o normativismo no caso dos exploradores de cavernas · às cavernas, inclusive as desportivas,...
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O Normativismo
no Caso dos Exploradores de
Cavernas
João Alberto Padoveze
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Resumo do livro 1
O livro discorre sobre o caso de cinco pessoas que ao
entrarem numa caverna foram surpreendidas por um
deslizamento que obstruiu a entrada da mesma. Em virtude
deste acidente, o grupo ficou num ambiente hermético, onde
não havia alimentos suficientes para sobreviverem longo
período. A fim de desobstruir a entrada da caverna e salvar os
exploradores, o governo mandou um grande grupo de resgate,
desta forma, foram gastos elevadas quantias financeiras e,
também, durante a missão dez pessoas morreram em outros
deslizamentos.
Os exploradores estabeleciam comunicação com o
grupo de resgate através de um rádio que eles haviam levado.
Em suas comunicações eles questionaram sobre o perigo de
eles morrerem por inanição, pois no interior da caverna não
havia substância animal ou vegetal que servisse de alimento.
Com o escopo de resolver este problema, no vigésimo dia
depois de ficarem no cárcere da caverna, questionaram um
1 FULLER, Lon L. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto Alegre, Fabris, 1976.
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médico que afirmou que havia poucas chances de
sobreviverem até o tempo necessário para a equipe desobstruir
a entrada (mais dez dias). Dentro deste contexto, um dos
integrantes (Roger Whetmore) perguntou para a equipe de
resgate: se eles jogassem a sorte e quem perdesse fosse servido
de alimentação para os demais, se sobreviveriam. A equipe, a
contragosto, respondeu que provavelmente sim. Continuando a
conversa, Whetmore perguntou se havia um juiz que
aconselhasse tal idéia, nenhuma pessoa do grupo de
salvamento mostrou-se disposta a resolver tal assunto.
Desta maneira, eles não estabeleceram mais
comunicação com a equipe e resolveram aplicar tal idéia. No
meio desta “roleta russa”, Whetmore desistiu, mais seus
amigos continuaram e jogaram o dado por ele e ele perdeu e
foi morto.
Após a equipe abrir a entrada, os outros quatro
exploradores foram julgados e condenados à forca em primeira
instância. Eles recorreram e após quatro juízes apreciarem tal
caso, dois foram favoráveis à execução e, de forma antagônica,
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dois à absolvição. Mesmo com esse empate na segunda
instância eles foram condenados à morte.
O primeiro juiz, Foster, foi contrário à condenação e
justificou sua posição argumentando que “se este tribunal
declara que estes homens cometeram um crime, nossa lei será
condenada no tribunal do senso comum” e, também, que a lei
não estava pretendendo realizar justiça. Foster argüíu que não
se poderia aplicar a legislação - direito positivo -, pois estava
frente à um caso que deveria ser aplicado o direito natural,
pois eles não estavam em um “estado de sociedade civil” mas
em um “estado natural”. Ele suplementa sua argumentação
discorrendo que “um dos mais antigos aforismos da sabedoria
jurídica ensina que um homem pode infringir a letra da lei sem
violar a própria lei” e que “a verdade é que a exceção em
favor da legítima defesa não é conciliável com as palavras da
lei, mas somente com seu propósito”.
O segundo juiz, Tatting, defendeu a execução e
argumentou que os exploradores não estavam num estado de
natureza e que, mesmo assim, que lei natural seria essa que
permitiria conferir poderes para semelhante comer seu próprio
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corpo. Ele comenta, ainda, a possibilidade de que os outros
simplesmente conspirassem para causar a morte de Whetmore,
e justificassem que ele estava em condição física mais fraca.
Ou, ainda, que um plano de seleção, baseado numa justificação
diferente daquela adotada, fosse seguido, a título ilustrativo o
critério religioso e sendo os demais ateus e Whetmore o único
que acreditasse na vida após a morte deveria morrer.
O terceiro juiz, Keen, pronunciou que como juiz, ele
jurou aplicar não suas concepções de moralidade, mas o direito
do país e como a lei expõe: “Quem quer que intencionalmente
prive a outrem da vida será punido com a morte”. Desta
maneira, ele foi favorável à condenação. Ele fala ainda que os
juízes não devem legislar, pois esta função não lhes compete,
visto que, eles devem apenas aplicar fielmente a lei escrita e de
interpretá-la de acordo com seu significado. Ele critica, ainda,
o fato de muitos juízes procurarem lacunas afim de
justificarem suas “legislações”.
O quarto e último juiz, Handy, foi contrário à
condenação dos exploradores de cavernas e defende sua
posição dizendo que o povo está bem governado quando seus
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governantes compreendem os sentimentos e concepções do
povo. No que concerne a este caso, as pessoas, que foram
consultadas por pesquisas de opinião, foram, em sua maioria,
favoráveis à absolvição dos exploradores, desta forma, não
haveria motivos para a condenação. Ele reforça sua tese
dizendo que certamente nenhuma pessoa leiga pensaria que,
absolvendo estes homens, os juízes estariam desvirtuando a lei
mais do que os seus predecessores o fizeram quando criaram a
excludente da legítima defesa.
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Base da argumentação da defesa
Após vislumbrar os acontecimentos e as argumentações
dos juízes, tem-se o mesmo entendimento dos que são
favoráveis à absolvição dos demais exploradores. Para se
chegar a esta conclusão pode existir dois caminhos que
dependeria da legislação que deveria ser utilizada para julgar
tal caso.
A primeira hipótese é a da legislação não contemplar
de forma típica tal fato. Destarte, o juiz não teria uma norma
que pudesse fazer o processo de subsunção, ou seja, ele estaria
diante de uma "lacuna da lei". Em tal caso o juiz deveria
resolver a controvérsia aplicando o direito natural, pois o
direito positivo não destrói, mas sim recobre, ou submerge o
direito natural; se, portanto, há um “buraco” no direito
positivo, através deste deve aflorar o direito natural. Em
síntese, se o juiz percebesse que estava diante de uma lacuna,
deveria tentar “tapar esse buraco da lei”, através dos princípios
gerais do direito. O juiz um grande estudioso do direito,
dotado de discernimento, não pode ficar restrito a uma
legislação que não contemplasse tal fato sob pena de confundir
exploradores de cavernas com caetés.
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A segunda possibilidade é da norma prescrever tal
situação. Isto ocorre com a legislação brasileira, na qual o
atual Código Penal discorre no art. 23, I - “Não há crime
quando o agente pratica o fato em estado de necessidade”- e
também no art. 24 - “Considera-se em estado de necessidade
quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias,
não era razoável exigir-se.”
Segundo Julio Fabbrini Mirabete, “O estado de
necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses
lícitos, legítimos, em que um pode perecer licitamente para
que o outro sobreviva. Exemplos clássicos de estado de
necessidade são o furto famélico, a antropofagia no caso de
pessoas perdidas, a destruição de mercadorias de uma
embarcação ou aeronave para salvar tripulante e passageiros,
a morte de um animal que ataca o agente sem interferência
alguma do seu dono etc. Não podendo o Estado acudir aquele
que está em perigo, nem devendo tomar partido a priori de
qualquer dos titulares dos bens em conflito, concede o direito
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de que se ofenda bem alheio para salvar direito próprio ou de
terceiro ante um fato irremediável”.
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Contestação à sentença de J.
Foster
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Razões dos embargos
A r. sentença baseia-se em duas premissas:
a) “Lei da natureza” ou direito natural. Funda-se este
entendimento na preposição de que o nosso direito
positivo pressupõe a possibilidade da coexistência
dos homens em sociedade. Surgindo a situação que
torne a coexistência impossível a partir de então a
condição de que se encontra subjacente a todos os
nossos precedentes e disposições legisladas
cessaram de existir. Desaparecendo essa condição a
coercibilidade de nosso direito positivo desaparece
com ela. A própria distância geográfica, no caso da
caverna, impõe a criação de novas regras, visto que
o Direito conhecido como tal, não tem como estar
entre os exploradores. Logo, eles têm que se valer
de novas formas de conduta para a sua situação.
b) A interpretação das leis deve ser feita à luz dos
fatos. Matar é totalmente contra a lei, mas existe o
excludente da legítima defesa ou de situações de
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necessidade extrema. O bom senso deve imperar
face às normas. A aplicação da lei pura e simples
torna-se algo contra o próprio Direito. Um homem
pode infringir a letra da lei sem violar a própria lei.
O fato social, quando analisado corretamente,
sobrepõe-se à interpretação fria da lei. Se as leis
foram feitas para reger a conduta dos homens e
supondo que nem todas as situações estão previstas
por ela, admite-se que existam situações onde o
fato social tem maior relevância e que ele não deve
ser visto através de uma ótica simplista e fria e ater-
se à leitura fria da lei. A lei deve ser interpretada de
acordo com os fatos. O próprio Direito somente
existe em função de um espaço e tempo. Ele se
transforma e evolui à medida que a própria
sociedade se transforma. O Direito adapta-se aos
novos fatos da sociedade e os novos fatos da
sociedade enquadram-se nesse Direito. Se o Direito
não é uma estrutura rígida e imutável, então ele
pode ser interpretado à luz de novos fatos.
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Contestação à defesa de Foster, J
Alguns fatos podem dizer que os exploradores da
caverna não se encontravam no dito “estado natural”. A
primeira premissa aventada por ele não pode ser usada como
fonte de defesa.
a) Nas palavras de Foster, J “se os trágicos
acontecimentos desse caso tivessem tido lugar a
uma milha de nossos limites territoriais....” , “a
premissa segundo a qual os homens devem
coexistir em um grupo encontra-se, portanto, à base
do principio territorial...”, “estavam tão distantes de
nossa ordem jurídica como s estivessem a mil
milhas alem de nossas fronteiras...”, “mesmo em
um sentido físico, sua prisão subterrânea estava
separada dos nossos tribunais...”, não tem
fundamento visto que esse também é um território
da União e sujeitos, portanto, às suas leis.
b) A Constituição Federal, art. 20º. Inc X, diz que são
bens da União “as cavidades naturais subterrâneas e
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os sítios arqueológicos e pré-históricos”. Somente
esse artigo da constituição já confere ao Direito o
seu poder de atuar sobre o local onde os
exploradores se encontravam.
c) O Decreto no. 99556, de 1º. De Outubro de 1990,
dispõe sobre a proteção das cavidades naturais
subterrâneas existentes em todo território nacional e
dá ao Estado o poder de gerir as atividades relativas
às cavernas, inclusive as desportivas, conforme o
artigo 5º. Inciso III.
d) As expedições científicas são regidas pelo Decreto
65057 de 26 de agosto de 1969 e todas as
expedições espeleológicas têm que ser coordenadas
pela Sociedade Brasileira de Espeleologia ou
entidades a ela ligadas.
e) Nas palavras de Foster, “o que estes homens
fizeram realizou-se em cumprimento de um
contrato aceito por todos....”, “o princípio
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fundamental do direito deve ser encontrado na
noção de contrato ou convênio...”.
f) Sua comunicação com o mundo exterior pressupõe
que eles ainda faziam parte da sociedade cujas
regras infringiram. Mesmo que tivessem realizado
um contrato social entre si, indicativo da formação
de uma sociedade, ele não teria efeito visto que o
contrato estaria em subsunção às leis que regem a
sociedade. Todo e qualquer contrato tem validade
quando está de acordo com as normas superiores a
ele.
g) A necessidade dos exploradores de que alguma
autoridade, juiz ou padre, pudesse ajuizar sua
pretensão de ação indica que os mesmos estavam
mentalmente ligados às instituições oficiais que
regem e criam as normas para o bom convívio dos
homens, independente do local onde se
encontravam. Considerando que estavam de acordo
com as normas sobre as quais comumente viviam é
de supor que teriam que seguir seus preceitos.
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h) O fato de estarem temporariamente desligados
fisicamente da sociedade não lhes dá o direito de
agirem por conta própria ou de criarem uma nova
sociedade a partir de elementos temporários sabidos
de antemão. Findo a problema e resgatados, os
homens estariam sujeitos novamente às normas da
sociedade. A partir do momento em que estivessem
fisicamente religados à sociedade teriam que dar
conta de seus atos praticados fora dela. A
coercibilidade da lei existe enquanto se permanece
debaixo dela.
i) A sociedade criada por eles e seu contrato social
teriam valor apenas se eles decidissem permanecer
para sempre dentro dela. Não se pode criar
sociedades ou contratos temporários com fito de
usufruir alguma prerrogativa e usar esse argumento
a seu favor quando se está ligado a uma sociedade
permanente. Ninguém pode se beneficiar da própria
torpeza.
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j) O Direito Natural somente existe quando amparado
no Direito Positivo. Ora se o Direito Natural
somente existe nessa condição, então é lógico supor
que o Direito Natural é o próprio Direito Positivo.
O Direito Natural somente tem sentido quando
estabelecido por lei. Sem esse amparo, ele somente
existe virtualmente e, portanto não deve ser
aplicado no mundo real.
k) Existindo uma Sociedade Natural, onde se supõe
que exista um Direito Natural, é de acreditar que
esse Direito Natural está amparado em um Contrato
Social, também natural, onde todos aqueles que
dele fazem parte se beneficiam. Se ao entrarem na
caverna os exploradores já viviam de acordo com
esse Contrato Social, é de supor que o manteriam,
independente das condições em que se
encontrassem. Em face de uma nova situação não é
razoável supor que simplesmente se esqueça todas
as normas em que se viveu e adotem imediatamente
outras que são favoráveis a apenas alguns
membros. Um Contrato Social implica em crença
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sobre o que cada um deve ter em direitos e deveres.
A quebra desse Contrato implica em destruição das
crenças sobre as quais se baseiam a confiança
necessária para uma convivência social.
l) Partindo desse princípio e daquele que diz que uma
norma somente tem validade quando apoiada em
outra anterior e superior a ela, é de supor que a
formação de uma nova sociedade dentro da caverna
devesse ter suas leis regidas pelos princípios
primordiais que determinaram o Contrato Social
sobre o qual viviam. A criação de novas normas
totalmente contrárias àquelas sob as quais os
exploradores viviam indica que existiu uma ruptura
nesse Contrato Social e que a não aceitação do Sr.
Whetmore dessas novas regras indica que o mesmo
tinha plena consciência de que os demais membros
queriam adotar uma sociedade que apenas
favorecessem alguns. Ora, uma sociedade que
favorece alguns se revela como totalitária. Sendo
totalitária, uma sociedade não pode se beneficiar do
Direito Natural, que tem em todos os seus artigos a
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premissa máxima da Justiça. Se essa sociedade não
pode se beneficiar do Direito Natural, então os seus
membros, logicamente, também não podem dele se
valer.
Quanto à interpretação das leis de acordo com os fatos,
existem argumentos desfavoráveis a isso, tais como:
a) Pode se dizer que se trata de algo obscuro e que pode
dar margens mais a erros do que acertos. Deixar para
um só juiz determinar aquilo que é válido ou não, é
fazer com que todas as leis percam seus efeitos. As
leis foram criadas para dar uma base de convivência
pacifica aos componentes da sociedade. Se formos
levar em consideração todos os eventos particulares e
determinar a aplicação de acordo com eles, não
existiria necessidade de leis. A lei seria determinada
simplesmente pelo juiz que julga o caso.
b) Deixando a critério do juiz determinar ou não a
aplicação da lei, com certeza existirá a prerrogativa
suprema deste em ditar a própria lei. Ao juiz cabe
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julgar e não estabelecer leis. Seu objetivo é fazer com
que elas sejam cumpridas.
c) A citação de legítima defesa como argumento válido
para um assassinato funciona como uma atenuante de
pena e não como uma forma de se eximir do rigor da
lei. O ato de matar continua sendo contrário às leis e
não existem excludentes para isso, mas apenas
atenuantes.
d) Dizer que a aplicação pura e simples das leis é algo
que atenta contra o próprio Direito é dizer que
nenhuma das regras definidas seria válida. Não
existiria Direito se não existissem normas. As normas
definem aquilo que não se deve fazer para que
possamos ter um mínimo de convivência pacífica em
sociedade. Para que criar normas se elas podem ter
aplicações diferentes de acordo com as
particularidades de cada caso?
e) Toda norma é geral e abstrata. Sua constituição
estabelece um princípio aplicável a diversos casos.
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Por generalizar, a lei é aplicável a todos e estabelece
o princípio da igualdade; de que todos são iguais
perante a lei. Se traduzirmos as normas para cada
caso individual, o conceito de igualdade perante a lei
deixa de existir. Inexistindo o poder de nos
igualarmos perante a lei, a própria lei perde o sentido
de regular as atividades humanas, sendo mais certo
definir cada caso por um árbitro e não por um juiz.
Recorrer ao arbitramento pressupõe decisão única,
com base em diferentes versões pessoais do direito e
sem direito à recorrência ou defesa. Existindo
arbitramento inexiste a necessidade de norma
regulamentar, ou seja, inexiste a necessidade de lei.
Inexistindo leis, inexiste o Direito.
f) Disse Mário Guimarães: “Deverá o juiz obedecer à
lei, ainda que dela discorde, ainda que lhe pareça
injusta. É um constrangimento que o princípio da
divisão dos poderes impõe ao aplicador. Seria o
império da desordem se cada qual pudesse, a seu
arbítrio, suspender a execução da norma votada pelos
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representantes da nação.” (“O Juiz e a Função
Jurisdicional”, Forense, 1ª edição, pág. 330).
g) O Código Penal Brasileiro define no art.23, I –“Não
há crime quando o agente pratica o fato em estado de
necessidade” e no art. 24 – “Considera-se em estado
de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio,
cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável
exigir-se.” O uso desse argumento comprova que o
Direito Natural não existe, visto que sua menção no
Direito Penal já o transforma em Direito Positivo.
h) No entanto, para uso desse argumento tem que se
definir se realmente o fato ocorreu em “estado de
necessidade”. Existem relatos de pessoas que
sobreviveram durante longos períodos sem a ingestão
de comida, superando os trinta e três dias esperados
para sua libertação da caverna. O limite para o ser
humano sem a necessária reposição de energias
através da comida pode ser bastante extenso.
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i) O Sr. Whetmore desistiu do acordo, pois havia
refletido e decidido esperar outra semana antes de
adotar tão terrível e odioso expediente. Em 1981, o
ativista irlandês do IRA, Bobby Sands morreu após
65 dias sem comer, em greve de fome na prisão de
Maze, na Irlanda, o que nos induz a pensar que os
limites são bastante extensos quando se trata de
permanecer longos períodos sem comer. No caso dos
exploradores, o Sr. Whetmore foi morto no vigésimo
terceiro dia, o que configura que ainda não tinham
chegado ao limite da resistência física e que ainda
teriam alguns dias antes de tomarem uma decisão tão
infortunada.
j) Existindo a necessidade de antropofagia entre os
exploradores da caverna, deveria existir a suposição
de que a própria natureza se encarregaria de eliminar
o elemento mais fraco do grupo e que não haveria a
necessidade da prática do assassinato. Se todos
estavam em condições saudáveis para discutir o
assunto e para praticar o ato é de supor que ainda
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estariam em condições físicas para aguardar que o
elemento mais fraco sucumbisse. A antropofagia
seria um elemento apenas de sobrevivência.
Acrescentar a ela o elemento do assassinato seria
incorrer em grave falta moral e legal.
k) § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem
tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Embora os
exploradores não tivessem o dever legal de enfrentar
perigo, é de pressupor que sua atividade lhes
conferisse riscos sabidos de antemão. Se os riscos
eram conhecidos, é de supor que estivessem
preparados para enfrentá-los, na forma de uma
preparação física e mental. Existindo uma preparação
mental para adversidades, é de supor que eles
devessem estar conformes e de pensamento
preparado para enfrentar os possíveis acidentes.
Estando com sua psicologia intacta, é de supor que
não deveriam tomar atitudes que contrariassem o
bom senso, como a que tomaram. Enfrentar pressões
e saber lidar com elas faz parte intrínseca da pessoa
que arrisca sua vida em atividades perigosas.
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l) A portaria 89 de agosto de 2001, do IBAMA, dispõe
sobre em seu art. 1º sobre a criação de um Cadastro
Nacional de Instrutores e Condutores de Mergulho
em cavernas, que regulamenta a atividade de
mergulho e estabelece níveis mínimos de treinamento
de mergulhadores nas cavidades naturais
subterrâneas inundadas ou parcialmente alagadas no
território nacional. Essa preocupação do Ibama em
dotar profissionais com um mínimo de treinamento
para suas expedições esclarece sobre a periculosidade
das mesmas e da preocupação do Estado com a
integridade física dos exploradores.
m) As companhias de seguro, geralmente, colocam em
suas cláusulas a obrigatoriedade de não participação
em alguns esportes considerados perigosos e de alto
risco. Não costumam pagar prêmios para quem
habitualmente se arrisca em esportes radicais porque
reconhecem que a estatística está contra a integridade
física de quem os pratica.
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n) As empresas que promovem esportes radicais, alem
de serem qualificadas para isso, costumam exigir dos
participantes um contrato no qual os mesmos as
eximem de responsabilidades de danos que possam
ocorrer com a prática desses esportes.
o) Em uma expedição que confere perigo, é de supor
que exista um planejamento adequado para enfrentar
as adversidades. Existindo um planejamento, deveria
estar incluído nesse a necessária preparação para
permanecer durante longos períodos dentro de um
ambiente sujeito a acidentes naturais. Sua conduta
prova que, alem do próprio crime em si, ainda
cometeram o crime da negligência por não se
prepararem da melhor forma possível para exercer
uma atividade perigosa e voluntária. Seu próprio
amadorismo foi sua própria perdição.
p) O antigo conceito grego de que “um deve se
sacrificar para que outros sobrevivam” e transmitido
pelo cristianismo até nós, está por demais arraigado
em nossa mente para que possamos perguntar se a
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vítima pensa dessa mesma maneira. Para os que
sobrevivem pode parecer lógico mas para aquele que
está prestes a ser sacrificado em prol de outros é um
pensamento desconexo. Para o Sr. Whetmore,
escolhido na forma da sorte e contra sua a sua própria
vontade visto que renegou o contrato antes da
escolha, deveria existir a pergunta “Por que eu?”
antes de sua morte criminosa. O que o Sr. Whetmore
devia tanto aos outros para que sua vida servisse de
bem para a sobrevivência deles? O que conferia aos
outros, alem da sorte lançada, o Direito de tirar uma
vida em proveito da própria? Se analisarmos pelo
aspecto moral podemos também concluir que o
egoísmo lançou suas bases nas mentes dos
sobreviventes para que eles pudessem tirar
conclusões apressadas de que tinham mais direito à
vida do que a vítima.
q) Supondo que o prazo se estendesse por muito mais
tempo que o arrazoado pela equipe de resgate, é de
supor que os elementos da dita sociedade teriam que
se valer novamente do assassinato para a manutenção
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da vida de alguns de seus membros. A pergunta é se
aqueles que praticaram o assassinato para
sobreviverem estariam dispostos, em sã consciência e
baseados na forma como estabeleceram sua
provisória sociedade, a se sacrificarem ou serem
sacrificados para que os demais sobrevivessem. Suas
normas ainda valeriam para uma segunda vez e para
todos os membros do grupo? Seu Contrato Social
ainda prevaleceria se o tempo exigido para seu
resgate fosse tão prolongado a ponto de existir
espaço para o salvamento de apenas um de seus
membros? Todos os demais concordariam em morrer
para que apenas um se salvasse? Uma sociedade que
se baseia no assassinato de seus membros pode ser
considerada como uma sociedade baseada na Justiça
e portanto considerada como detentora de um Direito
Natural?
r) Se os exploradores achassem um tesouro é
pressuposto que o dividiriam igualmente entre si. Se
eles tivessem descoberto algo na caverna que lhes
dessem fama e fortuna, é de supor que, sendo
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associados, dividiriam igualmente a boa sorte.
Estando implícito que deveriam dividir entre si a boa
sorte, está implícito que também deveriam dividir os
percalços, as atribulações, as vicissitudes e a má sorte
também. Uma sociedade que usa alguns de seus
elementos para benefício de outros não é uma
sociedade que existe de conformidade com os ideais
de fraternidade e igualdade. Não sendo uma
sociedade baseada nesses princípios supõe que se
trata de uma sociedade totalitária, onde alguns se
beneficiam de outros sem a devida retribuição.
s) Durante o breve período em que estiveram na
caverna e que alguns consideram que existiu uma
sociedade provisória formada pelos exploradores
para sua sobrevivência, essa sociedade baseou-se em
princípios totalmente contrários aos da própria
democracia e portanto ao próprio Direito que a rege.
Alem dos crimes de negligência por seu despreparo
para sua expedição, ao egoísmo latente em seus
membros sacrificando um membro do grupo em
proveito dos outros, ainda, os acusados cometeram o
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crime de formarem um Estado Totalitário Provisório
que contrariou todos os princípios sobre os quais eles
se formaram como pessoas.
t) Criando um Estado Totalitário Provisório, os
membros da sociedade espeleológica afrontaram
diretamente o caput do Art. 1º. da Constituição que
determina como pétrea a cláusula onde se afirma que
o país é um Estado Democrático de Direito. Alem do
crime em si, do crime de negligência e da afronta
contra alguns princípios morais, os acusados ainda
ousaram subverter a ordem social expressa em
nossas leis.
u) As palavras de Foster, J “o que se pode dizer do
suposto valor da vida humana na situação em que os
réus e seu companheiro Whetmore foram
colhidos...”, não condiz com a realidade. Se a vida
humana não tem valor em alguma circunstância, é de
supor que podemos determinar outras circunstâncias
em que ela tenha valor nenhum. Ela não tendo valor
em várias circunstâncias, então, ela não teria nenhum
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valor e todos poderiam se dar o Direito de tirá-la, de
acordo com as circunstâncias que julgassem
adequadas a esse fato. Se essa premissa fosse uma
lei, estabeleceria bases para todos pudessem cometer
esse crime. Essas palavras contrariam frontalmente
até o Direito Natural, onde o direito à vida é
considerado como universal.
v) Ocorreu um homicídio doloso qualificado uma vez
que os acusados usaram de meio cruel e que
impossibilitou a defesa da vítima. Agiram com
premeditação e intenção de matar. Não se pode dar a
eles a benesse de que estariam emocionalmente
abalados visto que praticaram seu ato de forma fria e
calculista. Isso quer dizer, em suma, que estavam
conscientes e aptos para perceber e analisar a
gravidade de sua conduta.
w) O art. 1º., Inciso I, da Lei 8072, de 25 de julho de
1990, com a nova redação da Lei no. 8930 de 06 de
setembro de 1994, diz que são considerados crimes
hediondos todos aqueles que são praticados por
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grupos de extermínio, ainda que cometido por um só
agente, e homicídio qualificado. Tolhido em sua
defesa física e inferior em número, é de supor que
não existiu nenhuma possibilidade de defesa do Sr.
Whetmore contra seus algozes. Ao ato do assassinato
podemos acrescentar o gravame de ter sido praticado
de forma hedionda e, portanto, sujeito às penas dessa
lei.
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Comentários
A linha de defesa adotada por Foster, J foi baseada no
Jusnaturalismo, cujo conceito essencial é o reconhecimento de
que o Direito encontra seu fundamento e justificação em certas
exigências elementares da natureza humana. Sua existência é
determinada por um sentimento inerente de justiça e percepção
quase intuitiva dos valores ético-jurídicos. Nessa corrente de
pensamento o Direito seria um objeto natural e portanto sujeito
ao Princípio da Causalidade. O Direito seria inviolável e acima
do Direito Positivo.
Chama-se Jusnaturalismo a corrente de pensamento
que reúne todas as idéias que surgiram ao longo da história em
torno do Direito Natural, desde a Grécia Clássica até os dias
atuais.
Direito Natural
Para ser “natural” o Jusnaturalismo se baseia na
natureza para sua afirmação. No entanto, a natureza é aética e
amoral. Não se pode dizer que exista algo comparativo nela
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que possa nos dizer como devemos agir em uma sociedade tão
complexa como a nossa e que difere totalmente das sociedades
de outros animais. Tentar utilizar exemplos naturais para reger
o nosso comportamento é uma discrepância lógica visto que a
natureza não pode nos oferecer nenhuma norma de conduta.
O campo da ética pertence exclusivamente ao homem,
visto que a natureza tem outros valores que não nos servem.
Também não podemos julgar a natureza segundo nossos
princípios pois ela tem suas próprias regras e normas. Nossa
ética e moral também não servem para natureza.
Jusnaturalismo seria mais uma carta de boas intenções
do que uma corrente de Direito propriamente dito. Seu uso
limita-se às grandes noções de Direito e serve como freio para
um Normalismo contrário ao que se entende por Justiça. Se
partimos de um ponto de vista racional-científico, não-
metafísico, e reconhecermos que há muitos ideais de justiça
diferentes uns dos outros e contraditórios entre si, nenhum dos
quais exclui a possibilidade de outro, então nos será lícito
conferir uma validade relativa aos valores de justiça
constituídos através destes ideais. Tendo uma validade
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relativa, seu uso não pode se estender a todos. Não podendo se
estender a todos, o preceito contraria frontalmente o conceito
de lei que tem em um dos seus pressupostos a necessária
generalidade.
Acreditando que o ideal de Justiça é metafísico, então
podemos supor que seus preceitos não encontram uma
validade nas ações humanas diárias e que seu sentido somente
existe quando nos deparamos com as grandes equações do
Direito. Existe a necessidade da crença na Justiça em sua
forma ideal, no entanto, no momento em que ela é positivada,
ela se atrela às necessidades sociais de um grupo e deixa
naturalmente de ser um ideal para ser apenas uma norma, que
procura reger a convivência dessa sociedade. Ao se estabelecer
o ideal de Justiça como uma norma, ela perde a eficácia do
ideal e se torna um produto de seu próprio meio e deixa
portanto de ser um ideal.
Segundo Kelsen, a ciência jurídica representa uma
interpretação normativa dos fatos: "Descreve as normas
jurídicas produzidas através de atos de conduta humana e que
hão de ser aplicadas e observadas também por atos de conduta
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e, consequentemente, descreve as relações constituídas,
através dessas normas, entre os fatos por elas determinados".
A diferença conceitual entre proposições jurídicas da ciência,
que são os juízos hipotéticos que enunciam que, de acordo
com o ordenamento, sob certas circunstâncias ali previstas,
devem ocorrer certas conseqüências também previstas por este
ordenamento e normas jurídicas, que não são juízos acerca de
uma realidade externa, mas sim mandamentos que encerram
comandos, permissões e atribuições de poder ou de
competência. O conceito jurídico que se tenta aplicar com o
Jusnaturalismo é apenas uma proposição jurídica e não a
norma em si. Não sendo norma não pode ser aplicada.
Também existe o gravame de que as culturas diferem
entre si. Uma sociedade é completamente diferente da outra e
regida por normas distintas que cabem a ela exclusivamente.
Querer adotar padrões para todas elas é determinar que um só
pensamento é correto. Se um só pensamento é correto, então o
Direito se solidificaria e prenderia as sociedades a padrões que
poderiam prejudicar a própria sociedade. Pantha rei – tudo flui
e o Direito deve fluir também e ser usado como norma de
conduta a cada novo instante evolutivo de uma sociedade.
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Para o jurista chileno Eduardo Novoa Monreal, as
características do Jusnaturalismo são :
1) Universalidade (comum a todos os povos);
2) Perpetuidade (válido para todas as épocas);
3) Imutabilidade (da mesma forma que a natureza
humana, o direito natural não se modifica);
4) Indispensabilidade (é um direito irrenunciável);
5) Indelebilidade (no sentido que não podem os direito
naturais ser esquecidos pelo coração e consciência dos
homens);
6) Unidade (porque é igual para todos os homens);
7) Obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os
homens);
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8) Necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o
direito natural);
9) Validez (seus princípios são válidos e podem ser
impostos aos homens em qualquer situação em que se
encontrem).
Contestação às características descritas por Eduardo
Novoa Monreal
Universalidade
Não existe universalidade de direito entre culturas
distintas. A formação de cada povo determina seus usos e
costumes, que determinam suas leis que são base do próprio
Direito. Querer impor a todos os povos um pensamento único
é privá-los de um bem mais precioso que é a liberdade de
pensamento e ação.
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Perpetuidade
O próprio Direito é mutável e seus conceitos estão
limitados a um espaço e tempo. Querer que ele se estenda pela
eternidade é criar obstáculos à sua própria evolução. Em cada
época ou período histórico existe a necessidade de
redirecionamento do comportamento dos cidadãos face à
situação em que se encontra. Perturbações políticas e sociais
exigem um determinado tratamento pela lei para que não se
perca a unidade do povo. Por outro lado, em épocas de paz as
leis têm que ser adaptadas para que o usufruto da convivência
social seja maior.
Imutabilidade
Acreditar que algo exista de forma igual dentro de
padrões diferentes é acreditar que nada se modifica. Se nada
modifica, nada evolui. O Direito Romano atendeu de forma
adequada enquanto vigorou. Hoje em dia, exceto pelo valor
histórico, quase nada representa, mesmo que algumas noções
dele ainda permaneçam em nossa Constituição. As leis
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acompanham o desenvolvimento social e devem normatizar
cada período e se adaptar aos novos.
Indispensabilidade
Essa não é uma característica exclusiva do
Jusnaturalismo pois muitos dos nossos Direitos são
irrenunciáveis e intransferíveis.
Indelebilidade
A forma escrita existe para que possamos guardar
registros visto que a memória humana pode ser de curta
duração ou com tendências a distorcer fatos. A noção pessoal
de Direito varia de acordo com nossas predisposições ou de
acordo com aquilo que vivenciamos. Deixar a cargo da mente
humana um instrumento que rege a sociedade é querer que
esse mesmo instrumento seja deturpado por situações que
podem danificar a integridade daquilo que conhecemos por
Direito.
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Unidade
No próprio conceito de leis, embora se afirme que
todos os homens são iguais perante a lei, existe uma regra
onde se diz que devemos tratar os desiguais com desigualdade
para que eles possam se tornar iguais. Alguns grupos de
pessoas têm que ter algum favorecimento dentro da própria
devido à sua capacidade ou incapacidade. O Estatuto do Idoso
dá mais direitos para aqueles que atingiram essa etapa da vida
do que os mais jovens teriam.
Obrigatoriedade
O Direito é um conjunto de direitos e deveres. Já existe
uma irrenunciabilidade quando se trata de direitos; quando se
trata de deveres existe uma obrigatoriedade no cumprimento
deles em todas as leis. Todo Direito tem suas normas cogentes.
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Necessidade
É de supor que grande parte das sociedades nunca se
ateve aos conceitos do Jusnaturalismo e nem por isso deixaram
de existir ou prosperar.
Validez
A partir do momento em que se torna obrigatório o uso
do Jusnaturalismo como Direito para todos os povos, ele passa
a ser ditatorial e deixa de ser natural. A imposição do Direito
Natural a todos os povos afronta uma de suas diretrizes que é
resguardar a liberdade de todos.
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Modelo de petição
Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) do Tribunal
da Vara Criminal
Ref.: Autos do processo Newgarth versus Exploradores de
Cavernas, da Suprema Corte de Newgarth.
Os procuradores abaixo assinados vêm à honrada
presença de Vossa Excelência, interpor o presente
EMBARGO em relação ao voto do Meritíssimo Juiz Dr.
Foster, J proferido nos referidos autos, pelas razões de Direito
a seguir asseveradas
Resumo dos fatos
Cinco membros de uma sociedade espeleológica
ficaram presos em uma caverna devido a um acidente natural
que os impediu de saírem dela por si próprios.
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Durante o processo de resgate, incitados pela fome, os
exploradores decidiram de comum acordo matar um membro
para que outros pudessem sobreviver, visto que estavam a 23
dias presos na caverna e somente existia a possibilidade dela
saírem em um prazo estipulado em 10 dias, de acordo com a
equipe que removia os entulhos.
Decidiram que seria a sorte que comandaria o processo
que sacrificaria alguém. Antes da tomada da sorte, o Sr. Roger
Whetmore decidiu que não faria mais parte do pacto e que
deveriam não concluí-lo. Os demais membros reagiram contra
e tiraram a sorte contra a vontade do Sr. Roger Whetmore. O
escolhido para sacrifício foi o próprio Sr. Roger Whetmore e
seu corpo foi usado como comida pelos demais membros da
sociedade.
Com comunicadores, os exploradores tentaram, antes
do fato, obter algum parecer legal ou justificativa espiritual
daqueles que estavam fora da caverna. Não obtendo resposta,
eles silenciaram seus comunicadores e consumaram o fato.
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Depois de 32 dias eles foram resgatados, processados e
condenados à forca. Quatro juízes deram seu parecer a respeito
da sentença promulgada contra eles.
Em razão disto, requeremos:
1. Que seja desconsiderado o voto
do juiz Foster, J prolatado em segunda instância neste
caso;
2. Seja mantida a condenação dos
réus pelo crime de homicídio, com o gravame de ter sido
praticado de forma cruel, sem possibilidades de defesa da
vítima e por um grupo que pode ser classificado como de
extermínio, o que o configura como hediondo;
3. Que os réus respondam também
pelo crime de negligência, por praticarem atividades
reconhecidamente perigosas sem a necessária provisão de
cuidados adequados a ela;
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cidade, data
Procuradores