar deinversión productiva y de inversión no productiva y se quiere expresar exac-tamente lo mismo.


de un centro de atención a las personas mayores, una vez terminadala obra, ese gasto de inversión o de formación de capital, conllevaránecesariamente los gastos de funcionamiento normales, permanentesy necesarios para que la escuela, el hospital, el preescolar o el centrode atención a las personas mayores siga funcionando.

Si esta verdad no se tiene en cuenta, resulta que en el medianoo largo plazo mantener el equilibrio entre ingresos ordinarios y gastosordinarios sería prácticamente imposible, debido a la inflexibilidad dela norma establecida en el artículo 231 de la LOPPM.

Se tratará de ilustrar lo expuesto a través de un ejemplo. Seadvierte que, el ejemplo no supone la construcción de ningún mo-delo económico ni econométrico, ni nada por el estilo, pero tiene porobjeto, al igual que un modelo, simplificar una realidad sobre la basede unos supuestos o suposiciones que facilitarán ilustrar el punto.En esta realidad simplificada, no se quiere demostrar sino más bienmostrar lo que sucedería, en el mediano o largo plazo bajo la apli-cación de una regla como la contenida en el artículo 231 de la LOPPM.

Así pues, supóngase lo siguiente:

Con la porción del gasto de capital de cada año se construyeuna obra que se culmina ese mismo año.

Se supone un escenario en el que no hay inflación.

La cantidad de ingresos municipales es la misma para todoslos años del ejemplo (Bs. 100).

Se supone que la Alcaldía, después de construida la obra,asumirá la prestación del servicio, el cual será totalmentegratuito para los usuarios.

Cuadro Nº 1

Gasto de capital Gasto de capital Gasto de capitalINGRESO 50 INGRESO 50 INGRESO 50

100 100 100Gastos corriente Gastos corriente Gastos corriente

50 50 50

25 2525 50

TERCER AÑO

Deficit por año (a partir del 2do año)Déficit acumulado (a partir del 2do año)

Desequilibrio entre gastos de capital y gastos corrientesPRIMER AÑO SEGUNDO AÑO

331

Cuadro Nº 2


Bajo los supuestos dados, se explicará el ejemplo:

En el primer año, se decide construir un ambulatorio y para laconstrucción del mismo se destinan Bs. 50 Los otros Bs. 50 se suponenque cubren todos los demás gastos de funcionamiento de la Alcaldíay de los servicios que presta.

Dado que el ambulatorio se construyó en el primer año, resultaque para el segundo año debe preverse el gasto de funcionamientodel mismo (nómina de trabajadores, mantenimiento de los equipos,reparaciones menores, material médico, medicinas, etc.).

En el cuadro Nº 1 se muestra que la distribución de los gastospara el segundo año es igual a la del año anterior, debido a la normacontenida en el artículo 231 de la LOPPM (50% gasto de capital y50% gasto corriente). Pero suponiendo que los gastos de funciona-miento del nuevo ambulatorio ascienden a Bs. 25 habría un déficitpara la atención del gasto corriente de Bs. 25 dado que el gastocorriente real para el segundo año ascendería a Bs. 75 Si los ingresosson los mismos Bs. 100 del año anterior, es imposible dar cumpli-miento al artículo 231 de la LOPPM sin generar un déficit en el gastocorriente (para destinar 50% a gasto de capital) o un déficit en elgasto de capital (para atender la porción de gasto corriente que generael ambulatorio).

El cuadro Nº 2, recoge el efecto que produciría para el segundoaño el tener que atender los gastos del funcionamiento del nuevoambulatorio. Es decir, se trata de un dilema estrictamente económicoque no es difícil de formular: si la Alcaldía quiere que el ambulato-rio (ya construido) funcione, debe necesariamente aumentar el gastocorriente y disminuir el gasto de capital. En esta materia, el ingreso

Gasto de capital Gasto de capital Gasto de capitalINGRESO 50 INGRESO 25 INGRESO 0

100 100 100Gastos corriente Gastos corriente Gastos corriente

50 75 100

Desequilibrio entre gastos de capital y gastos corrientesPRIMER AÑO SEGUNDO AÑO TERCER AÑO


(variable independiente) determina los gastos (variable dependiente) olo que es lo mismo, el gasto es una función del ingreso.

Ahora, utilizando como referencia el cuadro Nº 2, con el gastode capital que resta para el segundo año (Bs. 25), se ha construidouna segunda obra, a saber, un centro de atención a los mayores.

Pues bien, suponiendo que, para el funcionamiento de ese centrode atención a los mayores se necesita destinar Bs. 25 más para cubrirese gasto corriente durante el tercer año, resulta que, si el presupues-to de gastos se muestra igual que en el año anterior (Bs. 50 gasto decapital y Bs. 50 gasto corriente), como señala el cuadro Nº 1, existiráahora un déficit acumulado de gasto corriente que asciende a Bs. 50(que resulta de la suma del déficit del 2do. año con el déficit del 3er.año).

Sin embargo, para que funcionen el ambulatorio y el centrode atención a los mayores, la Alcaldía tendría que decidir destinartodo el gasto del tercer año al gasto corriente, como se muestra enel cuadro Nº 2.

A pesar de las críticas que se le puedan formular a este ejemplo,en términos económicos será imposible (si es que ya no lo es) cum-plir a cabalidad con la regla contenida en el artículo 231 de la LOPPM,lo que deviene en inconstitucional porque las autoridades municipa-les deben contar con la flexibilidad económica suficiente para poderequilibrar de manera sincera, los ingresos ordinarios con los gastosordinarios. Por eso, lo que merece mayor importancia, es que losplanes formulados por los Municipios conjuntamente con los ciuda-danos se cumplan y que las autoridades competentes procuren elefectivo seguimiento de dichos planes a través de la ejecución físico-financiera del gasto público.

B.– El artículo 231 de la LOPPM desconoce que los Municipiosson fundamentalmente prestadores de servicios

Subyace a la distribución de competencias que hace la Consti-tución a favor de cada uno de los entes político territoriales (Repú-blicas, Estados y Municipios), un sustrato no sólo jurídico sino también

333

económico. Este sustrato económico, justifica que, existan gastos quepor su naturaleza sólo deben ser atendidos por la República, como,por ejemplo, el gasto de defensa militar. En ese sentido, los Muni-cipios atienden los gastos inherentes a los problemas propios de lavida local. Se trata, si se quiere, de la dimensión espacial o territorialdel gasto público, lo que justifica que sea uno y no otro ente políticoterritorial el que se encuentre constitucionalmente obligado a cubrirciertos gastos.

Incluso, aun cuando existen las denominadas competenciasconcurrentes para la atención de algunas materias (salud y educaciónentre otras), difícilmente se verán Municipios construyendo y man-teniendo Universidades Públicas u Hospitales especializados en laatención de cáncer o de enfermos renales, etc. La razón es sencilla:sería sumamente costoso para un Municipio y seguramente los bene-ficios se extenderían a muchos ciudadanos no residentes del mismo,los cuales aprovecharían en consecuencia, los beneficios que produ-ciría estudiar en la Universidad o ser atendidos en el Hospital, sincoadyuvar en nada a sufragar sus costos, a través del pago de impuestosmunicipales.

Pues bien, los Municipios son, en este sentido, fundamental-mente prestadores de servicios, con lo cual se quiere decir, que lonormal es que la proporción del gasto corriente en los presupuestosmunicipales sea mayor que la del gasto de capital. Por supuesto, quees necesario que los Municipios destinen una parte de su gasto, algasto de inversión o de formación de capital en los términos en quehoy lo entiende la ONAPRE, pero asumir, como parece considerarloel legislador nacional, que el gasto corriente es algo malo o inconve-niente per se, es un error grave, pues ello desconoce el ámbito o radiode acción de los Municipios.

C.– La administración de la Hacienda Pública Municipal debe sersuficientemente flexible para asegurar el mantenimiento de los serviciospúblicos municipales esenciales en tiempos de crisis.

Se debe llamar la atención sobre un tercer aspecto que no tieneen cuenta el artículo 231 de la LOPPM y que pone de relieve tambiénsu inconstitucionalidad.



Los Municipios se encuentran sumamente expuestos a los im-pactos de ciertas situaciones. Una catástrofe natural, una crisis nacio-nal por bajas en los precios del petróleo, etc., puede afectar el nivelde sus ingresos (reduciéndolos) y en consecuencia, puede determinarla necesidad de replantear el destino del gasto público municipal.

Si los ingresos municipales se reducen, es natural que el Muni-cipio ajuste sus niveles de gastos para tratar de procurar la plenasatisfacción de los servicios públicos municipales esenciales. No co-rresponde a este trabajo determinar o entrar a discernir cuáles seríanesos servicios públicos esenciales, pero sin duda, se contarían entreellos, el aseo urbano, la seguridad ciudadana, la protección civil y lasalud.

Las circunstancias que conducen al Municipio a recortar susingresos, o simplemente a reajustar la distribución de sus gastos,suponen que deba sacrificarse en primer término el gasto de capitaloriginalmente asignado, pues de otra manera no sería posible garan-tizar la cobertura de recursos que debe destinarse a la atención de losservicios públicos municipales esenciales.

En una familia, el gasto corriente se destina a cubrir las nece-sidades básicas de sus miembros, como alimentación y vestido, entreotros. En tiempos de bonanza o simplemente de mejora en los in-gresos, es posible que esta familia pueda adquirir un vehículo u otrosbienes de capital (televisores, neveras, computadores, etc.) sin descui-dar el gasto corriente (alimentación, vestido, educación de los hijos,etc.). De manera que, en tiempos de crisis –supóngase que quienesaportan el ingreso han perdido el empleo– lo que cabe esperar es quelos ahorros acumulados, por ejemplo, se destinen al gasto corriente, yaque, no se puede vivir sin alimentos o sin vestido, pero se puedeprescindir –mientras dura la crisis– de ciertos bienes de capital.

Salvando, por supuesto, las diferencias que hay entre compararuna familia con un Municipio, lo que se quiere destacar es que lalimitación establecida en el artículo 231 de la LOPPM supone unacamisa de fuerza para los municipios que atenta contra sus propiosintereses y abonan a la tesis de que el referido artículo 231, se encuen-tra reñido con el «Principio de Equilibrio Fiscal» establecido en laConstitución vigente.

335

7. Implicaciones inmediatas de la inconstitucionalidaddel artículo 231 de la LOPPM

Aunque no constituya el objeto principal de este artículo evaluarel tema de la posible responsabilidad que pueda generar el incumpli-miento del artículo 231 de la LOPPM, luce importante asomar almenos la consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo sobreel particular.

En efecto, si el artículo 231 es inconstitucional, entonces elincumplimiento de ese mandato legal no podría ser considerado unsupuesto generador de responsabilidad administrativa, civil o penal yen consecuencia, si una ordenanza de presupuesto de ingresos y gastosmunicipal es sancionada con un porcentaje de inversión o de forma-ción de capital menor al cincuenta por ciento, ello no podría generarresponsabilidad para los Concejales, así como tampoco podría gene-rar responsabilidad para el Alcalde –en su carácter de administradorde la Hacienda Pública Municipal– o para cualquier otro funcionario,si la ejecución del gasto público en un determinado ejercicio econó-mico-financiero, resulta finalmente, en la aplicación de un porcentajemenor al previsto en la precitada norma.

Ello no quiere decir, que uno de los órganos de control porexcelencia, que sería en este caso, la Contraloría Municipal, pierda sufacultad para evaluar la gestión económico-financiera del Municipioy con ello la eficiencia en la ejecución del gasto público. Mientrastanto, imputar alguna responsabilidad a las autoridades del Munici-pio sólo porque la distribución del gasto no cumpla con la regla delartículo 231 de la LOPPM, implicaría una verdadera pérdida de tiem-po, por todas las razones expuestas anteriormente.

8. Conclusiones

El artículo 144 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal(LORM) es el antecedente legislativo de la norma contenida enel artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal(LOPPM).

El artículo 144 de la LORM de 1989 establecía que debía des-tinarse, como mínimo, el treinta por ciento (30%) de los ingre-



sos previstos en el presupuesto para ser aplicado a gastos deinversión o de formación de capital.

El artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal(LOPPM) incrementó el porcentaje de los ingresos que debendestinar los Municipios al gasto de inversión o de formación decapital de treinta por ciento a cincuenta por ciento (como mí-nimo), sin que se conozcan claramente los motivos que tuvo ellegislador para elevar dicho porcentaje.

La Resolución de la ONAPRE Nº 253 publicada en la GacetaOficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.486 defecha 17 de julio de 2002 tenía un concepto amplio de gastode inversión entendiendo como tales, los realizados con cargoa los créditos presupuestarios previstos en las diferentes cate-gorías programáticas de la respectiva ordenanza de presupuesto,dirigidos a la creación o aumento de la formación de capital,en el marco del desarrollo humano, social, cultural y econó-mico.

Actualmente el concepto de gasto de inversión o de formaciónde capital de la ONAPRE de acuerdo a la Providencia Adminis-trativa dictada en el año 2006 es un concepto restringido quese limita a las partidas 4.04 «Activos Reales», 4.05 «Activos Fi-nancieros» y 4.07 en cuanto a las «Transferencias y donacionesde capital», todas con sus correspondientes niveles de desagrega-ción y a la porción del gasto correspondiente al impuesto al valoragregado.

El concepto de gasto de inversión o de formación de capital quese ajusta a los postulados previstos en la Constitución, es elconcepto amplio, pues debe quedar incluido dentro del mismola inversión social en sectores como educación, salud y seguridadciudadana, entre otros.

El artículo 231 de la LOPPM vulnera la autonomía municipalporque:

— El Poder Nacional invade el ámbito de la autonomía finan-ciera del Municipio, cuando el artículo 231 de LOPPM lo

337

obliga a destinar el cincuenta por ciento de sus ingresos algasto de inversión o de formación de capital.

— Limita la libertad que debe tener el administrador de laHacienda Pública Municipal, es decir, el Alcalde, para esta-blecer las necesidades prioritarias de gasto.

— Suprime la libertad de los ciudadanos de un Municipio,que habilitados por los mecanismos de participación en lagestión de los asuntos públicos, son titulares del derecho yde su correlativo deber de coadyuvar con el EjecutivoMunicipal a determinar igualmente las necesidades y lasprioridades reales del gasto municipal las cuales pudierandistribuirse en proporciones distintas a las que obliga lanorma (como mínimo 50% de gasto de capital).

La obligación del artículo 231 de la LOPPM está reñida conel «Principio de Equilibrio Fiscal» porque:

— «El gasto de capital de hoy es el gasto corriente de mañana»expresión que quiere significar que los gastos en inversióno formación de capital (en sentido restringido) que incre-mentan el activo municipal, en los ejercicios fiscales subsi-guientes o futuros demandará para el Municipiocantidades más que proporcionales de gasto corrientepara su funcionamiento o mantenimiento, lo cual haráimposible el cumplimiento de la regla del «Principio deEquilibrio Fiscal» previsto en la Constitución.

— Las autoridades municipales deben contar con la flexibili-dad económica suficiente para poder equilibrar de manerasincera, los ingresos ordinarios con los gastos ordinarios.

— Más importante que la distribución cuantitativa de los in-gresos respecto a los gastos de capital y corriente, resulta laejecución eficiente del gasto público, y en consecuencia hacerseguimiento y evaluación tanto a la planificación como a laejecución presupuestaria del gasto.

— Los Municipios son fundamentalmente prestadores de ser-vicios, con lo cual se quiere decir, que lo normal es que laproporción del gasto corriente sea mayor que la del gastode capital.



— La administración de la Hacienda Pública Municipal debeser suficientemente flexible para asegurar el mantenimientode los servicios públicos municipales esenciales en tiemposde crisis.

339

PRETENSIONES LEGALESDEL PODER POPULAR

Y DEL ESTADO COMUNAL EN VENEZUELA

CECILIA SOSA G.1

PRETENSIONES LEGALES DEL PODER POPULAR Y DEL ESTADO...

1 Venezolana. Abogado graduada en la Universidad Central de Venezuela(UCV). Doctora en Derecho Universidad París 1, La Sorbona. Investigado-ra adscrita al Instituto de Derecho Público, UCV. Directora del Centro de

RESUMEN:

El artículo hace un análisis normativo yteleológico de las Leyes que componen elpoder popular, señalando sus principalesproblemas en relación con el ambiente nor-mativo en que se aprobaron. Entre las prin-cipales conclusiones a que llega, se refierena que la Ley incorpora un Poder distintocomo sería el Poder Popular, creando pode-res distintos a los establecidos en la Cons-titución y que además violenta el principiode la legalidad, al facultar al Poder Popularpara garantizar la vida y el bienestar delpueblo, cuando es materia del Estado lasobligaciones de garantizar la vida de losciudadanos y el bienestar del pueblo enigualdad de condiciones para todos, sinningún tipo de discriminaciones.

ABSTRACT

The article formulates a normative and te-leological analysis of the People’s powerlaws, noting the main problems with theregulatory environment in which they wereapproved. The main conclusion establishesthat the Law incorporates a different bran-ch as would be the People’s Power, creatingconstitutional powers other than those es-tablished in the Constitution violating theprinciple of legality, enabling the People‘sPowers to ensure life and welfare, when it isa national state obligation to ensure it onequal terms to all, without any discrimina-tion.


El Poder Popular es una creación ideológica llevada a un textolegal2. De allí que la Ley Orgánica del Poder Popular (en adelanteLOPP) invoque como fundamento el ejercicio pleno de la soberaníapor parte del pueblo en lo político, económico, social, cultural,ambiental, internacional, a través de sus diversas y disímiles formasde organización, para edificar el Estado Comunal3. Está claro enton-ces que para la LOPP, este poder reside en las organizaciones socialescreadas por ley y son ellas las que construyen el Poder Comunal.

El Poder en el Estado Comunal, lo ejerce directamente el pueblode acuerdo a la LOPP, siempre que responda a un modelo econó-mico de propiedad social y que permita la suprema felicidad socialen la sociedad socialista.

Ahora bien, cuando la LOPP impone la comuna y la definecomo una entidad local (integración de comunidades vecinas) y ladeclara un espacio socialista, ya ésta pierde el carácter plural y de-mocrático transformándola en una participación política que sehomologa al partido oficial (PSUV Partido Socialista Unido de Vene-zuela).

La entidad local (comuna), se extiende a la integración de comu-nidades vecinas así como todas las actividades que se realizan en ella,las cuales deben insertarse, según la LOPP, en el régimen de produc-ción social y en el modelo de desarrollo endógeno y sustentablecontemplado en el Plan de Desarrollo Económico y Social de laNación. Observamos cómo la Ley que se analiza arrastra la organi-

Investigaciones Jurídicas, Universidad Católica Andrés Bello (UCAB). Pro-fesora visitante Cátedra Andrés Bello, Oxford, Inglaterra. Profesora dela Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de laUCV, UCAB y UAM. Juez de la República desde 1985 hasta 1999. Magis-trada Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Presidente de la Organi-zación de Cortes Supremas de las Américas. Miembro de la ComisiónAndina de Juristas. Directora Ejecutiva de la Organización Venezuela Pro-gresa en Libertad (VEPORLIBERTAD) desde 1999. Directora de la firma deconsultores Jurisinvestment desde 2008. (Venezuela).

2 Ley Orgánica del Poder Popular, LOPP, publicada en Gaceta Oficial de laRepública Bolivariana de Venezuela Nº 6.011 Extraordinario del 21 de di-ciembre de 2010.

3 Artículo 4 de la LOPP.

341

zación hacia el proceso de transformación de la sociedad democráticaconstitucional hacia un modelo socialista ya impuesto por el Plan deDesarrollo al que se someten las comunas4.

Por otra parte cuando se define al Concejo Comunal (que porcierto tiene su propia Ley y no la que se analiza) se le encuadra comouna instancia de participación «...en la construcción de nuevo modelode sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social»5.

Igual calificativo recibe la ética como valor superior del ordena-miento jurídico6, al agregarle el artículo 7.4 de la LOPP la palabrasocialista, lo cual genera una transformación en el concepto, cuandoobliga ser socialista a todos los ciudadanos y por tanto practicar unaética que responda a los valores ideológicos socialistas, todo lo cuales contrario a la libertad de pensamiento y de información comoderecho constitucional de cada venezolano. ¿Qué pasa entonces conla libertad para aquél que no quiera ser socialista? o quiera serlopor decisión propia, nunca impuesta. Por ley la Constitución nosgarantiza el derecho de estar abiertos a todas las corrientes del pen-samiento. Por tanto, aquél ciudadano que no quiera ser socialista nipracticar la ética socialista es libre de hacerlo, pero la LOPP lo im-pide.

La esencia del andamiaje normativo de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela es la ética como valor superior delordenamiento jurídico; por tanto la propia Constitución exige a todaslas personas como a los órganos que ejercen el Poder Público prac-ticarla, nunca socialista como pretende la LOPP.

Por otra parte, cuando se enumeran los fines del Poder Popular,además de vulnerar el pluralismo como forma de Gobierno de laRepública7 produce por orden de esta ley, la exclusión de todos losciudadanos que no quieran ser o pertenecer al socialismo; obsérvensecómo lo logra este texto normativo al establecer como finalidad losiguiente:

4 Artículo 15.2 LOPP.5 Artículo 15.1 LOPP.6 Artículo 2 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.7 Artículo 6 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.



«1. Impulsar el fortalecimiento de la organización del pueblo, enfunción de consolidar la democracia protagónica revolucionaria yconstruir las bases de la sociedad socialista, democrática, de dere-cho y de justicia....» (resaltado nuestro).

Esta definición tiene que concatenarse obligatoriamente con laconcepción de la economía comunal, la cual examinaremos másadelante.

Otro aspecto que contamina toda la LOPP y que la impregnade una radicalización política inaceptable es hacer del ámbito deaplicación una cobertura para todas las organizaciones que se establez-can; así, el artículo 6 consagra «...todas las organizaciones, expresionesy ámbitos del Poder Popular, ejercidas directa o indirectamente porlas personas o comunidades, los sectores sociales, la sociedad engeneral...»; por tanto, no hay manera de escapar a la voluntad de quelas organizaciones y sus integrantes tengan que ser revolucionarios yobligados a construir el socialismo.

De acuerdo con la LOPP todo ciudadano que no edifique elsocialismo estaría en una situación de incumplimiento constitucio-nal y en «situación ilegal», si no cumplen con la constitución, or-ganización, y funcionamiento de la comuna como entidad local, nipractica el autogobierno para la edificación del Estado Comunal,presupuesto normativo que viola directamente la Constitución de laRepública, por cuanto en la norma suprema el asidero de la partici-pación es la libertad de participar, nunca impuesta por ley y menosen organizaciones promovidas y creadas por particulares, más cuandoel texto no se refiere a la descentralización sino a la sustitución defunciones de órganos del Estado por particulares (socializados). Demanera que la LOPP para justificar que se enmarca en la Constitu-ción, señala que el Estado Comunal está fundado en el Estado de-mocrático y social de Derecho y de Justicia que consagra laConstitución de la República.

La participación social pasa a ser un sistema socialista impuestomediante leyes, que no permite otro, y que vulnera insistimos lalibertad ideológica y la garantía de un gobierno federal descentraliza-do, creando un estado Comunal al margen del Estado establecido enla Constitución.

343

Es decir el modelo social es la propiedad social. Nada más sec-tario y excluyente. Aceptar esta Ley sería aceptar que la Constituciónperdió su vigencia y fue derogada por una vía distinta a los mecanis-mos previstos expresamente en ella8 y el texto del artículo 2 consti-tucional ha quedado sustituido por una «injuria constitucional»:«Venezuela se constituye en un Estado Socialista», y a tales fines laLOPP define Socialismo9 como un modo de relaciones sociales deproducción, centrado en la convivencia solidaria para la recuperacióndel valor del trabajo, como productor de bienes y servicios, para eldesarrollo de la propiedad social sobre los factores y medios de pro-ducción con la finalidad de construir las bases de la sociedad socia-lista10. Nada más alejado del texto constitucional.

Estas razones preliminares serían suficientes como fundamentode lo manifiestamente inconstitucional de la LOPP porque su objetoy finalidades contrarían los principios y fines consagrados en laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imponerpor la vía legal un sistema político ideológico distinto al consagradoy aprobado por el pueblo mediante referendo popular el 15 de di-ciembre de 1999.

Ahora bien, es necesario profundizar en el contraste de la LOPPque parece fundarse en el derecho a la participación y resulta queprecisamente el procedimiento utilizado para sancionarla viola lospreceptos constitucionales que en materia de participación se leimponen a la Asamblea Nacional.

La Constitución efectivamente funda su fuerza creadora en laparticipación protagónica del pueblo y la extiende a lo largo de todosu texto, así la sanción de la LOPP comenzó por incumplir en suproceso de formación con el requisito de la consulta pública queexige la Constitución, en sus artículos 206 y 211.

La falta de consulta pública por parte del Poder Legislativo(Asamblea Nacional) para sancionar la LOPP, viola el derecho de losEstados (entidades territoriales) y de la representación de sus ciuda-

8 Artículo 333 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.9 Artículo 8 LOPP.

10 Artículo 7.1 LOPP.



danos, quienes deben ser consultados a través de sus respectivosConsejo Legislativos, y así participar en los asuntos públicos, en especialel derecho a participar en el proceso de formación de las leyes queatañen a estos entes político territoriales donde residen.

La LOPP no se consultó a ninguno de los veintitrés (23) Estadospor la Asamblea Nacional por medio de sus respectivos ConsejosLegislativos, como lo preceptúa el artículo 211 constitucional; consul-tas todas que se omitieron de manera inexplicable, además de ignorarla consulta pública a los ciudadanos, como a las altas autoridades, ya quienes directamente lesiona en sus derechos subjetivos.

Por otra parte, al analizar la naturaleza jurídica que la Ley leatribuye al Poder Comunal, atendiendo a la definición de la LOPP,constatamos que se le califica como «...una organización políticosocial...» y la declara como «...la célula fundamental de conforma-ción del estado comunal es la Comuna.»11 Cuando define las ins-tancias del Poder Popular12 para lo que la LOPP llama el ejercicio delautogobierno, las clasifica en cuatro componentes: el consejo comu-nal, la comuna, la ciudad comunal y los sistemas de agregacióncomunal. Interesa destacar cómo a la Comuna la define como el«...espacio socialista, que como entidad local, es definida por laintegración de comunidades vecinas con una memoria histórica com-partida...»13

Es pues indubitable que la LOPP incorpora nuevas instancias deorganización político territorial que alteran la organización constitu-cional del Poder Público y modifica la distribución de ese Poder enlas instancias del Poder Estadal y del Poder Municipal (Artículo 136).La modificación de fondo a lo establecido en la Constitución eshacer nacer nuevas instancias locales mediante una ley, siendo laConstitución la que depositó en la voluntad del cada Municipioy de cada Estado conjuntamente con los ciudadanos de su juris-dicción, el logro de la descentralización de funciones y la transfe-rencia de sus competencias y la concreción de la participaciónprotagónica del pueblo en la función de gobierno.

11 Artículo 8.8 LOPP.12 Artículo 15 LOPP.13 Artículo 15.2 LOPP.

345

El sistema democrático venezolano está fundamentado en unadistribución y equilibrio de poder, horizontal en lo territorial e igual-mente horizontal en cuanto a las ramas del poder Público Nacional,sometido a principios y valores democráticos, plural e igualitario, conuna administración pública, nacional, estadal y municipal no parcia-lizada, lo que impide que mediante una Ley o un Decreto con rangode ley se subvierta la estructura del trabajo con las comunidades decada jurisdicción y se pretenda imponer a las comunidades por sobresus legítimos representantes, por ellos electos en el ejecutivo y legis-lativo, para hacerlos depender de una creación legislativa: poder co-munal14, o mecanismos de transferencia de competencia distintos ycontrarios a los consagrados en la Constitución15 donde se consagracómo tiene que cumplirse la descentralización de las competenciasdel Poder Nacional a los Estados y a los Municipios, y la descentra-lización desde los Estados y Municipios hacia las comunidades orga-nizadas.

El 17 de diciembre de 2010 la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia con ocasión de pronunciarse sobre la constitu-cionalidad del carácter orgánico de la Ley de las Comunas, establecióclaramente los fundamentos que permitieron mediante Ley alterar laestructura político territorial, cuando estableció de forma categóricaque:

«...desarrollar y fortalecer el Poder Popular, estableciendo las normas queregulan la constitución, conformación, organización y funcionamiento dela Comuna, como entidad local...» la ley Orgánica de las Comunas...»«comprende mecanismos que posibilitan la transferencia de compe-tencias desde los entes político territoriales mayores hacia las or-ganizaciones primarias de vida comunitaria, promoviendo laparticipación de éstas en la gestión, ejecución y control de serviciosy obras de interés local» (resaltado nuestro).

Esta afirmación de la Sala Constitucional haciendo ver que hayentes político territoriales mayores y menores, y que las «organizacio-nes primarias de la vida comunitaria», es una afirmación que aceptay habilita a la Ley Orgánica de las Comunas y por ende la del Poder

14 Artículo 32 LOPP.15 Artículo 157, 158 y 184 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela.



Popular –para edificar el Estado Comunal, como medios de organi-zación y participación directa del pueblo, lo que contradice abierta-mente el artículo 184 constitucional e igualmente el artículo 168 elcual define y caracteriza a los Municipios como la unidad políticaprimaria de la organización nacional.

De manera que es grave en primer lugar que una Ley incorporeun Poder distinto como sería el Poder Popular, creando poderesdistintos a los establecidos en la Constitución. En consecuencia laLOPP altera las competencias expresas que tienen atribuidas el PoderPúblico Nacional, el Poder Público Estadal y el Poder Público Mu-nicipal, en violación del artículo 16 y 136 constitucional.

En segundo lugar, un régimen de ejercicio directo del podercomo el consagrado en la LOPP no puede sustituirse al poder cons-tituido; también como consecuencia del derecho a la participación yorganización, así como a la soberanía establecida en la Constituciónya que la organización política y social del pueblo se expresa de maneradirecta o indirecta, tal como lo consagra el artículo 5 constitucional.

De manera que los Consejos Comunales o las comunas, formasde organización popular pudieran ser llamados Poder Popular, perosin edificar un Estado Comunal, como lo establece el artículo 2 dela LOPP, por cuanto en ese escenario se sustituiría el Poder Público,distribuido a su vez en Poder Municipal, Poder Estadal y PoderNacional.

El artículo 4 de la LOPP violenta el principio de la legalidad16,pues se faculta al Poder Popular para garantizar la vida y el bienestardel pueblo, cuando es materia del Estado las obligaciones de garan-tizar la vida de los ciudadanos y el bienestar del pueblo en igualdadde condiciones para todos, sin ningún tipo de discriminaciones y pormas descentralización que se promueva, es inconstitucional transferirestas cargas de naturaleza constitucional a los ciudadanos, por muyorganizados que se encuentren.

Es el Estado el que garantizará la vida, la integridad física de laspersonas, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabili-

16 Artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

347

dad o riesgo de su vida y/o de sus propiedades17; igualmente es elEstado el que garantizará igualmente entre muchos otros, la protec-ción de la familia18. De manera que las garantías constitucionales delos derechos humanos es una tarea indelegable del Estado y de lasautoridades constituidas, quienes las ejercen a través del Poder Públi-co, en cualquiera de sus expresiones y consonancia con las atribucio-nes que le sean propias.

Es decir para la LOPP, el pueblo responde al pueblo, y de allíla gran contradicción porque las organizaciones que edificarían elEstado Comunal, serán dependientes del Gobierno Nacional y todala sociedad obligada a someterse a la ideología socialista, porque tieneque cumplir con una ley que así lo prescribe.

De acuerdo a la LOPP, la economía comunal sólo puede desa-rrollarse bajo la forma de propiedad social comunal y dentro delámbito de actuación del Poder Popular, para satisfacer las necesidadescolectivas con reinversión social del excedente. Este planteamiento escontrario a la Constitución que otorga a cada persona del pueblo elderecho a promover las organizaciones socio-productivas y las entida-des económico-financieras, bajo iniciativa privada y propiedad privadade los medios de producción así como para la comercialización debienes y servicios. Por tanto, si una ley se caracteriza en esencia porser general y abstracta, dirigida a todos, la que se analiza no puedenegar derechos individuales e imponer y confundir autogestión concolectivismo social.

La Constitución que nos rige, concibe el sistema socioeconómi-co como la confluencia entre el Estado y la iniciativa privada confines específicos y para ello están obligados a compartir su responsa-bilidad del desarrollo nacional y por ello los componentes de inter-vención pública no pueden limitar los derechos económicos al puntode desnaturalizarlos.

El Estado democrático y social de Derecho y de Justicia contienela determinación de un sistema económico de carácter mixto y quees la economía social de mercado, la cual queda negada por la

17 Artículos 43 y 55 constitucional.18 Artículos 75, 76, 56, 80 constitucional.



LOPP, pues les niega a las organizaciones sociales y económicas quese funden en la propiedad privada.

No está permitido un Estado Socialista en la Constitución, porcuanto la LOPP lo que hace es confundir al socialismo con el EstadoSocial. La noción de Estado social no puede formularse aisladamentey equipararlo a Estado Socialista ni aceptar la apariencia de legitimi-dad constitucional cuando tal propuesta de reforma constitucional,fue rechazada por consulta popular.

En definitiva, ninguna ley puede sustituir y modificar lo quesomos como país, una democracia que se caracteriza precisamentepor no ser una ideología, sino un método de consenso atendiendoal pluralismo que la caracteriza y la sostiene. La Democracia, a dife-rencia de otros sistemas de gobierno es plural, es tolerante, se cons-truye a partir de la diversidad y la tolerancia, sin otras condicionesque las derivadas del respeto a los derechos fundamentales. El plu-ralismo consiste en admitir no sólo opiniones diferentes, sino formasde vida variadas. No es jurídicamente válida una ley que elimina elprincipio constitucional que rige al gobierno de la República y a lasentidades políticas que la componen.

351

ORDENANZAS VIGENTESDesde octubre 2010, hasta octubre 2011

1. Instrumentos Jurídicos Municipales

Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipaldel Municipio Chacao. Publicado en Gaceta MunicipalNro. Ext. 7.915, de fecha 23/12/2010.Objeto: Promover y regular la Organización y el Funciona-miento del Concejo Municipal del Municipio Chacao delEstado Miranda, así como también establecer las reglas deorden aplicables a sus deliberaciones.

2. Administrativas

Ordenanza sobre El Cronista del Municipio Chacao1.Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio ChacaoNro. Ext. 7.882 de fecha 24/09/2010.Objeto: Establecer las normas relativas a la designación,competencias, funcionamiento, deberes y atribuciones delCronista del Municipio Chacao.

1 Por error involuntario no se incluyó en el Volumen Nº 6 de la Revista ErgaOmnes que comprendió las ordenanzas vigentes desde julio 2008 hastaseptiembre 2010.

ÍNDICE LEGISLATIVO


Ordenanza del Consejo Local de Planificación Públicadel Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada enGaceta Municipal Nro. Ext. 7.962, de fecha 20/07/2011.Objeto: Regular la Organización y Funcionamiento delConsejo Local de Planificación Pública del Municipio Chacaodel Estado Miranda, así como, la elección de sus represen-tantes para hacer eficaz su intervención en la planificaciónque conjuntamente efectuará con el Gobierno Municipal yel concurso de las Comunidades Organizadas.

3. Ambientalistas

Ordenanza sobre Clasificación y Reciclaje de ResiduosSólidos en Origen. Publicada en la Gaceta Municipal Nro.Ext. 7.925 del 18/3/2011.Objeto: Establecer el régimen para la clasificación y poste-rior reciclaje de residuos sólidos en origen que se generanen el Municipio Chacao.

Ordenanza sobre Prohibición de Fumar en LugaresCerrados de Acceso al Público. Publicada en la GacetaMunicipal Nro. Ext. 7.945 de fecha 10/6/2011.Objeto: Establecer las normas para prevenir y disminuir elconsumo de los productos derivados del tabaco, en lugarescerrados de acceso al público en la jurisdicción del Muni-cipio Chacao.

Ordenanza que Regula el Uso de las Bolsas Biodegrada-bles en el Municipio Chacao. Publicada en la GacetaMunicipal Nro. Ext. 7.951 de fecha 21/06/2011.Objeto: Establecer y regular el uso obligatorio de bolsasbiodegradables en el Municipio Chacao como medida deprotección ambiental.

Reforma de la Ordenanza sobre el Premio Municipal deAmbiente «Gran Cacique Chacao». Publicada en la Ga-ceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.971 defecha 26/08/2011.

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Objeto: Crear el Premio Municipal de Ambiente «IndioChacao», así como establecer las condiciones, requisitos yprocedimientos para su otorgamiento.

4 Urbanísticas y Afines

Ordenanza sobre Denominación de Vías y EspaciosUrbanos. Publicada en la Gaceta Municipal del Munici-pio Chacao Nro. Ext. 7.947 del 14/6/2011.Objeto: Regular la nomenclatura de vías y espacios urbanosdel Municipio Chacao.

Ordenanza sobre Uso de los Espacios Públicos y susElementos Constitutivos. Publicada en la Gaceta Muni-cipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.985 del 25/10/2011.Objeto: Regular y establecer mecanismos sobre el adecuadouso de los espacios públicos municipales y sus elementosconstitutivos.

5. Sociales

5.1 Educacionales y Culturales

Reforma de la Ordenanza «Condecoración Orden DonJosé Solano y Bote». Publicada en la Gaceta Municipaldel Municipio Chacao Nro. Ext. 7.898 de fecha 08/11/2010.Objeto: Entre otras modificaciones se estableció como fina-lidad de la Condecoración reconocer el trabajo de destaca-das personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjerasque realicen o hayan realizado una o varias labores en elámbito social, cultural, histórico, deportivo, científico ytecnológico, orientadas al progreso y bienestar de la comu-nidad de Chacao.

ÍNDICE LEGISLATIVO


Ordenanza del Premio Municipal de Teatro «José Igna-cio Cabrujas» y el Festival de Teatro. Publicada en laGaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.969del 19/08/2011.Objeto: Creación del Premio Municipal de Teatro «JoséIgnacio Cabrujas» y el Festival de Teatro.

Reforma de la Ordenanza sobre Premio Municipal dePeriodismo José «Chepino» Gerbasi. Publicado en laGaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. 7.983 defecha 13/09/2011.Objeto: Revisar y actualizar el texto de la Ordenanza.

5.2 Protección e integración Ciudadana

Ordenanza sobre Comité de Usuarios. Publicada en laGaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.948de fecha 16/06/2011.Objeto: Regular la conformación y el funcionamiento delcomité de usuarios como medio de participación ciudadanacon el fin de promover el buen uso y la conservación delos bienes del dominio público municipal destinados al usoy disfrute de la colectividad.

Ordenanza sobre la Integración Social de las Personascon Discapacidad. Publicada en la Gaceta Municipal delMunicipio Chacao Nro. Ext. 7.952 de fecha 28/6/2011.Objeto: Establecer las bases normativas y organizativas delas personas con discapacidad dentro de la sociedad, regu-lando la participación solidaria de estas, la familia, los entespúblicos nacionales, estadales y municipales que hacen vidaen el municipio, así como también los entes privados yorganizaciones sociales.

6. Tributarias y Afines

Ordenanza Especial de Remisión de Obligaciones Pen-dientes de Pago por el Impuesto anteriormente denomi-nado Patente de Industria y Comercio, ahora denominado

355

Impuesto sobre Actividades Económicas. Publicado en laGaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.903de fecha 19/11/2010.Objeto: Condonar las obligaciones tributarias y sus acceso-rios, causados a favor del Municipio Chacao hasta el año1992 y pendientes de pago, por concepto del impuestoanteriormente denominado Patente de Industria y Comer-cio, ahora Impuesto sobre Actividades Económicas.

Ordenanzas Derogadas:

— Ordenanza sobre la Bandera, el Escudo y el Himno delMunicipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext.534, de fecha 22/09/1994.

— Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Normas para laIntegración de Ciudadanos con Impedimentos Físicos.Publicada en la Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.824 de fecha10/11/1997.

— Ordenanza sobre la Condecoración Nro. 003-97 de fecha10/11/97.

— Titulo III de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre laDefensa y Conservación del Patrimonio Histórico delMunicipio Chacao: Publicado en la Gaceta Municipal delMunicipio Chacao Nro. Ext. 4.054 de fecha 15/05/2002.

— Ordenanza sobre Atención Integral a la Juventud Prolonga-da. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio ChacaoNro. Ext. de fecha 23/10/2003.

— Ordenanza sobre Contaminación por Ruido. Publicada enla Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 4.905de fecha 19/12/2003.

— Ordenanza del Consejo Local de Planificación Pública del Mu-nicipio Chacao. Publicada en la Gaceta Municipal delMunicipio Chacao Nro. Ext. 6.755 de fecha 26/01/2006.

ÍNDICE LEGISLATIVO


— Artículos 84, 87, 89, 90 y 93 de la Ordenanza sobre laParticipación Ciudadana. Publicada en la Gaceta Municipaldel Municipio Chacao Nro. Ext. 7.083 de fecha 19/09/2007.

— Ordenanza sobre el Premio Municipal Gran Cacique Cha-cao. Publicada en Gaceta Municipal del Municipio ChacaoExt. Nro. de fecha 25/10/2007.

— Reglamento Interno y de Debate del Concejo Municipal delMunicipio Chacao. Publicado en la Gaceta Municipal del Mu-nicipio Chacao Nro. Ext. 7.179 de fecha 13/11/2007.

— Ordenanza sobre la Condecoración Orden José Solano yBote Publicada en Gaceta Municipal del Municipio ChacaoNro. Ext. 7.531, de fecha 16/07/2008.

— Ordenanza del Premio Municipal de Periodismo José «Che-pito» Gerbasi. Publicado en la Gaceta Municipal del Muni-cipio Chacao Nro. Ext. 7.629 del fecha 02/10/2008.

— Reforma de la Ordenanza de Impuesto sobre InmueblesUrbanos del Municipio Chacao. Publicada en la GacetaMunicipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.914 del 22/12/2010.

359

Los artículos jurídicos presentados a la revista deben ser some-tidos a la consideración del Comité Editorial de la Revista y debencumplir con los siguientes lineamientos:

1. La Revista Erga Omnes sólo considerará para su publicacióntrabajos inéditos y que no hayan sido publicados en órga-nos similares en el país. El Comité Editorial, conjuntamen-te con el Consejo Consultivo de la Revista, podrá autorizarla publicación de artículos que por su importancia, relevan-cia u otros factores a juicio del Comité Editorial, deban serpublicados.

2. Los artículos propuestos tendrán una extensión mínima de25 páginas y una extensión máxima de 40 páginas (aproxi-madamente 12.000 palabras), tamaño carta, incluyendo no-tas, cuadros y referencias bibliográficas.

El estudio deberá escribirse a doble espacio, en letra Ariala 12 puntos; los títulos y subtítulos en ese mismo tipo deletra, a 14 puntos.

3. Los artículos propuestos deben incluir el título del artículo,nombre del autor, cargo, dirección postal institucional oelectrónica, un resumen en español y tres palabras claves.Asimismo, deberá incluir una versión en inglés del título,así como el resumen en inglés. Los resúmenes no deberánexceder de 250 palabras.


4. Los artículos propuestos serán enviados de forma impresaa la siguiente dirección:

Av. Venezuela cruce con Calle Sorocaima, 8vo. piso del edificioATRIUM, situado en la Urb. El Rosal, Municipio Chacao.Caracas - Venezuela.

Además del estudio impreso, se dirigirá una copia en for-mato electrónico, (.txt) en un procesador de palabras com-patible con Microsoft Word 98, a la siguiente dirección decorreo electrónico [email protected].

5. El título debe ser descriptivo y referirse al contenido deltrabajo. Si es posible no deberá exceder de 10 palabras.

6. Las notas explicativas o comentarios deben reducirse al mí-nimo. Su justificación obedece a observaciones fundamen-tales para la comprensión de la situación de hecho o jurídicareferida al artículo.

7. La presentación de las referencias bibliográficas, se incluiráncomo citas de pie de página y deberá contener el apellido,nombre, año de publicación, título, editorial, ciudad de pu-blicación, página citada y edición Ejemplo: (Lares Martínez,Eloy. (2010) Manual de Derecho Administrativo. Ediciones dela Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. UniversidadCentral de Venezuela. Caracas. Página 230. XIII Edición).

Cuando se haga referencia a publicaciones oficiales, debesuministrarse el título completo y los elementos referencia-les de su publicación oficial. Ejemplo: Ley Orgánica deRégimen Municipal. Gaceta Oficial Nº 4.109 de fecha 15 dejunio de 1989. Si la publicación oficial pertenece a otropaís, deberá identificarse en primer lugar su procedencia ya continuación el resto de la cita, siguiendo los lineamien-tos para las publicaciones nacionales. Ejemplo: Colombia,República de. Constitución Política del Estado. Decreto 2.576de fecha 27 de julio de 2005.

Cuando se haga referencia a las publicaciones periódicas, se

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mantendrá el mismo formato que para los libros o mono-grafías, adicionando luego del título, nombre de la revistaen cursivas, (coma) y número. Ejemplo: Canova, Antonio.(2006) «¿Extinción de los Municipios? Una propuesta másen el afán de centralizar el poder». En, Revista Jurídica de laSindicatura Municipal del Chacao «Erga Omnes», No. 1. Pá-gina 240.

Las citas electrónicas mantendrán el mismo modelo de lasenumeradas con antelación, con las siguientes adiciones: enel caso de que el autor o la persona responsable no seconozcan se pondrá la dirección de internet encerrada encomillas, por ejemplo:

«http://fama2.us.es :8080/turismo/turismonet1/economia%20del%20turismo/derecho% 20y%20turismo/concepto%20de%20munic ip io%20tur i s t i co%20en%20la%20legislacion% 20espa%F1ola.pdf».

Además, se colocará su fecha de publicación en internet,número de publicación y fecha de la consulta entre parén-tesis. Ejemplo: «Menéndez, J. M., Torres, E., Valdés, L.(2004) El Concepto de Municipio Turístico en la LegislaciónEspañola. (Fecha de la consulta julio 2010).

8. No se incluirán notas bibliográficas al final del artículo.

9. El Comité Editorial de la Revista, conforme a su normativainterna, someterá al arbitraje de especialistas aquellos docu-mentos recibidos que cumplan con las normas antes seña-ladas.

Sólo se exceptuarán del proceso de arbitraje los trabajoselaborados para compilar, seleccionar o anotar la DoctrinaAdministrativa de la Sindicatura Municipal; los propuestospor los miembros del Consejo Consultivo y podrán excep-tuarse los propuestos por profesionales con amplio recono-cimiento nacional e internacional.

El sistema de arbitraje adoptado será el conocido como «doble

NORMAS PARA LOS COLABORADORES


ciego», el cual asegurará la confidencialidad del proceso ymantendrá en reserva la identidad de los árbitros, así comola de los autores, evitando en todo momento el conocimien-to recíproco de los mismos.

10. El Comité Editorial se reserva el derecho de aceptar o re-chazar los trabajos sometidos a su consideración. Las obser-vaciones o evaluaciones formuladas por los árbitros a losartículos, serán de obligatorio cumplimiento para el autorcomo condición para su publicación, si hubiera lugar. Entodo caso, el Editor de la Revista notificará al colaboradorlas razones para no incluir su artículo en la misma.

11. El autor deberá adjuntar una ficha personal que contengala siguiente información: nombre completo, título académi-co o, en su defecto, especificar condición de estudiante,sitio de trabajo y cargo que desempeña, ciudad de residen-cia, publicaciones recientes (título, año e instrumento en elque fue publicado) y, dirección de correo electrónico yteléfonos, con la finalidad de que el Comité Editorial puedacontactarlo/la.

12. Los autores recibirán diez (10) ejemplares de la revista enla cual haya sido publicado su artículo.

13. El veredicto de los árbitros será recolectado en un formatoque concluirá en una recomendación acerca de la conve-niencia de su publicación en la revista Erga Omnes. Estasrecomendaciones se ajustarán a las siguientes evaluaciones:

PUBLICABLE SIN MODIFICACION. El documento serápublicado de la forma como fue remitido por el autor.

PUBLICABLE CON MODIFICACIONES MENORES. Eldocumento puede ser publicado con ajustes de tipo formal,esencialmente de edición, que podrán ser realizados por elequipo editorial de la revista Erga Omnes.

PUBLICABLE CON MODIFICACIONES MAYORES.Con esta calificación los árbitros estarán recomendando la

363

realización de sustanciales reformas y modificaciones al tra-bajo presentado, que podrían incluir el fondo de la materiatratada por el autor. En este caso, el trabajo será remitidoa su autor con las observaciones del árbitro designado, ydispondrá de cinco (5) días continuos para la adaptacióncorrespondiente.

Luego de corregidas las observaciones, el autor deberá remi-tir un ejemplar original de dicha versión, copia fotostáticade ésta y un CD, con la versión en digital, con las especi-ficaciones previstas en el numeral 4.

Igualmente, el autor deberá anexar una nota firmada queindique que se ha cumplido con todas las observacionesrequeridas por el árbitro.

NO PUBLICABLE. Esta calificación sugiere la inconvenien-cia de publicar el artículo, el cual contiene en general de-ficiencias globales, que no constituyen un aporte para elárea de la revista.

14. Todas las incidencias no contempladas en estas normas seránresueltas por el Comité Editorial, en consulta con los miem-bros del Consejo Consultivo de la Revista.

NORMAS PARA LOS COLABORADORES

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Ana María Ruggeri

Enrique Sánchez Falcón

Freddy Orlando

Antonio Canova

Carlos Ayala Corao

Gustavo Urdaneta Troconis

Víctor Hernández Mendible

Cecilia Sosa

Juan Carlos Vargas

Rafael Chavero

Carlos Luis Carrillo

Carlos E. Weffe

371

Ana Leonor AcostaSíndica Procuradora Municipal

Dorelis LeónDirectora de la Oficina de la

Síndica Procuradora Municipal

Ana Victoria CamejoDirectora de la Oficina de la

Síndica Procuradora Municipal (E)

Héctor RangelDirector de Asuntos Tributarios

Arlette GeyerDirectora de Asuntos

Constitucionales,Administrativos y Urbanísticos

Mildred RojasDirectora de Asuntos Corporativos

María Beatriz AraujoCoordinadora de Sindicatura

Carmen Amelia GiménezCoordinadora de Sindicatura

Margarita CumareCoordinadora de Sindicatura

Richard PeñaCoordinador de Sindicatura

Alejandro ObelmejíaCoordinador de Sindicatura

Vanessa SantosCoordinadora de Sindicatura

Carla BolívarAbogado de Sindicatura TSJ

Nayibis PerazaAbogado de Sindicatura TSJ

Lily FerraroAbogado de Sindicatura II

Jessica VivasAbogado de Sindicatura II

Raiza PadrinoAbogado de Sindicatura II

Alirio ÁlvarezAbogado de Sindicatura II

Adoración BandresAbogado de Sindicatura II

Roger ZamoraAbogado de Sindicatura II

Evelyn BriceñoAbogado de Sindicatura II

Dayana ArraizAbogado de Sindicatura I


La presente edición de la revista Erga Omnes, se terminó de imprimir en los talleres gráficosde Tipografía Principios, ubicados de Toro a Cardones, Edif. Res. Toro, P. B. -

Teléfono: 058-212-860.73.05 - Caracas, Venezuela.e-mail: [email protected]

Verónica FloresAbogado de Sindicatura I

Leslie PereiraAbogado de Sindicatura I

Yeniré ReyesAbogado de Sindicatura I

Jorge FragosoAbogado de Sindicatura I

María Alejandra ChuiAbogado de Sindicatura I

Bladimiro ValbuenaAbogado de Sindicatura I

Alejandro TostaAbogado de Sindicatura I

Liuba AbreuAsistente Legal

Carmen MendozaAsistente Legal

Fabiana YerenaAsistente Legal

Rafael SuárezCoordinador de Administración

Isabel NúñezJefe de Archivo

Milagros CastilloSecretaria Ejecutiva III

Joellys MárquezSecretaria Ejecutiva III

José Antonio ViricualAsistente Administrativo

Reinaldo MuñozAsistente Administrativo

Yacelys LealAsistente Administrativo

Oscar CelisChofer de la Sindicatura

erga omnes nº 7

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