ika indkøbsjura 2012 19. juni 2012...5 underkriterier - krav klfu af 5. november 2008 – brøndum...

IKA Indkøbsjura 201219. juni 2012

Evaluering og pointmodeller

Tina Braad, PartnerHolst, Advokater

2

Tildelingskriterier

3

Tildelingskriterier

• Laveste pris

- Prisen kan vurderes på forskellige elementer, f.eks. anskaffelsessum, vedligeholdelsesudgifter, serviceudgifter, driftsudgifter, etc.

• Det økonomisk mest fordelagtige tilbud

- Niveau 1: Underkriterier

- Niveau 2: Delkriterier

- Prisen vil altid skulle indgå i konkurrencen (direkte eller indirekte)

- UBD artikel 53, stk. 1, litra a, indeholder en ikke udtømmende liste over mulige underkriterier

4

Underkriterier - krav

• Egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (direkte forbundet med kontraktgenstanden)”Rabat” og ”Gennemsnitspris” er ikke egnede under-/delkriterier, jf. KLFU af 8. december 2009 (Ricoh Danmark A/S mod SKI)”Udvælgelseskriterier” er ikke egnede under-/delkriterier

• Gå ud over mindstekravene i udbudsbekendtgørelsenSkønsmæssige krav er ikke egnede mindstekrav, men derimod relevante tildelingskriterier, jf. KLFU af 2. marts 2011 (Wel-Med/Scanbio ApS mod K-17 indkøbsfællesskabet)

• Klart beskrevet- Tilbudsgiver skal på baggrund af beskrivelsen i udbudsbetingelserne kunne se,

hvorledes han skal tilrettelægge sit tilbud for at opnå en god vurdering- Beskrivelsen skal suppleres af krav til den dokumentation, som tilbuddet skal

vedlægges for at kunne vurderes i henhold til de fastsatte underkriterier

5

Underkriterier - kravKLFU af 5. november 2008 – Brøndum A/S mod Boligforeningen Ringgården

Faktum:

• En boligforening udbød som et begrænset udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale om VVS-arbejder.

• Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Underkriterierne var ”A. Vurdering af driftsorganisation og Cv’er på nøglepersoner (25 %)« og »B. Vurdering af tilbudspris (75 %).”

• I udbudsbetingelserne var endvidere stillet krav om en redegørelse for serviceorganisationen i forbindelse med bestillingsfasen (responstider), udførelsesfasen og afleveringsfasen. Endvidere var anført, at boligforeningen ønskede udpeget én kontaktperson, og at kontaktpersonen og dennes funktion i organisationen skulle fremgå af redegørelsen.

• Herudover var der i udbudsbetingelserne fastsat krav til responstider og bemanding.

KLFU:

• ”Efter EU-udbudsretten er en betingelse for, at en udbyder lovligt i udbudsbetingelser kan vælge at fastsætte tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, for det første at det under hensyn til ydelsens beskaffenhed overhovedet er muligt at fastsætte andre egnede underkriterier end prisen, samt for det andet at udbyderen – hvis dette er tilfældet – i udbudsbetingelserne formulerer disse underkriterier præcist og forståeligt for tilbudsgiverne – eventuelt ved brug af delkriterier til et eller flere af underkriterierne – samt at udbydereren i udbudsbetingelserne fastsætter krav til tilbudene, som gør det muligt ved vurderingen af tilbudene at anvende de fastsatte underkriterier og eventuelle delkriterier.”

6

Vægtning af underkriterier

• Krav om vægtning af underkriterier

• Vægtningen kan angives i rammer, men med begrænset udsving

• Vægtningen skal som minimum sige det samme som en prioritering af underkriterierne

7

Vægtning af underkriterier

KLFU af 12. september 2008 – Master Data I/S mod Københavns Kommune

Faktum:• Københavns Kommune udbød indkøb af et IT-baseret kostberegningssystem til 32 plejehjem i et begrænset

udbud efter udbudsdirektivet• Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” vurderet efter følgende underkriterier:

A. Kvalitet – 35-45%B. Teknisk og funktionsmæssig værdi – 20-30%C. Pris – 15-25%D. Service og teknisk bistand – 10-20%

• I forbindelse med vurderingen vægtede kommunen kvalitet med 40%, teknisk og funktionsmæssig værdi med 25%, pris med 20% og service og teknisk bistand med 15%

KLFU:• ”Ved vurderingen af tilbudene kunne underkriterierne B og C begge vægte 20 – 25 %, og underkriterierne C og

D begge vægte 15-20 %. Kriterierne kunne således have skiftet plads i vægtningsrækkefølgen, og den angivne vægtning er derfor i strid med Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 2, 1. afsnit. De angivne udsving for de fastsatte rammer på +/- 5 % er passende og dermed ikke i strid med Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 2, 2. afsnit.”

8

Krav om vægtning af delkriterier?

Rettens dom af 2. marts 2010 i sag T-70/05 - Evropaïki Dynamiki

Faktum:• Ordregiver havde i forbindelse med tilbudsvurderingen opsat og vægtet en række delkriterier til et af

underkriterierne.

Retten:• En ordregivende myndighed har ikke ret til at anvende delkriterier til underkriterier, som ikke

forudgående er bragt til de bydendes kendskab.• En ordregiver må uden forudgående oplysning herom vægte et delkriterium til et underkriterium under

forudsætning af, at en sådan vægtning1. ikke ændrer underkriterierne2. ikke indeholder elementer, der kan påvirke tilbudets indhold, hvis de har været kendt på forhånd,

og3. ikke virker diskriminerende

• De anvende delkriterier og den anvendte vægtning har ikke medført en ændring af tildelingskriterierne fastsat i udbudsmaterialet og var derfor lovlig

9

Krav om vægtning af delkriterier?KLFU af 13. april 2010 – KMD A/S mod Frederiksberg Kommune

Faktum:• Frederiksberg Kommune udbød et IT-system med underkriteriet ”kravsopfyldelse”, som igen var opdelt i

delkriteriet ”generelle krav” og delkriteriet ”use cases”.

KLFU:• ”Indklagede har ikke i udbudsbetingelserne fastsat nogen indbyrdes vægtning mellem de 39 (36) generelle

krav og de 43 use-cases eller fastsat, hvilke af kravene indklagede ville lægge særlig vægt på. Tilbudsgiverne måtte således gå ud fra, at hvert enkelt krav vægtede lige meget. Under evalueringen har indklagede imidlertid opstillet nogle grupperinger af kravene og har herefter evalueret tilbuddene uden entydig sammenhæng med de 39(36) generelle krav og de 43 use-cases. Der har således under nogle overskrifter været foretaget en evaluering »ud fra en samlet bedømmelse« i strid med kravet om, at der under evalueringen skal være en tydelig adskillelse mellem de enkelte krav.”

10

Krav om vægtning af delkriterier?KLFU af 2. marts 2011 – Wel-Med / Scanbio ApS mod K-17 indkøbsfællesskabet

Faktum:• K-17 indkøbsfællesskabet udbød i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en 4-årig rammeaftale opdelt i 41

delaftaler vedrørende indkøb af genbrugshjælpemidler• K-17 indkøbsfællesskabet havde for de delaftaler, der var omfattet af sagen, anvendt tildelingskriteriet ”det

økonomisk mest fordelagtige tilbud” med bl.a. underkriteriet ”kvalitet”• I tilbudslisten var indarbejdet en række spørgsmål, som tilbudsgiverne skulle besvare, og som indgik som

delkriterier til underkriteriet ”kvalitet”. De pågældende delkriterier var ikke vægtet og blev ikke vægtet i forbindelse med tilbudsvurderingen

KLFU:• ”En ordregivende myndighed kan herudover lovligt fastsætte kriterier, der har karakter af delkriterier til

underkriterierne. De udbudsretlige regler indeholder ikke krav om, at det i udbudsbetingelserne er angivet, hvorledes sådanne delkriterier relativt vil blive vægtet. I den foreliggende sag har indklagede fastsat delkriterier ……… Indklagede fastsatte ikke samtidig, hvorledes delkriterierne relativt ville blive vægtet under evalueringen. Tilbudsgiverne blev gjort bekendt med svarene på de stillede spørgsmål og herunder også de delkriterier, som indklagede fastsatte.På denne baggrund har indklagede ikke handlet i strid med udbudsdirektivet ved som anført at fastsætte delkriterier til underkriteriet 2. »Kvalitet« uden samtidig at fastsætte, hvorledes delkriterierne relativt ville blive vægtet.”

11

Tildelingskriterier - delkriterier

KLFU af 25. august 2011 – WelMed Scanbio ApS mod Gentofte Kommune

Faktum:• Gentofte Kommune udbød på vegne af et indkøbsfællesskab efter udbudsdirektivet en rammeaftale (opdelt i 30 delaftaler) vedrørende

genbrugshjælpemidler.• Tildelingskriteriet var for alle 30 delaftalers vedkommende det økonomisk mest fordelagtige tilbud med følgende underkriterier:

1. Tilbudspris 50%2. Kvalitet 50%

• For hver delaftale var det i kravspecifikationen anført, hvilke elementer af Klagenævnet benævnt delkriterier som kommunen ville lægge vægt på ved vurderingen af tilbuddene i henhold til underkriteriet ”Kvalitet”.

• Som svar på spørgsmål i tilbudsperioden oplyste kommunen, at de enkelte delkriterier ikke var vægtet, og at kommunen ikke ønskede at oplyse nærmere om evalueringen af delkriterierne.

• I forbindelse med vurderingen af en række delaftaler anvendte kommunen en vægtning af de enkelte delkriterier fra 2 til 20%.• For en af delaftalernes vedkommende blev der desuden i forbindelse med vurderingen anvendt to delkriterier til underkriteriet ”Kvalitet”, som

ikke var oplyst i udbudsbetingelserne.

KLFU:• Kendelsen af 2. marts 2011 vedrørte en situation, hvor delkriterierne ikke var vægtede og ikke blev vægtet i forbindelse med evalueringen.• Det er Klagenævnets vurdering, at det ville have været af betydning for tilbudsgiverne at vide, at kommunen agtede at vægte delkriterierne

som sket, idet tilbudsgiverne ville have kunnet indrette deres tilbud i overensstemmelse hermed. Klagenævnet har lagt vægt på den store spredning i vægtningen af delkriterierne. Kommunen har således handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet.

• Delaftale nr. 1 ”Hælbeskytter” blev bl.a. vurderet efter to delkriterier til underkriteriet ”Kvalitet”, som ikke var oplyst i udbudsbetingelserne. Hvert af disse delkriterier blev vægtet med 5%. Uanset at overtrædelsen muligvis ikke har haft konkret betydning, er dette i strid med ligebehandlingsprincippet.

• Kommunens tildelingsbeslutninger blev annulleret.

12

Underkriterier og delkriterier - sammenfatning• Underkriterier og delkriterier skal være direkte forbundet med kontraktsgenstanden

• Underkriterier og delkriterier skal være klart beskrevet, og beskrivelsen skal suppleres med krav til den dokumentation, som tilbuddet skal vedlægges for at kunne vurderes i henhold til kriteriet

• Underkriterier skal vægtes, så vægtningen som minimum skal sige det samme som en prioritering af underkriterierne

• Det bør angives, hvorledes flere delkriterier (krav) forholder sig i forhold til hinanden, herunder om der sker en samlet helhedsvurdering, eller om et eller flere delkriterier prioriteres højere end det/de øvrige

• Er delkriteriernes indbyrdes forhold ikke nærmere beskrevet, er der muligvis i visse tilfælde en pligt til at vægte alle delkriterier lige

• Er delkriterierne meget forskellige, er der muligvis en pligt til at vægte delkriterierne eller alternativt splitte delkriterierne op i selvstændige underkriterier, jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. februar 2012 (Mediq Danmark mod Københavns Kommune)

13

Eksempler på formulering af underkriterier• Underkriteriet ”kvaliteten af det tilbudte projekt” omfatter en vurdering af kvaliteten af de tekniske,

byggetekniske og funktionelle løsninger og materialer samt arkitektur i byggeriet, hvorved der særligt lægges vægt på:[…….]

Til brug for vurderingen af underkriteriet ”kvaliteten af det tilbudte projekt” skal tilbuddet vedlægges følgende oplysninger:[…….]

• En vurdering af underkriteriet ”kvalitet” omfatter en vurdering af følgende forhold:[…….] – vægt […….]

”En vurdering af ”kvalitet” vil ske på grundlag af tilbudsgivers besvarelse/udfyldelse af kravspecifikationen. Det er i den forbindelse i kravspecifikationen angivet, hvilke forhold der kan henføres til vurderingen af de enkelte delkriterier.Kategori 1-krav vægter 50%, kategori 2-krav vagter 30%, og kategori 3-krav vægter 20% ved vurderingen af et enkelte delkriterium. Indenfor den enkeltes kravkategori (kategori 2 og 3) vægter alle krav lige.”

14

Ændring af tildelingskriterierEU-domstolens dom af 4. december 2003 i sag C-448/01 – EVN og Weinstrom

Vedrørende adgangen til at ændre tildelingskriterierne udtalte EU-domstolen følgende:

• ”Med henblik på at besvare det således omformulerede spørgsmål bemærkes, således som Domstolen allerede har fastslået, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsprocedurerne indebærer, at de ordregivende myndighed skal fastholde den samme fortolkning af kriterierne for tildeling i løbet af hele udbuddet ……” (præmis 92).

• ”Der er således for så vidt angår selve tildelingskriterierne i endnu højere grad grund til at erkende, at disse overhovedet ikke må ændres i løbet af udbudsproceduren.” (præmis 93)

• ”Det følger heraf, at i det tilfælde, hvor klageinstansen annullerer en beslutning, der vedrører et tildelingskriterium, kan den ordregivende myndighed ikke gyldigt fortsætte udbudsproceduren og se bort fra kriteriet, idet det vil være det samme som at ændre de kriterier, der anvendes i det omhandlede udbud.” (præmis 94)

• ”Herefter skal det fjerde spørgsmål besvares med, at fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter pålægger den ordregivende myndighed at tilbagekalde udbuddet, når en beslutning, der vedrører et af de tildelingskriterier, den har fastsat, under en klageprocedure i henhold til artikel 1 i direktiv 89/665 viser sig at være ulovligt og derfor annulleres af klageinstansen.” (præmis 95)

15

Ændring af tildelingskriterierKLFU af 18. januar 2011 – OK Entreprise A/S mod Tønder Forsyning A/S

Faktum:• Tønder Kommune udbød i en offentlig licitation efter tilbudsloven en rammeaftale for fornyelse af

vandledninger udført ved opgravning.• Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne ”Økonomi”,

”Referencer og økonomi” samt ”Materialer, mandskab og kvalitetsstyring”.

KLFU:• Underkriteriet ”Referencer og økonomi” er et udvælgelseskriterium og dermed ulovligt. Klagenævnet tog

ikke stilling til lovligheden af underkriteriet ”Materialer, mandskab og kvalitetsstyring”.• Klagenævnet konstaterede herefter, at udbuddet ikke kunne danne grundlag for en lovlig

tildelingsbeslutning med følgende bemærkninger:”Indklagede kunne heller ikke uden at overtræde gennemsigtigheds-princippet træffe sin tildelingsbeslutning alene ved anvendelse af eventuelle resterende lovlige underkriterier, da dette ville indebære en ændring af de for licitationens udfald helt centrale underkriterier og deres indbyrdes vægtning. Da indklagede ikke lovligt kunne tildele kontrakten på grundlag af det gennemførte udbud, er der ikke grundlag for at tilkende klageren erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse.”

16

Ændring af tildelingskriterier – hvad kan man?• Tildelingskriterier, herunder de fastsatte underkriterier og delkriterier, kan

under ingen omstændigheder ændres efter tilbudsafgivelsen

• Tildelingskriterier mv. angivet i udbudsbekendtgørelsen kan formentlig ændres ved at indrykke en supplerende bekendtgørelse og mod fristforlængelse, indtil udbudsbekendtgørelsen har udspillet sin rolle

• Tildelingskriterier, herunder underkriterier, angivet i udbudsbetingelserne kan formentlig ændres frem til fristen for afgivelse af tilbud mod tidsfristforlængelse

17

Vurdering af optioner

18

Vurdering af optionerObligatoriske optioner• Optioner, som tilbudsgiver skal afgive tilbud• Skal indgå i tilbudsvurderingen

Frivillig option• Optioner, som tilbudsgiveren selv kan bestemme, om de vil give tilbud på eller ej• Kan formentlig ikke indgå i tilbudsvurderingen

19

Vurdering af optionerKLFU af 29. august 2007 – Sectra A/S mod Regions Syddanmark

Faktum:• Region Syddanmark udbød som et offentligt udbud efter udbudsdirektivet RIS/PACS-løsning til sygehusene i

regionen• Udbuddet indeholdt 25 optioner, hvoraf tilbudsgiverne ikke var forpligtet til at give tilbud på optionerne 14-25• Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud• I forbindelse med vurderingen af de tilbudte priser tog Region Syddanmark dels højde for de obligatoriske

optioner, dels højde for de frivillige optioner, som alle tilbudsgivere havde afgivet tilbud på

KLFU:• ”Ved afgivelsen af tilbud har tilbudsgiverne ikke haft grundlag for at regne med, at de frivillige optioner ville

indgå i vurderingen af de tilbudte priser, og tilbudsgiverne har således ikke haft anledning til at overveje, hvorledes de på dette punkt skulle sammensætte deres tilbud med henblik på at bringe sig i den gunstigst mulige position. Indklagede har valgt kun at lade en frivillig option indgå ved evalueringen af de tilbudte priser, såfremt samtlige tilbudsgivere havde afgivet tilbud på den. Evalueringen har således bygget på tilfældige omstændigheder, som ikke på forhånd har været gennemskuelige.

Påstand 19 tages derfor til følge. Dermed er der ikke anledning til at tage stilling til påstand 15.”

20

Evaluering - praksis

21

Skal man lave en matematisk evaluering?KLFU af 16. juli 2010 - Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Retten i Århus

Faktum:• Retten i Århus udbød rengøring og vinduespolering efter udbudsdirektivet med tildelingskriteriet ”det økonomisk mest

fordelagtige tilbud”.• Ved vurdering af tilbuddene anvendte retten ikke karakterer eller et pointsystem, men en sproglig baseret evaluering.• Både klagers tilbud og den valgte tilbudsgivers tilbud blev ved tilbudsvurderingen karakteriseret som ”meget tilfredsstillende” i

relation til underkriteriet ”Pris”, der vægtede 50%, selvom klagerens tilbudspris var knap 8% lavere end den valgte tilbudsgivers tilbudspris.

KLFU:• ”Indklagede har bevisbyrden for at have tildelt kontrakten til det økonomisk mest fordelagtige tilbud i overensstemmelse med

det fastsatte tildelingskriterium. Indklagede skal herunder godtgøre, at tildelingen er sket i overensstemmelse med den angivne vægtning af underkriterierne til tildelingskriteriet, idet der ved vurderingen af, hvilket tilbud der efter de fastsatte underkriterier er det økonomisk mest fordelagtige, tilkommer indklagede et skøn.Indklagedes vurdering af tilbuddene skete efter en vurderingsmodel, som ikke ses at indeholde elementer, som sikrer en vægtning i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og indklagede har ikke godtgjort, at have anvendt den vægtning af underkriterierne, der fremgår af udbudsbetingelserne. Indklagede har dermed handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 og 53 ved ikke at udvælge det ”økonomisk mest fordelagtige tilbud” efter den vægtning af underkriterierne, som var fastsat i udbudsbetingelserne. Den subsidiære påstand 2 tages herefter til følge.”

� Tildelingsbeslutningen blev annulleret

22

Skal man lave en matematisk evaluering?Retten i Horsens dom af 16. august 2011 i sag BS 150-20/2011 – Retten i Århus mod Kongsvang Rengøringsservice A/S

Retten i Horsens:• Udbudsdirektivets artikel 53 er ikke til hinder for anvendelse af en sproglig vurderingsmodel, såfremt

vurderingsmodellen overholder principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.• Den anvendte model med den omtalte trinbredde sikrede imidlertid ikke en vægtning af underkriterierne og

navnlig ikke vægtning af underkriteriet ”Pris” med 50%.

23

Hvordan skal der gives point?KLFU af 12. februar 2007 – Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune

Faktum:• Københavns Kommune udbød i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale om levering og installation af

høretekniske hjælpemidler. Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”• Københavns Kommunes vurdering af prisen var dels baseret på et skøn, dels en beregning af visse af de tilbudte hjælpemidler

baseret på et allerede anskaffet antal

KLFU:• ”En udbyders vurdering af tilbuddenes forhold til et tildelingskriterium eller underkriterium om pris skal efter karakteren af et

sådant kriterium foretages enten ved en simpel konstatering eller, hvis en sådan ikke er mulig, ved en eksakt beregning, i det omfang dette er muligt”

• Ved udbud af en rammeaftale om en række forskellige ydelser, hvor udbyderen ikke på forhånd har oplyst, hvorledes tilbuddets opfyldelse af kriteriet ”Pris” vil blive beregnet, skal udbyderen sammenligne tilbudspris som på grundlag af en saglig forhåndsvurdering af den forventede mængde anskaffelser af hver ydelse og ikke det allerede anskaffede antal af de enkelte ydelser

• ”Indklagede skulle derfor have beregnet tilbudspriserne således:

Indklagede skulle have gennemgået de udfyldte prisskemaer i hvert tilbud for sig. For hvert af de angivne produkter i prisskemaerne skulle indklagede have foretaget en saglig vurdering, i nødvendigt omfang skønsmæssig, af de forventede anskaffelser af det pågældende produkt under forudsætning, at tilbuddet fra den pågældende tilbudsgiver blev antaget. På grundlag af den angivne tilbudspris for det pågældende produkt skulle indklagede derefter have beregnet den forventede udgift til anskaffelse af produktet under den nævnte forudsætning. På grundlag af sådanne beregninger for hvert tilbudt produkt skulle indklagede derefter have beregnet den samlede tilbudspris for det pågældende tilbud.”

24

Hvordan skal der gives point?KLFU af 29. august 2007 – Sectra A/S mod Region Syddanmark

Faktum:

• Region Syddanmark udbød som et offentligt udbud efter udbudsdirektivet RIS/PACS-løsning til sygehusene i regionen.

• I forbindelse med evalueringen af tilbuddene benyttede Region Syddanmark en evalueringsmodel for hvert underkriterium, hvorefter det bedste tilbud opnåede 5 point, det næste tilbud 4 point osv.

KLFU:

• ”Indklagede har ved den valgte evalueringsmodel for hvert underkriterium foretaget en rangordning af de 5 tilbud, således at det »bedste« opnåede 5 point, det »næstbedste« 4 osv., hvorefter pointene blev vægtet i overensstemmelse med det enkelte underkriteriums relative vægt. Indklagede har derimod ikke vurderet hvert enkelt tilbud for sig målt mod udbudsbetingelserne.Modellen tager fx ikke højde for, at måske flere tilbud var lige gode eller lige dårlige målt i forhold til det enkelte underkriterium, og giver fx heller ikke mulighed for at nå til, at måske ingen af tilbudene kunne opnå maksimum point inden for et enkelt underkriterium. Den valgte model, der som erkendt også giver vanskeligheder ved både meget store og meget små forskelle mellem tilbuddene, kan ikke forsvares med behovet for at udfinde én vinder af evalueringen.”

Se også KLFU af 12. februar 2010 (Nøhr & Sigsgaard Arkitektfirma A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen) – ad påstand 4, hvor en tilsvarende model blev erklæret for uegnet i forhold til vurderingen af underkriteriet ”Pris”.

25

Hvordan skal der gives point?KLFU af 22. oktober 2007 – Grønbech Construction A/S mod Albertslund Boligselskab m.fl.

Faktum:

• Boligselskaberne udbød som et begrænset udbud efter udbudsdirektivet fire storentrepriser. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

• Ved vurdering af underkriterierne benyttede boligselskaberne følgende evalueringsmodel:

• Bedømmelsen viste, at klageren fik 9,2 point, mens at den tilbudsgiver, der fik tildelt opgaven, fik 9,3 point.

KLFU:

• ”Indklagede har valgt en beregningsmodel med 5 positioner, hvorefter der kun er ét point til forskel på bedømmelserne »over middel«, »middel« og »under middel«, der pointgives med hhv. 8, 7 og 6 point, mens der er et spring på 2 point til bedste bedømmelse »god«, der pointgives med 10 point, fra den foregående, medens der er et spring på 4 point til dårligste bedømmelse »ringe«, der pointgives med 2 point, fra den foregående. Samtidig skal den herved skete bedømmelse vægtes efter de i udbudsbetingelserne anførte forhold. Denne beregningsmodel er ikke uproblematisk og indebærer, at mindre forskelle på bedømmelsen af tilbuddene kan udløse uforholdsmæssige variationer i den samlede vægtning i strid med lighedsprincippet.

Klagenævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte de indklagedes skøn ved bedømmelsen af tilbuddene fra klageren og Enemærke & Petersen…..”

• Da klagenævnet herefter ikke fandt, at den konkrete anvendelse af beregningsmodellen havde indebåret en usaglig forskelsbehandling af tilbudsgiverne, fandt klagenævnet ikke grundlag til at kritisere evalueringen.

10 8 7 6 2

God Over middel Middel Unde middel Ringe

26

Hvordan skal der gives point?KLFU af 7. januar 2009 – MFI Office Solutions Ltd. mod Udenrigsministeriet

Faktum:

• Udenrigsministeriet udbød i et begrænset udbud anskaffelsen af computere mv. til brug for det kenyanske sundhedsministerium.

• Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”.

• I udbudsbetingelserne var beskrevet følgende evalueringsmodel:

CHRITERION/SUBCRITERION WEIGHT SCORE

Technical Part 100% 40%

Compliance with technical specifications 70% 28%

Delivery schedule offered 10% 4%

After sales services, maintenance and spare part stock in Recipient country 5% 2%

Installation services 7,5% 3%

Training services 7,5% 3%

Price Part 100% 60%

Evaluated Tender price 100% 60%

Total technical and price part 100%

”(i) The criteria and subcriteria shall comprise

27

Hvordan skal der gives point?[...]

(ii) The level of responsiveness for each technical criterion and subcriterion shall be rated on a scale of 0-100 points using the following grades

poor: 1-40 points

satisfactory: 41-70 points

good: 71-90 points

very good: 91-100 points

The rating of each sub-criterion shall then be weighted and added to give the total technical score.

A Tender shall be considered unsuitable if the technical part does not comply with the Specification or falls to achieve a technical score of 80% out of the maximum score”.

KLFU:

• Den valgte evalueringsmodel er klart beskrevet i udbudsmaterialet og er lovlig.

28

Hvordan skal der gives point?KLFU af 13. april 2010 – KMD A/S mod Frederiksberg Kommune

Faktum:

• Frederiksberg Kommune udbød et IT-system med underkriteriet ”kravopfyldelse”, som igen var opdelt i delkriterierne ”generelle krav” og ”usecases”

• I udbudsbetingelserne var foreskrevet en karakterskala fra 0-10 og med følgende beskrivelse af karakterne 2:

- 2 gives for en besvarelse, der ikke opfylder nogle af ønskerne i usecasen, og hvor der ikke er angivet kommentarer til kodningen 1-4.

- 10 gives for en besvarelse af usecasen, som opfylder alle krav, men som også indholdsmæssigt giver flere relevante funktionaliteter udover det krævede

KLFU:

• ”Den anvendte pointskala er i strid med gennemsigtighedsprincippet og Udbudsdirektivets artikel 53, idet den dels indebærer, at tilbud, der slet ikke opfylder et bestemt krav, tildeles point herfor (2 point), dels indebærer, at tilbud, der indeholder ikke efterspurgte elementer, tildeles point netop for disse elementer (10 point).”

29

Hvordan skal der gives point?KLFU af 21. december 2009 - Ergolet A/S mod Københavns Kommune

Faktum:• Københavns Kommune udbød i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale om levering,

opsætning og service af loftlifte.• Priskriteriet vægtede 50%.• Ved vurdering af priskriteriet anvendte Københavns Kommune en karakterskala fra 0 til 10, hvor en pris

svarende til kommunens nuværende pris opnåede karakteren 5. Var tilbudsprisen 20% over en nuværende pris, blev den tildelt karakteren 4, mens karakteren 6 blev tildelt, hvis tilbudsprisen var reduceret med 20% i forhold til den nuværende. De tilsvarende karakterer for afvigelser på 50% var 2,5 henholdsvis 7,5. Topkarakteren 10 kunne kun opnås, hvis ydelsen blev leveret gratis, og karakteren 0 blev kun tildelt, hvis prisen var fordoblet i forhold til det nuværende niveau.

KLFU:• ”Underkriteriet »Kvalitet og service« er bedømt på en skala fra 0-10, medens underkriteriet »Pris« er bedømt

på en skala der i praksis kun rummer den midterste tredjedel af karaktererne, og der opnås således ikke den samme spredning på resultatet, som ved bedømmelsen af underkriteriet »Kvalitet og service«.Den anvendte evalueringsmodel har derfor indebåret, at underkriterierne »Pris« og »Kvalitet og service« ikke er blevet vægtet med 50% hver som foreskrevet i udbudsbetingelserne.”

30

Hvordan skal der gives point?KLFU af 7. november 2007 – SJ AB mod Trafikstyrelsen for jernbane og færger

Faktum:

• Til vurdering af prisen havde Trafikstyrelsen benyttet følgende model:

laveste tilbuds pristilbuddets pris

KLFU:

• En vurderingsmodel som den anvendte giver under mere normale forhold – antageligt oftest i praksis – ikke problemer med at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud

Tilbuddets point = 10 x

31

TilbudsvurderingKLFU af 9. januar 2012 og 6. marts 2012 – RenoNorden A/S mod Skive Kommune

Faktum:

• Skive Kommune udbød indsamling af dagrenovation i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet

• Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med følgende underkriterier:

- pris 70%

- opgaveløsning 20%

- kvalitetsstyring 10%

• Til vurdering af prisen var følgende model beskrevet i udbudsmaterialet:

laveste tilbudspris

aktuel tilbudspris

• Den vindende tilbudsgivers pris lød på DKK 8.387.561 og klagers pris lød på DKK 8.163.816,26

• ”Den af klageren anvendte pointtildelingsmodel vedrørende underkriteriet pris er opbygget på en sådan måde, at kun en begrænset del af pointskalaen udnyttes. Et tilbud, som er dobbelt så højt som det laveste, får således karakteren 5, og et tilbud, der er 3 gange så højt som det laveste, får karakteren 3,33. Pointsystemet er dermed opbygget sådan, at det i praksis ikke kan afspejle den spredning i de tilbudte priser i de indkomne tilbud, som er forventelig. Konsekvensen er, at de tilbudte priser i praksis vægter langt mindre end de i udbudsbetingelserne angivne 70%.”

• Modellen var ikke egnet til at sikre den fastsatte vægtning af priskriteriet, og kommunens tildelingsbeslutning blev annulleret.

Tilbuddets point = 10 x

32

Hvordan skal der gives point?KLFU af 29. juli 2011 – Social-Medicinsk Tolkeservice A/S mod Region Hovedstaden

Faktum:

• Region Hovedstaden udbød efter tilbudslovens afsnit II en rammeaftale om fremmedsprogstolkning.

• Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” med underkriterierne ”Pris” (50%) og ”Kvalitet og leveringssikkerhed” (50%).

• For underkriteriet ”Pris” var anvendt en pointmodel, hvorefter det laveste tilbud fik karakteren 10. De øvrige tilbud fik herefter karakter ved, at der blev fratrukket 1 point for hver 5%, den samlede tilbudssum var dyrere end den laveste tilbudssum. Der kunne gives negativ karakter.

• Underkriteriet ”Kvalitet og funktionalitet” var vurderet efter en pointskala fra 0 til 10.

• Det økonomisk mest fordelagtige tilbud blev herefter udregnet ved at gange det tildelte antal point med vægtningen af det enkelte underkriterium.

KLFU:

• ”For at en sådan fremgangsmåde, hvor den relative vægtning af underkriterierne alene søges sikret ved at gange pointantallet for hvert underkriterium med den procentuelle vægtning af det respektive underkriterium, er i overensstemmelse med den fastsatte relative vægtning af hvert underkriterium, er det en forudsætning, at de pointskalaer, som anvendes ved evaluering af underkriterierne, er identiske, således at der er lige mange point til rådighed ved vurderingen af hvert underkriterium.

…… Ved evalueringen af under-kriteriet »Kvalitet og leveringssikkerhed« var det lavest mulige antal point 0. I relation til evaluering af underkriteriet »pris« var der imidlertid også mulighed for at tildele negative point.

De to pointskalaer var således ikke identiske, og dermed fremgår det af udbudsbetingelserne, at der var der en risiko for, atunderkriteriet »Pris« i den samlede vurdering af de enkelte tilbud forholdsmæssigt ville komme til at vægte mere end de 50 %,der var angivet i udbudsbetingelsernes pkt. 6.”

33

Hvad gør ordregiver, hvis to tilbud står lige?KLFU af 19. maj 2009 – Anker Hansen & Co. A/S mod Rudersdal Kommune

Faktum:• Rudersdal Kommune udbød en totalentreprisekontrakt med arkitektkonkurrence omfattende opførelse af 72

plejeboliger.• Efter vurdering af tilbudene havde alle 3 tilbudsgivere opnået samme point. Rudersdal Kommune lod herefter

den arkitektoniske bedømmelse blive udslagsgivende for det endelige valg.

KLFU:• ”Hvis evalueringen af 3 tilbud fører til, at tilbuddene har samme pointtal, påhviler det ordregiveren at

foretage en mere tilbundsgående evaluering af tilbuddene. Dette kan ske ved eksempelvis at foretage en nøjere måling i forhold til de enkelte elementer i tildelingskriterierne ………….. Det er i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet at lade et delkriterium være udslagsgivende.”

KLFU af 13. oktober 2010 - Norpharma A/S mod Amgros I/S• Er tildelingskriteriet ”laveste pris”, vil det være lovligt at benytte lodtrækning ved valg mellem flere

tilbudsgivere med nøjagtig samme prisleje.

34

Pointmodeller - eksempler

35

Hvordan skal der gives point?

Kvalitet som tildelingskriterium (værdibyg.dk)

Model for vurdering af de kvalitative underkriterier:

Karakter Definition

10Gives for det fremragende tilbud, som bedst opfylder underkriteriet med ingen

eller få uvæsentlige undtagelser

9

8

7 Gives for tilbud med en god opfyldelse af underkriteriet

6

5 Gives for tilbud med en middel tilfredsstillende opfyldelse af underkriteriet

4

3 Gives for tilbud med en mindre tilfredsstillende opfyldelse af underkriteriet

2

1

0Gives for et tilbud, som kun netop er konditionsmæssigt

(men hvor der ikke er oplysninger, der belyser opfyldelsen af underkriteriet)

36

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Vejledning i brug af standardevalueringsmodel til OPP-projekter

Model for vurdering af de kvalitative underkriterier:

Sproglig Point på skala 1-5 Point på skala 1-10

Meget tilfredsstillende 5 9-10

Tilfredsstillende 4 7-8

Acceptabelt 3 5-6

Utilfredsstillende 2 3-4

Meget utilfredsstillende 1 1-2

37



Pris – model 1:

karakter

pris

+ 20%

10

7

+ 30% targetpris

38



Pris – model 2:

karakter

pris

10

laveste pris

bedømmelsesinterval

39


Tilbudsvurdering og pointtildeling – hvad må man (Udbudsportalen.dk)

Pris – model 1 (forholdsmæssig betragtning):

Formel:

Ved brug af skalaen 0-10 og med en laveste tilbudspris på kr. 10.000 kan modelles illustreres som følger:

Tilbuddets point = Tilbuddets pris

Laveste tilbudsprisx Maksimumpoint_________________

40



Pris – model 2 (lineær betragtning):

Formel:

Illustreret, ved brug af skalaen 0-10 og med en laveste tilbudspris på kr. 10.000 ser modellen således ud:

Tilbuddets point = Maksimumpoint ÷ Maksimumpoint x Laveste tilbudspris

Tilbuddets pris ÷ Laveste tilbudsprisTilbuddets point = _______________________________

41



Pris – model 3 (pointfradrag %):

a) For hver x % tilbuddet er dyrere end det billigste tilbud fratrækkes 1 point, dvs.:

Formel:

Ved brug af skalaen 0-10 point og med x sat til 5% og laveste tilbudspris sat til 10.000 kr. kan modellen illustreres som følger:

Tilbuddets point = Maksimumpoint ÷ x 100 Laveste tilbudspris/x

Tilbuddets pris ÷ Laveste tilbudspris_______________________________

42



Pris – model 3 (pointfradrag beløb):

b) For hver x kr. tilbuddet er dyrere end det billigste tilbud fratrækkes 1 point, dvs.:

Formel:

Benyttes skalaen 0-10 point og sættes x til kr. 700 og laveste tilbudspris til kr. 10.000 vil modellen se ud som følger:

Tilbuddets point = Maksimumpoint ÷x


43



Pris – model 4 (gennemsnitlig betragtning):

Formel:

Ved en laveste tilbudspris på kr. 10.000, en gennemsnitspris på kr. 31.533 og en skala fra 0-10 ser modellen således ud:

Tilbuddets point = 5 + 5 x Gns af de afgivne priser ÷ Laveste tilbudspris

Gns. af de afgivne priser ÷ Tilbuddets pris_______________________________________

44



Pris – model 5 (targetpris):

Formel:

Modellen kan illustreres som følger, hvor laveste tilbudspris er sat til kr. 10.000 mens targetprisen er sat til kr. 15.000 og den benyttede skala er 0-10 point:

Tilbuddets point = Maksimumpoint ÷ Maksimumpoint x Targetpris ÷ Laveste tilbudspris


45



Korrektionsmodel for de kvalitative underkriterier, hvor der anvendes en prismodel, som indebærer, at det billigste tilbud automatisk tildeles maksimumpoint.

Formel:

Hvor højeste point er lig med det pointtal, som det bedste tilbud er givet.

Korrigeret point = 10 x Højeste point

Tilbuddets point_________________

46



Oslomodellen

Pointene for de kvalitative kriterier omregnes til et beløb, som indgår som et tillæg til den tilbudte pris.

Formel:

___________________________

_________________________

Tillæg i procent = x Faktor Maksimalpoint

Maksimalpoint ÷ Tilbuddets point

Beregnet pris = Tilbudt pris x (1 + tillæg i procent)

Faktor = Det kvalitative kriteriums vægt

Priskriteriets vægt

47

Skal vurderingsmodellen offentliggøres?KLFU af 4. august 2009 – Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden

Faktum:• Region Hovedstaden udbød som et offentligt udbud en række rammeaftaler om vareindkøb.• Klageren gjorde gældende, at Region Hovedstaden burde have offentliggjort den anvendte evalueringsmodel i

udbudsbetingelserne.

KLFU:• ”Artikel 53 indeholder ingen forskrift om, at ordregiveren - hvis han ved vurderingen af tilbuddene agter at anvende en

evalueringsmodel - skal beskrive denne evalueringsmodel i udbudsbetingelserne.”

• ”Det kan ikke af ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet, jf. Udbudsdirektivets artikel 2, eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver ved gennemførelsen af et udbud, hvor tildelingskriteriet er »det økonomiske mest fordelagtige tilbud«, har pligt til at udarbejde og anvende en evalueringsmodel, og der kan heller ikke af artikel 2 eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver, som agter at anvende en evalueringsmodel, skal udarbejde denne evalueringsmodel på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen kan medtages i udbudsbetingelserne, eller dog på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen ved rettidig udsendelse af et rettelsesblad kan indføjes i udbudsbetingelserne.”

• ”Efter den udbygning af kravene til medtagelse af oplysninger om grundlaget for vurderingen af tilbuddene efter tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, der er sket ved Udbudsdirektivets artikel 53, er der imidlertid ikke grundlag for af principperne i artikel 2 at udlede, at der - ved siden af de krav der er fastsat i artikel 53 - tillige påhviler en ordregiver en pligt til at medtage evalueringsmodellen i udbudsbetingelserne i de tilfælde, hvor den er færdiggjort …….”

48

Skal vurderingsmodellen offentliggøres?KLFU af 13. januar 2004 – Pihl & Søn A/S mod Hadsund Kommune

KFLU:• ”En udbyder, som ønsker at fastsætte beregningsmodeller, men som ikke ønsker, at de fastsatte

beregningsmodeller skal indgå i udbudsbetingelserne, kan udarbejde beregningsmodeller såvel forud for fristen for afgivelse af tilbud som efter modtagelsen af tilbudene, men udarbejdes der beregningsmodellerne forud for fristen for afgivelse af tilbud, må de naturligvis ikke komme til kundskab for nogen af tilbudsgiverne eller de potentielle tilbudsgivere før efter udløbet af denne frist. Viser det sig efter modtagelsen af tilbudene, at anvendelsen af fastsatte beregningsmodeller enten fører til en ulige behandling af tilbudsgiverne eller til resultater, som udbyderne efter en saglig vurdering finder uacceptable, er udbyderen berettiget til at undlade at anvende beregningsmodellerne ved vurderingen af tilbudene. Vurderingen af tilbudene kan herefter gennemføres uden anvendelse af beregningsmodeller, eller på grundlag af nye eller ændrede beregningsmodeller, som viser sig anvendelige.”

• ”Beslutter en udbyder, som ønsker at fastsætte beregningsmodeller, derimod tillige, at beregningsmodellerne skal indgå i udbudsbetingelserne, er udbyderen bundet af beregningsmodellerne og kan hverken undlade at anvende dem eller udarbejde nye eller ændrede beregningsmodeller. Dette gælder, uanset om udbyderne ved udarbejdelsen ikke har forudset, at anvendelsen af beregningsmodellen i praksis kunne give anledning til problemer, eller udbyderen nok har forudset, at anvendelsen af beregningsmodellen under visse omstændigheder kunne give anledning til problemer, men anset det for usandsynligt, at sådanne omstændigheder ville opstå.”

49

Skal vurderingen offentliggøres?EU-domstolens dom af 18. november 2010 i sag C-226/09 – Kommissionen mod Irland

Faktum:• Et irsk ministerium gennemførte et udbud vedrørende udførelse af tolkning og oversættelse efter annonceringsreglerne

(traktatens almindelige principper).• I udbudsbekendtgørelsen var det anført, at kontrakten ville blive tildelt det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af 7

kriterier, der nummereret og anført under hinanden.• Den irske myndighed foretog ved den første vurdering af tilbuddet en relativ vægtning af de 7 kriterier, hvor kriterierne 2, 3, 4 og

5 blev vægtet højst.• Ved en efterfølgende vurdering blev vægten af kriterierne 4 og 6 ændret, således at kriterium 4 kom til at vægte mindre end ved

den første vurdering.

EF-domstolen:• Ved annonceringsudbud er der ikke nogen forpligtelse til at foretage og offentliggøre en forudgående vægtning af

tildelingskriterierne (præmis 43).• Den omstændighed, at tildelingskriterierne er opstillet uden oplysning om den relative vægtning af hvert enkelt af disse kriterier,

giver ikke formodning for, at opstillingen nødvendigvis er foretaget med det vigtigste først, eller at tildelingskriterierne skulle have samme vægt (præmis 47).

• Det er ikke lovligt at ændre vægtningen af tildelingskriterierne efter det tidspunkt, hvor tilbuddene er blevet undersøgt førstegang (præmis 62).

Se også KLFU af 13. januar 2004 – Pihl & Søn A/S mod Hadsund Kommune, hvor klagenævnte udtalte, at en på forhånd fastsat beregningsmodel kan ændres efter modtagelsen af tilbuddene, såfremt den fører til ulige behandling af tilbudsgiveren eller et i øvrigt uacceptabelt resultat.

50

Udbudsportalen.dk – gode råd• Vurder de kvalitative kriterier absolut

• Vurder priskriteriet relativt, men stresstest den konkrete model

• Offentliggør først den anvendte model efter tilbudsvurderingen

• Udarbejd et notat til brug for vurderingen indeholdende:- den model, der tænkes anvendt i udgangspunktet- oplysninger om, hvordan modellen vil blive tilpasset- tilpas modellen efter de faktiske forhold

• Brug den samme pointskala til vurderingen af de kvalitative priskriterier- brug en pointskala, der ikke vurderer små forskelle meget forskelligt- brug en pointskala, der ikke vurderer store forskelle ens- brug en pointskala, der ikke ujævne spring

• Korriger pointene for kvalitative kriterier med automatisk tildeling af maksimumpoint til det laveste tilbud

51

Gælder der noget andet ved vurdering afannonceringsudbud i henhold til tilbudslovens regler?

52

Beskrivelse af tildelingskriterierKLFU af 8. april 2010 - KPI Communications A/S mod IT- og Telestyrelsen

Faktum:• IT- og Telestyrelsen udbød efter annonceringsreglerne i tilbudslovens afsnit II en informationskampagne, der

skulle styrke borgernes IT-sikkerhed.• Tildelingskriteriet var i udbudsannoncen anført som det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der var ikke anført

underkriterier i udbudsmaterialet.

KFLU:• Formålet med annonceringspligten er at sikre åbenhed og dermed mulighed for potentielle tilbudsgivere at

tilkendegive deres interesse i at byde på offentlige opgaver.• Hensigten er ikke at indføre detaljerede ressourcekrævende procedureregler, men alene enkle og fleksible

bestemmelser.• Af styrelsens annoncering fremgik, at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og

udbudsmaterialet indeholdt en beskrivelse af leverancens dele samt kravene til leverancen.• Styrelsen har derfor ikke handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved ikke i udbudsbetingelserne at anføre

underkriterier til identifikation af det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

53

Beskrivelse af tildelingskriterierKLFU af 30. januar 2012 - Maja Consulting smba mod VisitNordsjælland F.M.B.A

Faktum:

• VisitNordsjælland udbød efter tilbudslovens afsnit II et indkøb af elektroniske infostandere og –skærme.

• Tildelingskriteriet var angivet som:

- Pris (50%)

- Størst mulig opfyldelse af VisitNordsjællands krav og ønsker (35%)

- Tilbudsgivers forståelse og faglige kompetence indenfor opgaven og produktsortiment (10%)

- Referencer fra tilsvarende opgaver (5%)

• Klager gjorde gældende, at de anførte tildelingskriterier var ulovlige.

KLFU:

• Efter reglerne i tilbudslovens afsnit II kan andre kriterier end ”laveste pris” og ”økonomisk mest fordelagtige tilbud” benyttes, hvis blot de er saglige, objektive og ikke-diskriminerende og dermed egnede til at identificere det bedste tilbud.

• Det udbudsretlige gennemsigtighedsprincip indebærer, at det skal være klart for tilbudsgiverne, efter hvilke kriterier vurderingen af deres tilbud finder sted, og dermed hvilke oplysninger deres tilbud skal indeholde.

• Et udbud efter tilbudslovens afsnit II giver udbyder friere rammer for fastlæggelse af de tildelingskriterier, der ønskes anvendt, end hvad der gælder ved udbud efter udbudsdirektivet eller tilbudslovens afsnit I. Det er således ikke et krav, at udvælgelseskriteriet og tildelingskriteriet skal være skarpt adskilte.

� Tildelingskriterierne var lovlige

54

Vægtning af tildelingskriterierKLFU af 4. februar 2011 – Intramed A/S mod Region Nordjylland

Faktum:• Region Nordjylland udbød efter annonceringsreglerne et it-kvalitetssikringssystem til brug for registrering af

diabetesbehandlinger.• Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med følgende underkriterier:

- Pris- Kvalitet- Teknisk løsning.

Ved den endelige vurdering blev underkriteriet ”Pris” vægtet med 20%, mens underkriterierne ”Kvalitet” og ”Teknisk løsning” hver blev vægtet med 40%.

KFLU:• ”Tilbudsloven indeholder ikke krav om vægtning eller prioritering af eventuelle underkriterier til det fastsatte

tildelingskriterium. Indklagedes fastsættelse af underkriterier til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, oplistet med først »Pris«, dernæst »Kvalitet« og endelig »Teknisk løsning«, har dog –naturligt – givet tilbudsgiverne den forventning, at underkriterierne var opstillet i prioriteret rækkefølge, eller i det mindste relativt ville blive tillagt lige stor vægt. Indklagede vægtede imidlertid »Pris« lavest, nemlig med 20 %, mens de to øvrige kriterier hver blev vægtet med 40 %. Indholdet af annoncen har dermed været vildledende for tilbudsgiverne i forhold til den valgte evalueringsmodel, og indklagede handlede derfor i strid med de EU-udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.”

55

Vægtning af tildelingskriterierEU-domstolens dom af 18. november 2010 i sag C-226/09 – Kommissionen mod Irland

Faktum:• Et irsk ministerium gennemførte et udbud vedrørende udførelse af tolkning og oversættelse efter annonceringsreglerne

(traktatens almindelige principper).• I udbudsbekendtgørelsen var det anført, at kontrakten ville blive tildelt det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af 7

kriterier, der nummereret og anført under hinanden.• Den irske myndighed foretog ved den første vurdering af tilbuddet en relativ vægtning af de 7 kriterier, hvor kriterierne 2, 3, 4 og

5 blev vægtet højst.• Ved en efterfølgende vurdering blev vægten af kriterierne 4 og 6 ændret, således at kriterium 4 kom til at vægte mindre end ved

den første vurdering.

EF-domstolen:• Ved annonceringsudbud er der ikke nogen forpligtelse til at foretage og offentliggøre en forudgående vægtning af

tildelingskriterierne (præmis 43).• Den omstændighed, at tildelingskriterierne er opstillet uden oplysning om den relative vægtning af hvert enkelt af disse kriterier,

giver ikke formodning for, at opstillingen nødvendigvis er foretaget med det vigtigste først, eller at tildelingskriterierne skulle have samme vægt (præmis 47).

• Det er ikke lovligt at ændre vægtningen af tildelingskriterierne efter det tidspunkt, hvor tilbuddene er blevet undersøgt førstegang (præmis 62).

Se også KLFU af 13. januar 2004 – Pihl & Søn A/S mod Hadsund Kommune, hvor klagenævnte udtalte, at en på forhånd fastsat beregningsmodel kan ændres efter modtagelsen af tilbuddene, såfremt den fører til ulige behandling af tilbudsgiveren eller et i øvrigt uacceptabelt resultat.

56

Skal man lave en matematisk evalueringKLFU af 10. marts 2010 - Manova A/S mod Undervisningsministeriet

Faktum:• Undervisningsministeriet udbød efter annonceringsreglerne i tilbudslovens afsnit II driften af 7

regionale vejledningscentre.• Tildelingskriteriet var ”de samlet set mest fordelagtige tilbud” vurderet ud fra 3 vægtede

underkriterier.• Ved vurderingen af tilbudene anvendte Undervisningsministeriet ikke et karakter- eller

pointsystem, men derimod en sproglig baseret evaluering.

KLFU:• ”Indklagede har i evalueringen af tilbuddene ikke anvendt et karakter- eller pointsystem, men

derimod en sproglig baseret evaluering. En sådan evaluering er lovlig, og der er således ikke krav om, at en ordregiver giver karakter eller point for derved at kunne beregne en samlet karakter i forhold til underkriteriernes vægtning.”

57

Begrundelse

58

Håndhævelseslovens § 2

”Afholder en ordregiver et udbud, der er omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal ordregiveren underrette samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke beslutninger ordregiveren træffer, herunder bl.a. beslutninger om

1) prækvalifikation af virksomheder,

2) tildeling af en kontrakt,

3) indgåelse af en rammeaftale,

4) optagelse i et dynamisk indkøbssystem og

5) annullation af en udbudsforretning.

Stk. 2. Ordregiverens underretning om beslutningen efter stk. 1, nr. 2 og 3, skal være ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Underretningen skal endvidere angive, hvornår standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1, udløber.”

59

BegrundelsespligtRettens dom af 9. september 2010 i sag T-300/07 – Evropaï Dynamiki

Retten:• Begrundelsespligten skal sætte en tilbudsgiver i stand til at få kendskab til kvaliteterne og de relative fordele

ved det valgte bud for at kunne forsvare sine rettigheder og skal gøre det muligt for domstolen og retten at udøve deres prøvelsesret i forhold til ordregivers sammenligning af tilbuddene (Præmis 70).

• En begrundelse, der indeholder oplysninger om det antal point, der er tildelt henholdsvis tilbudsgiveren og den vindende tilbudsgiver samt nærmere oplysninger om begrundelsen for tildelingen af de pågældende point til tilbudsgiveren, er ikke tilstrækkelig til at opfylde begrundelsespligten, da en sådan begrundelse ikke indeholder bemærkninger om den vindende tilbudsgivers tilbud.

• Det er ikke en tilstrækkelig begrundelse at anføre det antal point, der er tildelt den valgte tilbudsgiver i henhold til underkriteriet ”økonomi”. Opfyldelse af begrundelsespligten forudsætter oplysninger om den tilbudte pris (Præmis 71).

60

Begrundelse KLFU af 6. maj 2011 – FællesBo mod Herning Kommune

Faktum:

• Herning Kommune udbød som et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale vedrørende administration af ældreboliger. Tildelingskriteriet var laveste pris.

• Herning Kommune afviste at oplyse klageren om den pris, der blev tilbudt af den vindende tilbudsgiver.

KLFU:

• Det fremgår af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 2, stk. 2, at ordregiverens underretning om tildeling skal være ledsaget af ”en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen”.

• § 2, stk. 2, udspringer af artikel 2a i direktiv 89/665/EØF, hvorefter meddelelsen om beslutningen om tildeling skal ledsages af ”en kort redegørelse for de relevante grunde, jf. artikel 41, stk. 2, i direktiv 2004/18/EF”.

• Ifølge udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, skal tilbudsgiverne have meddelelse om ”det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele”.

• Indklagede udbød rammeaftalen med tildelingskriteriet ”laveste pris”. Boligselskabet Fruehøjgaard tilbød den laveste administrationspris pr. lejemål pr. år, hvorfor indklagede besluttede at indgå rammeaftale med denne tilbudsgiver. De relevante grunde for beslutningen om at indgå rammeaftale med Boligselskabet Fruehøjgaard var alene den tilbudte pris, og indklagede skulle derfor i sin underretning til tilbudsgiverne have oplyst prisen, jf. også dom af 20. maj 2009 fra Retten i Første Instans i sag T-89/07, VIP Car Solutions SARL mod Europa-Parlamentet.

61

BegrundelseKLFU af 21. juni 2011 – Hørkram Foodservice A/S mod Roskilde Kommune på vegne af Fællesudbud Sjælland

Faktum:

• Roskilde Kommune udbød på vegne af indkøbsfællesskabet ”Fællesudbud Sjælland” som et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale om leverance af fødevarer til storkøkkener. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

• Kommunernes orientering om resultatet af udbudsforretningen (tildelingsbeslutningen) indeholdt oplysninger om, hvem der havde afgivet tilbud samt hvilke point, den enkelte tilbudsgiver var tildelt i henhold til det enkelte underkriterium. Desuden var standstillperiodens udløb oplyst.

KLFU:

”Udbuddet vedrører rammeaftaler om en række produkter med ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” som tildelingskriterium. I underretningen (”udbudsrapporten”) af 6. maj 2011 er navnene på de tilbudsgivere, som der er truffet beslutning om at tildele kontrakt, oplyst. Det er endvidere op-lyst, hvordan pointtildelingen er foretaget. Ved gengivelsen af pointtildelingen er der givet klageren mulighed for at identificere, med hensyn til hvilke af de fastsatte underkriterier de vindende tilbud har adskilt sig positivt fra klagerens og den relative fordel ved disse tilbud. Klageren har dermed med udbudsrapporten om tildelingsbeslutningen modtaget en tilstrækkeligt detaljeret begrundelse, som giver klageren den krævede viden om grundlaget for indklagedes tildelingsbeslutning. Herefter og da indklagedes underretning indeholder oplysning om standstillperiodens udløb, tages påstanden ikke til følge.”

62

BegrundelseRettens dom af 20. september 2011 i sag T-461/08 Evropaïki Dynamiki

Faktum:

• Den Europæiske Investeringsbank udbød i 2007 en rammeaftale vedrørende IT-ydelser.

• Ved en fejl blev sagsøger ikke orienteret om resultatet af udbudsforretningen. Efter at have set tildelingsbeslutningen i EU-tidende opfordrede sagsøgeren investeringsbanken til at annullere kontraktsindgåelsen og anmodede i øvrigt om en række oplysninger.

• Investeringsbanken gav efterfølgende sagsøgeren oplysning om de point, som sagsøgeren og den vindende tilbudsgiver havde fået ved tilbudsvurderingen i relation til de enkelte underkriterier.

Retten (præmis 113-130):

• Oplysninger om pointtildeling var, henset til at sagsøgeren havde afgivet det laveste tilbud, ikke en tilstrækkelig opfyldelse af begrundelsespligten, eftersom der ikke var givet oplysninger om den begrundelse, som efter investeringsbankens opfattelse berettigede de point, der blev tildelt henholdsvis sagsøgeren og den valgte tilbudsgivers tilbud.

63

Kontaktinformation

Tina BraadPartner, advokat

Holst, AdvokaterHans Broges Gade 28000 Aarhus C

E-mail: [email protected].: 89 34 11 16 Mobil: 30 10 22 16

ika indkøbsjura 2012 19. juni 2012...5 underkriterier - krav klfu af 5. november 2008 – brøndum...

Documents