بسم اهللا الرحمن الرحيم

إنى مه ذؼثا ف ذستر ذىاشنا نمصهحر ذحمها ػثساخ انحاج مه أجم

-حفظما هللا–سؼادذ اندي انؼصصان

.إنى مه قاسمى وفس مان اخرازو شسكح نحاذ شج انغان

تازك هللا ن ف تازك ن ف

.إنى طفه انصغس اسس جؼه هللا مه انصانحه

إنى إخذ أخاذ أخص تانركس أخ انصغس ػثد انسحمه فق هللا إنى

.ما حث سضاي

. إنى كم األقازب األصحاب

. إنى كم ؤالء أدي را انثحث انمراضغ

:أذقدو تانشكس انرقدس إنى كم مه

ػهى صثسا : أسراذذ اندكرزج - أمال حثاز ػهى قثنا اإلشساف ػه

.ذحمها ن طهح اذ انفرسج

نهى جمؼ، صاحثح انمشسع ػهى إذاحح اذ : أسراذذ اندكرزج -

.انفسصح انر طانما ذمىرا

األسراذج انمىاقشه ػهى ما ترني مه قد جد ف مىاقشح را -

.انثحث

شكسي مصل إنى كم أساذرذ تكهح انؼهو اإلوساوح انؼهو -

.اإلسالمح

إنى كم مه ساودو قف تجاوث دػمى ساء مه تؼد أ مه -

.قسة

مةد ق م

الشفعة كسثة مه أسثاب كسة الملكية دراسة مقاروة تيه الفقه المالكي والقاوون المدوي الجزائري مقدمة

6

إن احلمد هلل ضلمده ونستعينو ونستغفره ونعوذ باهلل من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا من يهده اهلل فال مضل لو، ومن يظلل فال ىادي لو، واشهد أن ال إلو إال اهلل وحده ال شريك لو وأشهد أن

: زلمدا عبده ورسولو أما بعداحلرية تقتضي أن يبيع الشخص دلن يشاء ويشرتي شلن يشاء دون أن يعرتض طريقو شخص

آخر، والبيع ناقل للملكية دبعىن أن ىذا االعرتاض يؤدي إىل نزع ادللكية، وادللكية حق زلفوظ ومصون شرعا وقانونا أيعقل أن تنتزع هبذا الشكل؟ إن كان كذلك فأين احلماية ادلمنوحة ذلذا احلق؟

األصل حرية التملك ولكن كل أصل لو استثناء، ومن بن أخطر االستثناءات الواردة على ىذا األصل الشفعة وىي حق امتالك العقار ادلبيع جربا عن مشرتيو، دبا قام عليو من الثمن وادلصاريف وقد

رخصة ذبيز احللول زلل ادلشرتي يف بيع »: من القانون ادلدين بأهنا794عرفها ادلشرع اجلزائري يف ادلادة .«العقار ضمن األحوال والشروط ادلنصوص عليها يف ادلواد التالية

وعليو فإن الشفعة ذبعل ادلشرتي مرغما على التخلي عن عقار كان قد اشرتاه، كما أهنا ذبعل .البائع طرفا يف عقد مع شخص مل يرغب يف التعاقد معو ابتداءا

والشفعة تفرتض أن ىناك شفيعا وىو الذي يأخذ بالشفعة ومشفوعا منو، وىو ادلشرتي الذي حيل زللو الشفيع، وبائعا ذلذا ادلشرتي وعقارا مشفوعا بو وىو العقار ادلملوك للشفيع وعقارا مشفوعا

.فيو وىو العقار الذي باعو صاحبو للمشرتي األصليوقد تناول فقهاء الشريعة اإلسالمية موضوع الشفعة بالبحث فنجدىم قد خصصوا لو باب أو كتاب على حسب التقسيم الذي اعتمدوه يف كتاباهتم، وبدوره أيضا ادلشرع اجلزائري تعرض دلوضوع

، من الكتاب (طرق اكتساب ادللكية)الشفعة فنص على أحكامو يف القسم اخلامس من الفصل الثاين .الثالث احلقوق العينية األصلية من القانون ادلدين

الشفعة كسثة مه أسثاب كسة الملكية دراسة مقاروة تيه الفقه المالكي والقاوون المدوي الجزائري مقدمة

7

وعليو دبا أن الشفعة خالفا األصل فما ىي أحكامها يف الفقو ادلالكي؟ وكيف نظمها ادلشرع اجلزائري يف القانون ادلدين؟

:و يتفرع عن ىذا اإلشكال عدة إشكاالت أمهها ىل الشفعة إستثناء من مبدأ الرضائية أما أهنا تفيد الرضا؟ -

وىل ىي حق أم رخصة، وما ىي النتائج ادلرتتبة على ذلك؟ -

على ما ذا ترد الشفعة على عقار أم منقول أم على كليهما؟ -

من ىم الشفعاء؟ وىل ىناك اتفاق يف ربديدىم؟ أم أن ىناك خالف؟ -

وما مدى التوافق بن ما جاء يف الفقو ادلالكي والقانون ادلدين اجلزائري من أحكام؟ -

من أىم ما دفعين إىل اختيار ىذا ادلوضوع أمهيتو البارزة باعتبار أن الشفعة خالف األصل، فاألصل أن الشخص يبيع دلن يشاء، ولكن جاءت الشفعة كاستثناء خصو ادلشرع بأحكام خاصة تستحق أن

.تكون موضوعا للبحثإضافة إىل رغبيت يف الوصول إىل مدى التوافق بن ما جاء يف الفقو ادلالكي والقانون ادلدين

.اجلزائري من أحكام خبصوص الشفعةوتتجلى أمهية ىذا ادلوضوع يف كون الشفعة سبب من أسباب كسب ادللكية، وىي تعترب وقاية

من الوقوع يف التعسف يف البيع، إضافة إىل كوهنا وسيلة لتقليل من الشركاء، وذلك بإعطاء األولوية للشريك وقد نظمها ادلشرع وفق أحكام خاصة ال جيوز التوسع فيها ألن الشفعة إستثناء واإلستثناء ال

.يتوسع فيو

الشفعة كسثة مه أسثاب كسة الملكية دراسة مقاروة تيه الفقه المالكي والقاوون المدوي الجزائري مقدمة

8

: أما عن أىداف البحث فهي زلاولة وضع دراسة سلتصرة دلوضوع الشفعة تربز أىم ما ورد فيها من أحكام يف كل من الفقو :أوال

.ادلالكي والقانون ادلدين اجلزائري . إظهار التكييف الفقهي والقانوين للشفعة واختيار أحسن تكييف ذلا:ثانيا ربديد أوجو االتفاق واالختالف بن ما جاء يف الفقو ادلالكي والقانون ادلدين اجلزائري من :ثالثا

.أحكامو إلصلاز ىذه الدراسة اتبعت ادلنهج االستقرائي وذلك بتتبع جزئيات ادلوضوع وزلاولة حصرىا

وفق اخلطة ادلقرتحة إضافة إىل ادلنهج االستداليل وذلك بذكر الرأي مع أدلتو، ودبا أن ىذه الدراسة مقارنة اقتضى األمر أن أقارن بن ما جاء يف الفقو ادلالكي والقانون ادلدين اجلزائري، وذلك بإبراز حكم

فيو أو ما ختلفا فيو ااتفقادلسألة أوال يف الفقو ادلالكي، مث يف القانون ادلدين اجلزائري، ومن مث أبن ما .وذلك يف هناية الفرع أو ادلطلب أو ادلبحث

: و من خالل حبثي استعنت ببعض الدراسات السابقة اليت أنارت يل طريق البحث وىي

الشفعة دراسة مقارنة بن الشريعة اإلسالمية والقانون ادلدين اجلزائري : رسالة ماجستن بعنوان -1م، تطرق 1999-1998للطالب الضيف كيفاجي نوقشت جبامعة األمن عبد القادر بقسنطينة سنة

من خالذلا إىل تعريف الشفعة وحكمها وتكييفها والنتائج ادلرتتبة على ذلك يف فصل متهيدي، مث زلل الشفعة، وشروط متلكها يف الفصل األول، والشفيع يف الفصل الثاين، وإجراءات الشفعة يف الفصل

الثالث، وآثار الشفعة يف الفصل الرابع، وذلك يف كل من الفقو اإلسالمي والقانون ادلدين اجلزائري، إال أنو ركز على اجلانب الفقهي يف دراستو حيث ذكر آراء ادلذاىب األربعة خاصة إضافة إىل بعض

.ادلذاىب األخرى كالظاىرية، واإلباضية والزيدية

الشفعة كسثة مه أسثاب كسة الملكية دراسة مقاروة تيه الفقه المالكي والقاوون المدوي الجزائري مقدمة

9

الشفعة بن الشريعة اإلسالمية والقانون ادلدين : مذكرة لنيل إجازة ادلعهد الوطين للقضاء بعنوان -2، وقد تناول 2004-2001اجلزائري، رللس قضاء ادلدية، من إعداد الطالب عيشور علي، سنة

الطالب ماىية الشفعة يف الفصل األول، وإجراءات وآثار الشفعة يف الفصل الثاين، وقد ركز بدراستو .على اجلانب القانوين، كما دعم دراستو بقرارات الصادرة عن احملكمة العليا

الشفعة كسبب من أسباب كسب ادللكية دراسة مقارنة، للطالب منصور : رسالة ماجستن بعنوان -3، وقد تضمنت 2008فؤاد عبد الرمحن مساد، جامعة النجاح الوطنية يف نابلس، فلسطن، سنة

رسالتو فصل متهيدي بعنوان ماىية الشفعة، وفصل أول ربقق الشفعة وشروطها، وفصل ثاين إجراءات الشفعة وفصل ثالث سقوط الشفعة وأثارىا، وتعترب ىذه الدراسة دراسة قانونية حبتو حيث قارن فيها،

.بن رلموعة من القوانن العربية كالقانون ادلصري واألردين إضافة إىل رللة األحكام العدليةأي عمل قد يتعرض إىل صعوبات ربول دون إصلازه ولعل الصعوبات اليت واجهتها مل تكن علمية

بقدر ما كانت ظروف خاصة أثرت تأثنا سلبيا على مسار دراسيت، وحالت دون حصويل على ادلادة للقيام ببحثي ودون احلصول على االستشارات اليت قد تسهل علي القيام دبهميت، –العلمية الالزمة

.وذلك أين مل أتردد إىل اجلامعة إال يف مرات قليلة جدا

: خطة البحثاعتمدت يف تقسيم البحث على التقسيم األكادميي حيث قسمتو إىل مقدمة وفصول وكل

فصل إىل مباحث وكل مبحث إىل مطالب وكل مطلب إىل فروع فإن تضمن الفرع عدة أجزاء قسمتو . عن طريق أوال، ثانيا، ويف األخن خامتة

: وجاءت اخلطة كما يلي

الشفعة كسثة مه أسثاب كسة الملكية دراسة مقاروة تيه الفقه المالكي والقاوون المدوي الجزائري مقدمة

10

عرفت فيها بادلوضوع مث طرحت إشكالية البحث الرئيسة، ومن مث اإلشكاالت الفرعية، وبعدىا : مقدمة

تطرقت إىل أمهية ادلوضوع وأسباب اختياره واذلدف من دراستو، مث تبين ادلنهج ادلتبع وذكرت الدراسات .السابقة، وبعدىا صعوبات البحث ويف األخن اخلطة ادلعتمدة

تضمن ادلبحث األول مفهوم : الفصل األول تعرضت فيو إىل ماىية الشفعة، وقد قسمتو إىل مبحثنيف طبيعة : الشفعة وطبيعتها وذلك من خالل مطلبن، ادلطلب األول مفهوم الشفعة، وادلطلب الثاين

الشفعة، أما ادلبحث الثاين فقد تضمن أيضا مطلبن، ادلطلب األول وجود الشفيع، وادلطلب الثاين بيع .العقار

أما الفصل الثاين فقد تناولت فيو إجراءات الشفعة وأثارىا ومسقطاهتا، وذلك من خالل ثالث مباحث، تضمن ادلبحث األول إجراءات الشفعة، بينت يف ادلطلب األول الشفعة يف الفقو

ادلالكي، وادلطلب الثاين الشفعة يف القانون ادلدين اجلزائري، وادلبحث الثاين قد بينت فيو آثار الشفعة، وذلك من خالل مطلبن، ادلطلب األول يف الفقو ادلالكي، وادلطلب الثاين يف القانون ادلدين اجلزائري،

كما تعرضت يف ادلبحث الثالث إىل مسقطات الشفعة، وذلك أيضا من خالل مطلبن، األول يف . الفقو ادلالكي، و الثاين يف القانون ادلدين اجلزائري

. ويف األخن خامتة تضمنت أىم النتائج اليت توصلت إليها إضافة إىل بعض التوصيات

11

الفصل األول

@ماهية الشفعة @

ا، وذلك من خالل عرض بدأ أن أتقتضي دراسة أي موضوع التطرق إىل ماهيته فكان لزاما

ا قاله ابن مبالقانونية، وقد ارتئيت أن أبدأ حبثي و لتعريف الشفعة ومشروعيتها وحتديد طبيعتها الفقيهة

عن أصل تسمية الشفعة ذا االسم واألصل يف تسميتها بذلك هو أن الرجل يف اترشد يف املقدم

شفع فااور أو الشريك همن حائط أو منزل أتا )1(صاقاجلاهلية كان إذ اشرتى حائطا أو منزال أو ش

شفعة ومسي عه فيه فسمي ذلك له يف أن يوليه إياه ليتصل له امللك أو يندفع عنه الضرر حىت يشف

.)2( "شفيعا واملأخوذ منه مشفوعا عليه خذاآل

سعدي أبو جيب، /القاموس الفقهي لغة واصطالحا. النصيب يف العني املشرتكة من كل شيء قليال كان أو كثريا: الشقص-)1(

.199 .، بريوت، ص)م1988هـ، 1408( ،2دار الفكر، ط

أيب عبد اهللا حممد بن حممد بن عبد الرمحن املغريب املعروف باحلطاب الرعيين، وبأسفله /مواهب اجلليل شرح خمتصر خليل -)2(

أحاديثه زكرياء عمريات، دار الكتب ضبط وخرج آياته و /التاج واإلكليل ملختصر خليل أليب عبد اهللا حممد بن يوسف املواق

.366 .، ص7لبنان، ج -العلمية،بريوت

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

12

::::المبحث األولالمبحث األولالمبحث األولالمبحث األول

مفهوم الشفعة وطبيعتهامفهوم الشفعة وطبيعتهامفهوم الشفعة وطبيعتهامفهوم الشفعة وطبيعتها

::::مفهوم الشفعةمفهوم الشفعةمفهوم الشفعةمفهوم الشفعة: : : : المطلب األولالمطلب األولالمطلب األولالمطلب األول

....تعريف الشفعةتعريف الشفعةتعريف الشفعةتعريف الشفعة: : : : الفرع األولالفرع األولالفرع األولالفرع األول

....مشروعية الشفعةمشروعية الشفعةمشروعية الشفعةمشروعية الشفعة: : : : الفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثاني

....طبيعة الشفعةطبيعة الشفعةطبيعة الشفعةطبيعة الشفعة: : : : المطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثاني

....الشفعةالشفعةالشفعةالشفعةالخالف في تحديد طبيعة الخالف في تحديد طبيعة الخالف في تحديد طبيعة الخالف في تحديد طبيعة : : : : الفرع األولالفرع األولالفرع األولالفرع األول

....النتائج المترتبة على هذا الخالفالنتائج المترتبة على هذا الخالفالنتائج المترتبة على هذا الخالفالنتائج المترتبة على هذا الخالف: : : : الفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثاني

@ @

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

13

:مفهوم الشفعة: المطلب األول

سأحاول من خالل هذا املطلب إعطاء تصور عن الشفعة وذلك بتعريفها لغة، وشرعا وقانونا

.تصوره عن الشيء فرعاحلكم على تقتضى بأنفالقاعدة واحلكمة منها مع تبني حكمها

:تعريف الشفعة :الفرع األول

:التعريف اللغوي: أوال

:للشفعة معاين متعددة تتناسب يف معظمها مع املعىن االصطالحي نذكر منها ما يلي

عىن الزوج فشفع خالف الوتر، وهو الزوج تقول كان وترا فشفعة شفعا وشفع ت مبفقد جاء

كراع وإمنا هو جلريرعرايب لسويد بن أنشده ابن األ ها صريه زوجا وقولفعالوتر من العدد ش

فيشفينا إال دماء شوافع ضامنني لنا دما قوم ت اوما ب

إال بقتل مجاعة وذلك لعزتنا وقوتنا على نستشفيأي مل نكن نطلب بدم قتيل منا قوما ف

.)1(خرزوجا تقول كان وترا فشفعته بآوالشفيع من األعداد ما كان ،إدراك الثأر

فالشافع املعني يقال فالن يشفع يل بالعداوة أي يعني علي ويضارين ،وجاءت مبعىن اإلعانة

:قال النابغةفقد

مثل ذلك شافع له من عدو نآنهأتاك أمرئ مستعلن ش

:األحوصأي معني وقال

واــعلينا بلومهم شفع واكان كأن من ال مين ألضريا

.)2( أي أعانوا

مجال الدين أيب الفضل حممد بن مكرم بن منظور األنصاري اإلفريقي املصري، حققه ووضع حواشيه عامر /لسان العرب-)1(جلماعة، دار الكتب العلمية، أمحد حيدر، راجعه عبد املنعم خليل إبراهيم، منشورات حممد علي بيضون، لنشر كتب السنة وا

.217 .، ص8لبنان، مج - بيوتتصنيف اخلليل بن أمحد الفراهيدي، ترتيب وحتقيق عبد احلميد هندواي، منشورات /كتاب العني مرتبا على حروف املعجم -)2(

.342 .، ص2لبنان، مج -حممد علي بيضون، دار الكتب العلمية، بريوت

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

14

فيها تطلب فتضمه الشفعة بالضم وهي أن تشفعة وصاحب وجاءت أيضا مبعىن الضم والزياد

.)1( إىل ما عندك فتشفعه أي تزيده

به كما أن الشفيع شريكه إىل نصي أن الشريك يضم نصيبهو املعىن الشرعي ومناسبة هذا

.)2( ىل حصته فيصران شفعا وقد كانت حصته وترا وهذا فيه معىن الزوجيضم حصة شريكه إ

يتضح التناسب بني التعريف اللغوي والتعريف االصطالحي الذي سيأيت بناء على ما سبق

.ذكره

:التعريف الشرعي: ثانيا

ومنهم من يقول أا ،فمنهم من يقول أا أخذ ،املالكية عدة إطالقات على الشفعة أطلق

:شفعة لوسأذكر من خالل هذا الفرع بعض تعريفات املالكية ل استحقاق

حتاكموا إلينا أو حمبسا ليحبس كسلطان ينيكذم: ميذميا باع املسلم لذ الشفعة أخذ شريك ولو -1

ه ، وقد ذكر اخلطاب يف شرحه ملختصر خليل أن متام الرسم قولوإن ملك تطرقا ال حمبس عليه أو جار

مبثل الثمن أو قيمته أو قيمة الشقص، وهو قريب من عاوضة عقارا ممن جتدد ملكه الالزم اختيارا مب

.اجبقول ابن احل

.ماهية الشفعة أنه رسم األخذ الب هقولوهذا التعريف اعرتضه ابن عرفة ب

طاب بقوله شريكه بثمنه، وقد اعرتض عليه احل استحقاق شريك أخذ مبيع :بأا ابن عرفة هافعر -2

.)3(صقانه غري جامع خلروج ما تكون فيه الشفعة بقيمة الش

جمد الدين حممد بن يعقوب بن حممد بن إبراهيم الفريوزي أبادي الشريازي الشافعي، منشورات حممد علي /القاموس احمليط-)1( .59 .، ص3لبنان، ج -بيضون، دار الكتب العلمية، بريوت

علي أيب الوليد حممد بن أمحد بن حممد ابن رشد القرطيب األندلسي، حتقيق وتعليق ودراسة /بداية اتهد واية املقتصد-)2(حممد معوض، عادل أمحد عبد املوجود، منشورات حممد علي بيضون لنشر كتب أهل السنة واجلماعة، دار الكتب العلمية،

.196 .، ص05لبنان، مج -بريوتالرعيين وبأسفله احلطابأيب عبد اهللا حممد بن حممد بن عبد الرمحن املغريب املعروف ب /شرح خمتصر خليل مواهب اجلليل -)3(

ضبط وخرج آياته وأحاديثه زكريا عمريات، دار الكتب / ج واإلكليل ملختصر خليل أليب عبد اهللا حممد بن يوسف املواقالتا .367-366 .ص ، ص7، جلبنان -العلمية، بريوت

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

15

لشريك أو ه أو قيمته بصيغة فمن عقار بثمن الشفعة استحقاق شريك أخذ ما عاوض به شريكه -3

.)1( وكيله األخذ جربا ولو ذميا

التعريفان السابقان وعلى ألنه مل يقع فيه ما انتقد به آخرا تعريفهذا الوقد اخرتت أن أذكر

.هذا فهو تعريف جامع

: التعريف القانوني: ثالثا

الشفعة «: مبا يلي ااملدين اجلزائري واليت عرفتهمن القانون 794ورد تعريف الشفعة يف املادة

رخصة جتيز احللول حمل املشرتي يف بيع العقار ضمن األحوال والشروط املنصوص عليها يف املواد

.)2( »التالية

حق ع اجلزائري عرف الشفعة عل أا رخصة وليستخالل هذه املادة نالحظ أن املشر فمن

: بأا 1150األردين الذي عرفها يف املادة خبالف ما جاء يف بعض التقنينات األخرى كالقانون

.)3(»من الثمن لو جريا على املشرتي مبا أداهلعقار املبيع كله أو بعضه و احق متلك «

هناك فرق بني احلق والرخصة فاحلق هو مصلحة ذات قيمة مالية حيميها أنومن املؤكد

القانون أما الرخصة فهي مكنة واقعية الستعمال حرية من احلريات العامة فمثال حرية متلك رخصة أما

.)4( امللكية فحق

حلق دون غريه، ا حلق ممتاز بالنسبة لآلخرين فمن خالله يستأثر الشخص مبضمونكما أن ا

اص يف مركز واحد من أما الرخصة فال تفاوت فيها بني مراكز األشخاص فهي تفرتض وجود األشخ

.حيث التمتع واالستعمال

كزية أمحد الدردير على خمتصره املسمى أقرب املسالك إىل مذهب اإلمام مالك، نقال عن طبعة اإلدارة املر /الشرح الصغري-)1( .254.، ص3للمعاهد األزهرية، مؤسسة العصر، منشورات اإلسالمية، وزارة الشؤون الدينية، اجلزائر، ج

، يتضمن 1975سبتمرب سنة 26م، املوافق لـ 1395رمضان عام 20مؤرخ يف 58-75أمر رقم / القانون املدين -)2( .195 .، صالقانون املدين املعدل واملتمم وفقا ألحدث التعديالت

دراسة مقارنة، رسالة ماجستري، إعداد منصور فؤاد عبد الرمحن مساد، إشراف علي / الشفعة كسبب من أسباب امللكية-)3( .05. ، ص)م2008(فلسطني، -السرطاوي، جامعة النجاح الوطنية، نابلس

- عبد الرزاق السنهوري، دراسة مقارنة بالفقه الغريب، منشورات احلليب احلقوقية، بريوت /مصادر احلق يف الفقه اإلسالمي-)4( .265 .، ص1، ج)1998(، اجلديدة، 2لبنان، ط

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

16

وهناك فرق آخر بني احلق والرخصة، فاحلق ينشأ ويقوم بناءا على سبب معني بذاته أما الرخصة

.)1( لعام من املشرعا اإلذنها فسبب

.لشفعة يف التكييف القانوينالحقا تكلم عنها أوهناك منزلة وسطى بني احلق والرخصة س

مشروعية الشفعة: الثانيالفرع

:حكم الشفعة: أوال

ا القول األصم وابن علية فقد العمل بالشفعة واجب بالنص واإلمجاع وقد شذ عن هذ

ال حيل مال (: ا من خرب الواحد متمسكني بظاهر قوله صلى اهللا عليه وسلمها ردا لإلمجاع ومنعالبطأ

العمل به يف الشفعة وإن مل يكن متواتر ف وهذا خطأ ألن ما روي )امرئ مسلم إال بطيب نفس منه

.)2(عقدنتواتر واإلمجاع عليه مخلرب كاملمستفيض يصري به ا

الواردة يف الشفعة وإن كان هناك خالف األحاديثيف هذا املقام أن اسرد بعض يتئرتإوقد

.يف االستدالل ا سأشري إليه الحقا يف املبحث املتعلق بالشفيع

فعة يف كل ما مل يقسم فإذا وقعت قضى بالش(: عن جابر أن النيب صلى اهللا عليه وسلم

.البخاريرواه )3( )حلدود وصرفت الطرق فال شفعةا

.7-6. ص صمنصور فؤاد عبد الرمحن مساد، /الشفعة كسبب من أسباب كسب امللكية-)1(البصري ، حتقيق وتعليق علي حممد معوض، عادل أمحد عبد أيب احلسن علي بن حممد بن حبيب املاوردي /احلاوي الكبري-)2(

.، ص7ج) م1994هـ1414( ،1املوجود، قدم له حممد بكر إمساعيل عبد الفتاح أبو سنة، دار الكتب العلمية، بريوت، ط227.

. ص 2257رقم باب الشفعة فيما مل يقسم، فإذا وقعت احلدود فال شفعة، /رواه البخاري واللفظ له يف كتاب الشفعة -)3(ويف =، 605، ص 2496ويف كتاب الشركة، باب إذا قسم الشركاء الدور أو غريها فليس هلم رجوع وال شفعة، رقم . 538

أيب عبد اهللا حممد بن إمساعيل البخاري، /صحيح البخاري .1727 .، ص6976كتاب احليل، باب يف اهلبة والشفعة، رقم .)2002هـ1423(، 1بريوت، ط - دمشق

اإلمام مالك بن أنس، ويليه فهرس أطراف أحاديث /املوطأ، 1420واه مالك يف كتاب الشفعة، باب ما تقع فيه الشفعة، رقم ور لبنان، -بريوت، املوطأ على حروف املعجم، ضبط وتوثيق وختريج، صدقي مجيل العطار، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع

.357 . ، ص)م2009هـ1430-1429(، 01ط

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

17

قضى بالشفعة يف كل شركة مل تقسم ربعه أو (وعن جابر أن النيب صلى اهللا عليه وسلم

فهو إن شاء ترك فإن باعه ومل يؤذنهخذ و أفإن شاء هال حيل له أن يبيع حىت يؤذن شريك ،حائط

.)1( رواه مسلم )أحق به

بن خمرمة مث جاء املسور ت على سعد بن أيب وقاص فجاء فوق: (وعن عمر بن الشريد قال

واهللا ما : يا سعد ابتع مين بييت يف دارك فقال سعد: فقال" أبو رافع موىل النيب صلى اهللا عليه وسلم

و مقطعة، أمنجمة واهللا ما أزيد على أربعة آالف : سعد فقالها نعاتبتواهللا ل: املسور أبتاعها فقال

أبو رافع لقد أعطيت ا مخسمائة دينار ولوال أين مسعت رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم : فقال

رواه )ها بأربعة أالف، وأنا أعطي ا مخسمائة دينار فأعطاها إياهتكجلار أحق بسقيه ما أعطيا: يقول

.)2( اريالبخ

يف كاءقضى بالشفعة بني الشر ( :وعن عبادة بن الصامت أن النيب صلى اهللا عليه وسلم

.)3( رواه عبد اهللا بن أمحد يف املسند )راألرضني والدو

حيث نظمها املشرع يف القانون املدين ،أما يف القانون اجلزائري فقد جرى العمل بالشفعة

.ونصوص خاصة أخرى

من ) طرق اكتساب امللكية(القانون املدين ضمن القسم اخلامس من الفصل الثاين وردت يف

794ن املواد التالية من ضم) احلقوق العينية األصلية(من الكتاب الثالث ) حق امللكية(الباب األول

.807إىل

:كما وردت يف بعض النصوص اخلاصة نذكر منها

أيب احلسني مسلم بن احلجاج القشريي /صحيح مسلم. 1608باب الشفعة رقم رواه مسلم يف كتاب املساقاة -)1( .1229 .، ص3، ج)م1991هـ 1412( ،1لبنان، ط -بوري، دار الكتب العلمية، بريوتاالنيس

ويف كتاب الشفعة باب عرض الشفعة . 1727 .، ص6977يف كتاب احليل،باب اهلبة والشفعة، رقم /رواه البخاري -)2(من بيعت شفعته وهو شاهد ال يغريها فال : إذا أذن له قبل البيع فال شفعة له وقال الشعيب: على صاحبها قبل البيع، وقال احلكم

.538 .، ص2258شفعة له، رقم لبنان، - مد الشوكاين، دار اجليل، بريوتحممد بن علي بن حم /نيل األوطار شرح منتقى األخبار من أحاديث سيد األخيار -)3(

.334 .، ص3مج

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

18

واملتضمن استغالل األراضي الفالحية التابعة 08/12/1987املؤرخ يف 19-87رقم القانون )1

لألمالك الوطنية وحتديد حقوق املنتجني واجبام فهذا القانون مينح احلق يف ممارسة الشفعة للدولة يف

.جمال املستثمرات الفالحية

هذا القانون على وقد نص 18/10/1990املؤرخ يف 90/25 رقم قانون التوجيه العقاري )2

لعقارات الفالحية، واملتعلقة باملعامالت املنصبة على ا 52 تكمال حق الشفعة من خالل املادةاس

.املتعلقة باملعامالت املنصبة على العقارات املخصصة للبناء 71واملادة

وقد تضمن القسم ،قانون التسجيلب علقواملت 09/12/1976املؤرخ يف 105/76األمر )3

منه على أنه تستطيع إدارة التسجيل أن 118ة حيث نصت املادة الرابع من هذا األمر حق الشفع

الت التجارية أو الزبائن تستعمل لصاحل اخلزينة حق الشفعة على العقارات أو احلقوق العقارية أو احمل

بأن مثن البيع إلجيار واالستفادة من وعد باإلجيار على العقار كله أو جزء منه والذي ترى فيهأو حق ا

احلقوق وذلك فضال عن الدعوى املرفوعة أمام ويلذ ما زاد فيه العشرالثمن دفع مبلغ غري كاف مع

من يوم تسجيل العقد أو وخالل أجر ابتداء 106إىل 102اللجنة املنصوص عليها يف املواد من

التصريح ويبلغ قرار استعمال حق الشفعة إىل ذوي احلقوق إما بواسطة ورقة من العون املنفذ لكتابة

شعار باالستالم يوجهها نائب مدير الضرائب للوالية اليت توجد إما برسالة موصى عليها مع إالضبط

ارة املالية يف األمالك العقارية يف نطاقها األموال املذكورة وهذه املادة تعطي حق ممارسة الشفعة لإلد

.)1(املصرح ا

:الحكمة من الشفعة: ثانيا

من حماسن الشريعة وعدهلا وقيامها مبصاحل العباد ورودمها بالشفعة، وقد اقتضت حكمة

يف الغالب شرع اهللا سبحانه وتعاىل رفع الضرر الشارع رفع الضرر عن املكلفني وملا كانت الشركة منشأ

وانفراد إما بالشفعةو هذا الضرر إما بالقسمة حبيث ينفرد كل من الشريكني بنصيبه

إعداد الطالب عيشور ، )مذكرة لنيل إجازة املعهد الوطين للقضاء( /الشفعة، بني الشريعة اإلسالمية والقانون املدين اجلزائري -)1( .11-09 .ص ص، )2004-2001(علي، جملس قضاء املدية،

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

19

خر ضرر يف ذلك فكان هذا من أعظم العدل وأحسن اآلأحد الشريكني باجلملة، إذا مل يكن على

.)1( األحكام املطابقة للعقول والفطر ومصاحل العباد

ع رفعه بالشفعة فمنهم من يقول أنه ار وقد اختلفت آراء العلماء يف الضرر الذي قصد الش

ضرر الالحق بالشركة وما يهمنا يف هذا ما قاله املالكية الضرر الالحق بالقسمة ومنهم من يقول أنه ال

.يف هذا الصدد

ثبت أن الشفعة إمنا تثبت إلزالة الضرر وال : "أنه" ىقالباجي يف كتابة املنت"ويف هذا يقول

م كالعبد ا ال يقسمالشركة أثبت في فإن ضرر تصح أن تكون إلزالة ضرر القسمة على اإلطالق

قسمة على اإلطالق ألن يف القسمة الواحد، وال شفعة فيه، وال جيوز أن يكون ضرر الالواحد والثوب

ل واملعدود فلم يبقى ما ميكن أن يشار إليه إال الضرر يكمن املوزون وامل رياال ضرر فيه كقسمة اليسم

اليت ختتص بقسمة الدور نؤ واملمن األجر الالحق بنوع من القسمة وهو ما يلحق بقسمة األرضني

.)2(..."وأجرة غالبا نةؤو مفإنه يقسمها غالبا قوم خيتصون بعلم ذلك ويتمون هلم واألرضني

ألن الضرر الذي شرعت ألجله : (قوله: "ية الدسوقي وهوشقول آخر ذكر يف حا وهناك

أي أو ضرر املقامسة بناءا على عمومها ملا يتقسم وغريه أو خصوصها ) الشفعة ضرر الشركة

.)3("باملنقسم

من خالل هذين القولني يتضح أن املالكية يرون أن الضرر الذي شرعت الشفعة لرفعه هو

الضر الالحق بالقسمة وليس القسمة بإطالقها، وإمنا بنوع حمدد منها وهو ما يتطلب مؤنة أو أجرة

".فيهينقسم وهذا األخري ال شفعة غالبا باعتبار أن الضرر الالحق بالشركة بعم ما ينقسم وما ال

يوب بن القيم اجلوزية، ضبط وتعليق وختريج حممد أأيب عبد اهللا حممد بن أيب بكر بن /أعالم املوقعني عن رب العاملني -)1( .123 .ص 2، ج)م1998 (،2املعتصم باهللا البغدادي، دار الكتاب العريب، ط

ب أليب الوليد سليمان بن خلف بن سعد بن أيوب بن وارث الباجي األندلسي، دار الكتا /املنتقى شرح موطأ إمام مالك -)2( .200 .، ص6، ج)هـ1331(، 1لبنان، ط -العريب، بريوت

حممد بن أمحد بن عرفة الدسوقي املالكي على الشرح الكبري أليب الربكات سيدي أمحد بن حممد العدوي /حاشية الدسوقي-)3(حممد عبد اهللا الشاهني، الشهري بالدردير وباهلامش تقريرات احملقق حممد بن أمحد بن حممد امللقب بعليش، خرج آياته وأحاديثه

.214 .، ص5، ج)م1996هـ1417( ،1لبنان، ط - دار الكتب العلمية، بريوت

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

20

:طبيعة الشفعة: المطلب الثاني

نتعرف من خالل هذا املطلب على الطبيعة الفقهية والقانونية للشفعة وما وقع من خالف يف

.يف كل من الفقه والقانون مع إبراز أهم النتائج املرتتبة على هذا اخلالف هذه املسألة

:الخالف في تحديد طبيعة الشفعة: الفرع األول

: الخالف الفقهي: أوال

من خالل تعريف الشفعة جند ان من الفقهاء من عرفها بأا اخذ ومنهم من عرفها بأا

استحقاق، واألخذ بالشفعة مبنزلة شراء مبتدأ يستحقها الشفيع بعد البيع فيثبت ا ما يثبت بالشراء

.)1( كالرد خبيار الرؤية وخيار العيب

جانبان، جانب البيع املذكور أعاله وجانب االستحقاق ألن وعلى هذا فإن الشفعة يتنازعها

الشفيع جعل له التنازع سلطان أخذ املبيع بغري رضا املشرتي فهو عقد الزم ال خيار للمشرتي فيه بعد

.حتقق سببه

ومبا أن الشفعة شرعت لرفع الضرر فإا ذا ال تكون من احلقوق املقررة وإمنا تعترب من

التنازل كما كان قبل التنازل اردة وهي اليت ال ترتك أثرا بالتنازل عنها بل يبقى حمل احلق بعداحلقوق

فالشفيع إذا اسقط حقه يف الشفعة كانت ملكية املشرتي للعقار بعد التنازل عن الشفعة هي بعينها

.)2(قبل التنازل

، حق )أي حق الشفعة( أن هذا"يثه عما تبطل به الشفعة ويف هذا يقول الشافعي يف حد

ولنا : "وهو من احلنفية الزيلعيمعترب يف الشرع كالقصاص وحق الرد بالعيب، وقد رد على هذا القول

.)3( ...."جمرد حق وهو حق التملك وأنه جمرد رأي) أي حق الشفعة(أنه

.810 .، ص5، ج)م1985هـ1405( ،2وهبة الزحيلي، دار الفكر، دمشق، ط /الفقه اإلسالمي وأدلته -)1( .17-15 .ص الضيف كيفاجي، ص رسالة ماجستري،/ الشفعة، دارسة مقارنة بني الشريعة اإلسالمية والقانون املدين-)2(الوسيط يف شرح القانون املدين اجلديد، أسباب كسب امللكية مع احلقوق العينية األصلية املتفرعة عن امللكية، حق االنتفاع -)3(

.462 .، ص9عبد الرزاق السنهوري، دار النهضة العربية، القاهرة، مج /وحق االرتفاق

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

21

فالشفعة ة أما الشافعي ومالك وأمحد بن حنبل شيئفاحلنفية يعتربون الشفعة جمرد رأي وم

.)1( عندهم حق يعتربه الشارع

.)2( "بأنه حق مستفاد بامللك"وقد ورد يف املعونة الكالم عن خيار الشفعة

املالكية يف كتابه الفروق يف قرايف وهو منلعن الشفعة ما قاله اتعبريا ولعل أفضل األقوال

القرن احلادي والعشرون واملائة بني قاعدة من ملك أي ميلك هل يعد مالكا أم ال وبني قاعدة من

إعلم أن مجاعة من مشايخ املذهب رضي اهللا "انعقد له سبب املطالبة بامللك هل يعد مالكا أم ال

....لكا أم ال قوالنعبارام بقوهلم من ملك أن ميلك هل يعد ما أطلقواعنهم

وليس األمر كذلك بل هذه القاعدة باطلة، وتلك الفروع هلا مدارك غري ما ذكروه، أو بيان

قبل شرائها حىت ، فهل يتخيل أحد أنه يعد مالكا اآلنميلك أربعني شاة أنبطالا أن اإلنسان ميلك

على أحد القولني؟عليه جتب الزكاة

على أن يتزوج فهل جيري يف وجوب الصداق والنفقة عليه قوالن قبل أن اآلن وإذا كان قادرا

اإلنسان مالك أن ميلك خادما دابة فيقول أنه اآلن أحد و خيطب املرأة ألنه ملك أن ميلك عصمتها

؟ على قول من األقوال الشاذة أو اجلادة بل هذا ال يتخيله نتهماو مالكا هلا فيجب عليه كلفتهما ومؤ

بل القاعدة اليت ميكن أن جتعل قاعدة شرعية وجيري فيها ...فقهلمسكة من العقل وامن عنده أدىن

حكم تمليك هل يعطىسبب يقضي املطالبة بال ض فروعها ال يف كلها أن من جرى لهاخلالف يف بع

من ملك؟

.سائلمقد خيتلف يف هذا األصل يف بعض الفروع، ولذلك

أن ميلك إذا باع شريكه حتقق له سبب يقتضي املطالبة بالشريك يف الشفعة ) املسألة الرابعة(

.مل أرى خالفا يف أنه غري مالكالشقص املبيع بالشفعة و

.181 .حممد أبو زهرة، دار الفكر العريب، ص /يعة اإلسالميةامللكية ونظرية العقد يف الشر -)1(على مذهب عامل املدينة أيب عبد اهللا ملك ابن أنس إمام دار اهلجرة، تصنيف أيب حممد عبد الوهاب علي بن نضر /املعونة -)2(

.، ص2لبنان، ج - ريوتاملالكي، حتقيق حممد حسن إمساعيل الشافعي، منشورات حممد علي بيضون، دار الكتب العلمية، ب236.

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

22

ما سبب يقتضي أن ميلك من بيت املال الفقري وغريه من املسلمني له) املسألة اخلامسة(

ل يعد كاملالك فال هفإذا سرق ...ت املوجبة لالستحقاقيستحقه بصفة فقره أو غري ذلك من الصفا

جيب عليها احلد لوجود سبب املطالبة بالتمليك، أو جيب عليه القطع ألنه ال يعد مالكا وهو

سبب التمليك، يف يها من قوة من جهة قولنا جرى له ف هور، قوالن، فهذه القاعدة على مااملش

.متشيتها عسرا ألجل كثرة النقوض عليها

ملك أن ميلك مطلقا من غري جريان سبب يقتضي مطالبته من : أما هذا املفهوم وهو قولنا

.بالتمليك، وال غري ذلك من القيود، فهذا جعله قاعدة شرعية ظاهر البطالن أو لعدمها البتة

ب ألن يعد مالكا من حيث قتضي املطالبة بالتمليك، فهو مناسانعقد له سبب ي: أما إذا قلنا

يد مقام السبب القريب فهذا يتخيل وإقامة للسبب البع اجلملة تنزيال لسبب السبب منزلة السبب،

كروه فليس فيه إال جمرد اإلمكان والقبول للملك، وذلك يف ذ وقوعه قاعدة يف الشريعة، أما جمرد ما

.)1(..."غاية البعد عن املناسبة، فال ميكن جعله قاعدة،

له سبب يقتضي املطالبة فمن ملك أن ميلك بقابله الرخصة يف االصطالح القانوين ومن جرى

بالتمليك يقابله املنزلة الوسطى فاألول ال ميكن اعتباره مالك على اإلطالق ويبقى الثاين حمال للنظر

.على ما قاله القرايف يف كالمه السابق

:ستخلص السنهوري مما قاله القرايف ثالث أوضاع هياوقد

فهؤالء مجيعا ال ميلكون، فال جيب ... شاةوضع من ملك أن ميلك، كمن ملك أن ميلك أربعني )1

...على األوىل الزكاة

إىل الفقه الغريب أن هؤالء مجيعا ليس هلم حق امللك، وإمنا هلم رخصة التملك، وترمجة ذلك

.والرخصة ليست حبق

وضع من جرى له سبب يقتضي املطالبة بالتمليك كما يف بيع الشريك لنصيبه بالنسبة إىل )2

هؤالء أيضا على خالف يف الرأي ال ميلكون مبجرد جريان السبب الذي يقضي ....شريكه الشفيع

أيب العباس أمحد بن إدريس الصنهاجي القرايف، ومعه إدرار الشروق على أنواء الفروق، أليب القاسم بن عبد اهللا بن /الفروق-)1(طه شاط، وحباشية الكتابني ذيب الفروق والقواعد السنية يف األسرار الفقهية حملمد علي حممد بن احلسني املكي املالكي، ضب

.41-38 .ص ، ص3، ج)م1998( ،1لبنان، ط - وصححه خليل املنصور، دار الكتب العلمية، بريوت

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

23

وترمجة ذلك إىل لغة ...بالشفعة،ص املبيع إال إذا أخذنا قفالشفيع ال ميلك الش....مليكاملطالبة بالت

فوقالفقه الغريب أن هذه هي املنزلة الوسطى بني رخصة التملك وحق امللك، فهي دون امللك و

.ةالرخص

.)1(وضع من جرى له سبب امللك، كمن اشرتى أرضا أو شفع يف دار، فهذا الذي له حق امللك )3

رخصة وإمنا هي منزلة وسطى بني احلق وال وعلى هذا ميكن القول بأن الشفعة ليست حبق

.والرخصة وهذا ما قال به القرايف

:الخالف القانوني:نياثا

هي حق عيين أم حق شخصي؟ هل ثار يف الفقه القانوين جدل كبري حول طبيعة الشفعة

،على حتديد طبيعتها أساساوذلك ألجل البحث يف بعض اآلثار اخلاصة بالشفعة واليت تعتمد

.املختصة بنظر دعوى الشفعة وحتديد مدى اتصال الشفعة بشخص الشفيعكتحديد احملكمة

وذهب البعض اآلخر إىل القول بأا ،حق عيينهي بأن الشفعة فذهب البعض إىل القول

السابقني فقالوا بأن الشفعة ليست حق عيين حبت وال ينيأآخرون بني الر حق شخصي، وقد توسط

أخرى ومن جهة ،حق شخصي حبت وإمنا هي حق ذو صفة خمتلطة فهو من جهة منصب على عقار

.)2(ال مينح للشفيع إال بناء على اعتبارات شخصية خاصة به

وقد حنى آخرون منحى آخر، وقالوا بأن الشفعة ليست أصال حبق وإمنا هي رخصة وهذا ما

من القانون املدين اجلزائري وهو نفس التعريف الوارد يف القانون 794يف املادة ورد يف تعريف الشفعة

.املدين املصري

وهناك منزلة وسطى بني احلق والرخصة هذه املنزلة أعلى من الرخصة وأدىن من احلق، ومن

، فحق التملك رخصة وحق امللك حق وبينهما منزلة وسطى وهي على ذلك حرية التملكاألمثلة

قد مساها و تور حق الشخص يف أن يتملك، وهذه املنزلة الوسطى تكلم عنها الفقيه اجلرماين فون

.08 .، ص1ج السنهوري، /مصادر احلق-)1(مصادر وأحكام احلقوق العينية األصلية يف القانون املصري واللبناين، رمضان أبو السعود، /الوجيز يف احلقوق العينية األصلية -)2(

.153 .، ص)2002(لبنان، - ليب احلقوقية، بريوتمنشورات احل

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

24

مكنة تعطي للشخص بسبب مركز قانوين خاص يف أن حيدث أثرا قانونيا : "نهأاملنشئ وعرفه بباحلق

".مبحض إرادته

وقد مثل هلا بعدة أمثلة نذكر منها ما يتالءم وموضوعنا وهو حق الشفيع يف األخذ

.)1(بالشفعة

بالشفعة وقد ذهب السنهوري إىل القول بأن الشفعة سبب لكسب احلق فالشفيع يكسب

والشفعة باعتبارها سببا ... ملكية عقار أو حقا عينيا على هذا العقار كحق انتفاع أو حق رقبة

.)2( لكسب احلقوق العينية هي واقعة مركبةلكسب امللك إال بقيام مركز قانوين معني اويف هذا يقول السنهوري أن الشفعة ال تكون سبب

إرادته يف معينة، فيكون للشفيع احلق يف أن يتملك، فإذا أعلنسبابه باجتماع وقائع مادية أتتهيأ

األخذ بالشفعة وهذه إرادة منفردة تكاملت عناصر الشفعة باعتبارها سببا من أسباب كسب امللكية

فيمتلك الشفيع العقار املشفوع فيه ويتحول حقه يف أن يتملك هذا العقار إىل حقه يف ملكيته،

.)3(ملشرتيوذلك عن طريق حلوله حمل ا

وعلى هذا فإن الشفعة ليست حبق وال رخصة وإمنا هي منزلة وسطى بينهما، وهي سبب من

.ملا قال به القرايف فقأسباب كسب امللكية على ما قاله السنهوري وهو موا

ومبا أن عنوان مذكريت هو الشفعة ومن وجهة نظري فإن رأي السنهوري يعترب من أفضل اآلراء

على قول السنهوري وأسري عليه من خالل هاته تب امللكية فإين ذا اعتمدسبب من أسباك

. الدراسة

:النتائج المترتبة على هذا الخالف: الفرع الثاني

:النتائج المترتبة على الخالف الفقهي: أوال

هم ما ينتج عن هذا اخلالف وخاصة فيما يتعلق بكون حق الشفعة إرادة ومشيئة أو أعل لو

ينتقل حق الشفعة إىل أنه حق معترب شرعا هو مسألة املرياث فهل الشفعة موروثة أم ال؟ مبعىن هل

.10-09 .ص ، ص1السنهوري، ج /مصادر احلق -)1( .448-447 .ص ص، 9جالسنهوري، /الوسيط -)2( .451-450 .ص ، ص9، جاملرجع نفسه-)3(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

25

يطالب بالشفعة بعدورثة الشفيع أم أنه ال ينتقل إليهم؟ ويف هذا خالف فعند احلنفية ليس للوارث ان

ومها ل احلكم له ألن حق الشفعة ال يورث عندهم فهو جمرد إرادة ومشيئةموت الشفيع قب

حاالن للشخص ينتهيان بوفاته وال وجود هلما من بعده حىت خيلفه الوارث فيهما وبالتايل فإن الشفعة

.تنتهي بوفاة الشفيع عندهم

مث مات بأخذ العني بالشفعةوقال الشافعي ومالك وأمحد بن حنبل أن الشفيع إذا طالب

.)1(ينتقل احلق إىل ورثته فهذا احلق معترب شرعا والوارث خليفة املورث فيما ميلك من حقوق وأموال

.)2(فالشفعة موروثة عندهم ألنه خيار ثابت لدفع الضرر عن املال فيورث كخيار العيب

أن حق الشفعة يورث ولو قبل والظاهر مما نقل عن املذهب املالكي والشافعي يف كتب غريهم

.)3(طلبها إضافة إىل إطالق عبارام

قلت أرأيت الشفعة، هل : "فقد جاء يف املدونة الكربى يف كتاب الشفعة األول ورثة الشفعة

.)4("نعم: تورث يف قول مالك؟ قال

ملعونة ا كانت تورث قبل الطلب أو بعده وكذلك ورد يف مطلق مل حيدد فيه ما إذا فهذا كالم

من : "خيار الشفعة موروث خالفا أليب حنيفة، لقوله صلى اهللا عليه وسلم: "نأالقول ب

ية لعبارام فيما يتعلق بتوريث على إطالق املالك ، وهذا أيضا دليل آخر)5("ترك ماال أو حقا فلورثته

.الشفعة

.181. امللكية، نظرية العقد، حممد أبو زهرة، ص-)1(فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي احلنفي، شرح كنز الدقائق أليب الربكات حافظ الدين عبد اهللا بن أمحد /تبيني احلقائق -)2(

، 1لبنان، ط - النسفي ومعه حاشية الشليب على هذا الشرح، حتقيق أمحد عزو عناية، دار الكتب العلمية، بريوت .246 .، ص6، ج)م2000ـ/ه1420( .846 .، ص5الزحيلي، ج وهبة /الفقه اإلسالمي وأدلته-)3(لإلمام مالك بن أنس، روية سحنون ابن سعيد التنوخي، عن عبد الرمحن بن قاسم ويليها مقدمات ابن /املدونة الكربى -)4(

،1لبنان، ط - رشد لبيان ما اقتضته املدونة من أحكام أليب الوليد حممد بن أمحد بن رشد، دار الكتب العلمية، بريوت .228 .، ص4، ج)م1415-1994( .236 .القاضي عبد الوهاب علي بن نضر املالكي، ص /املعونة -)5(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

26

الشفعة فذهب الكوفيون كما ذكر ابن رشد يف بداية اتهد اختالف الفقهاء يف مرياث حق

إىل أنه ال يورث كما أنه ال يباع وذهب مالك والشافعي وأهل احلجاز إىل أا موروثة قياسا على

.)1(األموال

مستدال بأنه خيار موضوع " الشفعة ال تورث وقد بطلت مبوت الشفيع"وقال أبو حنيفة

الستخالف مال، فوجب أن يبطل باملوت قياسا على خيار البذل والقبول وألن الشفيع يستحق

، يستحق باللعان رفع الضرر الداخل عليه يف نسبه، وقد ثبت بشفعته رفع الضرر عن ماله، كالزوج

.)2(ةفوجب أن تبطل الشفعة باملوت وال تصري موروث ا موروثرييبطل باملوت، وال يصأن اللعان

ومن خالل ما ذكرته سابقا تتضح حدة اخلالف بني الفقهاء يف هاته املسألة، ومبا أن دراسيت

ما ذهب إليه هؤالء وهو القول بتوريث الشفعة دون أن على مقتصرة على املذهب املالكي فسأعتمد

. يضعوا على توريثها قيد، فهي تورث عندهم مطلقا

:النتائج المترتبة على الخالف القانوني: ثانيا

عن اتصال الشفعة بشخص الشفيع باعتبار أن أساس قيام الشفعة هو تضرر هنا سأتكلم

ي حبث يعطي للشفيع احلق يف أن يأخذ بالشفعة أو الشفيع من الشريك اجلديد وهذا اعتبار شخص

:أن ال يأخذ ا فالشفعة إذا متصلة بشخص الشفيع ويرتتب على هذا نتائج

ال جيوز لدائين الشفيع استعمال الشفعة نيابة عنه بطريق الدعوى غري املباشرة ألن الشفعة :أولها

غري املباشرة ال جيوز للدائنني الرخصة وليست حق وهي متصلة بشخص الشفيع ووفقا لقواعد الدعوى

استعمال ما ملدينهم من رخص كما ال جيوز هلم أن يستعملوا ما كان متصال بشخص مدينهم

.خاصة

ال تنتقل الشفعة باحلوالة من الشفيع إىل الغري فال جيوز للشفيع عندما تثبت له الشفعة أن :ثانيها

حيول حقه يف األخذ ا إىل الغري وذلك ألن الشفعة متصلة بشخص الشفيع فال جيوز النزول عنها

.263 .، ص2ابن رشد، ج /بداية اتهد واية املقتصد-)1(لبنان، -عالء الدين بكر بن مسعود الكساين احلنفي، دار الكتب العلمية، بريوت /بدائع الصنائع يف ترتيب الشرائع-)2( .120 .، ص5، ج)م2003ـ /ه1424(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

27

عقار املشفوع به انتقلتال أيمما أا تابعة للعقار املشفوع به فال تنفصل عنه، فإذا بيع هذا العقار

.)1(إىل مشرتيه بالتبعية

جيوز للشفيع النزول عن حقه يف األخذ بالشفعة قبل ثبوت هذا احلق أو بعده صراحة أو :ثالثها

.ضمنا

وقد يكون النزول صراحة بعد ثبوت الشفعة بالكتابة الرمسية أو العرفية كما جيوز أن يكون

.لقواعد املقررة يف قواعد اإلثباتلشفاهة وعلى من يتمسك به عبئ إثباته وفقا

وقد يكون النزول عن الشفعة بعد ثبوا ضمنيا كأن يصدر من الشفيع أي عمل يفيد نزوله

أو أن ن كان مشرتكارتفاق أو على قسمة العقار قسمة زراعية إإى حقوق عن حقه كاإلنفاق عل

...يتصرف املشرتي يف العقار بالبيع إىل الغري يف حضور الشفيع ومع شهادته يف البيع

.كما يعد نزول الشفيع عن الشفعة إىل الغري نزوال ضمنيا

.)2(بثبوت الشفعة ويصح النزول عن احلق يف األخذ بالشفعة إىل يوم صدور احلكم

وقد ينزل الشفيع عن حقه يف األخذ بالشفعة قبل ثبوت احلق فيها والغرض من ذلك هو أن

. املشرتي جانب الشفيع قبل أن يقدم على الشراء منيأ

يأيت وقد يكون هذا النزول صرحيا إما كتابة أو شفاهة كما ميكن أن يكون ضمنيا وذلك بأن

حتما هذا النزول كأن يتوسط الشفيع بنفسه بني املشرتي ومالك العقار الشفيع بفعل يستفاد منه

املشفوع فيه أو أن يكون وكيال عن املشرتي يف شراء العقار املشفوع فيه أو وكيال عن البائع يف بيع

...هذا العقار

ال تنتقل الشفعة إىل الورثة إذا مات الشفيع قبل ان يستعمل حقه فيها، فإذا مات بعد :رابعها

د ثبت وبالتايل ة قبل موته فيعترب حقه فيها قاستعماله حلقه فيها كأن يعلن رغبته يف األخذ بالشفع

بيع ال خالف فيه،وإمنا يقع اخلالف فيما إذا مات الشفيع بعد ينتقل هذا احلق إىل ورثته، وهذا

.153-152 .ص ، ص9السنهوري، ج /الوسيط -)1( .165-164 .ص رمضان أبو السعود، ص /الوجيز يف احلقوق العينية األصلية -)2(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

28

هذا احلق أي حق األخذ العقار املشفوع فيه وقبل أن يعلن رغبته يف األخذ بالشفعة فهل ينتقل

بالشفعة إىل ورثة الشفيع أم ال؟

ريق يرى أنه ال جيوز للورثة األخذ بالشفعة فاختلفت اآلراء حول هذه املسألة اختالفا كبريا، ف

.يرى بأنه جيوز للورثة األخذ بالشفعة ريقففالشفعة عندهم ال تورث و

نبغي النظر إىل هذه املسألة من ناحية تطبيق املبادئ العامة يويف هذا يقول السنهوري بأنه

.لقانون املدين ومن ناحية االستناد إىل الفقه اإلسالمي

يت ميوت فيها فمن ناحية تطبيق القواعد العامة للقانون املدين فإن يف هاته احلالة أي احلالة ال

الشفيع قبل أن يعلن رغبته يف األخذ بالشفعة فإن الشفيع مل يثبت حقه يف العقار املشفوع فيه

، ويف كلتا احلالتني فإا ة واحلقخصوالشفعة يف هاته املرحلة ما هي إال رخصة أو منزلة وسطى بني الر

إال احلقوق الكاملة الثابتة لورثة ىل اإمل تكسب الشفيع حقا كامال يف العقار املشفوع فيه وال ينقل

.ثهم والرخصة واملنزلة الوسطى ليست حق ثابت وبالتايل ال تنقل إىل الورثةملور

أما من ناحية االستناد إىل الفقه اإلسالمي فاملذهب الفقهي األقرب إىل املبادئ العامة

لة الوسطى ز يقابل الرخصة أو املنللقانون هو املذهب احلنفي الذي يعترب الشفعة إرادة ومشيئة وهذا ما

.)1(يف القانون فهي ال تورث يف القانون وال يف املذهب احلنفي

وهذا هو الرأي الذي يأخذ به السنهوري وهو يأخذ باملذهب احلنفي ألنه يرى بأنه املذهب

العلم أن الذي ينسجم مع مبادئ القانون املدين وهذا باختصار اخلالف الوارد يف هاته املسألة مع

.هذا اخلالف موجود يف الفقه اإلسالمي والفقه القانوين والقضاء

ة وإمنا ترك ذلك للفقه كما جتدر اإلشارة إىل أن املشرع اجلزائري مل يتطرق ملسألة مرياث الشفع

.والقضاء منتهجا يف هذا منهج نظريه املشرع املصري

فاألجدر أن يعمل املشرع اجلزائري مبا جاء ومبا أن املذهب املالكي هو املذهب املعتمد عندنا

فيه هاته املسألة خاصة أن القول بتوريث الشفعة ليس قوال شاذا وإمنا هو قول معترب وله أصوله يف

.الشرع والقانون

.469-458 .ص ، ص9السنهوري، ج /الوسيط-)1(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

29

المبحث الثانيالمبحث الثانيالمبحث الثانيالمبحث الثاني

شروط األخذ بالشفعةشروط األخذ بالشفعةشروط األخذ بالشفعةشروط األخذ بالشفعة

وجود الشفيعوجود الشفيعوجود الشفيعوجود الشفيع: : : : المطلب األولالمطلب األولالمطلب األولالمطلب األول

من هم الشفعاء؟من هم الشفعاء؟من هم الشفعاء؟من هم الشفعاء؟: : : : الفرع األولالفرع األولالفرع األولالفرع األول

الشفيعالشفيعالشفيعالشفيعشروط شروط شروط شروط : : : : الفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثاني

تعدد الشفعاءتعدد الشفعاءتعدد الشفعاءتعدد الشفعاء: : : : الفرع الثالثالفرع الثالثالفرع الثالثالفرع الثالث

بيع العقـاربيع العقـاربيع العقـاربيع العقـار: : : : المطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثاني

المبدأ جواز األخذ بالشفعة في بيع العقـارالمبدأ جواز األخذ بالشفعة في بيع العقـارالمبدأ جواز األخذ بالشفعة في بيع العقـارالمبدأ جواز األخذ بالشفعة في بيع العقـار: : : : الفرع األولالفرع األولالفرع األولالفرع األول

البيوع التي ال تجب فيها الشفعةالبيوع التي ال تجب فيها الشفعةالبيوع التي ال تجب فيها الشفعةالبيوع التي ال تجب فيها الشفعة: : : : الفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثاني

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

30

بيع العقار، سأحاول من خالل : وجود الشفيع وثانيهما: يتطلب األخذ بالشفعة توافر شرطان أوهلما

هذا املبحث التطرق إىل هذان الشرطان بالتفصيل، وذلك بتخصيص مطلب لكل شرط سأتكلم يف

املطلب األول عن وجود الشفيع ويف املطلب الثاين عن بيع العقار وذلك يف كل من الفقه املالكي

.ختالف بني كل منهماالتفاق واأوجه االوالقانون املدين اجلزائري، مع إبراز

.وجود الشفيع: المطلب األول

حتديد من حول الشفيع هو الشخص الذي حيل حمل املشرتي يف بيع العقار، وقد وقع خالف

واحد من هو هو الشفيع؟ أهو الشريك أم اجلار أم مالك الرقبة أم مالك حق االنتفاع أو أن كل

.هؤالء يصلح أن يكون شفيع

وما هي الشروط اليت ينبغي أن تتوفر ويف حالة تعدد الشفعاء كيف نقدم أحدهم على اآلخر،

إذا كانوا من نفس املرتبة كيف نقسم بينهم سأتطرق إىل كل فيهم حىت يتمكنوا من األخذ بالشفعة؟ و

تطرقت فيه الفرع الثاين، و من هم الشفعاء وتعنون بـ الفرع األول :ثالث فروعهذه العناصر من خالل

شروط الشفيع،والفرع الثالث تناولت فيه تعدد الشفعاء إىل

من هم الشفعاء: الفرع األول

:الفقه المالكي: أوال

ال جيب الشفعة إال للشريك املقاسم فإذا وقعت احلدود وصرفت الطرق فال : "قال أبو القاسم

.)1("شفعة

فإذا وقعت احلدود وصرفت : "خالل هذا القول أن الشفعة للشريك ال غري وقولهيتضح من

، يقتضي أن يكون امللك مشاعا غري مقسوم مما يعين أنه ال شفعة للجار وهذا "الطرق فال شفعة

.متفق عليه عند املالكية

بن عبد اهللا بن موفق الدين أيب حممد عبد اهللا بن أمحد بن حممد بن قدامى على خمتصر أيب القاسم عمر بن حسني /املغين-)1(أمحد اخلرقي، ويليه الشرح الكبري على منت املقنع لشمس الدين أيب فرج عبد الرمحن بن أيب عمر حممد بن أمحد بن قدامى

.461 .لبنان، ص -بريوت، املقدسي، دار الكتب العلمية

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

31

ال بالشركة سكة أو غريها و وقد ورد يف ذيب مسائل املدونة، وال شفعة باجلوار واملالصقة يف

.)1("يف الطريق

أما اخلالف احلاصل يف هذه املسألة فهو يف الفقه اإلسالمي عامة ففريق يرى بأن الشفعة

.جتب للجار وفريق يرى عدم وجوا

الشفعة تجب للجار: الفريق األول -

صحاب الرأي وعندهم الشفعة بالشركة مث أوهو قول ابن شربمة والثوري وابن أيب ليلى و

كالدرب بالشركة يف الطريق مث باجلوار وعند أبو حنيفة يقدم الشريك فإن مل يكن وكان الطريق مشركا

قرب فاألقرب فإن مل يأخذوا تثبت للمالصق من درب األميع أهل الدرب جلال ينفد تثبت الشفعة

.آخر خاصة

، "هبسقباجلار أحق "قال رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم : أبو رافع قال روىوقد استدلوا مبا

.)2(رواه البخاري

فعة يف كل ما مل يقسم فإذا وقعت قضى بالش(وروى جابر أن النيب صلى اهللا عليه وسلم

.أخرجه أمحد يف مسنده )احلدود وصرفت الطرق فال شفعة

وإن كان غائبا إذا كان اجلار أحق بشفعة جاره ينتظر ا (: وقال صلى اهللا عليه وسلم

جار الدار (وقال صلى اهللا عليه وسلم سند وابن ماجة املرواه أبو داوود وأمحد يف )ا واحدامطريقه

.)3(ذي وصححهوأبو داوود والرتمسند املرواه أمحد يف )أحق بالدار من غريه

الشفعة ال تجب للجار: الفريق الثاني -

العزيز وسعيد بن املسبب وسليمان بن يسار والزهري، وذا قال عمر وعثمان وعمر بن عبد

د ــعي وقاوز األوحيىي األنصاري وأبو الزناد وربيعة واملغرية بن عبد الرمحن ومالك و

مد األسدي القريواين الرباذعي، حتقق املسمى ذيب يف اختصار املدونة، خلف بن أيب القاسم حم /ذيب املسائل املدونة-)1( .289. ، ص2، ج)2006( ،1لبنان، ط -وتعليق، أمحد فريد املزيدي، دار الكتب العلمية ، بريوت

.461 .، ص5بن قدامة ، ج /املغين-)2(شرح كتاب النيل وشفاء العليل، حممد /كتاب النيل وشفاء العليل: ، أنظر463-461 .ص ، ص5، جاملرجع نفسه-)3(

.337. ، ص11، ج)م1985ـ/ه1405(، 3يوسف أطفيش، مكتبة اإلرشاد، جدة، ط

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

32

مامل يقسم فإذا وقعت للحدود وصرفت الطرق فال يالشفعة ف(قوله صلى اهللا عليه وسلم باستدل هؤالء

.رواه البخاري )شفعة

قال : أو عنهما قال املسبب أو عن أيب سلمةبن عن الزهري عن سعيد جوروى ابن جري

.رواه أبو داوود )فال شفعة فيها دتإذا قسمت األرض وح(: رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم

الوفاق على خالف األصل مبعىن معدوم يف حمل النزاع فال ن الشفعة تثبت يف موضوعوأل

الشريك رمبا دخل عليه شريك فيتأذى به فتدعوه احلاجة إىل تثبت فيه وبيان انتفاء املعىن هو أن

إىل إحداثه الضرر على الشريك بنقص قيمة ملكه وما حيتاج يدخلمقامسته وبطلب الداخل املقامسة

.من املرافق وهذا ال يوجد يف املقسوم

ليس صريح يف الشفعة فإن رافعوقد رد هؤالء على أدلة الفريق األول بقوهلم بأن حديث أيب

جاره وصلته وحنو ذلك وخربنا إىل حسان به اإلفيحتمل أنه أراد الصقب القرب يقال بالسني والصاد

حلسن ومل يسمع احاديث يف أسانيدها مقال فحديث مسرة يرويه عنه األبقية و صريح صحيح فيقدم

.قيقة قاله أصحاب احلديثعلامنه إال حديث

حديث جابر الذي رويناه ، وما (:ابت عن الرسول صلى اهللا عليه وسلم قال ابن املنذر الث

.)1()عداه من األحاديث فيها مقال ، فيحتمل أنه أراد باجلار الشريك

شريكا يف حقوق امللك تثبت له ) اراجلأي (وهو إن كان "هناك رأى يتوسط هذين الرأيني و

إذا أثبت الشفعة فيما "النيب صلى اهللا عليه وسلم الشفعة وإال فال وهو قول ابن تيمية فقد قال أن

يقبل القسمة فما ال يقبل القسمة أوىل بثبوت الشفعة فيه ألن الضرر فها يقبل القسمة ميكن رفعه

.)2("باملقامسة وما ال يقبل القسمة يكون ضرر املشاركة فيه أشد

.350 .، ص6الزيلعي، ج /تبيني احلقائق-)1(: لشيخ اإلسالم، تقي الدين أيب العباس أمحد بن عبد احلليم بن عبد السالم بن تيمية اخلراين، حتقيق /جمموع الفتاوى-)2(

، )م2000ـ/ه1421( ،1لبنان، ط - ى عبد القدر عطا، منشورات حممد علي بيضون، دار الكتب العلمية، بريوتمصطف .160 .، ص30، ج17مج

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

33

بن عبد العزيز والقاضيني سوار وقد اختاره تلميذه ابن القيم، وهو رواية عن أمحد وقول غمر

بن عبد اهللا وعبد اهللا ابن احلسن العنربي وأهل البصرة وقد ذكر ابن القيم األدلة اليت تؤيد هذا الرأي

:وهي

حديث جابر الذي أنكره بعض أهل العلم على عبد امللك صريح فيه فقد أثبت الشفعة

باجلوار مع احتاد الطريق ونفاها مع اختالف الطريق فمفهوم حديث عبد امللك يعينه منطوق

حديث أيب سلمة والذي دل عليه حديث عبد امللك مبنطوقه هو ما دلت عليه سائر أحاديث جابر

أيب رافع الذي رواه البخاري يدل على مثل ما دل عليه حديث عبد امللك فإنه دل مبفهومها وحديث

.خذ باجلوار يف حالة الشركة يف الطريقاآلعلى

مل حيعليه و واملعىن الذي وجبت ألجله شفعة شركة امللك موجود يف الشركة يف حقوقه

حلدود ا ال شفعة وهذا إذا وقعت عمر رضي اهللا عنه، فقد روى عنه روايتان األوىل قوله عن االختالف

.الطرق والثانية قوله بالشفعة وهذا إذا مل تصرف الطرق وصرفت

.على الشريك ت الشفعة باجلوار يتضح بطالن محلهاوبالتأمل يف األحاديث اليت تثب

، فأصحاب هذا القول "فال شفعةحلدود فإذا وقعت ا: "يث جابر وأيب هريرةأما عن حد

":نيهشرتاك يف الطريق وهذا خالف للحديث واجلواب من وجالالشفعة با بتونثي

أحد اللفظني ومنهم من ذكرمها، وإسقاط أحد اللفظني ال األول أن من الرواة من اختصر

.يبطل حكم اللفظ اآلخر

كة فهذا يعين أن رت والثاين أن تصريف الطريق داخل يف وقوع احلدود فإذا كانت الطريق مش

.)1(مل تقع كلها، وذا يعترب هذا املذهب أعدل املذاهب وأمجعها لألدلةحلدود ا

:في القانون المدني الجزائري: ثانيا

يثبت حق الشفعة وذلك مع «: على ما يليمن القانون املدين اجلزائري 795نصت املادة

:مراعاة األحكام اليت ينص عليها األمر املتعلق بالثورة الزراعية

.ةبة إذا بيع الكل أو البعض من حق االنتفاع املناسب للرقبالرقملالك -

.133-132 .ص ، ص2بن القيم اجلوزية، ج /أعالم املوقعني -)1(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

34

.للشريك يف الشيوع إذا بيع جزء من العقار املشاع إىل أجنيب -

. »أو بعضها فاع إذا بيعت الرقية كلهاتلصاحب حق االن -

: السنهوري بأن املشرع أثبت صفة الشفيع بناءا على اعتبارات ثالث لهذا يقو ويف

مجع شتات امللكية وذلك بإثبات صفة الشفيع ملالك الرقية حىت يضم حق االنتفاع للرقية ولصاحب )1

.حق االنتفاع حىت يضم الرقية إىل حق االنتفاع

وذا تثبت صفة انليل من عدد الشركاء قدر اإلمكقإبعاد األجنيب عن اقتحام امللكية الشائعة والت )2

.الشفيع لشريك يف الشيوع بيع جزء من العقار املشاع إىل أجنيب

.)1(منع مضايقات اجلوار وذا تثبت صفة الشفيع للجار املالك )3

أما الثالث فليس له وجود يف ،ملالحظ أن املشرع اجلزائري اعتد باعتبارين األول والثاينومن ا

إذ أن املشرع اجلزائري ال يثبت صفة الشفيع للجار املالك يف أي حال من القانون املدين اجلزائري

. األحوال

تثبت لثالث أشخاص سأتطرق إليهم وفقا القانون املدين اجلزائريوذا فإن صفة الشفيع يف

.املادة هذهبه لرتتيب الذي جاءت

: في حق االنتفاع الرقبةشفعة مالك )1

.إذا بيع الكل أو البعض من حق االنتفاع املناسب للرقية تثبت الشفعة للمالك الرقية

وهنا تؤدي الشفعة إىل كسب حق االنتفاع وتتحقق بذلك امللكية التامة للشفيع، وذا

له وتثبت الشفعة يف كل حق االنتفاع أو بعضه مبعىن أن مالك الرقبة تتجمع عناصر امللكية بيد املالك

عة لعدة شركاء وباع أحدهم أن يطلب الشفعة إذا كانت الشف

.)2(حصته الشائعة ولو كان املشرتي أحد الشركاء

: شفعة الشريك في الشيوع )2

:نيب وذلك بشروطوع إذا بيع جزء من العقار إىل أجتثبت الشفعة للشريك يف الشي

.543-542 .ص ، ص9السنهوري، ج /الوسيط-)1( .206 .حممد حسني منصور، الدار اجلامعية، ص /احلقوق العينية األصلية-)2(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

35

الفاصل بني جيب أن يكون الشفيع شريكا على الشيوع يف العقار املبيع ذاته أما الشريك يف اجلدار -

ملكه والعقار املبيع فال يعد شريك وأيضا بالنسبة للشريك يف جمر أو قناة أو طريق مشرتك بني

.عقارين

وقت البيع فإذا متت القسمة وباع أحد املتقامسني على الشيوع جيب أن يكون الشفيع شريكا -

ألنه مبجرد وقوع القسمة خر أن يشفع يف هذا النصيب باعتباره شريك اآللمتقاسم لنصيبه فال حيق

.يزول عنه وصف الشريك

. جيب أن يكون البيع ألجنيب فإذا كان املشرتي أحد الشركاء فال جيور لباقي الشركاء طلب الشفعة -

الشركاء أحدوهذا ال خالف فيه ويقع اخلالف يف ما إذا باع : جيب أن يكون البيع حلصة شائعة -

ة تعادل قدر تصرف يف حصة شائعالأن هذا التصرف صحيح كمفرزا وذهب بعض الفقهاء إىل هبينص

.حمكمة النقض املصرية هذا الرأي املتصرف فيه وقد تبنت

قبل القسمة نصيبه مفرزا وذهب فريق آخر إىل القول بعدم جواز الشفعة إذا باع أحد الشركاء

يكا مع شركاء البائع، ولذلك باعتبار أن هذا البيع يعترب غري نافذ يف حق الشركاء وال يعترب البائع شر

.)1(تنتفي احلكمة من الشفعة يف هذه احلالة

:فع في ملكية الرقيةنتشفعة الم)3

تثبت الشفعة لصاحب حق االنتفاع إذا بيعت الرقية كلها أو بعضها وإذا كان حق االنتفاع

كان هلم جمتمعني أن يشفعوا يف املبيع، كل بقدر نصيبه، وإذا طلب شخاص وبيعت الرقية كلهاألعدة

الشفعة أحد هؤالء مل يكن له األخذ بالشفعة إال بقدر نصيبه وهذا إذا كانت الصفقة قابلة

ة حىت ال بجلزء من الرقابالشفعة ال فع اآلخذنتللتجزئة أما إذا كانت غري قابلة للتجزئة فال جيوز للم

.)2(هاوال كل الرقية ألنه ال ميلك الشفعة يف بعض أجزائ تتجزأ الصفقة

حممد حسني قاسم، ص /موجز احلقوق العينية األصلية: ، أنظر18-15 .ص نبيل إبراهيم سعد، ص /الشفة علما وعمال-)1( .265-264 .ص

.388- 357. ص ص عبد املنعم فرج الصدة،/ احلقوق العينية األصلية-)2(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

36

وبعد التعرف على الشفيع يف كل من الفقه املالكي، والقانون املدين اجلزائري نالحظ أن

الفه يف إثباا خيالقانون املدين اجلزائري يتفق مع الفقه املالكي يف إثبات صفة الشفيع للشريك و

ستثناء إملالك الرقية ومالك حق االنتفاع ولعل ما ذهب إليه املالكية هو األصلح باعتبار أن الشفعة

.ستثناء ال جيوز التوسع فيه، وذا ضيقوا من إعمال بالشفعة باختصارها على الشريكاإلو

شروط الشفيع :الفرع الثاني

ب أن تتوفر فيه حىت يتمكن من بعد التعرف على الشفيع ينبغي التعرف على الشروط اليت جي

.األخذ بالشفعة

:في الفقه المالكي: أوال

أن يكون مالكا للعقار المشفوع به من وقت العقد وأن يستمر ذلك إلى أن يتملك العقار )1

.المشفوع فيه

فإذا بيع العقار املشفوع به قبل ثبوت حقه يف الشفعة سقط حقه فيها لعدم استمرارية ملكيته

التملك بالشفعة كماال ميكن ملن اشرتى هذا العقار األخذ بالشفعة ألنه مل يكن مالكا له إىل حني

.وقت البيع

ذ بالشفعة يف العقار املوقوف، ال لناظره وال ملستحقيه ألم ليسوا مالكني خوز األجيوعليه ال

.)1(له

ملك له إال أن جيعل له ناظر الوقف ال شفعة له ألنه ال : "وقد جاء يف حاشية الدسوقي بأن

.)2("الواقف األخذ ليحبس

:أن يكون غير راض بالعقد )2

مبعىن أال يثبت رضا الشفيع بالعقد الذي مت بني املالك واملشرتي، فإن ثبت هذا الرضا عند

. حصول العقد مل يكن له املطالبة بالشفعة ألن مطالبته تعترب نقضا ملا مت من جهته

.141 . ، ص)1996ـ/ه1417( ،1علي احلفيف، دار الفكر العريب، ط /أحكام املعامالت الشرعية -)1( .211 .، ص5الدسوقي، ج /حاشية الدسوقي -)2(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

37

ولتمام الرضا بشرط أن يكون عاملا بالثمن واملشرتي فإن افرتض مثن معني أو مشرتي ما،

.رض والواقع غريهفوثبت أن ما اقرتضه غري صحيح ال يعترب راضيا ألن الرضا قام على

ة لرضاه فيدة مر قد يكون التعبري عن الرضا صريح، وقد يكون بالداللة فالصريح ما كان بعباو

كان بتصرف يدل على رضا الشفيع باملشرتي كأن يكون هو وكيل البائع يف لداللة ماباملشرتي وا

.)1(البيع

:في القانون المدني الجزائري: ثانيا

أن يكون الشفيع مالكا للعقار المشفوع به من وقت بيع العقار المشفوع فيه إلى وقت ثبوت )1

.حقه في الشفعة

وجب أن يكون مالكا هلذه الرقبة أو صاحب حلق شفيع برقبة أو حق انتفاع الفإذا كان

االنتفاع، وإن كان يشفع حبصة شائعة يف عقار مملوك على الشيوع وجب أن يكون مالكا للعقار

املشفوع به مبوجب عقد بيع على أن يكون هذا البيع تاما ومسجال وسابقا لبيع العقار املشفوع فيه

.ثبوت حقه يف الشفعةعلى أن تستمر ملكيته هلذا العقار إىل حني

:أن تتوافر في الشفيع األهلية الواجبة )2

ة وجب أن تتوفر يف ر دامبا أن األخذ بالشفعة يعترب من أعمال التصرف ال من أعمال اإل

يكون كامل األهلية أي بالغ سن تكفي أهلية اإلدارة مبعىن جيب أنالشفيع أهلية التصرف إذ ال

.عليه رالرشد وغري حمجو

األخذ بالشفعة على أن تكون وكالته خاصة ألن الوكالة العامة هان له وكيل جاز لوإذا ك

.نيابة عنه عةمقصورة على أعمال اإلدارة فحسب وإذا كان قاصرا جاز لوليه أخذ الشف

.182 .حممد أبو زهرة، ص /امللكية ونظرية العقد -)1(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

38

:أن يكون الشفيع غير ممنوع من شراء العقار المشفوع فيه )3

يف العقارات املكلف ببيعها كما ال جيوز عيشفكالنائب عن غريه فهذا األخري ال جيوز له أن

األخذ بالشفعة على احملضورين من شراء األموال واحلقوق املتنازع عليهما كالقضاة واحملامني

.)1(واحملضرين

من القانون 939/02ا نصت عليه املادة م كما أنه ال جيوز للوقف األخذ بالشفعة وقف

، وعليه ال جيوز للوقف باعتباره شخصا اعتباريا "للوقف أن يأخذ بالشفعةال جيوز : ")2(املدين املصري

.)3(أن يأخذ بالشفعة يف العقار ولو توافر به سبب من أسباب الشفعة

من القانون املدين ) 798(ومن املالحظ أن الفقرة األوىل من هذه املادة مطابقة املادة

.الثانية منها واملتعلقة بالوقف اجلزائري إال أن املشرع اجلزائري حذف الفقرة

ويف األخري ميكن القول أن شروط الشفيع يف الفقه املالكي على العموم تعترب موافقة للشروط

.الشفيع يف القانون املدين اجلزائري

فنجدهم يتفقون متاما يف الشرط األول وهو أن يكون الشفيع مالكا العقار املشفوع به من

بوت حقه يف الشفعة، أما عن كون الشفيع ال يكون راضيا بالعقد فإنين مل وقت البيع إىل وقت ث

أذكره كشرط يف القانون املدين اجلزائري إال أن هذا الشرط له وجود فيه وذلك يتضح من خالل

إعالن الرغبة الذي سأتطرق إليه الحقا يف الفصل الثاين، فإذا ما أنذر الشفيع بالبيع ومل يعلن رغبته

.أنه رضي بالعقد فمعىن هذا

اشرتطها الفقه املالكي، وهذا ما كذلك فيما خيص األهلية فكما اشرتطها املشرع اجلزائري

يستفاد من طلب الشفعة للقاصر فإذا كان القاصر ال يقوم بشفعته وإمنا يقوم ا وليه أو غريه باعتباره

.بنفسهناقص األهلية، فاملفهوم املخالف هو قيام كامل األهلية بشفعته

.580 .، ص9السنهوري، ج /الوسيط-)1(، شرح القانون املدين » الوقف وال له على أنه ال شفعة يف«: من القانون املدين األردين 1159كذلك نصت املادة -)2(

واحلقوق العينية األصلية أسباب كسب امللكية واحلقوق املنشقة من حق امللكية، دراسة موازنة باملدونات العربية، حممد وحيد الدين .173 .، ص)1999(، اإلصدار الثالث، 1سوار، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، ط

. 278 .، ص1، ج)2005(، 1حممد حسني قاسم، منشورات احلليب احلقوقية، ط /ة األصليةموجز احلقوق العيني -)3(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

39

وفيما يتعلق مبنع أشخاص معنيني من شراء العقار املشفوع فيه، فإننا جند أن العقد املالكي

القانون املدين، وعليه يف منع ناظر الوقف من ذلك يف حني أن املشرع اجلزائري مل ينص على هذا

اإلسالمية هي املصدر يف هذه املسألة مبا جاء يف الفقه املالكي باعتبار أن الشريعةاألخذ ميكن

.االحتياطي األول للقانون

تعدد الشفعاء :الفرع الثالث

:في الفقه المالكي: أوال

تكلم عن تعدد الشفعاء من خالل ثالث عناصر أوهلا مراتب الشفعاء مث كيف تقسم أس

.فيها أحد الشركاء يغيبالشفعة بينهم مث احلالة اليت

مراتب الشفعاء )1

رض مث العاصب مث فأربع على الراجح وهي املشارك يف السهم مث صاحب المراتب الشفعاء

.)1(رض فالعاصب فاملوصى له فأجنيبفأجنيب، وقيل مخس املشارك يف السهم فال

وهناك رأي آخر وهو أن مراتب الشفعاء ثالث وهي أهل السهم مث أهل املرياث مث باقي

املغرية وغريه إال ابن دينار وإذا واموعة، ومل خيتلف فيه أصحابهالشركاء وهذا قول مالك يف املوازية

كان مع أهل السهام عصبة وباع أحد العصبة فالشفعة ألهل السهام والعصبة على قول ابن

قال الشفعة لسائر الورثة دون أهل السهام، وهذا القاسم وقد قال به مالك وأصحابه إال أشهب فإنه

.)2(ملرتبة األعلى يدخلون مع من أدىن منهم مرتبة يف األخذ بالشفعةن الشفعاء من اأيعين

شرح خمتصر خليل يف مذهب اإلمام مالك إمام /جواهر اإلكليل :أنظر أيضا. 264 .، ص3الدردير، ج /الشرح الصغري -)1(دار التنزيل، صاحل عبد الشفيع اآليب األزهري، ضبطه وصححه حممد عبد العزيز اخلالدي، منشورات حممد علي بيضون، دار

.2440-243 .ص ، ص2لبنان، مج - الكتب العلمية، بريوت .211 .، ص6الباجي، ج /املنتقى-)2(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

40

:كيف تقسم الشفعة بين الشفعاء )2

نصباء وليس على عدد الرجال وقال ابن القاسم وأخربين األقال مالك إمنا الشفعة على قدر "

.)1("نصباءاألالشفعة على قدر ": وردي عن سفيان الثوري عن علي بن أيب طالب أنه قالاالدار

إذا وجبت الشفعة للشركاء فقسمت بينهم على قدر :" وورد يف ذيب مسائل املدونة بقوله

".أنصبائهم ال على عددهم

ألن الشفعة "وقد قال أشهب يف كون الشفعة تقسم على قدر أنصباء ال على عدد الرؤوس

ق عليه ، وعلى هذا فإن املتف"ةفيها بتفاضل الشرك تفاضلهما وجبت لشركتهم ال لعددهم فوجب إمن

.)2(م الشفعة على قدر األنصباءيتقسهو ملالكي يف هذا املذهب ا

وقد ذكر الضيف كيفاجي يف رسالته أن املالكية بنو نظريتهم يف ترتيب الشفعاء على قواعد

نصيبه فإن شريكه يف السهم يف السهم الواحد إذا باع أحدهم املرياث، وذلك بقوهلم أن املشرتكني

أويل به من بقية الشركاء، ولكن بالنظر إىل موضوع الشفعة جند أن الشارع قد راع اعتبار بالشركة ال

سببها فكلما وجد شركاء وأراد أحدهم بيع نصيبه ثبت لآلخرين حق الشفعة بغض النظر عن سبب

هو حق ثابت لكن الشركاء هذه الشركة، إضافة إىل أن الشفعة شرعت لدفع ضررا للشريك و

وختصيص أهل السهم دون غريهم ليس له دليل وهكذا فإن ما ذهب إليه املالكية ليس له أصل يعتد

.)3(به ألن أساس قيام الشفعة هو الشركة ال سببها

: غيبة أحد الشركاء )3

عند تعدد الشفعاء قد حيدث أن يكون أحدهم غائبا وقد أثبت أكثر أهل العلم الشفعة

عي والشافعي اللغائب وروي هذا عن شريح واحلسن وعطاء ربه وبه قال مالك والليث والثوري واألوز

والعنربي وأصحاب الرأي ألن الشفعة حق مايل وجد بسببه عند الغائب ويثبت له

.215 .، ص4ن، جسحنو /املدونة الكربى -)1( .289 .، ص2خلف بن أيب القاسم حممد األسدي القريواين الرباذعي، مج /مسائل املدونةذيب -)2( 172ص , الضيف كيفاجي,الشفعة دراسة مقارنة بني الشريعة و القانون -)3(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

41

رث وألنه شريك مل يعلم بالبيع تثبت له الشفعة عند علمه كاحلاضر الذي كتم عنه البيع، اإلك

.يبة قريبةوالغائب غ

يعلم بالبيع إال حني قدومه فله املطالبة بالشفعة إن طالت غيبته ألنه خيار ثابت إلزالة وإن مل

.)1(رد بالعيبالالضرر عن املال، وبالتايل تراخي الزمان قبل العلم به ال يسقطه ك

وطالب ور وإذا جاء الغائبضوإذا مت البيع وكان أحد الشركاء غائبا قسم العقار بني احل

بالشفعة وكان مع احلاضر يف مرتبة واحدة قاسم احلاضر فيها أخذ على قدر نصيبه وإن حضر بعد

.)2(هذا غائب آخر كان األمر مبعىن تنقض القسمة األوىل ويقسم العقار بني الشركاء مرة أخرى

:في القانون المدني الجزائري: ثانيا

على أنه إذ تعدد الشفعاء يكون استعمال « :يمن القانون املدين اجلزائر 796نصت املادة

:حق الشفعة حسب الرتتيب املنصوص عليه يف الفقرات التالية

.إذا كان الشفعاء من طبقة واحدة استحق كل منهم الشفعة بقدر نصيبه -

فإنه يفضل على 795وإذا كان املشرتي قد توفرت فيه الشروط اليت جتعله شفيعا مبقتضى املادة -

.»يتقدمه الذين هم من طبقة أعلى همن طبقته أو من طبقة أدىن ولكن الشفعاء

: ثالث حاالت وهي ذيتضح من خالل هذه املادة أن تعدد الشفعاء يأخ

تعدد الشفعاء من طبقة واحدة، تعدد الشفعاء من طبقات خمتلفة، تعدد الشفعاء يكون

.املشرتي واحد منهم

:تعدد الشفعاء من طبقة واحدة )1

.طبقة واحدة يكون استحقاق كل واحد منهم للشفعة بقدر نصيبه إذا تعدد الشفعاء من

واحد دة يتساوون يف املرتبة فال حيجبوعلى هذا فإن الشفعاء الذين ينتمون إىل طبقة واح

العقار املشفوع فيه بينهم بنسبة أنصبائهم، وإذا انفرد كل شفيع بطلب الشفعة خذ ويقسممنهم اآل

.485 .، ص5ابن قدامة، ج /املغين-)1(دراسة مقارنة، حممد يوسف موسى، دار الفكر / يف الفقه اإلسالمي مع مدخل لدراسة الفقه وفلسفته األموال ونظرية العقد-)2(

.214. ص، )م1996هـ1417(العريب،

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

42

طلبها يف العني املبيعة كلها وال يقتصر على نصيبه فحسب ألنه قد يطلب الشفعة يلنفسه لزمه أن

بعض الشفعاء دون البعض اآلخر وقد ال يطلبها أحد غريه، وقد يسقط حق أحدهم فيها لسبب ما،

.)1(فيؤدي ذلك إىل تفريق الصفقة على املشرتي وهذا غري جائز

: ةتعدد الشفعاء من طبقات مختلف )2

الوارد إذا تعدد الشفعاء وكانوا من طبقات خمتلفة قدم بعضهم على اآلخر وفق للرتتيب

ج واليت جعلت الشفعاء يف ثالث طبقات، مالك الرقية مث الشريك يف الشيوع مث .م.ق) 795(

.صاحب حق االنتفاع

حق االنتفاع شائعا وباع أحد الشركاء حصته ألجنيب فإن األخذ بالشفاعة وعليه إذا كان

)2( ....مقصود على مالك الرقية والشريك ويفضل مالك الرقية ألنه من الطبقة األوىل وهكذا

: تعدد الشفعاء ويكون المشتري واحد منهم )3

وقت الشراء شروط األخذ نفسه شفيعا مبعىن أنه قد توافرت فيه يف هذه احلالة يكون املشرتي

:ال خيلو من ثالث فروض بالشفعة فإذا زامحه أحد الشفعاء أو بعضهم فإن هذا الرتاجم

وأن يزاحم املشرتي شفعاء آخرون من طبقة أدىن وهنا يقدم املشرتي على غريه من :الفرض األول

.الشفعاء

باقي الشفعاء على املشرتي زاحم املشرتي شفعاء آخرون من طبقة أعلى فيقدميأن :الفرض الثاني

.لكونه أدىن منهم مرتبة

أن يزاحم املشرتي شفعاء آخرون من نفس املرتبة ويف هذه احلالة يقدم املشرتي على :الفرض الثالث

.)3(غريه من الشفعاء

ويف اية هذا الفرع ميكن القول أن املشرع اجلزائري اتفق مع الفقه املالكي يف أن الشفعة

.الرؤوسعدد تقسم على قدر األنصباء ال على

حقوق الغري يف العقود املالية يف الفقه اإلسالمي : ، أنظر أيضا214 .حممد حسني منصور، ص /احلقوق العينية األصلية-)1( .193 .، ص)م2004(والقانون املدين، حسن حممد حممد أمحد بودي، دار اجلامعة للنشر، اإلسكندرية

.41 .نبيل إبراهيم سعد، منشاة املعارف، اإلسكندرية، ص /الشفعة علما وعمال -)2( .215 .حممد حسني منصور، ص /احلقوق العينية األصلية-)3(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

43

واختلف معه يف ترتيب الشفعاء وهذا اخلالف ناتج عن اختالفهم يف حتديد من هم الشفعاء،

فاضلو بني الشركاء فجعلوا أوال أهل السهم مث فالشفيع يف الفقه املالكي هو الشريك فقط ومع ذلك

أهل املرياث مث باقي الشركاء واتفقوا يف القول بأن الشفعاء من املرتبة األعلى يدخلون مع الشفعاء

.من املرتبة األدىن يف األخذ بالشفعة

. دينأما عن غيبة أحد الشفعاء فإن املشرع اجلزائري مل ينص على هذه احلالة يف القانون امل

بيع العقار: المطلب الثاني

حىت يتم األخذ بالشفعة البد من أن يتم بيع العقار فهل كل بيع للعقار حييز األخذ بالشفعة

األخذ بالشفعة سأتكلم عن املبدأ العام والذي جييز األخذ بالشفعة يف فيها أم أنه هناك بيوع ال جيوز

األخذ بالشفعة رغم أنه يتم ر البيوع اليت ال جيوز فيها وذلك بذك ءناثبيع العقار مث أتكلم عن االست

.كل من الفقه املالكي والقانون املدين اجلزائريلك طبعا يف ذفيها بيع العقار و

ألخذ بالشفعة في بيع العقاراالمبدأ جواز : الفرع األول

لعقار انفتح باب الشفعة مىت توافرت شروط األخذ ا فاألصل يقضي جبواز كلما مت بيع

املالكي بالشفعة يف هذا البيع، ويتعلق ذه للجزئية عدة مسائل سأتطرق إليها يف كل من الفقه

.والقانون املدين اجلزائري

.في الفقه المالكي :أوال

:جوز الشفعة في المنقولتال )1

املالكية يتضح أن الشفعة يف ثالث أنواع أوهلا مقصود وهو العقار فمن خالل ما ذهب إليه

خل، نل الاثابت ال ينقل كالبئر، وحمهو يت والبساتني وثانيها ما تعلق بالعقار مما من الدور، واحلوان

.)1(وز الشفعة فيها عدا هذا من العروض واحليوانلثها ما تعلق ذه كالثمار، وال جتوثا

ال شفعة إال يف الدور : "ماال تقع فيه الشفعة قول مالك وقد ورد يف املدونة يف باب

وقد جعل مالك يف : ، قالقال الشجر مبنزلة النخل: والشجر قالواألرضني والنخل والشجر، قلت

يف شيء من وال وال طعام عة يف دين وال حيوان وال سفن وبزوال شف: الثمر الشفعة قلت

.206 .، ص5ابن رشد، مج / بداية اتهد -)1(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

44

أو ال يقسم شيء من األشياء سوى ما ذكرت يل كان مما يقسمال يف وحجر والسارية العروض وال

.)1("ال شفعة يف ذلك وال شفعة إال فيما ذكرت لك. نعم: يف قول مالك؟ قال

أما الثمار فقد ورد فيها عن مالك خالف فروى عنه ابن القاسم وأشهب ثبوت الشفعة فيها

وذلك ما مل يزايل األصل وروى ابن املواز عن ابن املاجشون ال شفعة يف وقد قال أشهب يف اموعة

.)2(الثمار وحكاه القاضي أبو حممد عن مالك

أشهب : وكذلك ورد اخلالف يف الدين مبعىن هل الذي عليه الدين أحق به أم ال؟ فقال

.)3(بالشفعة يف الدين وقال ابن القاسم ال شفعة يف الدين

.)4(اللخمي أنه اختلف يف الشفعة يف اثين عشر موضعا: الذخرية قولوقد جاء يف

كما نقل الكساين عن اإلمام مالك قوله بالشفعة يف السفن باعتبارها أحد املسكنني وهذا مل

.يصح عن مالك

.)5("ما نقله بعض احلنفية عن مالك يف السفينة ال يصح: "عبد السالمابن قال

.ب يف العقار دون غريه من منقوالتوعليه فإن الشفعة جت

؟تالمعاوضالشفعة في عقد البيع فقط أم تجوز في غيره من اجوز تهل )2

والصلح واملهر وأرش املشهور عند املالكية جواز الشفعة إذا انتقل امللك يعوض كالبيع،

.)6(اجلنايات وغريها مما ينتقل بعوض

عوض اعترب هذا بيع تقع فيه الشفعة فإذا وهب لثواب وتصدق على عوض أو أوصى على

.)7(بقيمة العوض إن كان مسمى أو مثله إن كان عينا

.216 .، ص4سحنون، ج /املدونة الكربى -)1( .201 .، ص6ج ،الباجي /املنتقى -)2( .26 .، ص5ابن رشد، مج /بداية اتهد -)3(. ، ص7، ج)م1994(، 1اإلسالمي، ط حممد بوخبزة، دار الغرب: شهاب أمحد بن إدريس القرايف، حتقيق/ الذخرية -)4(

280. .799. ، ص5الفقه اإلسالمي وأدلته، وهبة الزحيلي، ج -)5( .200 .، ص6ج الباجي،/ املنتقى -)6( .223 .، ص7ج القرايف،/ الذخرية-)7(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

45

وهنا تساءل البعض عن سبب جتويزه الشفعة يف هبة الثواب إال بعد العوض "وقال مالك يف املدونة

".على وجه التفويض يف النكاحألنه : اهلبة بغري ثواب مسمى، قال

املعروف ال شفعة فيها حدث ملكية بة ال ثواب فيها، وال يف صدقة : "ابن عرفة وقد قال

.)1("املرياث ونقل غري واحد االتفاق على نفي الشفعة يف

رود بعض و غم ر ، )2("اختلف قول مالك يف هبة غري الثواب: "يف حني أن ابن يونس قال

.تاملعاوضا، إال أن الثابت جواز الشفعة يف اخلالف يف هذه املسألة

:الشفعة عند توالي البيوع )3

قد حيدث أن يتصرف املشرتي يف العقار املشفوع فيه دون أن يعلم الشفيع بالشفعة، أو قبل

العقار املشفوع فيه، فالشفيع باخليار إما أن يفسح البيع الثاين ويأخذ بالبيع أن يأخذ ا، كأن يبيع

من ن الشفعة وجبت له قبل تصرف املشرتي، وإما أن ميضي تصرفه ويأخذ بالشفعة بثمنه ألاألول

املشرتي الثاين، ألنه شفيع يف العقدين فله أن يأخذ بأي منهما شاء، وإن تبايع ذلك ثالثة فله أن

سخ العقد ان وله أن يأخذ بالثاين وهكذا ينفري اآلخ العقدان خيأخذ العقار بالبيع األول وبالتايل ينفس

الثالث وحده وله أن يأخذ بالثالث، وذا ال ينفسخ أي عقد من العقود، فإذا أخذ بالبيع الثالث دفع

دفع إىل كل منهما إذا أخذ بالبيع األول أو الثاين ماأال يرجع على أحد و إليه الثمن الذي اشرتى به

.)3(الثمن الذي اشرتى به ويرجع كل واحد منهما على آخر مبا أعطاه

:عدم قابلية الشفعة للتجزئة -4

فعلى الشفيع أن يأخذ بالشفعة يف مجيع العقار حىت ال تتبعض الشفعة على املشرتي وهنا

.ينبغي التطرق إىل عدة حاالت

.374-373 .ص ، ص7احلطاب، ج /مواهب اجلليل-)1( .308 .، ص7القرايف، ج /الذخرية-)2(يف فقه اإلمام مالك بن أنس أيب القاسم عبيد اهللا بن احلسني بن /التفريع: ، أنظر أيضا489 .، ص5ج ،ابن قدامة /املغين -)3(

.347 .بن احلسن ابن اجلالب البصري، ص

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

46

:الحالة التي يكون فيها المشفوع عليه عقارا واحدا )أ

بالشفعة يف جزء منه مل جيرب املشرتي فإذا كان املشفوع عليه عقارا واحدا وأراد الشفيع األخذ

.)1(على التبعيض مبعىن ليس له تبعيض الصفقة ما مل يوافقه يف ذلك املشرتي

:حالة تعدد المشفوع عليه )ب

فإذا كان املشفوع عليه إثنان أو أكثر وأراد الشفيع أن يشفع على أحدمها دون اآلخر فليس

.الكل أو يدعإما أن يأخذ : له ذلك قال ابن القاسم

)2("له أن يشفع على أيهما أحب:"وقال أشهب

مها حصته يف ثالثة أحدومثاهلا أن يكون لرجل دار وحانوت وبستان شركة بني اثنني وباع

إال برضا املشرتي فصفقته هنا ألجنيب فليس للشفيع أخذ بالشفعة يف بعضهما دون البعض اآلخر

.)3(واحدة ال جيوز تفريقها

: حالة تعدد الشفيع )ـج

الباقي يف البيع فعلى فإذا كان الشفعاء أكثر من واحد وأراد بعضهم أن يشفع ويسلم له ب

ه إال مبوافقة بقول للشريك بأن يشفع يف اجلميع أو يرتك إذ ليس له أن يشفع حبسب نصيي املشرتي أن

.)4(املشرتي فليس له تبعيض الشفعة ما مل يرضى املشرتي بتبعيضها

:حالة تعدد المشتري )د

ففي هذه احلالة قد يشرتوا العقار على الشيوع، وقد يشرتونه على اإلفراز، فإذا اشرتوه على

ذلك كله واحد فقد الشيوع كما لو اشرتى ثالثة رجال من ثالث رجال دارا أو أرضا وخنال وشفيع

اشرتى ثالثة من قال ابن القاسم يف املدونة أن له أن يأخذ ذلك كله أو يرتك سواء

.212 .، ص5الدسوقي، ج /حاشية الدسوقي-)1( . 212 .، ص5ابن رشد، مج /بداية اتهد-)2( . 235 .، ص5الدسوقي، ج /حاشية الدسوقي-)3( .215.، ص6الباجي، ج/ املنتقى-)4(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

47

ثالثة أو ثالثة من واحد أو واحد من ثالثة إذا كان يف صفقة، وقال أشهب يف املوازية واموعة أن له

.)1(أخذ حصة أحدهم من الباقني

إما إذا اشرتوا على اإلفراز كما لو باع أحد الشريكني نصف الدار مثال لثالثة كل واحد باع

للثالثة صفقة واحدة، قال أشهب وسحنون بالتبعيض أي أن له األخذ من له السدس، وكان البيع

أحدمها دون األخذ واختاره اللخمي، وقال ابن الشاش أنه األصح ألن املأخوذ من يده مل تبعض عليه

الصفقة وقوله أيضا أي كما صحح األول ألنه مذهب ابن القاسم يف املدونة وهو القول بعدم

.)2(جيوز األخذ بالشفعة من أحدمها دون اآلخرالتبعيض مبعىن أنه ال

بتعدد البائع أو املشرتي وال عربة دوالعربة عند املالكية يف وحدة الصفقة فتعددها بتعدد العق

وإن احتدت الصفقة وتعددت احلصص والبائع مل تبعض "أو احلصص املبيعة مبا قاله خليل يف خمتصره

.)3("كتعدد املشرتي على األصح

:في القانون المدني الجزائري: ثانيا

:جوز الشفعة في المنقولتال )1

الشفعة ال تكون إال يف عقار، وبالتايل ال ترد املنقول وإمنا يرد على هذا األخري حق االسرتداد

.وهو مستمد من القانون الفرنسي يف حني أن الشفعة مستمدة من الفقه اإلسالمي

الشفعة ال ترد بيع حصة شائعة يف السفينة ألن السفينة منقول كما اليف وعليه ال ترد الشفعة

للقلع أما بيع البناء على سبيل القرار ولكن ل كبيع بناء اهلدم أو غراس على املنقول حبسب املآ

، فهذا بيع العقار استقالال عن األرض كبيع صاحب الطابق األعلى من منزل ال متلك طابقه األسفل

.وليس بيع ملنقول

بيع والعقار بالتخصيص إذا بيع مستقال عن العقار الذي رصد خلدمته أو استغالله فالبيع

.)4(العقار، فإنه يتم فيه األخذ بالشفعة تبعا للعقار عإذا بيع م نقول فال جيوز فيه الشفعة أمام

.212 .، ص5ابن رشد ، مج /بداية اتهد-)1( .285 .، ص5الدسوقي، ج /حاشية الدسوقي -)2( .73 .الضيف كيفاجي، ص /الشفعة دراسة مقارنة بني الشريعة والقانون -)3( .482-481. ص ، ص9السنهوري، ج /الوسيط -)4(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

48

:جوز الشفعة إال في عقد البيعتال )2

بيع، وعليه ال جيوز الشفعة إذا انتقلت امللكية جلواز األخذ بالشفعة جيب أن يكون هناك

امللكية بسبب من أسباب اليت ال تعترب تصرفا قانونيا كاملرياث وااللتصاق، والتقادم أيضا إذا انتقلت

. بتصرف قانوين صادر من جانب واحد كالوصية

وز ال جت ات املقررة أو الكاشفة ولذلكتصرفالوكذلك إذا انتقلت امللكية مبقتضى تصرف من

.بسبب القسمة والصلح

فهناك من لمقايضة وز الشفعة يف نزع ملكية العقار للمنفعة العامة أما بالنسبة لكما أنه ال جت

.يرى بعدم جواز الشفعة فيها إال أن الرأي الراجح يرى جبوازها

عقد يف بكثري قيمة البدل وهذا يعين أن الوذلك إذا كان املعدل املرفوع كبريا حبيث يفوق

معدال إضافة إىل قيمة العقار فع الشفيع املبلغ الذي اعتربدحقيقته بيع وليس مقايضة لذا ينبغي أن ي

.اليت حيددها أهل اخلربة إذا اقتضى األمر

وأيضا ال جيوز الشفعة يف اهلبة كقاعدة عامة إال أن البعض يرى جوازها إذا كانت يعوض

.يلتزم الشفيع بدفع الثمن احلقيقي ال العوض املسمى يف العقدوكان العوض كبريا، ففي هذه احلالة

قابل الدين امليف و كما ال جتوز الشفعة يف الوفاء باملقابل وذلك إذا أعطى املدين الدائن عقارا

باطل بطالنا مطلقا ألنه عقد ال وجود له الحىت ولو زاد مثنه على هذا الدين وال جيوز الشفعة يف البيع

.)1(باطل بطالنا نسبياالوز يف عقد البيع جت يف املقابل

عقد البيع الصوري ألنه عقد ال وجود له، لذا كذلك ال يؤخذ بالشفعة يف اهلبة املستمرة يف

يسرت اهلبة، إمنا هو عقد بيع الذي صورة بيع ألن البيع ة يف وز األخذ بالشفعة يف اهلبة املسترت جيال

عقد الظاهر الالشفيع يعترب من الغري يف الصورية، فله أن يأخذ بصوري، وال يعرتض على ذلك بأن

ترت، إذا كان حسن النية، وعلى هذا األساس له أن يأخذ بالشفعة وقد قال السنهوري دون العقد املس

هذا االعرتاض ألن الشفيع ال يعترب من الغري يف الصورية وعلى ذلك إذا بأنه ال جيوز

.178-172 .ص رمضان أبو السعود، ص /العينية األصليةالوجيز يف احلقوق -)1(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

49

ذكر يف العقد مثن أقل من الثمن احلقيقي ختففا من رسوم التسجيل فهنا يسري على الشفيع الثمن

.الثمن الصوري املخفض ألنه ليس من الغريباحلقيقي وليس له التمسك

وإمنا مسي كذلك ألن كل من وجيوز األخذ بالشفعة يف البيع االبتدائي ألنه عادة بيع تام بات

.يقوم بتنفيذ التزاماته يف احلال البائع واملشرتي ال

العقد االبتدائي لتسجيل، وقد يقرتنالنهائي املعد لالعقد ة إىل حني حتريروإمنا تبقى موقوف

التفاق بغري ذلك وعلى ذلك يعترب ابعربون ومفاده أن لكل من املتعاقدين العدول عنه إال إذا قضى

.العدول عنه وعليه جيوز فيه األخذ بالشفعةا جبواز وجوده مقرتنهذا العقد موجود وإن كان

علق على شرط فاسخ أو واقف ألن البيع يف احلالتني وز األخذ بالشفعة يف البيع املال جيو

.موجود وإن كان معرضا خلطر الزوال

كانت حصة الشريك فيها عقارا فال يأخذ هذا العقار بالشفعة ركة إذا شوز الشفعة يف الجتوال

لو أعطاه الشفيع قيمته ألن الشركة إمنا تعاقدت مع الشريك على هذا و من الشركة

.ل ذلك بأغراضها من متلك العقارال ترضى بقيمته بديال عنه إذ قد خيالعقار بذات، وقد

دي إىل تعطيل الشفعة إذ يكفي أن باعتبار أن عدم قبوهلا له نتائج خطرية فالتسجيل قد يؤ

تسجيل العقد، فال يستطيع الشفيع أن يشفع إضافة إىل أن دعوى الشفعة جم املشرتي بإرادته عن حي

.)1( ترفع على البائع واملشرتي ومل يأيت نص على رفعها على املالك السابق واملالك احلايل للعقار

وهناك من يرى عدم جوازها، ألن الشفعة إمنا هي يف امللكية دون غريها وإذا انتقلت بالبيع

امللكية بالتسجيل، وأيضا توجيه طلب الشفعة جيب أن يتم إىل شخص جتتمع فيه فالبد أن ننتقل

ضرر ، وهذا ال يكون إال بالتسجيل، كذلك قيل بأن الشفعة إمنا شرعت لدرئ الصفة املشرتي واملالك

.بيع ناقل للملكية وهذا ال يكون إال بالتسجيل كمة تقتضيعن الشفيع من الشريك وهذه احل

.503-497. ص ، ص9السنهوري، ج /الوسيط-)1(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

50

وهذا اخلالف أيضا وارد يف األحكام القضائية إىل أن صدر حكم من حمكمة االستئناف

أما بالنسبة لعقد البيع الغري مسجل فهناك من يرى جواز مرجحا الرأي األول املصرية بدوائرها اتمعة

استقر عليه ثاره وهذا ماآباعتبار أن نقل امللكية ليس ركن من أركان البيع، وإمنا أثر من الشفعة فيه

. )1(القضاء يف اموعة

:الشفعة عند توالي البيوع )3

وز الشفعة فيه مث باعه قبل أن تعلن إذ اشرتى شخص عقارا جت: "على أنه 797نصت املادة

، فال جيوز األخذ بالشفعة 801أي رغبة يف األخذ بالشفعة أو قبل تسجيل هذه الرغبة طبقا للمادة

".وحسب الشروط اليت اشرتى ا رتي الثاينشإال من امل

تفرض هذه املادة توايل عدة بيوع وحتدد ألي منها يأخذ الشفيع بالشفعة فنفرض أن شخص

وباع هذا األخري عقاره ملشرتي ثاين ففي أي بيع يأخذ الشفيع بالشفعة؟شرتي ملباع عقاره

عة إال من املشرتي أجابت هذه املادة عن هذا السؤال وذلك بأن الشفيع ال يأخذ بالشف

ا ألن البيع الثاين، إذا مل تعلن الرغبة يف الشفعة أو قبل تسجليها وحسب الشروط اليت اشرتى

.الثاين، يعترب ساري يف حق الشفيع وبالتايل فإنه يكون قد فسخ البيع األول

البيع لذلك ال يستطيع ألخذ بالشفعة يف البيع األول ألنه مفسوخ وإمنا يأخذ بالشفعة يف

الثاين ألنه البيع القائم يف حقه وعليه إذا كان البيع الثاين ال جيوز األخذ فيه بالشفعة ألي سبب امتنع

.)2(على الشفيع األخذ ا حىت ولو كان البيع األول جييزها

:عدم قابلية الشفعة للتجزئة )4

تجزأ الصفقة على املشرتي تيف العقار املبيع كله حىت ال أن يشفع نه جيب على الشفيع أمبعىن

:وهنا ينبغي التفريق بني عدة فروض

.182-181 .ص رمضان أبو السعود، ص /الوجيز يف احلقوق العينية األصلية-)1( .521-520 .ص ، ص9السنهوري، ج /الوسيط -)2(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

51

يف املبيع كله أن يكون املبيع عقارا واحدا فهنا جيب على الشفيع أن يطلب الشفعة :الفرض األول -

.وليس له أن يطلبها يف جزء دون اآلخر

العقارات إما أن تكون وهذه أن يكون املبيع عدة عقارات بيعت يف صفقة واحدة :الفرض الثاني -

فيما توافرت فيها أسباب الشفعة منفصلة وغري خمصصة لعمل واحد فهنا للشفيع أن يطلب الشفعة

متصلة أو منفصلة ولكن خمصصة لعمل واحد، وإما أن تكون هذه العقارات ، ألخرىدون العقارات ا

أعدله من انتفاع وهنا للشفيع حق الشفعة يف جزء منها، جيعل الباقي غري صاحل ملا استعمال وبالتايل

أن يأخذ بالشفعة يف مجيع العقارات حىت ال تتجزأ الصفقة على املشرتي إذا توافرت فيها شروط

.الشفعة

وز الشفعة يف كل العقارات ة يف بعضها دون البعض اآلخر فال جتأما إذا توافرت شروط الشفع

الذي توافرت فيه الشروط حىت ال تتجزأ الصفقة وز يف البعضتوفر فيه شروطها وال جتتألن منها ما مل

.على املشرتي

قد يكون البيع و ي هذه احلالة ا بيع لعدة أشخاص ففأن يكون املبيع عقارا واحد :الفرض الثالث -

لعدة أشخاص على الشيوع فيذهب أغلب الفقهاء بالقول إىل أن الشفعة ال جتوز إال يف العقار

ما ذهب إليه غالبية الفقهاء ليس له سند تشريعي ىل القول بأن بتمامه ويذهب بعض الفقهاء إ

.فوجب العمل مبا جاء يف الفقه اإلسالمي

جيوز لعدة أشخاص ولكل منهم حصة مفرزة فهنا تكون الصفقة متعددة وعليه قد يكون البيع

يكون يف ها دون أن أن يأخذ بالشفعة يف بعض الصفقات دون البعض إذا توافرت فيها شروطللشفيع

.)1(لصفقةذلك جتزئة ل

وخالصة القول أن املشرع اجلزائري اتفق مع الفقه املالكي يف بعض املسائل واختلف معه يف

أخرى فنجدهم قد اتفقوا على القول جبواز الشفعة يف العقار دون املنقول كما اتفقوا على القول على

من جعل الشفعة جائزة يف كل املعاوضاتذلك فجواز الشفعة يف البيع إال أن الفقه املالكي توسع يف

. وجود بعض اخلالفات يف هذه املسألة بيع وصلح ومهر وخلع وغريها رغم

.71-66 .ص نبيل إبراهيم سعد، ص /الشفعة علما وعمال -)1(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

52

فمثال اهلبة ال جتوز فيها الشفعة كقاعدة عامة يف القانون لكن البعض جييزها إذا كانت يعوض

الشفعة يف هبة الثواب وال جييزوا يف هبة وهذا نفسه ما جاء يف الفقه املالكي إذا أننا جندهم جييزون

.غري الثواب

يف الشفعة عند توايل البيوع فذهب فقهاء املالكية إىل القول بأن للشفيع األخذ بأي واختلفوا

وحسب الشروط اليت اشرتى ا بيع شاء يف حني أن املشرع اجلزائري ألزم الشفيع بأخذ البيع الثاين

.تعلق بتجزئة الشفعة فإننا جند أن كل منهما يقول بعدم قابلية الشفعة للتجزئةاملشرتي الثاين وفيما ي

:البيوع التي ال تجب فيها الشفعة: الفرع الثاني

:في الفقه المالكي: أوال

:البيع الفاسد )1

ال تؤخذ الشفعة يف املشرتي شراء فاسدا ألن هذا العقد جيب نقضه ورد املبيع إىل ملك بائعه

ن البيع الزما الحتمال فسخه من كال العاقدين وإثبات الشفعة فيه و من الفساد وذا ال يكلتخلص

.)1(تقدير للفساد

:بيع الخيار )2

ال شفعة يف بيع اخليار حىت يتم البيع سواء كان اخليار للبائع أو املشرتي ألن املبيع يف زمن

.)2(الذي ترتتب عليه الشفعةاخليار على ملك البائع وبالتايل مل يتحقق االنتقال

:في القانون المدني الجزائري: ثانيا

:ال شفعة:" على أنه 798نصت املادة

.إذا حصل البيع باملزاد العلين وفقا إلجراءات رمسها القانون -

وإذا وقع البيع بني األصول والفروع أو بني الزوجني أو بني األقارب لغاية الدرجة الرابعة، وبني -

.صهار لغاية الدرجة الثانيةاأل

.821. ، ص5وهبة الزحيلي، ج /الفقه اإلسالمي وأدلته -)1( .821 .، ص7القرايف، ج /الذخرية -)2(

ماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعةماهية الشفعة الفصل األول الفصل األول الفصل األول الفصل األول

53

".لحق مبحل العبادةإذا كان العقار قد بيع ليكون حمل عبادة أو لي - :فمن خالل هذه املادة يتضح أن هناك موانع للشفعة فاملانع يلغي الشفعة ابتداء أما املسقط يلغي الشفعة بعد )1(وهناك فرق بني املانع واملسقط

.قيامها :عن هذه املوانع وفقا للرتتيب الذي جاءت به املادة املذكورة أعالهوعليه سأتكلم

: البيع بالمزاد العلي. 1

.اليت رمسها القانون ال جيوز األخذ بالشفعة إذا مت البيع باملزاد العلين وفقا لإلجراءات

:البيع لبعض األقارب. 2

بني الزوجني أو بني األقارب لغاية وز الشفعة إذا وقع البيع بني األصول والفروع أو فال جت أو العمات، وبني التخلاالدرجة الرابعة كأخ وابن األخ والعم واخلال وأوالد العم وأوالد اخلال أو ا

.األصهار لغاية الدرجة الثانية كالبيع لوالد الزوجة أو أخيها

: بيع العقار ليكون محل عبادة أو ليلحق بمحل عبادة. 3

إذا مت البيع ليجعل العقار حمل عبادة أو ليلحق مبحل عبادة وهذا ينطبق على وز الشفعةجتفال .)2(كل دور العبادة كاملساجد والكنائس واملعابد

من 798ومن املالحظ أن املشرع اجلزائري حدد البيوع اليت ال جتب فيها الشفعة يف املادة ذكرها يف الفقه املالكي حسب ما اطلعت عليه، القانون املدين، وهذه البيوع املذكور يف املادة مل يأيت

إذا كان " 798"إال أن هناك مسألة يف املدونة جاءت خمالفة ملا نصت عليه الفقرة الثالثة من املادة .العقار قد بيع ليكون حمل عبادة أو ليلحق مبحل عبادة

بن القاسم بأنه مل مبن اشرتى شقصا فبناه مسجدا مث أتى الشفيع، قال ا وهذه املسألة متعلقة يسمع يف هذا عن مالك شيء، إال أنه حني بيع هذا الشقص كانت له الشفعة فال تبطل مبا أحدث

.)3(املشرتي يف ذلك وهذا على حسب رأيه

.526 .، ص9ج /الوسيط، السنهوري -)1(توفيق حسن /احلقوق العينية األصلية: أنظر أيضا. 224-223 .ص ص ،حممد حسني منصور /احلقوق العينية األصلية-)2(

.380 .فرج، ص .258 .، ص4سحنون، ج /الكربىاملدونة -)3(

54

الفصل الثاني

إجراءات الشفعة وآثارها

ومسقطاتهاقد تأخذ الشفعة بطريقتني إما بالرتاضي وإما بالتقاضي، وأخذها بالرتاضي يعين تنازل املشرتي

العقار املشفوع فيه ملصلحة الشفيع وحيل ذا الشفيع حمل املشرتي يف مجيع حقوقه والتزاماته، ويف عن

.هذه احلالة ال يتم اللجوء إىل القضاء

وقد ال حيدث هذا التنازل فيضطر الشفيع إىل رفع دعوى قضائية للحصول على حقه يف

.لشفعة مبنية أساسا على اإلجراءاتالشفعة مرورا بعدة إجراءات أساسية فمن املعلوم أن ا

فما هي اإلجراءات الالزمة لألخذ بالشفعة يف كل من الفقه املالكي والقانون املدين اجلزائري؟

وما مدى التوافق بني هذه اإلجراءات يف كل منهما؟

ويرتتب على األخذ بالشفعة حلول الشفيع حمل املشرتي فمىت يكون هذا احللول يف كل من

.املالكي والقانون املدين اجلزائري الفقه

وحبلول الشفيع حمل املشرتي تنشأ عدة عالقات فما هي؟ وهل هناك اتفاق حول أحكامها يف الفقه

املالكي والقانون املدين اجلزائري؟

وقد حيدث أن يسقط حق الشفيع يف األخذ بالشفعة لعدة أسباب فما هي؟ وهل هناك اتفاق يف

؟.يف الفقه املالكي والقانون املدين اجلزائريحتديدها بني ما جاء

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

55

المبحث األولالمبحث األولالمبحث األولالمبحث األول

إجراءات الشفعةإجراءات الشفعةإجراءات الشفعةإجراءات الشفعة

في الفقه المالكيفي الفقه المالكيفي الفقه المالكيفي الفقه المالكي: : : : المطلب األولالمطلب األولالمطلب األولالمطلب األول

....طلب الشفعةطلب الشفعةطلب الشفعةطلب الشفعة::::األولاألولاألولاألول الفرعالفرعالفرعالفرع

....القضاء بالشفعةالقضاء بالشفعةالقضاء بالشفعةالقضاء بالشفعة: : : : الفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثاني

في القـانون المدني الجزائريفي القـانون المدني الجزائريفي القـانون المدني الجزائريفي القـانون المدني الجزائري: : : : المطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثاني

....وإعالن الرغبةوإعالن الرغبةوإعالن الرغبةوإعالن الرغبة اإلنذار الرشمياإلنذار الرشمياإلنذار الرشمياإلنذار الرشمي: : : : الفرع األولالفرع األولالفرع األولالفرع األول

إيداع الثمن ورفع الدعوىإيداع الثمن ورفع الدعوىإيداع الثمن ورفع الدعوىإيداع الثمن ورفع الدعوى: : : : الفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثاني

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

56

إجراءات الشفعة: المبحث األول

وضع الفقهاء املالكية بدورهم أيضا جمموعة من اإلجراءات الزمة القيام قبل اللجوء إىل

: القضاء حىت يتمكن الشفيع من أخذ الشفعة وسأتكلم عن هذه اإلجراءات من خالل مطلبني

.املطلب األول طلب الشفعة، واملطلب الثاين الثمن وإثبات الدعوى

في الفقه المالكي: المطلب األول

طلب الشفعة: الفرع األول

وقت طلب الشفعة: أوال

هناك اختالف بني الفقهاء حول الوقت الذي جيب أن تطلب فيه الشفعة فهناك من يقول

.طلببفورية الطلب وهناك من يقول بالرتاخي يف ال

ور فوقت فوقد ذهب الفقهاء املالكية إىل القول بأن الشفعة على الرتاخي وليست على ال

وجوا متسع وقد اختلف يف هذا الوقت أهو حمدد أم ال؟ فهناك من يقول أنه غري حمدد وأا ال

وهناك من يرى كت مبعرفته، وهو حاضر عامل سا كبريا ريا غيتنقطع أبدا إال أن حيدث املبتاعبناءا، أو ت

.من سنةالسنة وهو األشهر وقيل أكثر أنه حمدد وقد روي عن مالك

.)1(قيل عنه أن مخسة أعوام ال تنقطع فيها الشفعة

الشفيع على شفعته حىت يرتك أو يأيت من طول الزمان ما يعلم أنه تارك : وقد قال مالك

، وإن كان قد كتب شهادته يف ذلك شفعتهلشفعته وإذا علم الشراء فلم يطلب شفعته سنة فال يقطع

تسعة أشهر وال السنة بالكثري إن تباعد هكذا، حيلف ما كان وقوفه تركا راء، ومل يرى مالك أالش

فأكثر وال حيلف يف شهرين وأما إذا حضر أشهرحيلف يف مخسة : ه، قال ابن مواز عن مالكتلشفع

ماكان ذلك منه تركا لشفعته فعليه أن حيل الشراء وكتب شهادته مث قام بعد عشرة أيام فأشد ما

.ويأخذها

.)2(قال مالك إذا جاوز السنة مبا يعد تاركا فال شفعة له

.214 .، ص5ابن رشد، مج/ بداية اتهد -)1(

.814 .، ص5وهبة الزحيلي، ج / الفقه اإلسالمي-)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

57

يف مذهب مالك هو طلب الشفعة خالل سنة سواء كان الشفيع حاضرا وروعليه فإن املشه

.أو غائبا ما مل تدل القرائن للحال على تركه

طلب الشفعة للقاصر: ثانيا

ال فإن مل يكونا، فاألم، وإال ترفع بشفعة الصغري الويل أو الوصي ألا من باب تنمية امليقوم

.إىل اإلمام ألن اإلمام ناظر ملن ال ناظر له

إمام به أخذ ا إذا بلغ ألاحقه ومل يسقطها ولو سلمها ال فإن عدم األب والوصي مبوضع

.)1(ا بلغاألب أو الوصي أو اإلمام امتنع أخذه ا إذ

ألن الويل فعل ما كان عليه فعله فلم جتز لصيب نقضه وألنه فعل ما فيه للحظ لصيب، فإن

أسقط الويل الشفعة بال نظر ودون تقدير ملصلحة الصيب مل تسقط وبالتايل يثبت فيها احلق للصغري

.)2(إذا بلغ

قال : للصغري بعد بلوغه ورشده مدة سنة عند أشهب ألنه يقطعها ا قال ابن يونس وحيسب

.للموىل عليه والصغري أبدا حىت يقيما بعد زوال الوالية سنة لعدم األهلية قبل ذلك الشفعة: حممد

إذا رشد الصيب مل يكن له أخذ ما ترك وليه وال رد ما أخذ إال أن يثبت أن : "قال اللخمي

".ليس حسن نظر أو أن الرتك حماباةاألخذ

وعن مالك إذا علم أن تركه سوء نظر فال شفعة وإذاحكم برشده فله متام السنة من يوم

أمره، وعند أيب حبيب وجبت فإن مل يكن له ناظر وال وصي استوفيت السنة عند حممد من يوم ويل

.)3(من يوم البلوغ نظرا إىل التمكن من التصرف

.271 .، ص7القرايف، ج /الذخرية.-)1(

.384 .، ص7احلطاب، ج/ مواهب اجلليل-)2(

.273 -271 .ص، ص7ج /الذخرية، القرايف -)3(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

58

طلب الخصومة والتملك: ثالثا

وهو أن يقدم الشفيع الطلب للقضاء يطلب فيه احلكم بالشفعة وتسليم املبيع، بأن يقول

.)1(م الدار يلياشرتى فالن دار كذا وأنا شريكه فيها، فأطلب منه تسل

.خذ اقدمي طلب الشفعة سقوط احلق يف األويرتتب على عدم ت

القضاء بالشفعة: الثاني الفرع

:هل يتوقف القضاء بالشفعة على دفع الشفيع للثمن: أوال

رتي فال شحكم احلاكم وال إحضار الثمن وال حضور املال يشرتط يف التملك بالشفعة :قال المالكية

فيع الثمن إىل جملس القضاء ألن حقه ثبت شال ريتوقف صدور احلكم القضائي بالشفعة على إحضا

ن له من البائع من أول األمر، أو ألعنه، فصار كما لو صدر الشراء مبجرد البيع إىل أجنيب دفعا لضرر

وع فيه مبقتضى القضاء بالشفعة فكأنه اشرتاه من البائع، والتملك بالشراء ال شف ممتلكا املريالشفيع يص

.عوضالبيع املبتدئ جبامع أنه متلك ب والثمن كالشراء أيتوقف على إحضار

حضار الثمن فإن أتى به إلإذا قال الشفيع أنا أخذ الشفعة أجل ثالثة أيام ": قال املالكية

.)2("أخذ ا وإال سقطت شفعته

:متى يدفع الشفيع الثمن: ثانيا

كم من حاكم أو دفع الثمن للمشرتي حب: ار املشفوع فيه بأحد أمور ثالثميلك الشفيع العق

الشفيع األخذ بالشفعة إن قال أخذت يف حال معرفته أو إشهاد باألخذ ولو يف غيبة املشرتي، ويلزم

األخذ خذ صحيح غري الزم على املشهور، وقيل بل فاسد ألن األبالثمن، فإن مل يعلم الثمن ف

:بالشفعة ابتداء بيع بثمن جمهول فريد وله األخذ بعد ذلك وهنا ينبغي التفريق بني عدة حاالت

.830 .، ص5وهبة الزحيلي، ج /اإلسالميالفقه -)1(

.235 - 232 .ص، ص5الدسوقي، ج /حاشية الدسوقي -)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

59

سلم له املشرتي األخذ وهنا يلزم املشرتي تسليم قول الشفيع أخذت وقد عرف الثمن و يأن .1

الشقص للشفيع وال رجوع لواحد منهما فإن أتى الشفيع بالثمن فال كالم وإن مل يأيت به أجله له

.احلاكم مث يبيع من ماله بقدر الثمن

أن يقول الشفيع أخذت مع علمه بالثمن ويسكت املشرتي إذا أتى الشفيع بالثمن أجرب .2

، فإن مضى األجل ومل يأيت به هأخذه وإن مل يأيت الشفيع بالثمن أجله احلاكم باجتهاد املشرتي على

له أن يبقى على طلب الثمن فيباع له من مال الشفيع بقدره، وله أن يبطل أخذ الشفيع ويبقى

.الشقص املشفوع فيه لنفسه

أن يقول الشفيع أخذت ويأىب املشرتي ذلك فإن عجل الشفيع الثمن أجرب على أخذه وإن مل .3

يعجله أبطل احلاكم شفعته من غري تأجيل، إن أراد املشرتي ذلك، وإن رضي بإتباعه بالثمن، يباع له

ا مل أن له النقض م ابتداءمن مال الشفيع مبا يف ذلك الشقص املشفوع فيه، ففائدة السكوت واملنع

.فهنا ليس له النقض ابتداءيعجل له الثمن خبالف ما إذا أسلم له

إذا قال الشفيع أن آخذ بالشفعة بصيغة اسم الفاعل أو املضارع فإن سلم له املشرتي وعجل .4

ل ثالثا إلحضار النقد فإن أحضره فيها أو بعدها فاألمر الشفيع الثمن فال كالم وإن مل يعجل أج

.ت شفعتهظاهر وإن مل حيضر سقط

أحضر ىتة الذكر يتضح أن الشفيع يثبت له احلق يف الشفعة مبقفمن خالل احلاالت السا

الثمن فإن عجز عن إحضاره أجل مدة من الزمن حبسب اجتهاد القاضي فإن أحضره ثبتت شفعته

ا املشرتي وإال سقط حقه فيها وهذا يف مجيع احلاالت ما عدا احلالة الثالثة وهي احلالة اليت يرفض فيه

الذي حدده القاضي إلحضار الثمن ومل وإذا انقضى األجل ل جيم الشقص ففي هذه احلالة ال يؤ تسل

حيضره الشفيع أصبح الثمن دين يف ذمة الشفيع يباع من ماله لسداده مبا يف ذلك العقار املشفوع فيه

.وذلك إن رضي املشرتي

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

60

في القانون المدني الجزائري: الثاني لمطلبا

ونا قبل اللجوء على من يريد األخذ بالشفعة القيام بعدة إجراءات ضرورية يف مواعيد حمددة قان

هذه اإلجراءات وكيف نظمها املشرع وما هو اجلزاء املرتتب على اإلخالل ا؟إىل القضاء فما

اإلنذار الرسمي وإعالن الرغبة: األول الفرع

على من يريد األخذ بالشفعة أن يعلن رغبته : "اجلزائريمن القانون املدين 799نصت املادة

فيها، إىل كل من البائع واملشرتي يف أجل ثالثني يوما من تاريخ اإلنذار الذي يوجهه إليه البائع أو

".حقه، ويزداد على ذلك األجل مدة املسافة إن اقتضى األمر ذلك املشرتي، وإال سقط

ي علق اإلعالن بوجوب توجيه إنذار إىل الشفيع ع اجلزائر ل هذه املادة أن املشر يتضح من خال

.من طرف البائع أو املشرتي وعليه سأتكلم أوال عن اإلنذار الرمسي ومن مث إعالن الرغبة

:اإلنذار الرسمي: أوال

لقد ألزم املشرع اجلزائري كل من البائع واملشرتي باختاذ هذا اإلجراء وعادة ما تنفتح إجراءات

بغرض إخطار الشفيع بوقوع البيع، الذي جيوز فيه األخذ بالشفعة حىت يتمكن الشفيع من الشفعة به

تدبر أمره فإذا أراد األخذ بالشفعة أعلن رغبته فيها، وإال فال، وهذا اإلنذار يوجهه إما البائع أو

.منهماملشرتي ويكفي أن يوجهه أحدمها ويف حالة تعدد الشفعاء وجب توجيه اإلنذار إىل كل واحد

نذار الشفوي أو املكتوب ال اإلوجيب أن يكون هذا اإلنذار رمسيا على يد حمضر قضائي، ف

.)1(يكفي إن مل يكن رمسيا

على البيانات الواجب توافرها يف اإلنذار : من القانون املدين اجلزائري 800وقد نصت املادة

على البيانات التالية، وإال كان 799جيب أن يشتمل اإلنذار املنصوص عليه يف املادة «: الرمسي

: باطال

.بيان العقار اجلائز أخذه بالشفعة بيانا كافيا -

بيان الثمن واملصاريف الرمسية وشروط البيع واسم كل من البائع واملشرتي، ولقبه ومهنته وموطنه -

.»799يوما لإلعالن املنصوص عليه يف املادة ) 30(واألجل الذي قدره ثالثون

.625 .، ص9ج /الوسيط، السنهوري -)1(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

61

ن املشرع اجلزائريلم حيدد شكال معينا هلذا اإلنذار وإمنا حدد أفمن خالل هذه املادة يتضح

:البيانات اليت جيب أن يشمل عليها حتت طائلة البطالن وهذه البيانات تتمثل يف ما يلي

بيان العقار املشفوع فيه بيانا كامال كافيا حىت يتعرف الشفيع عليه بصورة كافية نافية للجهالة، .1

.وذلك بتعيني موقعه وحدوده ومساحته

، ...ملوثقومصاريف الشهر العقاري وأتعاب االتسجيل بيان الثمن واملصاريف الرمسية كحقوق .2

.ة اآلداء اليت يتلقاها املوثق عند إمضاء عقد البيعباجوغريها من املصاريف الو

البائع واملشرتي ولقبه هذا اإلنذار على شروط البيع واسم كل من كما ينبغي أن يشمل

.)1(ومهنته وموطنه

من مدة حمددة لألخذ بالشفعة ابتداء يوما، وهي 30أجل وقد ذكر املشرع يف هذه املادة

تاريخ هذا اإلنذار وقد استقر قضاء احملكمة العليا على أن عدم توجيه اإلنذار للشفيع جيعل حقه

-30ة املدنية باحملكمة العليا يف قرارها الصادر بتاريخ قائما يف املطالبة بالشفعة وهذا ما أكدته الغرف

1991لة القضائية العدد الثاين لسنة املنشور يف ا، 64331يف امللف رقم ،04-1984

من املقرر قانونا أنه على من يريد األخذ 799املادة : "، والذي جاء نصه كما يلي28الصفحة

لبائع واملشرتي يف أجل ثالثني يوما من تاريخ اإلنذار الذي بالشفعة أن يعلن رغبته فيها إىل كل من ا

،فإن القضاء مبا خيالف ذلك يعد خرقا للقانونيوجهه إليه البائع أو املشرتي وإال سقط حقه، ومن مث

وملا كان من الثابت يف قضية احلال أن كال من البائع واملشرتي مل يوجها إنذارا إىل الطاعن مما جعل

يظل قائما، ومن مث فإن قضاة املوضوع برفضهم دعوى الطاعن الرامية إىل ممارسة حقه يف الشفعة

".يف تطبيق القانون أخطئواحقه يف الشفعة يكونون قد

وإذا : "والذي جاء فيه 33030حتت رقم ،1985- 01-21وكذا القرار الصادر بتاريخ

إلكساب أجل الشهر الواجب إعالن امل يثبت أن البائع قد وجه اإلنذار املنصوص عليه قانون

.30 .، صعيشور علي/الشفعة بني الشريعة اإلسالمية والقانون املدين اجلزائري -)1(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

62

إلنذار املوجه من البائع أو املشرتي للراغب يف الشفعة ا...بة يف الشفعة خالله فإن فوات أجلالرغ

.)1("واملستكمل للشروط هو املسقط للحق يف الشفعة ال غري

:إعالن الرغبة: ثانيا

وقد (وصول اإلنذار الرمسي إليه على الشفيع أن يعلن رغبته يف األخذ بالشفعة مبجرد جيب

جيب أن حيدث هذا اإلعالن بعقد رمسي يعلن عن طريق كتابة : على أنه801/01"نصت املادة

".وإال كان هذا التصريح باطال وال حيتج بالتصريح ضد الغري إال إذا كان مسجال الضبط

خذ بالشفعة يف د األوينبغي أن تعلن هذه الرغبة من الشفيع إذا كان واحدا من كل شفيع يري

دون إىل أحدمها ل من البائع واملشرتي فإذا وجههذا اإلعالن إىل كعلى أن يوجه حالة تعدد الشفعاء

اعترب هذا اإلعالن باطال امليعاد املقرر وإىل اآلخر بعد هذا امليعاداألخر أو وجه إىل أحدمها يف

خصم يف دعوى الشفعة إذا كانت ، ذلك أن كل من البائع واملشرتي وبالتايل تسقط الشفعة

.اضيرت بالتقاضي وطرف فيها إذا متت بال

.ىل احملل الذي يقيم فيهإويوجه هذا اإلعالن إىل موطن كل من البائع واملشرتي أي

شفيع االستغناء عن إعالن الرغبة وذلك برفع دعوى الشفعة على أن تعلن عريضة لوميكن ل

ي يف امليعاد املقرر لإلعالن وهو ثالثني يوما من يوم اإلنذار بوقوع الدعوى إىل كل من البائع واملشرت

البيع حىت يصلح اعتبار العريضة إعالنا عن الرغبة يف األخذ بالشفعة بشرط إيداع الثمن يف خزانة

جيب « 801/2املادة ن رفعها صحيحا، وهذا ما نصت عليهاحملكمة قبل رفع الدعوى حىت يكو

اريف بني يدي املوثق خالل ثالثني يوما على أكثر من تاريخ التصريح بالرغبة إيداع مثن البيع واملص

يف الشفعة، بشرط أن يكون هذا اإليداع قبل رفع دعوى الشفعة فإن مل يتم اإليداع يف هذا األجل

.»تقدم سقط احلق يف الشفعةاملعلى الوجه

يستطيع الشفيع بعد ذلك أن وعندئذ حتل العريضة مكان إعالن الرغبة يف األخذ بالشفعة و

.)2(ميضي يف باقي اإلجراءات

.32 - 31 .ص، صاملرجع السابق-)1(

.632- 627 .صص، 9السنهوري، ج /الوسيط -)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

63

:ميعاد إعالن الرغبة .1

قبل إنذاره وله أيضا أن يرفع دعوى الشفعة وللشفيع أن يعلن رغبته يف األخذ بالشفعة ول

.ويودع الثمن خزانة احملكمة، وذا تقوم العريضة مقام إعالن الرغبة كما رأينا سابقا

.ك وقت حمدد إلعالن الرغبة، وبانتهاءه يسقط حق الشفيع يف الشفعةولكن هنا

فإن ما أنذر الشفيع بوقوع الشفعة فعليه أن يعلن رغبته خالل ثالثني يوما من يوم اإلنذار،

شهر من وقت أوإذا مل ينذر من طرف البائع أو املشرتي بوقوع البيع فعليه أن يعلن رغبته خالل أربعة

نذر ومل يسجل البيع فله ص عليها املشرع اجلزائري وإذا مليالة مل ينالعلم أن هذه احل تسجيل البيع مع

.سنة من متام عقد البيع وهذه هي مدة التقادم 15أن يعلن رغبته خالل

:سأذكرها فيما يليحاالت خيتلف فيها ميعاد إعالن الرغبة ث ناك ثالإفوبالتايل

:إنذار الشفيع بوقوع البيعة حال .1

أن يعلن رغبته يف األخذ فعلى الشفيع من القانون املدين 799وفقا ملا نصت عليه املادة

.بالشفعة إذا ما أنذر من طرف البائع أو املشرتي خالل ثالثني يوما من وصول اإلنذار إليه

يعتد بعلم الشفيع بوقوع البيع ولو قام دليل قاطع على علمه به يف وقت معني وال يسري وال

.)1(وصول اإلنذار الرمسي إليهميعاد إعالن الرغبة من هذا الوقت وإمنا من وقت

."ويزاد على ذلك األجل مدة املسافة إذا اقتضى األمر ذلك"

حسب هلذه املسافة ميعاد مسافة أو املشرتي فإذا كان بني موطن الشفيع أو موطن البائع

.حبسب البعد

ئبني ومن مل تكن له أهلية اوهذا امليعاد يعترب ميعادا للسقوط ال ميعاد للتقادم فيسري على الغ

.)2(قفو التصرف وهذا امليعاد ال يقبل االنقطاع وال ال

.255-254 .صرمضان أبو السعود، ص/الوجيز يف احلقوق العينية األصلية -)1(

.641-639 .ص، ص9السنهوري، ج /الوسيط -)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

64

:حالة عدم إنذار الشفيع. 2

كما أشرت سابقا، فإذا مل ينذر البائع أو املشرتي وهذه احلالة مل ينص عليها املشرع اجلزائري

لشفيع أن يعلن رغبته خالل نذار باطال وسجل عقد البيع، فإن لالشفيع، بوقوع البيع، أو كان اإل

صري ألن نون املدين املامن الق 948أربعة أشهر من تاريخ تسجيل البيع، وفق ما نصت عليه املادة

يفرتض افرتاضا ال يقبل العكس ألن الشفيع قد علم بالبيع باعتبار أن مهمة التسجيل هي رعاملش

اإلشهار، وقد مت ومبا أن هذا العلم يعد افرتاضيا فإن املشرع قد أطال يف املدة احملددة لإلعالن وهي

.قه يف الشفعة، وعلى الشفيع أن يعلن رغبته خالل هذه املدة، وإال سقط حأشهر أربعة

:حالة عدم إنذار الشفيع وعدم تسجيل البيع.3

لشفيع احلق يف لبيع، ومل يتم تسجيل هذا البيع فلإذا مل ينذر البائع أو املشرتي الشفيع بوقوع ا

وبانقضاء هذه املدة يسقط حق الشفيع يف رفع سنة من تاريخ وقوع البيع 15املطالبة بالشفعة خالل

. )1(بالتقادم املسقطدعوى الشفعة

:تسجيل إعالن الرغبة.4

جيب أنت يكون التصريح بالرغبة يف «:من القانون املدين على أنه 801/1املادة نصت

الشفعة بعقد رمسي يعلن عن طريق كتابة الضبط وإال كان هذا التصريح باطال، وال حيتج بتصريح ضد

.»الغري إال إذا كان مسجال

الزما من إجراءات الشفعة، وإمنا قرر نصت عليه املادة ال يعترب إجراءا وهذا التسجيل الذي

جلعل هذا اإلعالن حجة على الغري ويستطيع الشفيع بعد إعالن الرغبة أن ميضي يف إجراءات الشفعة

التالية دون أن يسجل هذا اإلعالن ولكن عدم تسجيل اإلعالن يعرضه خلطر تصرف املشرتي يف

ه ويصبح هذا التصرف نافذا يف حق الشفيع الذي مل يسجل إعالن العقار املشفوع في

-255 .صرمضان أبو السعود، ص/األصلية احلقوق العينيةالوجيز يف : أنظر أيضا. 646 .، ص9ج املرجع السابق،-)1(

256.

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

65

حقه يف الشفعة، وهلذا على الشفيع أن يسجل إعالن الرغبة تثبو بالرغبة حىت إذا حصل على حكم

.)1(حىت يؤمن نفسه من خطر تصرف الشفيع

ملف رقم 26/12/1991مبوجب القرار الصادر عن احملكمة العليا بتاريخ وقد جاء

من القانون املدين أا تشرط لصحة 801إذا كان مؤدى املادة : "الذي ينص على أنه 75678

ى القرار ي علعإجراءات طلب الشفعة وجوب تسجيل عقد طلب الشفعة وإشهاره ومن مثة فإن الن

القانون غري سليم، ويستوجب رفضه، وملا كان من الثابت يف قضية يقبطاملطعون فيه باخلطأ يف ت

احلال أن قضاة املوضوع برفضهم دعوى الشفعة املقامة من الطاعنني لعدم احرتام إجراءات الشفعة

.)2("طبقوا صحيح القانون

:إيداع الثمن ورفع الدعوى: الثاني الفرع

فبعد أن يعلن الشفيع رغبته يف األخذ بالشفعة وتعد هذه املرحلة الثانية من إجراءات الشفعة

عليه أن يباشر باقي اإلجراءات ويف امليعاد احملدد حىت ال يسقط حقه يف الشفعة وتشتمل هذه

.املرحلة على إجرائيني األول هو إيداع الثمن خزانة احملكمة والثاين رفع الدعوى

إيداع الثمن خزانة المحكمة: أوال

جيب إيداع مثن البيع واملصاريف بني يدي املوثق خالل «:على ما يلي 802/2املادة نصت

يوما على أكثر من تاريخ التصريح بالرغبة بالشفعة بشرط أن يكون هذا اإليداع قبل رفع دعوى 30

.»الشفعة فإن مل يتم اإليداع يف هذا األجل على الوجه املتقدم سقط احلق يف الشفعة

ا وم مىت يتم اإليداع؟ وأين؟: واملتمثلة يفإىل عدة مسائل سأتطرق من خالل هذا الفرع

تب على خمالفة أحكام اإليداع؟رت جلزاء املايجب إيداعه؟ وما الذي

متى يتم اإليداع وأين؟. 1

يوما من تاريخ التصريح بالرغبة ) 30(ثالثني جيب أن يتم إيداع الثمن لدى املوثق خالل

من القانون املدين 942/2يف حني أن املادة 801/2املادة باألخذ بالشفعة وفق ما نصت عليه

.258 .رمضان أبو السعود، ص/األصلية يةالوجيز يف احلقوق العين -)1(

. 34 .عيشور علي، ص/الشفعة بني الشريعة والقانون-)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

66

يوما من تاريخ اإلعالن عن التصريح )30(ثالثني جيب إيداع الثمن خالل «املصري نصت على أنه

.)1(وهي ذا أكثروضوحا ،»بالرغبة

فقد ذكر السنهوري بأن احلساب يبدأ من اليوم التايل للوصول لإلعالن إىل البائع ،وعلى هذا

وقد حيدث أن يصل اإلعالن إىل البائع ،سب اليوم الذي يصل فيه اإلعالنوبالتايل ال حي ،واملشرتي

يف يوم آخر، والعكس ويف هذه احلالة يبدأ احلساب من آخر يوم وصل يف يوم وإىل املشرتي

من أيام ء من هذا اليوم، وقد يصادف آخر يوميوما ابتدا 30اإلعالن، وينقضي بانقضاء فيه

.العطلة، فيمتد امليعاد إىل أول يوم من أيام العمل الذي يلي العطلة

.)2(وجيب أن يتم اإليداع قبل رفع دعوى الشفعة

حول تاريخ بدأ حساب فإنه يثري إشكاالاجلزائري من القانون املدين 801/2أما نص املادة

" تصريح بالرغبةاليوما من تاريخ ) 30(جيب إيداع الثمن خالل ثالثني "فقد نصت على أنه "امليعاد

شهار إفهل هذا تاريخ حترير عقد التصريح بالرغبة؟ أم تاريخ تسجيل عقد التصريح بالرغبة؟ أم تارخي

عقد التصريح بالرغبة؟

القول بأن التاريخ املعين هو تاريخ إشهار عقد التصريح وم مصطفى إىلر وقد ذهب األستاذ لع

بالرغبة ألنه حسب رأيه أن هذا الشهر حيفظ حقوق الشفيع من تصرفات املشرتي اليت قد ترد على

.هذا العقار

يف حني أن احملكمة العليا اعتربت أن التاريخ يبدأ سريانه من يوم إعالن الرغبة، وذلك يف

من املقرر قانونا "والذي جاء فيه ،130337حتت رقم ،10/01/1995يخ قرارها الصادر بتار

أن التصريح بالرغبة يف الشفعة جيب أن يتم بعقد رمسي يعلن عنه عن طريق كتابة الضبط وإال كان

".هذا التصريح باطال

.38 .، صاملرجع السابق -)1(

.666-665 .ص، ص9السنهوري، ج /الوسيط -)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

67

وجيب أن يتم إيداع مثن البيع خالل ثالثني ،كما ال حيتج به ضد الغري إال إذا كان مسجال

كثر من تاريخ التصريح بالرغبة يف الشفعة بشرط أن يكون هذا اإليداع قبل رفع األيوما على ) 30(

.دعوى الشفعة وإال سقط احلق فيها

احلال أن اإلجراء اخلاص بإيداع مثن البيع واملصاريف مل يتم يف األجل على تثبت يف قضية اومل

غري حمله، وينجر عنه نقض جاء يفحق الشفعة هبضدتمسك املطعون اله املذكور أعاله، فإن الوج

.القاضي بإثبات حقه فيها لقرارا

ة األحوال رفوقد اعترب املشرع هذه املدة من النظام العام وهذا ما جاء يف القرار الصادر عن غ

والذي نص ،34331رقم لف حتتامليف ، 15/11/1984الشخصية باحملكمة العليا بتاريخ

أن ترفع دعوى الشفعة على البائع واملشرتي معا مىت كان من املقرر قانونا أنه جيب : "على ما يلي

يوما من تاريخ إعالن الرغبة يف ) 30(أمام احملكمة الواقعة يف دائرا العقار وذلك يف أجل ثالثني

النظام من شكال اجلوهرية يف اإلجراءات و الشفعة، ومن املقرر كذلك أن أحكام هذا املبدأ تعد من أ

ه مبباشرة الطاعن ملخالفة أحكام املادة ي على القرار املطعون فيعالعام وتطبيق تلقائيا، ومن مث فإن الن

رغبتهم يف نوالمن القانون املدين غري مؤسس ويستوجب رده، وملا كان ثابتا أن الطاعنني، مل يع 799

ونا رغم علمهم بالبيع الواقع، وكان ثابتا أم مل يرفعوا دعوام على الشفعة خالل األجل احملدد قان

البائع واملشرتي معا، واكتفوا برفعها على البائع فقط، لذا فإن قضاة االستئناف مبصادقتهم على

.)1("احلكم القاضي يرفض طلب حقوق الطاعنني بوجه الشفعة التزموا صحيح القانون

خزانة احملكمة الواقع يف دائرا العقار املشفوع فيه، وهي احملكمة إيداع الثمن يفن يتم أوجيب

.)2(املختصة بنظر دعوى الشفعة

.40-38 .صعيشور علي، ص/الشفعة بني الشريعة والقانون -)1(

.259 . أبو السعود، ص رمضان/األصلية احلقوق العينيةالوجيز يف -)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

68

ا الذي يجب إيداعه؟م

مثن البيع يعين مثن «801/2وفق ما نصت عليه املادة واملصاريف البيع جيب إيداع مثن

التسجيل واملصاريف اليت يقتضيها حترير اليت يقتضيها حترير العقد كرسوم وحقوق العقار واملصاريف

.)1(»وثقاملة العمومية أي أن كل هذا يتم مبعي العقد يف حساب الزبائن التابع ملكتب التوثيق للخزينة

فغالبا ما يتواطؤ البائع واملشرتي على وضع مثن صوري يف ،بيعلوقد ال يذكر الثمن احلقيقي ل

والطعن بصورية الثمن من جانب الشفيع حيتمل قصد تعجيز الشفيع يف طلب الشفعة،بالعقد

:فرضني

إذا قدر أن الثمن املذكور يف العقد يزيد على الثمن احلقيقي وأودع الثمن الذي اعتربه :األولالفرض

حقيقي فهنا يقع عليه عبئ إثبات هذه الصورية بكافة طرق اإلثبات ولكن إذا مل يتمكن من إثباا

داع هذا يوبالتايل تسقط شفعته ذلك أن الطعن بصورية الثمن ال يعفي من إاعترب متخلفا عن اإليداع

الثمن وإيداع الثمن الذي يعتربه حقيقي يعترب خماطرة على الشفيع أن يتحملها إذا مل يتمكن من

.ثبات هذه الصوريةإ

الذي حصل به البيع ويتصور إذا كان الثمن املذكور يف العقد أقل من الثمن احلقيقي :الثانيالفرض

.ذا جعل البائع واملشرتي الثمن املسمى يف العقد أقل من الثمن احلقيقي ربا من دفع الرسومهذا إ

املذكور وال يلزم بغري ذلك هذه احلالة على الشفيع أن يأخذ بالعقد الظاهر ويدفع الثمن ويف

فيع من معرفة الثمن الذي مت به البيع كأن مل ألنه يعترب من الغري يف هذا العقد، وقد ال يتمكن الش

له أن يدفع الثمن الذي ي هذه احلالةفيتم إنذارمهن طرف البائع أو املشرتي، ومل يتم تسجيل العقد، ف

لشفيع ليعترب مقابال لقيمة العقار فإذا اتضح أن هذا الثمن أقل من الثمن احلقيقي ف

.37 .عيشور علي، ص/الشفعة بني الشريعة والقانون -)1(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

69

محكمة النقض اليت قررت ما ذهبت إليهأن يقوم بتكملة الثمن احلقيقي وقبل رفع الدعوى حسب

.)1(داع ما دام أنه مت وفق اإلجراءات واملواعيد املنصوص عليهايصحة اإل

كما أنه ال حيق للشفيع االستفادة من األجل املمنوح للمشرتي يف دفع الثمن إال برضاء البائع

وحىت يف حالة حصوله على رضاء البائع فهذا ال يعفيه من إيداع الثمن خزانة احملكمة يف امليعاد احملدد

ضروري من إجراءات الشفعة وهو ليس مراعاة ملصلحة البائع قانونا ألن إيداع الثمن يعترب إجراءا

ه الشفيع ثبت د الشفعة فإذا ما قام بيفحسب حىت يسقط برضاءه، وإمنا هو مظهر من مظاهر تقي

ه من خزانة احملكمة حقه يف الشفعة وله بعدها أن يلزم البائع مبا اتفق عليه فيسحب كل الثمن أو بعض

.)2(ده له بعد ذلك يف األجل املتفق عليهبإذن منه ويسد

:الجزاء المترتب على مخالفة أحكام اإليداع

د قانونا سقوط حق الشفيع يف احملد يرتتب على عدم إيداع الثمن خزانة احملكمة يف امليعاد

يف هذا األجل فإن مل يتم اإليداع...«801/02أخذ بالشفعة وهذا ما نصت عليه صراحة املادة

.)3(»على الوجه املتقدم سقط احلق يف الشفعة

وأيضا للمحكمة أن تفضي ،الدفع بسقوط الشفعة هلذا السببحق لمشرتي أو البائع لو

بذلك من تلقاء نفسها يف أي حالة كانت عليها الدعوى ألن سقوط الشفعة بسبب انقضاء

.)4(مواعيدها يعترب من النظام العام

رفع الدعوى: ثانيا

جيب رفع دعوى الشفعة على البائع واملشرتي أمام احملكمة «:على أنه 802نصت املادة

يف أجل ثالثني يوما من تاريخ اإلعالن املنصوص عليه يف املادة الواقع يف دائرا العقار

.»قط احلقسوإال801"

.113-111 .صنبيل سعد إبراهيم، ص /الشفعة علما وعمال -)1(

.664-663.ص، ص9ج ،السنهوري /الوسيط -)2(

.119 .نبيل سعد إبراهيم ، ص /الشفعة علما وعمال-)3(

.668 .، ص9ج ،السنهوري /الوسيط-)4(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

70

تمكن من اإلجابة على عدة ومن خالهلا ن ،فهذه املادة حددت إجراءات رفع الدعوى

تساؤالت وهي على من ترفع الدعوى؟ وما هي احملكمة املختصة بالنظر يف دعوى الشفعة؟ وما هو

نا لرفع الدعوى؟األجل احملدد قانو

إجراءات رفع الدعوى -أ

على من ترفع دعوى الشفعة؟-

ترفع دعوى الشفعة على كل من البائع واملشرتي ورفعها على أحدمها دون اآلخر يؤدي إىل

يف مجيع مراحلها واما تعددهلزم لقبوهلما اختصام البائع واملشرتي والشفيع مفيسقوط حق الشفيع

.اتهذلك أن الشفيع حيل حمل املشرتي يف مجيع حقوقه والتزام

على أن يقوم برفع الدعوى الشفيع، وطلب األخذ بالشفعة يعترب من أعمال التصرف ال من

كان كامل األهلية له أن يرفع أعمال اإلدارة وبالتايل يشرتط أن تتوافر يف الشفيع أهلية التصرف فإذا

وإذا كان الشفيع قاصرا جاز . الدعوى بنفسه أو عن طريق وكيله على أن تكون هذه الوكالة خاصة

.)1(رفع الدعوى من طرف وليه أو وصيه

:حكمة المختصة بنظر دعوى الشفعةمال -

دعوى الشفعة من الدعاوى العينية ألن الشفيع يطالب مبلكية العقار املشفوع فيه تعترب

سبب من أسباب كسب امللكية وهو الشفعة وعلى هذا فإن احملكمة املختصة هي احملكمة الواقع يف ك

.من القانون املدين" 802"دائرا العقار املشفوع فيه وهذا ما نصت عليه املادة

ى الشفعة ال جيب شهرها وهذا ما أقرته احملكمة العليا يف قرارها الصادر ومن املالحظ أن دعو

ثابت قانونا أن دعاوى المن "والذي جاء فيه 26/04/2000بتاريخ 194437يف امللف رقم

لغاء ونقص حقوق ناجتة عن وثائق مت إشهارها ال ميكن إالقضاء الرامية إىل النطق بفسخ أو إبطال أو

."إشهارها مسبقا قبوهلا إال إذا مت

.265-264 .صرمضان أبو السعود، ص/األصلية احلقوق العينيةالوجيز يف -)1(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

71

تبني من القرار املطعون فيه الذي رفض دعوى الطاعنة املتعلقة بإثبات حقها يف الشفعة يكما

املؤرخ يف 63/76من املرسوم رقم 85شكال ألا مل تشهر دعواها طبقا لنص املادة

ا يف تطبيق القانون ئو املتعلق بتأسيس السجل العقاري، فإن قضاة املوضوع أخط 25/03/1976

ألن أحكام هذه املادة ختص الدعوى القضائية الرامية إىل النطق أو إبطال أو إلغاء أو نقض حقوق

شهارها واحلال أن دعوى الطاعنة تتعلق بأخذ بالشفعة يف بيع العقار املشاع بينها إعن وثائق مت ناجتة

.)1("لقرار املطعون فيه إىل النقضنون املدين مما يعرض اوهي ختضع ألحكام القا وبني أختها،

:األجل المحدد قانونا لرفع الدعوى-

جيب أن ترفع دعوى الشفعة خالل ثالثني يوما من تاريخ إعالن الرغبة يف األخذ بالشفعة

حلساب من آخر يوم على أن ال يتجاوز ميعاد يوم واملشرتي يف يوم آخر يبدأ افإذا مت إعالن البائع يف

تاريخ اإلعالن وإال سقط احلق يف الشفعة وقد يرفع الشفيع لدعوى على بعض ثالثني يوما من

البائعني دون البعض اآلخر إذا كانوا متعددين لعدم علمه م، فله بعد ذلك رفع الدعوى عليهم

.مبجرد علمه م ولو بعد فوات امليعاد القانوين

186433ملف رقم 16/06/1999وهذا ما أقرته احملكمة العليا يف قرارها الصادر بتاريخ

من الثابت قانونا أن التصريح بالرغبة يف الشفعة جيب أن يكون مبوجب : "والذي جاء فيه ما يلي

عقد رمسي واإلعالن يتم عن طريق كتابة الضبط كما أنه جيب أن ترفع الدعوى يف أجل ثالثني يوما

ن القرار املطعون فيه أنه مت رفع دعوى وملا تبني م) 801(من تاريخ اإلعالن املنصوص عليه يف املادة

الطاعنة الرامية إىل ممارسة حقها يف الشفعة على أساس ورودها خارج مهلة ثالثني يوما اعتبارا من

تاريخ التصريح بالرغبة يف الشفعة، فإم خالفوا القانون ملا أسسوا الدعوى ابتداء من تاريخ التصريح

وجوب رفع الدعوى ابتداء من تاريخ القانون املدين تفرض من) 802(بالرغبة يف حني أن املادة

من القانون املدين، ومىت كان كذلك استوجب نقض القرار ) 801(اإلعالن املنصوص عليه يف املادة

.املطعون فيه

.42-41 .صعيشور علي، ص/الشفعة بني الشريعة والقانون -)1(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

72

:الحكم الفاصل في دعوى الشفعة-

يعتب احلكم الذي «: من القانون املدين اجلزائري على ما يليمن القانون 803نصت املادة

.»يصدر ائيا بثبوت الشفعة سندا مللكية الشفيع، دون اإلخالل بالقواعد املتعلقة بالشهر العقاري

وع فيه، وبالتايل فإن احلكم النهائي بثبوت الشفعة يعترب سندا مللكية الشفيع للعقار املشف

فيع تسجيل احلكم وشهره وفق ما ه من إبرام عقد مع البائع وجيب على الشوعليه فإن هذا احلكم يغني

ال تنقل امللكية واحلقوق العينية األخرى يف العقار سواء «: من القانون املدين 793نصت عليه املادة

كان ذلك بني املتعاقدين أو يف حق الغري، إال إذا روعيت اإلجراءات اليت ينص عليها القانون

.»يالعقار الشهر وباألخص القوانني اليت تدير مصلحة

ملف رقم ،07/02/1994وهذا ما أقرته احملكمة العليا يف قرارها الصادر بتاريخ

من املقرر قانونا أنه ال تنتقل امللكية واحلقوق العينية األخرى يف العقار «: والذي جاء فيه 30.840

اليت تدير سواء كان ذلك يبني املتعاقدين أم يف حق الغري إال إذا روعيت اإلجراءات القانونية والسيما

ا ائيا بأحقيته يف الشفعة واحللول حمل ممصلحة الشهر العقار وعليه فالشفيع الذي يستصدر حك

املشرتي يف ملكية العقار املشفوع، يكون قد حتصل على سند امللكية إال أن هذا السند ال يكون

.»حجة على الغري إال إذا خضع إلجراءات الشهر العقاري

ل يف دعوى الشفعة حكما كاشفا عن حلول الشفيع حمل املشرتي فهو ويعترب احلكم الفاص

.)1(ملصلحة الشفيع التعاقد مبثابة حكم بصحة

ا حىت ي القيام بغنل أن الفقه املالكي وضع إجراءات يويف اية هذا املبحث ميكن القو

أم اختلفوا يف نوعية هذه يتمكن الشفيع من األخذ بالشفعة، وهذا متاما ما أقره القانون املدين إال

.اإلجراءات

فمثال اإلنذار الرمسي الذي نص عليه املشرع اجلزائري ليس له وجود يف الفقه املالكي فالفقهاء

.املالكية مل يهتموا ذا اإلنذار

.45-42 .ص، صاملرجع السابق-)1(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

73

أما اإلعالن عن الرغبة فكما هو مهم يف القانون املدين فهو ال يقل أمهية يف الفقه املالكي،

ن املشرع اجلزائري جعل مدة هذا اإلعالن قصرية، وذلك حىت يستقر امللك يف يد صاحبه، لكن أإال

ي يف طلب خفقهاء املالكية أطالوا مدة الطلب يف جعلها سنة يف املشهور عندهم فهم يقولون بالرتا

. الشفعة يف حني أن املشرع اجلزائري انتهج منهج اجلمهور وهو القول بفورية الشفعة

عن دفع الثمن فإنه ال يتوقف القضاء بالشفعة على دفع الثمن عند الفقهاء املالكية، ألن أما

املشرع اجلزائري ألزم الشفيع بإيداع الثمن واملصاريف خزانة احملكمة قبل رفع الدعوى ألنه ال يتم

.القضاء بالشفعة إال بدفع الثمن

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

74

المبحث الثانيالمبحث الثانيالمبحث الثانيالمبحث الثاني

آثار الشفعةآثار الشفعةآثار الشفعةآثار الشفعة

انتقـال ملكية العقـار المشفوع فيه إلى الشفيعانتقـال ملكية العقـار المشفوع فيه إلى الشفيعانتقـال ملكية العقـار المشفوع فيه إلى الشفيعانتقـال ملكية العقـار المشفوع فيه إلى الشفيع: : : : األولاألولاألولاألول المطلبالمطلبالمطلبالمطلب

في الفقه المالكيفي الفقه المالكيفي الفقه المالكيفي الفقه المالكي: : : : الفرع األولالفرع األولالفرع األولالفرع األول

في القـانون المدني الجزائريفي القـانون المدني الجزائريفي القـانون المدني الجزائريفي القـانون المدني الجزائري::::الفرعالثانيالفرعالثانيالفرعالثانيالفرعالثاني

العالقـات المترتبة على ممارسة الشفعةالعالقـات المترتبة على ممارسة الشفعةالعالقـات المترتبة على ممارسة الشفعةالعالقـات المترتبة على ممارسة الشفعة: : : : المطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثاني

....عالقة الشفيع بالبائععالقة الشفيع بالبائععالقة الشفيع بالبائععالقة الشفيع بالبائع: : : : الفرع األولالفرع األولالفرع األولالفرع األول

....عالقة الشفيع بالمشتريعالقة الشفيع بالمشتريعالقة الشفيع بالمشتريعالقة الشفيع بالمشتري: : : : الفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثاني

عالقة الشفيع بالغيرعالقة الشفيع بالغيرعالقة الشفيع بالغيرعالقة الشفيع بالغير: : : : الثالثالثالثالثالثالثالث الفرعالفرعالفرعالفرع

أول أثر ينتج عن ممارسة احلق يف الشفعة هو حلول الشفيع حمل املشرتي وحبلول الشفيع حمل

املشرتي تنتقل ملكية العقار املشفوع فيه إىل الشفيع ويرتتب على ذلك قيام عدة عالقات واملتمثلة يف

هذا املبحث دراسة الغري، وعليه سأحاول من خالل عالقة الشفيع باملشرتي وعالقته بالبائع وعالقته ب

هذه اآلثار يف كل من الفقه املالكي والقانون املدين اجلزائري وذلك من خالل مطلبني، األول انتقال

العال قات املرتتبة على ممارسة الشفعة.ملكية العقار املشفوع فيه إىل الشفيع والثاين

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

75

المشفوع فيه إلى الشفيعانتقال ملكية العقار : المطلب األول

في الفقه المالكي: الفرع األول

ذهب املالكية إىل القول بأن الشفيع يتملك العقار املشفوع فيه بقوله أخذت بالشفعة وما يف

معناه دون اشرتاط قضاء من القاضي أو رضا من املشرتي مىت كان عاملا بالثمن فإن مل يكن يعرف

.ال يكون ابتداء شراء بثمن جمهولاألخذ بالشفعة أل الثمن ال ميلك وقيل ال جيوز له

لم الثمن وإن مل يرض املشرتي يسليل أن الشفيع ميلك املشفوع فيه بتوقد جاء يف منح اجل

له عند الطلب وبقوله أخذت ومتلكت مث يلزمه إن كان علم مبقدار الثمن وإن مل القاضي وبقضاء

.)1(يعلم مل يلزمه

في القانون المدني الجزائري: الثاني الفرع

تعترب الشفعة واقعة مركبة تشمل على ثالث عناصر االرتباط بني العقار املشفوع فيه والعقار

.املشفوع به وبيع العقار املشفوع فيه، وإعالن الشفيع أرادته يف أخذ بالشفعة

ملباشر وهو حلول فمىت تكاملت هذه العناصر قامت الشفعة كسب قانوين حيدث أثره ا

. الشفيع حمل املشرتي سواء كان الدليل على تكامل هذه العناصر هو الرتاضي أو التقاضي

.223 .الضيف كيفاجي، ص /الشفعة دراسة مقارنة بني الشريعة والقانون -)1(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

76

ومعىن حلول الشفيع حمل املشرتي هو أن تنتقل إليه مجيع حقوق املشرتي والتزاماته ومن

العقار املشفوع فيه والسؤال الذي حقوق املشرتي انتقال ملكية املبيع إليه، وبالتايل تنتقل إليه ملكية

يطرح هنا هو مىت تنتقل ملكية العقار املشفوع فيه إىل الشفيع؟ ومىت حيل الشفيع حمل املشرتي؟

بيع ع حيل حمل املشرتي من وقت متام وهذه مسألة فيها خالف، فهناك من يقول ان الشفي

وقت إعالن رغبته بأخذ الشفعة، املشفوع فيه، وهناك من يقول بأن الشفيع حيل حمل املشرتي من

إىل القول بأن الشفيع حيل حمل املشرتي من وقت رفع دعوى الشفعة يف حني وهناك من يذهب

قضاء حمكمة النقض على أن الشفيع حيل حمل املشرتي من وقت صدور احلكم له بثبوت حقه راستق

.يف الشفعة

:بثبوت حقه في الشفعة يحل الشفيع محل المشتري من وقت صدور الحكم له: أوال

وهذا هو رأي حمكمة النقض وذلك باعتبار أن حكم الشفعة منشأ حلق الشفيع ال كاشف

.عنه، وبالتايل ال ميلك العقار املشفوع فيه إال بعد صدور هذا احلكم

: وقد أصدرت يف عهد قانون الشفعة السابق حكما أساسيا يف هذه املسألة ونصت فيه بأنه

الشفيع يف طلب األخذ بالشفعة إمنا ينشأ بالبيع مع قيام املصوغ فإن العني املشفوعة ال إذا كان حق"

سند يف تصري إىل ملك الشفيع يف غري حالة الرتاضي، إال باحلكم النهائي القاضي بالشفعة، وال

ي ع العني عن املدة السابقة للحكم ولو كان قد عرض الثمن على املشرت القانون لدعوى الشفيع بري

من قانون 18، وذلك بأن املشرع نص يف املادة "كمة أثر رفضهعرضا حقيقيا وأودعه خزانة احمل

شئ حلق الشفعة على أن حكم الشفعة يعترب سندا مللكية الشفيع إمنا أراد بالسند السبب القانوين املن

ع إال بعد هذا أو حجيتها وبالتايل فإن املشفوع فيه ال يصري ملك الشفيامللكية ال دليل امللكية

.)1(احلكم

بدأ القاضي بأن حكم الشفعة منشئ هلا ال كاشف يف القانون عناملومل تعدل حمكمة النقض

من القانون القدمي، 18من هذا القانون يطابق نص املادة 944املدين اجلديد، فنجد نص املادة

الشفيع وعلى ذلك ال وذلك بأن احلكم الذي يصدر ائيا بثبوت الشفعة يعترب سندا مللكية

.711-707 .ص، ص9السنهوري، ج /الوسيط -)1(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

77

تنتقل امللكية للشفيع يف القانون املدين اجلديد إال من تاريخ احلكم بالشفعة، وهذا ما كان عليه

.يف القانون املدين القدمي أيالوضع سابقا

من قانون الشفعة 18النقض يف تفسريها للمادة واحلجة الرئيسية اليت اعتمدا حمكمة

. من القانون املدين اجلديد 944السابق، املطابقة للمادة

.»احلكم الذي يصدر ائيا بثبوت الشفعة يعترب سندا مللكية الشفيع«

املراد من هذا النص على رأي حمكمة النقض هو اعتبار حكم الشفعة سببا قانونيا مللكية

.يس اعتبار احلكم حجة أو دليال على امللكية اليت قضى االشفيع ول

:بيعيحل الشفيع محل المشتري من وقت ال :ثانيا

وهذا ما ذهب إليه السنهوري بقوله أن هذا ما يتفق مع طبيعة الشفعة فريجع إىل التكيف

عقار املشفوع الب رتباطاإل: ة واقعة مركبة من ثالث عناصرالصحيح لطبيعة الشفعة وهو اعتبار الشفع

.فيه، والعقار املشفوع به، وبيع العقار املشفوع فيه

إعالن الشفيع إرادته يف األخذ بالشفعة، فمىت تكاملت هذه العناصر قامت الشفعة كسبب

. ثره واملتمثل يف حلول الشفيع حمل املشرتي منذ متام البيع الذي مت بني البائع واملشرتيأقانوين حيدث

حتدث أثرها عند إعالن الشفيع رغبته يف األخذ بالشفعة، وعند حدوث هذا األثر فالشفعة

حيل الشفيع حمل املشرتي منذ متام البيع وليس من وقت إعالن الرغبة وعليه تستبعد القول حبلول

الشفيع حمل املشرتي من وقت صدور احلكم بالشفعة وكذلك القول حبلول الشفيع حمل املشرتي من

عوى وأيضا القول حبلوله حمل املشرتي من وقت إعالن الرغبة أو من تاريخ تسجيل هذه وقت رفع الد

.الرغبة

األخذ بالشفعة وذلك لتقرير بأن الشفعة قد يفكما أنه جيب الوقوف عند إعالن الرغبة

ن ـتكاملت عناصرها وقامت كسب قانوين حللول الشفيع حمل املشرتي من وقت إبرام البيع ال م

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

78

، وبالتايل خيتفي شخص املشرتي من الصفقة حبيث ال يتوسط بني البائع والشفيع إعالن الرغبةوقت

.)1(وتكون بذلك الصلة بينهما مباشرةالنقض وهو القول بان الشفيع حيل حمكمة وعليه ميكن القول أن املشرع اجلزائري انتهج منهج

من القانون املدين 803تفاد من نص املادة بوت احلكم له بالشفعة وهذا مسثحمل املشرتي من وقت

قواعد اليعترب احلكم الذي يصدر ائيا بثبوت الشفعة سند مللكية الشفيع وذلك دون اإلخالل ب«

.»املتعلقة بالشهر العقاري

خالل ما ذهب إليه املالكية يتضح أن حكم الشفعة عندهم كاشف حلق الشفيع وليس فمن

عكس ما ذهب إليه القانون ع حيل حمل املشرتي من وقت البيع بمنشئ له ذلك أم يرون أن الشفي

. املدين اجلزائري

وهو اعتبار حكم الشفعة منشئ حلق الشفيع ال كاشف عنه بقوهلم أن الشفيع حيل حمل

. شرتي من وقت ثبوت احلكم له بالشفعةامل

يف هذه املسألة يف اجلانبني الفقهي والقانوين فإننا جند أن السنهوري ابتعد الف الوارد خلرغم ا

عن هذه اخلالفات وبىن رأيه على املبادئ العامة القاضية حبلول الشفيع حمل املشرتي من وقت البيع

.وهو رأي املالكية على ما ذكرت سابقا

العالقات المترتبة على ممارسة الشفعة: المطلب الثاني

عالقة الشفيع بالبائع: الفرع األول

في الفقه المالكي: أوال

ما الذي يجب دفعه؟)1

مثل الثمن يف ما اشرتى بعني أو مثلي، وقيمة ما اشرتى مبقوم، وما اشرتى مبقوم جيب دفع

.ينظر إىل قيمته يوم الصفقة

.732-731. ص، صرجع السابقامل -)1(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

79

: الثمن المؤجل)2

لشفيع أن يأخذ بالثمن إىل ذلك األجل إذا من ابتاع شقصا بثمن إىل أجل فا: "قال مالك

، ونقل ابن يونس أن للشفيع من أجل مستأنفا مثل أجل املشرتي "كان مليا أو أتى بضامن ثقة ملئ

.)1(األول

الحط من الثمن أو زيادة فيه)3

الثمن بعد أخذ الشفيع أو قبل، صلح ما بقي مثنا يتغابن فإذا وضع البائع عن املشرتي من

مبثله وضع ذلك عن الشفيع ألن ما أظهر أوال كان لقطع الشفعة وإال مل حيط وهو هبة للمشرتي

بيع تعني، قال ابن هوقال أيضا إذا زاد املبتاع البائع يف الثمن فنقد الثمن فأخذ بالثمن األول ألن

لف ما زاده إال حذارا من الشفعة جوع على البائع مبا زاد بعد أن حيالر للمبتاع: "قال أشهب: يونس

.وإال فال رجوع له

هي للشفيع فإن شاء أخذ مبا زاد أو سلم وال : وأما يف زيادة املشرتي للبائع، فقال عبد امللك

).2(يتهم املشرتي أن يزيد إلصالح البيع

ا من دار مشرتكة مث أتاين البائع فقال قلت أرأيت إن اشرتيت شقص: " وجاء يف املدونة

يأخذ بالثمن األول وال : سرتخست فزدين يف الثمن فزدته مث جاء الشفيع ليأخذ بالشفعة، فقالإ

.)3("يلتفت إىل الزيادة ألن هذا حق قد وجب

. مبعىن أن الشفيع ال يلتزم ذه الزيادة ويف املقابل يستفيد من النقصان

المدني الجزائريفي القانون : ثانيا

حيل الشفيع بالنسبة للبائع حمل املشرتي يف مجيع حقوقه «: على أنه 804نصت املادة

والتزاماته، إال أنه ال ميكن له االنتفاع باألجل املضروب للمشرتي عن دفع الثمن إال برضاء البائع، وال

.»البائع إذا ما اسرتد الغري العقار بعد الشفعةيرجع الشفيع على

.376-375 .ص، ص7احلطاب، ج /مواهب اجلليل -)1(

.351 .، ص7القرايف، ج /الذخرية -)2(

.223 .، ص4سحنون، ج /املدونة الكربى -)3(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

80

وعليه فإنه مىت ثبت حق الشفيع يف الشفعة حتول البيع بني أن يكون البائع واملشرتي إىل أن

.يكون بني البائع والشفيع وخيتفي شخص املشرتي متاما من الصفقة

ومن مث املشرتيوبالتايل فإن العالقة بني الشفيع والبائع حيددها عقد البيع فيحل الشفيع حمل

.جبميع التزامات البائع كما يلزم الشفيع حنو البائع جبميع التزامات املشرتي يلتزم البائع حنو الشفيع

:التزامات البائع)1

:نقل ملكية المبيع-أ

يلزم البائع بنقل ملكية العقار املشفوع فيه إىل الشفيع ومبا أن امللكية ال تنتقل إال بالتسجيل

كان على الشفيع أن يسجل احلكم الصادر بثبوت حقه يف الشفعة وهذا إذا متت الشفعة بالتقاضي،

في أن يوقع أما إذا متت بالرتاضي وكان البيع الصادر إىل املشرتي مت تسجيله، ففي هذه احلالة يك

.موثقا ومصدقا على التوقيع فيه للمشرتي إقرار بتسليمه الشفعة للشفيع على أن يكون هذا إلقرار

:تسليم العقار المبيع إلى الشفيع -ب

ويف هذه احلالة يفرتض أن العقار املشفوع فيه ال يزال يف يد البائع وعليه يلتزم بتسليمه إىل

.وقت البيع وباملقدار الذي عني له يف العقد، وبامللحقات اليت تتبعهالشفيع باحلالة اليت كان عليها

وإذا مل يسلم البائع العقار إىل الشفيع حىت ولو كان لسبب أجنيب فإن البائع يعترب غري مؤدي

.مسؤوال عن ذلكيصبح اللتزامه، وبالتايل

وليست على الشفيع حىت لو وعليه فإن تبعة هالك العقار او تلفه قبل التسليم على البائع

يسجل حكم الشفعة أو إقرار املشرتي ا، أما إذا تسلم الشفيع العقار املشفوع فيه فإن تبعة هالك

تقع عليه حىت لو مل يسجل حكم الشفعة، أو إقرار املشرتي ا، وعليه فإن تبعة اهلالك تنتقل مع

.احليازة وليس مع انتقال امللكية

بائع هو أنه إذا هلك العقار قبل أن يسلمه إىل الشفيع لالك بالنسبة لمعىن حتمل تبعة اهل

قبضه بعد، وعليه أن يرد إذ كان قد قبضه إذا هلك العقار بعد أن س له املطالبة بالثمن إن مل يفلي

مل كان قد قبضه البائع وعليه دفعه إذ تسلمه، وبالنسبة إىل الشفيع فليس له املطالبة برد الثمن إن

.قبضتهيكن قد

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

81

م، فإن تبعة اهلالك تكون على الشفيع يوإذا هلك العقار املشفوع فيه بعد إعذار الشفيع بتسل

.لو مل يتسلم العقار فعليا و حىت

وإذا هلك العقار املشفوع فيه هالكا جزئيا كأن نقصت قيمته بسبب تلف أصابه، فإن تبعة

.)1(ع بعدهاهلالك تكون على البائع قبل التسليم وعلى الشفي

ويف هذه احلالة للشفيع أن يطالب بالفسخ أو إنقاص الثمن مبا يتناسب مع ما هلك من

العقار وليس له املطالبة بالتعويض ألن اهلالك قد وقع بقوة قاهرة وإذا كان اهلالك مل يبلغ من

.إنقاص الثمن فقطا الشفيع الفسخ وإمنا له حق نقبل العقد ملا مت فال ميلك ه أاجلسامة، حبيث لوطر

: ضمان التعرض واالستحقاق للشفيع)جـ

وتسري هنا أحكام التعرض واالستحقاق يف البيع باعتبار أن الشفيع قد حل حمل املشرتي،

.فريجع على البائع بضمان التعرض الصادر منه أو الصادر من الغري

ضمان البائع بتعرضه إذا صدر منه عمل من شأنه أن حيول كليا أو جزئيا من انتفاع ويتحقق

.الشفيع بالعقار املشفوع فيه سواء كان التعرض مبنيا على سبب مادي أو قانوين

ا على سبب ينلغري فيجب أن يكون هذا التعرض مبأما فيما يتعلق بالتعرض الصادر من ا

ى العقار املشفوع فيه التزام البائع بضمانه على أن يكون هذا احلق قانوين، فإذا ادعى شخص حقا عل

يستمد من البائع، وجيب على البائع أن ينفذ التزامه بالضمان سابقا على البيع أو تاليا له ولكن

التزاما عينيا، وإذا عجز عن التنفيذ العيين، التزم بالتعويض، فيعوض الشفيع عن ما اصابه من ضرر

.)2(املشفوع فيه، وهذا هو ضمان االستحقاق بسبب استحقاق

فيما خيص ضمان التعرض واالستحقاق فإن ما ذكرته فيه يتفق مع ما جاء يف نص املادة

يرجع ال...«: باللغة الفرنسية أما النص العريب فقد ورد خمالفا هلذا املعىن حيث نص على أنه 804

، وهذا يعين أن البائع ال يلتزم بالضمان يف »الشفيع على البائع إذا ما اسرتد الغري العقار بعد الشفعة

حالة، استحقاق العقار املشفوع فيه بعد الشفعة، والظاهر أن هذه ترمجة غري صحيحة ومع ذلك.

.744-740 .ص، ص9السنهوري، ج /الوسيط -)1(

.749-745 .ص، صاملرجع نفسه-)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

82

ة املتعلقة بالتزامات العام فإن النص العريب هو األصل فوجب تطبيقه وإن كان خمالفا لألحكام

.)1(البائع

:ضمان العيوب الخفية للشفيع -د

البائع بضمان العيوب اخلفية يف العقار املشفوع فيه للشفيع والعيب الذي يوجب يلتزم

الضمان جيب أن يكون مؤثرا وموجودا يف العقار قبل تسليمه وأن يكون خفيا وأن يكون غري معلوم

.)2(للمشرتي أو الشفيع وقت تسلمه للعقار

: التزامات الشفيع) 2

:دفع الثمن-أ

يلتزم الشفيع بدفع الثمن للبائع، على افرتاض أنه مل يقبضه من املشرتي سواء أخذ الشفيع

العقار بالتقاضي أو بالرتاضي، فإن كان أخذه بالتقاضي فيفرتض أنه قد أودع الثمن خزانة احملكمة

كأن يودع فما على البائع إال سحبه منها إال أنه قد يكون ما أودعه الشفيع أكثر من الثمن احلقيقي

الثمن املذكور يف العقد ويثبت بعد ذلك أن ما ذكر يف العقد أكثر من الثمن احلقيقي فهنا له احلق يف

ذكر يف العقد أقل من ة احملكمة، وقد يكون الثمن الذي سحب ما زاد عن الثمن احلقيقي من خزان

املشرتي أو البائع ذلك، أما يف الثمن احلقيقي فهنا عليه أن يدفع ما تبقى من الثمن للبائع إذا أثبت

.حالة الرتاضي يلتزم الشفيع بدفع كل الثمن املتفق عليه للبائع

له االستفادة من األجل املمنوح أن الشفيع ال ميكن على أن يكون دفع الثمن فوري إذ

ذا من القانون املدين، وه 804لمشرتي يف دفع الثمن إال برضا البائع وفق ما نصت عليه املادة ل

الرضا يأيت بعد األخذ بالشفعة، ألنه قبل ذلك يلزم الشفيع بإيداع الثمن خزانة احملكمة حىت لو رضي

.البائع بالتأجيل

.50 .عيشور علي، ص/والقانونالشفعة بني الشريعة -)1(

.751 .، ص9السنهوري، ج /الوسيط -)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

83

ن البائع إذا مل العقار املشفوع فيه مم بتسلكما أن الشفيع يلتزم :تسليم العقار المشفوع فيه- ب

تكون على البائع أما خري، ونفقات التسليم يسلمه إىل املشرتي أو من املشرتي إذا تسلمه هذا األ

.)1(م تكون على الشفيع ألنه حل حمل املشرتينفقات التسل

:عالقة الشفيع بالمشتري: الفرع الثاني

:في الفقه المالكي:أوال

:التزام الشفيع بدفع النفقات)1

اع أي املشرتي بتإىل امل يلتزم الشفيع بدفع أجرة الداللة وأجرة كاتب الوثيقة، ومثن ما كتب به

من األجرة أكثر من املعهود بني الناس مل يلزم أدى ألنه بذلك وصل إىل اإلبتياع، وإذا كان املبتاع

.)2("وال خمالف يف هذا: "الشفيع سوى املعهود قال ابن سهل

:الشفيععهدة)2

أو رجوع من انتقل امللك إليه، وهو الشفيع على من انتقل امللك عنه من بائع بالعهدة يقصد

.)3(التعويض عند ظهور عيب من العيوبمشرتي بالثمن عند االستحقاق و

عهدة الشفيع على املشرتي وليست على البائع، ودركه يف االستحقاق الزم للمشرتي وعليه

.ي إياه أو بعدهيرجع بالثمن، سواء أخذ الشقص قبل قبض املشرت

والدليل أن الشفعة تؤخذ من ملك املشرتي دون البائع، ذلك أن املبيع حصل يف ملك

املشرتي بنفس العقد املطلق، ومنه يتلف قبل القبض وبعده، وإن حصل اإلجياب من البائع والقبول

.ة عليهمن املشرتي فقد صح أن يأخذ من املشرتي بعد تقرر ملكه عليه فيجب أن تكون العهد

على البائع ألن احلق ثبت له بإجياب البائع كان رجوعه عليه ةالعهد: "وقال ابن أيب ليلى

.)4("كاملشرتي

.758-753 .صص 9، جاملرجع السابق -)1(

.376 .، ص7احلطاب، ج /مواهب اجلليل -)2(

.815 .، ص5وهبة الزحيلي، ج /الفقه اإلسالمي -)3(

.234 .، ص2أيب حممد عبد الوهاب املالكي، ج/املعونة -)4(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

84

أرأيت إن اشرتيت شقصا يف دار، فلم أقبض : قلت: وجاء يف املدونة يف باب عهدة الشفيع

يأخذ الدار؟ وإىل من ممن الشقص ومل أدفع الثمن حىت قام الشفيع على شفعته، فأراد أن يأخذها

من أخذ شقصا يف دار بشفعة فإمنا : "قال مالك: يدفع؟ وعلى من تكون عهدته يف قول مالك؟ قال

.)1("أو مل يقبض قبضالك مخيتلف عند مل : قال. عهدته على املشرتي وليس على البائع

:زيادة المشفوع فيه وهالكه )3

وهذه الزيادة قد تكون طبيعية وقد تكون حمدثة، :زيادة المشفوع فيه-أ

من ابتاع خنال : "، فقد قال مالك)2(كأن يثمر الشجر يف يد املشرتي بعد الشراء :الزيادة الطبيعية ••••

.، مبعىن أن الغلة للمشرتي قبل الشفعة)3("ال مثر فيها فاغتلها سنني فال شيء للشفيع من الغلة

فإذا أحدث املشرتي بناءا أو غراسا يف العقار املشفوع فيه مث جاء الشفيع :الزيادة المحدثة ••••

فليس له أن يطالب املشرتي بقلع بناءه أو غراسه، ولكن يدفع له قيمة بناءه أو غراسة قائما

ويأخذ بشفعته إذا شاء، وإال فال شفعة له، وبه قال الشافعي خبالف ما ذهب إليه أبو حنيفة

.بفعل ذلك أمرهبناء املشرتي وغراسه أو قلعوهو أن للشفيع

أو ه، قلعودليل املالكية هو أن املشرتي وضع بناء وغراسة على وجه جائز ومل يضعه على أن ي

.بين ويغرس يف ملكه الذي الحق ألحد سواهعليه والدليل على أن ما فعله حق هو أنه ييقلع

ه واألخذ ملشرتي، وملا مل جيز له نقض شراءوالقول بنقض البناء أو الغراس فيه إضرار با

.)4(بالشفعة إال مبا قام به من مثن، فأيضا ال جيوز نقض بناءه أو غراسه إال بعد دفع ما قام به عليه

:هالك المشفوع فيه-ب

حتدث أن يهلك العقار املشفوع فيه سواء بفعل املشرتي أو بآفة مساوية، ولقد جاء يف قد

:املدونة عدة حاالت هلالك العقار للمشفوع فيه

.218 .، ص4سحنون، ج /الكربىاملدونة -)1(

.835 .، ص5وهبة الزحيلي، ج /الفقه اإلسالمي -)2(

.399 .، ص7احلطاب، ج /مواهب اجلليل -)3(

.490-489 .صأيب احلجاج يوسف الفنذالوي، ص /ذيب املسالك -)4(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

85

إذا هدم العقار للمشفوع فيه يف يد املشرتي بعد أن أخذه الشفيع بالشفعة، فليس له تركها وعليه -

.صاب العقار من شيء فهو عليهأثمنه ألن الشفعة قد وجبت له فما أخذ العقار ب

إذا هدم املشرتي العقار، وأتى الشفيع األخذ بالشفعة فعليه أن يأخذ العقار مهدوما، جبميع -

.مهدوما وال يكون له على املشرتي قليل وال كثري ضالثمن ويأخذ النق

.و يرتكمن أة فعليه أن يأخذها جبميع الثراد الشفيع األخذ بالشفعأوي و مساإذا هدم البناء بفعل -

إذا هدم املشرتي العقار، مت بناه فعلى الشفيع أن يأخذه جبميع ما اشرتى وقيمة ما عمر فيه فإن -

.)1(أىب مل تكن له الشفعة

فمن خالل هذه احلاالت يتضح أن مالك قد فرق بني هالك العقار للمشفوع فيه قبل األخذ

.بالشفعة وبعد األخذ ا

: في القانون المدني الجزائري:ثانيا

إذا بىن املشرتي يف العقار املشفوع أو غرس فيه أشجارا قبل «على أنه 805نصت املادة

دفع له، إما املبلغ الذي أنفقه لزما تبعا ملا خيتاره املشرتي أنياإلعالن بالرغبة يف الشفعة كان الشفيع م

.الغراس أو مقدار ما زاد يف قيمة العقار بسبب البناء أو

أما إذا حصل البناء أو الغراس بعد اإلعالن بالرغبة يف الشفعة، كان للشفيع أن يطلب اإلزالة

وإذا اختار أن يستبقي البناء أو الغراس فال يلزم إال بدفع قيمة أدوات البناء وأجرة العمل أو نفقات

.»الغراس

من البائع، وعندها تنشأ بينه وبني سلم العقار املشفوع فيه تما أن يإوعليه فإن املشرتي،

الشفيع عدة عالقات بسبب حيازته للعقار املشفوع فيه، ويكون حائزا حسن النية قبل إعالن الشفيع

.رغبته يف األخذ بالشفعة

.224 .، ص4سحنون، ج /املدونة الكربى -)1(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

86

وحائزا سيء النية بعد إعالنه برغبة الشفيع يف األخذ بالشفعة، وأما أن ال يتسلم العقار

احلالة تنحصر عالقته بالشفيع يف مطالبته يف إرجاع مصروفات البيع اليت دفعها املشفوع فيه ففي هذه

.سواء كان املشرتي قد سجل عقد شراءه أو مل يسجله

جند أن املشرع اجلزائري فرق بني احلالة اليت يبين فيها مدين 805وبالرجوع إىل نص املادة

. بين فيها ويغرس بعد إعالن الرغبةاملشرتي أو يغرس قبل إعالن الرغبة، واحلالة اليت ي

:لمشفوع فيه قبل إعالن الرغبةاإذا بنى المشتري أو غرس في العقار )1

ففي هذه احلالة يكون الشفيع ملزما تبعا ملا خيتاره املشرتي، إما بدفع املبلغ الذي أنفقه أو

ما زاد يف قيمة العقار بسبب البناء أو الغراس، أي أن يدفع الشفيع أكرب قيمة، وهذا باعتبار مقدار

أن الشفيع يبين ويغرس يف عقار قد اشرتاه فله من األسباب ما يكفي لتربير أنه يتصرف تصرف

حق يف املالك حىت ولو كان بعد إعالنه بالرغبة يف الشفعة ومعارضته هلذا الطلب ألنه قد يكون على

.)1(معارضته أو على األقل يعتقد أنه على حق

: إذا بنى المشتري أو غرس في العقار المشفوع فيه بعد إعالن الرغبة)2

من املشرتي إزالة ما أحدثه من بناء أو غراس وله أيضا أن يستبقي وهنا للشفيع أن يطلب

البناء أو الغراس، وال يلزم إال بدفع قيمة أدوات البناء وأجرة العمل أو نفقات الغراس وفق ما نصت

.من القانون املدين اجلزائري 805عليه الفقرة الثانية من املادة

عالقة الشفيع بالغير: الفرع الثالث

في الفقه المالكي :أوال

قد يتصرف البائع أو املشرتي يف العقار املشفوع فيه قبل األخذ بالشفعة، أو بعدها بتصرفات

ناقلة للملكية أو مرتبة حلق انتفاع، فأما عن التصرفات اليت قد حيدها البائع يف العقار املشفوع فيه

علن رغبته يف األخذ بالشفعة ودون انتظار حكم أفهي غري نافذة يف حق الشفيع إذا

.766-765 .ص، ص9السنهوري، ج /الوسيط -)1(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

87

من القضاء، أما ما قد حيدثه البائع من تصرفات قبل إعالن الرغبة فالبائع حر يف تصرفه ألنه يتصرف

.)1(يف ملكه وهذا ما ذهب إليه مجهور الفقهاء

الناقلة األربعة على جواز نقض بعض التصرفات أما عن تصرف املشرتي فقد اتفقت املذاهب

ا ال شفعة فيه م للملكية بعد حكم القاضي بالشفعة ملستحقيها كما اتفقوا على جواز نقض

.)2(ابتداء

مبعىن أن تصرفات املشرتي يف العقار املشفوع فيه تنقض سواء كانت قبل األخذ بالشفعة أو

بطل ما بعده، وإن بعدها، وفيما خيص البيع فإن للشفيع األخذ بأي بيع شاء فإن أخذ بالبيع األول

كل البيعات، وترادوا ألصل صحة أخذ باألوسط صح ما قبله وبطل ما بعده، وإن أخذ باألخري

.)3(األمثان سواء اتفقت األمثان أو اختلفت

أرأيت لو أن رجال اشرتى شقصا من دار مشرتكة مث قدم الشفيع، : قلت"وقد جاء يف املدونة

نعم، له عند مالك أن يأخذها بأي : ن شاء يف قول مالك؟ قاليا يكون له أن يأخذها بأي األمثاأ

أنا آخذ بالشفعة، : وكذلك لو أن املشرتي تصدق مبا اشرتى مث جاء الشفيع فقال: قلت...مثن شاء

.)4(نعم والثمن للمتصدق عليه بالشقص: أتفسخ الصدقة يف قول مالك، ويأخذها بالشفعة؟ قال

.املدونة موافق ملا ذكرت سابقاوهذا القول الذي ورد يف

إذا : "أما إذا رتب املشرتي على العقار انتفاع كأن قام بكراءه ففيه خالف فقد قال ابن سهل

أكرى الشقص مشرتيه مث قام الشفيع فأخذه هل له أن يفسخ ذلك الكراء؟ أفىت ابن مغيث وغريه

.)5(بعدم الفسخ وأفىت ابن عتاب وغريه بالفسخ

.50 .عيشور علي ، ص/الشفعة بني الشريعة والقانون -)1(

.834 .، ص5وهبة الزحيلي، ج /الفقه اإلسالمي وأدلته -)2(

.235 .، ص2أيب حممد عبد الوهاب املالكي، ج/املعونة -)3(

. 223-222 .ص، ص4سحنون، ج /املدونة الكربى -)4(

.399 .، ص7احلطاب، ج /مواهب اجلليل -)5(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

88

: في القانون المدني الجزائري: ثانيا

واالختصاصات ال تكون حجة على الشفيع الرهون«على أنه مدين 806نصت املادة

املأخوذة ضد املشرتي وكذلك كل بيع صدر منه وكل حق عيين رتبه املشرتي أو ترتب عليه، إذا كان

لدائنني املسجلة ديوم ما هلم بعد تاريخ شهر اإلعالن بالرغبة يف الشفعة، على أنه يبقى لمت ذلك قد

.»من حقوق األفضلية فيما آل للمشرتي من مثن العقار

معظم احلقوق العينية اليت قد يرتبها اىل املشرع اجلزائري تطرق أنمن خالل هذه املادة يتضح

املشرتي على العقار أو اليت قدر ترتتب عليه مبعىن اليت يرتبها البائع على العقار مع التمييز بني ما

.ترتب على العقار من حقوق قبل تسجيل اإلعالن بالرغبة وما ترتب على العقار بعد تسجيلها

تب على العقار قبل تسجيل اإلعالن بالرغبة وعليه سأتكلم عن احلقوق العينية اليت ترت

. وبعدها، سواءا ترتبت هذه احلقوق من قبل البائع أو املشرتي

:الحقوق العينية التي تترتب على العقار المشفوع فيه قبل تسجيل إعالن الرغبة بالشفعة -1

يسجل أنفإذاترتب على العقار املشفوع فيه حق عيين وأشهر صاحب هذا احلق حقه قبل

يسجل املشرتي عقد شراءه، فإن هذا احلق يسري أنالشفيع إعالن الرغبة يف األخذ بالشفعة وقبل

على الشفيع واملشرتي، فإذا باع البائع العقار مرة ثانية وسجل املشرتي الثاين قبل أن يسجل الشفيع

ال من املشرتي الثاين، اإلعالن بالرغبة فإن البيع الثاين يكون نافذا يف حق الشفيع فال يأخذ بالشفعة إ

وبالشروط اليت اشرتى ا، وإذا رتب البائع حق ارتفاق أو حق انتفاع بعد بيعه سجل صاحب هذا

احلق قبل أن يسجل املشرتي والشفيع فإن الشفيع يأخذ العقار بالشفعة حممال حبق االنتفاع أو

نطبق على الذي ذكرته سابقا يوالكالم ، )1(االرتفاق، ويرجع بعدها على البائع بضمان االستحقاق

.)2(احلقوق العينية اليت يرتبها املشرتي على العقار قبل تسجيل اإلعالن بالرغبة

.777-776. ص، ص9ج ،لسنهوريا /الوسيط-)1(

.781-780. ص، صاملرجع نفسه-)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

89

:الحقوق العينية التي تترتب على العقار المشفوع فيه بعد تسجيل إعالن الرغبة في الشفعة -2

هذا احلق حقه إال بعد إذا رتب البائع على العقار املشفوع فيه حقا عينيا ومل يسجل صاحب

تسجيل الشفيع لرغبته يف األخذ بالشفعة أو بعد تسجيل املشرتي لعقد شراءه، فإن هذا احلق ال

يسري على الشفيع، وعليه إذا باع البائع بعد بيع األول العقار مرة ثانية ومل يسجل املشرتي هذا البيع

لشفيع وإمنا يسري يف حقه أو ارتفاق قبل تسجيل الشفيع لرغبته فإنه ال ينفد هذا التصرف على ا

على العقار للمشفوع فيه، ومل يسجل صاحب هذا احلق قبل تسجيل إعالن الرغبة أو قبل تسجيل

املشرتي لعقد شراءه، فإن هذا التصرف ال يسري على املشرتي وال على الشفيع، وبالتايل يأخذ العقار

.)1(ق على البائع بالضمانبالشفعة خاليا من هذه احلقوق، ويرجع صاحب هذا احل

ب فيها املشرتي على العقار املشفوع فيه حقا من ضبط ما ينطبق على احلالة اليت يرتوهذا ب

اليت 806احلقوق العينية بعد تسجيل اإلعالن بالرغبة، وهذا هو الفرض الذي نصت عليه املادة

د تسجيل اإلعالن بالرغبة ال تسري تقرر أن احلقوق العينية اليت يرتبها املشرتي على املشفوع فيه بع

.)2(على الشفيع

ن الفقه املالكي ركز على أترتتب على الشفيع عدة عالقات إال ويستخلص مما سبق أنه

ن ملك العقار املشفوع فيه قد انتقل أباعتبار إحدى هذه العالقات وهي عالقة الشفيع باملشرتي

.إليه

ميكن القول أن العالقة اليت جتمع بني الشفيع والبائع يف الفقه املالكي تتمثل يف التزام وعليه

إذا مل يتسلمه ص إذا كان مل يقبضه من املشرتي، ويلزم البائع بتسليمه الشقالشفيع بدفع الثمن للبائع

ن ألثمن بشرط إن مل يسلمه املشرتي ويستفيد الشفيع من األجل املمنوح للمشرتي يف دفع ااملشرتي

.من إنقاص وال يلزم بالزيادةكما يستفيد ة مليء أو يأيت بضامن ثقيكون ملي

.779-778. ص، ص9ج ، السنهوري /الوسيط-)1(

.781. ، ص9ج املرجع نفسه،-)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

90

مبعىن أن الشفيع عقد البيع حيددها ن العالقة بني الشفيع والبائع يف القانون املدين أيف حني

ملكية واملتمثلة يف نقل ع املشرتي ويف املقابل يلتزم البائع جبميع التزامات البائالتزامات يلتزم جبميع

، والعيوب اخلفية للشفيعوضمان التعرض واالستحقاق وتسليمه له العقار املشفوع فيه إىل الشفيع

من القانون 804وضمان التعرض واالستحقاق ال يسري يف حق البائع وفق ما نصت عليه املادة

، كما البائع ءاإىل املشرتي إال برضالشفيع بدفع الثمن وال يستفيد من األجل املمنوح ويلتزم .املدين

، وإذا من الثمن احلقيقين ما دفعه أقل أإذا أثبت البائع أو املشرتي انه ملزم بدفع ما تبقى من الثمن

م العقار بتسلأن يسرتدما زاد عنه كما يلتزم أكثر من الثمن احلقيقي له الشفيع أن ما دفعه أثبت

.ياجلزائر املدين بني الفقه املالكي والقانون حمل خالف الشفيع بالبائع املشفوع فيه وبالتايل فإن عالقة

أما عن عالقة الشفيع باملشرتي فهذه هي العالقة اليت ركز عليها الفقه املالكي كما قلت

يقابلها والعهدة عهدة الشفيع عليه وتكون البيع باملشرتي بدفع نفقات حيث يلتزم الشفيع سابقا

، مبعىن أن ضمان التعرض واالستحقاق يقع على املشرتي يف واالستحقاق يف القانونضمان التعرض

.الفقه املالكي

فرقوا بني النماء الطبيعي واحملدث فقهاء املالكية المناء العقار املشفوع فيه فإننا جند أن ما أ

فإم خيريون إحداث بناء أو غراس كث دالنماء احملفالنماء الطبيعي تكون فيه الغلة للمشرتي أما

إذ ليس له أو غرس أو يرتك نيالشفيع بني أن يأخذ العقار بالشفعة ويدفع للمشرتي قيمة ما ب

.قبل األخذ أو بعدهحداث اإلبالقلع سواء كان ته مطالب

وذلك يف املادة أن املشرع اجلزائري مل يتطرق إىل النماء الطبيعي إمنا تكلم عن احملدث يف حني

، فوافق اهاليت يبين فيها املشرتي أو يغرس قبل اإلعالن بالرغبة أو بعدحيث فرق بني احلالة 805

وذلك بإلزام أي يف احلالة اليت يبين فيها أو يغرس قبل إعالن الرغبة الفقه املالكي يف احلالة األوىل

.العقار على حسب اختيار املشرتي الشفيع بدفع املبلغ الذي أنفقه املشرتي أو قيمة ما زاد يف

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

91

أن املشرع اجلزائري جعل اخليار للمشرتي يف إلزام الشفيع بدفع إما نفقات البناء ومن املالحظ

و ما زاد يف قيمة العقار، والفقهاء خريوا الشفيع بني أن يدفع قيمة بناء املشرتي أو غراسه أأو الغراس

.هو حمل اخلالف وهذان يرتك أأو أي قيمة ما زاد قائما

، فقد خري املشرع بالرغبة نعالاإلأي احلالة اليت يبين فيها املشرتي ويغرس بعد أما احلالة الثانية

اجلزائري الشفيع بني أن يطلب اإلزالة أو يستبقي البناء أو الغراس ويدفع قيمة أدوات البناء وأجرة

يف حكمهم مل يفرقوا م ألالكية وذلك العمل نفقات الغراس وهذه احلالة يتطرق إليها الفقهاء امل

.بالشفعة أو بعدهااألخذبينما مت من إحداث قبل

فقد اخذ خمتلفني مع رأيني أنه جيالسيما األنسبوإنين أرى ما نص عليه املشرع اجلزائري هو

.ي املالكية ويف احلالة الثانية برأي احلنفيةأوىل بر يف احلالة األ

يتصرف يف ملكه ويف احلالة الثانية إىل انه قد ال يتوقع طلب الشفعة إضافة األولÇففي احلالة

وتضرر القلع أو اهلدم فإن كلف ى البناء وهو يعلم أن العني ستأخذ منه ليكون املشرتي قد أقدم ع

.)1(فهو اجلاين على نفسه

اليت فإن مجهور الفقهاء ذهبوا إىل القول بأن التصرفات عالقة الشفيع بالغري خيص وفيما

ال تنفذ حبق الشفيع إىل انه يف احلالة اليت حيدثها البائع أو املشرتي قبل األخذ بالشفعة أو بعدها

.أي بيع شاءبخذ األفإن للشفيع بالبيع يتصرف فيها البائع أو املشرتي يف العقار

إعالن أما املشرع اجلزائري فقد فرق بني احلقوق العينية اليت ترتتب على العقار قبل تسجيل

من قبل البائع أو املشرتي قبل تسجيل سواء فاحلقوق العينية اليت ترتتب على العقار ا، الرغبة وبعده

ن يأخذ بالبيع الثاين أعلى العقار بيع فعلى الشفيع إذا ترتب إعالن الرغبة تسري على الشفيع فمثال

أما ذا احلق حممال وبالشروط اليت اشرتى ا املشرتي الثاين وإذا ترتب عليه حق االنتفاع أخذ العقار

العقار حق عيين بعد تسجيل اإلعالن بالرغبة فإن هذا احلق ال يسري يف حق الشفيع ىإذا ترتب عل

سواء رتبه البائع أو املشرتي وهذه احلالة موافقة ملا جاء يف الفقه املالكي وبالتايل فإن العالقة بني

.رييف القانون املدين اجلزائوهي حمدودة منعدمة يف الفقه املالكي تكون الشفيع والغري تكاد

.191 .حممد أبو زهرة، ص/امللكية ونظرية العقد -)1(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

92

المبحث الثالثالمبحث الثالثالمبحث الثالثالمبحث الثالث

مسقطات الشفعةمسقطات الشفعةمسقطات الشفعةمسقطات الشفعة

....في الفقه المالكيفي الفقه المالكيفي الفقه المالكيفي الفقه المالكي: : : : المطلب األولالمطلب األولالمطلب األولالمطلب األول

....التركالتركالتركالترك: : : : الفرع األولالفرع األولالفرع األولالفرع األول

مرور الزمنمرور الزمنمرور الزمنمرور الزمن: : : : الفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثانيالفرع الثاني

مسقطات أخرىمسقطات أخرىمسقطات أخرىمسقطات أخرى: : : : الفرع الثالثالفرع الثالثالفرع الثالثالفرع الثالث

في القـانون المدني الجزائريفي القـانون المدني الجزائريفي القـانون المدني الجزائريفي القـانون المدني الجزائري: : : : المطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثاني

تنازل الشفيع عن حقه باألخذ بالشفعةتنازل الشفيع عن حقه باألخذ بالشفعةتنازل الشفيع عن حقه باألخذ بالشفعةتنازل الشفيع عن حقه باألخذ بالشفعة: : : : الفرع األولالفرع األولالفرع األولالفرع األول

مرور سنة على تسجيل عقد البيعمرور سنة على تسجيل عقد البيعمرور سنة على تسجيل عقد البيعمرور سنة على تسجيل عقد البيع: : : : الثانيالثانيالثانيالثاني الفرعالفرعالفرعالفرع

في الحاالت التي نص عليها القـانونفي الحاالت التي نص عليها القـانونفي الحاالت التي نص عليها القـانونفي الحاالت التي نص عليها القـانون: : : : الفرع الثالثالفرع الثالثالفرع الثالثالفرع الثالث

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

93

: في الفقه المالكي: المطلب األول

:الترك: الفرع األول

.قد تسقط الشفعة برتك الشفيع هلا صراحة بتصرف يدل على الرتك أو مبرور الزمن

:الترك الصريح: أوال

أو أسقطت حقي يف العقار املشفوع فيه، وغريها من بطلت الشفعة، أكأن يقول الشفيع

ة يف داللتها على الرتك، ذلك أن من شروط الشفعة عدم الرضا بالبيع وألن الشفعة حيالعبارات الصر

حق الشفيع فله أن يتمسك به كما له أن يتنازل عليه، فإذا تنازل سقطت شفعته والساقط ال يعود

.بسبب جديد إال

على أن يكون هذا الرتك بعد البيع وقبل األخذ، ألنه قبل البيع مل يثبت السبب الداعي

.)1(للشفعة، فال تثبت وبعد األخذ تثبت ملكية العقار املشفوع فيه فال يسقط احلق إال بالفسخ

.)2(ل الشراءإسقاط احلق وذكر منها الشفعة قب ست مسائل ال يعترب فيها: قال أبو عمران

ولو قال الشفيع للمبتاع قبل الشراء اشرتى فقد أسلمت لك الشفعة، : "وقد جاء يف املدونة

وأشهد بذلك، فله القيام بعد الشراء ألنه سلم ما مل جيب له، وإن سلم بعد الشراء على مال أخذه

.)3("جاز، إن كان قبل الشراء بطل ورد املال وكان على شفعته

قد بدى : شهدو أين قد أخذت شفعيت مث قالإ: رجال قال أرأيت: قلت: "وورد فيها أيضا

إذا كان قوله ذلك بعد اشرتاء وقد علم بالثمن فقد لزمه ذلك، وإن كان مل يعلم : قال مالك: يل؟ قال

.عىن له أن يسقط شفعته بعد الطلب ما مل يعلم بالثمن، مب)4("بالثمن فله أن يرتك إن أحب

الشفعة أيضا بقيام الشفيع بتصرف يدل على الرتك كاملقامسة، وتسقط :الترك الضمني: ثانيا

.والسكوت مع رؤية املشرتي يهدم ويبين ويغرس

.194 .حممد أبو زهرة، ص/امللكية ونظرية العقد -)1(

.379 .، ص7القرايف، ج /الذخرية -)2(

.391. ، ص7احلطاب، ج/ مواهب اجلليل -)3(

.231. ، ص4جسحنون، / املدونة الكربى -)4(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

94

وذكر منها إحداث املشرتي البناء والغرس واهلدم ومساومة : سبعةيسقطها : وقال اللخمي

.الشفيع للمشرتي أو مساقاته أو كراءه وهذه فيها خالف

ساومته وال مساقاته ألنه يقول شفيع كراء الشقص من املبتاع وال مال يضر ال: "شهبأقال

حضر وهو يباع يف املزايدة و لريت وساومته ألعلم الثمن، وكذلك فعلت ذلك كما يفعله غريي حبض

".ولو قاسم املشرتي الشفيع بطلت شفعته: شهبأفزايده مث بيع حلضرته، قال

.)1(، أما السنة فأكثر فيبطلهاواخلالف يف املساقاة إمنا هو يف أقل من سنة

:رجوع الشفيع عن شفعته بعد تركها :ثالثا

وقد حتدث أن يرتك الشفيع شفعته مث يرجع فيها كأن يرتك لكثرة الثمن مث يظهر قلته فله

.األخذ وحيلف أنه ما سلم إال لكثرة الثمن

قد رغب يف اجلميع وقد يقال له اشرتى نصف النصيب مث يتبني له أنه اجلميع فله األخذ ألنه

.دون بعضه

املشرتي فالن فيظهر انه مع غريه فله األخذ أيضا ألنه قد يريده مستقال ال أنوقد يقال

.اشريك

)2(".ال ميني له عند أشهب يف كثرة الثمن لظهور سبب التسليم: "وقال ابن يونس

:مرور الزمن: الفرع الثاني

:وجودها ففيه روايتانباحلاضر األخذ بالشفعة مع علمه تركإذا

. إذا مرت سنة انقضت شفعته مبعىن سقط حقه فيها :األولى

بدا سواء كان حاضرا أو غائبا ما مل يسقطها أو يظهر منه ما يدل على أأنه ال تسقط شفعته :الثانية

.مبعىن أن سقوط الشفعة مبروة الزمن له خالف، )3(إسقاطها

.231 .، ص4، جاملرجع السابق -)1(

.376 .، ص7القرايف، ج /الذخرية -)2(

.345 .، ص2أيب القاسم ابن اجلالب البصري، مج/التفريع -)3(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

95

أن مالك ال يرى السنة قاطعة للشفعة حىت لو كتب شهادته على أن : ورد يف املدونة وقد

.)1(حيلف مكان وقوفه تركا للشفعة ولو تباعد

.)2(إذا أحدث املبتاع هدما أو مرمة انقطعت قبل السنة وإال فسنة: وعن أشهب

ية للمطالبة وعليه فإنين أرى أن ما ذهب إليه أشهب هو األنسب ذلك أن السنة مدة كاف

بالشفعة، وأيضا حتديد املدة لسنة جيعل امللك يستقر يف يد صاحبه خبالف إذا مل حتدد مدة للسقوط

.أو حددت مدة طويلة

:مسقطات أخرى: الفرع الثالث

.له بالشفعة يع العقار المشفوع به قبل أن يقضىبيع الشف: أوال

باع الشفيع العقار املشفوع به قبل العلم بالشفعة أو بعد العلم ا وقبل احلكم ا فإذا

سقطت شفعته، وباتفاق الفقهاء لزوال السبب الذي يستحق به الشفعة وهو امللك الذي خياف

.)3(الضرر بسببه

وهو أن بيع الشفيع للشقص الذي يستشفع به يسقط : د يف قول اللخمير وهذا ما و

.)4(الشفعة

:تجزئه المشفوع فيه: ثانيا

اتفق الفقهاء على أن الشفعة حق ال يقبل التجزئة، فإذا تنازل الشفيع عن جزء من نصيبه يف

العقار املشفوع فيه كالنصف مثال سقط حقه يف الشفعة يف كل املبيع، فتسليمه النصف يسقط حقه

على املشرتي، وبالتايل يسقط حقه فيه صراحة، ويسقط حقه يف الباقي، ألنه ال ميلك تفريق الصفقة

.)5(يف الشفعة يف كل العقار املشفوع فيه

.217 .، ص4سحنون، ج /املدونة الكربى-)1(

.373 .، ص7القرايف، ج /الذخرية-)2(

.840 .، ص5وهبة الزحيلي، ج /الفقه اإلسالمي وأدلته -)3(

.375 .، ص7القرايف، ج /الذخرية-)4(

.844 .، ص5وهبة الزحيلي، ج /الفقه اإلسالمي وأدلته-)5(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

96

:وتسقط الشفعة أيضا : ثالثا

إذا مل يدفع الشفيع الثمن للمشرتي خالل ثالثة أيام أو خالل املدة اليت حيددها احلاكم

.)1(وذلك حسب احلاالت اليت ذكرا سابقا واملتعلقة مبىت يدفع الشفيع الثمن؟

في القانون المدني الجزائري: المطلب الثاني

: ال ميارس حق الشفعة يف األحوال اآلتية«: من القانون املدين على أنه 807نصت املادة

.إذا تناول الشفيع عن حقه يف الشفعة ولو قبل البيع -

.إذا مرت سنة من يوم تسجيل عقد البيع -

»يف األحوال اليت نص عليها القانون -

.سأعرض مسقطات الشفعة يف ثالث فروع وفقا للرتتيب الذي جاءت به املادة وعليه

:تنازل الشفيع عن حقه في األخذ بالشفعة: الفرع األول

تنازل الشفيع عن حقه يف األخذ بالشفعة يعترب تصرف قانوين باإلرادة املنفردة يؤدي إىل

مقابل كما ميكن أن يكون صرحيا وهذا النزول قد يكون مبقابل وقد يكون بغري.)2(سقوط الشفعة

.وميكن أن يكون ضمنيا

ه للقواعد العامة يف إثبات التصرف القانوين والنزول الضمينخيضع يف إثبات فالنزول الصريح

.جيوز إثباته جبميع طرق اإلثبات

ويعترب نزوال ضمنيا كل عمل أو تصرف يستفاد منه نزول الشفيع عن حقه يف األخذ بالشفعة

رتفاق إط الشفيع بني البائع واملشرتي يف البيع، أو يتفق مع املشرتي على تقرير حق كأن يتوس

...ملصلحة العقار املبيع أو عليه أو يضمن املشرتي يف الثمن

أما عن الوقت الذي يتم فيه النزول فإنه جيوز للشفيع أن ينزل عن الشفعة بعد طلبها ويضل

حقه يف النزول قائما ما دام مل يتم األخذ بالشفعة مبقتضى حكم أو بتسليم املشرتي الشفعة، فبتمام

.235-234 .ص، ص5الدسوقي، ج /حاشية الدسوقي -)1(

.95 .منصور فؤاد عبد الرمحن مساد، ص /كسبب من أسباب كسب امللكيةالشفعة -)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

97

حمل املشرتي يف عقد ه يف الشفعة، ألنه يكون حل ائياألخذ ال يصح الشفيع النزول عن حق

.)1(البيع

كما جيوز للشفيع النزول عن حقه يف األخذ بالشفعة حىت قبل البيع وهذا ما نصت عليه

.»إذا تنازل الشفيع عن حقه يف الشفعة ولو قبل البيع«807/01املادة صراحة

بعدم وقد كانت هذه املسألة حمل خالف يف القانون املصري القدمي فالقواعد العامة تقضي

جواز النزول عن احلقوق وغريها من املراكز القانونية قبل ثبوا، إال أن املشرع املصري حسم األمر

من القانون املدين واليت تنص على جواز التنازل عن حق الشفعة حىت قبل البيع، 948بنص املادة

.الشفعةق من نطاق يويرجع هذا اخلروج عن القواعد العامة إىل رغبة املشرع يف التضي

.وكثريا ما يرد النزول املتقدم عن الشفعة يف العقد الذي تلقى به الشفيع ملكية عقاره

م ال؟ فذهب أكما ثار اخلالف حول سقوط الشفعة مبوت الشفيع مبعىن هل تورث الشفعة

البعض إىل أا ال تورث باعتبار أن املشرع اعتربها رخصة، واملرياث يقتصر على احلقوق باملعىن

ىل سقوطها صلة بشخص صاحبها اتصاال ال يؤدي إ، وال ميتد إىل الرخص اليت تكون متدقيقال

.بوفاته

ىل القول بأن حق الشفعة يورث فإذا تويف الشفيع قبل اإلعالن بالرغبة كان إوذهب آخرون

خللفه العام أن يطالب بالشفعة ويستند هذا الرأي خاصة إىل أن الشفعة وإن كانت جمرد رخصة إال

أا ترتبط بعقار معني وال ترتبط بشخص الشفيع، وبالتايل تنتقل إىل ورثته ألا تتعلق باألمور

.)2(املالية

:مرور سنة على تسجيل عقد البيع: الفرع الثاني

فإذا بيع العقار املشفوع فيه، ومت تسجيل عقد البيع، ومرت سنة بعد تسجيل عقد البيع دون

.حق الشفيع يف األخذ بالشفعةأن يعلم الشفيع بالبيع سقط

.468 .عبد املنعم فرج الصدة، ص /احلقوق العينية األصلية -)1(

.440-438 .صمصطفى حممد اجلمال، منشأة املعارف، اإلسكندرية، ص /نظام امللكية -)2(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

98

بعد أشهركون مبرور أربعة يأما يف القانون املصري فإن سقوط حق الشفيع يف الشفعة

إذا «: من القانون املدين املصري 948/02تسجيل عقد البيع، وذلك طبقا ملا نصت عليه املادة

.)1(»انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقدة البيع

املصري وضع مدة قصرية لسقوط حق الشفيع يف الشفعة يف حني أن املشرع اجلزائري فاملشرع

.أطال املدة نوعا ما حىت يتسىن للشفيع املطالبة بالشفعة باعتبارها حق من حقوقه

:في الحاالت التي نص عليها القانون:الفرعالثالث

يتضح أن املشرع اجلزائري أن يذكر مسقطات الشفعة على 807/03فمن خالل نصاملادة

. »يف األحوال اليت نص عليها القانون« :سبيل احلصر، وذلك قوله

:مبعىن انه توجد حاالت أخرى تؤدي إىل سقوط احلق يف الشفعة سأذكرها فيما يلي

دور احلكم يسقط حق الشفيع يف الشفعة إذا زال سبب الشفعة قبل متام األخذ ا، أي قبل ص -

بثبوا، أو تسليم املشرتي ا، كما لو تصرف الشفيع يف العقار املشفوع به تصرفا ناقال للملكية قبل

تحقق شرط فاسخ، أو إلبطال العقد الذي كسب لزال عنه هذا احلق نتيجة ومتام األخذ بالشفعة، أ

.)2(به هذا احلق

من البائع واملشرتي خالل ثالثني يوما من عدم إعالن الشفيع رغبته يف األخذ بالشفعة إىل كل -

.اجلزائري من القانون املدين 799تاريخ اإلنذار الذي يوجهه إليه البائع أو املشرتي وفقا لنص املادة

جيب أن يتم إيداع مثن البيع واملصاريف خزانة احملكمة الواقع بدائرة اختصاصها العقار املشفوع -

عوى الشفعة دن يكون هذا اإليداع قبل رفع أتصريح بالرغبة على فيه خالل ثالثني يوما من تاريخ ال

.اجلزائري من القانون املدين 801نص املادة خالل ثالثني يوما من تاريخ إعالن الرغبة وفقا ل

من 802عدم رفع دعوى الشفعة خالل ثالثني يوما من تاريخ إعالن الرغبة وفق نص املادة -

.القانون املدين اجلزائري

.)3(سنة على عقد البيع الغري مسجل وهذه هي مدة التقادم )15(مبرور -

.464 .عبد املنعم فرج الصدة، ص /احلقوق العينية األصلية -)1(

.465 .، صاملرجع نفسه-)2(

.102 .الشفعة كسبب من أسباب كسب امللكية، منصور فؤاد عبد الرمحن مساد، ص-)3(

الفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتهاالفصل الثاني إجراءات الشفعة وآثارها ومسقطاتها

99

ويستخلص مما سبق أن هناك بعض االتفاق حول مسقطات الشفعة يف الفقه املالكي

.والقانون املدين اجلزائري

فنجدهم يتفقون يف القول بأن الشفعة تسقط بتنازل الشفيع سواء كان هذا التنازل صريح أو

ضمين إال أم خيتلفون يف القوت الذي يتم فيه التنازل فالفقهاء املالكية يرون أن للشفيع النزول عن

جواز نزول حقه يف الشفعة بعد البيع وقبل األخذ، إال أن القانون املدين اجلزائري نص صراحة على

. الشفيع عن حقه يف الشفعة حىت قبل البيع

أما عن سقوط الشفعة مبرور الزمن فنجد أن الفقهاء املالكية اختلفوا فيه فمنهم مىن يقول

ومنهم من يقول بعدم سقوطها مهما طال الزمن، إال أن املشرع اجلزائري حسم سنة، بسقوطها مبرور

.يل عقد البيع، وذا يكون قد أخذ بأحد آراء املالكيةهذا األمر وحدد املدة بسنة من تسج

كما اتفقوا على سقوط الشفعة يف احلالة اليت خيرج فيها العقار املشفوع به عن ملك الشفيع

.قبل البيع، وقبل ثبوت حقه فيها

يام أو خالل املدة اليت الشفيع الثمن للمشرتي خالل ثالثة أ كما تسقط أيضا إذا مل يدفع

احلاكم يف احلالة اليت يصرح فيها باآلخذ يف حني أن املشرع اجلزائري نص على سقوط الشفعة حيددها

.يف احلال اليت ال يودع فيها الشفيع الثمن خزانة احملكمة خالل ثالثني يوما من تاريخ التصريح بالرغبة

فع وهذه احلالة حمل خالف وهو ناتج أساسا على االختالف حول اشرتاط دفع الثمن قبل ر

الدعوى إذ أن الفقه املالكي ال يشرتط ذلك؟

وعليه ميكن القول أن مسقطات الشفعة تتعلق يف معظمها بتخلف شرط من شروط الشفعة

.أو اإلخالل بإجراءاا

خاتمة

الشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقـارنة بين الفقه المالكي والقـانون المدني الجزائريالشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقـارنة بين الفقه المالكي والقـانون المدني الجزائريالشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقـارنة بين الفقه المالكي والقـانون المدني الجزائريالشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقـارنة بين الفقه المالكي والقـانون المدني الجزائري �����

101

احلمد هللا الذي أنعم علي ووفقين إىل إمتام هذا البحث وإن كان ال خيلو من القصور والزالت،

.تعبامل مبوضوع الشفعة باعتباره موضوع كثري التشن وقد حاولت جاهدة أ

.النتائج اليت توصلت إليها موسأذكر فيما يلي أه

:النتائجأوال

.الحي للشفعةطصوجود تناسب بني املعىن اللغوي واال) 1

نسب أو يجلزائر اطبيعة الشفعة يف كل من الفقه املالكي والقانون املدين حتديد اإلختالف حول ) 2

.هوريسنبه ال ذهذا ما قال به القرايف وأخو بارها سبب من أسباب كسب امللكية عتاهو ،هلا يفتكي

وهي مسألة الشفعة تورث عند املالكية أما القانون املدين اجلزائري مل يتطرق إىل هذه املسألة،) 3

.خالفية يف الفقه القانوين

أما يف القانون املدين فالشفيع هو مالك الرقبة، فقطالشفيع يف الفقه املالكي هو الشريك )4

.نتفاعصاحب حق االو الشيوع والشريك يف

قواعد املرياث فأهل السهم أوال، مث أهل حسبعند املالكية الشفعاء يتم ترتيبهم دتعد ندع )5

مبعىن 795ما جاء يف املادة على حسب املرياث مث باقي الشركاء، ويف القانون املدين يتم ترتيبهم

.نتفاعاالحق مث الشريك بالشيوع مث صاحب ة،بمالك الرق

.وليس املنقول حالة بيع العقار،يتم األخذ بالشفعة يف ) 06

ب إال يف عقد جتاملدين فال أما يف القانون ب الشفعة عند املالكية يف عقود املعاوضات،جت) 07

.البيع

ه إال األخذ بالبيع الثاين لن يأخذ بأيها شاء يف الفقه املالكي وليس أعند توايل البيوع للشفيع ) 08

.الثاين يف القانون املدين اجلزائريي رت شرتى ا املشاوفق الشروط اليت

.ملدين اجلزائريايف القانون رالشفعة على الرتاخي يف الفقه املالكي وعلى الفو ) 09

يعترب اإلنذار الرمسي إجراء جوهري يف القانون املدين اجلزائري يف حني ليس له وجود يف الفقه ) 10

.املالكي

الشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقـارنة بين الفقه المالكي والقـانون المدني الجزائريالشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقـارنة بين الفقه المالكي والقـانون المدني الجزائريالشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقـارنة بين الفقه المالكي والقـانون المدني الجزائريالشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقـارنة بين الفقه المالكي والقـانون المدني الجزائري �����

102

يف الفقه املالكي يف حني أن القضاء بالشفعة يتوقف ال يتوقف القضاء بالشفعة على دفع الثمن) 11

على دفع الثمن يف القانون املدين اجلزائري ألن هذا األخري أوجب إيداع الثمن ومصاريف خزانة

.احملكمة قبل رفع الدعوى

وحيل الشفيع حمل املشرتي من وقت فيع حمل املشرتي من وقت البيع يف الفقه املالكي،حيل الش) 12

.ه بالشفعة يف القانون املدين اجلزائريلكم ثبوت احل

أتى بضامن ثقة ملئ يستفيد الشفيع من األجل املمنوح للمشرتي يف دفع مثن إذا كان مليا أو) 13

.ال يستفيد من ذلك األجل إال برضاء البائع يف القانون املدين اجلزائري هإال أن عند الفقهاء املالكية،

ويلزم بدفع ما تبقى من الثمن إنقاص الثمن وال يلزم بالزيادة عند املالكية،يستفيد الشفيع من ) 14

كما له أن يسحب ما يزاد عن الثمن ،أقل من الثمن احلقيقيدفعه إذا أثبت البائع أو املشرتي أن ما

.إذا أثبت أن ما دفعه أكثر من الثمن احلقيقي يف القانون املدين اجلزائري

اليت حيدثها البائع أو املشرتي يف حق الشفيع سواء قبل األخذ أو بعده إال ال تنفذ التصرفات ) 15

أما يف القانون املدين فتسري على الشفيع التصرفات إذا تصرف فيه بالبيع فله أن يأخذ بأي بيع شاء،

.قبل تسجيل إعالن الرغبة وال يسري عليه ما يصدر بعدهااليت تصدر من البائع أو املشرتي

و ضمنا بعد البيع وقبل األخذ يف الفقه املالكي وتسقط أتسقط الشفعة بالنزول عنها صراحة ) 16

.ولو قبل البيع يف القانون املدين اجلزائري

تسقط الشفعة مبرور الزمن على خالف الفقه املالكي ومبرور سنة على تسجيل عقد البيع يف -)17

.القانون املدين اجلزائري

خبروج العقار املشفوع به قبل البيع عن ملك الشفيع قبل طلب الشفعة أم بعد تسقط الشفعة) 18

.خذالطلب وقبل متام األ

يف الفقه املالكي والقانون املدين اجلزائري من وجود نسبة ال بأس ا من التوافق بني ما جاء ) 19

.أحكام خبصوص الشفعة

الشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقـارنة بين الفقه المالكي والقـانون المدني الجزائريالشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقـارنة بين الفقه المالكي والقـانون المدني الجزائريالشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقـارنة بين الفقه المالكي والقـانون المدني الجزائريالشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقـارنة بين الفقه المالكي والقـانون المدني الجزائري �����

103

:ثانيا التوصيات

أن املشرع اجلزائري قد استمد أحكام الشفعة من القانون املصري والذي جاءت أحكامه مبا )1

إعادة صياغة للمذهب احلنفي باعتباره املذهب املعتمد عندهم كان على املشرع اجلزائري ةموافق

.النصوص املتعلقة بأحكام الشفعة وفق ما جاء يف الفقه املالكي باعتباره املذهب املعتمد عندنا

اك العديد من املسائل اليت مل ينص عليها املشرع اجلزائري وترك حكمها للفقه والقضاء الذي هن )2

مل يستقر فيها على رأي أو قرار، وعليه ينبغي على املشرع اجلزائري أن يعيد النظر يف هذه املسائل

.عليها يف القانون املدين حىت تتكامل أحكام الشفعة فيهوينص

.ال أن أقول ما أصبت فمن اهللا وما أخطأت فمن نفسي ومن الشيطانويف األخري ال يسعين إ

.سبحانك اللهم وحبمدك أشهد أن ال إله إال أنت أستغفرك وأتوب إليك

فهرس المصادر والمراجعالمصادر والمراجعالمصادر والمراجعالمصادر والمراجع

� ا����� درا�� ���ر�� ��� ا��� ا���� ا���در وا��ا�� ���س�� �� أ�!�ب �!�ا$�#� � وا���+ن ا�(�� ا)'ا&�ي

105

كتب الحديث: أوال

، 1أيب عبد اهللا حممد بن إمساعيل البخاري، دار ابن كثري، دمشق، بريوت، ط :صحيح البخاري •

PDF .)2002هـ1423(

العلمية، أيب احلسني مسلم بن احلجاج القشريي النيسابوري، دار الكتب :صحيح مسلم •

PDF ).م1991-هـ 1412(، 1بريوت، لبنان، ط

ويليه فهرس أطراف أحاديث املوطأ على حروف املعجم، ضبط اإلمام مالك بن أنس، :الموطأ •

، 01لبنان، ط -بريوت-وتوثيق وختريج، صدقي مجيل العطار، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع

.1420تقع فيه الشفعة، ، يف كتاب الشفعة، باب ما)م2009هـ1429-1430(

أليب الوليد سليمان بن خلف بن سعد بن أيوب بن وارث :مام مالكاإلالمنتقى شرح موطأ •

.6، ج)هـ1331(، 1لبنان، ط - الباجي األندلسي، دار الكتاب العريب، بريوت

: كتب الفقه المذهبي: ثانيا

أيب الوليد حممد بن أمحد بن حممد ابن رشد القرطيب :بداية المجتهد ونهاية المقتصد •

األندلسي، حتقيق وتعليق ودراسة علي حممد معوض، عادل أمحد عبد املوجود، منشورات حممد علي

.05لبنان، مج - بيضون لنشر كتب أهل السنة واجلماعة، دار الكتب العلمية، بريوت

بن مسعود الكساين احلنفي، دار الكتب عالء الدين بكر :بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع •

PDF .5، ج)م2003ـ /ه1424(لبنان، -العلمية، بريوت

فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي احلنفي، شرح كنز الدقائق أليب الربكات :تبيين الحقائق •

حافظ الدين عبد اهللا بن أمحد النسفي ومعه حاشية الشليب على هذا الشرح، حتقيق أمحد عزو عناية،

.6، ج)م2000ـ/ه1420(، 1دار الكتب العلمية، بريوت، لبنان، ط

يف فقه اإلمام مالك بن أنس أيب القاسم عبيد اهللا بن احلسني بن احلسن ابن اجلالب :التفريع •

.2لبنان، مج–حتقيق السيد كسروي حسن، دار الكتب العلمية، بريوت البصري،

أيب احلجاج يوسف بن دوناس الفندالوي املغريب، :تهذيب المسالك في نصرة مذهب مالك •

).م2007(1لبنان، ط –، دار الكتب العلمية، بريوت كحتقيق عثمان غزا

� ا����� درا�� ���ر�� ��� ا��� ا���� ا���در وا��ا�� ���س�� �� أ�!�ب �!�ا$�#� � وا���+ن ا�(�� ا)'ا&�ي

106

خلف بن أيب القاسم حممد :تهذيب في اختصار المدونةالمسائل المدونة المسمى تهذيب •

لبنان، -العلمية ، بريوت ق وتعليق، أمحد فريد املزيدي، دار الكتبياألسدي القريواين الرباذعي، حتق

.2، ج)2006( ،1ط

يف مذهب اإلمام مالك إمام دار التنزيل، صاحل عبد :جواهر اإلكليل شرح مختصر خليل •

الشفيع اآليب األزهري، ضبطه وصححه حممد عبد العزيز اخلالدي، منشورات حممد علي بيضون، دار

.2لبنان، مج -الكتب العلمية، بريوت

د بن أمحد بن عرفة الدسوقي املالكي على الشرح الكبري أليب الربكات حمم :حاشية الدسوقي •

سيدي أمحد بن حممد العدوي الشهري بالدردير وباهلامش تقريرات احملقق حممد بن أمحد بن حممد

لبنان، - امللقب بعليش، خرج آياته وأحاديثه حممد عبد اهللا الشاهني، دار الكتب العلمية، بريوت

.5، ج)م1996هـ1417( ،1ط

أيب احلسن علي بن حممد بن حبيب املاوردي البصري ، حتقيق وتعليق علي :الحاوي الكبير •

حممد معوض، عادل أمحد عبد املوجود، قدم له حممد بكر إمساعيل عبد الفتاح أبو سنة، دار الكتب

.PDF ،7ج) م1994هـ1414( ،1العلمية، بريوت، ط

حممد بوخبزة، دار الغرب اإلسالمي، : القرايف، حتقيقشهاب الدين أمحد بن إدريس :الذخيرة •

.7، ج)م1994(، 1ط

أمحد الدردير على خمتصره املسمى أقرب املسالك إىل مذهب اإلمام مالك، :الشرح الصغير •

نقال عن طبعة اإلدارة املركزية للمعاهد األزهرية، مؤسسة العصر، منشورات اإلسالمية، وزارة الشؤون

.3ج الدينية، اجلزائر،

أيب العباس أمحد بن إدريس الصنهاجي القرايف، ومعه إدرار الشروق على أنواء الفروق، :الفروق •

أليب القاسم بن عبد اهللا بن شاط، وحباشية الكتابني ذيب الفروق والقواعد السنية يف األسرار

ر الكتب الفقهية حملمد علي حممد بن احلسني املكي املالكي، ضبطه وصححه خليل املنصور، دا

.3، ج)م1998( ،1لبنان، ط - العلمية، بريوت

� ا����� درا�� ���ر�� ��� ا��� ا���� ا���در وا��ا�� ���س�� �� أ�!�ب �!�ا$�#� � وا���+ن ا�(�� ا)'ا&�ي

107

شرح كتاب النيل وشفاء العليل، حممد يوسف أطفيش، مكتبة :كتاب النيل وشفاء العليل •

.11، ج)م1985ـ/ه1405(، 3اإلرشاد، جدة، ط

روية سحنون ابن سعيد التنوخي، عن عبد الرمحن بن :المدونة الكبرى لإلمام مالك بن أنس •

ويليها مقدمات ابن رشد لبيان ما اقتضته املدونة من أحكام أليب الوليد حممد بن أمحد بن قاسم

.PDF ،4، ج)م1994-1415(،1لبنان، ط - رشد، دار الكتب العلمية، بريوت

أيب عبد اهللا ملك ابن أنس إمام دار اهلجرة، أيب حممد عبد :المعونة على مذهب عالم المدينة •

لكي، حتقيق حممد حسن إمساعيل الشافعي، منشورات حممد علي بيضون، الوهاب علي بن نضر املا

.2لبنان، ج -دار الكتب العلمية، بريوت

موفق الدين أيب حممد عبد اهللا بن أمحد بن حممد بن قدامى على خمتصر أيب القاسم :المغني •

شمس الدين أيب عمر بن حسني بن عبد اهللا بن أمحد اخلرقي، ويليه الشرح الكبري على منت املقنع ل

.لبنان -بريوت–فرج عبد الرمحن بن ايب عمر حممد بن أمحد بن قدامى املقدسي، دار الكتب العلمية

أيب عبد اهللا حممد بن حممد بن عبد الرمحن املغريب :مواهب الجليل شرح مختصر خليل •

مد بن يوسف املعروف باحلطاب الرعيين، وبأسفله التاج واإلكليل ملختصر خليل أليب عبد اهللا حم

.7لبنان، ج -بريوت رياء عمريات، دار الكتب العلمية،املواق، ضبط وخرج آياته وأحاديثه زك

:كتب الفقه العام: ثالثا

).1996ـ/ه1417(،1علي احلفيف، دار الفكر العريب، ط :أحكام المعامالت الشرعية •

ايوب بن القيم اجلوزية، ضبط أيب عبد اهللا حممد بن أيب بكر بن :أعالم املوقعني عن رب العاملني •

. 2، ج)م1998(، 2وتعليق وختريج حممد املعتصم باهللا البغدادي، دار الكتاب العريب، ط

دراسة مقارنة، :األموال ونظرية العقد في الفقه اإلسالمي مع مدخل لدراسة الفقه وفلسفته •

.)م1996هـ1417(حممد يوسف موسى، دار الفكر العريب،

� ا����� درا�� ���ر�� ��� ا��� ا���� ا���در وا��ا�� ���س�� �� أ�!�ب �!�ا$�#� � وا���+ن ا�(�� ا)'ا&�ي

108

.5، ج)م1985هـ1405( ،2دار الفكر، دمشق، ط ،وهبة الزحيلي :وأدلتهالفقه اإلسالمي •

PDF

لشيخ اإلسالم تقي الدين أيب العباس أمحد بن عبد احلليم بن عبد السالم بن :مجموع الفتاوى •

مصطفى عبد القدر عطا، منشورات حممد علي بيضون، دار الكتب العلمية، : تيمية اخلراين، حتقيق

.30، ج17، مج)م2000ـ/ه1421( ،1لبنان، ط - بريوت

PDF .حممد أبو زهرة، دار الفكر العريب :الملكية ونظرية العقد في الشريعة اإلسالمية •

حممد بن علي بن حممد :نيل األوطار شرح منتقى األخبار من أحاديث سيد األخيار •

.3لبنان، مج - الشوكاين، دار اجليل، بريوت

: كتب القانون: رابعا

.حممد حسني منصور، الدار اجلامعية :الحقوق العينية األصلية •

.، الدار اجلامعيةتوفيق حسن فرج :الحقوق العينية األصلية •

حسن حممد حممد أمحد :حقوق الغير في العقود المالية في الفقه اإلسالمي والقانون المدني •

).م2004(بودي، دار اجلامعة للنشر، اإلسكندرية

القانون المدني والحقوق العينية األصلية أسباب كسب الملكية والحقوق المنشقة شرح •

دراسة موازنة باملدونات العربية، حممد وحيد الدين سوار، مكتبة دار الثقافة للنشر :من حق الملكية

).1999(، اإلصدار الثالث، 1والتوزيع، ط

.اإلسكندرية نبيل إبراهيم سعد، منشاة املعارف، :الشفعة علما وعمال •

سبتمرب 26م، املوافق لـ 1395رمضان عام 20مؤرخ يف 58-75أمر رقم :القانون المدني •

.، يتضمن القانون املدين املعدل واملتمم وفقا ألحدث التعديالت1975سنة

عبد الرزاق السنهوري، دراسة مقارنة بالفقه الغريب، :مصادر الحق في الفقه اإلسالمي •

.1، ج)م1998(، اجلديدة، 2لبنان، ط - منشورات احلليب احلقوقية، بريوت

� ا����� درا�� ���ر�� ��� ا��� ا���� ا���در وا��ا�� ���س�� �� أ�!�ب �!�ا$�#� � وا���+ن ا�(�� ا)'ا&�ي

109

، 1حممد حسني قاسم، منشورات احلليب احلقوقية، ط :موجز الحقوق العينية األصلية •

.1، ج)2005(

.دريةمصطفى حممد اجلمال، منشأة املعارف، اإلسكن :نظام الملكية •

مصادر وأحكام احلقوق العينية األصلية يف القانون املصري :الوجيز في الحقوق العينية األصلية •

.)2002(لبنان، - واللبناين، رمضان أبو السعود، منشورات احلليب احلقوقية، بريوت

أسباب كسب امللكية مع احلقوق العينية األصلية :الوسيط في شرح القانون المدني الجديد •

املتفرعة عن امللكية، حق االنتفاع وحق االرتفاق، عبد الرزاق السنهوري، دار النهضة العربية، القاهرة،

.9ج

:كتب اللغة: خامسا

هـ، 1408( ،2سعدي أبو جيب، دار الفكر، ط :القاموس الفقهي لغة واصطالحا •

.، بريوت)م1988

جمد الدين حممد بن يعقوب بن حممد بن إبراهيم الفريوزي أبادي الشريازي :المحيطالقاموس •

.3لبنان، ج - الشافعي، منشورات حممد علي بيضون، دار الكتب العلمية، بريوت

تصنيف اخلليل بن أمحد الفراهيدي، ترتيب وحتقيق :كتاب العين مرتبا على حروف المعجم •

.2لبنان، مج - ، منشورات حممد علي بيضون، دار الكتب العلمية، بريوتعبد احلميد هندواي

مجال الدين أيب الفضل حممد بن مكرم بن منظور األنصاري اإلفريقي املصري، :لسان العرب •

حققه ووضع حواشيه عامر أمحد حيدر، راجعه عبد املنعم خليل إبراهيم، منشورات حممد علي

.8لبنان، مج - ة، دار الكتب العلمية، بيوتبيضون، لنشر كتب السنة واجلماع

:سابقةالدراسات ال: سادسا

مذكرة لنيل إجازة املعهد الوطين ( :الشفعة بين الشريعة اإلسالمية والقانون المدني الجزائري •

.)2004-2001( ،12قاضي عيشور علي، دفعة الللطالب ) للقضاء

� ا����� درا�� ���ر�� ��� ا��� ا���� ا���در وا��ا�� ���س�� �� أ�!�ب �!�ا$�#� � وا���+ن ا�(�� ا)'ا&�ي

110

إشراف رسالة ماجستري، :دارسة مقارنة بين الشريعة اإلسالمية والقانون المدني ،الشفعة •

).م1999-1998(، سنة الضيف كيفاجيحممد األخضر املالكي،

دراسة مقارنة، رسالة ماجستري إعداد منصور فؤاد :الشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية •

.عبد الرمحن مساد، إشراف علي السرطاوي

فهرس

الموضوعاتالموضوعاتالموضوعاتالموضوعات

112

��س ا�������ت الصفحة املوضوع

3 ............................................................................. اإلهداء

4 ........................................................................ شكر وتقدير

6 .............................................................................. مقدمة

��ھ�� ا�����: ا���� ا�ول 12 .............................................. مفهوم الشفعة وطبيعتها: المبحث األول

13 .......................................................... مفهوم الشفعة: املطلب األول

13 ............................................................... تعريف الشفعة: ولالفرع األ

13 ............................................................... التعريف اللغوي: أوال

14 .............................................................. التعريف الشرعي: ثانيا

15 ....................................................... التعريف القانوين: ثالثا

16 .............................................................. مشروعية الشفعة: الفرع الثاين

16 ................................................................. حكم الشفعة: أوال

18 ........................................................... احلكمة من الشفعة: ثانيا

19 .......................................................... الشفعةطبيعة : املطلب الثاين

19 ................................................ الشفعةاخلالف يف حتديد طبيعة : األولالفرع

19 ............................................................... اخلالف الفقهي: أوال

23 .............................................................. اخلالف القانوين: ثانيا

24 ................................................ النتائج املرتتبة على هذا اخلالف: الفرع الثاين

24 ............................................. النتائج املرتتبة على اخلالف الفقهي: أوال

26 ............................................. النتائج املرتتبة على اخلالف القانوين: ثانيا

29 ............................................... شروط األخذ بالشفعة: المبحث الثاني

30 .......................................................... وجود الشفيع: املطلب األول

30 .............................................................. من هم الشفعاء: األول الفرع

113

30 .............................................................. كي يف الفقه املال: أوال

33 ...................................................... يف القانون املدين اجلزائري: ثانيا

36 ............................................................... .شروط الشفيع: الفرع الثاين

36 .............................................................. يف الفقه املالكي : أوال

37 ...................................................... يف القانون املدين اجلزائري: ثانيا

39 ............................................................... عاءالشف تعدد: الفرع الثالث

39 .............................................................. يف الفقه املالكي : أوال

41 ...................................................... القانون املدين اجلزائرييف : ثانيا

43 .............................................................. بيع العقار:املطلب الثاين

43 ....................................... .بالشفعة يف بيع العقاراألخذ املبدأ جواز : الفرع األول

43 .............................................................. يف الفقه املالكي : أوال

47 ...................................................... يف القانون املدين اجلزائري: ثانيا

52 ................................................. البيوع اليت ال جتب فيها الشفعة: الفرع الثاين

52 .............................................................. يف الفقه املالكي : أوال

52 ...................................................... يف القانون املدين اجلزائري: ثانيا

�������: ا���� ا��� إ%�اءات ا����� وأ"�رھ� و� � 55 .................................................... إجراءات الشفعة: المبحث األول

55 ........................................................... الفقه املالكي: املطلب األول

55 ................................................................ طلب الشفعة: الفرع األول

55 ............................................................ وقت طلب الشفعة: أوال

56 ......................................................... طلب الشفعة للقاصر: ثانيا

58 ....................................................... طلب اخلصومة والتملك: ثالثا

58 .............................................................. ةبالشفعالقضاء : الفرع الثاين

58 ............................... هل يتوقف القضاء بالشفعة على دفع الشفيع الثمن: أوال

58 ........................................................مىت يدفع الشفيع الثمن: ثانيا

60 ............................................... اجلزائري يف القانون املدين : املطلب الثاين

114

60 ................................................... ن الرغبةالعاإلنذار الرمسي وإ: الفرع األول

60 ................................................................ اإلنذار الرمسي: أوال

62 ................................................................. الرغبةإعالن :ثانيا

65 ...................................................... إيداع الثمن ورفع الدعوى: الفرع الثاين

65 ...................................................... إيداع الثمن خزانة احملكمة: أوال

69 .................................................................. رفع الدعوى: ثانيا

74 ........................................................ ثار الشفعة أ: المبحث الثاني

75 ............................... العقار املشفوع فيه إىل الشفيعانتقال ملكية : املطلب األول

75 .............................................................. يف الفقه املالكي: الفرع األول

75 .............................................................. يف القانون املدين :الثاينالفرع

76 .......... الشفعةيف بثبوت حقه حيل الشفيع حمل املشرتي من وقت صدور احلكم له: أوال

77 ........................................ حيل الشفيع حمل املشرتي من وقت الدفع: ثانيا

78 ...................................... على ممارسة الشفعةالعالقات املرتتبة : املطلب الثاين

78 .......................................................... عالقة الشفيع بالبائع: الفرع األول

78 .............................................................. يف الفقه املالكي : أوال

79 ...................................................... املدين اجلزائرييف القانون : ثانيا

83 ........................................................ عالقة الشفيع باملشرتي: الفرع الثاين

83 .............................................................. يف الفقه املالكي : أوال

85 ...................................................... يف القانون املدين اجلزائري: ثانيا

86 .......................................................... عالقة الشفيع بالغري: الفرع الثالث

86 .............................................................. يف الفقه املالكي : أوال

88 ...................................................... يف القانون املدين اجلزائري: ثانيا

91 .................................................. ة مسقطات الشفع: ثلالمبحث الثا

92 ........................................................ الفقه املالكييف : ولاملطلب األ

92 ........................................................................ رتكال: الفرع األول

115

92 ................................................................. الرتك الصريح: أوال

93 ................................................................. الرتك الضمين: ثانيا

94 ............................................. رجوع الشفيع عن شفعته بعد تركها: ثالثا

94 ................................................................... مرور الزمن: الفرع الثاين

95 .............................................................خرىأمسقطات : الفرع الثالث

95 ........................... قبل أن يقضى له بالشفعةالعقار املشفوع به بيع الشفيع : أوال

95 ................................................................. الشفعة ةجتزئ: ثانيا

ة اليت حيددها املدأو خالل ثالثة أيام للمشرتي الثمن مل يدفع الشفيع إذا تسقط الشفعة أيضا : ثالثا

96 ............................................................................ احلاكم

96 ................................................ يف القانون املدين اجلزائري: املطلب الثاين

96 ....................................... عن حقه يف األخذ بالشفعةتنازل الشفيع : الفرع األول

97 ............................................... مرور سنة على تسجيل عقد البيع: الثاين الفرع

98 ................................... احلاالت اليت نص عليها القانونيف: الفرع الثالث

101 ............................................................................... اخلامتة

105 ................................................................ قائمة املصادر واملراجع

112 .................................................................... وضوعاتفهرس امل

الملخص

تعتبر الشفعة من اخطر القيود الواردة على حرية التملك – حرية التصرف والتعاقد – فبموجبها يجد المشتري نفسا مجيرا عن التخلي عن العقار الذي اشتراه كما يجد البائع نفسه طرفا في عقد مع شخص أخر غير الذي باع له وأيضا يجد

الشفيع نفسه طرفا في عقد لم يناقش بنوده و شروطه ولم يشارك في انعقاده . هذه الطبيعة للخاصة للشفعة أدت بالمشروع إلى إحاطتها بمجموعة من القيود

والشفعة حق من الحقوق المقررة في الشريعة االسالمية اإلجرائية الموضوعية.لحكمة سامية، وقد إستمد القانون أحكامه منها حيث نظمها ضمن نصوص

خاصة ال يجوز التوسع فيها ألنها جاءت خالف األصل وقد ثار جدل كبير حول تحديد الطبيعة القانونية للنفقة فمنهم من اعتبرها حق شخصي، ومنهم من لم

يعتبرها حق أصال وإنما إعتبرها رخصة، وعليه فإننا نجد أن المشرع الجزائري من القانون المدني بأنها رخصة.794عرفها في المادة

الكلمات المفتاحية

؛ أسباب التملك؛ اإلرادة المنفردة؛ الرخصة؛ الملك التام؛ الملكية؛الحقوق العيينية الشفعة. ؛ حرية التملك؛ حقوق الغير؛بيع العقار

2016 أبريل 27نوقشت يوم